LAS LIBERTADES CONTRACTUALES

Artculo 62 de la Constitucin.- La libertad de contratar garantiza

que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al
tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados
de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la
judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o
contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar
seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la
proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

El artculo 62 de la Constitucin establece que la libertad de contratar

garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas
vigentes al tiempo del contrato. Dentro de esta concepcin debe
distinguirse la libertad de contratar de la libertad contractual propiamente
dicha. La segunda, la posibilidad de establecer libremente los trminos
contractuales. Es evidente que la norma constitucional se refiere a ambas
libertades. Es claro, adems, que ambas libertades se configuran como
derechos fundamentales al amparo del artculo 3 de la norma
constitucional.

Es necesario sealar, sin embargo, que resulta discutible la ubicacin de

esta previsin legal en esta parte de la Constitucin, en tanto la libertad
contractual no se limita al rgimen econmico, sino que participa de gran
parte de la totalidad de la vida en sociedad. Existe una clara referencia de
ello en el artculo 2 de la norma constitucional, en el cual debi haberse
indicado tambin la previsin que estamos mencionando y la que
comentamos a continuacin.

1. El Problema De La Modificacin De Contratos por Parte Del

Estado

Ahora bien, la norma seala la prohibicin (no contenida en la Constitucin

de 1979) de que el Estado pueda modificar unilateralmente dichos
contratos. Ello a fin de impedir el volver a esquemas tan perniciosos como
las prrrogas de contratos de arrendamiento o el control de precios. El
Estado no puede intervenir en la voluntad de las partes, an cuando se
modifiquen las normas a cuyo amparo se tom el respectivo acuerdo.
Lo que ocurre es que una vez que el contrato se ha celebrado, y en tanto las
disposiciones contenidas en la ley son supletorias a la voluntad de las
partes, dichas disposiciones se incorporan automticamente a los trminos
contractuales. La lgica de esta concepcin estriba la necesidad de reducir
costos de transaccin. En consecuencia, mal podra el Estado, a travs de
disposiciones legales, vulnerar la voluntad de las partes y la libertad
contractual a la cual nos estamos refiriendo.

Es necesario sealar que la prohibicin de modificacin de los contratos por

parte del Estado no se basa en el hecho de que se aplique el denominado
principio de los derechos adquiridos, sino precisamente que la horma
aplicable a un contrato sea precisamente aquella vigente al momento de su
celebracin, toda vez que las obligaciones que resultan del mismo se
generaron al momento de su celebracin. El principio de los hechos
cumplidos es precisamente el que impide una aplicacin retroactiva de la
norma que hubiese sido aprobada con posterioridad a la celebracin del
contrato.
Finalmente, la norma constitucional establece que los conflictos derivados
de los contratos y de los convenios de estabilidad jurdica slo se solucionan
en las vas de conciliacin, arbitral y social, segn los mecanismos de
proteccin previstos en el contrato, convenio o contemplados en la ley.
Normalmente, dichos mecanismos son la lesin y la denominada excesiva
onerosidad de la prestacin, los mismos que se encuentran consagrados en
nuestro Cdigo Civil.

2. Los Contratos-Ley

Los contratos-ley son aquellos acuerdos celebrados por el estado y los

particulares en los cuales el Estado otorga garantas o establece
seguridades, en especial en trminos de la modificacin legislativa de
ciertas condiciones iniciales, la misma que no rige para dichos particulares.
El ordenamiento jurdico se paraliza para dichos particulares, asumindose
de manera permanente el existente al momento de la celebracin del
contrato.

Los contratos-ley son acuerdos civiles (no son contratos administrativos)

que muestra una poltica de promocin de inversiones ofreciendo seguridad
jurdica. La utilizacin de estos mecanismos resulta ser muy discutible, pues
los mismos pretenden sealar, en el fondo, el sistema jurdico es inestable y
que para algunos operadores privilegiados ciertas situaciones se van a
mantener estables cuando debera ello ocurrir para todos. Y es que resulta
un requisito ineludible para el adecuado funcionamiento de una economa
de mercado y la estabilidad de las reglas de juego, como lo hemos sealado
de manera reiterada. La estabilidad jurdica, en consecuencia, no deber
garantizarse mediante la celebracin de contratos, sino mediante el propio
funcionamiento del ordenamiento jurdico.
LIBRE COMPETENCIA

Artculo 61 de la Constitucin.- El Estado facilita y vigila la libre

competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni
celebrar monopolios.
La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y
comunicacin social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios
relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser
objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

El artculo 61 de la norma constitucional establece que el Estado favorece y

vigila la competencia, combatiendo las prcticas que la limite. Esta
prescripcin es la que consagra el denominado derecho de la defensa de la
competencia o simplemente derecho de la competencia. Esta rama del
derecho, o derecho antitrust, que paulatinamente est adquiriendo
caractersticas propias, se encarga de asegurar el cumplimiento de ciertos
principios inherentes a la libre competencia, elemento fundamental de la
economa de mercado. Sin libre competencia, el mercado deja de
convertirse en el mecanismo que asigna los recursos de materia ms
eficiente.

Ahora bien, el derecho de la competencia es un mecanismo de intervencin

estatal en la economa, que resulta en general admisible en una economa
de mercado, dentro de determinados lmites. Es admisible, en primer lugar,
porque no acta de manera previa sino posterior a la realizacin de los
actos considerados infractores, mientras que otros mecanismos de
intervencin se manifiestan de manera previa, posterior, e incluso
simultnea.
Por otro lado, el derecho de la competencia no busca regular el
comportamiento empresarial, sino ms bien asegurar que el mismo se
ajuste a los resultados que se pretende obtener de la competencia en el
mercado. Asimismo, no pretende reemplazar al mercado, ni simular su
comportamiento, sino asegurar las condiciones para su desempeo
eficiente. La intervencin en la economa del derecho antitrust es entonces
de naturaleza indirecta, a diferencia de la regulacin econmica, que
funciona de manera directa, como veremos ms adelante.

Finalmente, la regulacin econmica, en general est sectorizada, siendo

distinta cualitativa y cuantitativamente segn la actividad econmica de la
cual se trate. La defensa de la competencia, en cambio, es homognea,
puesto que es aplicada a travs de agencias de competencia, como el
INDECOPI en el caso peruano. Es por ello que la regulacin econmica debe
hallarse fuertemente limitada y debe enfocarse en determinadas
actividades econmicas, como lo veremos en el captulo siguiente.

1. La Proteccin A La Libertad De Expresin

Finalmente, la norma constitucional hace hincapi en el hecho de que la

prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y
comunicacin social, y en general las empresas, los bienes y los servicios
relacionados con la libertad de expresin y comunicacin no pueden ser
objeto de exclusividad, monopolio o acaparamiento, de manera directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares; ello, a fin de no
afectar derechos fundamentales de especial relevancia en la formacin de
una opinin pblica libre, fundamental en una sociedad democrtica.

Ello es congruente, por ejemplo con las limitaciones establecidas en la ley

para ser propietario de medios de comunicacin (Ley de Radio y
Televisin, Ley N 28278: art. 22). Sin embargo, una reciente sentencia
del Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo prrafo del artculo 24
de la ley de Radio y Televisin, entendiendo que la igualdad entre los
capitales peruanos y forneos en el pas ha de estar en relacin directa con
el principio de reciprocidad de trato que el pas extranjero otorgue a los
nacionales. Si bien la sentencia es un tanto confusa, deja en evidencia la
inconstitucionalidad del establecimiento delimitaciones para la propiedad de
medios de comunicacin por parte de extranjeros.

Bajo este parmetro, el Tribunal Constitucional ha sealado que las

empresas de radiodifusin podrn ejercer su derecho a la libertad de
empresa, pues este derecho es la base de proteccin que habr de argirse
para el caso concreto. Ello, en especial porque segn el artculo 59 de la
Constitucin que garantiza expresamente la libertad de empresa, al cual nos
hemos referido ampliamente, siempre como principal expresin de la libre
competencia, es aplicable tambin a dichas empresas, sealndose no
obstante que su ejercicio no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la
seguridad pblicas. Una limitacin como la descrita vulnera la libertad de
empresa, y como resultado deviene en inconstitucional.

PLURALISMO Y SUBSIDIARIDAD EMPRESARIAL

Artculo 60 de la Constitucin.- El estado reconoce el pluralismo
econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas
formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley expresa, el
Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o
indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia
nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo
tratamiento legal.

El artculo 60 establece que el estado garantice el pluralismo econmico.

En consecuencia, se seala que la economa nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Ello implica la
necesidad de que la actuacin pblica en materia empresarial sea eficiente
y compita sin preferencias en los supuestos excepcionales en que puede
hacerlo, razn por la cual la actividad pblica y privada recibe el mismo
tratamiento.

El pluralismo econmico quiere decir que, dentro de la economa peruana,

pueden coexistir diversos tipos de empresas pblicas y privadas, nacionales
y extranjeras,etc. cada una de ellas tendr la posibilidad de adoptar la
forma de organizacin reconocida por las leyes que ms le convenga, y
ninguna deber recibir un trato discriminatorio.

Asimismo, dicho artculo seala que slo autorizado por ley expresa, el
estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, consagrando
el denominado principio de subsidiaridad. Esta actividad empresarial est
condicionada de manera plausible por la necesidad de emisin de una ley,
como veremos ms adelante.

1. El principio de subsidiaridad

De acuerdo con la doctrina, se entiende por principio de su subsidiaridad la

obligacin que posee el estado de realizar actividad empresarial nicamente
ante la ausencia de inversin privada en el rubro respectivo. El principio de
subsidiaridad surge como una garanta de los particulares frente al estado, a
fin de asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de mbito
econmico e impedir que el estado realice actividades cuando ello no
resulta indispensable. Ahora bien, a fin de hacer efectivo dicho principio se
debe cumplir con tres requisitos:

a) Autorizacin por ley expresa, es decir emitida por el Congreso. Ello

implica en primer lugar que la autorizacin para desempear actividad
empresarial debe estar ligada de manera directa a la necesaria discusin
entre las diversas fuerzas polticas representadas en el parlamento. En
segundo lugar, no cabe autorizacin alguna a travs de decretos
legislativos, decretos de urgencia, u ordenanza. En tercer lugar debe
entenderse que estamos hablando de una ley cuya aprobacin sigue el
trmite normal, a diferencia del caso chileno, en el cual se reto quiere
quorm calificado.

b) Por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional,

es decir cuando no exista ningn mecanismo alternativo que pueda corregir
la situacin que genera la necesidad de desempear actividad empresarial
por parte del Estado, como el empleo de las agencias de competencia o los
mecanismos de regulacin. El empleo de la actividad empresarial del
estado, en tanto constituye una intervencin directa del mismo en la
economa, debe ser en consecuencia ltima ratio.

c) Ante la ausencia de actividad privada en el sector del cual se trata.

El Estado interviene desempeando actividad empresarial si es que los
particulares no pueden hacerlo, puesto que si existe actividad privada la
actividad estatal deviene en innecesaria. El criterio empleado por el estado
es la prohibicin de intervencin en aquellos mercados en los que la oferta
de las empresas privadas se considera suficiente para satisfacer la demanda
existente, en todo el territorio nacional o en la parte en donde atienden;
siendo que se presume, salvo demostracin en contrario, que tal condicin
se verifica en aquellos mercados en los que operan al menos dos empresas
privadas no vinculadas entre s.

A su vez, cuando no es posible que la actividad privada cubre la deficiencia

en la inversin, es necesario que se establezcan mecanismos que lo hagan.
Sin embargo, incluso en estos supuestos existen mecanismos que permiten
cubrir deficiencias y que no implican la creacin o empleo de empresas
pblicas, como por ejemplo la asignacin de cuotas de inversin a las
empresas privadas que prestan servicios pblicos.

LA LIBERTAD DE EMPRESA

Artculo 59 de la Constitucin.- El estado estimula la creacin de

riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio
e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a
la salud, ni a la seguridad pblicas. El estado brinda oportunidades de
superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido,
promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.
El artculo 59 de la constitucin seala que el estado estimula la creacin
de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. En gran medida, esta norma no es muy distinta
esquemas como el de la Constitucin de 1979, en los cuales el xito del
desarrollo econmico parecera estar ms enfocado en la accin del estado
que en la accin realizada por los particulares.

La promocin del desarrollo y el estmulo de la riqueza deben ser efectuadas

por el mercado y no por el Estado, el cual debe limitarse a corregir las
imperfecciones en el mercado y eliminar las posibles distorsiones que se
produzcan, muchas de las cuales son de responsabilidad de la propia
autoridad poltica. La Constitucin no establece cmo es que el estado debe
estimular la creacin de riqueza, puesto que no se establece el estmulo es
directo o si ms bien dicho estmulo consiste en remover los obstculos
generados por el propio estado. Una interpretacin "progresista" de la
norma podra llevarnos a pensar que dicho estmulo es directo, requiriendo
de una intervencin directa del estado en la actividad econmica.

1. Concepto

Las libertades empresariales, y en especial, la libertad de prensa, en tanto

son derechos constitucionales, resultan ser fundamentales en una economa
de mercado. Un sistema econmico en el cual se limite indebidamente las
mismas no es una economa de mercado sino una economa intervenida. La
libertad de empresa es el mecanismo a travs del cual el ser humano hace
efectivo su deseo de procurar satisfacer necesidades de los dems a travs
de la actividad empresarial y con un legtimo afn de lucro.
En tal sentido, debe diferenciarse claramente la libertad de empresa de la
libertad de trabajo, las mismas que se tratan de manera separada.

La libertad de trabajo, como su nombre lo indica se vincula de manera

directa con la prestacin de servicios realizada por una persona, en especial
la que es realizada en relacin de subordinacin. A su vez, dicha libertad de
trabajo posee un componente negativo y otro positivo, en tanto libertad de
no ser obligado a desempear un trabajo o dejar de desempearlo de
manera indebida, y a la vez, la de elegir el trabajo que uno prefiera y
desempearlo libremente dentro del marco establecido por el ordenamiento
jurdico, incluido el establecido por el empleador.

2. Razn de ser de la Libertad de Empresa

Por eso en el campo de la tica social se llega a la conclusin de que la
concepcin del ser humano como un actor creativo hace inevitable aceptar
con carcter axiomtico el principio tico de que "todo ser humano tiene
derecho natural a los frutos de su propia creatividad empresarial". No slo
porque, de no ser as, estos frutos no actuaran como incentivo capaz de
movilizar la perspicacia empresarial y creativa del ser humano, sino porque,
adems, se trata de un principio universal capaz de ser aplicado a todos los
seres humanos en todas las circunstancias concebibles.

El hecho de que a mayores costas de libertad de empresa corresponde un

mayor nivel de satisfaccin y una mayor prosperidad del ser humano, es
algo ms que demostrado por la realidad desde que los primeros tericos
liberales observaran dicha circunstancia. No es casualidad que los pases
ms industrializados posean los mayores ndices de libertad empresarial y
que aquellos que se han industrializado rpidamente generaron el cambio a
travs de la apertura de sus mercados y la abolicin de las reservas
estatales.
Adems de aumentar los niveles de riqueza, la libertad de empresa lleva
cita de forma ineluctable un avance notable de la ciencia y la tcnica. El
afn por encontrar nuevos procesos que faciliten la labor productiva, que
encuentra especial caldo de cultivo en los regmenes respetuosos con esa
libertad de empresa de la que hablamos, suele desembocar en la constante
aparicin de nuevos descubrimientos cientficos y ello a su vez incide de
forma notable en el progreso de la humanidad.

3. Contenido
Las libertades empresariales en general, y la libertad de empresa en
particular, se reconocen derechos complejos conformados por determinados
componentes que configuran su contenido esencial. En primer lugar, la
libertad de empresa implica la posibilidad de crear organizaciones
empresariales, dentro de los mrgenes fijados por la ley, los cuales son
suficientemente amplios, as como la libertad para adquirir organizaciones
ya existentes. Ello implica la libertad que tienen todos los particulares,
libertad que no posee el Estado, para acceder al mercado. La libertad de
acceso genera respecto del Estado la obligacin que l mismo respete las
reglas del mercado, y a la vez, que se comprometa a defender la libre
competencia como veremos ms adelante.

Por otro lado, la libertad de empresa implica la posibilidad de configuracin

interna de la empresa, en trminos de organizacin interna, composicin de
los rganos de direccin e incluso, denominacin y ubicacin. Este concepto
admite ciertas limitaciones por razones de inters general, algunas de las
cuales resultan ser sumamente discutibles.
Asimismo, debe indicarse que la libertad de empresa incluye la llamada
libertad de direccin, la misma que se encuentra referida a la produccin,
inversin, poltica comercial, precios (elementos de particular importancia y
contratacin). Como veremos ms adelante, esto admite ciertas
limitaciones, muchas de las cuales resultan ser tambin muy controvertidas.

4. Los Lmites a las Libertades Empresariales

Asimismo, la constitucin seala que el ejercicio de estas libertades no debe

ser lesivo a la moral, ni a la salud o seguridad pblica. Si bien es cierto la
salud y la seguridad pblica podran resultar lmites plausibles para los
derechos en mencin, no consideramos lo mismo respecto a la moral
pblica. En primer lugar, el concepto de moral pblica es lo suficientemente
subjetivo como para admitir las ms diversas interpretaciones. Para ello es
necesario recurrir entonces al concepto de reserva de ley, contenido en la
legislacin comparada y desarrollada por la jurisprudencia y doctrinas
nacionales, por el cual los derechos fundamentales slo pueden ser
limitados por la ley. Es obvio que la libertad de empresa es un derecho
fundamental, en uso del artculo 3 de la Constitucin.

Por otro lado, existen lmites a la libertad de empresa que no resultan

amparables por el ordenamiento jurdico. La reserva por parte del estado de
actividades econmicas se encuentra seriamente limitada en la constitucin
de 1979 que la permita expresamente. La citada reserva es a todas luces
una violacin de la libertad de empresa, al limitar el acceso al mercado de
los particulares.

En cuanto a la libertad de direccin las limitaciones tienen un evidente

origen en la regulacin econmica y en especial, el hecho de que las
actividades en cuestin sean consideradas servicios pblicos. Sin embargo,
la doctrina moderna tiene mucho cuidado en dicha relacin, puesto que
podra resultar muy perniciosa, en particular si se regulan precios o
produccin. Una regulacin de esta naturaleza lo nico que va a originar es
la falta de incentivo para la realizacin de la actividad en cuestin.

Asimismo, el control de los precios es una medida absolutamente

excepcional, que se emplea en situaciones extremas en las cuales no
resulta posible someter el bien o servicio en cuestin a los efectos de la
oferta y la demanda o no basta con los mecanismos de defensa de la
competencia a los que nos referimos ms adelante. Y, en tales
circunstancias, la regulacin debe propender nicamente a establecer
lmites mximos de los precios o tarifas de tal forma que el precio de los
productos tienda al precio de equilibrio que l mismo tendra de existir libre
competencia. Lo antes sealado es posible nicamente en los supuestos de
regulacin de servicios pblicos, conforme lo dispuesto en el artculo 4 del
decreto legislativo N 757.

Esta regulacin es evidentemente temporal, hasta que los bienes y servicios

regulados puedan someterse al mercado. En consecuencia, no existe
justificacin alguna para someter a control de precios a bienes o servicios
que se produce en situaciones de libre competencia, puesto que el precio
ser determinado por el mercado de manera espontnea.