CAPITULO II

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES

El DIPr no tiene la misin de explicar una teora propia de las fuentes. Es la Teora
General del Derecho la que se encarga de tal situacin, en consecuencia, el DIPr adapta sus
caractersticas especiales a la teora de las fuentes.

Por otro lado, la doctrina ha entablado una discusin en torno a la naturaleza estatal
o internacional de las fuentes del DIPr por lo que se hace una necesaria clasificacin en
cuanto a su naturaleza:

Estatal o nacional; son estrictamente internas por dos razones; el ambiente poltico
que se traduce en una actuacin decisiva de los Estados; y el carcter privado, personal, de
los problemas demasiado propios de cada pas, lo que hace completamente improcedente la
directa intervencin de la comunidad internacional.

Internacional; los universalistas consideran que los problemas que ataen a la

sociedad internacional son de naturaleza internacional y deben recibir una solucin
internacional, por tanto el DIPr impone un cauce de positivizacin de carcter
internacional.

Nacional e internacional; se piensa que en los presentes momentos de clara

evolucin del DIPr, el eclecticismo es la frmula ms real. En tal razn, es indudable que la
autoridad que decide e impone la norma no es exclusivamente la estatal, la del Estado
individual, sino que es la autoridad de un Estado que vive en relacin con otros, que es
miembro de una sociedad internacional; y que junto a los causes por los que discurre la
accin jurdica creadora del Estado, estn aquellos otros en los que es incuestionable la
decisin de naturaleza colegiada, internacional. Hay tratados internacionales, una
costumbre internacional y otras formas de cooperacin internacional, que tienen como
consecuencia la adopcin de normas de colisin comunes a varios Estados, lo que ocurre
cada vez que los intereses en juego afectan a la vida internacional.

El problema sobre su naturaleza ha sido abordado desde distintos puntos de vista, no

es que existan grandes diferencias en cuanto a la determinacin de las fuentes; por el
contrario, las divergencias que surgen se refieren a la mayor o menor importancia atribuida
a cada una de ellas y a sus diferentes clasificaciones.

El tratadista ANTONIO SNCHEZ DE BUSTAMANTE y SIRVEN clasifica

stas teniendo en cuenta la funcin a que estn llamadas a realizar; en generadoras, en
cuanto de ellas nacen inmediatamente las reglas jurdicas y testificativas, en cuanto
contienen y sealan con certeza las mencionadas reglas jurdicas dando de ellas testimonio.
Asimismo, en fuentes cientficas o racionales, practicas, formales o exteriores; fuentes
directas e indirectas y fuentes nacionales e internacionales. Siguiendo esta clasificacin las
fuentes son; la ley, el tratado, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

ALAIN PELLET clasifica las fuentes en generales y tericas y fuentes

particulares y positivas; las primeras son susceptibles de suministrar una doctrina comn,
como la accin cientfica y la tradicin; las particulares por el contrario, son aquellas de
cada pas. Esta clasificacin en cada punto coincide con la de Snchez Bustamante, ya que
las fuentes generadoras no son otras que las generales o tericas de Pillet, del mismo modo
que las testificativas de aqul corresponden a las positivas de ste.

JEAN-PAULIN NIBOYET las clasifica, ateniendo a su extensin, en fuentes

puramente nacionales como la ley escrita, la costumbre, la jurisprudencia y fuentes
internacionales, como los tratados internacionales, la costumbre internacional y la
jurisprudencia internacional; a esta clasificacin, la doctrina la incorpora como fuente
indirecta.
 Siguiendo a VCTOR ROMERO DEL PRADO, consideramos que es ms til
destacar el valor o importancia de cada una de las fuentes, y no discutir si una u otra es
generadora, testificativa, cientfica, prctica nacional o internacional.

De manera sistemtica desarrollaremos el valor y la importancia de la

clasificacin de las fuentes, clasificando stas en nacionales e internacionales. Las primeras
como la ley, la costumbre y la jurisprudencia; las segundas como los tratados
internacionales, la costumbre internacional, la jurisprudencia internacional y la doctrina
internacional, como a continuacin se desarrollan:

2. FUENTES NACIONALES

2.1. LEY

La Ley del latn (lex, legis) es una norma jurdica dictada por el legislador; es
decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en la que se ordena o prohbe
algo en concordancia con la justicia y para el bien de los gobernados.

El jurista chileno venezolano Dn. ANDRS BELLO defini a la Ley, en el

Artculo primero del Cdigo Civil de Chile como una declaracin de la voluntad
soberana, que manifestada en la forma prescrita en la Constitucin, manda, prohbe o
permite.

Siguiendo esta definicin, se puede decir que la Ley es el control que existe para
regular la conducta humana, es decir que rige nuestra conducta social. La Ley constituye
una de las fuentes principales del Derecho y sus caractersticas son:

1. General; la ley comprende a todos aquellos que se encuentran en las

condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase.
 2. Obligatoria; tiene carcter imperativo, atributivo, es decir que establece
deberes u obligaciones. La ley impone sus mandatos, incluso en contra de la voluntad de
sus destinatarios. Su incumplimiento de lugar a una sancin.

3. Permanente; se dictan con carcter indefinido, permanente, para un nmero

indeterminado de casos, y solo dejar de tener vigencia mediante su abrogacin.

4. Abstracta e impersonal; las leyes no se emiten para regular o resolver casos

individuales, para personas o grupos especficos.

5. Pblica; nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia de la ley para

dejar de cumplirla.

6. Dispersa; los preceptos incorporados en las distintas legislaciones positivas

son relativamente escasos y aparecen diseminados en los Cdigos fundamentales.

La Ley traducida en la legislacin positiva vigente se constituye en la primera y

ms importante fuente de nuestra materia. Por otro lado, el DIPr se encuentra incorporado
en el derecho interno de cada pas.

En la actualidad, cada pas otorga a los conflictos de leyes en el espacio la

solucin que le parece mejor, la ms adecuada; y es comn que las normas que se dicten en
los pases que emanan de diferentes costumbres, tradiciones e ideologas, otorguen
soluciones diferentes a un mismo conflicto en la que participan de manera simultnea dos o
ms disposiciones de diversa ndole.

Es evidente que nuestra disciplina cuenta con un sistema positivo de normas

reducido a comparacin de las otras areas del Derecho.

Siguiendo al autor Miaja de La Muela, seala que hasta los ltimos aos del
siglo XVIII fue muy rara la existencia de normas de conflicto escritas, aunque no faltaron
ejemplos como el Espejo de Sajonia (Sachsenspiegel), el Espejo de Suabia (Schwavens
piegel) y de las Siete Partidas, posteriormente a partir del siglo XVIII nace un movimiento
legislativo en torno al DIPr. Desde entonces los jueces fallaban con arreglo a la doctrina y a
la costumbre, generalmente buscando la inspiracin en la teora de los Estatutos, que en
aquel entonces inspiraban a los jurisconsultos basados en la escuela de los Posglosadores.
De esta manera las primeras leyes relativas a la materia intentaron captar precarias
soluciones a los conflictos de leyes es as que nacieron los primeros Cdigos que
incorporaban reglas de DIPr en las legislaciones como el Cdigo de Baviera de 1756; el
Cdigo de Prusia de 1795; del Cdigo Civil de Napolen en su artculo III; el Cdigo Civil
Austriaco de 1911; el Cdigo Civil de Holanda de 1829; el Cdigo Civil de Grecia de 1856;
el Cdigo Civil en Zrich de 1857; el Cdigo Civil de Sajonia de 1863; el Cdigo Civil de
las provincias Blticas Rusas de 1864; el de Portugal de 1867; el de Espaa de 1868; el
Cdigo Civil Alemn de 1900 y varios Cdigos Civiles de otros Estados sudamericanos en
los que tenemos a la Argentina, Chile, Colombia entre otros.

En nuestro pas las normas de DIPr son exiguas, es decir se encuentran dispersas
en la mayora de las leyes, sobre todo en las normas sustantivas.

2.2. COSTUMBRE

Se considera como fuente del Derecho a aquellos hbitos adquiridos por la

repeticin de actos de la misma especie. El Cdigo Civil argentino establece que los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente.

Generalmente la costumbre se aplic en actos y contratos, tanto civiles y

mercantiles, los que han servido de derecho consuetudinario y de regla para interpretar los
mismos.

2.3. JURISPRUDENCIA
 Se entiende por jurisprudencia a la interpretacin que de la Ley hacen los
tribunales de justicia para aplicarla a los casos sometidos a su jurisdiccin. La
jurisprudencia est formada por el conjunto de sentencias dictadas por los magistrados del
Poder Judicial sobre una materia determinada; dichos fallos judiciales que emanan de los
ms altos tribunales de justicia en jerarqua dentro de la organizacin judicial, son de
cumplimiento y acatamiento obligatorio para todos los jueces y tribunales sometidos a su
jurisdiccin. Estos fallos otorgan seguridad jurdica, porque, donde existen vacos legales,
cada tribunal o juez tiene la libertad para sentenciar siguiendo las lneas jurisprudenciales
sentadas por estos altos tribunales.

No se puede desconocer que la doctrina establecida por las cortes supremas, aun
cuando estrictamente carezcan de valor de aplicacin erga omnes, tenga una eficacia
orientadora y sea respetada por los tribunales.

Por su parte, las decisiones definitivas adoptadas por la Jurisdiccin

Constitucional revisten una trascendental importancia, toda vez que sus efectos modifican
el ordenamiento jurdico del Estado, delimitan el mbito de las competencias de los rganos
de poder, o restablecen los derechos fundamentales o garantas constitucionales. Por tanto,
estos fallos de los supremos tribunales y de la jurisdiccin constitucional generan la
corriente hacia una funcin creadora del Derecho.

3. FUENTES INTERNACIONALES

3.1. TRATADOS INTERNACIONALES (PACTO, MINUTA, DECLARACIN)

Los tratados son acuerdos concluidos entre dos o ms Estados u otras personas o
sujetos de Derecho internacional y que establecen derechos y deberes entre las partes. El
profesor Fernando Albnico Valenzuela (chileno) define como acuerdos de voluntad con
carcter obligatorio entre dos o ms Estados para someter a idnticas normas
determinadas relaciones jurdicas.

Los tratados constituyen la fuente internacional positiva por excelencia, al no existir una
autoridad supranacional que pueda dictar los tratados con rango de ley de manera
obligatoria para los distintos Estados, en consecuencia los tratados constituyen el
mecanismo ms idneo para regular las normas de colisin. Los tratados buscan uniformar
y armonizar las normas de conflictos de los Estados contratantes. Son muchos los tratados
que sobre DIPr se han celebrado tanto en Europa como en Amrica, como ms adelante
desarrollaremos.

Por ejemplo, entre Argentina, Per, Colombia y Bolivia rigen los tratados de
Montevideo de 1889 sobre el derecho civil, comercial, penal, procesal, propiedad literaria y
artstica, patentes de inversin, marcas de comercio y de fbrica, y ejercicio de profesiones
liberales, ste sera una norma de fuente internacional.

En nuestro pas, la Nueva Constitucin Poltica del Estado regula de manera

novedosa en el ttulo VIII, las relaciones internacionales, fronteras, integracin y
reivindicacin martima, sealando en el artculo 255 que las relaciones internacionales y la
negociacin, suscripcin y ratificacin de los tratados internacionales responden a los fines
del Estado, en funcin de la soberana y de los intereses del pueblo y que la negociacin,
suscripcin y ratificacin de los tratados internacionales se rigen de acuerdo al artculo
255 .II en los siguientes principios:

a. Independencia e igualdad entre los Estados; vinculada a la no intervencin

en asuntos internos y solucin pacifica de los conflictos.

b. Rechazo y condena a toda forma de dictadura; colonialismo,

neocolonialismo e imperialismo.
 c. Defensa y promocin de los derechos humanos; econmicos, sociales,
culturales y ambientales, con repudio a toda forma de racismo y discriminacin.

d. Respeto a los derechos de los pueblos indgenas; originarios campesinos

e. Cooperacin y solidaridad; entre los Estados y los pueblos.

f. Preservacin del patrimonio, capacidad de gestin y regulacin del Estado.

g. Armona con la naturaleza; defensa de la biodiversidad, y prohibicin de

formas de apropiacin privada para el uso y explotacin exclusiva de plantas, animales,
microorganismos y cualquier materia viva.

h. Seguridad y soberana alimentaria para toda la poblacin; prohibicin de

importacin, produccin y comercializacin de organismos genticamente modificados y
elementos txicos que daen la salud y el medio ambiente.

i. Acceso de toda la poblacin a los servicios bsicos; para su bienestar y

desarrollo.

j. Preservacin del derecho de la poblacin al acceso a todos los

medicamentos, principalmente los genricos.

k. Proteccin y preferencias para la produccin boliviana y fomento a las

exportaciones con valor agregado.

De la misma manera, la Constitucin en el Articulo 256 .I, seala nuevas reglas

sobre la aplicacin preferente de los tratados sobre la Constitucin, cuando stos versen
sobre los derechos humanos y hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera
adherido el Estado, siempre y cuando estos declaren derechos ms favorables a los
contenidos en la Constitucin. Asimismo, en el mismo Artculo II, seala que los derechos
reconocidos en la Constitucin sern interpretados de acuerdo a los tratados internacionales
de derechos humanos cuando stos prevean normas ms favorables.

Por su parte, el artculo 257 .I dispone que los tratados internacionales ratificados
formen parte del ordenamiento jurdico interno con rango de Ley. Esta norma
constitucional deja de lado las posiciones doctrinales que sealaban que el tratado
internacional estaba por encima de la Constitucin o por debajo de sta; la posicin
doctrinal dualista y monista.

3.1.1. PROCEDIMIENTOS PARA LA CONCLUSIN DE LOS TRATADOS

El nuestro pas, el procedimiento para la celebracin y conclusin de los tratados

internacionales, se encuentra regulado en el artculo 172. V que define las atribuciones del
Presidente del Estado, el mismo que dispone como sus atribuciones las de dirigir la poltica
exterior; suscribir tratados internacionales; nombrar servidores pblicos diplomticos y
consulares de acuerdo a la Ley; y admitir a los funcionarios extranjeros en general. Por su
parte, el artculo 158. I, 14, seala que son atribuciones de la Asamblea Legislativa
Plurinacional el ratificar los tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo, en las
formas establecidas por la Constitucin.

En resumen, corresponde al Presidente del Estado conducir la negociacin de

los tratados, los cuales antes de su ratificacin por la Asamblea Legislativa Plurinacional, el
tratado se somete a los trmites ordinarios y regulares establecidos de aprobacin de una
Ley, conforme el Capitulo Segundo, referido al procedimiento legislativo dispuesto en el
Artculo 162 y siguientes de la nueva Constitucin. En consecuencia, los trmites a los que
se sujeta un tratado internacional cualquiera que sea su naturaleza y/o denominacin
son los mismos establecidos para la formacin de leyes.

3.1.2. NEGOCIACIN En general, la negociacin corresponde a los Jefes de

Estado, quienes, conducen personalmente la negociacin de los tratados; sin embargo, son
llevadas adelante por los representantes plenipotenciarios que recaen en aquellos
funcionarios de alta jerarqua provistos de los plenos poderes para negociar y concluir a
nombre del Estado vlidamente dichos actos. El plenipotenciario es generalmente el
Canciller o Ministro de Relaciones Exteriores si la negociacin del tratado se efecta en
Bolivia, o el respectivo agente diplomtico de nuestro pas, si el tratado ha de suscribirse en
pas extranjero.
 3.1.3. SUSCRIPCIN De la negociacin emerge la redaccin de un texto
escrito, el cual refleja la voluntad expresada por los Estados; una vez redactado el tratado,
se acostumbra a intercalar la rbrica y firma de los plenipotenciarios. La suscripcin del
tratado no basta para hacer obligatoria la ejecucin del mismo, ya que es necesario que el
tratado sea aprobado por los rganos legislativos competentes - en la Unin Europea ste
procedimiento se denomina la transposicin de la Ley y tiene un tratamiento diferente
en nuestro pas, el tratado debe ser aprobado por la Asamblea Legislativa Plurinacional con
rango de Ley conforme el Artculo 158.I, 14 de la reciente Constitucin.

3.1.4. APROBACIN Una vez que el tratado ha sido suscrito por las partes
debe ser sometido de manera ineludible a la consideracin y consiguiente aprobacin de la
Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante mensaje expreso del Presidente de Estado y
el Ministro de Relaciones Exteriores.

La Asamblea Legislativa Plurinacional, debe circunscribir sus atribuciones nica

y exclusivamente a la finalidad de aprobar o rechazar el tratado internacional, con o
sin reservas; sin poder modificarlo, debido a que no goza de estas facultades, pues, estara
invadiendo la atribucin del Poder Ejecutivo, a quien se le ha conferido la potestad de
dirigir las relaciones internacionales del Estado. El procedimiento de la aprobacin es
obligatorio, ya que se trata de una formalidad habilitante (exequtur), toda vez que si no se
produce la aprobacin el tratado no entrara en vigencia.

La razn del procedimiento de la aprobacin reside en la necesidad de que el

Jefe del Estado tenga la oportunidad de consultar al rgano investido de la representacin
popular, antes de obligar definitivamente a su pas respecto de otros.

3.1.5. RATIFICACIN

Aprobado el tratado por la Asamblea Legislativa Plurinacional, el Presidente del Estado

queda habilitado para proceder a la ratificacin del mismo. El Presidente es soberano y
goza del poder discrecional para hacerlo, es una cuestin gubernamental. Si el acuerdo es
bilateral se procede al canje de ratificaciones, en el lugar sealado para el efecto
levantndose acta de todo lo actuado. Si el convenio es multilateral, la ratificacin se
realiza mediante el depsito del instrumento respectivo en una oficina Internacional.

Concluidos los pasos sealados, el tratado debe ser promulgado mediante ley y
publicado en el diario oficial; es decir, en la Gaceta Oficial de Bolivia.

3.1.6. RESERVA

El tratado Internacional puede ser aceptado por los Estados con reservas, la que
consiste en la declaracin expresa formulada por un Estado signatario, mediante la
manifestacin de su voluntad de excluir o modificar una o varias disposiciones del tratado
conforme a sus necesidades. Las reservas, segn Bustamante, consisten en actos
inherentes a la soberana nacional de los Estados, cuya legitimidad es admitida por la
doctrina y prctica. De lo que se infiere que un Estado en ejercicio de su soberana puede
obligarse a aceptar tratados, pero tambin goza de la facultad de aceptar estos tratados con
limitaciones, salvedades o reservas, que en ejercicio de la misma soberana estime
convenientes. Consiste en una estipulacin derogatoria.

Por su parte, las reservas pueden efectuarse en tres ocaciones:

a. A momento de suscribirse el tratado.

b. A momento de la aprobacin por la Asamblea Legislativa Plurinacional.

c. A momento del canje o depsito de las ratificaciones.

El efecto de la reserva deja sin efecto las disposiciones invocadas por el Estado que las
formula, no pudiendo ser tampoco ejecutadas por otros Estados en su contra. Las clausulas
marginadas an sean aceptadas por otros contratantes, no pueden ser aplicadas por quienes
las alegan de reserva.

3.2. OTROS CONVENIOS (CONFERENCIA DE LA HAYA, C.N.U.D.M.I,

U.N.I.D.R.O.I.D, C.I.DI.P.)
3.3. COSTUMBRE INTERNACIONAL

Se sostiene que as como existe una costumbre propia de cada pas,

de igual manera se forma una costumbre internacional de varios pases. Siguiendo
al tratadista chileno Avelino Len Steffens se seala, que en Derecho Internacional
Privado la costumbre se basa en principios fundamentales que se remontan a la
Edad Media y que se han traducido en verdaderas mximas jurdicas como ser.

a. Locus regit actum; la ley de lugar de la celebracin de acto rige

su validez vigencia y cumplimiento.

( b. Autonoma de la voluntad; enunciado por Charles Dumoulin

(1500-1566) para los regmenes matrimoniales.

( c. Lex contractus; la Ley que rige el fondo o la sustancia del contrato

jurdico.

( d.Lex fori; la Ley del tribunal que conoce del litigio. Conocida tambin
como la Ley nacional del juez que conoce la controversia.
(
( e. Lex loci delicti; Ley del lugar de la comisin del delito.

f. Lex causae; Ley aplicable al hecho o relacin jurdica.

g. Lex loci domicilium; la ley del lugar del domicilio.

( h. Lex rei sitae; ley de la ubicacin de los bienes.

(
( La Corte Internacional de Justicia de la Haya seala en el
artculo38, inciso b, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que es
 la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente
aceptada como derecho lo que significa que debe ser aceptada como
Derecho y para ello requiere ser probada por el Estado que la alega, por lo
que la costumbre internacional como conducta espontnea y uniforme de
los pueblos es aceptada casi con fuerza obligatoria por los Estados.

3.4. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

El vocablo jurisprudencia, deriva de juris prudens = jurisprudente, por

lo que el jurisprudente es el enterado en derecho.

La jurisprudencia es el conjunto de los fallos de los tribunales

judiciales que sirven de precedentes. Todas las sentencias conforman la
jurisprudencia, aunque no es una fuente obligatoria de derecho.

La existencia de distintos tribunales dentro de la misma jurisdiccin,

lleva implcita la posibilidad de que una misma ley sea interpretada por ellos en
diferentes sentidos. La suerte de los litigantes depender entonces de la sala o
tribunal que decida en definitiva el caso.

La jurisprudencia es obligatoria para las partes, pero no con relacin a

terceros ajenos al litigio. Cuando ha sido dictada por el tribunal de ltima instancia,
hace cosa juzgada. La jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria para los jueces.
Por ms que sea reiterada y uniforme, los jueces pueden apartarse de ella e
interpretar la ley segn su ciencia y conciencia, sin embargo se han creado lneas
jurisprudenciales de las cuales los jueces no pueden apartarse de estos fallos ya
que han creado estado y sirven de base y precedente para casos similares.

Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el

espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas o comparadas; y
si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del
derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Los jueces fallan
en nombre de la ley, pero en la prctica la jurisprudencia es una fuente muy rica
de derecho.

Igual que en las secciones anteriores, en este tema se recoge

informacin sobre los diferentes fallos que emiten los altos tribunales con
jurisdiccin y competencia internacional, como ser:

K a. Tribunal Internacional de Justicia

K b. Corte Penal Internacional

K c. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

K d. Tribunal Internacional del Derecho del Mar

K e. Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia

K f. Tribunal Penal Internacional para Ruanda

K g. Base de datos del ILOAT (ILO Administrative Tribunal)

K h. Tribunal de la CAN

Asimismo, la jurisprudencia est referida al conjunto de soluciones

dadas por ciertos Tribunales, requirindose de al menos dos idnticas
sustancialmente sobre una cuestin controvertida para que exista doctrina legal o
jurisprudencia emanada de un Tribunal Superior.

Si la actividad de los rganos jurisdiccionales se limitara a aplicar la ley

en el sentido ms literal del vocablo anterior, apenas si la funcin judicial tendra
otra importancia que la derivada de ese mismo contenido; por lo que en materia
tan importante como es el tema de las fuentes del Derecho y su relevancia sera
escasa.
 Pero ni el Derecho es slo ley, ni tampoco la norma legal puede
prevenir todas las situaciones y modalidades de conflictos en las relaciones
humanas (menos an sus particularidades relevantes), debido, precisamente, a su
carcter posterior a una situacin experimental previa, que surge ex novo. Esta
limitacin de la ley, que surge de su propia mecnica, obliga a prevenir otros
instrumentos de adecuacin en la solucin de conflictos. De ah que, en trance de
subsidiariedad, el ordenamiento jurdico consigne otras fuentes, que pone a
disposicin del juzgador, para que ste pueda hallar a su alcance medios para
emitir la sentencia, pero tambin para alcanzar un mayor grado de realizacin
prctica de la justicia. As, el intrprete no slo aplica la ley, sino que con su labor
reiterada complementa el ordenamiento jurdico.

Cuando se alude a la jurisprudencia, concebida como doctrina que se

deduce de los fallos reiterados, el propio concepto es diverso segn sistemas, e
incluso el valor que deba drsele es discutido.

En Roma, por ejemplo, dio valor reverencial a las sentencias de los

jueces. El edicto pretorio, como proyeccin normativa a que el juez habra de
ajustarse, unido al poder de imperium para llenar lagunas legales mediante la
aequitas, explican la potestas reconocida a la jurisprudencia romana (tanto al fallo
judicial como sobre todo a la explicacin razonada del iurisprudens, que no es el
iudex.

En la Edad Media seala el comienzo de un periodo de crisis al valor

reconocido a la jurisprudencia en la etapa anterior, aunque hubo pases, como
Espaa, en que subsisti vigorosamente. La crisis se agudiz en el tiempo por
consecuencia del conjunto de ideas absolutistas y centralizadoras del poder, que
reservan a la autoridad del monarca la facultad de interpretacin.
 En la Revolucin francesa no modific el estado de la cuestin,
limitndose a cambiar al Rey por la Nacin. No se autoriz la interpretacin del
Codex, y slo como consecuencia de la disparidad surgida entre ley y vida, es que
la jurisprudencia inicia su reconocimiento como valor prctico y autorizado. No
obstante, con la excepcin del Cdigo suizo, que atribuye al juez facultades para
elaborar la norma en ausencia de disposicin legal concreta, en los sistemas
legislativos modernos el valor de la jurisdiccin es restringido, al menos
formalmente.

Son, no obstante, varios los sistemas jurdicos en que la jurisprudencia

asume funciones y relevancias diversas, pudiendo distinguir:

K a. Sistema anglosajn o del precedente judicial.

K b. Sistema continental europeo o de jurisprudencia constante.

K c. Sistema hispanoamericano o de jurisprudencia constante.

En nuestro Derecho, la pretensin de que la jurisprudencia sea fuente

del Derecho ha sido defendida y propugnada como reaccin contra la Escuela de
la Exgesis, al resaltarse que el sentido literal de la ley no logra efecto benfico
alguno, debiendo siempre adecuarse dicho sentido a las exigencias del momento
y a las circunstancias en que se aplica.

3.5. DOCTRINA INTERNACIONAL

La doctrina jurdica internacional es lo que piensan los distintos juristas,

se refiere al estudio a las opiniones respecto de los distintos temas del derecho,
con relacin a las distintas normas. Carece de toda fuerza obligatoria, aunque es
importante fuente mediata del derecho y su valor depende del prestigio del jurista
que la ha emitido o formulado.

La doctrina es un conjunto de ideas, teoras o creencias que se dan por

ciertos y que se inculcan mediante la enseanza (adoctrinar - catecismo o doctrina
cristiana). La teora es el conjunto de ideas que dan explicacin de algo y son
tenidas por verdaderas mientras no aparezcan nuevos datos que las modifiquen,
segn Karl Popper, una teora que no sea falsificable es, de por s, falsa.

Con el fin de ilustrar al lector podemos diferenciar los siguientes conceptos;

abogado es defensor; letrado, hombre de leyes; jurisconsulto, hombre de consejo;
jurista, hombre experto en derecho y crtico de cdigos; procurador es el que
representa a alguien en un tribunal; legista, el que estudia leyes y jurisprudencia;
jurisperito o legisperito, el que las conoce en un grado suficiente para asesorar a
los dems; cuando no las conoce ms que superficialmente, leguleyo; es adems
un enredador, es un rbula o picapleitos.

4. LA NATURALEZA DE LOS TRATADOS EN BOLIVIA Y LA CONSTITUCIN

BOLIVIANA

Los tratados constituyen una Ley internacional que vinculan la fe de

dos o ms Estados. El tratado o agreements no emerge de un acto de voluntad
nacional; ms por el contrario, nace de la manifestacin de la voluntad de dos o
ms Estados.

Del anlisis de la Constitucin boliviana, el Articulo 257.I seala que los

tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento jurdico interno
con rango de Ley. Nuestro texto Constitucional no sigue la teora de la primaca de
los tratados sobre las leyes internas adoptada por la antigua Constitucin de
Weimar, o la Constitucin holandesa de 1953, y las anteriores de Bonn y de
Francia, que establecan que los tratados diplomticos tenan autoridad superior
a las leyes internas y no pueden ser modificadas o suspendidas, si no despus de
una denuncia por la va diplomtica. Esta lnea es seguida por los textos
constitucionales de Argentina, Mxico,Guatemala, Hait, Ecuador y Paraguay entre
otros.

Queda claro que el procedimiento en Bolivia para la celebracin y

conclusin de un tratado diplomtico requiere de la cooperacin del rgano
Legislativo, razn por la que se sustenta que la eficacia del tratado es similar a la
de una Ley.

Otra novedad que se incorpora al Ttulo VIII referido a las Relaciones

Internacionales de nuestra Constitucin, es el establecido en el Artculo 257.II que
dispone que se requerir la aprobacin mediante aprobacin de referendo popular
vinculante previo a la ratificacin los tratados internacionales que impliquen:

K 1. Cuestiones limtrofes.

K 2. Integracin monetaria.

K 3. Integracin econmica estructural.

K 4. Cesin de competencias institucionales a organismos internacionales o

supranacionales, en el marco de procesos de integracin.

Concordante con lo sealado, el artculo 258 de la Constitucin dispone

que los procedimientos de celebracin de tratados internacionales se regularn
por la Ley. Este precepto constitucional deriva a una ley especial la
reglamentacin de los procedimientos para la celebracin de los tratados
internacionales, lo que significa que ser la Asamblea Legislativa Plurinacional la
que deber promulgar la referida Ley especial, aspecto que hasta antes de la
nueva Constitucin no exista, ya que eran regulados solo por la propia
Constitucin.
 De la misma manera, el artculo 259. I de la Constitucin dispone que
cualquier tratado internacional requerir de la aprobacin mediante referndum
popular cuando as lo solicite el cinco por ciento de los ciudadanos registrados en
el padrn electoral o el treinta y cinco por ciento de los representantes de la
Asamblea Legislativa Plurinacional. Adems indica que estas iniciativas podrn
utilizarse tambin para solicitar al rgano Ejecutivo la suscripcin de un tratado.

Los tratados, cualquiera que sea la materia sobre que versen, gozan
de una fuerza intrnseca que la acompaan, referida precisamente a la obligacin
internacional que el Estado asume. No obstante, la Constitucin boliviana, ha
creado con esta disposicin la posibilidad que sean los ciudadanos o los
representantes de la Asamblea Legislativa Plurinacional, quienes sometan la
aprobacin de cualquier tratado internacional a consulta popular. Por el hecho de
que los tratados se someten, en su fase de aprobacin, a los trmites de una Ley
ordinaria; algunos autores consideran que stos tienen la misma fuerza de la Ley;
sin embargo, no es as, debido a que el tratado es un acto que impone al Estado
derechos y obligaciones, se considera un acto supranacional, en cambio la Ley, es
un acto jurdico interno. De lo que resulta que existe esta posibilidad de que an
sea el Presidente quien goce de la nica y exclusiva potestad de representacin
en la esfera internacional para negociar los tratados y si bien la Asamblea es
soberana para aprobar o rechazar estos actos, se deduce que como no tiene
facultades de proponer enmiendas, como puede hacerlo respecto a una Ley
interna, sea el pueblo soberano y/o los Asamblestas en este caso, quienes ahora
tengan la facultad de someter la aprobacin de un tratado internacional a decisin
de una consulta popular.

Asimismo, la segunda parte del artculo 259 de la Constitucin

dispone que el anuncio de convocatoria al referendo, suspender, de acuerdo a
los plazos establecidos por la Ley, el proceso de ratificacin del tratado
internacional hasta la obtencin del resultado. Esta disposicin tambin incorpora
la necesidad que sea una ley especial la que de forma posterior a la suscripcin
de un tratado internacional autorice la realizacin de un referendo popular para
que se ratifique o no la vigencia del mismo, quedando en statu quo su ejecucin,
de lo que se infiere que la Constitucin deriva la convocatoria a referendo a una
Ley especial.

Los tratados no son ad perpetuan es decir, que vinculan a los

Estados de manera indefinida, porque de manera permanente se actualizan,
revisan, modifican, amplan y se anulan por diversas causas. Las causas se deben
a diversas circunstancias o nacimiento de nuevos objetivos y generalmente son; la
anulacin, el conflicto blico o guerra, la revisin, la ruptura de relaciones
internacionales, el mutuo consentimiento, el mcumplimiento del plazo acordado, la
caducidad, la violacin unilateral, el cumplimiento del objeto, la ejecucin de la
condicin resolutoria y la denuncia.

Respecto a la DENUNCIA, considerada como la manifestacin de

voluntad unilateral para extinguir un tratado, el artculo 260 de la Constitucin
seala que la denuncia de los tratados internacionales seguir los procedimientos
establecidos en el propio tratado internacional, las normas generales del derecho
internacional, y los procedimientos establecidos en la Constitucin y la ley para su
ratificacin. Asimismo, la segunda parte del mismo artculo establece que la
denuncia de los tratados ratificados deber ser aprobada por la Asamblea
Legislativa Plurinacional antes de ser ejecutada por el Presidente del Estado. De
la misma manera la tercera parte del referido artculo seala que los tratados
aprobados por referendo debern ser sometidos a un nuevo referendo antes de su
denuncia por el Presidente del Estado.

Las disposiciones sealadas por la Constitucin para la denuncia o

extincin de los tratados ratificados, siguen el mismo procedimiento para el de
aprobacin.
 De la misma manera, la Constitucin seala el mismo procedimiento
para la denuncia, de que el tratado sea aprobado mediante referendo popular
antes de la denuncia por el Presidente del Estado.

5. VALIDEZ DEL TRATADO INTERNACIONAL SOBRE LA LEY INTERNA

Muy controvertido es el tema concerniente a la validez del tratado

internacional sobre la Ley interna, domstica o nacional, cuando una materia ha
sido resuelta de una manera por la Ley interna y en sentido diferente por el
tratado. De lo que resulta la interrogante sobre su primaca del Tratado o la Ley?
De este tema nos ocuparemos en este punto.

La Constitucin Boliviana de manera novedosa incorpora en el artculo 410,

la jerarqua normativa disponiendo que todas las personas, naturales y jurdicas,
as como los rganos pblicos, funciones pblicas e instituciones, se encuentran
sometidos a la Constitucin.

El segundo pargrafo del mismo artculo seala que la Constitucin es

la norma suprema de ordenamiento jurdico boliviano y goza de primaca frente a
cualquier otra disposicin normativa y que el bloque de constitucionalidad est
integrado por los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos
Humanos y las normas de derecho comunitario, ratificados por el pas. Por los que
finalmente expone que la aplicacin de las normas jurdicas se regir por la
siguiente jerarqua, de acuerdo a las competencias de las entidades
territorialidades; 1. Constitucin Poltica del Estado; 2. Los tratados
internacionales; 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonmicos, las cartas
orgnicas y el resto de la legislacin departamental, municipal e indgena; 4. Los
decretos, reglamentos y dems resoluciones emanadas de los rganos ejecutivos
correspondientes.
 De conformidad a las disposiciones constitucionales expuestas, se
coincide que desde la clebre sentencia dictada por el juez John Marshall, al
resolver el caso Marbury vs. Madison, en el ao 1803, en la que el juez
interpretando la Constitucin, aplic aquello que posteriormente se reconocera
como el principio de la supremaca constitucional , se acento en el mbito
jurdico la nocin de instituir en el sistema constitucional de un pas el mecanismo
de control de la constitucionalidad, como garanta para preservar la primaca de la
Constitucin frente a la ley ordinaria. Esta nocin fue debatida en los Estados
Unidos de Norteamrica por Hamilton, Madison y Jay, entre otros y en Francia por
Emmanuel Sieys. Este concepto denominado judicial review es el que sigue
nuestra Constitucin. En el caso referido Marbury recurri al tribunal supremo en
splica de que expidiera el mandamiento de comparecencia a Madison (Secretario
de Estado) a fin de obligarle a extender la credencial de su nombramiento como
juez; la demanda se apoy en la seccin dcimo tercera de la Ley Judicial de
1789. La cuestin que se plante de fondo fue la de si una ley votada por el
Congreso, pero no compatible con la Constitucin, poda seguir siendo aplicada y
conservar su vigencia una vez comprobada tal irregularidad. Por tanto, Marshall
bas su argumento en el artculo LXXVIII de El Federalista , por lo que se
resuelve que si una ley resulta contraria a la Constitucin, o hubiese conflicto entre
la norma legal y la constitucional, cul sera el derecho aplicable , constituyendo
sta la esencia de la supremaca constitucional.

Con relacin a la validez entre el tratado internacional y la ley interna,

desde el punto de vista doctrinal surgen dos posiciones; la primera distingue el
conflicto entre una ley antigua y un tratado posterior; y la segunda entre un tratado
antiguo y una ley posterior.

6. CONTROVERSIA ENTRE UNA LEY ANTIGUA Y UN TRATADO POSTERIOR