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OBJETIVOS DE LA SESIN DEL 6 DE MARZO

(1) Desarrollar la competencia de reconstruir los hechos


relevantes en un caso, lo que implica en concreto la
capacidad de distinguir lo fundamental de lo anecdtico, determinar
cules son los elementos fcticos de los que no existe constancia y
que sera pertinente aclarar para reforzar el argumento jurdico que
se sostenga y forjar una narracin que tanto en su contenido como en
su secuencia apoye la lnea de argumentacin.
(2) Desarrollar la competencia de bsqueda y seleccin de los
materiales constitucionales, legislativos y jurisprudenciales
necesarios para la construccin del argumento jurdico.
(3) Desarrollar la capacidad de evaluar la fortaleza y plausibilidad de
las distintas posibles lneas argumentales.
(4) Distinguir la relevancia de los argumentos jurdico-dogmticos y
los argumentos atinentes al contexto y realidad socio-econmica, y
en particular, desarrollar la capacidad de integrar los ltimos en
secuencias argumentativas jurdico-dogmticas.
(5) Desarrollar la capacidad de argumentar jurdicamente utilizando
distintos tipos de argumentos, procedentes de diversos
ordenamientos o subordenamientos jurdicos.

Ambas partes recurren la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de


Barcelona. El representante de Aziz considera que el Juzgado (1) ha
eludido afirmar una buena parte de las consecuencias que se derivan
de la nulidad por abusivas de varias de las clusulas del contrato
hipotecario, en particular, no ha decretado la nulidad del
procedimiento de ejecucin hipotecario, que es lo que a su juicio
correspondera. De igual forma (2) el Juzgado ha eludido imponer las
costas como debera haber hecho, a la parte demandada, pese a
haber dado la razn al demandante. Por su parte, el representante de
la entidad financiera afirma que (1) el tribunal ha ido ms all de los
trminos de la demanda, resolviendo sobre cuestiones que el
demandante aadi al debate durante el proceso (y no en la
demanda). A ello se une que considera que (2) tanto la anulacin de
la clusula relativa a la certificacin de la deuda, como la relativa a
los intereses de demora, es claramente inadecuada, dado que no se
deriva de una correcta interpretacin de la Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unin Europea. A ello se une (3) que el banco, en contra
de lo que asume la sentencia, no inst la ejecucin tras un nico
incumplimiento, sino que tan slo lo hizo al reiterarse en el tiempo los
mismos.

4. Sentencia 407/14 de la Audiencia Provincial de Barcelona


(Seccin Decimoquinta) de 15 de Diciembre de 2014

1
[Respecto a la alegacin de incongruencia omisiva]

16. La resolucin recurrida, como hemos adelantado en el FJ 1


(apartado 10), podemos considerar que desestim la pretensin de
nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria con el siguiente
argumento: la nulidad del proceso de ejecucin hipotecaria es
compleja de articular en la medida en la que no se cifran las
consecuencias exactas de dicha peticin, ni se tiene certeza en autos
de la situacin posesoria en la que actualmente se encuentra el
inmueble tras el lanzamiento... (apartado 12.9 de la resolucin
recurrida).

17. Compartimos en este punto la alegacin de Catalunya Banc.


Aunque la resolucin recurrida no haya dicho de forma explcita en el
fallo que desestima la que hemos consideramos como pretensin
principal de la demanda, creando con ello una falsa sensacin de
estimacin ntegra de la demanda o de omisin de pronunciamiento
sobre ese particular, lo cierto es que esa pretensin debe
considerarse sustancialmente desestimada por el juzgado mercantil,
que no dispone de forma explcita consecuencia, alguna de anulacin
de las actuaciones practicadas por el juzgado de Martorell y se limita
a disponer lo siguiente: Esa declaracin de nulidad (de las
estipulaciones que la sentencia considera abusivas) tiene como
consecuencia refleja la de que la cantidad reclamada en el proceso de
ejecucin no fuera lquida en los trminos y cantidades que reflejaba
aquella demanda.

18. No sabemos bien cul es el significado que el juzgado mercantil


quiso atribuir a esa expresin contenida en el fallo de la sentencia
recurrida. Pero descartamos que fuera el de anulacin de las
actuaciones ejecutivas por dos razones: (i) la ausencia de mencin
explcita en tal sentido; y (ii) que esa conclusin se corresponde mal
con lo argumentado en el fundamento jurdico 12, particularmente en
el apartado 12.9, que hemos transcrito en su parte esencial en el
apartado 16 de esta resolucin.

19. Si examinamos los trminos literales de ese pronunciamiento


nuestras dudas se incrementan por cuanto si el juzgado mercantil
hubiera llegado realmente a la conclusin de que la cantidad
reclamada no era lquida nada le impeda anular las actuaciones de la
ejecucin. No obstante, no parece ser eso lo que afirma realmente el
pronunciamiento sino que la falta de liquidez que se afirma se matiza
con la expresin en los trminos y cantidades que reflejaba aquella
demanda. Con ello, deducimos, a lo que se est queriendo referir la
resolucin recurrida no es propiamente a una falta de liquidez de la
deuda sino a una cuestin bien distinta: a que no era correcto el
importe de la misma que se haba expresado en la demanda
2
ejecutiva. Por consiguiente, no es que faltara la liquidez del crdito,
que constituye uno de los presupuestos de su ejecutividad (artculo
571 LEC) sino que se habra producido una simple pluspeticin, como
consecuencia de que se hubieran computado los intereses de demora
tomando en consideracin una clusula contractual que es nula por
abusiva.

20. En tal caso, esto es, ante un escenario de simple discrepancia


respecto del importe total del crdito objeto de la ejecucin, es lgico
que la resolucin recurrida no acordara la nulidad del procedimiento
de ejecucin hipotecaria, pues de haberlo hecho se habra excedido.
La consecuencia de la pluspeticin est expresamente prevista por el
legislador tanto en el caso del proceso de ejecucin hipotecaria como
en la ejecucin comn y en ninguno de los casos se traduce en la
nulidad de la ejecucin sino exclusivamente en la rebaja del crdito
objeto de la ejecucin (artculo 561.1.1. a y artculo 695.3 LEC), esto
es, en el ajuste de la ejecucin a la cantidad correcta.

21. Creemos que esto es lo que realmente dispuso la resolucin


recurrida, lo que se traduce en una implcita desestimacin de la
accin de nulidad del proceso de ejecucin hipotecaria. Y creemos
que actu correctamente al entenderlo as, como hemos justificado
en el apartado anterior. En lo que err el juzgado mercantil es en no
haber hecho un pronunciamiento explcito de desestimacin de la
accin ejercitada por el Sr. Aziz, con lo que hizo concebir a su defensa
jurdica una falsa impresin de que o bien no se haba resuelto sobre
su pretensin o se le haba dado la razn, cuando no era as. Y ello no
ocurri una sola vez sino dos, porque tampoco al resolver sobre la
peticin de complemento formulada por el Sr. Aziz el equvoco creado
fue convenientemente aclarado por el juzgado mercantil sino que se
limit a remitirse a la fundamentacin contenida en la sentencia.

22. Por tanto, y concluyendo sobre este motivo del recurso del Sr.
Aziz, debemos darle la razn, al menos desde una perspectiva
puramente formal, ya que creemos que la resolucin recurrida debi
haber resuelto de forma explcita, como era obligado, sobre la
pretensin de nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria
formulada en la demanda. No obstante, desde una perspectiva
sustancial estimamos que en realidad no existe incongruencia
omisiva alguna puesto que consideramos que la resolucin recurrida
en realidad desestim esa pretensin de la demanda. Ms adelante
retomaremos esta cuestin, para dar respuesta a las cuestiones de
fondo que plantea el recurso del Sr. Aziz.

[Sobre la incongruencia ultra petita opuesta por Catalunya


Banc]

23. La cuestin que plantea el recurso de Catalunya Banc creemos


que tiene una respuesta diferente en funcin de cul se considere que
es realmente el objeto del proceso. Tendra toda razn la recurrente
3
en el caso de que considerramos, como ha hecho la resolucin
recurrida, que el objeto est determinado por el ejercicio de una
accin de nulidad de una concreta estipulacin, as como de la accin
declarativa de validez de las restantes. Pero la cuestin es que, como
ya hemos adelantado en el fundamento jurdico primero, nosotros
hemos entendido el objeto del proceso de forma muy distinta a como
lo ha hecho el juzgado mercantil. Y desde esta perspectiva creemos
que la conclusin sobre la existencia de incongruencia es bien
distinta, como pasamos a razonar a continuacin. Y tambin
podramos decir, como hemos hecho en el apartado anterior, que se
produce una incongruencia formal, aunque no sustancial, como
pasamos a justificar a continuacin. Esto es, no negamos que el
juzgado mercantil estuviera facultado para entrar en el examen de
oficio de las estipulaciones contractuales sino que nos limitamos a
negar que el resultado de ese examen tuviera que haber sido llevado
al fallo en forma de pronunciamiento declarativo sobre la nulidad de
las estipulaciones.

24. A pesar de la falta de claridad y de rigor de la demanda, que


obliga a un especial esfuerzo de comprensin de su verdadero objeto,
ya hemos especificado en el fundamento primero que el mismo est
constituido realmente por la accin de nulidad de un procedimiento
hipotecario anterior, ejercitada al amparo de lo establecido en el
artculo 698.1 LEC. Desde esta perspectiva creemos que est
justificado que la resolucin recurrida se haya podido plantear la
validez de clusulas contractuales que, aunque no explcitamente
referidas en la demanda como nulas, puedan tener repercusin en el
objeto del referido procedimiento de ejecucin hipotecaria.

25. Para justificar esa conclusin no es preciso forzar en demasa la


forma de entender el principio de congruencia que preside el proceso
civil (no solo el espaol sino el de todos los pases de nuestro entorno,
sin excepcin). Basta con entenderlo de forma adecuada y ponindolo
en relacin con la acentuacin de los poderes de oficio del juez civil
que se produce en el caso del enjuiciamiento de procesos de consumo
como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto til de
la Directiva 1993/13 y conseguir la adecuada proteccin de los
derechos de los consumidores.

26. Y tampoco es preciso renunciar al principio de la demanda o


principio dispositivo, que inspira el principio de congruencia e informa
tambin el ordenamiento procesal de todos los pases de nuestro
entorno. Creemos que es inconcebible que el principio dispositivo
pueda considerarse derogado por exigencia de la efectividad del
derecho comunitario porque ese dispositivo o de la demanda informa
tambin el derecho comunitario a travs de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unin Europea, y particularmente del
reconocimiento en la misma del derecho de propiedad privada
(artculo 17), que incluye el derecho de disponer de los derechos y del
derecho a la tutela efectiva (artculo 47), que incluye el derecho de
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accin. Y tambin incluye el derecho a un proceso equitativo, que
exige entre sus presupuestos que se trate de un proceso congruente
y en el que se respete la contradiccin efectiva;

27. As lo ha venido entendiendo tambin el Tribunal de la Unin


Europea, tal y como puede leerse en la STJUE de 17 de diciembre de
2009- Asunto C-227/08, Eva Martn Martn contra EDP Editores, S.L.,
cuando afirma (apartado 19):
...en principio, el Derecho comunitario no impone a los rganos
jurisdiccionales nacionales aducir de oficio un motivo basado en la
infraccin de disposiciones comunitarias, cuando el examen de
este motivo les obligara a salirse de los lmites del litigio tal como
ha sido circunscrito por las partes, basndose en hechos y
circunstancias distintos de aquellos en los que fund su demanda
la parte interesada en la aplicacin de dichas disposiciones
(vanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 14 de
diciembre de 1995, Van Schijndel y Van Veen, C-430/93, Rec. p. 1-
4705, apartado 22, y de 7 de junio de 2007, van der Weerd y
otros, C-222/05 a C-225/05, Rec. p. 1-4233, apartado 36).

28. Y contina argumentando la STJUE antes citada en su apartado


20:
Esta limitacin del poder del juez nacional est justificada por el
principio segn el cual la iniciativa en un proceso corresponde a
las partes y, por consiguiente, el juez slo puede actuar de oficio
en casos excepcionales, en los que el inters pblico exige su
intervencin (vanse las sentencias antes citadas Van Schijndel y
van Veen, apartado 21, y van der Weerd y otros, apartado 35).

29. Y en el apartado 31 precisa lo que ha querido decir en los


siguientes trminos:
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasin de
precisar que, si bien el artculo 4, prrafo tercero, de la Directiva
confiere a los Estados miembros la responsabilidad de regular los
efectos jurdicos del incumplimiento de la obligacin de
informacin, por su parte, los rganos jurisdiccionales nacionales
qu conozcan de un litigio entre particulares deben interpretar en
la medida de lo posible el conjunto de las normas del Derecho
interno a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva para
llegar a una solucin conforme con el objetivo perseguido por sta
(vase, en particular, en este sentido, la sentencia de 25 de
octubre de 2005, Schulte, C-350/03, Rec. p. 1-9215, apartados 69,
71 y 102) (subrayado sobreaadido).

30. En suma, y resumiendo esa doctrina, el principio de efectividad


exige un juez activo, comprometido con las finalidades que persigue
la Directiva 1993/13, si bien ese activismo no va ms all de forzar al
juez a interpretar en la medida de lo posible el conjunto de normas
del Derecho interno a la luz y letra de la Directiva. Entender el
significado de esa expresin creemos que exige distinguir entre los
dos mbitos en los que acta el principio dispositivo:

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a) El inicio de la actividad jurisdiccional, que nicamente es
posible a instancia de parte.
b) La determinacin del objeto del proceso a travs de la
expresin de la causa de pedir y el petitum.

31. En el primero de esos dos mbitos no existe posibilidad de


excepcin alguna al principio dispositivo. En el segundo creemos que
es preciso distinguir entre el petitum y la causa de pedir. Tampoco
creemos que sea razonable interpretar que sea posible introducir
modificaciones sustanciales en el petitum. No obstante, en este caso
es admisible un grado de flexibilidad mayor, siempre que no ponga en
juego de forma inexorable la presencia fuerte del principio dispositivo
tambin en la configuracin de este elemento. As, es admisible que
se pueda interpretar que los poderes de oficio del juez alcanzan a la
correcta interpretacin de la peticin, hecha por la parte, lo que
puede llevar a modificar el sentido literal de las peticiones y
sustituirlas por otras ms acordes a las verdaderas intenciones de la
demanda, e incluso que se puedan introducir pretensiones accesorias,
es decir, pretensiones que implcitamente puedan considerarse
incluidas en la demanda. En cambio, no consideramos admisible que
los poderes de oficio del juez civil se puedan extender mucho ms
all, hasta el extremo de permitirle modificar completamente el
objeto del proceso.

32. En segundo lugar, en cuanto a la causa de pedir, aqu es donde


estimamos que puede existir un mayor recorrido para flexibilizar el
rigor d algunos sistemas procesales, como el nuestro, que es
especialmente restrictivo de los poderes de oficio del juez en la forma
de concebir la congruencia en relacin con las cuestiones que puede
tomar en consideracin.

33. Esas consideraciones de carcter general que hemos hecho en


los tres apartados anteriores creemos que son necesarias antes de
internamos en el examen de los criterios que resultan de la
jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unin Europea,
que nos vinculan porque constituyen norma de derecho interno
espaol por virtud del principio de primaca. El Tribunal de Justicia se
ha pronunciado en diversas ocasiones durante los ltimos aos sobre
los poderes de oficio del juez civil en procesos seguidos en materia de
derecho de consumo y lo ha hecho postulando la necesidad de una
flexibilizacin de algunos rigorismos de nuestro proceso civil e
imponiendo una acentuacin de los poderes de oficio del juez.

34. El alcance y los lmites de ese activismo judicial se ha precisado


en diversas resoluciones del Tribunal de Justicia, entre ellas las ya
citadas (caso Martin y los que Sentencia dictada en el mismo cita). Y
entre ellas merecen una especial referencia la de 14 de marzo de
2013 (asunto -415/11), dictada precisamente con ocasin de una
cuestin prejudicial planteada en este mismo asunto por el Juzgado
Mercantil 3 de Barcelona, y la de 3 de octubre de 2013 (asunto
6
032/12, caso Duarte Dueros).

35. Antes de entrar en el examen concreto de esas resoluciones es


preciso destacar que cuando el TUE hace referencia al examen de
oficio se suele referir a la apreciacin de oficio del carcter abusivo
de una clusula general, ms que a la declaracin de oficio de su
nulidad, lo que creemos que es una diferencia muy significativa. Al
menos en la traduccin de sus resoluciones a la lengua castellana as
lo podemos observar.

36. La diferencia entre apreciar y declarar no es sutil sino que es de


concepto, particularmente porque revela una concreta perspectiva
desde la que se contempla el examen de oficio. La apreciacin de
oficio es mucho menos que la declaracin de oficio porque la primera
presupone que le ha sido previamente atribuida la competencia al
juez para conocer de una concreta estipulacin, de forma directa
(mediante una accin de nulidad o que lleve implcita la nulidad,
como es el caso de la accin de cesacin) o de forma indirecta
(cuando, como ocurre en el despacho de la ejecucin o en la admisin
a trmite de un proceso monitorio, deba ser objeto del enjuiciamiento
la regularidad del ttulo y de la obligacin que incorpora).

37. La declaracin de la nulidad de oficio implica ir mucho ms all


que la simple apreciacin porque parece presuponer la idea de que ni
siquiera existe un acto de parte atributivo de la competencia al juez
para conocer de la accin de nulidad. Lgicamente, no tiene sentido
alguno pensar en una derogacin hasta ese extremo del principio
dispositivo o de la demanda. As, en un proceso en el que no fuera
parte un concreto consumidor y a pesar de ello el juez hubiera tenido
ocasin de examinar un contrato que le concierne, no parece
justificable que el juez s pudiera pronunciar, vlidamente sobre la
abusividad de sus estipulaciones (con la salvedad del caso de una
accin colectiva).

38. La cuestin es si son distintas las cosas cuando, a pesar de que el


consumidor es parte actora en el proceso, su peticin de tutela es
absolutamente ajena a una estipulacin que el juez puede apreciar
como abusiva. No creemos que tampoco en este caso pueda ni deba
entrar el juez en el examen de esa estipulacin de forma
independiente a la concreta tutela solicitada porque al hacerlo
infringira el principio de la demanda. Tampoco en este caso le habra
sido atribuida por la parte la competencia para pronunciarse sobre
esa cuestin.

39. Las cosas son distintas, en cambio, cuando entre la pretensin


ejercitada en la demanda y la estipulacin sospechosa de abusiva,
aunque no cuestionada de forma explcita, existe una clara relacin.
En este caso, el juez tendra competencia para conocer del concreto
objeto del proceso propuesto por el consumidor y esa competencia le
atribuye la posibilidad de examinar de oficio todas las estipulaciones
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del contrato que sean relevantes y guarden relacin con su concreta
peticin de tutela, hayan sido o no invocadas en su demanda, y lo
hayan sido o no de forma correcta. En este caso ya no hablamos
propiamente de una derogacin del principio dispositivo o de la
demanda sino de una determinada concepcin de los poderes de
oficio del juez civil que no tiene por qu resultar contraria a la esencia
del principio dispositivo sino que lo modula de forma adecuada a las
diversas finalidades perseguidas por el legislador.

40. Estas modulaciones o restricciones del principio dispositivo no


son extraas ni a nuestro procedimiento civil ni a los de nuestro
entorno. Los supuestos en los que el juez civil est facultado para
apreciar de oficio cuestiones son numerosos; en unos casos se trata
de cuestiones de orden pblico procesal, tales como la falta de
competencia objetiva, o la cosa juzgada o la litispendencia, entre
otros muchos supuestos. En otros se trata de cuestiones sustantivas,
como es el caso de los casos ms graves de nulidad del negocio
jurdico. A ellos se asimila el tratamiento del control de contenido de
los contratos en los que intervienen un consumidor y un empresario
predisponente.

41. En resumen, el mbito de los poderes de oficio del juez civil en el


enjuiciamiento de cuestiones relacionadas con la Directiva
comunitaria 1993/13 no supone una prctica derogacin del principio
dispositivo sino exclusivamente el reconocimiento al juez de la
facultad de pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones relevantes
para la suerte de la pretensin ejercitada por el consumidor o frente
al consumidor. Eso se traduce en las siguientes facultades:
a) Cuando el consumidor es parte demandada en un proceso en
el que se ha ejercitado una pretensin dimanante de un contrato de
consumo: la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de todas
aquellas estipulaciones relevantes desde la perspectiva de la accin
ejercitada por el predisponente, con la posibilidad de desestimar su
pretensin.
b) Cuando el consumidor es parte demandante, en un proceso
instado a su instancia, la posibilidad de que la pretensin ejercitada
pueda ser estimada con fundamento en razones distintas a las
esgrimidas en la propia demanda, esto es, incluso en el caso de que
esas razones pudieran llegar a fundar causas de pedir distintas no
invocadas. En este caso, el lmite est, al menos en principio, en las
propias peticiones de la demanda ()

43. Y an existe una familia de casos en los que los problemas son
distintos a los propios del proceso declarativo que hemos ilustrado en
los apartados anteriores: el proceso de ejecucin. En este tipo de
procesos el juez tiene competencia y poderes de oficio para analizar
todas las cuestiones relevantes para el despacho, esto es, tanto las
relativas a la regularidad del ttulo como a la obligacin y su importe.
Por esa razn debiera ser precisamente el mbito de los procesos de
ejecucin el que menos problemas planteara desde la perspectiva de
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encaje de la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE, al contrario de
lo que parece estar ocurriendo. En nuestro derecho, tanto en la
ejecucin comn como en la hipotecaria, el juez puede (y debe)
examinar en el momento del despacho si el ttulo ejecutivo es tal,
esto es, si lleva aparejada ejecucin, la legitimacin activa del
ejecutante y la pasiva del ejecutado, as como todas aquellas
cuestiones que tengan incidencia en la obligacin (su exigibilidad e
importe), y entre ellas, como es lgico, la posible existencia en el
ttulo de clusulas abusivas, en la medida en que las mismas sean
trascendentes a los efectos anteriores.

44. Que no lleve a cabo, con frecuencia, ese examen en el momento


del despacho no es consecuencia de las restricciones de nuestro
ordenamiento procesal sino exclusivamente de otras factores, tales
como la insuficiencia de la informacin, la excesiva carga de trabajo o
bien simplemente la falta de la debida disposicin por parte del juez.

45. Es obvio que con ello no se deben entender agotadas las


posibilidades de defensa del consumidor. No es eso lo que queremos
decir. Lo nico es justificar que el examen de oficio en la ejecucin no
encuentra problema legal alguno en nuestro derecho, ni siquiera en el
caso de la ejecucin hipotecaria. Pero tampoco podemos negar que
tienen un carcter muy relevante los dems instrumentos de tutela
que el ordenamiento pone a disposicin del ejecutado. As, la
oposicin al despacho complementa el examen de oficio y permite
una oportunidad aadida de defensa al consumidor. Tambin en este
caso creemos que no debe existir inconveniente alguno para que esa
oportunidad efectiva de defensa constituya una ocasin en la que de
nuevo se acten los poderes de oficio del juez civil para tomar en
consideracin razones distintas a las estrictamente alegadas por el
ejecutado cuando las mismas se puedan conectar con el orden
pblico, como ocurre en el mbito de la Directiva 1993/13, y
particularmente con el control de contenido de las clusulas abusivas.
El juez civil, que tena facultades de oficio para examinar los
presupuestos del despacho en el momento de llevarlo a cabo,
conserva tales poderes de oficio tambin en este momento. Con esa
interpretacin se altera poco la sustancia del proceso de ejecucin
civil.

46. Y no se agotan ah tampoco las posibilidades de ejercicio de los


poderes de oficio del juez de la ejecucin civil. Tambin en otros
incidentes se pueden materializar como, por ejemplo, en el de
determinacin de los intereses (el incidente de liquidacin de los
intereses). Nada impide al juez civil apreciar en este momento que la
estipulacin sobre intereses moratorios es abusiva. Es ms, este
parece por lo comn el momento ms oportuno para ello, el momento
en el que se trata de hacer efectivo el contenido obligacional de la
estipulacin abusiva.

47. A todo ello debemos sumar an una posibilidad ms,


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precisamente la que ofrece el artculo 698.1 LEC para el proceso de
ejecucin hipotecaria. En este caso estamos ante un ltimo remedio
cuya justificacin se encuentra en la limitacin de los motivos de
oposicin en el propio procedimiento. Pero lo relevante para nuestro
caso es que tambin en este caso, aunque estemos ante un proceso
declarativo aparentemente autnomo, en realidad se trata de un
proceso declarativo claramente dependiente o interrelacionado con el
previo proceso de ejecucin. No podemos olvidamos de esta idea si
no queremos perder la perspectiva y descontextualizar la doctrina
que establece la STJUE de 14 de marzo de 2013, antes citada, que es
bien consciente de que la accin ejercitada en el proceso declarativo
es la del artculo 698.1 LEC.

48. El Tribunal de Justicia hace toda su argumentacin desde esa


concreta perspectiva, tal y como se deriva del apartado 49 de esa
resolucin cuando dice:
Sin embargo, el asunto objeto del litigio principal se distingue de
los asuntos que dieron lugar a las sentencias antes citadas VB
Pnzgyi Lzing y Banco Espaol de Crdito por el hecho de que
trata de la determinacin de las obligaciones que incumben al
juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al
procedimiento de ejecucin hipotecaria, con el fin de que se
garantice, en su caso, el efecto til de la decisin sobre el fondo
por la que se declare el carcter abusivo de la clusula
contractual que constituye el fundamento del ttulo ejecutivo y,
por tanto, de la incoacin del procedimiento de ejecucin
hipotecaria (subrayado aadido).

49. Eso justifica sin duda, al menos en nuestra opinin, una extensin
del examen de oficio que sera muy difcil de entender en un proceso
declarativo autnomo. Este juicio declarativo puede ser entendido en
trminos de una simple continuacin de la oposicin a la ejecucin. Y
esta es la naturaleza que tiene desde la perspectiva de anlisis
adoptada por la resolucin del Tribunal Europeo.

50. Por consiguiente, y en conclusin, en este juicio declarativo la


congruencia debe ser examinada sin perder de vista su naturaleza, y
eso nos permite concluir que no existe incongruencia si ponemos en
relacin el examen de oficio con la regularidad del previo proceso de
ejecucin hipotecaria.

51. Pero la cuestin es que no ha sido eso lo que ha hecho el juzgado


mercantil, sino que ha sustantivizado las declaraciones de nulidad y
ha desconectado el examen de la abusividad de la accin de nulidad
de la ejecucin hipotecaria.

52. Es cierto que los poco afortunados trminos de la demanda


podan ofrecer una aparente cobertura formal a esa forma de
examinar el objeto de la pretensin del Sr. Aziz. Si admitiramos como
correcta esa interpretacin de la demanda hecha por el juzgado

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mercantil, habra que concluir dando la razn a Catalunya Caixa en su
alegacin de incongruencia. Pero como no lo aceptamos sino que
consideramos que realmente la verdadera perspectiva del caso la
ofrece la solicitud de nulidad del proceso hipotecario, las cosas son de
otra forma: en este caso est justificado el examen de oficio y no
existe incongruencia alguna, al menos entendida en sentido
sustancial. Existira incongruencia en un sentido puramente formal,
porque la sentencia del juzgado mercantil se ha pronunciado sobre lo
que no deba haberse pronunciado, pero no en sentido sustancial o
material, porque s que poda apreciar la abusividad de todas las
clusulas del contrato a los efectos de resolver sobre las pretensiones
objeto del proceso.

[Sobre la nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria]

53. La consecuencia ms notable que creemos que de ello se deriva


es que el examen de las cuestiones objeto del proceso debe hacerse
desde una perspectiva completamente distinta a la que sigui la
resolucin recurrida, perspectiva que creemos que es la ms
adecuada para la resolucin de las distintas cuestiones que se
plantean.
Ello se traduce tambin en la necesidad de seguir un orden distinto.
As, es preciso comenzar por la accin de nulidad de la ejecucin
hipotecaria, accin que hemos considerado como principal, verdadero
paraguas bajo el que se cobijan todas las dems peticiones de la
demanda, as como de las dems cuestiones que es preciso examinar
de oficio.

54. Para resolver sobre el motivo del recurso del Sr. Aziz, que insiste
en la nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria,
previamente es preciso analizar otras cuestiones que sin duda
guardan una estrecha relacin con esa cuestin y en las que, aunque
entra la resolucin recurrida, lo hace sin justificar de forma explcita
por qu razn no justifican la estimacin de la accin de nulidad del
proceso de ejecucin hipotecaria: nos referimos a la nulidad del pacto
sobre vencimiento anticipado y a la nulidad del pacto 15. del
contrato, relativo a la forma de liquidacin. A continuacin nos
referiremos a cada uno de esos pactos de forma separada, aunque no
independiente, porque, como hemos anticipado, lo haremos desde la
perspectiva que consideramos que es la adecuada, esto es, la de su
trascendencia para la suerte de la accin de nulidad del
procedimiento hipotecario.

[Sobre la liquidacin unilateral]

55. La perspectiva adoptada creemos que exige; que comencemos


nuestro anlisis por la clusula de vencimiento unilateral, al contrario
de lo que ha hecho la resolucin recurrida, que la ha dejado para el
final de su proceso argumentativo.

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56. El juzgado mercantil estima que si se considera que la clusula de
vencimiento anticipado era nula no cabe duda que la liquidacin
efectuada sera incorrecta, por cuanto no podra tenerse por exigible
lo reclamado como capital pendiente de amortizacin. En suma, lo
que considera nulo el juzgado mercantil no fue la estipulacin sobre la
liquidacin de la deuda, que era lo que la demanda haba solicitado
sino la propia liquidacin hecha a su amparo. Y esa apreciacin de
nulidad de la liquidacin se funda en dos razones distintas: (i) de una
parte, la nulidad de la clusula de vencimiento anticipado; (ii) de otra,
la nulidad de la clusula sobre el inters moratorio.

57. El recurso de Catalunya Banc denuncia precisamente esa forma


de enfocar la cuestin que ha seguido la resolucin recurrida, con la
que no ha apreciado realmente la nulidad del pacto en s mismo sino
una mala aplicacin del mismo. Con ello, afirma el recurso, el juzgado
mercantil ha terminado apartndose de los parmetros sobre el
control de abusividad que el TJUE enuncia en su resolucin al resolver
sobre la cuestin prejudicial planteada en cuanto a esta cuestin
concreta.

Valoracin del tribunal

58. Creemos que tiene razn la recurrente Catalunya Banc en este


punto. El juzgado mercantil no ha enjuiciado realmente la estipulacin
contractual sino la prctica llevada a cabo por el Banco a su amparo.
Por eso tiene poco sentido que luego haya resuelto declarar nula la
estipulacin en lugar de la liquidacin practicada a su amparo.

59. Por otra parte, se entiende mal que el juzgado mercantil haya
considerado en su argumentacin que la liquidacin practicada al
amparo de esa estipulacin es nula y que, en cambio, no haya
estimado la accin de nulidad ejercitada por el Sr. Aziz. Si el juzgado
hubiera sido consecuente con esa apreciacin, lo razonable hubiera
sido que hubiera terminado anulando el proceso de ejecucin
hipotecaria, pues todo l estara viciado por la ausencia de un
presupuesto inexcusable como es el de la falta de liquidez del crdito
objeto del mismo.

60. Lo que ocurre es que no podemos compartir con el juzgado


mercantil que sea nula ni la estipulacin relativa a la forma de liquidar
la deuda ni tampoco la prctica llevada a cabo por el Banco a su
amparo, como razonamos a continuacin.

a) Sobre la nulidad de la estipulacin

61. La STJUE de 14 de marzo de 2013 en su apartado 75, dando


respuesta a la cuestin prejudicial planteada por el juzgado mercantil
expone lo siguiente:
Por ltimo, en lo que atae a la clusula relativa a la liquidacin

12
unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada,
vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecucin
hipotecaria, procede sealar que, teniendo en cuenta el nmero
1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en
los artculos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de sta, el juez
remitente deber determinar si y, en su caso, en qu medida- la
clusula de que se trata supone una excepcin a las normas
aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la
vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso
del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de
defensa.

62. Como dice el recurso de Catalunya Banc, el juzgado mercantil no


se ha atenido a la doctrina establecida por el TJUE al pronunciarse
sobre la compatibilidad de esta disposicin con el derecho europeo
porque no ha analizado siquiera en qu medida la estipulacin
contractual sobre la liquidacin unilateral supone una excepcin a las
reglas legales aplicables a falta de acuerdo de las partes. Si lo hubiera
hecho no habra tenido ms remedio que concluir que la estipulacin
contractual relativa a la liquidacin unilateral no supone excepcin
alguna respecto del rgimen legal aplicable para el caso de falta de
acuerdo entre las partes, por dos razones distintas.

63. La primera razn consiste en que el artculo 572.2 LEC determina


que
(t)ambin podr despacharse ejecucin por el importe del saldo
resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en
escritura pblica o en pliza intervenida por corredor de comercio
colegiado, siempre que se haya pactado en el ttulo que la
cantidad exigible en caso de ejecucin ser la residante de la
liquidacin efectuada, por el acreedor en la forma convenida por
las partes en el propio ttulo ejecutivo.

Por tanto, el pacto incorporado al contrato no supone otra cosa que


una simple - traslacin al contrato de la norma legal transcrita. No
existe excepcin sino simple seguimiento del criterio que enuncia la
norma legal.

64. A ello es preciso aadir que esa norma, y tambin el pacto


contractual cuestionado, estn pensados, fundamentalmente, para
contratos de crdito, esto es, operaciones en las que no resulta
posible determinar el importe efectivamente adeudado en el
momento en el que el contrato se liquida porque el mismo depende
de una serie de operaciones que no estaban previstas de forma
anticipada. Pero no as para el contrato de prstamo, es decir, para un
contrato en el que se han previsto anticipadamente todas las
amortizaciones. Por esa razn nuestra jurisprudencia, como afirma
con correccin el recurso, ha venido exonerando de la necesidad de
liquidacin unilateral por parte de la entidad bancaria las operaciones
de prstamo, salvo en el caso de que las partes hubieran pactado la
liquidacin, como en el caso ocurre.
13
65. De lo que acabamos de exponer se deriva que la liquidacin en el
contrato que examinamos no es un privilegio del Banco, que no la
precisaba para la ejecutabilidad de su ttulo, sino una garanta
adicional para el deudor que tras el incumplimiento ve reforzada su
posicin con la necesidad de que el Banco formalice la liquidacin y
se la notifique, tal y como exige el prrafo 2. del artculo 572.2 LEC.

66. Por consiguiente, y en conclusin, consideramos que no existe la


menor sospecha de abusividad que pudiera afectar a la estipulacin
contractual que cuestionaba la demanda del Sr. Aziz.

b) Sobre la nulidad de la liquidacin

67. En segundo lugar es preciso examinar si, pese a la regularidad de


la clusula sobre liquidacin, es correcta la practicada a su amparo. El
juzgado mercantil lo niega a partir de un doble argumento: (i) si se
considera que la clusula de vencimiento anticipado es nula, no cabe
duda que la liquidacin efectuada sera incorrecta por cuanto no sera
exigible lo reclamado en concepto de capital pendiente de
amortizacin y solo podran reclamarse las cuotas impagadas; (ii) la
liquidacin es incorrecta porque se han calculado los intereses
moratorios tomando en consideracin la clusula sobre intereses
moratorios que es asimismo abusiva.

68. Compartimos las conclusiones a las que llega la resolucin


recurrida respecto al carcter abusivo de la estipulacin relativa a los
intereses moratorios y respecto a la clusula de vencimiento
anticipado. Pero no as las conclusiones a las que llega respecto a la
nulidad de la liquidacin. Al menos, respecto de esta ltima cuestin,
no podemos compartir lo que argumenta la resolucin recurrida
respecto de la nulidad de la liquidacin del crdito, aunque s las
conclusiones prcticas que establece, que son lo fundamental. A
continuacin explicamos lo que acabamos de decir.

69. Como ya hemos anticipado, la resolucin recurrida no dispone la


nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria, efecto que
hubiera sido el adecuado en el caso de que realmente hubiera
estimado que la deuda reclamada no era lquida. Y si no lo hace as es
porque no creemos que en realidad haya querido afirmar la ausencia
de liquidez del crdito. Ms bien nos parece que lo que ha querido
decir es que exista una simple pluspeticin y una inadecuacin del
procedimiento de ejecucin hipotecaria. As creemos que se deriva
del apartado 12.6 cuando afirma que este pronunciamiento no
cuestiona en modo alguno la realidad de la deuda generada por el
principal prestado, ni la posibilidad de que la entidad acreedora
pudiera articular la totalidad de sus pretensiones en un proceso
declarativo.

70. El crdito objeto de la ejecucin podr ser cuestionado en parte


14
por la resolucin recurrida pero no en su integridad cuando no se
duda de que en el momento en el que el Banco acreedor dio por
resuelto el contrato ya se haban impagado al menos cuatro plazos
mensuales. La resolucin recurrida no niega que esas cantidades se
impagaron y tampoco que se deban; sino que se limita a cuestionar
que el Banco pudiera reclamar la totalidad de la deuda impagada, as
como el monto de los intereses de demora. Por consiguiente, si exista
crdito impagado, concurra el presupuesto de la existencia de un
crdito lquido y exigible que justificara el inicio de la ejecucin
hipotecaria. De ello se deriva que resulta inadmisible cuestionar el
acto de liquidacin en s mismo considerado. Se podr cuestionar el
resultado, esto es, su importe efectivo, pero eso es otra cuestin, que
no se traduce en la nulidad del despacho sino en la posibilidad de
oponer la pluspeticin, lo que queda a disposicin del deudor incluso
en el mbito del proceso de ejecucin hipotecaria, al amparo de lo
previsto en el artculo 695.1.2. a LEC. Y el xito de esa alegacin no
determina la nulidad del despacho, como hemos dicho, sino la
correcta determinacin de la deuda que debe ser objeto de la
ejecucin (artculo 695.3 LEC).

71. Tampoco compartimos con la resolucin recurrida que el


procedimiento de ejecucin hipotecaria sea inadecuado, en el
supuesto enjuiciado, para sustanciar la pretensin de Catalunya Banc
contra el Sr. Aziz. Aun en el caso de que pudiramos compartir con la
resolucin recurrida (que no ocurre) que era injustificado el
vencimiento anticipado o la resolucin anticipada de la totalidad del
crdito, de ello no se derivara una razn suficiente para negar al
acreedor la posibilidad de acudir al proceso de ejecucin hipotecaria
cuando resulta incuestionado que al menos una parte del crdito
estaba vencida, la correspondiente a las cuotas vencidas. Por ello
consideramos injustificada la apreciacin que hace la resolucin
recurrida sobre la necesidad de que el acreedor hubiera acudido a un
juicio declarativo previo para determinar el importe de su crdito.

72. Con una apreciacin as no solo se estn cuestionando los


presupuestos del procedimiento de ejecucin hipotecaria sino los de
toda la ejecucin civil con fundamento en un ttulo extrajudicial, lo
que nos parece excesivo e injustificado.

[Consecuencias de la nulidad del pacto de vencimiento


anticipado]

73. Consideracin aparte creemos que merece el examen de las


consecuencias de la nulidad del pacto sobre vencimiento anticipado
tanto sobre el contrato como sobre la posterior ejecucin iniciada a su
amparo. Ya hemos dicho en el fundamento anterior que no podemos
compartir con la resolucin recurrida que de la nulidad de ese pacto
se deba derivar, en nuestro caso, la nulidad de la ejecucin
hipotecaria y tampoco la nulidad de la resolucin anticipada del
contrato.
15
74. Con ello no queremos decir que la nulidad de ese pacto no deba
comportar consecuencia jurdica alguna sino algo bien diferente: la
nulidad de ese pacto se traduce en su expulsin del contrato, de
forma que no servir para justificar la resolucin del contrato cuyo
nico fundamento sea el simple impago de cuotas vencidas.

75. Y la nulidad- del pacto no se puede traducir en su simple


modulacin por parte de los tribunales porque una estipulacin
abusiva es nula, lo que excluye su moderacin, tal y como siempre
contempl nuestro derecho interno, en correcto desarrollo de la
Directiva comunitaria 1993/13, aunque no siempre los tribunales lo
viramos as. Por consiguiente,- aunque la razn por la que
consideramos abusiva la estipulacin contractual que Catalunya Banc
predispona en sus contratos consistiera en que le facultaba para
poder considerar resuelto anticipadamente, por vencimiento
anticipado, el prstamo por el impago de una sola cuota, lo que a
todas luces es una sancin desproporcionada e irrazonable, no
podemos considerar que ha utilizado correctamente la estipulacin
abusiva cuando el acreedor no ha abusado de la misma y ha
esperado a que se produzcan cuatro vencimientos. La clusula sigue
siendo abusiva y, por consiguiente, su utilizacin no es posible como
fundamento de la resolucin anticipada.

76. Ahora bien, y esto es una cuestin distinta, ello no afecta para
nada a la facultad de resolver el contrato con fundamento en causas
distintas, y entre ellas el incumplimiento del deudor, que est prevista
con carcter general en el artculo 1124 CC. La resolucin por
incumplimiento del deudor es una causa distinta a la extincin por
vencimiento anticipado. Ahora bien, ello no significa que un mismo
hecho, la falta de pago de las cuotas peridicas, no pueda justificar
simultneamente una y otra, aunque no de la misma forma. Para la
resolucin por incumplimiento no basta con el simple impago sino que
es preciso que el mismo revista un plus, esto es, sea de tal entidad
que pueda razonablemente pensarse que es indicativo de la
frustracin de los derechos de la adversa.

77. Pero no basta con un acto unilateral del acreedor para que se
produzca la extincin del contrato y se abra la fase de liquidacin de
sus efectos. El Sr. Aziz pudo cuestionar la comunicacin que el Banco
le curs dando por vencido su prstamo en diversas ocasiones y no lo
hizo: (i) primero, en cuanto le fue comunicado por el Banco el
vencimiento anticipado, antes de iniciarse la ejecucin hipotecaria;
(ii) segundo, tras el despacho de la ejecucin hipotecaria; y (iii)
tercero, dentro del propio proceso de ejecucin hipotecaria, mediante
la posibilidad de acudir a la enervacin de la accin ejecutiva
mediante la consignacin de las cuotas impagadas regulada en el
artculo 693.3 LEC.
No consta acreditado que utilizara ninguna de esas opciones. Por
consiguiente, el acreedor no tena razn alguna para poder pensar
16
que la resolucin practicada fuera cuestionada por el deudor,
particularmente cuando dej impagadas las cuotas de los meses de
junio, julio, agosto y septiembre de 2008 y no es hasta el 28 de
octubre de 2008 cuando se certifica la deuda y se da por resuelto el
contrato, tras lo cual continu impagando las cuotas posteriores, lo
que determin el ejercicio de la accin ejecutiva en febrero de 2009 y
el despacho de la ejecucin en diciembre de 2009, momento en el
que segua sin abonar ninguna cuota ms. Y, lo que es ms
importante, tampoco es razonable pensar que el acreedor tuviera
dudas sobre la solidez de la resolucin (por la falta de
cuestionamiento del deudor) el juez de la ejecucin.

78. Por consiguiente, el acto del acreedor hipotecario de dar por


vencido anticipadamente la totalidad del crdito puede aparecer
como un acto cuestionable si se analiza desde la perspectiva de la
estipulacin contractual nula pero no as si se analiza desde la
perspectiva de la resolucin unilateral por incumplimiento. De ello se
deriva que todo el crdito, no solo las cuotas vencidas e impagadas,
poda considerarse vencido en el momento del despacho de la
ejecucin.

79. En conclusin, ahora s, sobre la pretensin de nulidad del


procedimiento de ejecucin hipotecaria ejercitada por parte del Sr.
Aziz, estimamos que la misma no puede ser acogida. De ello se deriva
la necesidad de desestimar el recurso del mismo, en la medida que,
aunque tenga razn en parte en su alegacin de incongruencia
omisiva, ello no permite mejorar su posicin jurdica efectiva.

[Sobre la abusividad de los intereses moratorios]

80. El recurso de Catalunya Banc tambin cuestiona la declaracin de


abusividad de la estipulacin relativa a los intereses moratorios y lo
hace alegando abundante doctrina emanada de las diversas
resoluciones de audiencias provinciales que han negado el carcter
abusivo de esta estipulacin. Esa, afirma, era la doctrina que poda
conocer Caixa Tarragona cuando firm el contrato con el Sr. Aziz e
incluy la estipulacin que ahora se cuestiona, de forma que no le
puede ser reprochado su carcter abusivo.

Valoracin del tribunal

81. Como hemos adelantado, si admitimos que debe entrarse en esta


cuestin, no es para hacerlo con autonoma sino de forma
instrumental, en la medida en la que la apreciacin del carcter
abusivo de esa estipulacin pueda estar justificada por el objeto del
proceso tal y como resulta de las peticiones hechas en la demanda. Ya
hemos adelantado que la pretensin principal de la demanda
consideramos que est constituida por la de nulidad del
procedimiento de ejecucin hipotecaria y que desde esa perspectiva
no resulta relevante el examen de cuestiones cuya incidencia se
17
agota en la determinacin del monto de la deuda objeto de la
ejecucin, como ocurre en este caso con la cuanta a percibir por el
acreedor en concepto de intereses. No obstante, an queda una
cuestin pendiente y es la de si podemos considerar que tambin
formaba parte de la demanda el cuestionamiento del monto de la
deuda objeto de la ejecucin hipotecaria.

82. Dar respuesta a la cuestin que acabamos de dejar enunciada no


es tarea fcil porque la demanda no es clara. En ese sentido, y a
partir del hecho de que la demanda cuestion la clusula relativa a la
liquidacin de la deuda y que lo que realmente quera impugnar el
demandante era el acto mismo de la liquidacin hecha por la
ejecutante, podemos hacer un esfuerzo (no precisamente pequeo)
de interpretacin de la demanda conforme a la idea de incluir en ella
el cuestionamiento de la deuda reclamada en el previo proceso de
ejecucin. As se deriva de varios prrafos que la demanda destaca
con el uso de las maysculas, en los que se expresa la queja de que
el demandante no haba podido calcular la deuda, para comprobar si
la misma era o no correcta.

83. Dando por superado ese primer escollo es preciso afrontar un


segundo problema: si le haba resultado posible al deudor ejecutado,
ahora demandante en este proceso, oponer las cuestiones que tienen
influencia en la correcta determinacin del crdito en el curso de la
ejecucin hipotecaria, concretamente al oponerse a la misma. Ese
problema es preciso superarlo por dos razones distintas: (i) el artculo
698.1 LEC nicamente permite reservar para el proceso declarativo
posterior las cuestiones que no se hubieran podido formular en el
previo proceso de ejecucin; (ii) nuestra jurisprudencia ha venido
entendiendo que las cuestiones que se pueden traer al posterior juicio
declarativo deben quedar limitadas a las que ni se opusieron ni se
pudieran llegar a oponer en el previo proceso de ejecucin porque lo
impide la cosa juzgada.

84. La recentsima STS de 24 de noviembre de 2014 (ROJ:STS


4617/2014) resumen la doctrina jurisprudencial en los siguientes
trminos:
La doctrina de esta Sala ms pertinente a la cuestin planteada
est representada por las siguientes sentencias:
- STS 13 de febrero de 2012 (recurso 1733/2008): Considera que
la inexistencia de la deuda derivada de una escritura pblica de
mandato retribuido, en el que la retribucin quedaba supeditada a
la recalificacin de una finca, poda volver a plantearse en un
proceso declarativo despus de que en el proceso de ejecucin
tanto.el juez de primera instancia como el tribunal de apelacin
hubieran considerado que no poda oponerse la inexistencia del
crdito fundada en el incumplimiento del mandato.
- STS 9 de marzo de 2012 (recurso 489/2009): Considera que la
inexistencia de la deuda derivada de un prstamo no se haba

18
podido oponer en el proceso de ejecucin por no estar
comprendida entre las causas de oposicin del art. 55 7 LEC.
No obstante, de su motivacin se deduce, primero, que si la
inexistencia de la deuda hubiera podido oponerse y no se hubiera
hecho, se habra producido la excepcin de cosa juzgada (FJ 2 o); y
segundo, que la inexistencia de la deuda se fundaba a su vez en
una simulacin negocial ajena al contenido de la escritura pblica
de prstamo en virtud de la cual se haba despachado en su da la
ejecucin.
- STS 24 de abril de 2013 (procedimiento sobre error judicial
10/2011): Considera, en un caso de ejecucin fundada en un aval
de la Ley 57/1968, que la entidad avalista s puede oponer la falta
de los requisitos necesarios para que el aval tenga carcter
ejecutivo, cuales son la no iniciacin de las obras o la falta de
entrega de las viviendas. En lo que aqu interesa, declara esta
sentencia que [e]l control de las irregularidades formales del
ttulo ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha de decretar
dicho despacho [el despacho de la ejecucin], y sobre esa
cuestin, por ser de orden pblico procesal, puede pronunciarse la
AP al resolver la apelacin aun en el caso de que ni el juzgador de
instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la parte ejecutada
la hubiera invocado como motivo de oposicin.
- SSTS 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993), 11 de marzo
de 2003 (recurso 2423/97), 10 de diciembre de 2003 (recurso
597/1998) y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999): Como otras
muchas acerca del art. 1479 de la LEC de 1881 (Las sentencias
dictadas en los juicios ejecutivos no producirn la excepcin de
cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para
promover el ordinario sobre la misma cuestin), consideran que
las sentencias de los juicios ejecutivos s excluan el declarativo
posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido
oponerse en aquellos.

85. Y, en el caso concreto, la referida STS de 24 de noviembre de


2014 (nm. 462/2014), establece la siguiente doctrina:
De una interpretacin conjunta y sistemtica de las normas
aplicables en relacin con las precedentes sentencias de esta Sala
sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias
relativas al vencimiento de la obligacin, y por tanto a su carcter
exigible, que resulten del propio ttulo no judicial en que se funde
la ejecucin, o de los documentos que deben acompaarlo, s son
oponibles en el proceso de ejecucin; y segundo, que el ejecutado
que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podr
promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia
del proceso de ejecucin.

86. Por consiguiente, para poder entrar en la cuestin relativa a los


intereses moratorios es preciso comenzar examinando previamente si
el Sr. Aziz pudo o no discutirlos en el previo proceso de ejecucin
hipotecaria porque, caso afirmativo, la cosa juzgada impide entrar en
esa cuestin en el juicio declarativo posterior que se articule con

19
fundamento en lo previsto en el artculo 698.1 LEC. Y frente a ello no
creemos que se pueda aducir que la facultad de examen de oficio de
las estipulaciones abusivas es resistente incluso frente a la cosa
juzgada porque eso resulta del todo inadmisible. Ni nuestro
ordenamiento jurdico ni el de ningn otro pas de nuestro entorno
podran aceptar la derogacin de ese principio, que constituye una
garanta esencial del funcionamiento de la jurisdiccin y est incluido
en el ncleo esencial del derecho a la tutela efectiva que consagra el
artculo 24.1 CE, en la misma medida en la que lo est en el artculo 6
del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artculo 47 de la
Carta de Derechos.

87. No obstante, no creemos que resulte obstculo alguno derivado


de la cosa juzgada que impida el examen de la abusividad de la
estipulacin relativa a los intereses moratorios en nuestro caso. Si
bien con el marco normativo actualmente vigente no existe duda
alguna de que existira cosa juzgada, porque el deudor ejecutado
habra podido alegar la abusividad de esa clusula en el juicio
ejecutivo precedente, la cuestin es distinta en el caso que
enjuiciamos porque el marco normativo vigente cuando se sustanci
la ejecucin hipotecaria con la que guarda relacin este proceso era
bien distinto. Si nuestro legislador modific la regulacin legal
(artculo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar
la proteccin a los deudores hipotecarios, reestructuracin de deuda y
alquiler social) para incluir como causa especfica de oposicin el
artculo 695.1.4.a (e)l carcter abusivo de una clusula contractual
que constituya el fundamento de la ejecucin o que hubiese
determinado la cantidad exigible debemos dar por supuesto que fue
como consecuencia de que esa alegacin no era posible en el
rgimen legal previo. Y tampoco podemos desconocer que la reforma
legislativa estuvo motivada precisamente por la cuestin prejudicial
planteada en el presente proceso.

88. Por consiguiente, ello nos lleva a considerar que no existe


inconveniente alguno para que pudieran constituir objeto de la
posterior accin declarativa cuestiones relacionadas con la
determinacin de la deuda cuando las mismas fueran consecuencia
del carcter abusivo de estipulaciones contractuales.

89. No podemos compartir con la recurrente que sea injustificada la


apreciacin que hace la resolucin recurrida respecto al carcter
abusivo de la estipulacin relativa a los intereses moratorios del
18,75 % incluida en el contrato. Compartimos el anlisis que la
resolucin recurrida hace respecto de esta cuestin y consideramos
que la cuanta fijada en concepto de intereses moratorios es
desproporcionada, cualquiera que sea el parmetro comparativo
desde el que se analice la cuestin.

90. As, tomando como parmetro la norma legal establecida para el


caso de ausencia de pacto (el artculo 1108 CC) resulta evidente la
20
desproporcin no solo tomando en cuenta el tipo pactado en s mismo
sino incluso en el caso de que del mismo se restara el tipo
correspondiente al inters remuneratorio, que le sirve como punto de
partida. Esa resta nos permite enjuiciar qu porcentaje realmente es
el que corresponde a la sancin por incumplimiento (en eso consiste
precisamente la naturaleza de los intereses moratorios). El tipo
pactado era fijo durante el primer ao y del 4,87 % y variable durante
el resto del periodo, indexado a la referencia interbancaria a un ao
con un diferencial de 1,10 punto. Ello nos lleva a una sancin que ha
podido superar incluso los 15 puntos porcentuales, desproporcionada
si se compara con el inters legal, que actualmente est fijado en el 4
% y que en 2008 estaba fijado en el 5,5 %.

91. Y tambin es una sancin desproporcionada si se pone en


relacin con otros parmetros a los que con frecuencia acude la
doctrina de los tribunales, tales como el establecido en el artculo
20.4 de la Ley 16/2011 de la Ley de Contratos de Crdito al Consumo,
que establece un lmite de 2,5 veces el inters legal del dinero.

92. E incluso si se pone en relacin, como hace la resolucin


recurrida, con las reformas introducidas con posterioridad a la STJUE
de 14 de marzo de 2013.

93. La consecuencia de ese pronunciamiento de nulidad de la


estipulacin relativa a los intereses moratorios debe ser la que
tambin expresa correctamente la resolucin recurrida en su
apartado 9.8 del fundamento 9, es decir, que se considere incorrecta
una parte de lo reclamado en el proceso de ejecucin hipotecaria,
razn por la que debera excluirse del objeto de aquel procedimiento
todo lo correspondiente a los intereses moratorios.

94. No obstante, ese pronunciamiento consideramos que es


incompleto porque de la nulidad de la estipulacin sobre intereses
moratorios no se deriva la privacin de todo derecho a la entidad
financiera a percibir intereses moratorios, como podra deducirse de
la resolucin recurrida. El efecto de la apreciacin de una clusula
abusiva se limita a la desaparicin de la estipulacin del contrato, lo
que se traduce en que la misma no podr producir efectos jurdicos.
Pero ello no impide que el devengo de los intereses se pueda seguir
produciendo con un fundamento distinto al pacto contractual, como
creemos que ocurre cuando una norma legal as lo determina.

95. La nulidad de la estipulacin conduce a que sea de aplicacin lo


establecido en el artculo 1108 del Cdigo Civil, norma que establece
que el efecto de la morosidad en el caso de obligaciones pecuniarias
se traduce, a modo de sancin por el incumplimiento, en la obligacin
de resarcir daos y perjuicios que se calcularn conforme a lo
convenido por las partes y, en defecto de pacto de acuerdo con el
inters legal.

21
96. Como en el supuesto que enjuiciamos existe un pacto sobre
intereses, que puede ser incluso ms favorable para el deudor que el
inters legal, es a ese convenio al que debe estarse para calcular el
importe de los intereses moratorios, es decir, el importe de los daos
y perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Por esa razn,
el cmputo de los intereses moratorios ha de coincidir con el importe
fijado en concepto de intereses remuneratorios.

97. Y tampoco podemos coincidir con la resolucin recurrida en las


apreciaciones que hace respecto al anatocismo o intereses que
pueden generar los intereses ya devengados. Al contrario de lo que
considera la resolucin recurrida, no existe inconveniente alguno en
nuestro ordenamiento, ni razn alguna que justifique la apreciacin
que sobre este particular hace la resolucin recurrida, que estima que
no es admisible la posibilidad de reclamar intereses de los intereses
ya vencidos y devengados. As se deriva de forma explcita de lo
establecido en el artculo 1109 CC que admite la posibilidad de
reclamar esos intereses desde que son judicialmente reclamados,
aunque no hubiera existido sobre ello pacto entre las partes. Por
tanto, nuestro sistema legal no impide en todo caso la reclamacin de
intereses sobre los intereses, aunque somete esa posibilidad de
reclamacin a lmites importantes, ya que condiciona el devengo a la
reclamacin judicial. Por consiguiente, solo a partir de la interposicin
de la demanda sera admisible ese clculo y referido a los intereses
ya devengados en aquel momento.

98. Con mayor motivo si existiera pacto entre las partes, como con
frecuencia ocurre y como sucede precisamente en el caso del
contrato firmado entre las partes, en el que se pact que los intereses
de demora se devengaran de las cantidades vencidas (incluidos los
intereses) y que los intereses de demora se producirn y sern
liquidables da a da. No obstante, lo que no es admisible es que el
devengo se produzca por el simple hecho del vencimiento. En esto s
que debemos considerar nulo el pacto. Para poder ser reclamados han
de haberse devengado antes de la reclamacin judicial o bien de la
posterior liquidacin que de los mismos se haya practicado en el
proceso judicial de ejecucin. Esos actos asimilan la deuda por
intereses a la deuda correspondiente al principal a los efectos de la
aplicacin del inters moratorio.

99. La incidencia de estas declaraciones deben entenderse dirigidas,


en su caso, a los actos de ejecucin pendientes en el proceso de
ejecucin hipotecaria o bien a justificar la devolucin de las
cantidades que el Banco acreedor hubiera percibido en exceso en
aquel procedimiento. Por esa razn no creemos justificado incluir en
el fallo un pronunciamiento autnomo de nulidad del pacto.

[Costas]

100. Estimada en parte la demanda del Sr. Aziz no ha lugar a hacer


22
imposicin de las costas (artculo 394.1 LEC).

101. Estimados en parte ambos recursos, siquiera sean a efectos


interpretativos del contenido y alcance de la resolucin recurrida,
tampoco procede hacer imposicin sobre las costas de la segunda
instancia (artculo 398) y procede devolver el depsito constituido por
ambas partes.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por el Sr.


Mohamed Aziz.

Estimamos en parte el recurso de apelacin interpuesto por


Catalunya Banc, S.A. con la consecuencia de revocar la resolucin
dictada por el Juzgado Mercantil nm. 3 de Barcelona el 2 de mayo de
2013 y su contenido sustituido por la estimacin en parte de la
solicitud del Sr. Mohamed Aziz contra Catalunya Banc, S.A. y la
declaracin de que el importe de la deuda reclamada en el
procedimiento de ejecucin hipotecaria nm.261/2009 del Juzgado de
Primera Instancia nm. 5 de Martorell debe verse corregido en los
trminos que resultan del fundamento jurdico sexto de la presente
resolucin, trminos a los que, en su caso, habr de atenerse el
Juzgado de Primera Instancia nm. 5 de Martorell en la sustanciacin
de la ejecucin. Desestimamos en lo dems la demanda del Sr. Aziz.

No se hace imposicin de las costas de ninguna de las instancias y se


ordena la devolucin a Catalunya Banc, S.A. del depsito constituido
al recurrir.

Remtanse los autos originales al juzgado de procedencia con


testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes. Remtase
asimismo testimonio, una vez firme, al Juzgado de Primera Instancia
nm. 5 de Martorell, para su unin a los autos del procedimiento de
ejecucin hipotecaria nm.261/2009 a los efectos dispuestos.

Contra la presente resolucin podrn las partes legitimadas


interponer recurso de casacin y/o extraordinario por infraccin
procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 das siguientes al de
su notificacin, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de
aplicacin.
As, por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificacin al
rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

5. Sentencia 407/14 de la Audiencia Provincial de Barcelona


(Seccin Decimoquinta) de 15 de Diciembre de 2014 Voto
Particular del magistrado Foncillas Sopena

23
PRIMERO.- Estoy de acuerdo bsicamente con la conclusin alcanzada
por la mayora y que se plasma en el fallo de la sentencia, en cuanto
que desestima el recurso planteado por el Sr. Mohammed Aziz y
estima en parte el interpuesto por Catalunya Banc SA y declara que el
importe de la deuda de aquel frente a esta debe verse corregido en
los trminos que resultan del fundamento jurdico sexto.

Aparte de discrepar en el punto concreto del inters que hay que


aplicar en defecto del inters moratorio, mi discrepancia fundamental
radica en el enfoque y justificacin de la decisin sobre el motivo de
apelacin formulado por Catalunya Banc de congruencia ultra petita,
si bien coincido con la conclusin de que la sentencia no ha incurrido
en el mencionado defecto.

La postura de la mayora es que desde una perspectiva de la


impugnacin de clusulas consideradas abusivas debera estimarse la
incongruencia y que solo se evita esta conclusin si se tiene en
cuenta la peticin de nulidad del proceso de ejecucin hipotecaria. Es
desde la consideracin de que este ha sido el autntico objeto del
proceso y no la declaracin de clusulas del contrato que se puede
establecer la correccin de la sentencia desde el punto de vista de la
congruencia. Lo que se infiere de ello es que una pretensin centrada
o limitada en la nulidad de las clusulas provocara la incongruencia
de la sentencia. Ello se advierte con claridad en los apartados 50, 51
y 52 de la sentencia, sin contar con otros -23, 24 - que participan de
la misma postura.

Creo que no hay que acudir a esta construccin argumental para


defender la congruencia de la sentencia.

En primer lugar porque la postura de la mayora no responde a la


realidad del proceso concreto en que nos hallamos. En l ha sido
objeto la declaracin de nulidad de una clusula contractual, objeto
extendido a dos clusulas ms, que es precisamente lo que ha dado
lugar a que se suscite el tema de la congruencia. No se puede ignorar
este hecho palmario y declarar que el objeto est constituido
realmente por la accin de nulidad de un procedimiento hipotecario.
Evidentemente tal nulidad del procedimiento tambin constituye
objeto del proceso. Se solicita en el fallo de la demanda, como
consecuencia de la declaracin de nulidad de la clusula contractual,
y es indiscutible que constituye la finalidad de la pretensin pues la
nulidad contractual no se pide por s sola o por s misma resultando
no menos evidente que, cuando se ejercita habitualmente una accin
de tal clase, es para producir un efecto que trasciende de la propia
declaracin de nulidad contractual. Pero que la nulidad procedimental
sea objeto del proceso no autoriza, en mi opinin, para situarlo
realmente sobre dicha nulidad o calificar esta de verdadero
objeto, con desplazamiento o minimizacin de lo que tambin
constituye objeto, y adems de modo principal y antecedente, cual es
la nulidad de clusulas contractuales.
24
En segundo lugar, y como derivacin de lo anterior y siempre segn
mi parecer, porque el planteamiento de la cuestin partiendo de la
peticin de nulidad de clusulas contractuales, es decir enfrentando
la solucin con tal objeto, no debera tener como consecuencia la
apreciacin de la incongruencia, que es como argumenta la
sentencia, sino que conduce sin problemas a la conclusin de
congruencia.

La jurisprudencia del TJUE es tan potente en cuanto a la defensa de


los consumidores que permite, o, todava ms, impone al tribunal
nacional extender su mbito de conocimiento a cuantas cuestiones
que, aun no habiendo sido planteadas por el consumidor, afecten a la
proteccin que las directivas comunitarias le confieren. Y no solo
cuando ocupa la posicin de demandado o ejecutado sino cuando es
l mismo el que acciona, como es el caso contemplado por la STJUE
3/10/2013, Duarte Hueros, que comenta la sentencia de la que
discrepo.

En virtud de esta lnea jurisprudencial, en la que a continuacin me


extender, considero que la ampliacin del objeto inicial de la
demanda a iniciativa del Juzgador de primera instancia a otras
clusulas, no constituy, en los propios trminos de tal objeto,
incongruencia.

Considero, tras un anlisis de la doctrina jurisprudencial aplicable,


que la actuacin de oficio del juez nacional en defensa del
consumidor debe producirse no solo cuando este omite alguna
iniciativa en su defensa sino tambin cuando, como aqu sucede,
parece haber hecho un examen completo de la situacin contractual
que le afecta y como resultado llega a la conclusin de que alguna de
las clusulas (una sola en el caso de autos) merecen el reproche y
sancin de nulidad mientras que reputa vlido y eficaz el resto del
contenido del contrato y por ello expresamente solicita del Juzgado la
declaracin de nulidad de la condicin general a su juicio reprochable
(la decimoquinta relativa a la determinacin unilateral de la deuda),
declarando vlido y eficaz el resto del contenido del contrato. Aqu
el juez no opera sobre una laguna u omisin producida en el mbito
de la pretensin impugnatoria del consumidor sino, ms propiamente,
en divergencia, en contra, de los trminos de tal pretensin. Frente a
la peticin de que se declare la validez de todas las dems - salvo la
nica que se impugna - clusulas del contrato el juez declara la
invalidez de alguna de ellas. La cuestin parece entrar en colisin con
principios que se vienen considerando estructurales y por ello
fundamentales en nuestro proceso civil, como los de justicia rogada y
de congruencia de los arts. 216 y 218 LEC.

Consciente del problema, el Juzgador de primera instancia dedica


todo su fundamento jurdico octavo a razonar los motivos que le
llevan a apartarse del planteamiento de la demanda, ampliando el
25
catlogo de clusulas eventualmente abusivas con las dos que l
introduce en el objeto del proceso por va de la cuestin prejudicial.
Cita en su apoyo doctrina del TJUE, en especial la contenida en la
sentencia de 21/2/2013, Banif Plus Bank. Tambin alude a la
circunstancia de que, como se hizo constar en la providencia de 30 de
junio y auto de 19 de julio de 2011 donde se planteaba y se
formalizaba la cuestin prejudicial, la clusula de liquidacin de la
deuda tiene ntima conexin con las dos introducidas pues del
resultado de estas puede derivarse la incorreccin de la liquidacin
practicada por la entidad y la procedencia de la cantidad a que se
concret la ejecucin.

Examinada la cuestin con el cuidado que merece y no sin haber


tenido que vencer considerables dudas y apartar no menores
prejuicios que una tradicin procesal arreglada a unos determinados
principios estructurales me planteaba, he llegado a una conclusin
coincidente con la del Juzgador de primera instancia y ello por las
razones siguientes:

Io) Los propios trminos en que se pronuncia el TJUE.

Las SSTJUE de 26/10/2006, Mostaza Claro (puntos 36 y 37) y


4/6/2009, Pannon (puntos 25 y 26) exponen que el art. 6.1 de la
Directiva es una disposicin imperativa" y que la propia Directiva es
una disposicin indispensable para el cumplimiento de las misiones
confiadas a la Comunidad Europea, especialmente para la elevacin
del nivel y de la calidad del nivel de vida en el conjunto de esta. El
punto 38 de la primera sentencia (reproducido en el 31 de la
segunda) declara que Adems, la naturaleza y la importancia del
inters pblico en que se basa la proteccin que la Directiva otorga a
los consumidores justifican que el juez nacional deba apreciar de
oficio el carcter abusivo de una clusula contractual y, de este
modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el
profesional

La STJUE 21/2/2013, Banif Plus Bank declara (21) Con el fin de


garantizar la proteccin a que aspira la Directiva, el Tribunal de
Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situacin de
desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional slo
puede compensarse mediante una inten>encin positiva, ajena a las
partes del contrato (vanse, en particular, las sentencias antes
citadas VB Pnzgyi Lzing, apartado 48, y Banco Espaol de Crdito,
apartado 41). (22) A la luz de estas consideraciones, el Tribunal de
Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el
carcter abusivo de una clusula contractual comprendida en el
mbito de aplicacin de la Directiva y, de este modo, subsanar el
desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (vanse,
en particular, las sentencias antes citadas VB Pnzgyi Lzing,
apartado 49, y Banco Espaol de Crdito, apartado 42).

26
Es decir, que el Tribunal de Justicia considera la norma protectora de
los consumidores como imperativa, de orden pblico,
indispensable para el cumplimento de las misiones confiadas a la
Comunidad Europea, especialmente para la elevacin del nivel y de la
calidad de vida en el conjunto de esta, y para asegurar todo esto
impone una intervencin positiva, ajena a las partes del contrato,
intervencin que no es otra que la del juez nacional mediante su
actuacin de oficio. El concepto de norma imperativa y de orden
pblico supone la necesidad de su aplicacin por parte del juez en
todo momento y ocasin, con abstraccin de la posicin que puedan
mantener las partes. Se trata de un mandato de la ley al juez, de una
relacin de derecho pblico que vincula a este, por encima de las
relaciones privadas. El principio imperativo y de orden pblico de
proscripcin del perjuicio a un consumidor por una clusula abusiva,
es principio que debe ser aplicado por el juez nacional, siempre y sin
excepcin.

2o) En atencin a los criterios y principios de actuacin procesal


marcados por la jurisprudencia del TJUE.

Se acaba de decir que ante una norma imperativa y de orden pblico


el juez debe actuar sin excepciones. En realidad y por lo que respecta
a este especfico mbito, con la nica excepcin que se encarga de
sealar la propia doctrina del Tribunal Europeo. Se trata de que, una
vez, debidamente informadas las partes por el juez, en aras al
principio de contradiccin, de la existencia a su juicio de clusulas
abusivas a fin de que puedan debatir sobre ello, el consumidor
manifieste su intencin de no invocar tal carcter abusivo y no
vinculante de la misma. Esta excepcin se recoge en diversas
sentencias del TJUE, de 4/6/2009 (33) Pannon, de 21/2/2013 (27)
Banif Plus Bank. Esta ltima sentencia en sus apartados 28 a 36
establece el rgimen de que el juez, una vez comprobado de oficio el
carcter abusivo de una clusula, y sin que se seale tampoco el
momento en que ello suceda, puede extraer todas las consecuencias
de esa comprobacin sin esperar a que el consumidor, informado de
sus derechos, presente una declaracin por la que solicite que se
anule dicha clusula. Ese momento, aado, puede ser el del inicio del
proceso, durante su transcurso y antes de dictar sentencia, en fase de
apelacin (STJUE de 30/5/2013) e incluso de recurso de casacin (STS
DE 9/5/2013). El juez, segn la STJUE, puede incluso llevar a cabo de
oficio pruebas de comprobacin del carcter abusivo, lo que supone
un nuevo ejemplo de la relatividad que para la jurisprudencia europea
presentan los principios estructurales de nuestro derecho interno
pues la funcin del juez va ms all de la prevista en el artculo 429.1
LEC. Lo que se prev que pueda hacer el consumidor, lo que est a su
alcance, tras haber sido informado por el juez, es, como se ha dicho,
mostrar su intencin de no invocar tal carcter abusivo y no
vinculante de la clusula. La decisin mostrada en ese momento es la
que, para la doctrina del Tribunal europeo, tiene relevancia y carcter
vinculante. El tribunal no se refiere a actitudes anteriores del
27
consumidor. La que cuenta es la que, tras una presentacin de las
clusulas que pueden ser abusivas, detectadas por el juez, con o sin
la colaboracin del propio consumidor, adopta este en el sentido de
no acogerse al beneficio de la exclusin. Este es el criterio a seguir y
basta con remitirse a los mencionados apartados 28 a 36 de la STJU
de 21/2/2013, Banif Plus Bank.

3o) El reconocimiento de la posibilidad de extender el examen a otras


clusulas del contrato, mxime si, como, segn el planteamiento del
Juzgador de primera instancia, el carcter abusivo de una clusula
depende del resultado del juicio que se haga sobre otras. As, la
liquidacin de la deuda hecha por la entidad de crdito puede ser
correcta o, por el contrario, arrojar un resultado excesivo, de lo que
puede depender la conclusin sobre la conducta abusiva de la
entidad, a partir de la opinin que el juzgador se forme de la
correccin y licitud de otras clusulas como la de vencimiento
anticipado y la de intereses de demora.

La tan citada STJUE de 21/2/2013 seala en sus siguientes apartados


la posibilidad de centrar su examen en la clusula controvertida o
extenderlo a otras del contrato y la respuesta es afirmativa,
expresando lo siguiente:
37. Mediante su tercera cuestin, el rgano jurisdiccional remitente
solicita que se dilucide si la Directiva debe interpretarse en el
sentido de que permite, o incluso impone, al juez nacional, a la
hora de examinar una clusula abusiva, examinar todas las
clusulas del contrato o si, por el contrario, ste debe limitar su
examen a las clusulas en las que se base la demanda de la que
conozca.
40. En virtud del artculo 3, apartado 1, de la Directiva, las
clusulas se considerarn abusivas si, pese a las exigencias de la
buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se
derivan del contrato. Conforme al articulo 4, apartado 1, de esa
Directiva, dicha apreciacin deber realizarse teniendo en cuenta
la naturaleza de los servicios que sean objeto del contrato y
considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento
de su celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato
o de otro del que, ste dependa.
41. Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestin
prejudicial que, para apreciar el carcter eventualmente abusivo
de 'la clusula contractual en que se base la demanda de la que
conozca, el juez nacional debe tener en cuenta el resto de las
clusulas del contrato.
La propia sentencia de 14/3/2013, que examina el caso de autos,
expone en su punto 41 que "En efecto, 'tomo la Abogado General
observa en los puntos 62 y 63 de sus conclusiones, aunque la
demanda de nulidad instada por el Sr. Aziz en el litigio principal
solo atae a la validez de la clusula 15 del contrato de prstamo,
basta con sealar que, por una parte, conforme al artculo

28
4,apartado 1, de la Directiva, una visin de conjunto de las otras
clusulas del contrato a que se refiere dicha cuestin puede tener
tambin repercusiones en el examen de la clusula objeto del
presente litigio y, por otra parte, el juez nacional est obligado, en
virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a apreciar de
oficio el carcter abusivo de todas las clusulas contractuales
comprendidas en el mbito de aplicacin de la Directiva, incluso
en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto
cotilo disponga de los elementos de hecho y de derecho
necesarios para ello (vanse, en este sentido, las sentencias de 4
de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/09, Rec. p. 1-4713,
apartados 31 y 32, y Banco Espaol de Crdito, antes citada,
apartado 43).
Es decir, el propio Tribunal de Justicia ha validado el criterio de
ampliacin del objeto en el concreto caso de autos.

4o) La STS 9/5/2013, que sigue la jurisprudencia del tribunal de


Luxemburgo, de la que hace frecuente cita, al referirse al papel del
juez ante una clusula abusiva y a la forma de proceder, segn las
reglas expuestas, se plantea el tema de la dificultad de encaje con las
reglas y principios de nuestro proceso interno, concretamente con el
de congruencia. La sentencia declara:

120. La aplicacin de las reglas expuestas puede plantear ciertas


dificultades en nuestro sistema, en el que el deber de conoqer el
Derecho y de juzgar conforme al mismo, que a los Jueces y
Tribunales impone el artculo 1.7 del Cdigo Civil, como regla,
permite al tribunal fundar su decisin en preceptos jurdicos
distintos de los invocados y aplicar la norma material que
entiende adecuada para la decisin del caso, tiene como frontera
la congruencia, qu no permite escoger la concreta tutela que
entiende adecuada de entre todas las posibles, al exigir que se
ajuste a la causa de pedir de conformidad con lo previsto en
elartculo 218:1 Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor"[l]as .
sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las
demandas y con las dems pretensiones de las partes, deducidas
oportunamente en el pleito. [...] El tribunal, sin apartarse de la
causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho
distintos de los que las partes hayan querido hacer valer,
resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no
hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".
121. Es decir, en general el Juez no puede dar a quien suplica,
aunque lo pedido sea justo, si para ello debe apartarse de los
hechos esenciales fijados por las partes para justificar lo
pretendido. Corresponde a las partes decidir si ejercitan sus
derechos en va jurisdiccional -libertad de accin-, y la carga de
alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir,
segn la regla clsica iudex . iudicet secunmdum allegata et
probata partium-.En definitiva, no puede sustentar su decisin en
fundamentos diversos de los alegados, cuando estos delimitan el
objeto del proceso.
122. Esta limitacin del poder del juez nacional que "est

29
justificada por el principio segn el cual la iniciativa en un proceso
corresponde a las partes y, por consiguiente, el juez slo puede
actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el inters
pblico exige su intervencin''(STJUE de 17 de diciembre de 2009,
Martn Martn, C-227/08, apartado 20, con cita de las de 14 de
diciembre de 1995, Van Schijndel y Van Veen, C-430/93,y de 7 de
junio de 2007, van der Weerdy otros, C-222/05 a C-225/05), como
afirman las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero
2013 C-32/12 Duarte Hueros punto 32, tiene como principal
objetivo" proteger el derecho de defensa y garantizar el buen
desarrollo del procedimiento, en particular, al prevenir los retrasos
inherentes a la apreciacin de nuevos motivos [...] Por ello, al
consumidor se le puede exigir en principio que formule ante el
juez sus pretensiones y, en ese sentido, que las deduzca
adecuadamente, en su caso con carcter subsidiario. Tanto ms
cuando, como en el caso presente, la intervencin de abogado es
preceptiva.
4. Los lmites a la autonoma procesal en materia de
clusulas abusivas
123. No obstante, este lmite no entra en juego en los
supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el
Ordenamiento re acciona e impone a los poderes del Estado
rechazar de ojicio su eficacia, de acuerdo con el clsico principio
quod nullum est nullum effctum producit (lo que es nulo no
produce ningn efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de
10 de marzo (RC 2492/2005) "esa operatividad ipso iure es una de
las caractersticas de la nulidad absoluta.
124. Tratndose de clusulas abusivas, como apuntan las
conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-
32/12, Duarte Hueros, punto 37, el principio de eficacia exige que
el tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de
modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela
judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurdico de
la Unin confiere a los justiciables y "de no ser ello posible, dicho
tribunal est obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa,
la disposicin nacional contraria, a saber, en el caso de autos, las
normas procesales nacionales cuestionadas en el procedimiento
principal, que recogen la vinculacin estricta a la pretensin
deducida" ,ya que, si bien el principio de autonoma procesal
atribuye a, los Estados la regulacin del proceso, como indica la
STJUE ya citada de 14 junio 2012, Banco Espaol de Crdito,
apartado 46, esta autonoma tiene como lmite que tales normas
"no hagan imposible en la prctica o excesivamente difcil el
ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurdico de la Unin
confiere a los consumidores (principio de efectividad) (vanse, en
este sentido, las sentencias antes citadas, Mostaza Claro,
apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38)".

Es decir, que, siguiendo la jurisprudencia del TJUE, las limitaciones


marcadas por el principio de congruencia operan salvo casos
excepcionales en los que el inters pblico exige la intervencin de
oficio del juez y, adems, tales limitaciones no entran enjuego en los

30
supuestos de nulidad absoluta.

Tales salvedades concurren en el caso presente, en que lo que se


discute es la nulidad absoluta de clusulas y se trata de materia
relativa a la proteccin de consumidores por la Directiva comunitaria,
cuyas disposiciones, como tambin se ha sealado, tienen carcter
imperativo, de orden pblico econmico, de observancia
indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la
CE, especialmente para la elevacin del nivel y de la calidad de vida
en el conjunto de esta, y que exigen una intervencin positiva,
ajena a las partes del contrato.

La STJUE de 17/12/2009, caso Martn, recae tambin sobre la


aplicacin de una Directiva Comunitaria, en ese caso la 85/577,
protectora de los consumidores en contratos celebrados hiera de los
establecimientos comerciales y sobre un supuesto de congruencia, de
posibilidad de conceder al consumidor una proteccin que no haba
solicitado (no haba invocado nulidad ni en primera instancia ni en el
recurso y a travs de la cuestin prejudicial el tribunal preguntaba si
poda declarar nulo el contrato por falta de informacin sobre la
facultad de desistimiento). La sentencia se refiere a la cuestin de
que el examen por el juez de un motivo de proteccin al consumidor
le obligara a salirse de los lmites del litigio y declara
"20. Esta limitacin del poder del juez nacional est justificada
por el principio segn el cual la iniciativa en un proceso
corresponde a las partes y, por consiguiente, el juez slo puede
actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el inters
pblico exige su intervencin (vanse las sentencias antes citadas
Van Schijndel y van Veen, apartado 21, y van der Weerdy otros,
apartado 35).

Y ms adelante:
27. En consecuencia, procede sealar que la obligacin de
informacin establecida en el artculo 4 de la Directiva ocupa un
lugar central en la estructura general de sta, como garanta
esencial segn indic la Abogado General en los puntos 55 y 56
de sus conclusiones de un ejercicio efectivo del derecho de
revocacin y, por tanto, del efecto til de la proteccin de los
consumidores a la que aspira el legislador comunitario.
28. Por consiguiente, esta disposicin encierra un inters
pblico que, en el sentido de la jurisprudencia citada en el
apartado 20 de la presente sentencia, puede justificar una
intervencin positiva del juez nacional con el fin de subsanar el
desequilibrio existente entre el consumidor y el comerciante en el
marco de los contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales,

La STJUE de 3/10/2013, Duarte - la STS de 9/5/2013 no la pudo tener


en cuenta por obvias razones temporales aunque s que hizo
referencias al informe del Abogado General - aborda el tema de la

31
congruencia, con referencia expresa a los arts. 216, 218, 400 y 412
LEC, en un caso donde se trata de conceder al consumidor algo
distinto de lo que haba solicitado y ello como nico remedio para
otorgarle la debida proteccin prevista en la Directiva comunitaria.
Tambin aqu el Tribunal europeo declara que incumbe al juez hacer
todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena
efectividad de la Directiva y alcanzar una solucin con el objetivo de
proteccin perseguido por esta, solucin consistente en reconocer al
consumidor, al que no se concede la pretensin ejercitada (la de
resolucin del contrato) ni se le permite la posibilidad de modificarla
en el curso del proceso, el efecto de la reduccin del precio, cosa que
no haba pedido y que no poda plantear a travs de una nueva
demanda.

5o) La ltima sentencia del TJUE citada aade unas consideraciones


interesantes.

Ante la tentacin de reproche que se pueda hacer a la parte de que


fue culpa suya el no haber planteado la peticin subsidiaria de
reduccin del precio con lo que se posibilitara una sentencia
congruente que diera satisfaccin a sus derechos de consumidora, de
forma que ella misma dio lugar al perjuicio que solo a travs de una
actuacin del tribunal fuera de los lmites de la congruencia puede
subsanar, la sentencia disculpa a la parte y dice que

"existe un riesgo no desdeable de que el consumidor afectado


no deduzca una pretensin subsidiaria, la cual, por lo dems,
tendra por objeto una proteccin inferior a la que tiene por objeto
la pretensin principal, ya sea debido a la relacin especialmente
inflexible de concomitancia que se da entre una y otra pretensin,
ya porque el consumidor ignora o no percibe la amplitud de sus
derechos (vase, por analoga la sentencia Aziz, antes citada,
apartado 58)

La sentencia poco ms adelante toma en consideracin el hecho de


que
"el sistema espaol obliga a los consumidores, en lo esencial, a
anticipar el resultado de la calificacin jurdica de la falta de
conformidad del bien cuyo anlisis definitivo corresponde al juez
competente, lo que supone que la proteccin ( . .) resulte
meramente, aleatoria y, en consecuencia, inadecuada. Ello es as
con mayor razn cuando, como sucede en el litigio principal,
dicho anlisis es especialmente complejo y, por ello, la referida
calificacin depende esencialmente de las diligencias que
practicar el juez que conoce del asunto.

Las mismas consideraciones de disculpa de planteamiento, que


provocan las dudas sobre la congruencia - dudas que deben
resolverse en sentido favorable al consumidor son trasladables al
caso presente, al que incluso la sentencia se remite y ambos dos

32
asuntos con intervencin de defensa letrada, pues se trata de asunto
complejo -todo lo relativo a las clusulas abusivas en los contratos
bancarios estn sometidos a una amplia, intensa y compleja
conflictividad que encuentra grandes dificultades para clarificarse a
travs de las resoluciones jurisprudenciales y de las reformas legales
que se van acometiendo cuya calificacin depende esencialmente de
las diligencias a practicar, lo que puede provocar y hace disculpable
que el consumidor no perciba, siguiendo con los trminos de la STJU,
la amplitud de sus derechos.

Mayor proclividad a la proteccin del consumidor, mediante una


interpretacin de las normas e instituciones procesales orientada en
tal sentido, debe haber en un caso como el presente en que el objeto
recae sobre la propia vivienda del consumidor y el riesgo o las
consecuencias de su prdida. Las especiales circunstancias del objeto
sobre el que recae el proceso y, por ende, la sentencia de 14/3/2013
que resuelve la cuestin prejudicial se advierte en los apartados 60,
61 y 62 de dicha sentencia.

6o) Las consecuencias de estas directrices legales y jurisprudenciales,


en forma de significativos cambios en la apreciacin de los propios
tribunales de las cuestiones jurdicas sobre las que recaen y hasta de
cambios sociales y legislativos, no pueden dejar de afectar tambin a
principios del proceso cuya rigidez podra impedir u obstaculizar los
nuevos criterios imperativos. Es a lo que se refiere la STS de 9/5/2013
cuando dice en la Conclusin, apartado 130
"Lo expuesto es determinante de que, en la medida en que sea
necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unin, en los
supuestos de clusulas abusivas, los tribunales deban atemperar
las clsicas, rigideces del proceso, de tal forma que, en el anlisis
de la eventual abusividad de las clusulas cuya declaracin de
nulidad fue interesada, no es, preciso que nos ajustemos
formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso
que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda,
siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser odas
sobre los argumentos determinantes de la calificacin de las
clusulas como abusivas.

Para concluir, y al hilo de la sentencia citada, hay que hacer


referencia al ATS de 6/11/2013 que desestima el incidente de nulidad
planteado contra la misma, uno de cuyos motivos era precisamente el
de incongruencia supuestamente cometida bajo las exigencias del
Derecho comunitario y que se compendia en el texto del apartado
130 que se acaba de transcribir. Teniendo en cuenta que la
trascendencia de la incongruencia hay que situarla en la produccin
de indefensin por haber sustrado a las partes la posibilidad de
formular alegaciones sobre las cuestiones debatidas en el proceso y
resueltas en la sentencia (en nuestro caso hay que insistir que todo
fue oportunamente suscitado y debatido), el auto acaba declarando
que:

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8.- Lo expuesto muestra que la sentencia cuya nulidad se pide
no se apart de las cuestiones debatidas n el proceso, que las
partes tuvieron oportunidad de realizar alegaciones y prueba
sobre las mismas y que el fallo no fue extrao a las pretensiones
ejercitadas.

Por todo lo expuesto hasta aqu, considero e insisto en ello, procede


declarar que la sentencia apelada, al extender el objeto de su
conocimiento a causas distintas a las invocadas por el demandante,
no ha incurrido en incongruencia y que constituyen objeto vlido de la
misma las tres clusulas a las que se extiende su resolucin.
SEGUNDO.- En cuanto a las tres concretas clusulas, estoy de acuerdo
con la decisin de la sentencia de desestimar la nulidad de las
relativas al pacto de liquidacin y de vencimiento anticipado y de
estimar la nulidad de la de intereses moratorios y tambin con las
argumentaciones de la sentencia, si bien, al haberse planteado la
primera en funcin de las dos ltimas, la suerte corrida por estas
dejaba automticamente desactivada la impugnacin de aquella (el
crdito se declar vencido correctamente y los intereses de demora
tienen un carcter accesorio y perfectamente escindible del objeto
esencial de la deuda y de la ejecucin), por lo que no eran necesarias
mayores argumentaciones, que considero ex abundantia.

En mi opinin, la nulidad de la clusula de intereses moratorios


supone, a tenor de la jurisprudencia del TJUE, su expulsin del mbito
del contrato. Este queda sin intereses de demora pactados y lo que
procede en esta situacin es que el inters de tal clase sea el legal,
conforme a lo prevenido en el artculo 1108 C.Civil. El criterio de la
sentencia supone volver a imponer un inters de tipo convencional,
cual es el remuneratorio.

TERCERO.- La consecuencia de lo anterior es que, atendiendo


exclusivamente a las declaraciones de nulidad, la conclusin debe ser
la misma de no haber incurrido la sentencia de primera instancia en
incongruencia ultra petita y que el cmputo de los intereses
moratorios ha de hacerse a tenor del tipo de inters legal.
Ramn Foncillas

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