Exhibicionismo y

provocacin
sexual
La regulacin de este delito la encontramos en los artculos 185 y 186 del CP.

Artculo 185.

El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibicin obscena ante menores de edad o incapaces, ser
castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de 12 a 24 meses.

Redaccin vigente hasta la entrada en vigor de la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que
se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, el 1 de octubre de 2004: El
que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibicin obscena ante menores de edad o
incapaces, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de seis a doce meses.

Artculo 186.

El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornogrfico entre menores de edad o
incapaces, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de 12 a 24 meses.

Redaccin vigente hasta la entrada en vigor de la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que
se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, el 1 de octubre de 2004: El
que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornogrfico entre menores
de edad o incapaces, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao, o multa de seis a doce
meses.

El delito de exhibicionismo lo comete la persona o las personas que ejecutan o hacen

ejecutar actos de exhibicin obscena ante menores o ante incapaces. De manera que aqu el sujeto
pasivo esta perfectamente definido, los actos de exhibicionismo realizados ante adultos son
penalmente irrelevantes, en algn caso podra suponer algn otro tipo de infraccin, pero no
encaja en este delito porque el tipo exige que la vctima sea menor de edad o incapaz. Persona
menor de edad, para la ley, es aquella persona que no ha cumplido 18 aos y persona incapaz es la
que se define como tal en el art.25 CP.

Artculo 25.

A los efectos de este Cdigo se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitacin, que padezca
una enfermedad de carcter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por s misma.
 En cuanto a la provocacin sexual la comete el que por cualquier medio, difunde material
pornogrfico, tambin a menores de edad o incapaces, por lo tanto, tambin ste es un delito en el
que el sujeto pasivo esta perfectamente delimitado por el tipo penal.

En cuanto al sujeto pasivo, esto plantea una primera cuestin; si se mantienen relaciones
sexuales con un menor de edad pero mayor de 13 aos, y no hay engao, no hay prevanimiento de
una situacin de superioridad es decir, si la relacin es libremente aceptada por ese menor, el
hecho en principio es penalmente atpico, con lo cual nos encontramos con que al menor de 18, por
tanto menor de edad, aunque mayor de 13, se le reconoce capacidad, consiguientemente, libertad,
para consentir una relacin sexual completa, de modo que si consiente, ese consentimiento hace
que la conducta de la persona que mantiene la relacin sexual con el menor sea una conducta
atpica, porque esta consentida, y ese consentimiento esta reconocido como vlido por el
ordenamiento jurdico al no castigarse. Sin embargo, un acto de exhibicin obscena ante un menor
de 18 aos o la difusin de una pelcula pornogrfica a un menor de 18 aos es delito, aun cuando
haya consentido el menor. Esta es una situacin paradjica porque el consentimiento del menor
para realizar una accin particularmente importante de carcter sexual en cuanto afecta a la
intimidad de la persona que se presta a una relacin sexual, a ese consentimiento se le otorga de
plena validez para exonerar de responsabilidad al adulto que mantiene una relacin sexual con el
menor, y sin embargo a ese consentimiento no se le otorga ninguna eficacia en orden de eximir de
responsabilidad a la persona que por ejemplo le pasa al menor una pelcula pornogrfica.

El concepto de exhibicin obscena, hay que definirlo par saber cuando, efectivamente,
estamos ante un hecho que se considera tpico con arreglo al artculo 185 CP. Es un trmino de
difcil delimitacin, sin embargo, por ejemplo, parece que mostrar los genitales a un menor o a un
incapaz podra encajar en este concepto, pero el mostrar los genitales es algo que en nuestra sociedad, en
la calle, se da con frecuencia, cuando un adulto (generalmente varones) en una esquina orina. En ese caso en
que esa persona esta orinando en la calle y en ese momento pasa un menor o incapaz no se puede considerar
esa situacin como un acto de exhibicin obscena. Por tanto, mostrar los rganos genitales, slo, pues en
principio no parece que deba encajar en el tipo penal, har falta algo ms, por ejemplo que haya
una especie de intencin por parte del que realiza ese acto de exhibicin de implicar al menor en
un determinado contexto de sexualidad.

Podramos plantear un problema de imputabilidad ya que el exhibicionista es un individuo

con alguna anomala psquica y bajo ese punto de vista podramos encontrarnos con situaciones
que encajen en los supuestos de exencin o atenuacin de la responsabilidad de los artculos 21 y
21 CP. (SAP Sevilla nm. 87/2006 (Seccin 3), de 14 febrero en relacin con el exhibicionismo vinculado
con una causa de disminucin de pena debido a la alteracin de su capacidad psicolgica.)

Los actos de exhibicin por tanto han de estar referidos a una parte de la anatoma que
especialmente tenga una naturaleza sexual y se debe implicar al menor o al incapaz en alguna
clase o contexto sexual.

La paradoja del tema en cuestin es que realizar un acto de exhibicin ante un menor es
siempre delito, pero realizar con l una accin sexual de ms envergadura como es el acceso carnal
no es delito si el menor consiente y no se da ninguna de las circunstancias determinantes de delito.
Entonces, la persona que quiera mantener relaciones sexuales con el menor, no se podr desnudar
delante del menor porque eso podra ser considerado exhibicionismo y ah la segunda paradoja del
tema.

Los actos de exhibicionismo, por otra parte, no es infrecuente que sean el primer paso para
tratar de realizar alguna accin sexual sobre un menor o sobre un incapaz. Tanto actos de
exhibicin como de provocacin sexual pueden pretender un segundo paso, es decir, de pasar de
la mera exhibicin a la accin, la exhibicin quedara consumida por la accin.
 En cuanto al delito de provocacin sexual decir que se caracteriza por el hecho de difundir
de diferentes formas, proporcionar, exhibir, material pornogrfico a menores o a incapaces, de
nuevo, sujetos pasivos perfectamente delimitados, de modo de exhibir, difundir, proporcionar
material pornogrfico a adultos capaces no es un hecho que tenga la menor trascendencia penal.
En cuanto a esto hay que aclarar dos cosas:

Qu es material pornogrfico? El CP no nos establece un concepto normativo o legal de

que se puede entender por material pornogrfico Bsicamente se ha utilizado para definir
pornografa una jurisprudencia que fue elaborando el Tribunal Supremo de los EEUU y
que ha influido en diferentes tribunales supremos, incluido el espaol, y que ha influido
tambin en la doctrina a la hora de definir este concepto. Hay que tener muy claro el
concepto de pornografa o de material pornogrfico porque decir que una determinada
obra es pornogrfica es estar prohibiendo su difusin a determinadas personas y eso podra
entrar en conflicto con preceptos constitucionales que garantizan el derecho absoluto a la
libertad de expresin, a la libertad de pensamiento, de la obra creada etc. A raz de un libro
que contaba las hazaas sexuales de una chica del siglo XVI y donde se expona ms o menos
pormenorizada los diferentes contactos sexuales es donde se precis la necesidad de delimitar bien el
trmino pornografa ya que el tema, en este caso, estaba en si calificar ese libro como una obra
pornogrfica o no y por lo tanto si deba prohibirse o no. Y fue a raz de ese caso y de otros
similares cuando el Tribunal Supremo de EEUU fue perfilando el concepto. Material
pornogrfico es aquel que en su conjunto esta rebosando lubricidad, es aquel que tiene un
carcter exclusivamente sexual y que no tiene otra finalidad que la excitacin sexual, que
est en contradiccin con los parmetros de comportamiento generalmente aceptados en la
comunidad y que adems carece por completo de valor literario, artstico, pedaggico,
cientfico, poltico A partir de esta caracterizacin realizada por el Tribunal Supremo de
los EEUU, las dems doctrinas judiciales fueron desarrollando sus respectivas
jurisprudencias. En este sentido navega el Tribunal Supremo espaol, ha insistido tambin
en la naturaleza exclusivamente libidinosa del producto, y de una carencia absoluta del
carcter literario, artstico, pedaggico, cultural, cientfico, poltico etc.

o Problemas que plantea la delimitacin: cuando se hace mencin a que la exposicin

de temas, de materias de naturaleza sexual produzca una especie de apartamiento
de lo que es el comn sentir de la comunidad, de los patrones generales de
comportamiento, se corre el riego de pormenorizar otros comportamientos y
entonces calificar de pornogrficas aquellas manifestaciones de la sexualidad que
no sean las seguidas por la mayora.

o Por otra parte, cuando se insiste en que la obra carezca de valor literario, cientfico,
poltico, pedaggico, cultural etc., se deja abierta una cierta interrogacin, si alguien
realiza una pelcula por ejemplo en la que se realizan acciones sexuales y a continuacin
aparece un seor aparentemente respetable que da una leccin sobre sexualidad pues quizs
ese producto ya no se podra decir que careciera por completo de valor pedaggico o
cientfico.

o Hay otra cuestin a tener en cuenta y es que si por una parte no es fcil definir qu
es material pornogrfico por otro hay que preguntarse hasta qu punto el material
pornogrfico es siempre perjudicial o nocivo para un menor, probablemente podra
serlo para un menor de 6 aos pero tal vez no para un chico de 17.

o Cuando se prohbe al menor tener acceso a este material porque se castiga al que se
lo proporciona pues al fin y al cabo llegar un momento en que podr tener acceso a
l, pero qu pasara con el incapaz? Nunca podra tener acceso a l.
 Cuando se habla de material pornogrfico sta es una expresin amplia dentro de la cual
se abarca cualquier tipo de objeto de contenido inequvocamente sexual y que su visin
pueda provocar al menor o al incapaz algn tipo de perturbacin, ya que nos estamos
moviendo en un terreno que es el de la proteccin del proceso de formacin y de
socializacin de los menores y de los incapaces, luego hay que hablar en ese grupo de
posibilidades en las que cabe el material pornogrfico debe encajar el objeto o material
que perturbe o cuya accin le pueda perturbar al menor o al incapaz en ese sentido.

De que clases de conductas de difusin estamos hablando? Las conductas por lo tanto
relacionadas con este delito, son las de difundir, vender, exhibir, proporcionar pero,
tambin est difundiendo material pornogrfico el dueo de un kiosco que le vende a un nio, menor
de edad, una revista o una pelcula con contenido pornogrfico, pero esa conducta en principio se
dira que no es delito penal, el mero hecho de vender de pelcula no parece que encaje en
tipo penal. El vendedor que acta exclusivamente por nimo de lucro (por obtener el precio
de la revista, pelcula etc.) incurre en una infraccin administrativa porque
administrativamente si esta regulada la venta de ese tipo de materiales y esta prohibida su
venta a menores, pero considerar que debe castigarse del mismo modo al kiosquero que
vende una revista que al que realiza actos de exhibicin obscena no parece del todo
coherente, por lo que cabe pensar, que dentro del precepto penal, lo que encaja sera en
todo caso, la venta de material pornogrfico con algn tipo de finalidad sexual.

Para matizar ms el concepto de material pornogrfico, se puede utilizar determinadas

directivas de la Unin Europea en relacin con el material pornogrfico elaborado por menores,
donde se insiste en que el material pornogrfico ha de reflejar, ha de contener, acciones de la ms
explcita sexualidad, y tal vez en ese sentido, el tribunal supremo espaol ha reiterado que el mero
desnudo no es pornogrfico por s solo, hace falta algo ms, y ese algo ms es que esos desnudos
corresponde a personas que realizan actos de la ms explcita sexualidad. Aqu se plantea un
problema nuevo que lo podemos comentar a partir de un caso: en un colegio el profesor dice a sus
alumnos, que eran todos mayores de 18 aos menos unos cuantos que eran de 17, que tena una pelcula
donde aparece un personaje muy conocido en una situacin concreta pero avisa el profesor de que poda herir
su sensibilidad y todos dijeron que si la pusiera. En la pelcula apareca un personaje conocido realizando
actos sexuales. Cabe decir que la pelcula haba sido realizada sin el consentimiento del personaje en cuestin.
El profesor fue condenado por un delito de provocacin sexual puesto que haba exhibido material
pornogrfico frente a menores. La cuestin del caso, es plantearse si se debe de considerar o no como
material pornogrfico un retazo de la vida ntima de una persona (como es el caso del video donde
apareca el personaje famoso que encima no quera ser filmada).

Breve Comentario sobre la cuestin planteada:

Pues es una cuestin problemtica, porque si consideramos que es material pornogrfico una simple pelcula
que es un retazo de la vida ntima de una persona, estamos calificando a las personas que mantienen la
relacin sexual de esa pelcula en actores porno, pero eso no es lo realmente importante en todo caso, sino que
lo realmente importante es que si se considera pornografa, entonces el hecho de que se castigara al profesor
sera coherente ya que haba menores de edad en la sala (menores de 17 aos, que ah tambin me pregunto
que tanto trauma les puede haber causado para esos jvenes visualizar una pelcula de tales connotaciones,
cuando puede que algunos de ellos, todos o ninguno haya tenido ya sus propias experiencias sexuales tal y
como esta la sociedad hoy en da).
 Sin embargo, yo prefiero enfocar mi postura desde la intencionalidad del que muestra la pelcula, ya no tanto
por si se ve determinada cosa o no, aunque obviamente hay situaciones concretas, como determinadas
pelculas en las que del propio contenido de la pelcula se extrae la intencionalidad del que proporciona ese
material, pero en el caso del profesor, cul sera la verdadera intencin del profesor? Excitar al alumnado?
Si la respuesta a eso fuera afirmativa, pues obviamente si se podra considerar tal material como un material
en base al cual se condene al profesor. Sin embargo, basar mi postura plenamente en la intencionalidad del
sujeto activo puede ser altamente peligroso para otros muchos casos, aunque en el caso concreto mantendra
mi postura en esa lnea.

Nieves Faubel Ribera

Por ltimo decir, que estos delitos pueden aparecer en concurso con otros, que
normalmente lo absorbern, por ejemplo el adulto que pasa una pelcula pornogrfica a un menor o a una
menor con la finalidad de excitarla o excitarlo sexualmente para luego conseguir un acceso carnal. Sin
embargo, precisamente en ese caso, se podra dar el supuesto de que la menor haya consentido,
que por el acceso carnal no incurra en delito penal si es mayor de 13 aos y que a pesar de ello
incurra en un delito de exhibicionismo.