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constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O Jorge Avendao Valdez
02
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
FEBRERO 2008
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
TOMO 02
COLABORADORES FEBRERO 2008
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro-Pozo Chvez
Gustavo Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Maribel Achulli Espinoza
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Maribel Mlaga Alaluna
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
Yelitza Valdivia Oyarce
COLABORADORES
DE ESTE NMERO
Luis Castillo Crdova
Jorge Len Vsquez
Alan Csar Martnez Morn
Luis Lamas Puccio
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Percy Velsquez Delgado
Jorge Toyama Miyagusuku
Javier Adrin Coripuna
Julio A. Fernndez Cartagena
Jorge Santistevan de Noriega
lvaro Loredo Romero
Luis Crdenas Rodrguez
rsula Indacochea Prevost
Vctor Eduardo Orozco Solano
Jos Antonio Seoane
Roberto Gargarella
DISEO Y DIAGRAMACIN HECHO EL DEPSITO LEGAL
Karinna Aguilar Zegarra EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
Rosa Alarcn Romero 2008-02771 (T. 01)
Luis Briones Ramrez
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
CORRECCIN DE TEXTOS
Fernando Carbajal Orihuela REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800131
Kris Prncipe Portocarrero
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
NDICES
G
aceta Jurdica ha incursionado recientemente en el campo del Derecho
Constitucional. Aparece ahora el segundo nmero de esta importante
publicacin, que abarca temas de singular actualidad e inters. Aparte del
Especial, que se ocupa en esta ocasin de la proteccin de los derechos
fundamentales y del rubro dedicado a la doctrina constitucional, interesan sobrema-
nera los captulos sobre la jurisprudencia constitucional por especialidades. Los
estudiosos cuentan a partir de ahora con las ms importantes sentencias del Tribunal
Constitucional en materia constitucional, en materia penal y procesal penal, en temas
laborales, en los de carcter tributario y administrativo, y en las reas civil, procesal
civil y comercial. Pero no solo las sentencias sino tambin los comentarios de
destacados colaboradores.
El Derecho Constitucional ha tomado un vuelo espectacular en los ltimos aos. El
fenmeno es mundial e incluye, por cierto, a nuestro pas. Esto se ha traducido en la
presencia de destacados especialistas, la existencia de obras importantes, de ms
cursos en las facultades de Derecho, nueva legislacin y por cierto el importantsimo
papel del Tribunal Constitucional, caracterizado por resolver muchos casos (cada ao
ms que el anterior), expedir sentencias con fundamentos generosos y causar
controversia en la opinin pblica porque evidentemente no todos estn siempre de
acuerdo con sus sentencias. A todo esto se suma ahora esta publicacin peridica que
divulgar con conocimiento de causa todo lo que est ocurriendo en materia
constitucional. Las publicaciones jurdicas se enriquecen en el pas.
Jorge AVENDAO V.
Director
P R E S E N TA C I N
del Dr. Vctor GARCA TOMA
L
a Constitucin puede ser entendida como un conjunto de valores, principios,
categoras, instituciones, normas y prcticas bsicas que pretenden modelar un
tipo de sociedad poltica y que regulan la organizacin, funcionamiento y
competencias del poder estatal, as como los derechos y obligaciones de las
personas entre s y frente al cuerpo poltico. Ella posibilita la construccin jurdica de un
orden poltico, el diseo normativo de un tipo de existencia y coexistencia social y el
aseguramiento de determinados derechos inherentes a los miembros de un grupo social
humano.
En esa perspectiva los contenidos pueden ser develados a la luz de los cuatro aspectos
siguientes:
La Constitucin es un proyecto de vida; por ende, en un texto fundamental aparecen
manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones socialmente compartidas que
apuntan a la construccin y consolidacin de una forma poltica de convivir. Asimismo,
implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el desarrollo
societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinados.
En puridad, a travs de la Constitucin surge la voluntad concertada de los miembros de
una comunidad poltica, los cuales ajustando sus intereses, expectativas y convicciones,
asumen el reto de existir y coexistir conscientemente dentro de determinados principios,
valores y formas de estructuracin social, en pro de una futuridad comn ms plena y
provechosa.
En ese sentido, tras el acto de transaccin o conciliacin que significa tener una Constitu-
cin, aparece un iceberg normativo que apunta a la transformacin de la sociedad. As,
deviene en el suscitador de nuevas realidades, y opera como el incitador y el estimulante
para que una sociedad en su conjunto, levantndose sobre la resignada convalidacin de un
estado de cosas, apunte hacia la creacin de algo nuevo y mejor para todos.
De esta manera, se asemeja a un histrico plan o programa de gobierno que refleja el
sentimiento de una plural colectividad de personas en lo que respecta a su manera de ser,
sentir y alcanzar prospectivamente.
La Constitucin es un estatuto de poder; por ende, en un texto fundamental aparecen
manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y establecer una relacin de
mando y obediencia entre gobernantes y gobernados.
En ese sentido, aparece como el instrumento que formaliza la legitimacin del ejercicio del
poder y la de los entes institucionales encargados de entroncar la relacin de subordinacin
razonada, en pro de alcanzar el comunitario proyecto de vida.
Ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para alcanzar la calidad de gobernan-
tes, sus competencias, responsabilidades y el tiempo de duracin de dicha tarea.
En ese orden de ideas, dichas reglas de juego representan el cauce deseable por donde
discurren los actores de una sociedad poltica: gobernantes y gobernados.
En ese sentido, regulan la capacidad de accin y medios concretos de coercin dentro del
seno de una comunidad de personas. As, el dominio, imperio, facultad y jurisdiccin
poltica queda sometida a las reglas de limitacin y calibramiento por parte de los
operadores estaduales. Ello, habida cuenta que corresponde a la Constitucin precisar
quin tiene competencia y atribucin de mando; para que se le otorgue la atribucin de
disponer de qu manera habr de ordenar; y hasta por cunto tiempo tendr la facultad de
decidir.
La Constitucin es una pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona;
por ende, en un texto constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promocin de
los derechos connaturales al ser humano por su sola condicin de tal.
La necesidad del reconocimiento y proteccin constitucional se ampara en la necesidad
intrnseca de toda comunidad poltica de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser
humano en el cumplimiento de sus fines de existencia e indefectible asociacin con sus
congneres.
La Constitucin es un orden supremo constituyente del sistema jurdico; por ende, en un
texto fundamental aparece la pluralidad orgnica de principios-valores que justifican la
existencia de un sistema jurdico. Ello, supone una normativa supra encargada de
consignar la regulacin bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de
una sociedad poltica; de ah que designe a los entes encargados de la creacin de las
normas generales de convivencia, as como del establecimiento de los procedimientos
esenciales para su vigencia y eficacia.
En ese contexto, el resto de las normas imperativo-atributivas del Estado quedan sujetas a
las reglas de respeto a la jerarqua y coherencia de contenidos con la Constitucin.
En razn a lo expuesto, cabe afirmar que la Constitucin es la norma fundamental y
fundamentadora de todo el orden jurdico.
Al ser situada en la cspide o cima del ordenamiento estatal, conlleva a que las normas
infraconstitucionales leyes, decretos, resoluciones, etc. sean tanto en lo formal como en
lo sustancial, consistentes, congruentes y compatibles con ella, so pena de carecer de efecto
legal alguno.
El texto fundamental deviene en la fuente de validez de todo el orden jurdico, amn de ser
norma con fuerza normativa plenaria sobre los poderes constituidos y los particulares en
relacin especfica a la produccin de preceptos regulantes de la vida coexistencial.
Por todo lo expuesto, se ve diariamente confrontado con la realidad a travs del proceso de
imparticin de justicia en materia constitucional.
De all que resulta laudable que Gaceta Jurdica acometa el reto de compilar y criticar las
resoluciones emanadas de los procesos constitucionales.
La jurisprudencia deviene en el fiel testigo de las victorias o los fracasos constitucionales.
Gaceta Jurdica a travs de esta modalidad informativa se convierte en el correo que
anuncia los resultados de dicho combate. Por lo dems es un intermediario que a travs de
la doctrina coadyuva a que fundamentalmente triunfe el bien sobre el mal.
Gaceta Jurdica en su rol de comprometido tercero, apuesta nuevamente por la Constitu-
cin y los derechos humanos, le deseamos buena suerte en este nuevo empeo.
GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIN
Proteccin de los
derechos fundamentales y
la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
E
l actual apogeo de la jurisprudencia y el Derecho constitucionales ha ido de la mano
con el auge de los derechos fundamentales. En efecto, antes de la existencia del
Tribunal Constitucional referirnos al Derecho Constitucional era sobre todo tratar
de la configuracin del poder poltico asunto lejano para el ciudadano comn y considerado
no justiciable para los operadores, sin embargo, actualmente existe la idea generalizada de
que los ciudadanos tenemos unos derechos bsicos, que no pueden ser desconocidos por los
poderes pblicos o privados ni por los dems ciudadanos. Y sobre ello gira el Derecho Cons-
titucional contemporneo.
Este auge, que inicialmente indicara una evolucin en el nivel siempre precario de nuestra
ciudadana, se vio pervertido por obra de operadores de todo tipo. Como ha sucedido otras
veces con nociones que pese a su mxima importancia, o precisamente por ello suelen ser
utilizadas de manera excesiva e irresponsable, el significado inicial de los derechos funda-
mentales fue corrompido, aunque sin ser vaciado completamente de l.
As, fueron utilizados en diverso sentido: a veces con noble finalidad otras con intereses
subalternos, unas reivindicando necesidades reales otras encubriendo peculiares motivacio-
nes polticas, unas como exigencia jurdicamente posible y otras en sentido corriente; apre-
ciamos que existe una especie de Torre de Babel secular sobre el significado, los alcances y
los contenidos de estos derechos. Ello se ve con mayor claridad si percibimos cmo son
tratados los derechos constitucionales en el mbito del ejercicio profesional de abogados y
jueces. A nadie sorprende que muchos profesionales del Derecho, con malicia o por desespe-
racin ante un caso perdido, acudan ante los jueces constitucionales afirmando la vulneracin
de derechos fundamentales inexistentes o fraguados.
No obstante esta devaluacin del trmino, ello no merma en absoluto que los derechos cons-
titucionales sean bienes de la mxima importancia y del mximo valor jurdico. Es ms, por
ello mismo debe propiciarse el estudio y la prctica responsable de los derechos fundamenta-
les por parte de la abogaca y la judicatura; sin embargo, suele perderse de vista que estos
derechos tienen una significacin jurdica especfica y que cuentan con instrumentos tcni-
cos elaborados por la jurisprudencia y la doctrina para la resolucin de casos.
Atendiendo a ello, hemos considerado necesario preparar un especial que aborde distintos
temas sobre los derechos fundamentales, presentando asuntos referidos al ejercicio y a la
proteccin de los derechos. Como puede verse, se trata de un asunto que requiere sustento
terico, pero que tiene ante todo una gran trascendencia prctica. Esto queda claramente
acreditado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que utiliza tcnicas y conceptos
jurdico-constitucionales para resolver los casos que conoce, muchos de ellos difciles y de
gran trascendencia.
Con ello, se abran las siguientes interrogantes: qu comprende ese mbito protegido?;
cul es el contenido verdaderamente inclaudicable de los derechos?; cmo resolver el
conflicto entre un derecho fundamental y otro bien constitucional que tambin merece
proteccin?; todas las afectaciones a los derechos valen o pesan lo mismo?; son en rea-
lidad indisponibles los derechos esenciales que nos pertenecen? Esas son algunas de las
preguntas que nos planteamos, procurando retomar el sentido jurdico responsable que
concierne a los derechos esenciales, y ello explica asimismo los temas desarrollados por
los autores que participan de este especial.
ESPECIAL
El contenido esencial de
los derechos fundamentales.
Significado, teoras y jurisprudencia
El autor explica que los derechos fundamentales, pese a tener una espe-
cial relevancia jurdica, admiten restricciones fundadas en otros derechos
RESUMEN o bienes constitucionales. Sin embargo, existe una valla infranqueable
para la actividad limitativa de derechos: el denominado contenido esen-
cial. Sobre qu es el contenido esencial de los derechos fundamentales,
cules son las concepciones al respecto y cmo se ha pronunciado el Tri-
bunal Constitucional trata este estudio.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 19
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?
Ahora bien, sobre el trmino derechos fundamen- En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el Esta-
tales, si bien existen diferencias entre este y otros do Constitucional actual tiene una particular pers-
como derechos humanos y derechos constitu- pectiva sobre del ser humano y sus derechos fun-
cionales2, consideramos que el ordenamiento damentales. Herederos del estremecimiento ocurri-
constitucional nacional, al otorgar igual proteccin do ante las crueldades cometidas en la Segunda
y no hacer una distincin fuerte entre tales deno- Guerra Mundial, los Estados entendieron la impor-
minaciones, permite equipararlos sin problema. tancia de reconstruir las comunidades polticas so-
bre la base de tener al ser humano y su dignidad
Es necesario mencionar que cada pas tiene su pro-
como piedra angular sobre la que se erija el edifi-
pia dogmtica y es a partir de ella que queda defi-
cio constitucional4.
nido el perfil o modelo de derechos que ofrece cada
ordenamiento. Estados como Alemania, Espaa y El similar sentido, el neoconstitucionalismo, que
Per tienen regulada una tabla exhaustiva de dere- inspira a muchas de las actuales Cartas, teoras ju-
chos. En Francia, por el contrario, basta con una rdicas y jurisprudencia de los principales tribuna-
mera referencia a una Declaracin histrica; y en les, destacan que los derechos fundamentales de-
Inglaterra se nos presentan como garantas no es- tentan en los ordenamientos jurdico el mximo
critas. Tambin puede variar notablemente el gra- rango, la mxima fuerza jurdica y la mxima im-
do de su desarrollo y aplicabilidad, la forma en que portancia5.
vinculan al legislador y su proteccin procesal.
La Constitucin peruana y la jurisprudencia del
En el caso peruano, los derechos constitucional- Tribunal Constitucional no se mantienen al mar-
mente protegidos son todos aquellos declarados gen de esta tendencia, y reconocen a la dignidad de
expresamente por la Carta fundamental (estn o no la persona y sus derechos fundamentales como el
en el captulo denominado Derechos fundamen- fundamento del orden jurdico-social, que crean
tales de la persona), los derechos implcitos o no deberes de proteccin y promocin para el Estado
enumerados (artculo 3) y los derechos humanos y los particulares.
reconocidos en los tratados internacionales (artcu-
Efectivamente, la Constitucin en su primer ar-
los 55 y Cuarta Disposicin Final y Transitoria)
tculo reconoce que:
Dice Konrad Hesse que el contenido concreto y
La defensa de la persona humana y el respeto
la significacin de los derechos fundamentales de su dignidad son el fin supremo de la socie-
dependen de numerosos factores extrajurdicos, es-
dad y del Estado
pecialmente de la idiosincrasia, de la cultura y de
la historia de los pueblos. Por ello, solo teniendo La jurisprudencia reconoce, asimismo, que la dig-
en cuenta estos aspectos resulta posible una com- nidad humana es fundamento tico y axiolgico del
prensin objetiva de las tareas, la conformacin y conjunto de derechos fundamentales6; pero tambin
la eficacia de los derechos fundamentales en un or- que es pauta orientadora de la accin estatal, no
denamiento estatal concreto3. solo a nivel jurdico o legislativo. As, la dignidad
2 Vid. PREZ LUO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos. Madrid, 1984. Pg. 31;
MESA RAMREZ, Carlos. Op. cit. 23 y ss. CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una
teora general. Palestra Editores. Lima, 2007. Pg. 72 y ss. PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Problemas escogidos de la
Constitucin peruana de 1993. UNAM. Mxico, 2003. Pgs. 33-35.
3 HESSE, Conrado. Significado de los derechos humanos. En: Benda; Maihofer; Vogel; Hesse y Heyde. Manual del Derecho
Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica Marcial Pons. Madrid, 1996. Pg. 85.
4 LANDA, Csar. Dignidad de la persona humana. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. N 7. UNAM. Mxico, julio-
diciembre de 2002. Pg. 110.
5 Pero tambin tienen un mximo grado de indeterminacin: ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitu-
cional. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (Editor). Trotta. Madrid, 2003. Pgs. 32-36. Este elevado grado de aper-
tura o indeterminacin hace que los derechos fundamentales se comporten ms como principios que como reglas; de ah que la
ponderacin, la argumentacin y la actividad interpretativa de los jueces adquieran una especial relevancia. Cfr. PRIETO SAN-
CHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra. Lima, 2002. Pg. 110 y sgtes.
6 STC Exp. N 0044-2004-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N 1417-2005-AA, f. j. 2.
20
ESPECIAL
de la persona (...) debe estar presente en todos los la Constitucin de 1993 (STC Exp. N 976-
planes de accin social del Estado suministrando 2001-AA/TC, f. j. 5).
una base constitucional a sus polticas (...) [T]oda
No obstante lo anotado, esta mxima importancia
poltica pblica nace de obligaciones objetivas con-
de los derechos fundamentales no significa que
cretas que tienen como finalidad primordial el res-
puedan expandirse ilimitadamente o que su ejerci-
guardo de derechos tomando como base el respeto
cio no encuentre restricciones. S, son realidades
a la dignidad de la persona7.
jurdico-sociales especialmente protegidas, pero
Por tanto, la afirmacin del artculo 1 en el Estado con un contenido determinado o determinable, que
Constitucional no es una declaracin carente de conviven con otros bienes de relevancia constitu-
obligatoriedad. El mximo garan- cional que tambin merecen
te de la constitucionalidad tiene proteccin.
sealado que:
De esta forma, se reconocen
Un Estado de Derecho que No obstante estas po- diversos lmites para los dere-
proclama como valor primor- sibles limitaciones de los chos fundamentales:
dial la defensa de la persona, derechos, existe una valla
no puede desatenderse de me- infranqueable para la ac- - Lmites impuestos directa-
canismos con los que efectiva- tividad restrictiva: el con- mente por la Constitucin (por
mente se garantice su protec- tenido esencial de los de- ejemplo, artculo 34: los miem-
cin adecuada. Cualquiera rechos fundamentales. bros de las fuerzas armadas no
que fuese el medio en el que Ello debido a que se tratan pueden ser elegidos).
se desenvuelva o se desarrolle de mbitos especialmente
- Lmites derivados de la
la persona, no se le puede atro- protegidos
Constitucin por la necesidad
pellar en sus derechos esencia-
de preservar otros derechos (ar-
les exponindola a riesgos o
perjuicios innecesariamente tculo 2, inciso 5: el derecho de
ocasionados por las propias personas, por las acceso a la informacin pblica, con excepcin
organizaciones colectivas que los conforman, de la que afecta la intimidad personal, las que
o por el propio Estado en cualquiera de sus cor- expresamente se excluyan por ley o por razones
poraciones (STC Exp. N 1006-2002-AA, f. de seguridad).
j. 2.d) - Lmites derivados de la Constitucin por la
Asimismo, adems de generar deberes para los po- necesidad de preservar o proteger otros bienes
deres pblicos, los derechos esenciales tambin constitucionalmente valiosos (artculo 2, inci-
vinculan a la sociedad en su conjunto, en tal sentido: so 11: la libertad de trnsito puede limitarse por
razones de sanidad, mandato judicial o por apli-
(...) entre los sujetos pasivos de los derechos cacin de la ley de extranjera; artculo 2, inci-
ya no solo se encuentra el Estado, sino tambin so 12: el derecho de reunin, por motivos pro-
a los propios particulares (...) esta eficacia ho- bados de seguridad o sanidad pblicas).
rizontal de los derechos fundamentales en las
relaciones entre privados se deriva del concep- No obstante estas posibles limitaciones de los de-
to de Constitucin como Ley Fundamental de rechos, existe una valla infranqueable para la ac-
la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se tividad restrictiva: el contenido esencial de los de-
encuentra plasmado a travs del artculo 1 de rechos fundamentales. Ello debido a que, como
7 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC , f. j. 17 y 18. Asimismo: El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de
derechos, ya sean los denominados civiles y polticos, como los econmicos, sociales y culturales, toda vez que la mxima
eficacia en la valoracin del ser humano solo puede ser lograda a travs de la proteccin de las distintas gamas de derechos en
forma conjunta y coordinada (...) Bajo este principio, el Estado no solo actuar con respeto de la autonoma del individuo y de los
derechos fundamentales como lmites para su intervencin obligaciones de no hacer, sino que deber proporcionar, a su vez,
los cauces mnimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre eleccin de sus planes
de vida obligaciones de hacer (STC Exp. N 2016-2004-AA/TC, f. j. 18 y 19).
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 21
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?
hemos venido explicando, se tratan de mbitos es- lo recogi en su artculo 53 al incluir, entre otras
pecialmente protegidos. tcnicas de garanta, que la ley que restringe o li-
mita derechos deber respetar en todo caso su
Sobre el significado de este contenido esencial, las
contenido esencial9. Si bien es verdad que la ga-
teoras para hallarlo y la posicin que al respecto
ranta del contenido esencial es una creacin del
asume nuestro Tribunal Constitucional nos referi-
derecho alemn, no debe olvidarse sus anteceden-
remos a continuacin.
tes en el derecho latinoamericano. En 1852 el an-
teproyecto de Constitucin para Argentina prepa-
II. EL CONTENIDO ESENCIAL COMO M-
BITO PROTEGIDO DE LOS DERECHOS rado por Alberdi, conclua el catlogo de los dere-
FUNDAMENTALES chos fundamentales a los que llamaba garantas, con
un artculo 20 en el que poda leerse: Las leyes re-
Como acabamos de anotar, los derechos fundamen-
glan el uso de estas garantas de Derecho Pblico;
tales no son irrestrictos, sino que tienen lmites que
pero el Congreso no podr dar ley que, con ocasin
pueden venir de la propia naturaleza del derecho,
de reglamentar u organizar su ejercicio, las dismi-
o de diversos bienes reconocidos a nivel constitu-
nuya, restrinja, o adultere en su esencia10.
cional; as visto, pueden tener lmites intrnsecos o
extrnsecos8. En ambos casos, para establecer el El control de constitucionalidad de las normas in-
contenido propio del derecho fundamental o para fraconstitucionales, que constituye el coronamien-
delimitarlo optimizando el desarrollo de otros de- to del Estado Constitucional de Derecho, tiene su
rechos, principios o institutos constitucionales, se fundamento en la idea de que la ley tambin puede
hace necesaria la intervencin del poder pblico, violar los derechos fundamentales. No le falta ra-
especialmente del legislador. zn a Gavara de Cara cuando expresa que: el ori-
gen de la clusula de garanta del contenido esen-
Ahora bien, hasta dnde puede ingresar el poder
cial de los derechos fundamentales en la Ley Fun-
pblico, sobre todo a travs de su actividad regula-
damental de Bonn, debe situarse en la transforma-
toria o limitadora de los derechos fundamentales,
cin de la funcin tradicional de la ley en el mbito
es algo que ha sido desarrollado en otros contex-
de los derechos fundamentales y tambin en la pro-
tos, arribndose a la nocin ya mencionda de con-
blemtica del control de constitucionalidad de las
tenido esencial de los derechos.
leyes11. Ms que un criterio de interpretacin de
El artculo 19 de la Ley Fundamental de Bonn es- los derechos fundamentales, la clusula de respeto
tableci, entre otros mecanismos de garanta, la al contenido esencial debe entenderse como un l-
prohibicin absoluta al legislador ordinario de cual- mite a la actividad del legislador. Un lmite de los
quier trasgresin del contenido esencial de aque- lmites o una restriccin de las restricciones
llos derechos. La Constitucin espaola de 1978 como lo ha llamado la doctrina alemana12.
8 Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los lmites que a stos se puedan esta-
blecer pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin del
derecho en cuestin. Los segundos, los lmites extrnsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo
fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Es as que
pueden ser restringidos o limitados mediante ley (STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 3). Asimismo: (...) los lmites a los
derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho; por el ejercicio de uno o ms derechos constitu-
cionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurdicos constitucionales (STC Exp. N 2496-2005-PHC/TC, f. j. 5).
9 Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano (1981) El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucio-
nal; a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981. En: Revista Espaola de Derecho Constitucio-
nal. Volumen 1, N 3. Setiembre-diciembre 1981. Pg. 170.
10 Para mayores detalles y precisiones, confrntese BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Nota Liminar. En: HBERLE, Peter. Nueve
Ensayos Constitucionales y Una Leccin Jubilar. Palestra Editores - Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Lima,
2004. Pg. 10; asimismo, SERNA, Pedro y SOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamenta-
les. La Ley. Buenos Aires, 2000. Pgs. 44 y 45.
11 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los
derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Pg. 9.
12 Cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estu-
dios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg. 20.
22
ESPECIAL
Como decamos antes, esto se explica porque los despojan de la proteccin constitucional otorgada
derechos hoy son el fundamento de la organiza- (STC Exp. N 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4).
cin sociopoltica; por ello la accin estatal solo
puede desenvolverse hasta el margen de los dere- III. TEORAS SOBRE EL CONTENIDO
chos fundamentales y, ms precisamente, hasta el ESENCIAL
contorno de su contenido esencial. Ha recordado La recepcin de la nocin contenido esencial no
el Colegiado constitucional que hoy los derechos ha sido pacfica, ni siquiera en los pases en que ha
constitucionales, [a diferencia de] como lo eran en sido consignado expresamente por la Constitucin.
el Estado legal de derecho, no valen en el mbito Efectivamente, al reconocer que existe un mbito
de las leyes, sino a la inversa: las leyes valen en el iusfundamental indisponible para el legislador,
mbito de los derechos fundamentales (...); de ma- queda pendiente aun indicar cul es este contenido
nera que si a travs de una ley se limita el ejercicio y cmo llegar a reconocerlo.
de un derecho fundamental, tal restriccin necesa-
riamente debe sustentarse en un fin constitucional- Para su determinacin conceptual, las doctrinas
mente valioso, adems de presentarse como una alemana y espaola han ofrecido tres tipos de ex-
medida estrictamente necesaria y adecuada para plicaciones. As tenemos la teora absoluta, la teo-
conseguir lo que se persigue alcanzar (STC Exp. ra relativa y la teora institucional sobre el conte-
N 2579-2003-HD/TC, f. j. 14). nido esencial.
Al respecto, si bien la Constitucin de 1993 no hace a) La teora absoluta, distingue en cada derecho
una mencin expresa a la tcnica del contenido dos esferas: un ncleo duro, constituido por el con-
esencial, de ello no se desprende que el Parlamen- tenido esencial, y otro accesorio o complementa-
to pueda limitar los derechos desde una posicin rio. Lo esencial segn Schneider sera el mbito
extra ordinem. En repetidas ocasiones el Tribunal mnimo de libre autodeterminacin del sujeto, ga-
Constitucional ha recurrido a la tcnica del conte- rantizado por cada derecho fundamental, del cual
nido esencial, llegando inclusive a sealar que: se halla excluida por completo la actividad del le-
Aunque la Constitucin de 1993 no contenga una gislador13.
clusula semejante a las existente en la Ley Funda- En otras palabras, la esencialidad se remite a los
mental de Bonn de 1949 o en la Constitucin espa- elementos integrantes del contenido absolutamen-
ola de 1978, en virtud de la cual se establezca que te imprescindibles para el reconocimiento jurdico
en la limitacin de los derechos el legislador debe- del derecho en cuanto tal. Tanto en su haz de facul-
r respetar su contenido esencial, lo cierto es que tades (aspecto interno), como en la proteccin de
en nuestro ordenamiento tal limitacin de los dere- la que goza (aspecto externo).
chos se deriva de la distincin de planos en los que
acta el Poder Constituyente y el legislador La libre disponibilidad de la parte accesoria del
ordinario(STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 16). derecho no significa que est permitida cualquier
clase de limitacin. Tambin frente a este hipottico
En el mismo sentido, ha precisado que El conte- caso, de aceptarse la teora absoluta, las limitacio-
nido esencial de un derecho fundamental est cons- nes al derecho deben ser razonables y objetivas.
tituido por aquel ncleo mnimo e irreductible que
posee todo derecho subjetivo reconocido en la Cons- Uno de los reparos que se expresan contra esta teo-
titucin, que es indisponible para el legislador, de- ra es la imposibilidad de distinguir entre ncleo
bido a que su afectacin supondra que el derecho duro y parte accesoria o complementaria. Pero ese
pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se es un error de evaluacin. No se trata de contornos
desatiende o desprotege el contenido esencial de fsicos sino tericos susceptibles de anlisis caso
un derecho fundamental, cuando este queda some- por caso. La tcnica del contenido esencial, como
tido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo ha sealado el Tribunal Constitucional espaol, se
13 Cfr. SCHNEIDER, Ludwig. Der Schutz des Wesengehalts von Grundrech-ten nach Art. 19 Abs. 2CC. Duncker & Humbolt.
Berln, 1983. Pg. 201 y ss. Citado por MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. Ob. cit. Pg. 23
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 23
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
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reduce a verificar si el derecho se ha convertido en entran en juego la tutela de los bienes que poseen
impracticable a consecuencia de las excesivas li- rango constitucional, los que deben entenderse for-
mitaciones impuestas por el legislador: (...) se re- mando parte del contenido esencial.
basa o se desconoce el contenido esencial cuando
Como los derechos fundamentales tienen una ver-
el derecho queda sometido a limitaciones que lo
tiente institucional y no solo de derecho subjeti-
hacen impracticable, la dificultan ms all de lo ra-
vo, su contenido esencial viene determinado por
zonable o lo despojan de la necesaria proteccin14.
el sentido, el alcance y las condiciones de ejercicio
b) La teora relativa parte del razonamiento de que de los derechos fundamentales en una sociedad de-
toda limitacin necesita de justificacin. Sostiene mocrtica y pluralista. De ah que la proteccin del
la tesis de que no existe ningn ncleo duro que el contenido esencial debe entenderse como una ga-
legislador est prohibido de traspasar, como tam- ranta institucional con la cual se quiere hacer re-
poco ninguna esfera accesoria a su libre disponi- ferencia a los fines objetivamente institucionali-
bilidad. La limitacin solo puede ser considerada zados en la Constitucin y en funcin de los cua-
inconstitucional si no es objetiva ni razonable. En les se reconocen los derechos y libertades funda-
el marco de esta tesis, el contenido esencial del de- mentales.
recho viene determinado por un ejercicio de pon-
deracin que se lleva a cabo entre el derecho bajo IV. CUL ES LA POSICIN QUE ASUME
anlisis y los elementos que se encuentran en otros EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?
derechos o intereses constitucionalmente protegi- En nuestro pas el Tribunal Constitucional se ha
bles. Robert Alexy, sostenedor de esta tesis, afirma referido a las diversas teoras al momento de resol-
que el contenido esencial es aquello que queda ver los procesos constitucionales, habiendo opta-
despus de una ponderacin y que las restriccio- do finalmente por la teora institucional, al consi-
nes que responden al principio de proporcionali- derar la existencia de lmites inmanentes o inter-
dad no lesionan la garanta del contenido esencial nos en los derechos fundamentales, conformados
aun cuando en el caso particular no dejen nada del por otros bienes constitucionalmente protegidos,
derecho fundamental15. pero tambin al utilizar los criterios de interpreta-
cin constitucional concordancia prctica y uni-
c) La teora institucional, sostenida por Peter H-
dad de la Constitucin para armonizar los aparen-
berle16, manifiesta que los lmites que se pueden
tes conflictos entre estos bienes17, determinando a
imponer a los derechos fundamentales, as como la
partir de ello el contenido esencial protegido.
determinacin de su contenido esencial, solo pue-
den llevarse a cabo mediante un equilibrio que tie- De esta forma, inicialmente el tribunal resolva uti-
ne como punto de referencia el sistema objetivo de lizando un lenguaje propio de la teora absoluta,
los valores de la Constitucin. El contenido esen- aceptando la posible restriccin de un derecho fun-
cial del derecho se deduce del cuadro general de la damental siempre que no se vulnere su contenido
Constitucin compuesto por bienes e intereses que esencial; es decir, aceptando el ingreso al derecho
es necesario ponderar. Para su delimitacin tambin pero solo en la parte accesoria, no esencial18, mas
24
ESPECIAL
19 STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 12: [... el] mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un
encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el
ncleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configu-
racin de los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del
derecho constitucional. Una opcin interpretativa diferente solo conducira a vaciar de contenido el mencionado derecho cons-
titucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara constitucionalmente inadmisible.
20 STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, f. j. 6: Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitacin al ejercicio
de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garanta normativa
de los derechos fundamentales, el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin ha establecido la necesidad de que tal
restriccin satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad Asimismo, STC Exp. N 4677-2004-AA/TC, f. j. 26 Los
principios de razonabilidad y proporcionalidad (...) son pues el parmetro de determinacin de validez de los actos (normativos
y no normativos) que establezcan lmites a los derechos fundamentales.
21 STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 104.
22 HBERLE, Peter. Ob. cit. Pg. 121.
23 STC Exp. N 1076-2003-HC/TC, f. j. 7. Y sigue: De all que el Tribunal juzgue que la predeterminacin del juez deba ser
interpretada bajo los alcances del principio de concordancia prctica, que exige determinar el contenido esencial de un derecho
en coordinacin con otros principios o exigencias constitucionalmente relevantes.
24 STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 4.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 25
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AMENTALES?
mismo sentido, (...) no puede permitirse que so constitucionales y derechos humanos, no obs-
pretexto de relevar mbitos protegidos por nuestra tante las diferencias conceptuales, permite equi-
Carta Fundamental, se sacrifique el contenido cons- pararlos sin problema.
titucionalmente protegido de algn derecho fun-
damental. Hacerlo, implicara generar un desequi- - No obstante la mxima importancia de los de-
librio repudiado por la configuracin unitaria de rechos fundamentales, ello no significa que
nuestro orden constitucional, que reclama la con- puedan expandirse ilimitadamente o que su ejer-
secucin de todo fin constitucional bajo el mxi- cicio no encuentre restricciones. Al respecto,
mo respeto del principio interpretativo de concor- para regular o delimitar el contenido de estos
dancia prctica25. derechos se hace necesaria la intervencin del
poder pblico, especialmente del legislador.
V. CONCLUSIONES - Hasta dnde puede desplegar el Estado su acti-
- Los derechos fundamentales son bienes de la vidad regulatoria o limitadora de los derechos
mxima importancia social, poltica y cultural, fundamentales, es algo que ha sido desarrolla-
pero sobre todo de la ms alta jerarqua jurdi- do en otros contextos, particularmente Alema-
ca: la constitucional. Ello implica que tanto el nia y Espaa, donde se acu trmino conte-
Derecho, como las instituciones pblicas y la nido esencial.
sociedad en general, quedan vinculados por los
mandatos que de estos derechos se desprenden. - Existen principalmente tres teoras sobre el
contenido de los derechos fundamentales: la
- En el caso peruano, los derechos constitucio- teora absoluta, la teora relativa y la teora ins-
nalmente protegidos son todos aquellos decla- titucional.
rados expresamente por la Carta fundamental,
los derechos implcitos o no enumerados y los - El Tribunal Constitucional peruano, si bien ini-
derechos humanos reconocidos en los tratados cialmente recurra a las diversas teoras, ha op-
internacionales. El ordenamiento constitucio- tado finalmente por la teora institucional so-
nal nacional, al otorgar igual proteccin y no bre el contenido esencial, al vincular la deter-
hacer una distincin fuerte entre las denomi- minacin del contenido esencial con el conjunto
naciones derechos fundamentales, derechos de principios y valores constitucionales.
26
ESPECIAL
ESPECIAL
El principio de proporcionalidad
como criterio metodolgico para
evaluar las limitaciones al contenido
de los derechos fundamentales
rsula INDACOCHEA PREVOST*
* Abogada Asociada del Estudio Echecopar Abogados. Integrante del rea de Prevencin y Solucin de Controversias.
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CETA 27
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en el ltimo prrafo del artculo 200 de nuestra Consti- lmites a su ejercicio y de los criterios para estable-
tucin1, como un criterio para evaluar la limitacin de cer dichos lmites, por otro.
los derechos fundamentales durante la vigencia de los Dado que el primero de ellos excede el objeto del
llamados estados de excepcin. No obstante, este par presente artculo, baste decir que para nosotros tal
conceptual es utilizado en general, contenido s existe3, y no puede
para evaluar la validez de tales res- ser establecido a priori, sino solo
tricciones en cualquier mbito, al luego de efectuar un ejercicio de
derivarse directamente de la clu- interpretacin, que considere
sula de Estado de Derecho . 2 En nuestra opinin, de- entre otras cosas todos los de-
trs de todos estos adjeti-
ms principios jurdicos involu-
En el presente artculo, nos vos reposa una intuicin
aproximaremos al principio de comn, segn la cual existe crados, las circunstancias fcti-
proporcionalidad para intentar un mbito de libertad indi- cas de cada caso concreto, y tam-
comprender cul es su naturale- vidual que no puede ser li- bin las reglas de precedencia
za, y cules son las exigencias mitado de cualquier mane- que ha ido incorporando la juris-
que impone a efectos de que toda ra, ni tampoco bajo cual- prudencia constitucional en ca-
intervencin en el contenido de los quier justificacin sos anteriores.
derechos fundamentales sea ade- Asimismo, nos inclinamos hacia
cuada, necesaria y proporcionada. la posicin que rechaza la exis-
Para ello, en las lneas que siguen, tencia de varios contenidos
nos referiremos brevemente a dos temas ntimamente (esencial, no esencial y adicional)4, y preferimos
ligados a este: el del contenido de los derechos fun- hablar de uno solo5, que estara conformado por
damentales, y el de las diversas teoras existentes so- todas aquellas posiciones jurdicas (facultades, ga-
bre los lmites que pueden imponerse e ellos. rantas, inmunidades, posibilidades de actuacin,
etc.) que pueden ser adscritas a una determinada
II. RESPECTO DEL CONTENIDO DE LOS interpretacin o norma iusfundamental6. En pala-
DERECHOS FUNDAMENTALES bras del profesor Manuel Medina Guerrero:
Como punto de partida, debemos poner de relieve El contenido del derecho fundamental, como
la estrecha relacin a nivel terico, entre el tema de todo derecho subjetivo, se halla integrado por
la determinacin del contenido de los derechos fun- un determinado haz de garantas, facultades y
damentales, por un lado, y el de la existencia de posibilidades de actuacin conectado con el
1 Artculo 200. () El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y amparo no se suspenden durante la vigencia de los regmenes
de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin
con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo. ()
2 (...) el Tribunal considera que el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones, modificado por el artculo 17
de la Ley N 27369, es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se derivan del principio del Estado
Democrtico de Derecho,() (STC Exp. N 0002-2001-AI/TC, del 04 de abril de 2001, f. j. 12)
3 Ntese que el concepto de contenido, nos remite a la existencia de un mbito que se encontrara dentro y otro que se
encontrara fuera del derecho fundamental; o dicho en otras palabras, de un mbito que gozara de la proteccin o respaldo de
la norma de derecho fundamental, y de otro que carecera de ella.
4 Esta concepcin espacial de la estructura de los derechos fundamentales fue sustentada por nuestro Tribunal Constitucional en
la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC (Caso Manuel Anicama Hernndez). Ver tambin: MEDINA GUERRERO, Manuel. La
vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Mac Graw-Hill, Interamericana de Espaa. Madrid, 1996.
Pgs. 168-169.
5 En cierto sentido, concordamos con el profesor Ignacio De Otto y Pardo, cuando seala que todo derecho constitucional cuenta
con un solo contenido y todo l vincula por completo a sus destinatarios: el poder poltico y los particulares. (DE OTTO Y
PARDO, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo
53.1 de la Constitucin. Citado por: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I.
Palestra Editores. Lima, 2006. Pg. 221). Sin embargo, a diferencia de la postura de este autor, no consideramos que se trate de
un contenido predeterminado para siempre, sino de un elemento que se va construyendo progresivamente con las reglas de
precedencia que resultan de su aplicacin a los casos concretos.
6 En este punto, nos adscribimos a estructura de los derechos fundamentales delineada por el profesor alemn Robert Alexy. Como
seala BERNAL PULIDO, de acuerdo con este concepto, todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y
normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental (BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2003. Pg. 76.)
28
ESPECIAL
mbito material que da nombre al derecho que establecer el contenido de los derechos fundamenta-
la Constitucin reconoce inmediatamente a sus les, como la configuracin del derecho realizada a la
titulares. Estas concretas facultades y poderes, luz de las normas de derecho internacional ratifica-
en cuanto manifestaciones o proyecciones del das por el Estado en materia de derechos huma-
bien jurdico a cuya tutela se encomienda el de- nos9, su configuracin desde el propio texto cons-
recho fundamental, constituyen su contenido titucional, la funcin social que se le otorga, entre otras.
constitucionalmente protegido.
De esta manera, la concurrencia
() de un derecho fundamental con
Determinar cules sean estas otros bienes jurdicos puede jus-
facultades () es obviamen- La determinacin de tificar que se limite vlidamente
te una tarea de interpretacin cules son las facultades su contenido, siempre que estos
de la Constitucin.7 que integran definitiva- ltimos resulten legtimos desde
mente el contenido de un el punto de vista constitucional,
Ahora bien, esta caracterizacin y que la medida limitadora su-
especfico derecho funda-
abstracta del contenido de un de-
mental, depende en una pere las exigencias del principio
terminado derecho fundamental, importante medida de las de proporcionalidad10, lo cual
no es suficiente an para dar so- relaciones entre este y contribuir a redefinir dicho con-
lucin a los posibles casos de los dems derechos o tenido, en cada caso concreto. Por
intervencin que se nos presen- bienes constitucionales el contrario, si la limitacin no su-
ten, pues cmo saber si una de- con los que concurre, y es perase tales parmetros, estara-
terminada facultad de actuacin en este mbito en el que mos ante una intervencin inv-
est dentro de tal contenido, y se inserta el principio de lida en el contenido del derecho
por lo tanto, si est protegida por proporcionalidad fundamental, que sera por lo
el derecho fundamental? tanto, inconstitucional.
La determinacin de cules son En este punto, debemos hacer
las facultades que integran definitivamente el con- una aclaracin. Nuestra posicin, enunciada en los
tenido de un especfico derecho fundamental, en prrafos anteriores de manera muy sucinta, reposa
nuestra opinin, depende en una importante medida en una particular concepcin de los derechos fun-
de las relaciones entre este y los dems derechos o damentales como normas de principio11 o manda-
bienes constitucionales con los que concurre, y es tos de optimizacin con un contenido normativo
en este mbito en el que se inserta el principio de que se expande en la mayor medida posible, y cuyo
proporcionalidad, como un criterio metodolgico cumplimiento debe efectuarse en un grado ptimo12.
que permiten articular los bienes constitucionales en
juego8 o hacer explcito el punto hasta el cual admi- Esta no es una posicin de consenso en la doctri-
ten ser limitados, como veremos ms adelante. na, pues hay quienes conciben los derechos funda-
mentales como realidades con un contenido limi-
Sin embargo, no podemos dejar de mencionar tam- tado desde la propia Constitucin, cuyos lmites
bin otras variables que no sern analizadas en deben ser descubiertos por el intrprete, lo que de-
esta oportunidad, pero que tambin contribuyen a termina una visin diferente de los mismos, que no
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CETA 29
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?
se conciben como externos sino como internos Como consecuencia de ello, para esta postura, las
o implcitos. situaciones que aparentemente se presentan como
colisiones entre derechos fundamentales u otros bie-
En las lneas que siguen, intentaremos exponer bre-
nes jurdicos constitucionalmente legtimos, y que
vemente estas dos posturas en relacin con los l-
exigiran la limitacin de alguno de ellos, seran en
mites el contenido de los derechos fundamentales
realidad problemas de delimitacin conceptual
indicando en cul de ellas se ubica la concepcin
de sus respectivos contenidos, o en todo caso, con-
de estos derechos como principios o mandatos de
flictos entre pretensiones. En ese sentido, el profe-
optimizacin, as como el tratamiento que una y
sor De Otto y Pardo seala:
otra postura le otorgan al fenmeno de la concu-
rrencia entre derechos fundamentales y otros bie- [Dichos] problemas no son en realidad de tal
nes jurdicos constitucionalmente protegidos. limitacin de un derecho constitucionalmente
reconocido, sino de delimitacin conceptual
III. LAS TEORAS SOBRE LOS LMITES AL del contenido mismo del derecho, de forma que
CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUN-
DAMENTALES lo que se llama proteccin de
otro bien constitucional no exi-
Como hemos sealado, existen
ge en realidad una limitacin ex-
dos grandes posturas en relacin terna de los derechos y liberta-
a los lmites que pueden imponer- Nuestra posicin, repo-
sa en una particular con- des, porque las conductas de las
se al contenido de los derechos que deriva la eventual amenaza
fundamentales, que responden a cepcin de los derechos
fundamentales como nor- del bien de cuya proteccin se
una distinta manera de concebir-
mas de principio o manda- trata, sencillamente no pertene-
los. Se trata de las teoras interna tos de optimizacin con un cen al mbito del derecho fun-
y externa de los lmites, las cua- contenido normativo que se damental y, en consecuencia, no
les difieren bsicamente en la expande en la mayor medi- se requiere ninguna limitacin
manera en que consideran que da posible, y cuyo cumpli- de este para excluirlas14.
dicho contenido debe determinar- miento debe efectuarse en
se, y a la ubicacin externa o un grado ptimo Para comprender mejor esta pos-
interna de sus respectivos con- tura, pongamos un ejemplo. Ima-
tornos o lmites. ginemos a unos padres que se nie-
gan a aceptar una transfusin de
1. La teora de los lmites internos o del sangre que es necesaria para la vida de su hijo, ale-
contenido propio de los derechos fun- gando que ello viene impedido por las creencias reli-
damentales giosas que ellos profesan.
De acuerdo con esta teora, sostenida entre otros Para los defensores de la teora de los lmites inter-
por el profesor espaol Ignacio De Otto y Pardo, nos, este caso no debiera afrontarse como una coli-
todo derecho fundamental tendra sus propios l- sin entre la libertad religiosa y el derecho a la vida
mites o contornos, que vendran determinados del nio, limitando la primera para otorgar pre-
desde la propia Constitucin, y que definiran su valencia a este ltimo. Ms bien, una decisin adop-
contenido constitucionalmente protegido, sin ne- tada en el sentido de permitir la transfusin de san-
cesidad de acudir a ningn elemento externo. gre se derivara de la delimitacin previa del con-
tenido de ambos derechos, para llegar a concluir
As, desde este punto de vista, la configuracin que dicha transfusin sera una exigencia derivada
constitucional de los derechos determina en ellos del derecho a la vida del nio, por lo que no podra
sus lmites, entendidos de este modo como lmites ampararse como una manifestacin vlida de la li-
inmanentes, esto es, como restricciones connatu- bertad religiosa de sus padres, careciendo por ello,
rales o propias al derecho13. de proteccin constitucional.
30
ESPECIAL
Por consiguiente, para la teora de los lmites inter- de lo cual podra deducirse que este derecho ga-
nos, la idea de que los derechos fundamentales pue- rantiza una proteccin casi absoluta en todos los
dan colisionar entre s y con otros bienes constitu- dems casos.
cionales resulta inconcebible15, afirmando que
Finalmente, y dado que esta postura considera te-
cualquier conflicto resulta solo aparente y debe ser
ricamente insostenible la existencia de conflictos
solucionado mediante una delimitacin adecuada del
entre derechos fundamentales, no se recurrir aqu
contenido de los derechos en juego, a travs de una
a la aplicacin del principio de proporcionalidad
exgesis de los preceptos constitucionales que los
para ponderar derechos. En estricto, conjuntamen-
contienen, y a lo ms, de una interpretacin unitaria
te con la interpretacin sistemtica y unitaria alu-
y sistemtica de la Constitucin.
dida anteriormente, dicho principio servir solo para
Segn De Otto y Pardo, esta interpretacin deli- valorar las circunstancias fcticas del caso, y para
mitadora debera realizarse de acuerdo a las si- ayudar a definir los contornos del derecho.
guientes pautas:
Al respecto, el profesor Luis Cas-
(i) Identificar el mbito de la tillo Crdova seala:
realidad al que alude el dere- Para la teora de los l- A este nivel de las circuns-
cho en cuestin, para diferen- mites internos, la idea de tancias concretas sirven procedi-
ciarlo de todo aquello que no que los derechos fundamen- mientos y tcnicas interpretativas
podra estar incluido en el tales puedan colisionar en- como la ponderacin (y el con-
precepto constitucional, por tre s y con otros bienes secuente principio de proporcio-
ser ajeno a lo que este busca constitucionales resulta in- nalidad), que se emplearn no
proteger16. concebible, afirmando que para ponderar derechos como se
As, por ejemplo, respecto al cualquier conflicto resulta estudi proponen las doctrinas
derecho a la inviolabilidad de solo aparente y debe ser so- conflictivistas sino para ponde-
las comunicaciones y docu- lucionado mediante una de- rar las concretas circunstancias
limitacin adecuada del
mentos privados reconocido que definen el caso que se inten-
contenido de los derechos
en el inciso 10 del artculo 2 ta resolver. Pero se ponderarn
de la Constitucin, habra las circunstancias, no para con-
que definir qu se entender cluir la preferencia de una liber-
por comunicacin privada y documento pri- tad o de un derecho, de modo que se formule
vado, para establecer el mbito de la realidad una jerarqua de derechos concreta en oposi-
protegido por ese derecho. cin a la abstracta y general, sino para definir
en el caso concreto los particulares alcances o
(ii) Establecer el tratamiento jurdico contenido en
contornos del derecho invocado ().
el precepto que reconoce el derecho. Esto sig-
nifica que hay que acudir al precepto especfi- 2. La teora de los lmites externos al con-
co que recoge el derecho, a fin de extraer de tenido de los derechos fundamentales
all la informacin disponible acerca de la par- Frente a la posicin expuesta anteriormente, se eri-
ticular manera como se le ha configurado. ge la llamada teora de los lmites externos al
Por ejemplo, la inviolabilidad de domicilio reco- contenido de los derechos fundamentales, la cual
nocida en el inciso 9 del artculo 2 de la Constitu- no niega la posibilidad de que el propio texto cons-
cin, solo puede ser levantada con autorizacin titucional establezca ciertas pautas para su deter-
del titular, mandato judicial o cuando existe fla- minacin lo que depender de la manera como
grante delito o grave peligro de su perpetracin, el derecho se configure en cada ordenamiento
15 Esta visin conflictivista de los derechos fundamentales ha sido duramente criticada por los partidarios de la teora de los
lmites internos, sealando que conduce al establecimiento de preferencias o jerarquas entre los derechos. Al respecto, vase
CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Ediciones Universidad de Navarra. Pamplona, 2000.
Pg. 120.
16 MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo e Ignacio DE OTTO Y PARDO. Derechos fundamentales y Constitucin. Civitas.
Madrid, 1988. Pg. 142.
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SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
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jurdico, admitiendo la posibilidad de que tal con- concurrencia que con frecuencia quedara plan-
tenido sea limitado cmo consecuencia de concu- teada en trminos de colisin o conflicto.
rrir con otros derechos fundamen-
En ese sentido, a diferencia de la
tales y/o bienes jurdicos consti-
teora de los lmites internos y
tucionalmente protegidos.
del contenido propio de los dere-
Como bien seala Magdalena Co- Los derechos funda- chos fundamentales, la teora de
rrea Henao, la teora de los lmi- mentales seran en principio los lmites externos s admite la
tes externos a diferencia de la y por su propia naturaleza, posibilidad de conflicto, y resul-
realidades jurdicas que
teora de los lmites internos ta compatible con la aplicacin
tienden a expandirse de for-
considera que el contenido del ma ilimitada y que nece- del principio de proporcionali-
derecho fundamental y sus lmi- sitaran de restricciones dad como mecanismo para efec-
tes pueden ser concebidos como externas solo por la necesi- tuar una ponderacin de los prin-
categoras distintas y separadas dad de coexistir con otros cipios concurrentes, as como
entre s, de manera que estos lti- derechos fundamentales para evaluar la validez de las res-
mos apareceran como restric- tricciones o limitaciones impues-
ciones al primero. De ello se tas desde fuera, a su contenido.
desprende que la nocin de lmi-
tes sea externa o distinta del derecho y provenga IV. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALI-
de la necesidad, si del caso se trata, de hacer com- DAD COMO CRITERIO METODOLGI-
patible el derecho con otros derechos y con los de- CO PARA CONCRETAR LOS LMITES
QUE LOS DERECHOS FUNDAMENTA-
ms bienes constitucionalmente protegidos17. LES IMPONEN A LA ACTIVIDAD LIMI-
Es aqu donde se inscribira, a nuestro entender, la TADORA
concepcin de los derechos fundamentales como Habiendo determinado hasta este punto que el prin-
principios18, es decir, como mandatos de optimi- cipio de proporcionalidad se inscribe como una de
zacin cuyo contenido debe realizarse en la ma- las variables que ayudan a determinar el contenido
yor medida posible de acuerdo a las posibilidades de un derecho fundamental, veamos ahora cul es
fcticas y jurdicas19. su status jurdico y qu funcin especfica cumple
en relacin a la actividad limitadora.
Desde este punto de vista, los derechos fundamen-
tales seran, en principio y por su propia naturale- Segn Javier Barns, el principio de proporciona-
za, realidades jurdicas que tienden a expandirse lidad sera una pieza ms dentro de un sistema, que
de forma ilimitada y que necesitaran de restric- convivira con otros principios, tcnicas o institu-
ciones destinados a limitar la actividad limitado-
ciones externas solo por la necesidad de coexistir
ra, como un principio externo al derecho mismo21.
con otros derechos fundamentales (en principio
tambin ilimitados y que a su vez se veran res- Por su parte, Carlos Bernal Pulido refiere que la
tringidos desde fuera) y otros bienes jurdicos20, doctrina espaola ha desarrollado dos tesis para
32
ESPECIAL
explicar el estatus jurdico del principio de propor- ese sentido, sostiene que la proporcionalidad debe
cionalidad22. Para la primera tesis, la proporciona- ser considerada como un instrumento metodolgi-
lidad sera un Principio General del Derecho que co para concretar los lmites que las propias dispo-
expresara un criterio de interpretacin de los de- siciones iusfundamentales imponen a la accin le-
rechos fundamentales; mientras que para la segun- gislativa, cuando dichos lmites aparecen de modo
da, representara ms bien un lmite de los lmi- indeterminado.
tes a los derechos fundamentales.
El autor concluye entonces que el principio de pro-
En opinin de este autor, la primera de ambas tesis porcionalidad no es un lmite del lmite, sino un
tendra ms inconvenientes que ventajas, pues si instrumento metodolgico mediante el cual se hace
bien permitira afirmar el carcter jurdico del prin- explcito hasta dnde el derecho
cipio de proporcionalidad, y vin- fundamental limitado tolera las li-
cularlo estrechamente a la inter- mitaciones que se le imponen25.
pretacin jurdica, no ayudara a
identificar a este principio como Los lmites impuestos Ahora bien, siendo claro el ca-
una figura dogmtica autnoma, a la actividad limitadora, rcter metodolgico del princi-
ms que provenir del pio de proporcionalidad, cabra
dada la dificultad y falta de con-
principio de proporciona- preguntarnos: cules son los
senso que existe en la doctrina lidad, provienen de los principales caracteres que pue-
sobre las caractersticas especfi- mismos derechos funda- den predicarse acerca de este
cas de los Principios Generales mentales, siendo este principio?
del Derecho23. principio solo una pauta
metodolgica para hacer En primer lugar, debemos sea-
En relacin a la segunda tesis, lar que se trata de un principio
esta descansara en la idea de que operativos los mandatos
que se derivan tales de- justiciable, no solo porque en
las restricciones o limitaciones nuestro ordenamiento cuenta
rechos, y que conforman
impuestas por el poder a la liber- con un reconocimiento norma-
su contenido
tad de los individuos, tambin de- tivo expreso en el ltimo prra-
ben estar sujetas a lmites, espe- fo del artculo 200 de nuestra
cialmente cuando se trata de res- Constitucin, sino sobre todo,
tricciones impuestas por el legislador ordinario24. porque lejos de tratarse de un criterio interpreta-
Sin embargo, Bernal Pulido considera que esta tivo no vinculante, constituye una verdadera nor-
postura tiene el inconveniente de llevarnos al error ma jurdica de aplicacin obligatoria por los jue-
de considerar que el principio de proporcionalidad ces y tribunales. Al respecto, seala el profesor
podra operar autnomamente, y sin relacin con Javier Barns:
el derecho fundamental intervenido, lo cual no se-
Es de ese principio de proporcionalidad del
ra posible.
que estamos hablando, esto es, de un principio
De esta manera, el profesor colombiano en una que se sita en el plano de lo jurdicamente exi-
postura que compartimos considera que los lmi- gible. No es pues, la perspectiva de la propor-
tes impuestos a la actividad limitadora, ms que cionalidad entendida como regla de razn o pru-
provenir del principio de proporcionalidad, provie- dencia que ha de inspirar al legislador de los
nen de los mismos derechos fundamentales, sien- derechos fundamentales la que aqu interesa; sino
do este principio solo una pauta metodolgica para la ms estrecha y limitada del obligado respeto a
hacer operativos los mandatos que se derivan de su mnimo jurdicamente garantizado (). Se
tales derechos, y que conforman su contenido. En trata, por tanto, de un principio justiciable26.
22 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales Madrid, 2003. Pg. 504 y sgtes.
23 Ibdem. Pgs. 504-517.
24 Ibdem. Pgs. 517-533.
25 Ibdem. Ambas citas se ubican en la pg. 526.
26 BARNS, Javier. Presentacin de la Revista Cuadernos de Derecho Pblico. N 5. Instituto Nacional de Administracin Pbli-
ca. Madrid, septiembre-diciembre, 1998. Pg. 10.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 33
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AMENTALES?
Por otro lado, el principio de proporcionalidad En adicin a lo anterior, debe advertirse que el prin-
no atribuye por s mismo posiciones jurdicas al cipio de proporcionalidad no proscribe absolu-
titular del derecho fundamental, sino que pre- tamente y para siempre ninguna medida, ni
supone que estas existen previamente27. En otras tampoco la persecucin de ninguna finalidad en
palabras, no podra sostenerse que el principio de s misma, ya que enjuicia exclusivamente la rela-
proporcionalidad otorgue a los individuos el dere- cin existente entre ambos, a la luz de unas deter-
cho a no ser tratados arbitrariamente, o a ser trata- minadas circunstancias. Es solo la secuencia en la
dos de manera moderada, pues ello es solo una con- que uno y otro se insertan, bien sea en la norma,
secuencia de la proteccin dispensada al conteni- bien en su aplicacin al caso concreto, lo que inte-
do de los propios derechos fundamentales. Como resa31. Ello significa que esta relacin entre me-
hemos sealado, se trata solo de un principio me- dio y fin, podra ser proscrita en unas circunstan-
cias, pero aceptada en otras.
todolgico que acompaa su aplicacin, de mane-
ra que su desconocimiento implicar siempre una As, la proporcionalidad constituye un principio de
afectacin al contenido del principio constitucio- carcter relacional, del que no se desprenden pro-
nal de que se trate. hibiciones abstractas y absolutas, sino solo por re-
ferencia al caso, segn la relacin de medio a fin
En tercer trmino, este principio no incorpora nin- que, eventualmente guarde el lmite o gravamen a
guna valoracin respecto de la finalidad perse- la libertad, con los bienes, valores o derechos que
guida con la medida interventora que se evala, se pretende satisfacer32.
la cual constituye un dato externo. Este juicio,
en el cual se determina si el fin perseguido es leg- Finalmente, cuando es aplicado para evaluar la va-
timo o no desde el punto de vista constitucional, es lidez de una determinada medida limitativa, el prin-
una evaluacin previa a la aplicacin del principio cipio de proporcionalidad implica nicamente
de proporcionalidad, y se constituye como su pre- un juicio negativo acerca de la relacin estableci-
supuesto terico, que como lo hemos sostenido an- da entre esta y la finalidad que persigue, pues no
teriormente, se identifica en nuestro ordenamiento est dispuesto para determinar cul sera la mejor
medida para alcanzar dicha finalidad, sino solo para
con el contenido del principio de razonabilidad28.
detectar si la medida enjuiciada desconoce de ma-
En efecto, en nuestra opinin, la razonabilidad su- nera evidente y manifiesta los parmetros de ido-
pone una evaluacin de la medida en s misma, neidad, necesidad, y proporcionalidad stricto sen-
desde su justificacin racional en virtud de sus an- su que este principio impone.
tecedentes y objetivos, a efectos de determinar si la Segn Javier Barns, el principio de proporciona-
medida persigue una finalidad, y si esta es legtima lidad sirve para evaluar el sacrificio si este resulta
o no desde el punto de vista constitucional29; mien- a priori absolutamente intil para satisfacer el fin
tras que el principio de proporcionalidad implica que dice perseguir; innecesario por existir a todas
siempre una evaluacin de la medida a la luz de su luces otras alternativas ms moderadas, suscepti-
finalidad, ms all de cul sea esta. La finalidad bles de alcanzar ese objetivo con igual grado de
de la injerencia constituye un dato externo y ajeno eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por
al principio de proporcionalidad, es su trmino fijo. generar patentemente ms perjuicios que beneficios
El fin representa el parmetro a travs del cual en- en el conjunto de bienes, derechos e intereses en
juiciar la medida, una constante que no puede cues- juego (). Tan solo la desproporcin extrema y
tionar y que queda fuera de su campo de tiro30. objetivable adquiere relevancia jurdica33.
34
ESPECIAL
DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE PRO- otro bien jur-
PORCIONALIDAD Este anlisis, tam-
dico que se bin llamado anlisis de
Por ltimo, no podemos dejar de referirnos a las vera satisfe- adecuacin, implica veri-
exigencias que se derivan del principio de propor- cho en mayor ficar que la medida sea
cionalidad, y que son consideradas por la doctrina medida, si se adecuada, til o idnea
y la jurisprudencia como subprincipios que lo inte- obtuviera di- para alcanzar la finalidad
gran. Como hemos visto, la aplicacin de estas exi- cho estado de que persigue
gencias a una determinada medida restrictiva solo cosas.
puede efectuarse cuando esta haya superado el an-
lisis de razonabilidad, vale decir, cuando se haya A manera de
verificado previamente que se trata de una medida ejemplo, y por citar un caso conocido, podemos
que persigue alguna finalidad, y que esta resulta decir que una medida legislativa que impone como
legtima desde el punto de vista constitucional. requisito para acceder a un concurso pblico para
la seleccin de personal docente, la pertenencia del
As, el principio de proporcionalidad permitir eva- postulante al tercio superior de su promocin,
luar la medida interventora en relacin con sus fi- tiene como objetivo seleccionar a los postulantes
nes, para determinar si es til o adecuada para ms preparados para ejercer el puesto, mientras
alcanzarlos, si se trata de una medida necesaria que su fin sera la de mejorar la calidad del servi-
por no existir una medida alternativa capaz de lo- cio educativo.
grar el mismo objetivo, pero que resulta menos
restrictiva, y finalmente, si no estamos ante una me- Pues bien, hecha la distincin, el anlisis de ido-
dida excesiva o desproporcionada. neidad debe efectuarse primero respecto del obje-
tivo, a efectos de verificar si la medida permite al-
De esta manera, el anlisis de proporcionalidad im- canzar el estado de cosas deseado. Luego, ingre-
plicar superar tres etapas sucesivas34, que se co- samos a un segundo nivel de anlisis, que ya no
rresponden con las exigencias del concepto teri- descansa en criterios empricos, y que supone jus-
co de ponderacin, y que son: (i) la exigencia de tificar que en dicho estado de cosas, existir una
idoneidad o adecuacin, (ii) la exigencia de nece- mayor satisfaccin del principio constitucional que
sidad, y (iii) la exigencia de proporcionalidad stricto constituye el fin de la medida.
sensu. Veamos a continuacin cada una de ellas.
En consecuencia, este primer anlisis de la propor-
1. La exigencia de idoneidad cionalidad de la medida, conocido como examen
Este anlisis, tambin llamado anlisis de adecua- de idoneidad o adecuacin, proscribira, por in-
cin, implica verificar que la medida sea adecua- constitucionales, todas aquellas medidas neutra-
da, til o idnea para alcanzar la finalidad que per- les que no producen ningn efecto en relacin al
sigue, lo que ocurrir si es capaz de conducir a un logro de la finalidad perseguida, as como las me-
estado de cosas en que la realizacin de dicha fi- didas negativas, que en vez de contribuir a al-
nalidad se vera aumentada, en relacin con el es- canzar este dicha finalidad, la dificultan.
tado de cosas existente antes de la medida35.
Debemos sealar tambin, que la idoneidad pre-
En este punto, conviene efectuar la distincin entre senta ciertos matices cuando se trata de evaluar
el objetivo y el fin de una medida. El primero sera las medidas restrictivas impuestas por el legisla-
el estado de cosas concreto que se pretende alcan- dor. As, la doctrina seala que en este mbito, no
zar con ella, mientras que el segundo sera aquel se trata de exigir que la medida tenga el mximo
principio fundamental que puede ser un derecho grado de idoneidad, es decir, que estemos ante la
34 CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Edito-
rial baco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 2004. Pg. 119 y sgtes.
35 Y lo primero que este principio reclama es, lgicamente, enjuiciar si dicha relacin [de medio a fin] ha llegado a constituirse, lo
cual solo es posible si se acredita que el otro polo de la relacin el medio, el lmite es apto para la consecucin del fin
perseguido con el mismo. De lo contrario, de estimarse que el lmite no es adecuado, til o necesario, puede ya claramente
apreciarse la inconstitucionalidad del mismo. (MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pg. 128).
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 35
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
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ms til o la ms eficaz, pues se reconoce que el entre la medida que se pretende adoptar, y por lo
legislador tiene una libertad de configuracin po- menos un medio alternativo a esta.
ltica que le permite perseguir
Este anlisis comparativo estara
distintos objetivos, en distritos
36 destinado a descartar que este
grados . Ms bien, estaramos
medio alternativo cumpla con
ante un anlisis negativo, dis- dos condiciones, pues de llegar
puesto para descartar las medi- Verificada la idonei-
dad de la medida, debe a verificar que ambas se cumplen
das que no revistan ningn gra- conjuntamente, nos veramos
do de utilidad para obtener sus constatarse que esta sea
necesaria o indispensa- obligados a descartar la medida
respectivos objetivos y fines. analizada, por inconstitucional.
ble, en el sentido de que
Finalmente, cabe anotar que no exista otra medida As, estas condiciones se corres-
nuestro Tribunal Constitucional igualmente efectiva o ponden con dos fases consecu-
ha definido la exigencia de ido- adecuada para alcanzar tivas del anlisis de la necesidad,
neidad en la STC Exp. N 045- el mismo fin, pero que y son las siguientes:
2004-PI/TC de fecha 29 de octu- suponga una restriccin (i) Que alguno o algunos de los
bre de 2005, en los siguientes tr- menor para el derecho medios alternativos revista por lo
minos: fundamental o bien cons-
menos la misma idoneidad que
titucional intervenido la medida interventora para al-
Examen de idoneidad. La ido-
canzar el objetivo de esta ltima.
neidad consiste en la relacin de
causalidad, de medio a fin, entre (ii) Que dentro de los medios
el medio adoptado, a travs de la intervencin le- que resulten por lo menos igualmente idneos,
gislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se exista alguno que afecte el derecho fundamen-
trata del anlisis de una relacin medio-fin. () tal intervenido, en una menor medida.
Asimismo, en la STC Exp. N 00034-2004-AI/TC, Para este anlisis es importante tener en cuenta que
de fecha 15 de febrero de 2005, seal: la idoneidad de la medida examinada y sus alterna-
tivas, puede apreciarse desde diversas perspecti-
Subprincipio de idoneidad o de adecuacin: De
vas. As, desde el punto de vista de la eficacia, se
acuerdo con este, toda injerencia en los derechos
debe verificar si alguno de los medios alternativos
fundamentales debe ser apta o capaz para fomen-
es tanto o ms eficaz para alcanzar el estado de
tar un objetivo constitucionalmente legtimo. En
cosas que se persigue; desde la perspectiva de la
otros trminos, este subprincipio supone la legiti-
temporalidad, si alguno puede contribuir a dicho
midad constitucional del objetivo y, la suficiencia
propsito con igual o mayor rapidez; y finalmente
de la medida utilizada.
desde el punto de vista de la probabilidad, si al-
2. La exigencia de necesidad guno de los medios alternativos lo hace con la mis-
ma o mayor seguridad que la medida interventora.
Una vez verificada la idoneidad de la medida, debe
constatarse que esta sea necesaria o indispensa- Lo importante es examinar la medida interventora
ble, en el sentido de que no exista otra medida igual- y su medida alternativa desde la misma perspectiva
mente efectiva o adecuada para alcanzar el mismo la que sea ms relevante para el caso concreto,
fin, pero que suponga una restriccin menor para el asignando a cada una un determinado grado de efi-
derecho fundamental o bien constitucional interve- cacia, rapidez o probabilidad para contribuir a al-
nido37. En consecuencia, este segundo paso del an- canzar el estado de cosas que es el objetivo de la
lisis implicar realizar un examen comparativo medida.
36 El juez de los derechos y libertades ha de aceptar () el fin en toda su integridad y dimensin, sin que le corresponda, al menos
desde este principio, cuestionar el grado o ambicin con la que un determinado objetivo es pretendido por el poder pblico.
(BARNS, Javier. Ob. cit. Pg. 26).
37 Un medio se considera indispensable si no se hubiese podido elegir otra medida limitadora igualmente efectiva pero de menos
incidencia en el derecho constitucional afectado (MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pg. 121. Vase tambin: CIANCIAR-
DO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial baco
de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 2004. Pg. 79).
36
ESPECIAL
Esta exigencia de necesidad ha sido definida por conocida como proporcionalidad stricto sensu,
nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. se aplica solo a aquellas medidas que hayan su-
N 00034-2004-AI/TC del 15 de febrero de 2005, perado previamente los anlisis de idoneidad y
de la siguiente manera: necesidad.
b) Subprincipio de necesidad: De acuerdo con En virtud de esta exigencia, la limitacin que una
este, para que una injerencia en los derechos medida implica para el contenido del derecho fun-
fundamentales sea necesaria, no debe existir nin- damental afectado debe ser proporcionada en
gn otro medio alternativo que revista, por lo comparacin con la finalidad que esta persigue,
menos, la misma aptitud para alcanzar el objeti- guardando con ella una relacin de equilibrio
vo propuesto y que sea ms benigno con el de- razonable39.
recho afectado. Se trata de una comparacin de
Esta relacin de equilibrio razonable se obtiene al
la medida adoptada con los medios alternativos
ponderar es decir, sopesar, comparar por un
disponibles, y en la cual se analiza, por un lado,
lado, los perjuicios que la medida interventora
la idoneidad equivalente o mayor del medio al-
supone para el ejercicio del derecho fundamental
ternativo; y, por otro, su menor grado de inter-
afectado, y por otro, los beneficios que se derivan
vencin en el derecho fundamental.
de ella, para la satisfaccin del otro principio que
En el mismo sentido, la STC Exp. N 045-2004- constituye su finalidad. As, una medida podr ser
PI/TC del 29 de octubre de 2005, recoge las dos calificada como proporcionada, cuando las ven-
etapas del anlisis de necesidad, referidas a la com- tajas que se obtienen de su adopcin, compensan
paracin con un medio alternativo igualmente id- los sacrificios que esta implica para los titulares
neo, y la evaluacin de la intensidad de la interven- del bien constitucional afectado.
cin en el derecho fundamental afectado: De este modo, de manera general, podemos afir-
El examen segn el principio de necesidad im- mar que la adopcin de una medida que implique
porta el anlisis de dos aspectos: (1) la detec- un alto grado de sacrificio o limitacin a un dere-
cin de si hay medios hipotticos alternativos cho fundamental, sera desproporcionada si de
idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si tales ella se derivase apenas un pequeo beneficio para
medios idneos no intervienen en la prohi- el principio constitucional perseguido, e incluso
bicin de discriminacin, o, (2.2) si, intervinin- tambin si la intensidad de dicho beneficio fuese
dolo, tal intervencin reviste menor intensidad. solo media.
El anlisis de los medios alternativos se efec-
ta con relacin al objetivo del trato diferen- Por el contrario, nos parecera proporcionada una
ciado, no con respecto a su finalidad. El medio medida cuya adopcin va a generar un gran bene-
alternativo hipottico debe ser idneo para la ficio para la satisfaccin de un bien constitucional,
consecucin del objetivo del trato diferenciado. y que nicamente implicar un mnimo sacrificio
para quien resultar afectado.
En consecuencia, si del anlisis resulta que (1)
existe al menos un medio hipottico igualmen- Cabe sealar que este ltimo paso no debe reali-
te idneo que (2.1) no interviene en la prohibi- zarse en trminos cuantitativos, sino ms bien cua-
cin de discriminacin o que (2.2), intervinien- litativos, para lo cual resulta til calificar tanto la
do, tal intervencin es de menor intensidad que afectacin como la satisfaccin de los bienes invo-
la adoptada por el legislador, entonces, la ley lucrados, de acuerdo a una intensidad alta, media o
habr infringido el principio-derecho de igual- baja, lo que permite su mejor comparacin, pues,
dad y ser inconstitucional.38 no existe ninguna escala que nos permita medir con
exactitud sus respectivos grados de afectacin, sino
3. La exigencia de la proporcionalidad nicamente pautas o criterios argumentativos para
stricto sensu: fundamentar la relacin de precedencia entre uno
Finalmente, la tercera exigencia de la proporcionalidad, u otro principio en conflicto.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 37
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En consecuencia, una medida proporcionada ser ser ms cuidadosamente tenidas en cuenta las
aquella en la cual los beneficios sean ms intensos razones utilizadas para la justificacin de la me-
o pesados, si se quiere que los sacrificios que dida legislativa restrictiva41.
implica, para lo que se deber tomar en cuenta to-
das las circunstancias relevantes del caso, cuya va- IV. A MANERA DE CONCLUSIN
loracin objetiva, evidentemente, debe quedar plas- Como sealamos al inicio de este trabajo, existen
mada en la motivacin que acompae la decisin, en el lenguaje de todos los das, mltiples refe-
en la que se debe poder apreciar la comparacin rencias a la necesidad de desterrar la arbitrarie-
entre ambos extremos. dad en la actuacin de quienes detentan una cuota
En ese sentido, en la STC Exp. N 0072-2004-AA/ de poder, asentada sobre la intuicin de que la
TC del 07 de abril de 2005, nuestro tribunal ha libertad de los individuos no puede ser limitada
sealado: de cualquier manera. En nuestra opinin, todas
estas expresiones no hacen sino confirmar la
() El tambin llamado juicio de proporcio- existencia de un mbito mnimo de moralidad,
nalidad strictu sensu, persigue establecer si la expresada a travs de los derechos fundamenta-
medida guarda una relacin razonable con el les, cuyos alcances son indeterminados y difu-
fin que se pretende alcanzar, a travs de un ba- sos, requiriendo de mecanismos que nos permi-
lance entre sus costos y sus beneficios40. tan concretarlos.
Asimismo, en la STC Exp. N 00030-2004-AI/TC El principio de proporcionalidad se erige as como
del 02 de diciembre de 2005, se uno de ellos y, lejos de ser un
recogieron ciertos criterios tiles concepto intuitivo, constituye un
para la ponderacin entre los be- criterio metodolgico para de-
neficios y los sacrificios que toda Una medida propor- terminar los lmites que los pro-
medida interventora implica, tales cionada ser aquella en pios derechos fundamentales le
como la intensidad de la limitacin la cual los beneficios imponen a la actividad limitado-
impuesta al derecho fundamental sean ms intensos o ra. Ello quiere decir que s nos
y la importancia del fin persegui- pesados, si se quiere encontramos ante un concepto
do, adems de su jerarqua: que los sacrificios que tcnico con un significado pre-
implica, para lo que se ciso, pero que debe ser inserta-
Se pueden recoger tres cri- deber tomar en cuenta
terios con la finalidad de rea- do dentro de un sistema en el que
todas las circunstancias
lizar el anlisis de proporcio- coexisten mltiples herramien-
relevantes del caso tas dogmticas, todas ellas dis-
nalidad. Estos criterios son:
que la comparacin entre me- puestas para acotar la arbitrarie-
dios y fines debe orientarse a dad desde un flanco especfico.
determinar la intensidad de la limitacin, para
Con todo, creemos que la utilizacin adecuada de
que, cuanto mayor sea la limitacin, ms im-
portantes deban ser los intereses generales que esta herramienta, por parte de los jueces y tribuna-
la regulacin proteja; que cuanto mayor sea la les, y de los operadores jurdicos en general, no
importancia o jerarqua de los intereses per- solo permitir preservar la libertad de los indivi-
seguidos por la regulacin, mejor podrn jus- duos protegindola de intromisiones intiles, in-
tificar una limitacin en los derechos funda- necesarias o excesivas, sino que, a largo plazo, re-
mentales; y, que cuanto ms afecte una inter- dundar en el fortalecimiento de una cultura cons-
vencin a los derechos fundamentales, deban titucional en nuestro pas.
38
ESPECIAL
ESPECIAL
* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Diplomado como especialista en Derecho Constitucional y
Ciencia Poltica por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa. Asesor del Tribunal Constitucional de Per.
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CETA 39
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ha de depender de que esta cumpla con las exigen- de ser denominado como derecho, bien o princi-
cias del principio de proporcionalidad. La inter- pio constitucional interviniente.
vencin constituye, as, un concepto descriptivo,
La intensidad de la intervencin constituye una
que no presupone que ella sea constitucional o
variable que denota el grado, mayor o menor, que
inconstitucional.
ella ocasiona en el ejercicio o goce de un derecho
Como supuestos de intervencin en derechos fun- fundamental. Esta valoracin de los grados o mag-
damentales puede nombrarse, por ejemplo, la pro- nitudes de una intervencin siempre puede ser efec-
hibicin de trnsito de vehculos pesados en deter- tuada, debido a que constituye una caracterstica
minadas zonas, prohibicin que constituye una in- consustancial a ella. As, sobre los ejemplos nom-
tervencin en la libertad de trnsito; la prohibicin brados, puede afirmarse que la prohibicin de trn-
de comercio ambulatorio en la zona his- sito de vehculos, en gene-
trica de una ciudad, prohibicin que ral, en una zona determina-
representa una intervencin en la liber- da de la ciudad, representa
tad de trabajo; el mandato de pagar el una intervencin grave de
impuesto a la renta sobre el 35 % de los La constitucionalidad la libertad de trnsito, con
ingresos, mandato que representa una de una intervencin ha de respecto a una prohibicin
intervencin en el derecho de propie- depender de que esta de trnsito de vehculos que
dad; la prohibicin de manifestaciones cumpla con las exigen- solo opera sobre vehculos
colectivas pblicas de protesta en el cias del principio de pro- de elevado tonelaje, que re-
zona histrica de la ciudad, prohibi- porcionalidad. La inter- presentara solo una inter-
cin que representa una intervencin vencin constituye, as, vencin leve. Una acumu-
en la libertad de reunin; o, en fin, la un concepto descriptivo, lacin de ruidos en una
que no presupone que
prohibicin de fumar en lugares p- zona de discotecas, pubs,
ella sea constitucional o
blicos, prohibicin que constituye una inconstitucional cantinas y bares, durante las
intervencin del derecho al libre des- horas de la noche y de la
envolvimiento de la personalidad. madrugada, puede repre-
sentar una afectacin de
Como se advierte, en toda intervencin
intensidad grave del dere-
de derechos fundamentales aparecen dos elemen-
cho al medio ambiente y, concretamente, a un en-
tos: por un lado, el derecho intervenido y, por otro,
torno acsticamente sano, de las personas que ha-
el derecho interviniente, bien constitucional
bitan en zonas aledaas, con respecto a los ruidos
interviniente. El derecho intervenido es aquel so-
que podran ocasionar la sola circulacin nocturna
bre el que incide o afecta la norma, es decir, sobre
o de madrugada de los vehculos, que representa-
el que opera la intervencin. El derecho o bien cons-
ra solo un caso de afectacin leve del derecho al
titucional interviniente es aquel que justifica la in-
medio ambiente.
tervencin, es decir, el que justifica el estableci-
miento de la prohibicin o del mandato dispuesto La intensidad de una intervencin puede ser cata-
por la norma. En la estructura del principio de pro- logada como grave, leve y media. La adjudicacin
porcionalidad, este elemento viene a ser el fin que a la intervencin de alguno de estos valores resulta
justifica la prosecucin del objetivo que el legisla- necesaria a efectos de posibilitar la comparacin.
dor pretende con el establecimiento de una nor- La calificacin de la intensidad se sustenta en pre-
ma. Como es sabido, en el establecimiento de una misas de diversa naturaleza. As, en valoraciones
norma el legislador pretende la prosecucin de un ticas, en datos cientficos, en apreciaciones comn-
objetivo (un estado de cosas), ahora, la prosecu- mente aceptadas o generalizadas o, simplemente,
cin de tal objetivo se justifica en la realizacin o en afirmaciones plausibles. Sobre ellas no vamos
proteccin de un derecho fundamental, de un prin- a tratar aqu, pues ello excede el especfico prop-
cipio o de un bien constitucional. Este derecho, sito de este trabajo.
principio o bien viene a ser el fin de la interven-
cin. Como se advierte, el fin constitucional cons- III. SU ANLISIS EN EL EXAMEN DE NE-
tituye el principio que justifica o del que se deriva CESIDAD
la intervencin. Dado que se trata del principio so- El examen de necesidad consiste en una compara-
bre la base del cual se establece la intervencin, pue- cin de medio a medio. Por medio se entiende
40
ESPECIAL
aqu a la medida que incide o interviene en los de- entre la intensidad de la intervencin real y la in-
rechos fundamentales. Los medios que han de com- tensidad de la intervencin hipottica. Se desig-
pararse son al menos dos: el medio adoptado por el na como intervencin real a la ocasionada por el
legislador y el hipottico alternativo que podra medio adoptado por el legislador y como interven-
haber adoptado. Como resultado de esta compara- cin hipottica a la que ocasionara el medio hipo-
cin solo puede haber dos posibles conclusiones: ttico alternativo2.
(a) que el medio hipottico alternativo no ocasione Ahora bien, la comparacin que ha de efectuarse
intervencin alguna en derechos fundamentales; en el examen de necesidad debe llevarse a cabo
o, (b) que el medio hipottico alternativo ocasione bajo la exigencia del principio de menor gravosi-
una intervencin en derechos fundamentales1. dad de la intervencin, es decir, bajo el imperativo
Si se trata del primer supuesto (a), no se requiere la de que la intervencin en los derechos sea estricta-
introduccin de la variable intensidad de la inter- mente indispensable. Este elemento del examen de
vencin, debido a que la existencia de un medio necesidad es de carecer normativo porque indica
hipottico alternativo igualmente idneo al medio en qu direccin debe efectuarse la comparacin
adoptado por el legislador conduce a concluir en la entre intensidades. Por ello es equivalente a la ley
inconstitucionalidad de este ltimo, en tanto se de- de ponderacin que, como es sabido, indica el sen-
muestra que el legislador dispona al menos de un tido en el que debe efectuarse de esta operacin.
medio alternativo que poda alcanzar el objetivo Debido a ello, con propsito operativo y a efectos
buscado por aquel, pero sin necesidad de infligir u de destacar la funcin normativa idntica que la ley
ocasionar una intervencin en un derecho funda- de ponderacin y el principio de menor gravosidad
mental. Si tal es la conclusin, el medio es incons- desenvuelven en el examen de ponderacin y de
titucional y no hay, en absoluto, necesidad de an- necesidad, respectivamente, puede denominarse a
lisis adicional alguno. este principio como ley de menor gravosidad.
Por el contrario, de tratarse del segundo supuesto La ley de menor gravosidad conduce a que la in-
tensidad de la intervencin real deba ser siempre
(b), la variable intensidad de la intervencin se
menor a la de la intervencin hipottica o, a la inver-
incorpora plenamente en el anlisis de la necesi-
sa, que la intensidad de la intervencin hipottica
dad de la medida. La comparacin medio a me-
deba ser siempre mayor a la de la intervencin real.
dio puede plantearse, con significativos convenien- De no satisfacerse esta ley la norma y la interven-
tes, en trminos de una comparacin de intensi- cin en ella contenida resultar inconstitucional.
dad de intervencin a intensidad de interven- Esta ley podra ser enunciada en estos trminos:
cin, o simplemente, en una comparacin entre
intensidades de intervencin. La intensidad de la intervencin real debe ser
menor que la intensidad de la intervencin hi-
En efecto, cuando en el examen de necesidad se pottica.
compara entre el medio adoptado por el legislador
y el medio hipottico alternativo lo que tiene lugar Como consecuencia de la comparacin entre la in-
es una comparacin entre el grado o magnitud de tensidad de la intervencin real (Ir) y la intensi-
la intervencin en derechos fundamentales ocasio- dad de la intervencin hipottica (Ih), bajo la exi-
nada por el medio adoptado por el legislador y el gencia de la ley de menor gravosidad, puede con-
grado de incidencia hipottico que podra haber cluirse en que:
generado un medio alternativo. Es decir, la compa- a) La norma es constitucional, si la intervencin
racin entre medios consiste, en realidad, en una real es de menor intensidad que la interven-
comparacin entre intensidades de intervencin. cin hipottica; o,
Desde tal perspectiva, la comparacin entre el me- b) La norma es inconstitucional, si la intervencin
dio adoptado por el legislador y el medio hipottico real es de mayor intensidad que la interven-
alternativo se convierte aqu en una comparacin cin hipottica.
1 Lo aqu planteado no desconoce que un paso previo al de la determinacin de la intensidad de la intervencin es la idoneidad del
medio hipottico alternativo.
2 En otro lugar hemos planteado la estructura de la ponderacin aplicando el par de conceptos intervencin real e intervencin
hipottica. Vide. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Conflicto entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y honor, 1
ed., Palestra Editores, Lima, 2007, Pg. 100 y sgte.
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CETA 41
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?
3 Ibid., p. 100.
42
ESPECIAL
Como se aprecia, la intervencin hipottica en la de la intervencin. Por otra parte, el concepto sa-
ponderacin viene a ser la permisin de una ac- tisfaccin del otro es equivalente al de interven-
cin que, por el contrario, est prohibida por la in- cin hipottica y el de importancia al de in-
tervencin real. En los ejemplos, la intervencin tensidad. Segn esto, la ley tendra el siguiente
real est constituida por la prohibicin de una ac- enunciado:
tividad y la intervencin hipot-
Cuanto mayor es la intensidad
tica por la permisin de tal acti-
de la intervencin real, tanto
vidad. La prohibicin de la acti- La comparacin que mayor ha de ser la intensidad
vidad se justifica en la proteccin debe efectuarse en el de la intervencin hipottica.
de ciertos derechos fundamenta- examen de ponderacin
les (derecho interviniente) y la debe realizarse bajo la De lo anterior se infiere que la
permisin de ella constituye di- exigencia de la ley de intervencin hipottica siempre
rectamente el ejercicio o goce de ponderacin. Como es sa- debe ser mayor a la intensidad
un derecho fundamental (dere- bido, esta ley establece lo de la intervencin real o, a la in-
cho intervenido). siguiente: cuanto mayor versa, que la intensidad de la in-
es el grado de la no sa- tervencin real debe ser menor
En este contexto, la intensidad de tisfaccin o de la afecta- a la intensidad de la intervencin
la intervencin real viene a ser la cin de un principio, tan- hipottica. Por razones de ope-
mayor o menor gravosidad que to mayor tiene que ser la ratividad y claridad, puede resul-
la prohibicin de una accin oca- importancia de la satis- tar ms conveniente formular la
siona en el derecho intervenido. faccin del otro ley de ponderacin en estos tr-
Por su parte, la intensidad de la minos. En tal sentido, la ley de
intervencin hipottica vendr a la ponderacin tendra el si-
ser la mayor o menor gravosidad que la permisin guiente enunciado:
de esa accin ocasiona en el derecho intervenien-
te. Al margen de estos ejemplos, advirtase, sin La intensidad de la intervencin real debe
embargo, que no solo hay derechos intervinien- ser menor que la intensidad de la interven-
tes, sino tambin principios o bienes constitu- cin hipottica.
cionales intervinientes, con lo cual el anlisis de Ahora bien, como consecuencia de la comparacin
la intensidad de la intervencin hipottica puede entre la intensidad de la intervencin real (Ir) y
estar referido tambin al grado de afectacin de la intensidad de la intervencin hipottica (Ih),
principios o bienes constitucionales. bajo la exigencia de la ley de ponderacin, puede
Ahora bien, la comparacin que debe efectuarse concluirse que:
en el examen de ponderacin debe realizarse bajo a) La norma es constitucional, si la intervencin
la exigencia de la ley de ponderacin. Para un me- real es de menor intensidad que la interven-
jor entendimiento de esta ley, plantearemos su for- cin hipottica; o,
mulacin en otros trminos. Como es sabido, esta b) La norma es inconstitucional, si la intervencin
ley establece lo siguiente4: real es de mayor intensidad que la intensidad
Cuanto mayor es el grado de la no satisfac- de la intervencin hipottica
cin o de la afectacin de un principio, tanto La ley de ponderacin constituye un elemento de
mayor tiene que ser la importancia de la satis- carcter normativo porque indica en qu direccin
faccin del otro (resaltado aadido). debe realizarse la comparacin entre intensidades
y, por lo tanto, de su aplicacin se concluye en la
Bajo este enunciado, los trminos no satisfaccin
validez de la intervencin real o, en su caso, en la
y afectacin equivalen al concepto intervencin
invalidez de ella.
real, ello debido a que la no satisfaccin o la
afectacin de un derecho vienen a ser la inter- Como se advierte, la ponderacin no viene a ser
vencin real. La alusin al grado de afectacin sino una comparacin de dos variables que se dan
viene a ser lo que conocemos como intensidad en toda intervencin de derechos fundamentales,
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ESPECIAL
ESPECIAL
La indisponibilidad de
derechos fundamentales
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es de olvidar que los derechos fundamentales son inalienables, inviolables y personalsimos, razn
conquistas resultantes de devaneos histricos que por la cual se constituyen en verdaderos lmites no
surgen como instituciones que tornan viables las solo a los poderes pblicos sino tambin a la auto-
exigencias de dignidad, libertad e igualdad4. noma de sus titulares9.
Asimismo, estos derechos fundamentales corres- Asimismo, los derechos fundamentales tienen su
ponden al sustrato sustancial de la democracia, pues ttulo inmediato en la ley, es decir que son ex lege,
no es de olvidar que la divisin de poderes como son normas o reglas generales configurndose como
principio organizativo fundamental y la garanta de vnculos sustanciales normativamente impues-
la dignidad humana se constituyen en pilares bsi- tos10. En efecto, los derechos fundamentales son
cos de todo estado de derecho, normas correspondientes a la par-
siendo el primero consecuencia te sustancial de la Constitucin.
evolutiva de la necesidad de ga-
Adems, la autoaplicabilidad de
rantizar el respeto de la dignidad El rol que cumplen los los derechos fundamentales no ex-
del hombre . 5
derechos fundamentales
cluye que en una sociedad jurdi-
en un Estado democrtico
De esta manera, se ha ido avan- camente organizada la eficacia de
se manifiesta a travs de
zando hacia un pensamiento que la naturaleza normativa de estos pueda depender parcialmen-
recrea a la democracia desde un estos (...) Otro elemento te del desarrollo que hagan los po-
discurso inicial de los derechos propio de la condicin de deres pblicos de su contenido
fundamentales6, siendo as que los derechos fundamenta- subjetivo11. Si bien los derechos
la libertad fundamental () se les es su carcter de in- fundamentales no requieren inter-
convierte en punto de referencia disponibles, inalienables, positio legislatoris para ser au-
para la Constitucin democrtica inviolables y personalsi- toaplicativos, suelen canalizar su
()7. mos, razn por la cual se aspecto procesal a travs de otro
constituyen en verdaderos derecho fundamental, el de tutela
Precisamente, el rol que cumplen
lmites no solo a los pode- judicial efectiva12, el que se con-
los derechos fundamentales en res pblicos sino tambin figura de acuerdo a las regulacio-
un Estado democrtico se mani- a la autonoma de sus ti- nes del legislador para establecer
fiesta a travs de la naturaleza tulares sus condiciones de ejercicio.
normativa de los mismos.
No obstante, a pesar de esto lti-
Los derechos fundamentales son
mo, existen normas constitucio-
universales, es decir, que los titulares de estos son
nales que reconocen derechos y que matizan la vi-
todos y cada uno de los sujetos a quienes se les
gencia de la regla general de aplicacin inmediata.
reconoce la condicin de persona, siendo que en
Efectivamente, existen disposiciones que recogen
ningn caso su posesin y ejercicio excluya el de
derechos y limitaciones sujetas a ley, normas cons-
otro sujeto de derechos8.
titucionales que recogen derechos cuyo ejercicio
Otro elemento propio de la condicin de derechos efectivo exige un desarrollo normativo adicional,
fundamentales es su carcter de indisponibles, y las que recogen derechos cuyo ejercicio efectivo
4 PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra Editores. Serie
Derechos y garantas. Lima, 2002. Pg. 37.
5 HBERLE, Peter. El Estado Constitucional (Captulo Quinto, Tema V). Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003. Pg. 193.
6 Ibd. Pg. 202.
7 dem.
8 FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit. Pg. 22.
9 Ibd. Pg. 23.
10 Ibd. Pg. 202.
11 ALEZ CORRAL, Benito. Teora general de los Derechos Fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978. Tecnos.
Madrid, 2004.
12 dem.
46
ESPECIAL
est supeditado a que el Estado despliegue una pol- contenido esencial del derecho, lo cual adverta
tica estructural que viabilice su ejercicio efectivo13. que un derecho fundamental poda ser objeto de
divisin, a fin de distinguir una esfera de respeto y
Un elemento que no puede dejar de ser menciona-
otra de no respeto, posicin que no tomaba en cuen-
do es el doble carcter de los derechos fundamen-
ta que los derechos fundamentales cuentan con un
tales, entendiendo el mbito sub-
solo contenido que tiende a ser
jetivo como la propia libertad a
considerado como el sustrato del
ser ejercitada y el objetivo como
lmite de los actos de los pode-
la condicin prestacional que re-
quiere para su real eficacia. Am- Un elemento que no res pblicos que no pueden ser
puede dejar de ser mencio- objeto de restriccin15.
bas dimensiones actan de for-
nado es el doble carcter
ma complementaria, pudiendo de los derechos funda- Es necesario tener presente que
variarse la intensidad de ambas mentales, entendiendo el los derechos fundamentales
segn la naturaleza del derecho mbito subjetivo como la cuentan con una naturaleza in-
y las condiciones en las que se propia libertad a ser ejer- divisible, razn por la cual no es
despliega14. citada y el objetivo como admisible la afectacin de un
La dimensin objetiva sealada, la condicin prestacional seudocontenido no esencial de
en algunos casos puede ser con- que requiere para su real
un derecho fundamental, puesto
siderada como intervencionismo eficacia que no deja de ser una afectacin
del Estado y tendiente a constre- al contenido del derecho mismo.
ir la esfera de libertad del dere- Por esa razn, es inadmisible
cho, mas debe tenerse en cuenta que las exigencias mantener la posicin de distinguir entre el conteni-
planteadas desde el propio texto constitucional con- do esencial y no esencial de un derecho, dado que
llevan a afirmar que los poderes pblicos existen gozan de la condicin de indivisibles, lo cual a su
como mecanismos destinados a servir al desarrollo vez debe ser considerado como un criterio de in-
de la persona, por lo que la promocin de los dere- terpretacin de los alcances de la Constitucin16.
chos es el vehculo de legitimidad de la propia ac-
tuacin estatal, al ser estos uno de los pilares de Regresando a la definicin de cada derecho funda-
todo Estado Constitucional. mental como mecanismo de limitacin de los mis-
mos, se advierte que al dotarlos de esencia jurdi-
III. LA DELIMITACIN DE LOS DERECHOS ca, de brindarles proteccin y de definir su alcan-
FUNDAMENTALES ce, se est delimitando o determinando su propio
Los derechos fundamentales no son ilimitados ni contenido.
absolutos, ya que cuentan con un contenido jurdi- En otras palabras, en ningn caso se limita el con-
co determinado; pero tampoco presentan lmites, tenido ni la eficacia de un derecho al restringirse
lo que tiene su base en que previamente cuentan una actividad que sea manifestacin de este, sino
con una existencia independiente a su positiviza- que al momento de su definicin se dibuja los con-
cin. El propio contenido jurdico de cada derecho tornos propios del derecho, es decir que se precisa
fundamental es el que limita y establece la capaci- los contornos inmanentes de este17.
dad de cada titular para ejercitar el derecho corres-
pondiente segn determinados actos. Esta delimitacin de la que hacemos mencin par-
te de la propia disposicin constitucional que reco-
Anteriormente, se mantena la idea que los dere- noce el derecho, es decir de la Constitucin, y que
chos fundamentales podan ser objeto de limitacin se apoya en s misma a fin de poder valorar en con-
siempre que no se viera afectado el denominado junto las disposiciones relacionadas con el derecho
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preceptuado, entendiendo por ello toda la normati- lo que ninguna ley puede impedir el ejercicio o la
vidad constitucional a fin de alcanzar una interpre- eficacia de una libertad o la de su garanta21. Por
tacin acorde a los criterios de esa razn es que el legislador se
unidad y sistematicidad constitu- encuentra obligado a respetar el
cional18. contenido de los derechos, cons-
El Estado detenta fren- tituyndose este en una barrera
Sin embargo, no basta con delimi- te a los derechos funda- constitucional infranqueable, as
tar el contenido de un derecho en mentales un deber positi- como crea un deber del mismo
trminos constitucionales sino que vo de proteccin que obli- legislador de asegurar la obser-
tambin ser necesario tener pre- ga a adoptar las garantas vancia de estos derechos22.
sente e incorporar en la valoracin normativas necesarias
la finalidad de la positivizacin del para impedir que los po- El Estado detenta frente a los
derecho, es decir qu se busca pro- deres pblicos o los par- derechos fundamentales un de-
teger con la cobertura constitucio- ticulares los lesionen ber positivo de proteccin que
nal; en otras palabras, cul es el obliga a adoptar las garantas
inters jurdicamente protegido. normativas necesarias para im-
pedir que los poderes pblicos
Huelga agregar que, la delimitacin del contenido
o los particulares los lesionen23. A pesar de ello, lo
constitucional de un derecho no puede ser consi-
cierto es que la concrecin legislativa de la protec-
derado como un concepto ptreo, siendo posible
cin que se brinde a estos derechos quedar supe-
formular algunos elementos que conforman el de-
ditada a la opcin del poder pblico, segn la pon-
recho, pues los devenires de la casustica sern los
deracin que se realice de la dimensin objetiva de
que determinen la definicin a emplearse a cada
19 los valores constitucionales.
caso concreto .
No obstante, no cabe justificacin alguna que ha-
IV. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
FRENTE A LOS PODERES PBLICOS bilite una actuacin legislativa cuya finalidad sea
lesionar un derecho fundamental, pues si bien pue-
Es necesario tener presente que la historia de los de regularse su ejercicio y concretarse su conteni-
derechos fundamentales va estrechamente ligada do abstracto y genrico, en ningn caso puede vul-
con el diseo de modelo poltico-jurdico, en cuya nerrseles; ya sea por la satisfaccin de otro dere-
apuesta de sometimiento del Derecho y el Estado a cho, bien o valor de carcter constitucional24, puesto
la Constitucin reconoca como hiptesis a los pro- que como afirma Castillo Crdova en tal caso
pios ciudadanos20. estaramos ante un supuesto de negacin de los prin-
Si bien los derechos fundamentales actualmente no cipios de unidad y coherencia constitucional.
pueden ser nicamente reconocidos como reaccio-
Si bien los derechos fundamentales ya no son con-
nes frente al Estado, estos siguen teniendo su prin-
siderados nicamente como una dimensin de pro-
cipal referente al Estado, por lo que an desplie-
teccin de los particulares frente al poder estatal,
gan gran parte de su eficacia en sentido vertical, es
estos nunca han perdido su condicin de frenos al
decir en la relacin poderes pblicos-individuo,
poder poltico, dado que generan deberes de pro-
obligando a los primeros de forma unilateral.
teccin y promocin de todos los derechos funda-
Relacionado de manera concreta al supuesto de efi- mentales, siendo esta la principal razn por la cual
cacia de los derechos frente al Estado, no olvidemos no es posible que exista algn nivel de contenido
que estos representan lmites sobre el legislador, por de los derechos fundamentales que pueda ser obje-
48
ESPECIAL
ser ese el caso el nivel de garan- Los derechos funda- do detenta la obligacin de brin-
ta que ostentan dejara de tener mentales no solo son dar eficacia a los derechos fun-
esa calidad25. amenazados en la actua- damentales, por lo cual este debe
En esta misma lnea, no se puede lidad por la accin del garantizar que en la relacin en-
desconocer que el modelo de Es- Estado, sino que se en- tre los particulares se asegure el
tado en el cual nos encontramos cuentran en constante respeto de los mismos al estable-
colisin con las condicio- cer limitaciones a la autonoma
detenta la calidad de social, lo
nes histricas y sociales de la voluntad de las partes. Esta
cual implica que el Estado se obli-
y con los intereses eco- regulacin conllevara a la difu-
ga a actuar a fin de ayudar a los nmicos que mueven
individuos en el ejercicio libre y minacin de la autonoma priva-
nuestra sociedad
pleno de sus derechos fundamen- da, asegurando la eficacia hori-
tales, pues la apuesta por la no zontal de los derechos funda-
interferencia como actuacin de mentales29.
los poderes pblicos fue dejada de lado, optndose
Si bien, en oposicin a la injerencia del Estado en
por la promocin activa a fin de asegurar la vigen-
la esfera privada de relaciones entre particulares se
cia de los derechos fundamentales26.
han esgrimido defensas frreas a favor de la liber-
De lo sealado, se concluye que el Estado a travs tad e igualdad como derechos tambin garantiza-
de sus diferentes funciones pblicas debe canali- dos por la Constitucin, lo cierto es que el asegu-
zar mecanismos que favorezcan los derechos fun- ramiento de la eficacia horizontal de los derechos
damentales, pudiendo entenderse estos como pres- fundamentales al interior de las relaciones priva-
tacionales, dado que se manifiestan a travs de ac- das responde a la privilegiada posicin de ciertos
ciones que tienen por finalidad crear las condicio- individuos que restan las condiciones de libertad
nes ms propicias para alcanzar la plena eficacia e igualdad propios de la autonoma privada, de-
de los derechos, sin que de por medio se vace de mostrando una ausencia de equiparidad entre los
contenido el derecho promocionado por la poltica particulares que intervienen en la relacin privada.
pblica puesta en marcha27.
Los derechos fundamentales no solo son amenaza-
V. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES dos en la actualidad por la accin del Estado, sino
FRENTE A LAS RELACIONES ENTRE que se encuentran en constante colisin con las
LOS PARTICULARES condiciones histricas y sociales y con los intere-
En primer lugar, la Constitucin es la norma jurdi- ses econmicos que mueven nuestra sociedad, ha-
ca por antonomasia por lo que todos los peruanos ciendo patente el conflicto que subyace entre el
nos encontramos sometidos a esta, en consecuen- principio jurdico de la autonoma de la voluntad y
cia las disposiciones constitucionales referidas a los derechos y libertades del individuo.
derechos fundamentales no solo vinculan al poder
El punto clave a fin de legitimar la intervencin del
poltico sino tambin a los particulares28.
Estado en las relaciones jurdicas de derecho priva-
Siendo entonces que, como las disposiciones cons- do parte de reconocer que los derechos fundamen-
titucionales referidas a los derechos fundamenta- tales no solo conllevan a una eficacia vertical sino
les afectan tambin las relaciones entre privados, tambin a una horizontal, que se manifiesta inter
sobre estos recae el deber de respetarlos a fin de partes, dado que los derechos fundamentales impli-
que su actividad privada sea acorde con los trmi- can mandatos y prohibiciones entre los sujetos que
nos que la Constitucin delimita. intervienen en este tipo de relaciones jurdicas.
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Si bien es indudable los efectos horizontales de los diferenciar los derechos fundamentales de los de-
derechos fundamentales, la ponderacin de su des- rechos de carcter patrimonial32.
pliegue directo se efecta tenien-
Huelga sealar que la universa-
do en cuenta la particular intensi-
lidad de los derechos fundamen-
dad del conflicto que se plantea
tales, en tanto imposibilidad de
entre estos y la autonoma la vo- La universalidad de excluir a individuos del goce de
luntad cuestionada, situacin dis- los derechos fundamenta- sus derechos por el hecho de ser
30
tinta a la que se coloca al Estado . les, en tanto imposibilidad ejercitados por otros, lleva a ase-
Nuevamente la condicin de un de excluir a individuos del
gurar tambin su condicin de
Estado democrtico y social con- goce de sus derechos por
el hecho de ser ejercita- indisponibles, dado que a nadie
lleva a la necesidad de remocin puede privarse o autoprivarse de
de los obstculos para que la con- dos por otros, lleva a ase-
gurar tambin su condi- ellos, sin que no se produzca una
crecin de la libertad e igualdad ruptura en la condicin de igual-
sean reales y efectivas, extendien- cin de indisponibles
dad y universalidad de tales de-
do as la obligatoriedad de los rechos.
derechos fundamentales a la au-
tonoma privada31. La condicin de indisponibilidad
tambin incluye, en su calidad de derechos funda-
La intervencin del Estado en la esfera de la auto- mentales, a los derechos sociales, de los cuales el
noma privada de los particulares busca la mayor derecho a la pensin forma parte. Esto se justifica,
eficacia de los derechos fundamentales en las rela- para el caso particular de los derechos sociales, en
ciones establecidas por estos, materializndose en la importancia que tienen para la realizacin de los
los mecanismos de tutela de los derechos funda- as llamados derechos de libertad y para asegurar
mentales contemplados por la Constitucin, los el pleno desarrollo de la persona humana. Es as
mismos que surgen como garanta a fin de tutelar que los derechos sociales son derechos de carcter
estos derechos frente a lesiones que pueden ser ob- prestacional por parte del Estado, que garantizan
jeto de responsabilidad de particulares sobrevivien- el mnimo de elementos materiales y culturales ne-
tes a manifestaciones de abuso de posiciones de cesarios para una existencia digna y que en ltima
dominio y poder. instancia, hacen plausibles nuestras aspiraciones a
una igualdad real o material entre los miembros de
VI. LA INDISPONIBILIDAD DE LOS DERE- nuestra sociedad.
CHOS FUNDAMENTALES SEGN EL TRI-
BUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: El Tribunal Constitucional, tanto en los fundamen-
EL CASO DEL CONVENIO ARBITRAL tos jurdicos 8 y 25 del Expediente N 6612-2005-
FRENTE AL DERECHO A LA PENSIN PA/TC y fundamentos jurdicos 83, 84 y 119 del
Como sealamos en prrafos precedentes, los de- Expediente N 10063-2006-PA/TC desestima un
rechos fundamentales cuentan con la condicin de convenio arbitral suscrito por los accionantes, en
irrenunciables o indisponibles, lo cual puede ser mrito al Decreto Supremo N 003-98-SA, ampa-
entendido como una sustraccin de los mismos tan- rando el derecho a la pensin por invalidez, en fun-
to de las decisiones de la poltica como al mercado. cin de los siguientes argumentos:
La indisponibilidad activa se constituye como una 1. La pensin por invalidez como mani-
prohibicin o intangibilidad de estos por el propio festacin del derecho a la pensin y
sujeto titular. La indisponibilidad pasiva consis- este a su vez como parte del derecho a
te en la condicin de limitables por otros sujetos la salud
ni por el propio Estado. Tomemos en cuenta que En relacin con este punto, como bien valora el
la condicin de indisponibilidad surge a fin de Tribunal Constitucional, la pensin por invalidez
30 MENDOZA, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En: Pensamiento Constitu-
cional. Ao XI, N 11. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2005. Pg. 269.
31 ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.
32 FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit.
50
ESPECIAL
titucionalmente protegido del de- cionales a fin de que aquellas
recho a la pensin y que tiene por Los derechos sociales personas que se encuentran en si-
finalidad tutelar el derecho a la como es el derecho a la pen- tuacin de necesidad, producto
sin, son derechos que posi-
salud. de la actividad laboral ejercida
bilitan el ejercicio pleno de
las libertades y consecuen- que conllev a un desmedro en
Los accionantes al haber desarro-
temente permiten que el in- su salud, puedan mantener su
llado una actividad minera se en-
dividuo lleve una vida com- calidad de vida.
contraron en exposicin de una
serie de condiciones de trabajo patible con su dignidad de El supuesto de la pensin por in-
que mermaron su salud de forma persona humana. En este or- validez guarda relacin con el de
ostensible, lo cual a su vez dete- den de ideas, resultara ab- pensin por jubilacin, dado que
rior la calidad de vida de los mis- surdo que mediante el ejer- en ambos supuestos el particular
mos trabajadores mineros anulan- cicio de las libertades fuera se encuentra disminuido en sus
do as su capacidad laboral, en- y dentro de un arbitraje, se capacidades para sostenerse por
socaven los derechos que po- sus propios medios, siendo la
contrndose bajo las medidas
sibilitan el ejercicio de estas
protectoras para la vejez contem- nica diferencia la causa de esta
mismas libertades
pladas en la ley de jubilacin mi- incapacidad para mantenerse.
nera, pues se produjo en ellos un El derecho a la pensin, al ma-
prematuro deterioro equiparable nifestarse a travs de prestacio-
al que se llega a la vejez. nes dinerarias que permitan cubrir las necesidades
De esta forma, los accionantes de ambos procesos bsicas as como prestaciones de salud por parte
de amparo se encontraban dentro de los supuestos de instituciones pblicas, demuestra que este dere-
fcticos que permitan suponer que se encontraban cho se encuentra vinculado al derecho a la salud, al
en un estado de necesidad que requera el otorga- ser una garanta del mismo que permite su acceso y
miento de una prestacin pecuniaria y asistencial, tutela, aun en situaciones adversas para la personas,
dado que el estado de necesidad en que se encon- como la incapacidad absoluta o la jubilacin.
traban se manifestaba de la sobreviviente invali- Siendo el caso que el derecho a la salud y el dere-
dez que sufran, haciendo imposible autogestionar- cho a la pensin son considerados como derechos
se recursos para su subsistencia ni cubrir los re- sociales constitucionales y a su vez fundamenta-
querimientos de prestaciones de salud. les, su relacin con el derecho a la dignidad es di-
Sobre el derecho fundamental a la pensin, el Tri- recta, dado que ambos buscan mantener o brindar
bunal Constitucional ya se haba anteriormente en una condicin de vida digna o calidad de vida.
la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, fundamento
2. La imposibilidad de arbitraje ante bie-
jurdico 32, reconociendo la naturaleza de derecho nes jurdicos indisponibles
social que impone a los poderes pblicos la obli-
Como bien lo seal el Tribunal Constitucional en
gacin de proporcionar las prestaciones adecuadas
las sentencias antes mencionadas, el derecho cons-
para subvencionar sus necesidades.
titucional lesionado era el derecho a la salud, que
Asimismo, el Tribunal Constitucional en la misma por su condicin de derecho fundamental lo hace
sentencia reconoci a los derechos fundamentales de carcter indisponible, irrenunciable e inaliena-
como un todo indivisible que forman parte de un ble, por lo que voluntariamente no se puede ex-
bloque de respeto y proteccin y de garanta y pro- cluir o privar de su eficacia.
mocin por parte del Estado.
El arbitraje, al ser un mecanismo alternativo de
En esa misma lnea, manteniendo la interrelacin y solucin de conflictos, requiere que los particula-
vinculacin necesaria entre los derechos, recono- res que se sometan a l renuncien de forma volun-
ci el derecho a la pensin como una concrecin taria a la jurisdiccin obligatoria, optando por tute-
del derecho a la salud y al derecho a la vida. lar sus intereses en conflicto por esta va de forma
Como se ha dicho, la pensin por invalidez es una voluntaria.
manifestacin de la dimensin objetiva de los dere- Para ello se requiere que los mencionados intereses
chos fundamentales, siendo obligacin del Estado sean plausibles de renuncia o disposicin voluntaria,
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negando as la posibilidad que frente al arbitraje se procesos de tutela planteados con competencia ex-
puedan presentar casos en los cuales el supuesto de clusiva para garantizar la vigencia y eficacia de los
conflicto sea la tutela de derechos fundamentales. derechos fundamentales frente al Estado como a
Como ya lo hemos mencionado, los derechos so- los mismos particulares.
ciales como es el derecho a la pensin, son dere- Por esa razn, el propio Tribunal Constitucional
chos que posibilitan el ejercicio pleno de las liber- tambin consider contrario a la Constitucin que
tades y consecuentemente permiten que el indivi- mediante el Decreto Supremo N 003-98-SA se im-
duo lleve una vida compatible con su dignidad de pusiera de forma obligatoria a los asegurados y be-
persona humana. En este orden de ideas, resultara neficiarios someterse obligatoriamente al arbitraje.
absurdo que mediante el ejercicio de las libertades En primer lugar, el decreto supremo no observ que
fuera y dentro de un arbitraje, se socaven los dere- los derechos que regula son de carcter indisponi-
chos que posibilitan el ejercicio de estas mismas bles, hecho que inhabilita la jurisdiccin arbitral para
libertades. pronunciarse sobre el conflicto planteado.
El propio artculo 1 de la Ley N 26572, Ley Ge- En segundo lugar, la imposicin del arbitraje vio-
neral de Arbitraje, establece como condicin para lenta la autonoma de la voluntad de los particula-
someterse a este mecanismo alternativo que las res, quienes libre y voluntariamente deciden renun-
partes puedan disponer libremente del objeto de la ciar a la jurisdiccin establecida por ley a fin de
controversia. Como hemos sealado, el objeto de someter su controversia a un proceso de arbitraje.
la controversia versa sobre el reconocimiento o
no del derecho a la pensin, el mismo que por su En tercer lugar, el mismo decreto supremo consti-
vinculacin al derecho a la salud, tambin lo hace tuye una vulneracin a los alcances del artculo 139,
numeral 3 de la Constitucin, en donde claramente
parte del conflicto de intereses suscitado; por lo
se establece que ninguna persona puede ser des-
cual ambos derechos tendientes de tutela no pue-
viada de la jurisdiccin predeterminada por la ley,
den ser sometidos a arbitraje, dado que los particu-
ni sometida a procedimiento distinto de los previa-
lares no cuentan con capacidad de disposicin so-
mente establecidos ().
bre los derechos que la propia Constitucin les ha
reconocido. En trminos similares a los alegados por el Tribu-
nal Constitucional, los alcances del Decreto Supre-
En esa lnea, tal y como ha dicho el Tribunal Cons- mo violentan los principios de acceso a la justicia y
titucional y declar en calidad de precedente cons- al juez natural, buscando desviar a los asegurados
titucional, en aquellos casos en los que el objeto de y beneficiaros de la jurisdiccin competente hacia
la litis sea el otorgamiento de la pensin de invali- una que carece de competencia material para ven-
dez, que forma parte del contenido constitucional tilar los intereses en conflicto.
del derecho a la pensin y este, a su vez, se relacio-
na con el derecho a la salud, por su carcter de VII. CONCLUSIONES
indisponibles, es inadmisible la excepcin de arbi- Los derechos fundamentales son todos aque-
traje o convenio arbitral. llos derechos que conceden esferas de libertad
3. La tutela jurisdiccional como mecanis-
a los individuos, en funcin de su condicin de
mo de resolucin de conflictos de de- persona.
rechos fundamentales Estos derechos fundamentales tienen la condi-
Como hemos sealado en prrafos precedentes, los cin de universales, indisponibles, inalienables,
conflictos en los cuales se encuentre de por medio inviolables y personalsimos. Universales en
la eficacia de un derecho fundamental deben tute- tanto reconocen a todos los individuos el mis-
larse a travs de los procesos constitucionales di- mo goce de derechos, en trminos de igualdad,
seados por la propia Constitucin. por su sola condicin de persona, sin que en la
Justamente, el diseo de los procesos constitucio- posesin y ejercicio de los derechos pueda con-
nales tiene por finalidad proteger los derechos fun- llevar a exclusin a otro sujeto de derechos del
damentales frente a violaciones o amenazas que los disfruto de los mismos
afecten, buscando retrotraer los efectos al momen- La universalidad de los derechos fundamenta-
to antes del acto lesivo o la amenaza. Es decir son les es el elemento que determina y hace posible
52
ESPECIAL
garantizar que estos son indisponibles, dado El mantener el discurso del contenido esen-
que garantiza que todos los individuos cuenten cial niega la calidad de indivisible de los de-
con la misma capacidad de goce sobre los mis- rechos fundamentales, desconociendo que los
mos derechos, surgiendo as la garanta de derechos constitucionales son instituciones ju-
inalienabilidad puesto que si fuera el caso, la rdicas en constante movilidad, en tanto que no
disposicin voluntaria o por parte de un terce- cuentan con un concepto inmodificable y por
ro de los derechos de una persona conllevara ende, garantizan una nica esfera de libertad
a afirmar que es posible que la condicin de de manera permanente.
igualdad de los individuos sea variable segn
Los derechos fundamentales no son limitables
la intensidad del ejercicio de sus derechos, en
sino delimitables, segn la definicin que se
tanto los ejecuten de forma directa o cedan la
haga del mismo, la finalidad que se busca al-
eficacia de estos a favor de terceros.
canzar con el derecho y el conflicto que se plan-
Los derechos fundamentales son ex lege y tee en cada caso en concreto.
autoaplicativos, sin embargo, su autoaplica-
En ningn caso se limita el contenido ni la
bilidad no excluye que en una sociedad jur-
eficacia de un derecho al restringirse una ac-
dicamente organizada, la eficacia de los mis-
tividad que sea manifestacin del mismo, sino
mos pueda depender parcialmente del desa-
que al momento de su definicin se dibuja
rrollo que hagan los poderes pblicos de su
los contornos propios del derecho, es decir
contenido subjetivo.
que se precisa los contornos inmanentes del
Los derechos fundamentales tienen doble ca- mismo.
rcter, entendiendo el mbito subjetivo como
El Estado detenta frente a los derechos funda-
la propia libertad a ser ejercitada y el objetivo
mentales un deber positivo de proteccin que
como la condicin prestacional que requiere
obliga a adoptar las garantas normativas nece-
para su real eficacia.
sarias para impedir que los poderes pblicos o
Los poderes pblicos estn diseados con una los particulares los lesionen.
finalidad ulterior que es el servicio a la per-
El Estado a travs de sus diferentes funciones
sona, por lo que sus funciones y su existen-
cia se legitima a travs de la implementacin pblicas debe canalizar mecanismos que favo-
de mecanismos que viabilicen la vigencia de rezcan los derechos fundamentales, pudiendo
los derechos fundamentales y los garanticen. entenderse estas como prestacionales, dado que
Este deber promocional del derecho es la se manifiestan a travs de acciones que tienen
principal manifestacin de la relacin de este por finalidad crear las condiciones ms propi-
con los particulares as como el elemento via- cias para alcanzar la plena eficacia de los dere-
bilizante en las relaciones privadas entre los chos, sin que de por medio se vace de conteni-
particulares. do el derecho promocionado por la poltica
pblica puesta en marcha.
Recordemos que los derechos fundamentales
no son ilimitados ni absolutos, ya que cuentan El aseguramiento de la eficacia horizontal de
con un contenido jurdico determinado, que es los derechos fundamentales al interior de las
el que limita y establece la capacidad de cada relaciones privadas responde a la ausencia de
titular para ejercitar el derecho correspondien- equiparidad entre los particulares que intervie-
te segn determinados actos. nen en las mismas, por lo que el Estado busca
garantizar que las manifestaciones de libertad
El admitir que los derechos fundamentales e igualdad se manifiesten en las mismas condi-
cuentan con un sustrato esencial y una esfera ciones para todos los intervinientes.
no esencial conllevara a rechazar la naturale-
za indivisible de los mismos, habilitando la No olvidemos que la eficacia horizontal de los
afectacin o limitacin de la esfera no esen- derechos fundamentales implica tambin man-
cial en tanto no se encuentre reido con el con- datos y prohibiciones entre los sujetos que in-
tenido esencial protegido, pues eso conllevara tervienen en este tipo de relaciones jurdicas,
a desnaturalizar el derecho. es decir inter partes.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 53
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?
La pensin por invalidez es parte del derecho a De esta forma, la oposicin de un convenio
la pensin, es un derecho social constitucio- arbitral para deslegitimar un reclamo de tu-
nalmente reconocido y por lo tanto irrogado de tela frente al incumplimiento de la obliga-
todas las caractersticas que se han reseado cin fundamental a la pensin es inacepta-
en el presente artculo. ble, pues solo son oponibles aquellos recur-
sos que cuenten con validez y eficacia al inte-
El derecho a la pensin es un derecho estre-
rior del proceso.
chamente vinculado al derecho a la salud, pues
es un medio de manifestacin o concrecin de El arbitraje es una jurisdiccin especial a la que
este ltimo. Esta interrelacin indisoluble no se acude voluntariamente, renunciando a la ju-
hace ms que hacer patente la necesidad de que risdiccin ordinaria, por lo cual el arbitraje no
dicho derecho tenga la condicin de indisponi- puede ser impuesto por una disposicin legal
ble, irrenunciable e inalienable. ni infralegal, pues restara la condicin de li-
bertad e igualdad con la que deben presentarse
La naturaleza de este derecho conlleva a negar
las partes.
cualquier habilitacin legal para solucionar es-
tos conflictos a travs del arbitraje, puesto que Asimismo, por una disposicin normativa no
en esa jurisdiccin especial no pueden venti- se puede desviar de la jurisdiccin predetermi-
larse conflictos en los que de por medio se en- nada por ley hacia una que carece de compe-
cuentren bienes jurdicos imposibles de ser tencia y cuyo resultado sera la invalidez del
objeto de limitacin de forma voluntaria. acto jurisdiccional.
54
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
En el 2001 la Organizacin Mundial de la Salud Tribunal Constitucional. G.R.S. es una mujer que
(OMS) seal que solo una pequea minora de padece de esquizofrenia paranoide de tipo crni-
los 450 millones de personas que padecen un tras- co, a quien el Hospital 1 Huariaca de EsSalud, en
torno mental o del comportamiento est en trata- Pasco, dio de alta. Su madre, la seora R.J.S.A.
miento, y que tales trastornos son consecuencia de vda. de R., una anciana de ochenta aos, present
una compleja interaccin de factores biolgicos, una demanda de amparo, en representacin de su
psicolgicos y sociales1. Es importante recordar hija, a fin de que se dejara sin efecto la mencionada
que para la OMS la salud es un estado de completo orden de alta, y ms bien se le otorgara atencin m-
bienestar fsico, mental y social y no solamente la dica permanente e indefinida en dicho centro hos-
ausencia enfermedades2. pitalario, afirmando que esa orden de alta violaba
el derecho a la salud de G.R.S. La demandante ale-
Uno de esos millones de casos de personas que tie- g que su hija requera tratamiento psiquitrico per-
nen una discapacidad mental, el de G.R.S., lleg al manente y que no se haba tomado en cuenta que
* Profesora de Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos conocimientos,
nuevas esperanzas. Pg. 1.
2 Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), adoptada en Nueva York el 22 de julio de 1946.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 57
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en condicio- la exigibilidad y progresividad de los derechos so-
Este caso aborda una nes de hacerse ciales3. Adems, el Tribunal Constitucional se pro-
dimensin importantsima cargo de la pa- nuncia sobre la cuestin de la interpretacin de los
del derecho a la salud, la ciente. derechos constitucionales a la luz de los tratados
salud mental, a la que internacionales de derechos humanos. Finalmente,
suele prestarse muy poca Por su parte,
el caso plantea el problema del alcance de los de-
atencin, incluso en las EsSalud con-
beres positivos, en particular los que corresponden
situaciones en las que las test la deman-
personas han sufrido gra- a los familiares de un/a paciente esquizofrnico/a.
da sosteniendo
ves daos de naturaleza que la decisin A continuacin tratar estos temas haciendo refe-
psquica de alta de G.R.S. rencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
se sustentaba nal y, en la medida de lo posible, a la de la Corte
en criterios es- Constitucional de Colombia, pues me parece un
trictamente referente muy interesante en materia de proteccin
mdicos, que la paciente no requera tratamiento de derechos constitucionales. Su abundante juris-
permanente y que la demandante lo que pretenda prudencia sobre el derecho a la salud, incluye va-
era desatenderse de su obligacin familiar de asu- rios casos de pacientes esquizofrnicos4.
mir la curatela de la paciente.
I. EL DERECHO A LA SALUD EN EL DE-
La resolucin de primer grado declar improceden- RECHO INTERNACIONAL DE LOS DE-
te la demanda, y la de segundo grado la confirm, RECHOS HUMANOS
razn por la cual la demandante present un recur-
1. El derecho a la salud y su interpreta-
so de agravio constitucional. Dicho recurso fue re- cin. La cuarta disposicin final y tran-
suelto mediante sentencia de 9 de noviembre de sitoria de la Constitucin
2007 recada en el expediente N 3081-2007-PA/TC
El derecho a la salud se encuentra reconocido en
(STC Exp. N 3081-2007-PA/TC). El Tribunal
varios instrumentos internacionales de derechos hu-
Constitucional declar fundada la demanda de am-
manos, aunque se ha sealado que el ms relevante
paro y orden a EsSalud que otorgara a G.R.S. aten-
para su proteccin es el Pacto Internacional de Dere-
cin mdica y hospitalizacin permanente e inde-
chos Econmicos, Sociales y Culturales (Pidesc)5. En
finida, que la proveyera constantemente de los me-
atencin a lo establecido en el artculo 12 del Pidesc,
dicamentos para el tratamiento de su enfermedad
toda persona tiene derecho al disfrute del ms alto
mental y que se le realizaran exmenes peridicos.
nivel posible de salud fsica y mental.
Este caso aborda una dimensin importantsima del
La interpretacin sobre el alcance del referido ar-
derecho a la salud, la salud mental, a la que suele
tculo 12 ha sido realizada por el rgano de Na-
prestarse muy poca atencin, incluso en las situa-
ciones Unidas que supervisa la aplicacin del
ciones en las que las personas han sufrido graves
Pidesc, esto es por el Comit de Derechos Econ-
daos de naturaleza psquica, como ocurre con las
micos, Sociales y Culturales (Comit DESC), a
vctimas de los conflictos armados, o con las muje-
travs de la Observacin General N 14, El dere-
res vctimas de violencia de gnero.
cho al disfrute del ms alto nivel posible de sa-
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal lud fsica y mental (en adelante Observacin Ge-
Constitucional se ocupa nuevamente de algunos neral N 14).
3 Siguiendo a Vctor Abramovich y Christian Courtis, utilizo indistintamente las denominaciones derechos econmicos sociales y
culturales (que es la designacin en el campo del Derecho internacional de los derechos humanos) y derechos sociales (que
es la empleada ms frecuentemente a nivel local), vase ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales
como derechos exigibles. Prlogo de Luigi Ferrajoli. Trotta. Madrid, 2004. Pg. 19, nota a pie de pgina 2.
4 Sobre el tratamiento del derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia vase PARRA, scar. El
derecho a la salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Defensora del Pueblo. Colombia, 2003.
5 GONZLEZ, Enrique. El derecho a la salud. En: V. ABRAMOVICH, M. J. AN y Ch. COURTIS (compiladores) Derechos
sociales. Instrucciones de uso. Fontamara. D.F., Mxico, 2003. Pg. 145.
58
ANLISIS Y CRTICA
6 STC Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005/2005-PI/TC, fundamento 26. El Tribunal Constitucional tambin ha sealado que
este tipo de tratados constituye parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades, vase la STC Exp.
N 0047-2004-AI/TC, fundamento 22. Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha afirmado que el artculo 93.2 de la
Constitucin de ese pas constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a
derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenutica sobre favorabilidad, el intrprete debe escoger y
aplicar la regulacin que sea ms favorable a la vigencia de los derechos humanos, vase la sentencia T-1319/01, fundamento
12. Igualmente, ha afirmado que los tratados internacionales en materia de derechos humanos forman parte del bloque de
constitucionalidad, vase la sentencia C-191-98, fundamento 5.
7 Vanse las STC Exp. N 217-2002-HC/TC (fundamento 2) y Exp. N 218-2002-HC/TC (fundamento 2). En la STC Exp. N 018-
1996-AI/TC el Tribunal Constitucional hace referencia a las recomendaciones del Comit de Derechos Humanos de las Nacio-
nes Unidas (fundamento 2). En las STC Exp. N 010-2002-AI/TC (fundamentos 98 y 101), STC Exp. N 791-2002-HC/TC (funda-
mento 7), STC Exp. N 1091-2002-HC/TC (fundamento 9), STC Exp. N 1260-2002-HC/TC (fundamento 3) el Tribunal Constitu-
cional hace referencia a lo sostenido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El mencionado tribunal ha sido
mucho ms enftico respecto de las sentencias expedidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues ha seala-
do que son vinculantes para todos los poderes pblicos, vinculatoriedad que no se agota en su parte resolutiva sino que se
extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso; vase la
STC Exp. N 00007-2007-PI/TC, fundamento 36. Sobre la interpretacin de los derechos constitucionales vase tambin el
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y la STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, fundamento 23.
8 Sentencia T-1319/01, fundamento 12. El Tribunal Constitucional ha sealado que los contenidos de la Constitucin, dada la
naturaleza pluralista de la sociedad democrtica de la que intenta ser reflejo, son en muchos casos ambiguos, indeterminados,
vagos y abiertos, vase la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, fundamento 28.
9 Sentencia T-1319/01, fundamento 13. En esta sentencia la Corte Constitucional seala que el bloque de constitucionalidad
relativo a la libertad de expresin ha de estar integrado por las normas internacionales, en particular el Pacto de San Jos y la
Convencin Internacional de Derechos Civiles y Polticos, junto con las interpretaciones que de tales textos han presentado la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Comit Derechos Huma-
nos de Naciones Unidas. En las sentencias C-671/02 y T-859/03 la Corte Constitucional sostuvo que haba que tener en cuenta
la posicin de los intrpretes autorizados de los tratados, como era el caso del Comit DESC (fundamentos 10 y 14, respectiva-
mente). En la sentencia C-355/06 la referida corte ha afirmado que la jurisprudencia de las instancias internacionales constituye
una pauta relevante para la interpretacin de los enunciados normativos contenidos en instrumentos internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad (fundamento 8.4).
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 59
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
refiere a la Declaracin Universal de Derechos Hu- pacidad, sin El Tribunal Constitu-
manos y a los tratados y acuerdos que en esa mate- hacer mayor cional no se pronuncia so-
ria hayan sido ratificados por el Per. No hay ex- distincin en bre el valor de estos prin-
presa mencin a otros estndares de proteccin de cuanto al gra- cipios en la interpretacin
derechos humanos. do de vincu- de los tratados internacio-
latoriedad. nales sobre derechos hu-
Por su parte, Abramovich y Courtis sostienen que
Lo que ms manos. No obstante, los
como los instrumentos internacionales de derechos principios para la protec-
humanos establecen diversos mecanismos para la sorprende es
que en la mis- cin de los enfermos men-
supervisin del cumplimiento de las obligaciones tales y para el mejoramien-
de los Estados, a travs de la adopcin de estos ma relacin
en la que fi- to de la atencin de la sa-
instrumentos aquellos delegan competencias en-
gura la Con- lud mental proveen la me-
tre ellas, la interpretativa a los rganos interna-
vencin so- jor gua para la compren-
cionales de aplicacin. Ello tiene sentido, pues la sin de las obligaciones de
bre la elimi-
universalidad de los derechos consagrados en los los Estados, ya que han
tratados requiere cierta concentracin u homoge- nacin de to- sido aprobados formal-
neizacin de la facultad de determinar su significa- das las formas mente por las Naciones
do y alcance10. de discrimina- Unidas
cin contra la
Sobre el tema de la cuarta disposicin final y tran- mujer (Ce-
sitoria de la Constitucin volver al final, pues daw) o la
es muy relevante para analizar una parte de la Convencin
argumentacin en la que se sustenta la STC Exp. sobre los Derechos del Nio, aparezca la Carta So-
N 3081-2007-PA/TC. cial Europea o la Carta Africana de Derechos Hu-
manos11, instrumentos estos ltimos que, por razo-
2. Los derechos de las personas con disca-
pacidad mental nes obvias, no resultan vinculantes para el Estado
peruano.
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC se enu-
meran distintos instrumentos internacionales de Distintos instrumentos internacionales de derechos
derechos humanos que protegen los derechos humanos abordan los derechos de las personas con
Es preciso recordar que la Observacin General N 9 del Comit DESC, seala que cuando un responsable de las decisiones
internas se encuentre ante la alternativa de una interpretacin de la legislacin interna que pondra al Estado en conflicto con el
Pacto y otra que permitira a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta ltima
(prrafo 15).
10 ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Ob. cit. Pg. 75. Segn estos autores ello se aplica aunque, como en el caso del
Pidesc, el mecanismo de contralor del cumplimiento de las obligaciones consista en el anlisis de los informes estatales por
parte de un rgano especializado.
11 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 33. Adems en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional afirma
que quien precisa el alcance del artculo 12 del Pidesc es el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, lo que no es
exacto pues quien lo ha hecho es el Comit DESC. Este comit no fue creado por el Pidesc sino por el Consejo Econmico y
Social, en 1985, a raz de la defectuosa actuacin de dos rganos de Naciones Unidas a los que se haba encargado la vigilancia
del Pidesc. De esta forma, si bien el Comit DESC es un rgano subsidiario del Consejo Econmico y Social y su autoridad
dimana de este, son distintos. Al respecto vase www.un.org/depts/dhl/spanish/resguids/spechrsp.htm y ROSSI, Julieta. Meca-
nismos internacionales de proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales. En: Derechos sociales. Instrucciones
de uso. Op. cit. Pg. 347. En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC se advierte otro error pues en el fundamento 29.2 se menciona
el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos sociales y
culturales, y se seala la forma en que el Comit Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha entendido el
artculo 10 del citado protocolo. El error consiste en que, aunque el Tribunal Constitucional le llama Comit Internacional, en
realidad se est refiriendo al Comit DESC, que pertenece al sistema universal de proteccin de los derechos humanos. En
cambio, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos forma parte del sistema regional de protec-
cin de tales derechos.
60
ANLISIS Y CRTICA
12 Una relacin de los mismos se encuentra en www1.umn.edu/humanrts/instree/auto.htm. Cancado Trindade seala que los trata-
dos que protegen a determinadas categoras de personas son complementarios a los tratados generales de derechos humanos,
vase CANCADO TRINDADE, Antonio. El derecho internacional de los derechos humanos en el Siglo XXI. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago, 2001. Pg. 98.
13 La Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo han sido recientemente ratifica-
dos por el Per, a travs del Decreto Supremo N 073-2007-RE.
14 Estos principios fueron aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 1991, vase G.A.res.46/
119,46U.N.GAOR.Supp.(N 49) at 189.U.N.DocA/46/49(1991).
15 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos sobre la promocin y proteccin de los derechos de las personas con discapacidad mental. Aprobada en el 111
perodo extraordinario de sesiones, celebrado en Santiago de Chile, el 4 de abril de 2001. Tambin vase el Informe N 63/99.
Caso N 11.427 (Vctor Rosario Congo) de la CIDH, en el que afirm que, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos,
consideraba pertinente emplear estndares especiales en la determinacin de si se haba cumplido con las normas convencio-
nales, en los casos que involucran a personas que padecen enfermedades mentales (prrafo 53). En ese sentido seal que el
artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos deba ser interpretado a la luz de los Principios para la
proteccin de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atencin de la salud mental. Este caso fue presentado por la
Comisin Ecumnica de Derechos Humanos de Ecuador, pero sin hacer alusin directa a las disposiciones de la Convencin
Americana que se haban violado. La CIDH sostuvo que, conforme al principio jura novit curia, le corresponda determinar cules
eran esas normas, concluyendo que se haban violado los artculos 1.1, 4, 5.1, 5.2 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
16 La idea de que los principios aprobados por algn rgano de las Naciones Unidas, proveen la mejor gua para la comprensin
de los deberes jurdicos contrados por los Estados, la toman de Dankwa y Flinterman.
17 ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Ob. cit. Pg. 70. En opinin de
dichos autores, esa prctica no puede desconocerse pues, de acuerdo con el artculo 31 de la Convencin de Viena, los Estados
Partes estn obligados a interpretar sus normas de buena fe, tomando en consideracin su objeto y fin, el sentido corriente de
sus trminos, los trabajos preparatorios y las prcticas relevantes. Ibd. Loc. cit.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 61
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
sus familiares o amigos y tendr derecho a re- II. EL DERECHO A LA SALUD EN LA JU-
gresar a la comunidad lo antes posible (princi- RISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONS-
pio 7.2); TITUCIONAL
Como afirma el Tribunal Constitucional en la pro-
d) A no ser sometida a reclusin involuntaria sal- pia STC Exp. N 3081-2007-AA/TC, la sentencia
vo con arreglo a los procedimientos oficial- ms relevante en materia del derecho a la salud es
mente aprobados de la institucin psiquitri- la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC (caso Azanca
ca y solo cuando sea el nico medio disponi- Meza)19.
ble para impedir un dao inmediato o inmi-
nente al paciente o a terceros. Esas prcticas Desde el caso Azanca Meza, el mximo intrprete
no se prolongarn ms all del periodo estric- de la Constitucin seal que el derecho a la salud
tamente necesario para alcanzar ese propsi- comprende la facultad que tiene todo ser humano
to (principio 11.11). de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto
fsica como mental20.
Por su parte, el artculo 19, inciso b) de la Conven-
cin sobre los derechos de las personas con disca- En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucio-
pacidad estatuye que tienen derechos a una varie- nal, siguiendo expresamente parte de la jurispru-
dad de servicios de asistencia domiciliaria, residen- dencia de la Corte Constitucional de Colombia,
cial y otros servicios de apoyo de la comunidad, afirm que aunque el derecho a la salud no se en-
incluida la asistencia personal que sea necesaria contraba contemplado entre los derechos funda-
para facilitar su existencia y su inclusin en la co- mentales (al estar regulado por los artculos 7 y 9
munidad y para evitar su aislamiento o separacin de la Constitucin), al igual que nuestro similar
de esta. colombiano, considera que cuando la vulneracin
del derecho a la salud compromete otros derechos
Tambin es pertinente mencionar la Declaracin fundamentales, como el derecho a la vida, la inte-
de Caracas, que fue el resultado de una conferen- gridad fsica o el libre desarrollo de la personali-
cia convocada por la OPS/OMS, a travs de la dad, tal derecho adquiere carcter de derecho fun-
cual las organizaciones e instituciones que en ella damental y, por tanto, su afectacin merece pro-
participaron afirmaron que deba reestructurarse teccin va la accin de amparo (Sentencia T-499
la atencin psiquitrica, propendiendo a la per- Corte Constitucional de Colombia)21. Asimismo,
manencia del enfermo en su medio comunitario, afirm que la vinculacin entre el derecho a la vida
pues el hospital psiquitrico, como nica modali- y el derecho a la salud es irresoluble22.
dad asistencial, obstaculiza el logro de los objeti-
vos compatibles con una atencin comunitaria, En efecto, desde las primeras sentencias dictadas
descentralizada, participativa, integral, continua por la Corte Constitucional de Colombia sobre el
y preventiva18. derecho a la salud, esa corporacin lo vincul con
18 Esta declaracin fue aprobada el 14 de noviembre de 1990, como resultado de la Conferencia sobre la Reestructuracin de la
Atencin Psiquitrica en Amrica Latina dentro de los Sistemas Locales de Salud (Silos). Se llev a cabo en Caracas y fue
suscrita por las organizaciones, asociaciones, autoridades de salud, profesionales de la salud mental, legisladores y juristas que
participaron en ella. La Declaracin de Caracas es mencionada en la parte considerativa de la Convencin interamericana para
la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad.
19 En ese caso el Tribunal Constitucional orden al Ministerio de Salud que brindara a la demandante tratamiento integral contra el
sida, lo que inclua la provisin de medicamentos y la realizacin de anlisis. En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC equivocada-
mente se cita la STC Exp. N 2016-2003-AA/TC como si se tratara de una sobre el derecho a la salud. La sentencia que s aborda
ese tema es la STC Exp. N 2016-2004-AA/TC. Este error en la referencia de la mencionada sentencia se repite en la STC Exp.
N 1956-2004-AA/TC. Cabe sealar que los fundamentos de la STC Exp. N 2016-2004-AA/TC son prcticamente idnticos a
los de la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC.
20 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 28.
21 Ibd. fundamento 6.
22 Ibd. fundamento 28.
62
ANLISIS Y CRTICA
otros derechos con el objeto de otorgarle el estatus su carcter centralista son un indicativo ms de que
de derecho fundamental. Por ejemplo, mediante el Estado viene incumpliendo sus compromisos
sentencia T-484/92, una de las primeras dictadas internacionales que lo obligan a proteger la salud
en materia de salud (VIH/sida), la mencionada cor- como un derecho humano26.
te sostuvo que el derecho a la salud es fundamen-
El Tribunal Constitucional recuerda, en la STC
tal cuando est relacionado con la proteccin de
Exp. N 3081-2007-PA/TC, que se ha dejado de
la vida23.
lado la visin programtica de los derechos so-
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, citando la ciales, que ampliaba los mrgenes de discrecio-
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, el Tribunal Cons- nalidad del Estado, por otra que le impone deter-
titucional reafirma que el derecho a la salud prote- minadas obligaciones27. Para analizar estos puntos
ge la salud fsica y la salud mental, haciendo refe- es imprescindible revisar la jurisprudencia del Tri-
rencia a la dimensin que este derecho cobra en el bunal Constitucional en relacin con el Estado so-
Estado Social y Democrtico as como al significa- cial y democrtico.
do de la exigibilidad de los derechos sociales.
III. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTI-
En relacin con el derecho a la salud mental, el CO, LOS DERECHOS SOCIALES, EL
Tribunal Constitucional sostiene que tiene como PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, LA
contenido esencial los elementos que son inheren- EXIGIBILIDAD Y EL PRINCIPIO DE SO-
tes al derecho a la salud, pero con la particularidad LIDARIDAD
de que sus titulares constituyen un sector de la po- 1. El Estado Social y Democrtico y la na-
blacin altamente vulnerable, que requiere de una turaleza de los derechos sociales
visin de sus derechos fundamentales desde una
En la STC Exp. N 0008-2003-AA/TC el Tribunal
ptica que no solo entraa categoras jurdicas, sino
Constitucional afirm que del anlisis conjunto de
tambin mdicas, antropolgicas, sociolgicas,
los artculos 3 y 43 de la Constitucin, se despren-
entre otros aspectos, que han sido considerados por
de que el Estado peruano presenta las caractersti-
los estndares internacionales de proteccin de los
cas bsicas del Estado social y democrtico28. Ello
derechos humanos24.
significa que asume los fundamentos del Estado
Sin embargo, seala que el presupuesto nfimo es el liberal pero adems le imprime funciones de ca-
ejemplo ms ilustrativo de la indiferencia estatal ante rcter social29, pues la libertad reclama condicio-
una enfermedad que afecta a casi un tercio de la po- nes materiales mnimas para hacer factible su ejer-
blacin nacional25, y que ese escaso presupuesto y cicio30.
23 Sentencia T-484/92, fundamento b. En esta sentencia la Corte Constitucional vincula el derecho a la salud no solo con el derecho
a la vida sino con la existencia digna de las personas y con la igualdad. La vinculacin del derecho a la salud con otros derechos
tambin se aprecia en otras resoluciones, vase por ejemplo las sentencias T-207/95, T- 484/92, T-304/98, T-850/02, C-671/02,
T-859/03 o 355/06.
Sobre cundo la salud es considerada como un derecho fundamental autnomo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
vase PARRA, scar. El derecho a la salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Ob. cit.
Pg. 42.
24 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 25. scar Parra sostiene que el contenido esencial es el conjunto de niveles
bsicos de cada derecho social, vase PARRA, scar. El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibicin de regresi-
vidad. En: COURTIS, Christian (compilador) Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales.
Editores del Puerto-CEDAL-CELS. Buenos Aires, 2006.
25 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 43 C.
26 Ibd., fundamento 43 D.
27 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 22. La Corte Constitucional de Colombia se refiere a las circunstancias en que el
derecho a la salud muda su carcter programtico, vase la sentencia T-304-98.
28 STC Exp. N 0008-2003-AA/TC, fundamento 10.
29 Ibd., fundamento 12.
30 Ibd., fundamento 12.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 63
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En la STC Exp. N 2945-2003 AA/TC, el Tribunal se haba superado el clsico esquema estrictamen-
Constitucional sostuvo que esas condiciones mni- te liberal para dar paso a una visin en la que junto
mas buscan garantizar la igualdad de oportunida- a la libertad y sus garantas se fomentan con igual
des para neutralizar las situaciones discriminato- intensidad otros valores como la igualdad y la soli-
rias y violatorias de la dignidad personal31. La con- daridad35.
secucin de este fin, a su vez, justifica la interven-
cin del Estado y de la sociedad en su conjunto. 2. El carcter progresivo y la exigibilidad
de los derechos sociales
De all que sea necesaria la exigencia de los dere-
chos sociales, pues a travs de ellos el individuo Abramovich y Courtis, quienes defienden la relati-
tambin puede lograr su plena autodeterminacin32. vidad de la distincin entre derechos civiles y pol-
ticos y derechos sociales36, sos-
En la referida sentencia, el Tribu- tienen que la adopcin de dos
nal Constitucional define los de-
pactos distintos, el Pacto Inter-
rechos sociales como facultades
nacional de Derechos Civiles y
tuitivas dirigidas a favorecer a Respecto a la exigi- Polticos (PIDCP) y el Pacto In-
aquellos grupos humanos que se bilidad de los derechos
ternacional de Derechos Econ-
encuentran en una situacin de- sociales, en la STC Exp.
N 3081-2007-PA/TC el micos, Sociales y Culturales
preciada en su estndar de vida
no acorde con la dignidad huma- Tribunal Constitucional, (Pidesc), ha reflejado la inten-
33
na . No obstante, es enftico en establece que ella de- cin de establecer obligaciones
sealar que no se trata de meras pende de tres factores: de alcance diferente en relacin
normas programticas de eficacia a) la gravedad y razo- a cada categora de derechos.
mediata, como tradicionalmente nabilidad del caso; b) su Esa intencin se manifiesta en
se ha sealado para diferenciarlos vinculacin con otros de- los artculos 2.2 del PIDCP y 2.1
de los denominados derechos ci- rechos fundamentales; y, del Pidesc, pues mientras que en
c) la disponibilidad presu- el primero de los artculos cita-
viles y polticos de eficacia inme-
puestal dos se establece incondicional-
diata, pues justamente su mnima
satisfaccin representa una garan- mente la obligacin de los Esta-
ta indispensable para el goce de dos partes de adoptar medidas
los derechos civiles y polticos34. para hacer efectivos los dere-
De all que se deriven obligaciones para el Estado. chos civiles y polticos, en el segundo de los ar-
tculos mencionados se seala que los Estados par-
Posteriormente, en la STC Exp. N 1956-2004 AA/TC, tes deben tomar medidas, especialmente econ-
el mximo intrprete de la Constitucin afirm que micas y tcnicas, hasta el mximo de recursos de
31 El Tribunal Constitucional ha afirmado que la dignidad humana es el presupuesto de todos los derechos humanos (STC Exp.
N 0008-2003 AI/TC, fundamento 11). Tambin ha sealado, siguiendo la mxima kantiana, que la dignidad humana supone el
respeto de la persona como fin en s mismo, premisa que debe estar presente en todos los planes de accin social del Estado,
e irradia tanto a los derechos civiles y polticos cuanto a los sociales (STC Exp. N 2495-2003-AA/TC, fundamentos 17 y 19). Por
su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha sealado que la dignidad humana protege (i) la autonoma o posibilidad de
disear un plan vital y de determinarse segn sus caractersticas (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales de
existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad fsica e integridad moral (vivir sin humilla-
ciones), vase la sentencia C-355/06, fundamento 8.1.
32 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 10.
33 Ibd., fundamento 10. Segn Robert Alexy los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado
a algo que si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente podra
obtenerlo tambin de particulares, ALEXY, Robert. Derechos sociales fundamentales. En: CARBONELL, Miguel; CRUZ PARCERO,
Juan Antonio y VSQUEZ, Rodolfo. Derechos sociales y derechos de las minoras. Porra. Mxico D.F., 2001. Pg. 69.
34 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 11. Una posicin ms regresiva en este tema se aprecia en la STC Exp. N 1417-
2005-AA/TC, fundamentos 11, 13 y 14.
35 STC Exp. N 1956-2004 AA/TC, fundamento 4.
36 ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Ob. cit. Pg. 20 y sgtes. Estos
autores sostienen que existen niveles de obligaciones que son comunes a ambas categoras de derechos, y que todos los
derechos sociales tienen al menos algn aspecto que resulta exigible judicialmente.
64
ANLISIS Y CRTICA
que dispongan, para lograr progresivamente la ple- sostuvo que el principio de progresividad, recogi-
na efectividad de los derechos econmicos, socia- do en la undcima disposicin final y transitoria de
les y culturales37. No obstante, como sostienen los la Constitucin, no puede ser entendido con ca-
mencionados autores, la labor interpretativa del Co- rcter indeterminado y, de este modo, servir de ale-
mit DESC ha procurado reducir las aparentes bre- gato frecuente ante la inaccin del Estado, pues para
chas entre ambos pactos. En ese sentido, la inter- este colegiado la progresividad del gasto no est
pretacin que dicho comit ha realizado sobre el exenta de observar el establecimiento de plazos
carcter progresivo de los derechos sociales, en razonables, ni de acciones concretas y constantes
particular del derecho a la salud, ha sido decisiva del Estado para la implementacin de polticas p-
para lograr su eficacia. blicas40, () pues se trata de una obligacin pe-
La Observacin General N 14 seala que la rea- rentoria a ser cumplida en plazos razonables y
lizacin progresiva del derecho a la salud a lo lar- acompaados de acciones concretas41.
go de un determinado periodo no debe interpretar- Respecto a la exigibilidad de los derechos socia-
se en el sentido de que priva de todo contenido les, en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribu-
significativo a las obligaciones de los Estados par- nal Constitucional, repitiendo casi textualmente lo
tes. Antes, al contrario, la realizacin progresiva sealado en el caso Azanca Meza, establece que
significa que los Estados partes tienen la obliga- ella depende de tres factores42: a) la gravedad y
cin concreta y constante de avanzar lo ms expe- razonabilidad del caso; b) su vinculacin con otros
dita y eficazmente posible hacia la plena realiza-
derechos fundamentales; y, c) la disponibilidad pre-
cin del artculo 1238.
supuestal. Pero tanto en el Derecho interno como
Es importante destacar que, a diferencia de las STC en el Derecho internacional de los derechos huma-
Exp. N 2945-2003-AA/TC, 1956-2004-AA/TC y nos, se reconoce la estrecha vinculacin entre la
2016-2004-AA/TC, la STC Exp. N 3081-AA/TC vida y la salud, a tal punto que las carencias presu-
cita la Observacin General N 14. puestales no pueden ser un obstculo ni un argu-
mento vlido para negarle a una persona las pres-
Como se ha sealado, la STC Exp. N 3081-2007-
taciones de salud, de tal manera que se ponga en
PA/TC aborda el tema de la progresividad y de la
exigibilidad de los derechos sociales, que tambin riesgo su derecho a la vida43.
haba sido analizado en el caso Azanca Meza39. La diferencia entre las STC Exp. N 2945-2003 AA/
En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional TC y N 3081-PA/TC en materia de exigibilidad
37 Ibd. Pg. 65. A esta distincin le aaden la posibilidad de que las personas puedan presentar un recurso efectivo ante la
violacin de los derechos reconocidos en PIDCP, derecho no reconocido explcitamente en el caso del PIDESC. Sobre el
recurso efectivo en este ltimo caso vase la Observacin General N 9 del Comit DESC, prrafo 3.
38 Observacin General N 14, prrafo 31. En relacin a los derechos reconocidos en el Pacto DESC, la Observacin General
N 9 establece que si bien corresponde a cada Estado parte decidir el mtodo concreto para dar efectividad a los derechos del
pacto en la legislacin nacional, los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes con
el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado parte (prrafo 5).
39 STC Exp. N 2495-2003-AA/TC, fundamento 33.
40 Ibd., fundamento 36.
41 Ibd., fundamento 37. La Corte Constitucional de Colombia ha afirmado que el que una prestacin amparada por un derecho sea
de carcter programtico, no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse, y que tomar los derechos
en serio exige, tambin, tomar la progresividad en serio, vase la sentencia T-595/02, fundamento 5.3. Tambin vase la
sentencia C-671/02 en la que sostiene que el mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificacin para la
inaccin del Estado (fundamento 13).
42 En el caso Azanca Meza, el Tribunal Constitucin seal que la exigencia es el derecho de requerir al Estado que adopte las
medidas adecuadas para el logro de fines sociales. Por su parte, la Observacin General N 3 del Comit DESC establece que
entre las medidas que cabe considerar apropiadas est la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a los derechos
econmicos, sociales y culturales que puedan considerarse justiciables (prrafo 5). La Observacin General N 9 del Comit
DESC establece que la existencia de recursos judiciales para los DESC es tambin fundamental, y que una posicin contraria no
est justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto DESC (prrafo 10).
43 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 23.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 65
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
radica en el tercer factor, pues en la primera senten- deberes positivos en materia de derechos sociales,
cia, el Tribunal Constitucional aadi a la disponi- pues finalmente se trata de establecer a quin le
bilidad presupuestal la siguiente oracin: siempre corresponde cuidar de una paciente con esquizo-
y cuando puedan comprobarse acciones concretas frenia crnica.
de su parte para la ejecucin de polticas sociales44.
Desde hace varios aos se viene debatiendo en
Acertadamente, el Tribunal Constitucional ha elimi-
la filosofa del Derecho sobre la fundamentacin
nado esta oracin, pues ella, ms bien, reforzaba la
y contenido de los deberes positivos generales,
idea de que los derechos sociales son derechos pro-
sobre todo por su conexin con los derechos
gramticos y contradeca los afirmados por el mxi-
sociales47. Segn Francisco Laporta, los debe-
mo intrprete de la Constitucin, en el sentido de
que, si bien los derechos sociales dependen de la res positivos generales son las obligaciones de
disponibilidad de recursos pblicos, de ninguna ma- todos (y no solo institucionales), de llevar a cabo
nera se justifica la inaccin prolongada ya que ello acciones positivas para la realizacin y protec-
devendra en una omisin constitucional45. cin de los bienes constitutivos de los derechos
humanos48. La diferencia bsica entre los debe-
En cambio, en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC res negativos y los deberes positivos es que los
el Tribunal Constitucional insiste en establecer primeros prohben acciones y los segundos pro-
como requisito de la exigibilidad del derecho a la hben omisiones49.
salud, su vinculacin con otros derechos funda-
mentales. Sin embargo, quizs sera suficiente re- Es en la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC donde
querir, adems del requisito presupuestal debida- hay una expresa mencin a las obligaciones que
mente interpretado, que se trate de un caso grave, los particulares deben cumplir50. En aquella opor-
sobre todo si se tiene en cuenta que los derechos tunidad, el Tribunal Constitucional afirm que de
humanos son interdependientes, y que el mximo los derechos sociales se deduce que toda persona
intrprete de la Constitucin ha sealado en juris- tiene que regir sus relaciones coexistenciales bajo
prudencia previa que: a) la salud es un derecho in- el principio de solidaridad51. Este principio promue-
discutible46, b) la vinculacin entre el derecho a la ve el cumplimiento de un conjunto de deberes, en-
salud y el derecho a la vida es irresoluble. tre ellos, el deber de todos los integrantes de una
colectividad de aportar con su actividad a la conse-
3. El principio de solidaridad y los debe- cucin de un fin comn, aludiendo el mximo in-
res positivos generales trprete de la Constitucin a la necesidad de veri-
Otro de los problemas que plantea la STC Exp. ficar una pluralidad de conductas52. Adems, afir-
N 3081-2007-PA/TC es el del alcance de los ma que las obligaciones de hacer no solo radican
66
ANLISIS Y CRTICA
en el Estado sino tambin en la sociedad en su fecha 23 de junio de 2005 la seora R.J.S.A. viuda
conjunto53. de R. le envi al director de EsSalud de Pasco, en
la que le expresaba que era una anciana que viva
Sin embargo, la STC Exp. N 2945-AA/TC es por
sola pues su esposo haba fallecido en el 2004, que
momentos poco clara, como, por ejemplo, cuando
su casa no tena los servicios bsicos de agua y luz,
los derechos sociales se convierten o equivalen
circunstancias que determinaban que no pudiera
a los deberes de solidaridad54. Ya hace varios aos
hacerse cargo de su hija. Adems, tambin figura
Francisco Laporta, no solo cuestion la tesis fuerte
en el expediente un certificado mdico de 19 de
de la correlatividad entre derechos y obligaciones,
noviembre de 2004, que da cuenta de que la seo-
sino que seal sus debilidades heursticas, pues
ra R.J.S.A. haba sido operada de la cadera izquier-
De ella parece deducirse que el fundamento o la
da. Debido a esa operacin tena una prtesis, no
gnesis de los derechos son las obligaciones que
estaba en condiciones de cuidar a otra persona, y
gravitan sobre otro u otros, o lo que es lo mismo,
por el contrario ella tambin deba tener cuidados
que A tiene un derecho porque B tiene una obliga-
especiales a cargo de personas dedicadas al cuida-
cin55. Por el contrario, el lenguaje de los dere-
do de enfermos y ancianos.
chos tiene una fuerza justificatoria que se desarro-
lla en un sentido totalmente contrario a esa descrip- El informe mdico de alta indicaba que a pesar de
cin: Los dems tienen algn deber u obligacin las mejoras de la paciente, requera de un apoyo
con respecto a m porque () yo tengo previamente especial de la familia; condicionndose el xito del
un derecho y no al revs como acaba forzosamente tratamiento mdico a que se complementara con
por concluir la tesis fuerte de la correlatividad56. un adecuado apoyo familiar. Ese mismo informe
Para Laporta no hay que confundir los derechos con evidenciaba las dificultades que en otras circuns-
los tipos de proteccin normativa57, y eso es precisa- tancias haba tenido G.R.S. para su reinsercin fa-
mente lo que hace el Tribunal Constitucional al miliar, pues se haba sentido discriminada y haba
equiparar los derechos sociales con los deberes que mostrado una gran agresividad contra la madre. Por
deben establecerse para protegerlos. ltimo, el informe mdico de alta conclua que
G.R.S. requera De un rgimen de hospital de da
Por otro lado, en la STC Exp. N 2945-2003-
en salud mental; soporte psicoeducativo a familia-
AA/TC el Tribunal Constitucional parece identifi-
res; mantener por tiempo indefinido el tratamiento
car las obligaciones de hacer exclusivamente con
farmacolgico con frmaco vigilancia; que las re-
los derechos sociales, algo que ha sido criticado
comendaciones deben ser administradas y coordi-
por Abramovich y Courtis58.
nadas por su hospital de origen; y, por ltimo, que
debe salir de alta y acudir con familiares al consul-
IV. EL ANLISIS DEL CASO CONCRETO Y
LA SITUACIN DE POBREZA DE LA torio de psiquiatra o en su defecto de medicina
MADRE DE G.R.S. general59.
De acuerdo con la STC Exp. N 3081-2007- Segn la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, el Tribu-
PA/TC obra en el expediente un carta que con nal Constitucional recibi dos informes de amicus
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 67
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
curiae, uno presentado por el doctor Hugo Lozada Segn el informe de amicus curiae del doctor Ga-
Roca, director de salud mental del Ministerio de lli, G.R.S. haba tenido hipotiroidismo, tena arrit-
Salud, y otro por el psiquiatra Enrique Galli. mia y sufra de retraso mental. De acuerdo con el
citado especialista, G.R.S. No es solamente una
El doctor Hugo Lozada Roca seal que Hay una
esquizofrnica, es esquizofrnica potencialmente
estrecha asociacin entre pobreza, trastornos psi-
agresiva, crnica incurable, que
quitricos, sobre todo en Lima y
toma un frmaco que puede lle-
la selva60, as como que, grosso
varla a la muerte ().
modo, la cifra poblacional de en-
fermos mentales se concentra El argumento que es- Por ello, el doctor Galli afirm
mayormente en la selva y sierra, grime el Tribunal Consti- que si la paciente tuviera un ni-
pero la atencin de los pacientes tucional, para no aplicar vel econmico medio o alto que
en centros especializados se ha- los estndares interna- le permitiera los cuidados nece-
lla en Lima. cionales en materia de sarios, su casa sera el mejor si-
salud mental, es que pro- tio para ella. Sin embargo, dado
Por su parte, el doctor Galli afir-
hben el sistema intramu- el entorno social de G.R.S., era
m que si bien en los pases de- ral de atencin a pacien- preferible, por su propia protec-
sarrollados los manicomios ha- tes psiquitricos cin y la de terceros, que perma-
ban sido cerrados, lo cierto era
neciera en el centro hospitalario.
que la realidad de esos pases era
distinta de la nuestra. Respecto El informe de amicus curiae del
del caso concreto opin que la doctor Galli concluye que dada
closapina, que era el medicamento que deba to- la realidad socioeconmica de pases como el Per,
mar G.R.S. era el mejor antipsictico y antiesqui- los manicomios todava deben existir para estos
zofrnico que exista, pero que por su costo estaba pacientes abandonados62.
solo al alcance de pacientes de clase media y alta.
Este medicamento disminua las defensas al causar V. ERA PRECISO QUE EL TRIBUNAL
una considerable baja de leucocitos. Por ello, la pa- CONSTITUCIONAL NO APLICARA LOS
ciente G.R.S. estaba obligada a hemogramas men- ESTNDARES INTERNACIONALES EN
suales de por vida. El doctor Gali seal que con- MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
PARA RESOLVER EL CASO?
sideraba, ms que imposible, que la madre de G.R.S.
estuviera en condiciones de atenderla y ayudarla a El Tribunal Constitucional afirma en la STC Exp.
tomar las medicinas, pues los esquizofrnicos, mu- N 3081-2007-PA/TC que no poda aplicar mec-
chas veces, se niegan a tomar las medicinas pues nicamente los instrumentos internacionales de pro-
desconocen su enfermedad. Afirm que la esqui- teccin de los derechos humanos, pues ello supo-
zofrenia paranoide es una enfermedad incurable, na declarar que G.R.S. deba abandonar el hospi-
alertando que si G.R.S. no tomaba la medicacin, tal e integrarse a su entorno familiar y social, lo
poda sufrir un cuadro de involucin, pues se que implicaba un desconocimiento del derecho a
presentara un cuadro de abstinencia Que es una la salud, a la vida y a la dignidad de G.R.S. Por otro
reagudizacin de la psicosis seversima61. lado, sostiene que el vocablo conformidad de la
68
ANLISIS Y CRTICA
cuarta disposicin final y transitoria de la Consti- parte los familiares de los pacientes. Son a ellos a
tucin no equivale a uniformidad63. quienes tambin corresponde asumir determinadas
obligaciones en el esquema del tratamiento comu-
El argumento que esgrime el Tribunal Constitucio-
nitario.
nal, para no aplicar los estndares internacionales
en materia de salud mental, es que prohben el siste- Es ms bien el principio 11.11 de los Principios
ma intramural de atencin a pacientes psiquitricos. para la proteccin de los enfermos mentales y para
el mejoramiento de la atencin de la salud mental
No voy a discutir si hay supuestos en los que los
de las Naciones Unidas, el que establece que la res-
instrumentos internacionales se deben aplicar me-
triccin involuntaria no se prolongar ms all del
cnicamente, ni tampoco si tiene sentido distinguir
periodo estrictamente necesario para alcanzar el
entre conformidad y uniformidad. Lo que s
propsito de impedir un dao inmediato o inmi-
me interesa destacar es que los estndares interna-
nente al paciente o a terceros. Sin embargo, lo que
cionales de proteccin de los derechos humanos
esos principios no regulan expresamente es qu
no prohben la atencin psiquitrica convencional,
sucede cuando, por la falta de condiciones so-
razn por la cual no era necesario que el Tribunal
Constitucional no los tomara en cuenta. El Tribu- cioeconmicas, la casa no es el mejor lugar para
nal Constitucional atribuye esa prohibicin a la el/la paciente, los familiares no pueden hacerse
Declaracin de Caracas64. cargo de l/ella, y ms bien por esa situacin el dao,
para el/la paciente o para sus familiares, se con-
Al margen de que se trate de una declaracin apro- vierte en inminente.
bada en una conferencia sobre la reforma de la aten-
cin psiquitrica, lo cierto es que la Declaracin La OMS cita a Italia como ejemplo de pas que ha
de Caracas no establece esa proscripcin. Dicha tomado medidas para avanzar hacia un modelo
declaracin insta a los Ministerios de Salud y de comunitario. All se han establecido tres alternati-
Justicia, los Parlamentos, los sistemas de seguri- vas a los hospitales psiquitricos para manejar las
dad social y otros prestadores de servicios, las or- enfermedades mentales: camas psiquitricas en
ganizaciones profesionales, asociaciones de usua- hospitales generales, centros residenciales de ca-
rios, universidades y otros centros de capacitacin rcter no hospitalario y centros no residenciales de
y a los medios de comunicacin a que apoyen la tipo ambulatorio como hospitales de da, centros
reestructuracin psiquitrica. Si bien es incuestio- de da y dispensarios65. Sin embargo, los escasos
nable que de acuerdo con la Declaracin de Ca- datos disponibles muestran que las familias han
racas dicha reestructuracin supone revisar crti- asumido de modo informal parte de la atencin que
camente el papel hegemnico y centralizador del requieren los parientes enfermos, atencin que an-
hospital psiquitrico en la prestacin de servicios, tes incumba a los hospitales psiquitricos. Al
y que deben promoverse modelos alternativos cen- menos parte de las ventajas para los pacientes pa-
trados en el papel de la comunidad, no se emplean recen atribuibles ms al apoyo familiar cotidiano
en ella verbos como proscribir, prohibir o se- que a los servicios prestados66. La OMS afirma
mejantes. Probablemente ello se debe a que sin duda que la atencin desde un servicio basado princi-
la OPS/OMS son conscientes de que esos cambios palmente en hospitales hasta otro basado en la co-
deben hacerse de manera gradual, involucrando no munidad no puede conseguirse solo cerrando las
solo al Estado sino a la comunidad, de la que forman instituciones psiquitricas67.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 69
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En cuanto al mbito interno, el Plan Nacional de Sa- la participacin de los familiares de los mencionados
lud Mental tampoco proscribe el tratamiento intra- pacientes. Es decir, ese modelo no supone la partici-
mural, como afirma el Tribunal Constitucional68. Uno pacin exclusiva de los familiares del paciente psi-
de los objetivos generales de dicho plan es asegurar quitrico, sino que requiere que haya un conjunto de
el acceso universal a la atencin integral en salud servicios, como, por ejemplo, los hospitales de da.
mental, en base a la reestructuracin de servicios que Se trata de distintas clases de obligados, por eso no
priorice la atencin en la comunidad (resaltado aa- creo que estemos ante un caso tpico de deber positi-
dido)69. Como uno de sus resultados el Plan Nacional vo especial (en cabeza de la madre de G.R.S.).
de Salud Mental plantea que se cuente con servicios
Me parece que Laporta tiene razn, al menos en
de salud mental y psiquiatra, reestructurados y orien-
situaciones como la presente, en afirmar que La
tados hacia un modelo de atencin integral comuni-
existencia de un deber positivo general, por ejem-
tario y descentralizado (resaltado aadido)70. Den-
plo de ayuda mutua, que gravita sobre un colecti-
tro de las acciones prioritarias para alcanzar tal resul-
vo, consiste en articular un conjunto de deberes
tado se establece iniciar un proceso gradual de reor-
positivos generales especiales que graviten en los
ganizacin de los servicios: desinstitucionalizacin
miembros de ese colectivo74.
gradual de hospitales psiquitricos hacia servicios
comunitarios segn acuerdos de la Declaracin de Ca- No obstante, si bien hay claridad sobre lo que el
racas 1990 (resaltado aadido)71. Estado debera hacer para lograr un modelo comu-
nitario (por ejemplo, destinar mayores recursos a
VI. EL SISTEMA JURDICO NO OBLIGA A la atencin de la salud mental, descentralizar los
COMPORTAMIENTOS HEROICOS servicios psiquitricos, contar con una adecuada
En 2005, haba una poblacin aproximada de 1338 poltica tributaria, etc.), hasta el momento no que-
pacientes psiquitricos internados/as en los hos- da muy claro cul es el alcance de las obligaciones
pitales del Ministerio de Salud y de EsSalud (1019 de quienes integran la comunidad, y en qu cir-
y 319 respectivamente)72. Tericamente, y de acuer- cunstancias se puede exigir su cumplimiento.
do con el modelo comunitario, muchos de ellos ten-
El problema se agrava cuando el Estado omite lle-
dran que abandonar los hospitales psiquitricos
var a cabo el mnimo de acciones requeridas para
para ser atendidos en la comunidad. Sin embargo,
de los 472 hospitales que tiene el Minsa en el pas, avanzar hacia un modelo comunitario. El cumpli-
solo 10 brindan atencin psiquitrica. Adems, el miento de los deberes positivos generales requiere
De reglas para la coordinacin de los esfuerzos75,
78% de los/as mdicos/as psiquiatras que laboran
pues el modelo de atencin comunitaria no puede
para el Minsa ejerce su prctica en Lima73.
descansar en la simple expectativa de actos supe-
El modelo de atencin comunitaria a pacientes psi- rerogatorios por parte de un familiar del paciente
quitricos requiere la actuacin del Estado, as esquizofrnico. Es preciso tener claro que hay una
como la de las redes sociales y, sin lugar a dudas, frontera entre lo obligatorio y lo supererogatorio76.
68 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 41. El Plan Nacional de Salud Mental ha sido aprobado por Resolucin Ministerial
N 943-2006-MINSA.
69 Plan Nacional de Salud Mental. Pg. 23. El mencionado plan define la intervencin integral comunitaria como un acercamiento
que abarca tanto la promocin de la salud como la prevencin, atencin y rehabilitacin de los trastornos mentales y otros
problemas psicosociales. Ibd. Pg. 38 nota a pie de pgina 27.
70 Ibd. Pg. 41.
71 Ibd. Pg. 42.
72 DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 102. Pgs. 65 y 160.
73 Ibd. Pg. 161.
74 LAPORTA, Francisco. Ob. cit. Pg. 62.
75 GARZN VALDS, Ernesto. Los deberes positivos generales y su fundamentacin. Ob. cit. Pg. 22.
76 Juan Carlos Bayn afirma Que la moral es una combinacin de ideales de excelencia humana y de reglas de conducta, siendo
funcin de estas ltimas no la de asegurar la efectividad de los primeros, sino la de conseguir un mnimo que haga posible la
convivencia. Segn Bayn, para diferenciar entre lo obligatorio y lo supererogatorio entran en juego dos estndares diferentes, lo
moralmente deseable y lo moralmente exigible, vase BAYN, Juan Carlos, Los deberes positivos generales y la determinacin
de sus lmites (Observaciones al artculo de Ernesto Garzn Valds). En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho N 3. Alicante,
1983. Pg. 49.
70
ANLISIS Y CRTICA
En el 2000 la Corte Constitucional de Colombia re- pesar de todos los problemas que su enfermedad le
solvi que no se podan exigir actos heroicos a la es- haba generado: El seor Alarcn ha estado en la
posa de un paciente esquizofrnico, a quien la Caja crcel en varias ocasiones, ha herido en forma gra-
Nacional de Previsin EPS Cajanal haba dado de ve a distintas personas pinsese en el episodio
alta. Se trataba de un paciente con esquizofrenia pa- sucedido en Cajanal y en la herida que le caus a
ranoide (F.A.), quien se encontraba internado desde un vecino con una peinilla, ha golpeado de mane-
1997, pero haba sido dado de alta, pues en opinin ra recurrente tanto a la actora como a sus hijos, ha
de los mdicos ya no necesitaba tratamiento intrahos- creado zozobra en su familia y en la de su hijo
pitalario. Adems, Cajanal consideraba que no era una mayor, ha sembrado el temor en los vecinos, etc.
entidad de beneficencia. La esposa del paciente (A.P.), La mayora de esas afirmaciones son corroboradas
present una tutela, sealando que la decisin de dar mediante distintas declaraciones contenidas en el
de alta a su marido vulneraba los derechos a la vida, expediente81. Adicionalmente, la demandante sos-
igualdad y salud tanto de ella como de su hijo. A.P. tuvo que despus de tantos aos de tratamiento
sostuvo que la enfermedad de su esposo se haba agu- ambulatorio a su esposo, ella haba concluido que
dizado en los ltimos aos, ocasionando maltrato no contaba con las condiciones para manejar a su
fsico, verbal y psicolgico a mi hijo, a m y a la co- marido cuando estaba en la casa, pues este se ne-
munidad que nos rodea, haciendo la vida imposible gaba a tomar los medicamentos, a acudir a las citas
de manejar en la casa77. La sentencia describe con mdicas e ingera licor y caf, sustancias que por
detalle los actos de violencia ejercidos por el esposo su enfermedad le estaban prohibidas.
hacia la demandante78. La Corte Constitucional seal que era despropor-
La Corte Constitucional se pronunci sobre si, en cionado obligar a la demandante a que llevara a su
virtud del principio de solidaridad social, se poda marido al hogar y a hacerse cargo de l: Ella ya ha
imponer a una mujer que conviviera con su ma- puesto una alta cuota de sacrificio, en cumplimien-
rido, quien desde haca varios aos padeca de to de su deber de solidaridad social. Exigir ms
esquizofrenia paranoide. La Corte Constitucional de su parte, luego de todos estos aos de entrega,
reafirm lo sealado en jurisprudencia previa, en equivale realmente a vulnerarle sus derechos a la
el sentido de que En principio, las personas aque- dignidad y al libre desarrollo de la personalidad, y
jadas por enfermedades mentales tienen el dere- a obligarla a que se someta a tratos crueles, inhu-
cho de no permanecer internados de manera defi- manos o degradantes82. La citada corte sostuvo que
nitiva79. Igualmente, la familia tiene la obligacin la demandante durante muchos aos haba aporta-
de asistir a sus parientes enfermos, en ejercicio del do un importante sacrificio para el cuidado de su
principio constitucional de la solidaridad social80. marido, por lo tanto. Constreirla para que reciba
nuevamente a su marido equivaldra a exigirle un
No obstante, la referida corporacin tom en cuen- comportamiento heroico y de autonegacin83. La
ta que la demandante haba estado casada por treinta referida corporacin opin que no se poda exigir
aos, y que haba permanecido al lado de su esposo a a P.A. conductas supererogatorias84.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 71
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Como es obvio, la Corte Constitucional se pregun- Un elemento en comn que puede identificarse en
t cul sera la suerte del enfermo psiquitrico. la sentencia colombiana comentada y en la STC
Constat que sus hermanos no queran hacerse car- Exp. N 3081-2007/TC es que las demandantes son
go de l, que su hijo tampoco y que las relaciones mujeres a quienes los hospitales pretendan trasla-
familiares creadas no eran favorables a su reinser- dar la responsabilidad del cuidado de pacientes
cin social. En atencin a ello, la citada corpora- esquizofrnicos87. No creo que esta coincidencia
cin seal que era necesario procurar reconstruir sea casual, pues debido a un mandato social las
un medio social favorable para F.A., lo que impli- mujeres son las encargadas del trabajo domstico
caba una intervencin psicosocial y educativa, fun- no remunerado, lo que incluye el cuidado de los
damentalmente con la familia. La Corte Constitu- enfermos88. Si bien es innegable que para prote-
cional resolvi ordenar a la Caja Nacional de Pre- ger el derecho a la salud mental se precisa el cum-
visin Cajanal EPS que continuara prestando los plimiento de deberes positivos generales, ellos no
servicios de atencin intrahospitalaria que reque- deben implicar una carga desproporcionada para
ra el paciente F.A., y que garantizara la continua- las mujeres ni convertirse en clsicos deberes es-
cin del trabajo de intervencin psicosocial y edu- peciales.
cativa con su familia.
Los casos descritos ilustran el drama que viven las
Asimismo, conviene destacar que la Corte Consti- mujeres a quienes se quiere trasladar la responsa-
tucional ha considerado que la asistencia que se bilidad exclusiva de cuidar a las personas con dis-
predica de la familia Respecto de sus miembros capacidad mental severa. En estos supuestos es al
enfermos debe ser establecida de cara a la natura- Estado a quien corresponde proteger los derechos
leza de la enfermedad que se enfrenta y teniendo de estos pacientes, no solo porque las cuidado-
en cuenta los recursos econmicos y logsticos del ras carecen de las condiciones socioeconmicas
que se disponga85. para hacerlo, sino porque es el propio Estado el
que incumple con tomar medidas que permitan
En el caso de G.R.S., el Tribunal Constitucional
contar con un modelo de atencin comunitaria para
pudo declarar fundada la demanda y ordenar que
pacientes psiquitricos.
permaneciera en el hospital, sosteniendo que el
Estado no puede obligar a ninguna persona, en En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal
este caso a su madre, a asumir sacrificios despro- Constitucional deplora que hasta la fecha el Esta-
porcionados o comportamientos heroicos86, pues do peruano no haya aprobado la Ley de Salud
podran vulnerarse sus derechos a la dignidad per- Mental. Sin negar la importancia de una norma de
sonal, al libre desarrollo de la persona y a no su- este tipo, quiero terminar este artculo citando a
frir tratos crueles. Nadie discute que haya debe- Robert Alexy, pues, aun a pesar de las observacio-
res positivos o que en una democracia sea im- nes realizadas, la referida sentencia demuestra que
portante defender el principio de solidaridad, En modo alguno un Tribunal Constitucional es
pero estos tienen un lmite. impotente frente a un legislador inoperante89.
85 Sentencia T-209/99, fundamento 4.4. En esa misma sentencia la Corte Constitucional afirm que no puede pensarse que se
procura establecer una obligacin absoluta y desconsiderada por parte de la familia. En la sentencia T-644/96 sostuvo que es
claro que las personas que padecen un estado de extrema necesidad requieren una proteccin especial que justifica conferirles
prelacin en la destinacin de bienes y servicios, de suerte que no queden excluidas de los beneficios de la seguridad social,
objetivo que se torna ms apremiante para las entidades que justamente encuentran su razn de ser en la atencin a las
personas discapacitadas (fundamento 2).
86 Vanse las sentencias C-563/95 y C-647/01 (aclaracin de voto) de la Corte Constitucional de Colombia. En la primera de las
sentencias citadas la mencionada corporacin sostuvo que La exigencia de valor demandable al soldado no puede equipararse
al herosmo (fundamento 3).
87 Lo propio sucede en el caso de la STC Exp. N 1956-2004-AA/TC.
88 CEPAL. Objetivos de desarrollo del milenio. Informe 2006: una mirada a la igualdad entre los sexos y la autonoma de la mujer
en Amrica Latina y El Caribe. Santiago de Chile, diciembre, 2007. Pg. 52.
89 ALEXY, Robert. Derechos sociales fundamentales. Ob. cit. Pg. 83.
72
ANLISIS Y CRTICA
to sumamente discutible. Tanto
como el Tribunal Constitucional Entre las diversas in- as que la sentencia, que consi-
y el Jurado Nacional de Eleccio- terpretaciones posibles dera que el Fonavi no fue un tri-
nes, as como al Poder Judicial, respecto a la naturaleza buto desde su creacin hasta el
al Poder Ejecutivo e, incluso, al del Fonavi, la estableci- 31 de agosto de 1998, no fue
Congreso de la Repblica. da por el Tribunal Consti-
emitida por unanimidad: cuatro
tucional, a travs de una
El asunto materia de la contro- sentencia que ha adqui- magistrados estuvieron a favor de
versia versa sobre la convocato- rido calidad de cosa juz- no considerar al Fonavi como un
ria a un referndum para consul- gada, es la nica que tie- tributo; en tanto dos magistrados,
tar a los ciudadanos si estn de ne efectos vinculantes. a travs de sus votos singulares,
acuerdo o no con que el Estado Por algo dicho organismo sustentaron que el Fonavi s era
devuelva a los ciudadanos que es el supremo intrprete un tributo por lo que la demanda
aportaron al Fonavi (Fondo Na- de la Constitucin deba declararse infundada; y
cional de Vivienda) sin haber re- otro magistrado, tambin a travs
cibido nada a cambio. Concreta- de su voto singular, no se pronun-
mente, el conflicto interinstitu- ci sobre la naturaleza del Fona-
cional se origina en la abierta resistencia del Jurado vi sino sobre un aspecto procesal.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Candidato a magster en Ciencia Poltica por la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Profesor de la Escuela de Ciencia Poltica de la UNMSM.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 73
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En este trabajo, pues, damos por sentado que entre y debe ser dictaminada y votada en el Congreso en
las diversas interpretaciones posibles respecto a la un plazo de 120 (ciento veinte) das calendario, de
naturaleza del Fonavi, la establecida por el Tribu- acuerdo con lo establecido por los artculos 11 y
nal Constitucional, a travs de una sentencia que 13 de la referida ley.
ha adquirido calidad de cosa juzgada, es la nica
En el caso que nos ocupa, el procedimiento legis-
que tiene efectos vinculantes. Por algo dicho orga-
lativo respectivo culmin con la promulgacin de
nismo es el supremo intrprete de la Constitucin.
la Ley de Uso de los Recursos de la Liquidacin
No siendo objeto de estos apuntes insistir en el asun- del FONAVI, N 27677, la cual, a juicio de los pro-
to de si el Fonavi es o no es un tributo, no preten- motores de la iniciativa, modificaba sustancialmente
demos desentraar si el Tribunal se equivoc o no el proyecto de ley presentado por los ciudadanos.
al considerar al Fonavi como tal. Ms bien, parti- Ante dicha circunstancia los promotores solicita-
mos del hecho concreto que el TC ya se ha pronun- ron el inicio del procedimiento de referndum, com-
ciado al respecto a travs de una sentencia que tie- pletando las firmas de adherentes respectivas, ante
ne la calidad de cosa juzgada; siendo nuestro inte- el JNE.
rs analizar los aspectos procesales referidos a la
Es menester sealar que, de conformidad con los
ejecucin de dicha sentencia; vale decir, la forma
artculos 16 y 41 de la Ley N 26300, si el proyecto
en que la orden de convocar a un referndum que
de ley es rechazado en el Congreso, o si a juicio de
se desprende de la decisin jurisdiccional del TC
los promotores se le han introducido modificacio-
debe cumplirse, salvando incluso el eventual des-
nes sustanciales que desvirtan su finalidad, dicho
acato en que puedan incurrir los miembros del Ple-
proyecto puede ser sometido a referndum, siendo
no del JNE.
necesario para ello completar las firmas de adhe-
II. EL CASO FONAVI rentes requeridas para completar el porcentaje de
ley, es decir, el 10% (diez por ciento) de la pobla-
1. Los antecedentes cin electoral nacional [en la actualidad esa cifra
En marzo de 2001, haciendo uso del derecho de sera de 1 milln 600 mil ciudadanos], conforme a
iniciativa legislativa ciudadana establecido por el lo establecido por el artculo 38 de la Ley N 26300.
artculo 107 de la Constitucin y desarrollado le-
Una vez que los promotores de la iniciativa com-
gislativamente por los artculos 11 y siguientes de
pletaron las firmas requeridas, presentaron la soli-
la Ley de los Derechos de Participacin y Control
citud de convocatoria a referndum al JNE, que es
Ciudadanos, N 26300 (en lo sucesivo nicamente
la autoridad electoral a quien le corresponde orde-
Ley N 26300), un conjunto de ciudadanos pre-
nar la convocatoria a referndum, de conformidad
sent una iniciativa legislativa con el objeto de que
con el artculo 44 de la tantas veces citada ley (Cabe
el Congreso de la Repblica apruebe un proyecto
precisar que, de acuerdo con la misma norma, el
de ley ordenando la devolucin del dinero aporta-
Presidente del Consejo de Ministros es quien eje-
do al Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi), a los
cuta la orden del JNE convocando a referndum
trabajadores que habiendo aportado a dicho fondo
dentro de los seis meses de publicada la resolucin
no vieron satisfecho su derecho a la vivienda (Pro-
del JNE admitiendo la iniciativa).
yecto de ley de devolucin del dinero del FONAVI
a los trabajadores que contribuyeron al mismo). El JNE, a travs de su resolucin N 1215-2006-
JNE, de fecha 7 de julio de 2006, declar improce-
Cabe sealar que, de acuerdo con el artculo 11 de
dente la solicitud de convocatoria a referndum,
la Ley N 26300, para que los ciudadanos puedan
argumentando que autorizarlo resultara inconsti-
ejercer el derecho de iniciativa legislativa, el pro-
tucional ya que al tener el Fonavi, a su juicio, natu-
yecto de ley respectivo debe estar acompaado de
raleza tributaria, incurre en el supuesto establecido
cuando menos el 0.3% (cero punto tres por ciento)
por el artculo 32 de la Constitucin que prohbe
de la poblacin electoral nacional (En la actuali-
expresamente que las normas de carcter tributario
dad esa cifra sera de, aproximadamente, 48 mil
puedan ser sometidas a referndum. Asimismo, in-
ciudadanos, ya que el cuerpo electoral es de unos
terpuesto el recurso extraordinario ante el mismo
16 millones).
Pleno del JNE, este rgano, mediante Resolucin
El proyecto de ley presentado en virtud de la ini- N 1278-2006-JNE, del 20 de julio de 2006, con-
ciativa legislativa ciudadana tiene trmite preferente firm la resolucin impugnada.
74
ANLISIS Y CRTICA
Luego de que el JNE emitiera las referidas resolu- En la misma resolucin el JNE desconoce la
ciones denegatorias del referndum, los promoto- competencia del TC para conocer los amparos ma-
res de la iniciativa legislativa ciudadana y del refe- teria de estos apuntes, e insiste en su argumento de
rndum interpusieron por lo menos tres demandas que sus resoluciones no son revisables por ningn
de amparo por afectacin al derecho fundamental otro organismo jurisdiccional.
a la participacin individual o colectiva en la vida
Posteriormente, mediante resolucin de fecha 7 de
poltica del pas a travs de referndum, as como
enero de 2008, expedida en el Exp. N 5180-2007-
al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, en
PA/TC, el Tribunal Constitucional emite la que
todas las cuales plantearon como pretensiones que
considera su palabra final sobre el tema.
se declare la nulidad de las referidas resoluciones
del JNE (Ns 1215-2006-JNE y 1278-2006-JNE), 2. Alcances de la resolucin del TC de 7 de
y que se disponga la convocatoria a referndum. enero de 2008 (Exp. N 5180-2007-PA/TC)
En todos estos casos, tanto los juzgados especiali- El ltimo de los casos que lleg al Tribunal Cons-
zados como las Salas que conocieron los respecti- titucional se origin en la demanda de amparo in-
vos recursos de apelacin declararon improceden- terpuesta el 17 de enero de 2007 por la Base Junn-
tes las demandas; asimismo, los recurrentes inter- Tarma de la Asociacin Nacional de Fonavistas
pusieron oportunamente los respectivos recursos de los Pueblos del Per (ANFP).
de agravio constitucional. A travs de la resolucin materia de este comentario
Los dos primeros casos que llegaron al Tribunal (RTC del 7 de enero de 2008, Exp. N 5180-2007-
Constitucional dieron lugar a las sentencias reca- PA/TC), el TC declara improcedente la demanda de
das en los expedientes N 1078-2007-PA/TC y amparo, atendiendo a que el mismo TC, a travs de
N 3283-2007-PA/TC, ambas emitidas el 3 de se- las sentencias recadas en los ya mencionados
tiembre de 2007, a travs de las cuales el rgano de Exp. N 1078-2007-PA/TC y N 3283-2007-PA/TC,
control de la constitucionalidad se pronunci so- ya se haba pronunciado sobre el particular, resol-
bre el particular declarando fundadas las deman- viendo sobre el fondo del asunto; siendo entonces
das interpuestas, por considerar que las contribu- de aplicacin el inciso 6 del artculo 5 del Cdigo
ciones de los trabajadores al Fonavi no constituyen Procesal Constitucional (CPC), concordante con el
tributos desde el 30 de junio de 1979 hasta el 31 de artculo 6 del mismo cdigo. Es decir, declara im-
agosto de 1998, conforme a la Ley N 26969 de fe- procedente la demanda por ser cosa juzgada.
cha 21 de agosto de 1998; puesto que no se cumpla
No obstante, el TC aprovecha la emisin de esta
con el principio de legalidad y reserva de la ley, que
resolucin para hacer algunas precisiones que dan
establece el artculo 74 de la Constitucin para que
luces sobre la forma en que las referidas sentencias
sea considerado como tributo. En tal sentido, en los
deben ser acatadas y ejecutadas, conforme al artcu-
respectivos fallos, el Tribunal Constitucional decla-
lo 22 del Cdigo Procesal Constitucional y los fun-
ra nulas las resoluciones del Jurado Nacional de Elec-
ciones N 1215-2006-JNE y N 1278-2006-JNE y, damentos 2 a 4 de la STC N 1546-2002-AA/TC y
asimismo, ordena a dicho organismo electoral que los fundamentos 14 a 17 y 23 de la STC N 4080-
emita nuevo pronunciamiento en cumplimiento del 2004-AC/TC; es decir, deben ser ejecutadas por el
artculo 32 inciso 2 de la Constitucin Poltica. juez de la demanda.
El JNE, en lugar de respetar la decisin del mxi- En tal sentido, el TC precisa que (...) correspon-
mo intrprete de la Constitucin, se resiste a cum- de al juez ejecutor requerir al JNE para que dicte
plirla y emite la Resolucin N 260-2007-JNE, de la respectiva resolucin conforme a lo resuelto por
fecha 21 de diciembre de 2007, a travs de la cual el Tribunal Constitucional y, de ser el caso, este
el pleno de dicho organismo emite nuevo pronun- ltimo admita la iniciativa legislativa para su so-
ciamiento y vuelve a declarar improcedente la so- metimiento a referndum y, sea luego, el rgano
licitud de referndum, esta vez por considerar que competente el que lo convoque en el tiempo, con-
el Fonavi es de manifiesto contenido presupues- dicin y modo necesarios de acuerdo a lo sea-
tario, y que en extremo no ha habido pronuncia- lado por el artculo 44 de la Ley N 26300, Ley
miento, pero que conforme al artculo 32 de la de los Derechos de Participacin y Control Ciu-
Constitucin, tambin determina la improcedencia dadanos, modificado por el artculo 2 de la Ley
del referndum. N 27520.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 75
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de las sentencias expedidas en los Es preciso aadir que las resoluciones del JNE N 1215-
Exp. Ns 1078-2007-PA/TC y tambin resulta aplicable 2006-JNE y N 1278-2006-JNE,
3283-2007-PA/TC debe ser aca- el artculo 59 del mismo y ordenando a dicho organismo
tado y ejecutado conforme a lo CPC, norma que de ma- que emita nuevo pronunciamien-
sealado por el artculo 22 del nera especfica regula la to en cumplimiento del artculo
CPC, es decir, que las referidas ejecucin de las senten- 32 inciso 2 de la Constitucin Po-
sentencias deben ser ejecutadas cias que declaran funda- ltica.
por el juez de la demanda. das las demandas de
amparo, por lo que resul- Entonces, la actuacin de la sen-
A lo manifestado por el TC es ta complementaria al alu- tencia en sus propios trminos
preciso aadir que tambin resul- dido artculo 22 (...) La implica que el JNE emita nuevo
ta aplicable el artculo 59 del mis- actuacin de la sentencia pronunciamiento admitiendo a
mo CPC, norma que de manera en sus propios trminos trmite la solicitud de refern-
especfica regula la ejecucin de implica que el JNE emita dum, toda vez que ha quedado
las sentencias que declaran fun- nuevo pronunciamiento establecido que el Fonavi no es
dadas las demandas de amparo, admitiendo a trmite la un tributo.
por lo que resulta complementa- solicitud de referndum,
ria al aludido artculo 22. toda vez que ha quedado As, el requerimiento que debe
establecido que el Fona- realizar el juez de la demanda (en
1. Efectos de la cosa juzga- vi no es un tributo este caso la juez del Noveno Juz-
da constitucional gado Especializado en lo Civil
De conformidad con el artculo de Chiclayo) al JNE para que
6 del CPC: En los procesos constitucionales solo cumpla con lo establecido por la
adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin sentencia del TC, contiene el mandato implcito
final que se pronuncie sobre el fondo. de que dicho organismo admita la iniciativa legis-
lativa ciudadana, de modo que el Poder Ejecutivo
Como sabemos, en el caso que nos ocupa, la deci- quede expedito para convocar al referndum or-
sin final que se pronuncia sobre el fondo es la denado, de conformidad con el artculo 44 de la
expresada en las sentencias recadas en los tantas Ley N 26300.
76
ANLISIS Y CRTICA
En caso que el obligado, en este caso el JNE, se en el artculo 22 del mismo cdigo, la sentencia
niegue a cumplir con el mandato judicial, la mane- firme que declara fundada la demanda debe ser
ra de lograr que la sentencia se ejecute en sus pro- cumplida dentro de los dos das siguientes de noti-
pios trminos es a travs del uso de las atribucio- ficada. Tratndose de omisiones, este plazo puede
nes que el CPC otorga al juez constitucional, como ser duplicado.
veremos ms adelante.
Segn la misma norma, si el obligado no cumplie-
Es menester sealar que la ejecucin de la senten- ra con lo ordenado dentro del plazo establecido, el
cia modificndose sus propios trminos, o su no juez queda habilitado para empezar a hacer uso de
ejecucin, implicaran una vulneracin al derecho las potestades y atribuciones sancionadoras y coer-
a la tutela judicial efectiva. En tal sentido, el TC citivas que le otorga el propio CPC, a las que hare-
considera que la tutela solo ser realmente efectiva mos referencia seguidamente.
cuando se ejecute el mandato judicial; siendo di-
cha ejecucin, por tanto, parte vital y esencial del 2. Potestades y atribuciones del juez
derecho consagrado en nuestro texto constitucio- constitucional encargado de la ejecu-
nal (artculo 139, inciso 3). cin de la sentencia ejecutoriada emiti-
da por el TC
En ese sentido, el incumplimiento de lo estableci- La legislacin anterior al Cdigo Procesal Cons-
do en una sentencia con carcter de cosa juzgada titucional no otorgaba al juez constitucional su-
implica la violacin, lesin o disminucin antijur- ficientes herramientas jurdicas que le permitan
dica de un derecho fundamental, situacin frente a garantizar el adecuado cumplimiento de sus sen-
la cual, el TC considera que tiene la obligacin de tencias. De este modo, los obligados tenan mu-
reparar tal violacin o lesin con toda firmeza. chas posibilidades de incumplir o de desvirtuar
La preeminencia de las sentencias dictadas por los trminos de la sentencia, sin ser sancionados
los jueces constitucionales. Segn el citado ar- por ello.
tculo 22 del CPC, las sentencias dictadas por los Dicha situacin, que permita un elevado nmero
jueces constitucionales prevalecen sobre las sen- de sentencias incumplidas, ha intentado ser supe-
tencias de otros rganos jurisdiccionales y deben rada con la incorporacin de normas expresas re-
cumplirse bajo responsabilidad. feridas a la ejecucin de las sentencias en el Cdi-
La referida preeminencia de las sentencias dicta- go Procesal Constitucional. Como refiere Samuel
das en sede constitucional, segn lo sealado por Abad, entre estas normas destacan aquellas que le
Carlos Mesa, es una manifestacin del principio otorgan al juez medios compulsorios o medidas
favor processum, el cual informa todas las etapas coercitivas que le permiten garantizar el cumpli-
de los procesos constitucionales, incluida la ejecu- miento de sus decisiones2.
cin de la sentencia. Entonces, la ejecucin de una Medidas coercitivas. Segn el artculo 22, siendo
sentencia en materia constitucional debe ser reali- que la sentencia constitucional debe ser de actua-
zada antes que el de cualquier proceso ordinario1. cin inmediata, para su cumplimiento, y de acuer-
Esta acotacin es sumamente importante, ya que, do con el contenido especfico del mandato y de la
frente a la eventual existencia de otras sentencias o magnitud del agravio constitucional, el juez podr
resoluciones sobre la misma materia, emitidas por hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso
jurisdiccin distinta a la constitucional, queda es- disponer la destitucin del responsable. Ahora bien,
tablecida la regla de que siempre primar lo dis- de acuerdo con la misma norma, cualquiera de es-
puesto en sede constitucional. tas medidas coercitivas debe ser incorporada como
apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que,
Plazo de la ejecucin de la sentencia. Segn el de oficio o a pedido de parte, estos puedan ser mo-
artculo 59 del CPC, sin perjuicio de lo establecido dificadas durante la fase de ejecucin.
1 MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. 1 ed. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2004. Pg. 180.
2 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 1 ed. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2004. Pg. 210.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 77
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En el caso materia de este comentario, segn la in- constituye la mxima autoridad del JNE, de confor-
formacin que ha trascendido a la prensa, la juez midad con lo establecido por el artculo 179 de la
del Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Constitucin y el artculo 9 de la Ley Orgnica del
Chiclayo habra requerido al JNE, mediante ex- Jurado Nacional de Elecciones, N 26486.
horto, para que cumpla con lo ordenado por el
Por lo tanto, en el caso bajo comentario, para que
TC a travs de las sentencias que se pronuncian
proceda la apertura del procedimiento administra-
sobre el fondo de la litis. Dado que ni en las refe-
tivo o la sancin por desobediencia a que alude la
ridas sentencias ni en la resolucin de la juez se
citada norma, no es necesario que el juez se dirija a
ha incorporado ninguno de los apercibimientos
superior alguno, bastando el primer incumplimiento
sealados por el artculo 22 del CPC, considera-
por parte de los miembros del Pleno del JNE para
mos que estos an no pueden hacerse efectivos.
que el juez est habilitado a establecer tales aperci-
En tal sentido, una vez vencido el plazo de ejecu- bimientos.
cin de la sentencia establecido por el artculo 59
Rgimen de las multas. Respecto a las multas, el
del CPC, y ante el eventual incumplimiento del Ple-
artculo 22 del CPC establece
no del JNE, correspondera que
que su monto ser determinado
se requiera nuevamente al JNE
discrecionalmente por el juez,
para que cumplan con lo orde-
Una vez vencido el quien lo fijar en unidades de re-
nado, estableciendo esta vez s al-
plazo de ejecucin de la ferencia procesal y atendiendo a
guno de los apercibimientos se-
sentencia establecido por la capacidad econmica del re-
alados en el artculo 22 ya cita-
do, o alguno de los otros aperci- el artculo 59 del CPC, y querido. Su cobro se har efec-
bimientos dispuestos por el ar- ante el eventual incumpli- tivo con el auxilio de la fuerza
tculo 59. miento del Pleno del JNE, pblica, el recurso a una institu-
correspondera que se re- cin financiera o la ayuda de
Cabe sealar que segn el se- quiera nuevamente al JNE quien el juez estime pertinente.
gundo prrafo del artculo 59 para que cumplan con lo Asimismo, el juez puede deci-
del CPC, si el obligado no cum- ordenado, estableciendo dir que las multas acumulativas
pliera dentro del plazo estable- esta vez s alguno de los asciendan hasta el cien por cien-
cido, el juez se dirigir al supe- apercibimientos sealados to por cada da calendario, has-
rior del responsable y lo reque- en el artculo 22 ya citado, ta el acatamiento del mandato ju-
rir para que lo haga cumplir y o alguno de los otrosaper- dicial. Finalmente, la misma nor-
cibimientos dispuestos ma establece que el monto re-
disponga la apertura del proce-
por el artculo 59 caudado por las multas consti-
dimiento administrativo contra
quien incumpli, cuando co- tuye ingreso propio del Poder
rresponda y dentro del mismo Judicial, salvo que la parte aca-
plazo. Transcurridos dos das, el juez ordenar te el mandato judicial dentro de los tres das pos-
se abra procedimiento administrativo contra el teriores a la imposicin de la multa. En este lti-
superior conforme al mandato, cuando corres- mo caso, el monto recaudado ser devuelto en su
ponda, y adoptar directamente todas las medi- integridad a su titular.
das para el cabal cumplimiento de este. El juez Responsabilidad penal. Por otro lado, de confor-
podr, asimismo, sancionar por desobediencia al midad con el artculo 8 del CPC, cuando exista cau-
responsable y al superior hasta que cumplan su sa probable de la comisin de un delito, el juez dis-
mandato, conforme a lo previsto por el artculo pondr la remisin de los actuados al fiscal penal
22 del CPC, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda para los fines pertinentes. Tratn-
penal del funcionario. dose de autoridad o funcionario pblico, el juez
penal podr imponer como pena accesoria la desti-
Sobre este extremo de la norma, debemos precisar tucin del cargo. Esto en concordancia con el ar-
que en el caso materia de este comentario, nos en- tculo 22 del mismo cdigo.
contramos frente a un supuesto en que los obliga-
dos a ejecutar la sentencia (los miembros del Ple- Otras potestades del juez constitucional. Ade-
no del JNE como rgano colegiado), no tienen un ms de las medidas coercitivas que el CPC autori-
superior responsable, ya que el Pleno del JNE za a aplicar al juez, para lograr la cabal ejecucin
78
ANLISIS Y CRTICA
de la sentencia, el artculo 59 del referido cdi- modo necesarios de acuerdo con lo sealado por
go dispone que el juez establecer los dems efec- el artculo 44 de la Ley N 26300.
tos del fallo para el caso concreto y, asimismo,
Entonces, en caso que el obligado (en este caso
mantendr su competencia hasta que est comple-
el Pleno del JNE) no cumpla con la ejecucin de
tamente restablecido el derecho.
la sentencia, a pesar de los requerimientos y aper-
El mismo artculo dispone que cuando el obliga- cibimientos que establezca el juez ejecutor, de
do a cumplir la sentencia sea un funcionario p- acuerdo con lo establecido por el artculo 59 del
blico el juez puede expedir una sentencia amplia- CPC y a lo sealado por el propio TC a travs de
toria que sustituya la omisin del funcionario y la citada resolucin, le corresponde a este admi-
regule la situacin injusta conforme al decisorio tir a trmite el proyecto de ley respetivo y orde-
de la sentencia. nar a la autoridad competente (el Poder Ejecuti-
Sustitucin al obligado. Lo importante de la ac- vo) la convocatoria a referndum, de modo que
tual regulacin sobre la ejecucin de las sentencias dicho poder del Estado convoque a dicha con-
emitidas en sede constitucional es que, adems de sulta popular dentro de seis meses de publicada
las medidas coercitivas sealadas, otorga al juez la resolucin del juez, de conformidad con el
constitucional la atribucin de sustituir al obligado artculo 44 de la Ley N 26300.
para lograr el restablecimiento del derecho consti-
IV. CONCLUSIONES
tucional afectado a travs de la efectiva ejecucin
de la sentencia. Independientemente de que el Tribunal Constitu-
cional haya adoptado una decisin controvertida
Esta atribucin es sumamente al considerar que el Fonavi no es
importante ya que es la nica que un tributo, lo cierto del caso es
puede permitir la efectiva ejecu- que dicho organismo adopt tal
cin de la sentencia en caso que En caso que el obliga- decisin dentro de un proceso
el obligado se niegue a hacerlo do (en este caso el Pleno constitucional y en su condicin
a pesar de la aplicacin de los del JNE) no cumpla con de supremo intrprete de la Cons-
diversos apercibimientos. la ejecucin de la senten- titucin. En tal sentido, jurdica-
Dicha atribucin se encuentra cia, a pesar de los reque- mente no se puede seguir consi-
establecida en el segundo prra- rimientos y apercibimien- derando al Fonavi como un tribu-
tos que establezca el juez to, as existan posiciones discre-
fo del artculo 59 del CPC, en
ejecutor, le corresponde pantes. De eso se trata el respeto
donde se dispone que si el obli- a este admitir a trmite el
gado no cumpliera con ejecutar al Estado de Derecho.
proyecto de ley respetivo
lo ordenado en la sentencia den- y ordenar a la autoridad Por ello, hace muy mal el JNE al
tro del plazo establecido, el juez competente (el Poder Eje- pretender incumplir con las sen-
adoptar directamente todas las cutivo) la convocatoria a tencias del TC recadas en los ex-
medidas para el cabal cumpli- referndum, de modo que pedientes N 1078-2007-PA/TC y
miento del mismo. dicho poder del Estado N 3283-2007-PA/TC, bajo el ar-
convoque a dicha consul- gumento de que nadie le puede
La atribucin del juez ejecutor ta popular dentro de seis obligar a convocar a un refern-
de sustituir al obligado se deri- meses de publicada la dum a su juicio inconstitucional.
va, asimismo, de la propia reso- resolucin del juez Tras el pronunciamiento del TC,
lucin del TC de 7 de enero de lo inconstitucional es no convocar
2008 (Exp. N 5180-2007-PA/
a referndum insistiendo en que el
TC), en cuyo fundamento sti-
Fonavi es un tributo. Al adoptar
mo el TC considera que le co-
esa actitud, el JNE se arroga la
rresponde al juez ejecutor requerir al JNE para que
potestad de supremo intrprete de la Constitucin
dicte la respectiva resolucin conforme a los re-
que en nuestro sistema jurdico le est reservada al
suelto por el TC y, de ser el caso, este ltimo ad-
Tribunal Constitucional.
mita la iniciativa legislativa para su sometimiento
a referndum y, sea luego, el rgano competente Sin embargo, a diferencia de lo que ocurra antes de
el que lo convoque en el tiempo, condicin y la aprobacin del Cdigo Procesal Constitucional,
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 79
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
actualmente el juez constitucional encargado de la hacerlo, entonces dicho juez debera establecer
ejecucin de la sentencia, cuenta con diversas po- los apercibimientos sealados y, sin perjuicio de
testades y atribuciones (como la posibilidad de ha- ello, dictar directamente una resolucin admitien-
cer uso de medios coercitivos como la imposicin do la iniciativa legislativa ciudadana para su so-
de multas o la destitucin, o la posibilidad de susti- metimiento a referndum, de modo que el Poder
tuir al obligado en el cumplimiento de la senten- Ejecutivo se encuentre expedito para convocar
cia) que le permiten garantizar el adecuado cum- al referndum ordenado por el juez, de confor-
plimiento de sus sentencias. midad a lo sealado por el artculo 44 de la Ley
N 26300.
En tal sentido, puestos ante la eventualidad de
que el Pleno del JNE, una vez que el juez ejecu- Eso debera ocurrir, claro est, si an nos encon-
tor lo haya requerido para que cumpla con lo dis- tramos en un Estado Constitucional de Derecho,
puesto en la STC (es decir que ordene al Poder Eje- en el cual las decisiones del organismo jurisdiccio-
cutivo la convocatoria a referndum), se negase a nal se cumplen.
80
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Exp. N. 2432-2007-PHC/TC
Caso Rolando Apaza Chuquitarqui
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 23/01/2008)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 81
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
82
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
derecho al libre trnsito y a fijar residencia en cual- los derechos civiles y polticos consagrados por
quier lugar de la Repblica o fuera de ella. Por ejem- la Constitucin vigente. Adems, dicho docu-
plo, solo se requiere la presentacin del Documen- mento es requerido para el desarrollo de activi-
to Nacional de Identidad para que los nacionales dades comerciales, trmites judiciales y otros
de los pases andinos puedan circular sin restric- trmites de carcter personal, de modo que su
cin alguna por los territorios de dichos Estados. carencia comporta una limitacin de otros de-
rechos ciudadanos, uno de los cuales est refe-
5. Por consiguiente, se advierte que la privacin
rido a la libertad individual.
del DNI involucra, a su vez, una restriccin al de-
recho a la libertad de trnsito. Ello, sin duda algu- 26. Como es fcil percibir, de la existencia y
na, constituye el fundamento indispensable para que disposicin del Documento Nacional de Iden-
el derecho en mencin pueda ser abarcado por el tidad depende la eficacia del derecho a la iden-
proceso constitucional de hbeas corpus. tidad y de la multiplicidad de derechos funda-
mentales. De ah que cuando se pone en entre-
El documento nacional de identidad (DNI)
dicho la obtencin, modificacin o supresin
6. El artculo 26 de la Ley N 26497 (Ley Orgnica de tal documento, no solo puede verse perjudi-
del Registro Nacional de Identificacin y Estado cada la identidad de la persona, sino tambin
Civil) establece lo siguiente: un amplio espectro de derechos, siendo eviden-
te que la eventual vulneracin o amenaza de
El Documento Nacional de Identidad (DNI) es vulneracin podra acarrear un dao de mayor
un documento pblico, personal e intransferi- envergadura, como podra ocurrir en el caso de
ble. Constituye la nica cdula de Identidad Per- una persona que no pueda cobrar su pensin
sonal para todos los actos civiles, comerciales, de subsistencia, por la cancelacin intempesti-
administrativos, judiciales, y en general, para va del registro de identificacin y del documen-
todos aquellos casos en que, por mandato le- to de identificacin que lo avala (...)
gal, deba ser presentado. Constituye tambin
el nico ttulo de derecho al sufragio de la per- 9. En el caso de autos, este Tribunal advierte que la
sona a cuyo tenor ha sido otorgado. denegatoria injustificada en la expedicin del Do-
cumento Nacional de Identidad incide de manera
7. De la norma glosada fluye que el Documento negativa en el derecho fundamental al reconoci-
Nacional de Identidad, dentro de nuestro sistema miento de la personalidad jurdica, reconocido en
jurdico, cumple la misin de identificar de manera el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos
individual a los ciudadanos nacionales, adems de Civiles y Polticos, as como en el artculo 3 de la
posibilitar la realizacin de diversos actos jurdi- Convencin Americana de Derechos Humanos.
cos que inciden en su esfera privada.
El derecho al reconocimiento de la personalidad
8. En la sentencia recada en el Exp. N 2273-2005- jurdica como derecho vinculado al uso del Do-
PHC/TC (Caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas, cumento Nacional de Identidad
fundamentos 25 y 26) este colegiado determin que
el DNI posibilita la identificacin personal, cons- 10. De conformidad con lo estipulado en el artcu-
tituye un requisito para el ejercicio de derechos ci- lo 55 de la Norma Fundamental, los tratados cele-
viles y polticos, as como para el desarrrollo de brados por el Estado peruano y en vigor forman
actividades comerciales y de carcter personal. Ms parte del derecho nacional. En este sentido, los tra-
an, el Tribunal Constitucional dej abierta la po- tados sobre derechos humanos ratificados por el
sibilidad de que la negativa a expedirlo sea causa Estado, por pertenecer al ordenamiento jurdico
suficiente de vulneracin de otros derechos funda- interno, son derecho vlido, eficaz, y en consecuen-
mentales: cia, de aplicacin inmediata. En tal sentido, el Dere-
cho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica,
(...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el si bien no se encuentra previsto de manera expresa
Documento Nacional de Identidad tiene una en el texto de nuestra Constitucin, encuentra aco-
doble funcin: de un lado, permite que el dere- gida en el artculo 16 del Pacto Internacional de
cho a la identidad se haga efectivo, en tanto po- Derechos Civiles y Polticos: Todo ser humano tie-
sibilita la identificacin precisa de su titular; y, de ne derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
otro, constituye un requisito para el ejercicio de personalidad jurdica, as como en el artculo 3 de
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 83
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la Convencin Americana sobre Derechos Huma- la obligacin tanto del Estado como de los parti-
nos: Toda persona tiene derecho al reconocimiento culares de respetar esta subjetividad jurdica.
de su personalidad jurdica.
14. Aun en el supuesto negado de que el derecho a
11. Al respecto, la Corte Interamericana de Dere- la personalidad jurdica no tuviera reconocimiento
chos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de no- internacional, su existencia bien podra despren-
viembre de 2000 (Caso Bmaca vs. Guatemala, derse de una interpretacin del artculo 3 de la
fundamento 179) seal lo siguiente: Constitucin como un derecho fundamental no
(...) El citado precepto debe interpretarse a la enumerado o no escrito , por cuanto dimana
luz de lo establecido por el artculo XVII de la directamente de la dignidad humana. Al respecto,
Declaracin Americana de los Derechos y De- este Colegiado, en la sentencia recada en el Exp.
beres del Hombre, que textualmente establece: N 0895-2001-AA/TC ha sealado que:
Toda persona tiene derecho a que se le reco- (...) Es bien conocido que en un sinfn de opor-
nozca en cualquier parte como sujeto de dere- tunidades, la realidad supera la imaginacin.
chos y obligaciones, y a gozar de los derechos Por ello, y para que los textos constitucionales
civiles fundamentales. El derecho al recono- y, en particular, aquellos nuevos derechos di-
cimiento de la personalidad jurdica implica la rectamente vinculados con el principio de dig-
capacidad de ser titular de derechos (capaci- nidad no sean desmerecidos en su condicin
dad de goce) y de deberes; la violacin de aquel de autnticos derechos fundamentales como
reconocimiento supone desconocer en trmi- consecuencia de la existencia de nuevas nece-
nos absolutos la posibilidad de ser titular de sidades o situaciones, de avances cientficos,
esos derechos y deberes (...). tecnolgicos, culturales o sociales, las consti-
12. La expedicin del Documento Nacional de tuciones suelen habilitar una clasula de de-
Identidad repercute directamente en el derecho al sarrollo de los derechos fundamentales, cuyo
reconocimiento de la personalidad jurdica, toda vez propsito no solo es prestarle el reconocimien-
que dicho documento, tal como se seal en los to como derechos de la ms alta consideracin,
prrafos precedentes, permite el ejercicio de otros sino incluso, dotarlos de las mismas garantas
derechos fundamentales inherentes al individuo. En de aquellos que s lo tienen expresamente. Ese
ese sentido se ha expresado la Corte Constitucio- es el propsito que cumple, por cierto, el ar-
nal de Colombia en la sentencia recada en el Exp. tculo 3 de nuestra Constitucin (...)
N T-1078-01: 15. A su vez, este criterio ha sido confirmado por
Por lo anterior, se considera que la conducta dicho rgano en la sentencia recada en el Expe-
omisiva de la demandada constituye una clara diente N T-1050-02, al afirmar que la demora en
amenaza a los derechos fundamentales de los la expedicin de la cdula de ciudadana del deman-
actores, en este caso, respecto del derecho al dante por parte de la Registradura Nacional del Es-
reconocimiento de la personalidad jurdica, al tado Civil, atenta contra el derecho fundamental al
demorar en forma injustificada e irrazonable la reconocimiento de la personalidad jurdica.
expedicin del documento de identidad, por ser Anlisis del caso concreto
este el instrumento idneo para identificarse y
acceder al ejercicio de sus derechos civiles, as 16. Del escrito a fojas 45 presentado por el Procu-
como para comparecer ante las autoridades en rador Pblico del RENIEC, se afirma lo siguiente:
cumplimiento de un deber legal.
El terminalista del RENIEC al percatarse que
13. De ello se infiere que el derecho en mencin del Acta de nacimiento de inscripcin extraor-
importa atribuir jurdicamente a una persona la dinaria de ciudadano mayor efectuado por el her-
aptitud suficiente para ser titular de derechos y mano como declarante, hizo de conocimiento del
obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre favorecido la irregularidad en dicho trmite. En
la base de una concepcin ontolgica del ser hu- efecto, esta inscripcin registral se efcetu en
mano constituye el fundamento para que el indivi- forma extempornea, figurando como declaran-
duo pueda desenvolverse plenamente dentro del te del hecho vital RENE APAZA CHIQUITAR-
proceso de interaccin social, implicando a su vez, QUI (Hermano) persona no autorizada por ley
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 85
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
COMENTARIO
Mediante esta sentencia el tribunal declara fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por
Modesto Amanqui a favor de Rolando Apaza y, en consecuencia, ordena al Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil (Reniec) la expedicin del Documento Nacional de Identidad (DNI) del
recurrente. La estimacin de la demanda se debe a que el tribunal consider que la denegatoria verbal
del otorgamiento del documento fue arbitraria. Precis que el pronunciamiento de la Administracin
en este sentido debi cumplir con las formas previstas, mxime si implicaba la desproteccin del
derecho fundamental a la identidad personal y a la personalidad jurdica, y los derechos que sobre
ellos se ejercen.
El demandante aleg que al beneficiario, despus de haber cumplido con los requisitos legales para
obtener su DNI, le fue denegado verbalmente el documento por un funcionario del Reniec. Sobre el
particular, la demandada sostuvo que el beneficiario no present formalmente su documentacin du-
rante el 2006, por lo que no se puede comprobar que este le fue denegado. En cuanto al pronuncia-
miento de las instancias previas, estas declararon improcedente la demanda por considerar que el
beneficiario no cumpli con los requisitos exigidos por la ley para la obtencin del DNI.
Tomando en consideracin ello, el Tribunal Constitucional determin que el petitorio constitucional
del demandante quedaba circunscrito a la proteccin del derecho a no ser privado de DNI, derecho que
si bien no encontraba reconocimiento en el texto constitucional, s lo tena en el CPConst., destacando
la relevancia constitucional del derecho. Para analizar la legitimidad de la denegatoria del DNI, el TC
analiz la relacin entre este documento y el derecho a la identidad, observando cmo se vulnera este
derecho. Asimismo, determin que el acto lesivo alegado vulneraba tambin el derecho a la persona-
lidad jurdica.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el contenido del derecho a la
identidad personal, sobre el cual ha dicho que garantiza a toda persona su reconocimiento por lo que es
y por cmo es, individualizado segn determinados rasgos distintivos. Dichos rasgos son de carcter
objetivo como nombres, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, entre otros y aquellos
de carcter subjetivo, que derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, como pueden ser
la ideologa, identidad cultural, valores y reputacin1. De esta manera, se resalta, por un lado, los
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
elementos objetivos que componen este derecho, los que pueden ser apreciados a travs de un docu-
mento de identidad (como la partida de nacimiento o el DNI), de datos o registros que puedan contri-
buir a individualizar a una persona en relacin con los dems. Y, por otro lado, debido a que los
elementos objetivos no bastan para configurar el contenido constitucional del derecho, reconoce que
tambin se compone por elementos subjetivos que forman la personalidad del ser humano y que con-
tribuyen a formar la identidad desde una perspectiva individual, por lo que la identidad tambin podra
componerse de elementos como las creencias religiosas, los usos sociales, entre otros.
Ahora bien, el derecho a la identidad puede vulnerarse si se le deniega arbitrariamente el DNI a una
persona. En el caso que se resuelve en la sentencia materia de comentario, se puede apreciar que el
denegar el DNI implica denegar un elemento objetivo para la formacin del derecho a la identidad, en
consecuencia, este se ha visto vulnerado.
Por otro lado, en la sentencia se reconoce el derecho a la personalidad jurdica y seala que es el
derecho que goza toda persona para que se le reconozca como sujeto de derechos y obligaciones. As,
este derecho est vinculado con los elementos objetivos que configuran el derecho de identidad. Es
decir, a partir de garantizar la vigencia y respeto del derecho a la identidad podr concretarse tambin
el derecho a la personalidad jurdica.
El reconocimiento de este derecho se realiz a partir de su reconocimiento en los tratados interna-
cionales sobre derechos humanos de los que el Per es parte, por lo que no fue necesario recurrir a
la clusula de derechos no enumerados contemplada en el artculo 3 de la Constitucin. El acudir a
esta forma de reconocimiento de derechos debe ser la ltima opcin para dar proteccin a manifes-
taciones humanas que se desprenden de la dignidad humana. As, en principio, el operador jurdico
o intrprete debe buscar brindar esa proteccin a travs de los derechos ya reconocidos (contenidos
nuevos de derechos viejos) o en las dems disposiciones constitucionales que protegen otros bienes
constitucionales. Asimismo, esta clusula genera que todos los derechos fundamentales sean al
mismo tiempo derechos constitucionales (STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 5). En ese mismo
sentido se ha pronunciado el colegiado al indicar que en la medida en que sea razonablemente
posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconoci-
dos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que
ello impedira la tendencia a recurrir constantemente a la clusula constitucional de los derechos
no enumerados y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada (STC Exp. N 0895-
2001-AA/TC, f. j. 3 y 5).
En este caso, el tribunal reconoce como derecho constitucional a la personalidad jurdica, el que se
debe a su reconocimiento en la CADH y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
y de acuerdo con el artculo 55 de la Constitucin estos forman parte del Derecho nacional. En
consecuencia, el derecho a la personalidad jurdica forma parte del ordenamiento jurdico peruano.
As, conforme al caso, se puede concluir que tanto el derecho a la identidad como el derecho a la
personalidad jurdica tienen en el documento nacional de identidad un elemento esencial para efecti-
vizar su contenido. Ello, pues el documento de identidad, por un lado, permite identificar a la persona
y, por otro lado, facilita las actividades que una persona debe realizar en relacin con sus derechos
civiles (libertad de contratar, de empresa, etc.) o polticos (participacin ciudadana)2. Por otro lado,
consideramos importante que el tribunal haya resaltado, una vez ms, la trascendencia del DNI para
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 87
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
BIBLIOGRAFA
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Exp. N 3081-2007-PA/TC
Caso R.J.S.A. Vda. De R.
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 30/01/2008)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 89
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
que es imposible que pueda asumir toda vez que es Justicia de Lima declara improcedente la demanda,
una anciana que vive sola y en un lugar que carece por considerar que no se ha producido una vulnera-
de servicios bsicos como energa elctrica y agua cin o amenaza contra el derecho a la salud de la
potable, indica que de esta situacin ya ha sido ad- recurrente; por lo que, en todo caso, la determina-
vertida la asistenta social del Instituto de Salud Men- cin de esta afectacin o amenaza del derecho fun-
tal en la que se encuentra internada su hija G. R.S. damental requerira de la actuacin de medios pro-
Sostiene que el informe mdico de alta contiene batorios, lo que no resulta viable en un proceso cons-
una diversidad de contradicciones que demostra- titucional de amparo, en virtud de lo dispuesto en el
ran que materialmente la paciente G. R. S. no se artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional.
encuentra totalmente curada, lo que explicara las 4. Resolucin de segundo grado
medidas y requerimientos fijados en dicho infor-
La recurrida confirma la resolucin apelada adu-
me para recuperar su estado mental. Dicha contra-
ciendo que no existen elementos de juicio suficien-
diccin se evidenciara con la afirmacin (...) No
tes para considerar que se ha incumplido con el
pronosticamos una mejora mayor con el tiempo
deber del Estado de otorgar una prestacin integral
(...).
de salud a G. R. S. toda vez que la demandada no
De otro lado sostiene que debe tomarse en consi- ha suspendido el tratamiento a la paciente, sino que
deracin que la enfermedad que padece su hija considera que esta se encuentra en condiciones de
puede implicar que reaccione con violencia y que seguirlo en condicin de alta. Asimismo, entiende
pueda atentar contra la vida o la integridad de per- que si lo que se pretende es cuestionar el informe
sonas, entre ellas, sus propios familiares. mdico debido a que no se corresponde con el es-
2. Contestacin de demanda tado real de la paciente, ello requerir de una peri-
cia mdica, lo no puede ser determinado en un pro-
El Seguro Social de Salud EsSalud contesta la de- ceso de amparo ya que carece de etapa probatoria,
manda sealando que la condicin de alta de G. R. S. conforme a lo dispuesto por el artculo 9 del Cdi-
ha sido establecida bajo un criterio mdico que ha go Procesal Constitucional.
tomado en consideracin el comportamiento y evo-
lucin de la paciente. Asimismo, manifiesta que el 5. Recurso de agravio constitucional
padre de G. R. S., ya fallecido, se comprometi a Con fecha 27 de abril del 2007 la demandante in-
retirar a G. R. S. cuando se disponga su alta, com- terpone recurso de agravio constitucional. Afirma
promiso que es conocido por la recurrente. que si en el propio informe mdico de alta se sos-
Por otra parte argumenta que no se ha adjuntado tiene que la paciente no va a presentar una mejora
documento alguno que pruebe que la demandada mayor con el tiempo, entonces lo que realmente
ha violado el derecho a la salud de la paciente; que est pretendiendo el demandado es desprenderse
las afirmaciones de la demandante, en el sentido de ella, lo que constituye una afectacin del dere-
de que carece de familiares en el pas que puedan cho a la salud. Asimismo discrepa de la necesidad
hacerse cargo de G. R. S., no debe ser consideradas de la existencia de una etapa probatoria, en la me-
como una causal que justifique su hospitalizacin dida que la vulneracin del derecho a la salud es
indefinida, pues ha cumplido satisfactoriamente con evidente, ya que el propio informe mdico recono-
el tratamiento, encontrndose apta para continuar- ce que no se producir una mayor mejora con el
lo fuera del centro hospitalario. tiempo. Adems, considera evidente que la entrega
de la paciente a R. J. S. A. Vda. de R. pondra en
Sostiene que la enfermedad psiquitrica de G. R. S. serio riesgo su vida e integridad fsica y psquica.
no es pasible de una recuperacin total, pero s cabe
la posibilidad de que se reinserte tanto en la so- III. FUNDAMENTOS
ciedad como en la vida familiar, luego de un tra-
tamiento al interior de una institucin de salud 1. Precisin del petitorio de la demanda
mental. En el presente caso el objeto de la demanda es que
se deje sin efecto la orden de alta de G. R. S. expe-
3. Resolucin de primer grado
dida por el Hospital 1 Huariaca EsSalud, y que se
Con fecha 2 de mayo del 2006 el Dcimo Juzgado le otorgue atencin mdica permanente e indefini-
Especializado en lo Civil de la Corte Superior de da en dicho centro hospitalario, alegndose que
90
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
dicha orden de alta es violatoria del derecho a la tal como sucedi en la STC 7435-2006-PA/TC
salud. al amparo del artculo 13-A de su Reglamento Nor-
mativo.
2. Cuestiones procesales previas
La necesidad de invocacin del amicus curiae
La interpretacin del artculo 9 del Cdigo Pro-
en el proceso de amparo
cesal Constitucional
5. Partiendo de la facultad especial contenida en el
1. En primer lugar es pertinente sealar que el ar-
artculo 13-A del Reglamento Normativo del Tri-
tculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional esta-
bunal Constitucional, el Pleno o las Salas pueden
blece que () En los procesos constitucionales
solicitar informacin de los amicus curiae (amici
no existe etapa probatoria. Solo son procedentes
curiarum), si fuera el caso, a fin de esclarecer as-
los medios probatorios que no requieren actuacin,
pectos especializados que puedan surgir del estu-
lo que no impide la realizacin de las actuaciones
dio de los actuados. En el caso sub jdice este
probatorias que el Juez considere indispensables,
Colegiado considera imprescindible para su dilu-
sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo
cidacin la opinin de personas con un amplio co-
caso no se requerir notificacin previa.
nocimiento sobre la salud mental, tanto desde el
2. La carencia de la etapa probatoria se debe a que punto de vista mdico, como desde la perspectiva
el proceso de amparo solo tiene por finalidad rees- de la ejecucin de las polticas pblicas.
tablecer el ejercicio de un derecho constitucional.
6. El amicus curiae (amigo de la Corte) se materia-
Su objetivo es eminentemente restitutorio, es de-
liza con la participacin de terceros ajenos al pro-
cir, solo analiza si el acto reclamado es lesivo de
ceso a fin de ilustrar a los jueces sobre aspectos
un derecho reconocido por la Constitucin. Las
tcnicos de alta especializacin, que habrn de in-
pruebas se presentan en la etapa postulatoria, sien-
cidir de manera relevante a la hora de la decisin
do improcedentes las que requieran de actuacin.
final. As por ejemplo, este Colegiado es cons-
3. Si bien el artculo 9 del referido Cdigo limita y ciente sobre su incapacidad de formarse juicio si
establece la ausencia de estacin probatoria en los no cuenta con una informacin mdica especiali-
procesos constitucionales, tambin es cierto que zada sobre las secuelas de la esquizofrenia para-
existe una excepcin a la regla cuando en la segun- noide, su tratamiento clnico y las repercusiones
da parte del mismo artculo se permite () la rea- del mtodo intramural en la integridad personal de
lizacin de actuaciones probatorias que el juez con- la paciente G. R. S. que tiene problemas de salud
sidere indispensables, sin afectar la duracin del mental.
proceso.
7. El amicus curiae se justifica cuando se trata de
Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es la proteccin de ciertos derechos que por su propia
solo una limitacin de la actuacin probatoria, pues naturaleza pueden ser objeto de distintos enfoques
en la prctica es indispensable la presentacin de cientficos, como son la salud mental, la integridad
pruebas que acrediten la violacin o amenaza de psquica y fsica. De lo contrario, se corre el riesgo
un derecho constitucional. que en ciertos procesos de amparo se concluya con
una decisin injusta, contraria al principio-derecho
4. La excepcin a la regla tiene como fundamento de dignidad de la persona humana.
lo previsto en el artculo 1 del Cdigo, en el senti-
do de que la finalidad de todos los procesos de de- 8. Por consiguiente la intervencin del amicus cu-
rechos humanos es () proteger los derechos riae en el presente proceso se encuentra legitimada
constitucionales reponiendo las cosas al estado no solo por el reglamento del Tribunal Constitucio-
anterior a la violacin o amenaza de un derecho nal, sino tambin por la naturaleza del derecho cons-
constitucional. Partiendo de esta premisa, este titucional invocado. La presencia del amicus curiae,
Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cual- el pedido de informacin, as como la solicitud de
quier actuacin probatoria que considere necesa- documentacin no deben considerarse a priori como
rio siempre que con ello no se afecte la duracin medios probatorios inadecuados que habrn de dila-
del proceso. Es en este contexto que se explica la tar el desarrollo del proceso, sino ms bien como ins-
facultad del Tribunal Constitucional para solicitar, trumentos procesales al servicio de una proteccin
por ejemplo, la participacin de un amicus curiae, eficaz de los derechos constitucionales.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 91
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
en su nombre y representacin por tratarse de una que el Estado garantice a todos sus sbditos el
persona que carece de discernimiento. funcionamiento normal de su sistema orgnico, tan-
to en sus aspectos fsicos, biolgicos y psquicos,
3. El derecho fundamental a la salud y el Esta- sino ms bien como uno que garantice el acceso a
do Social y Democrtico de Derecho prestaciones de salud adecuadas, de calidad, con
16. Con relacin a la jurisprudencia del Tribunal mdicos competentes y con polticas pblicas
Constitucional relativa al derecho a la salud, una coherentes. Sin embargo, desde una perspectiva
de las sentencias ms relevantes sino la de mayor constitucional, lo expuesto condujo al supremo in-
importancia hasta el momento lo constituye la re- trprete de la Constitucin a la conclusin de que
cada en el caso de Azanca Alhel Meza Garca la salud no puede ser entendida desde un mbito
(Expediente N 2945-2003-AA/TC). negativo de ausencia de enfermedad, sino que
exige tambin una contraparte, una faceta positi-
17. En esta sentencia se aborda uno de los temas
va, en el sentido de que todos tienen (...) el dere-
medulares relativos a los denominados derechos
cho de que se le asignen medidas sanitarias y so-
econmicos, sociales y culturales: su exigibilidad
ciales relativas a la alimentacin, vestido, vivienda
ante organismos jurisdiccionales. Pero adems de-
y asistencia mdica, correspondiente al nivel que
fine lo que puede entenderse por salud. Ciertamen-
lo permiten los recursos pblicos y la solidaridad
te, en el fundamento 30 de la sentencia antes men-
de la comunidad.
cionada, el Tribunal Constitucional expres:
20. En este orden de ideas el Tribunal Constitucio-
() La salud puede ser entendida como el fun- nal considera que la salud puede ser enfocada des-
cionamiento armnico del organismo tanto del de tres perspectivas: a) individual, b) familiar y
aspecto fsico como psicolgico del ser huma- c) en un contexto comunitario o colectivo. Este l-
no. Es evidente que como tal constituye una timo aspecto el comunitario o colectivo trae como
condicin indispensable para el desarrollo y consecuencia directa que su exigibilidad se vea
medio fundamental para alcanzar el bienestar condicionada a aspectos presupuestales. En el caso
individual y colectivo. Azanca Alhel el Tribunal lo puso de relieve:
18. Tambin en un afn de sistematizacin del de- () 32. Como se ha sealado anteriormente,
recho a la salud, el Tribunal Constitucional en sus los derechos sociales, como la salud pblica,
sentencias 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC no pueden ser exigidos de la misma manera en
y 1956-2004-AA/TC, puso de relieve sus compo- todos los casos, pues no se trata de prestacio-
nentes fisiolgicos y orgnicos: nes especficas, en tanto dependen de la ejecu-
() el derecho a la salud comprende la facul- cin presupuestal para el cumplimiento de lo
tad que tiene todo ser humano de mantener el exigido, lo contrario supondra que cada indi-
estado de normalidad orgnica funcional, tan- viduo podra exigir judicialmente al Estado un
to fsica como mental, y de restablecerse cuan- puesto de trabajo o una prestacin especfica
do se presente una perturbacin en la estabili- de vivienda o salud en cualquier momento.
dad orgnica y funcional de su ser, lo que im- 21. Pero el condicionamiento de la exigibilidad de
plica, por tanto, una accin de conservacin los derechos sociales, entre ellos el derecho a la
y otra de restablecimiento; acciones cuyo salud, al presupuesto implica que el Estado tenga
cumplimiento corresponde al Estado, el cual plena discrecionalidad en la asignacin de recur-
debe garantizar una progresiva y cada vez sos pblicos? La respuesta es negativa debido a
ms consolidada calidad de vida, invirtiendo que la undcima disposicin transitoria y final de
en la modernizacin y fortalecimiento de to- la Constitucin debe ser interpretada en concordan-
das las instituciones encargadas de la presta- cia con el Pacto de Derechos Sociales, Econmi-
cin del servicio de salud, debiendo, para tal cos y Culturales. Al respecto, el Tribunal Constitu-
efecto, adoptar polticas, planes y programas cional ha recordado que:
en ese sentido.
() 37. Lo declarado en la undcima disposi-
19. Visto desde el mbito del derecho internacio- cin final y transitoria de nuestra Constitucin
nal de los Derechos Humanos, la salud no debe es concordante con el artculo 2.1 del Pacto de
entenderse como un derecho por la cual se exige Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 93
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
que precisa que los Estados se comprometen a indiscutible, lo que descarta la discrecionalidad, por
adoptar medidas hasta el mximo de recursos lo que es deber del Estado adoptar las medidas per-
que se disponga para lograr, progresivamente, tinentes para la satisfaccin del derecho. As lo ha
la plena efectividad de los derechos reconoci- puesto de relieve en el fundamento 7 de la citada
dos en el Pacto, entre ellos la salud. Es eviden- sentencia N 2945-2003-AA/TC:
te que el Estado peruano no puede eximirse de
(...) O la salud es un derecho constitucional
esta obligacin, ni tampoco asumirla como un
indiscutible y, como tal, generador de acciones
ideal de gestin, pues se trata de una obliga-
positivas por parte de los poderes pblicos, o
cin perentoria a ser cumplida, si bien de ma-
simplemente se trata de una opcin de actua-
nera progresiva, siempre en plazos razonables
cin discrecional y, como tal, prescindible de
y acompaados de acciones concretas.
acuerdo con la ptima disponibilidad de recur-
22. Lo expuesto encuentra sustento en la nueva sos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya
visin de los derechos sociales acogida por el su- se ha puntualizado, el Estado Social solo pue-
premo intrprete de la Constitucin. En ella se ha de ser compatible con la primera de las descri-
dejado de lado la visin programtica de los dere- tas, pues resulta inobjetable que all donde se
chos sociales que ampla el margen de discreciona- ha reconocido la condicin fundamental del de-
lidad del Estado. La nueva le impone ms bien de- recho a la salud, deben promoverse, desde el
terminadas obligaciones y deberes. En el fundamen- Estado, condiciones que lo garanticen de modo
to 12 de la sentencia en comentario se mencion: progresivo, y que se le dispense proteccin ade-
cuada a quienes ya gocen del mismo.
() 12. Si bien es cierto que la efectividad de
los derechos sociales requiere un mnimo de 4. El derecho a la salud mental y el derecho in-
actuacin del Estado a travs del estableci- ternacional de los derechos humanos
miento de servicios pblicos, as como de la 25. El derecho a la salud y particularmente el dere-
sociedad mediante la contribucin de impues- cho humano a la salud mental, incluye, por una
tos, ya que toda poltica social necesita de una parte, la interdiccin de intromisiones estatales en
ejecucin presupuestal, tambin lo es que es- la esfera individual, y por otra, un elenco de garan-
tos derivan en obligaciones concretas por cum- tas en beneficio de la dignitas personae, lo que
plir, por lo que los Estados deben adoptar implica una enorme variable de factores socioeco-
medidas constantes y eficaces para lograr pro- nmicos imprescindibles para el desarrollo sano del
gresivamente la plena efectividad de los mis- ser humano. En otras palabras, el derecho a la sa-
mos en igualdad de condiciones para la totali- lud mental tiene como contenido esencial los ele-
dad de la poblacin. mentos que son inherentes al derecho a la salud,
pero con la particularidad de que sus titulares cons-
23. No obstante el carcter progresivo del derecho
tituyen un sector de la poblacin altamente vulne-
a la salud en funcin de las posibilidades presu-
rable, que requiere de una visin de sus derechos
puestales, debe tenerse en cuenta, para arribar a un fundamentales desde una ptica que no solo entra-
fallo vlido, que la exigibilidad de un derecho so- a categoras jurdicas, sino tambin mdicas, an-
cial siempre depende de tres factores: a) la grave- tropolgicas, sociolgicas, entre otros aspectos, que
dad y razonabilidad del caso; b) su vinculacin con han sido considerados por los estndares interna-
otros derechos fundamentales; y, c) la disponibili- cionales de proteccin de los derechos humanos.
dad presupuestal. Pero tanto en el derecho interno
como en el derecho internacional de los derechos 26. De ah que las obligaciones estatales no se cons-
humanos, se reconoce la estrecha vinculacin en- trien, como ya se dijo, a una garanta de respeto,
tre la vida y la salud, a tal punto que las carencias en el sentido de una libertad negativa de un no ha-
presupuestales no pueden ser un obstculo ni un cer, sino que importan, en virtud del artculo 9 de
argumento vlido para negarle a una persona las la Constitucin, un conjunto de acciones positivas
prestaciones de salud, de tal manera que se ponga a fin de que el derecho a la salud no sea un ideal,
en riesgo su derecho a la vida. una entelequia platnica, ni una frmula vaciada
de contenido por su carcter de norma program-
24. En esa direccin, el Tribunal estima que en el tica. Todo lo contrario, al Estado le corresponde
marco de un Estado Social y Democrtico de Dere- actuar de manera coordinada y descentralizada a
cho la salud es un derecho constitucional de carcter fin de que las polticas no se conviertan en meras
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
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proclamas y que la salud mental termine por ocu- del ms alto nivel posible de salud fsica y mental
par el primer lugar entre las enfermedades de los () Entre las medidas que debern adoptar los
peruanos, hasta el punto de ser en la actualidad un Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la ple-
verdadero problema de salud pblica. na efectividad de este derecho, figurarn las nece-
27. El artculo 7 de la Constitucin ordena que la sarias para (...) d) La creacin de condiciones que
persona incapacitada para velar por s misma a cau- aseguren a todos asistencia mdica y servicios m-
sa de una deficiencia fsica o mental, tiene derecho dicos en caso de enfermedad.
al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de El Consejo Econmico y Social de las Nacio-
proteccin, atencin, readaptacin y seguridad. nes Unidas ha precisado el contenido normati-
Asimismo, la Cuarta Disposicin Final y Transito- vo del artculo 12 (Observacin General N 14
ria de la Constitucin establece que () las nor- (E/C.12/2000/4)):
mas relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de confor- () 30. Si bien el Pacto establece la aplica-
midad con la Declaracin Universal de los Dere- cin progresiva y reconoce los obstculos que
representan los limitados recursos disponibles
chos Humanos y con los Tratados y acuerdos inter-
() Los Estados Partes tienen obligaciones
nacionales sobre las mismas materias ratificados
inmediatas por lo que respecta al derecho a la
por el Per. En consecuencia, para determinar el
salud, como la garanta de que ese derecho ser
contenido especfico del derecho a la salud men-
ejercido sin discriminacin alguna (prrafo 2
tal, reconocido por el artculo 7 de la Constitucin,
del artculo 2) y la obligacin de adoptar medi-
es necesario vislumbrarlo desde la atalaya de los
das (prrafo 1 del artculo 2) en aras de la ple-
instrumentos internacionales de proteccin de los
na realizacin del artculo 12.
derechos humanos.
() 33. Al igual que todos los derechos huma-
28. En el sistema Universal de Proteccin de los
nos, el derecho a la salud impone tres tipos o
Derechos Humanos destacan los siguientes instru-
niveles de obligaciones a los Estados Partes: la
mentos internacionales: obligacin de respetar, proteger y cumplir. A
1. La Declaracin Universal de los Derechos Hu- su vez, la obligacin de cumplir comprende la
manos obligacin de facilitar, proporcionar y promo-
ver. La obligacin de respetar exige que los
(Aprobada por Resolucin Legislativa N 13282 Estados se abstengan de injerirse directa o in-
del 15 de diciembre de 1959). directamente en el disfrute del derecho a la sa-
El artculo 25.1 consagra el derecho a la salud y lud. La obligacin de proteger requiere que los
dice, literalmente: Toda persona tiene derecho a Estados adopten medidas para impedir que ter-
un nivel de vida adecuado que le asegure, as como ceros interfieran en la aplicacin de las garan-
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la tas prevista en el artculo 12. Por ltimo, la
alimentacin, el vestido, la vivienda, asistencia obligacin de cumplir requiere que los Esta-
mdica y los servicios sociales necesarios; tiene dos adopten medidas apropiadas de carcter le-
asimismo derecho a los seguros en caso de desem- gislativo, administrativo, presupuestario, judi-
pleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros cial o de otra ndole para dar plena efectividad
casos de prdida de sus medios de subsistencia por al derecho a la salud.
circunstancias independientes de su voluntad.
3. Declaracin de los Derechos del Retrasado
2. El Pacto Internacional de Derechos Econ- Mental. (AG res. 2856 [XXVI], 26, U.N. GAOR
micos, Sociales y Culturales (Ratificado bajo ins- Supp. [N 29] p. 93, ONU. Doc. A/8429 [1971])
trumento de adhesin de fecha 12 de abril de 1978,
La Declaracin de los Derechos del Retrasado
depositado el 28 de abril de 1978).
Mental demand a la comunidad internacional de
El artculo 12 de este instrumento internacional naciones que se adoptasen medidas tendientes a ser-
reconoce no solo el derecho a la salud, a secas, sino vir de base y referencia comn para la proteccin de
que incide especialmente, en la salud fsica y men- los derechos de esta clase de discapacitados. En esta
tal: () Los Estados Partes en el presente Pacto Declaracin se reconoce principalmente como de-
reconocen el derecho de toda persona al disfrute rechos del retrasado mental los referidos a tener un
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 95
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
nivel de vida decoroso, con atencin mdica, reha- Si bien este Colegiado tiene en cuenta la totalidad
bilitacin y a contar con un tutor calificado. Seala de las disposiciones de los instrumentos de pro-
que el deber del Estado es brindar asistencia al teccin de los derechos humanos de los discapaci-
hogar de dichas personas, de forma tal que puedan tados mentales, en lo que interesa al caso de autos,
reinsertarse a la sociedad permitiendo su desarro- resulta oportuno destacar las disposiciones com-
llo al mximo con posibilidades de desempear un prendidas en el artculo 16 del presente Instrumen-
empleo productivo o alguna otra actividad acorde to, en la medida que establece las condiciones para
con la dignidad humana. la permanencia o el ingreso voluntario de los
pacientes psiquitricos. En efecto, este dispo-
Cuando sea imprescindible el internamiento del
paciente deber tenerse en cuenta que la institu- sitivo admite la posibilidad que una persona sea
cin debe propiciar un ambiente adecuado con con- admitida como paciente involuntaria cuando exis-
diciones de vida, semejantes a los de la vida nor- te un riesgo grave de dao inmediato a s mismo o
mal en sociedad. a terceros o cuando la libertad de la persona pueda
representar un impedimento para la continuacin
En el fondo, el fin que persegua la Asamblea Ge- adecuada del tratamiento o un deterioro mayor de
neral de las Naciones Unidas a la hora de aprobar sus facultades mentales.
esta Declaracin era que los Estados civilizados
adquirieran consciencia sobre el derecho de los 29. En el sistema Interamericano de Proteccin de
retrasados mentales a gozar, hasta el mximo gra- los Derechos Humanos destacan los siguientes ins-
do de viabilidad, de los mismos derechos que los trumentos internacionales:
dems seres humanos. Y en cuanto a los procesos 1. La Declaracin Americana de los Derechos y
judiciales en los que se vean comprendidos, se in- Deberes del Hombre
voc la existencia de procedimientos con salvaguar-
das jurdicas destinados a protegerlos contra toda (Aprobada en la Novena Conferencia Internacio-
forma de abuso. Se sostuvo tambin la necesidad nal Americana Bogot, 1948).
de que esos procedimientos estuviesen basados en En el artculo XI establece: Toda persona tiene
una evaluacin de su capacidad social por exper- derecho a que su salud sea preservada por medidas
tos calificados. Y por ltimo, que estuviese garan- sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el
tizado su derecho a apelar ante autoridades supe- vestido, la vivienda y la asistencia mdica, corres-
riores.
pondientes al nivel que permitan los recursos p-
4. Principios para la Proteccin de los Enfer- blicos y los de la comunidad.
mos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin
2. Protocolo Adicional a la Convencin Ameri-
de la Salud Mental. (AG.46/119, del 17 de diciem-
cana sobre Derechos Humanos en Materia de
bre de 1991)
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
La Asamblea General de Naciones Unidas aprob (Ratificado por el Per el 4 de junio de 1995).
los principios que establecen las normas bsicas
El artculo 10 del denominado Protocolo de San
para el tratamiento y condiciones de vida dentro
Salvador reconoce el derecho a la salud, como el
de las instituciones psiquitricas. Integrado por
disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, men-
25 principios, este instrumento internacional cons-
tituye una de las normas fundamentales en torno tal y social y lo consagra como un bien pblico.
al respeto de los derechos humanos del enfermo El Comit Internacional de Derechos Econmicos,
mental. Estos principios consagraron el derecho Sociales y Culturales ha entendido este precepto y,
a recibir un tratamiento mdico en condiciones por ende, el derecho a la salud, como un derecho
de dignidad. Sobre todo, a no sufrir discrimina- humano fundamental indispensable para el ejerci-
cin ni ser vctima de abuso sexual, explotacin cio de los dems derechos, principalmente, el de-
econmica, etc. En lo fundamental, los principios recho a la vida, la no discriminacin, al trabajo, la
reconocen a los enfermos mentales los mismos alimentacin y la vivienda digna, etc. Para el Co-
derechos humanos de los que gozan las dems mit todos estos derechos constituyen componen-
personas pero tomando en cuenta sus condicio- tes integrales del derecho a la salud. A tal punto
nes de salud. que frente a su ausencia no es viable alcanzar el
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, men- 30. La Convencin entiende la discapacidad como
tal y social. () una deficiencia fsica, mental o sensorial, ya
sea de naturaleza permanente o temporal, que limi-
Desde la perspectiva del sistema internacional de los ta la capacidad de ejercer una o ms actividades
derechos humanos, el Estado no puede garantizar la esenciales de la vida diaria, que puede ser agrava-
buena salud ni otorgar proteccin frente a todas las da por el entorno econmico y social (El subraya-
causas posibles que pueden afectar la salud de un do es nuestro).
ser humano, como son los factores genticos, la pro-
pensin a enfermedades o la adopcin de ciertas Por su parte, la Convencin incide nuevamente en
formas de vida. El concepto del disfrute del ms que la finalidad de la misma consiste no solamente
alto nivel posible de salud a que se hace referencia en la prevencin o eliminacin de toda forma de
en el artculo 10 del Protocolo de San Salvador, sig- discriminacin contra las personas con discapaci-
nifica que el derecho a la salud debe entenderse como dad (a travs de la adopcin de medidas legislati-
el derecho a disfrutar de toda una gama de facilida- vas, sociales, educativas, laborales, entre otras),
des, bienes, servicios y condiciones necesarias para sino tambin en propiciar su integracin en la so-
alcanzar el ms alto nivel posible de salud. ciedad.
Asimismo, el Protocolo de San Salvador declara La lectura atenta de los instrumentos internaciona-
en su artculo 18, relativo a la proteccin de los les de proteccin de los derechos de las discapaci-
minusvlidos, que toda persona afectada por una tados mentales permite concluir, como lo seala en
disminucin de sus capacidades fsicas o mentales su parte declarativa la Convencin Americana para
tiene derecho a recibir una atencin especial con el la Eliminacin de Todas las Formas de Discrimi-
fin de alcanzar el mximo desarrollo de su perso- nacin Contra las Personas con Discapacidad, que
nalidad. Con tal fin, los Estados partes se compro- estas tienen los mismos derechos humanos y li-
meten a adoptar las medidas que sean necesarias bertades fundamentales que otras personas y, que
para ese propsito y en especial: estos derechos, incluido el de no verse sometido a
discriminacin fundamentada en la discapacidad,
a) ejecutar programas especficos destinados a dimanan de la dignidad y la igualdad que son inhe-
proporcionar a los minusvlidos los recursos y el rentes a todo ser humano.
ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, in-
cluidos programas laborales adecuados a sus po- 4. La Corte Interamericana de Derechos Huma-
sibilidades y que debern a sus posibilidades y nos: El Caso Ximenes Lopes vs. Brasil (Senten-
que debern ser libremente aceptados por ellos o cia del 4 de julio de 2006)
por sus representantes legales, en su caso 31. En el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, la Corte
b) Proporcionar informacin especial a los fa- Interamericana tuvo oportunidad de pronunciarse
miliares de los minusvlidos a fin de ayudarlos sobre el derecho a la salud mental conforme a los
a resolver los problemas de convivencia y con- estndares internacionales de proteccin de los
vertirlos en agentes activos del desarrollo fsi- derechos humanos. En esta sentencia, la Corte en-
co, mental y emocional de estos fatiz la especial obligacin que tienen los esta-
dos de asegurar una prestacin de atencin mdica
c) Incluir de manera prioritario en sus planes eficaz a las personas con discapacidad mental que
de desarrollo urbano la consideracin de solu- se traduce en el deber estatal de asegurar el acceso
ciones a los requerimientos especficos gene- de las personas a servicios de esa naturaleza que
rados por las necesidades de este grupo sean lo menos restrictivo posible, y la prevencin
d) Estimular la formacin de organizaciones de las discapacidades mentales.
sociales en las que los minusvlidos puedan de-
Se considera que todo tratamiento de salud dirigi-
sarrollar una vida plena.
do a personas con discapacidad mental habr de
3. Convencin Interamericana para la Elimina- tener como finalidad principal el bienestar del pa-
cin de Todas las Formas de Discriminacin con- ciente y el respeto a su dignidad como ser humano,
tra las Personas con Discapacidad. (Adoptado con que se traduce en el deber de adoptar como princi-
fecha 06/07/99, en la XXIX Asamblea General de la pios orientadores del tratamiento psiquitrico, el res-
OEA, ratificado por el Per el 30 de agosto de 2001) peto a la intimidad y a la autonoma de las personas.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 97
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Agrega la Corte que cuando sea comprobada la provistos de una atencin que sea lo minimamente
imposibilidad del enfermo para consentir su inter- restrictiva; 5) el derecho del discapacitado mental a
namiento o cuando haya discrepancia sobre el tra- la autodeterminacin, lo que significa la posibilidad
tamiento adecuado a ser empleado, corresponder de consentir en el tratamiento a que ser sometido.
a sus familiares, representantes legales o a la auto- Para el caso de autos, es importante destacar lo se-
ridad competente decidir al respecto. alado en el inciso 3 del principio 5, el mismo que a
La Corte condena los mtodos de sujecin, a los la letra dice: Si se determina que una persona con
cuales considera como una de las medidas ms agre- trastorno mental es incapaz de dar un consentimien-
sivas a que puede ser sometido un paciente en tra- to, lo cual ser un caso ocasional tpico, pero no
tamiento psiquitrico. Su aplicacin debe llevarse sistemtico, deber haber un sustituto responsable
a cabo como ltima ratio. Solo en casos de necesi- para la toma de decisiones (pariente, amigo o auto-
dad y nicamente para proteger al enfermo, al per- ridad), autorizado para decidir en nombre del pa-
sonal mdico o a terceros, es decir, cuando el com- ciente, por su ptimo inters los padres o tutores,
portamiento del paciente represente una amenaza si los hay, darn el consentimiento por los meno-
a la seguridad. res; 6) los discapacitados mentales tienen dere-
cho a ser asistidos por expertos en el ejercicio de
32. Pero no son solo estos los nicos instrumentos su autodeterminacin; 7) los pacientes con proble-
internacionales en materia de salud mental que sir- mas de salud mental tienen derecho a disponer de
ven de marco y parmetro para dilucidar la contro- procedimientos de revisin en relacin con las de-
versia de autos. El Tribunal Constitucional tambin cisiones adoptadas por los responsables de tomar-
ha tenido en cuenta: las, sea este un funcionario, juez, sustituto, tutor,
1. La Declaracin de Caracas (Organizacin Pa- etc.; 8) si el paciente va a ser objeto de una medida
namericana de la Salud AG/RES.1249-XXIII-O- que implica restriccin de su integridad (tratamien-
1993) to) o de su libertad (hospitalizacin) por un perio-
do de larga duracin, la legislacin del Estado debe
Aprobada por la Organizacin Panamericana de la prever un mecanismo automtico de revisin pe-
Salud, la Declaracin de Caracas proscribe la pres- ridica; 9) las decisiones que tienen que ver con la
tacin clsica del servicio de salud mental; es de- situacin del enfermo mental sern asumidas por
cir, aquella que est basada en la atencin intramu- la autoridad competente previo conocimiento in-
ral. Propugna, por el contrario, la integracin de formado; 10) las decisiones que involucran la sa-
los enfermos mentales a la sociedad, especialmen-
lud de los enfermos mentales, deben ser asumidas
te a su entorno familiar y comunitario.
de conformidad con las leyes vigentes y los estn-
Asimismo, exhorta a los Estados a adecuar su le- dares internacionales de proteccin de los derechos
gislacin y organizacin prestacional de salud a los humanos.
nuevos parmetros de atencin a los discapacita-
33. A estos instrumentos internacionales se suman
dos mentales.
otros que, si bien son importantes y a los cuales
2. Los Diez Principios Bsicos de las Normas este Colegiado les ha deparado especial reflexin,
para la atencin de la Salud Mental. (Organiza- dada la naturaleza del caso sub jdice, no es posi-
cin Mundial de la Salud/ Divisin de Salud Men- ble ms que su simple enumeracin:
tal y Prevencin del Abuso de Sustancias)
Convencin sobre la eliminacin de todas las
Aprobado tambin por la Organizacin Mundial de formas de discriminacin contra la mujer. (Ra-
la Salud el 17 de diciembre de 1991, este instru- tificado con fecha 20 de agosto de 1982, depo-
mento internacional enumera y describe los diez sitado el 13 de setiembre de 1990).
principios bsicos para la atencin de la salud men-
Convencin sobre los derechos del Nio, de
tal: 1) promocin universal de la salud mental y
1989. (Ratificado con fecha 14 de agosto de
prevencin de los trastornos mentales; 2) acceso a
1982, depositado el 13 de setiembre de 1979).
una atencin bsica de calidad de la salud mental;
3) la evaluacin de la salud mental se llevar a cabo Carta Social Europea, del 18 de octubre de
de acuerdo a los principios aceptados internacio- 1961, Consejo de Europa- Estrasburgo, en su
nalmente; 4) los enfermos mentales deben estar forma revisada.
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COMENTADA
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42. En julio del ao 2005 el Estado aprob el Plan En relacin a la respuesta del Estado
Nacional de Salud Mental(en adelante El Plan). A pesar de las cada vez ms claras vincula-
El establecimiento de una poltica en materia de ciones entre problemas socioeconmicos y
salud mental tuvo como fuentes de inspiracin dos psicosociales como la pobreza, anomia, dis-
documentos aprobados en el 2004 por el Ministe- tribucin inequitativa de los ingresos, falta
rio de Salud: los Lineamientos para la Accin en de acceso a la educacin y al empleo, vio-
Salud Mental y la Estrategia Sanitaria Nacional lencia, corrupcin, falta de perspectivas fu-
de Salud Mental y Cultura de Paz. El diagnstico turas y la presencia de trastornos mentales
del amicus curiae se ve reflejado en El Plan. En y del comportamiento, no hay una respuesta
efecto, la Resolucin Ministerial No. 0943-2006- concertada que permita mejorar significati-
MINSA identifica como los principales problemas vamente las condiciones de vida de las per-
que inciden en la salud mental: sonas.
En relacin a los problemas y trastornos de Falta de prioridad de la salud mental en los
salud mental planes del sector.
Elevadas tasas de prevalencia de violencia Escaso presupuesto, centralizacin del mis-
contra mujeres, nios, nias y personas adul- mo y desconocimiento del gasto real en sa-
tas mayores. lud mental.
Incremento de la pobreza y de la desigual- Modelo de intervencin vigente que tiende
dad en la distribucin de los recursos, desem- a fragmentar el proceso de promocin, pre-
pleo, falta de proteccin social, falta de vencin, atencin y rehabilitacin, optando,
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limita la atencin de los pacientes, hecho que se produce en la salud mental de la poblacin infantil
agrava con la asignacin irracional del presupues- el trabajo forzoso y el de alto riesgo que es contra-
to y el insuficiente nmero de profesionales. producente con su desarrollo intelectual, psquico
y moral.
47. Mientras que el 75% de los recursos se destina
al pago de los sueldos, el 78% de los psiquiatras 7. Anlisis del caso concreto
del Ministerio de Salud trabajan en Lima, un 49. La recurrente interpone demanda de amparo a
aproximado de 504 mdicos. La indiferencia es- favor de su hija G.R.S. contra EsSalud, a fin de que
tatal es de tal envergadura que la Direccin de se deje sin efecto el Informe Mdico de Alta de
Salud no cuenta con presupuesto propio y el que fecha 7 de noviembre de 2005. Sostiene que dicho
se destina a la poltica en materia de salud mental, informe afecta el derecho fundamental a la salud
apenas llega al 0.5%. De otro lado, no hay una de su seora hija, pues, a su juicio, esta requiere
poltica en materia de comercializacin de frma- tratamiento psiquitrico permanente porque ado-
cos. Su costo aproximado oscila entre los 400 y lece de esquizofrenia paranoide. Sustenta sus afir-
600 nuevos soles, lo que se agrava en la medida maciones adems en el hecho de que, a su enten-
que los seguros privados no cubren los padeci- der, el informe es contradictorio y no toma en cuenta
mientos de la salud mental. que la demandante no est en la posibilidad de ha-
En cuanto a los servicios de salud mental, el ami- cerse cargo de la paciente.
cus curiae seal que en el Ministerio de Salud 50. En su defensa, el demandado ha argumentado
solo diez establecimientos brindan hospitaliza- que la decisin de alta de G.R.S. se sustenta en cri-
cin por motivos de salud mental, a pesar de que terios estrictamente mdicos. Que la demandante
cuenta con un total de 462 centros hospitalarios. lo que en realidad pretende es desentenderse de su
Segn el Informe N 102 de la Defensora del obligacin familiar de asumir la curatela de la pa-
Pueblo, en estos diez hospitales se hacinan 1019 ciente. Que en ningn momento se ha sustrado de
pacientes. Este hecho se torna preocupante si se sus obligaciones con respecto a la paciente. Que
tiene en consideracin que el Estado solo cuenta en todo caso, el criterio mdico que ha sustentado
con cinco centros hospitalarios especializados en la decisin de dar de alta a G. R. S. no es suscepti-
atencin psiquitrica: Hospital Vctor Larco He- ble de cuestionamiento, por cuanto se ha basado
rrera; Hospital Hermilio Valdizn; Instituto Na- en que la paciente no necesita de un tratamiento
cional de Salud Mental Honorio Delgado Hi- permanente. Y que no considera que se est vulne-
deyo Noguchi; Centro de Rehabilitacin del En- rando el derecho fundamental a la salud de G. R. S.
fermo Mental de Iquitos; Hospital de Apoyo
Domingo Olavegoya de Junn. De estos cinco, 51. El Informe Mdico de Alta seala, de manera
tres estn ubicados en Lima; no obstante, pero general, que la paciente G.R.S. ha obtenido una
que con el apoyo de los centros no especializa- mejora casi total en el rea psicopatolgica y signi-
dos en atencin psiquitrica, solo brindan aten- ficativa en el de desempeo laboral, excesos con-
cin al 24.3% de la demanda potencial en salud ductuales, actividades de la vida diaria y socializa-
mental. cin. Sin embargo, en el mismo Informe se indica
que la paciente requiere de un apoyo especial por
48. En conclusin el problema de la salud mental parte de su familia. Es decir, se condiciona el xito
es asaz complejo. Hunde sus races en la violencia del tratamiento mdico a que este se complemente
juvenil originada por problemas familiares, la falta con un adecuado apoyo familiar.
de oportunidades, de participacin y recreacin.
Tambin tiene su origen en la exclusin social que 52. No obstante a folios 9 obra la carta de fecha 23
se traduce en un sentimiento de anomia generali- de junio de 2005, mediante la cual la madre de la
zada. Tampoco puede obviarse la estrecha vincu- seora G. R. S. se dirige al Director de EsSalud de
lacin entre la enfermedad mental con el suicidio, Pasco. En esta correspondencia la madre expresa
la violencia contra la mujer, los problemas de la que es una anciana que vive sola; que su esposo
adolescencia, el nmero de embarazos no desea- falleci en el ao 2004; y que carece de los servi-
dos en este sector de la poblacin, as como el con- cios bsicos de agua y luz, por lo que considera
sumo y abuso de sustancias adictivas. Tambin es imposible hacerse cargo de su hija, sobre todo de-
necesario tener en cuenta las graves secuelas que bido a su avanzada edad.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 105
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
53. Asimismo, a folios 34 se aprecia el Certificado solicitar la participacin del reconocido psiquiatra
Mdico N 719519 de fecha 19 de noviembre de Enrique Galli como amicus curiae de los jueces.
2004, mediante el cual se certifica que la recurren-
59. El doctor Galli expres que el institucionalis-
te fue operada de la cadera izquierda (prtesis), y
mo crnico produce dao y sntomas. Y que si bien
que, por lo tanto, no est en condiciones de cuidar
a otra persona, sino que, por el contrario, ella tam- es verdad que en los pases desarrollados hace tiem-
bin debe tener cuidados especiales a cargo de per- po que ha sido superado, dando lugar al cierre de
sonas dedicadas al cuidado de enfermos y ancianos. los manicomios, el amicus curiae es de la opinin
que la realidad psiquitrica de los pases desarro-
54. Tambin debe tenerse en consideracin que en llados no se condice con nuestra realidad. Destac
el Informe de Alta se evidencia las dificultades que que la Closapina medicamento que debe tomar la
en otras oportunidades ha tenido la paciente G. R. paciente G.R.S. es el mejor antipsictico y anties-
S. para su reinsercin familiar. Se ha sentido dis- quizofrnico que existe. Sin embargo consider que
criminada y ha mostrado una gran agresividad se- su costo econmico solo es asequible a pacientes
lectiva contra la madre (folio 46). de clase media y media alta. El doctor Galli seal
55. De todos estos elementos objetivos puede con- que este frmaco disminuye las defensas al produ-
cluirse que no obstante el Informe de Alta, la pa- cir en la sangre una considerable baja de leucoci-
ciente G.R.S. no tiene las condiciones familiares tos. Por consiguiente, la paciente est obligada a
necesarias para que su tratamiento mdico sea vigi- hemogramas mensuales de por vida. Tambin ex-
lado. Ms an si este requiere mantener el tratamiento puso que le pareca ms que imposible que la ma-
farmacolgico por tiempo indefinido con frmaco dre de G. R. S. estuviese en condiciones de aten-
vigilancia, lo cual, como es evidente, no puede ser derla y ayudarla a tomar las medicinas, ya que los
realizado por la madre debido a su avanzada edad y esquizofrnicos muchas veces se niegan a ingerir-
a los impedimentos fsicos que padece y por no existir la a consecuencia de que desconocen su enferme-
otro pariente que la sustituya. dad. Puso de relieve que la esquizofrenia paranoi-
de es una enfermedad incurable y alert sobre el
56. Finalmente, el Informe Mdico de Alta conclu- peligro que corra la paciente de sufrir un cuadro
ye que la paciente G. R. S. requiere de un rgimen de involucin; una descompensacin:
de Hospital de Da en salud mental; soporte psico-
educativo a familiares; mantener por tiempo inde- Si el paciente deja de tomarlo, como lo va a
finido el tratamiento farmacolgico con frmaco dejar de tomar, a los pocos das, va a presentar
vigilancia; que las recomendaciones deben ser ad- un sndrome de abstinencia, que es una reagu-
ministradas y coordinadas por su hospital de ori- dizacin de la psicosis seversima.
gen; y, por ltimo, que debe salir de alta y acudir
60. Asimismo describi sucintamente la situacin
con familiares a consultorio de psiquiatra o en su
mdica de G. R. S. de acuerdo con lo que se detalla
defecto de medicina general.
en el Informe Mdico de Alta:
La participacin del doctor Enrique Galli en su
calidad de amicus curiae Es una paciente que tiene un severo deterioro
en el desempeo ocupacional, que tiene una
57. Si bien es verdad que el Tribunal Constitucional disfuncin familiar moderada, que tiene una
puede resolver el caso de autos teniendo en cuenta disfuncin social moderada, que tiene la nica
los mandatos de la Constitucin y los instrumentos persona que la va a recibir es una mam de
internacionales de proteccin de los derechos hu- ochenta aos. Que adems de esto toma Closa-
manos; su pronunciamiento, sin embargo, correra pina, que es un antipsictico, que sabemos que
el riesgo de no ajustarse al valor justicia ni al princi- puede producir agranulositosis y que necesita-
pio-derecho de la dignidad humana, en la medida mos hacerle hemogramas mensuales. Que es
que no se tenga en cuenta el apoyo de otras ciencias. una paciente que adems de eso, por la Closa-
58. Dada la complejidad de la incertidumbre jur- pina toma Tenolor, porque tiene arritmia.
dica planteada, este Alto Colegiado entiende que ()
no es posible formarse juicio sin la ayuda tcni-
ca de un experto en salud mental. De ah que el Es una paciente que en un momento se le diag-
Tribunal Constitucional ha credo por conveniente nostic hipotiroidismo, y despus se le dijo
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
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que estaba dentro de lo normal. Nosotros sa- ms beneficiosa para la persona y su dignidad.
bemos que la tiroides, problemas hormonales, dia-
64. A ello hay que agregar que la realidad de la
betes, son enfermedades asociadas a la esquizo-
salud en el Per se traduce en un sistema legal
frenia y al trastorno bipolar. Es una paciente con
hospitalario y poltico sumamente fragmentado y
coeficiente mental que no supera los 77. O sea,
desorganizado, que se estructura en funcin de la
que es una paciente con retraso mental. Enton-
capacidad econmica de las personas; y que da ori-
ces no es solamente una esquizofrnica, es una
gen a inequidades en el reparto de los recursos pre-
esquizofrnica potencialmente agresiva, crni-
supuestarios, lo que trae como consecuencia que la
ca incurable, que toma un frmaco que puede
atencin y los gastos obedezcan a patrones de ex-
llevarla a la muerte ().
clusin de los ms pobres. Ello produce ciudadanos
61. El amicus curiae concluy que a pesar de que con derechos diferenciados, a tal punto que existen
el sistema intramural est proscrito por el sistema dos modelos de atencin: uno basado en la atencin
internacional de proteccin de los derechos huma- primaria destinada a los ms pobres y, otro, de natu-
nos, la realidad del pas es un obstculo para al- raleza hospitalaria, en el cual se concentra la mayor
canzar el mnimo que exigen los estndares inter- parte de los recursos pblicos pero que est destina-
nacionales. De ah que sugiri: do a la poblaciones de las clases medias y altas, prin-
cipalmente afincadas en las zonas urbanas, con de-
Si esta paciente tuviera un nivel econmico me-
trimento de los ms pobres, especialmente de las
dio o alto, en el cual tuviera los cuidados nece-
personas que habitan en las zonas rurales.
sarios y suficientes, nosotros podramos estar de
acuerdo con que la paciente regrese a su casa, 65. El Tribunal Constitucional, en el caso, constata
sera el mejor sitio a estar. Pero una paciente en la imposibilidad de que la madre de la paciente
la cual no tiene el entorno social adecuado y tie- G.R.S. pueda hacerse cargo de ella debido a su avan-
ne esta enfermedad y estas medicinas que tienen zada edad, y advierte tambin la necesidad de que
riesgo de vida para ella y para terceros. Yo creo una persona lleve un control del tratamiento far-
que debemos de tratar de protegerla, no ence- macolgico que como lo ha expresado el amicus
rarla para hacerle dao, porque en nuestros pa- curiae, ha de ser por tiempo indefinido. Es necesa-
ses todava tienen que existir y seguir existiendo rio disponer, por tanto, que las autoridades del cen-
estos manicomios, entre comillas, para estos tro hospitalario donde se encuentra la paciente brin-
pacientes abandonados. den de por vida las atenciones mdicas necesarias
para que no haya retrocesos en el nivel de desarro-
62. Esta situacin impide una aplicacin mecnica de
llo de la enfermedad de la cual adolece G. R. S.
los instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos, pues ello supondra declarar que Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
la paciente G. R. S. debe abandonar el nosocomio para con la autoridad que le confiere la Constitucin
integrarse a su entorno familiar y social, e implicara Poltica del Per
un desconocimiento en el caso concreto, del derecho
HA RESUELTO
a la salud, a la vida y a la dignidad de G. R. S.
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
63. Cuando la Constitucin indica en su Cuarta
Disposicin Final y Transitoria, que los derechos 2. Dejar sin efecto el informe de alta de fecha 7 de
constitucionales se interpretan de conformidad con noviembre de 2005, expedido por el Hospital 1
los instrumentos internacionales, ello no supone Huariaca-EsSalud Pasco.
equiparar el vocablo conformidad con unifor-
midad. Las decisiones de un Tribunal que tiene 3. Ordenar que el Seguro Social de SaludEsSa-
como misin la proteccin de los derechos huma- lud, otorgue a G.R.S., atencin mdica y hospitali-
nos solo tienen sentido si la aplicacin de los es- zacin permanente e indefinida, y la provisin cons-
tndares internacionales optimizan el derecho cons- tante de medicamentos necesarios para el tratamien-
titucional en concreto. Pero si suponen un menos- to de su enfermedad mental, as como la realiza-
cabo ya sea por razones socioeconmicas, polti- cin de exmenes peridicos.
cas, presupuestarias, culturales el juez constitu- Publquese y notifquese.
cional est en la obligacin de llegar creativamen- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
te a una situacin que suponga un estado de cosas VAREZ MIRANDA
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 107
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
COMENTARIO
Previamente al anlisis de fondo del asunto, haremos una breve revisin sobre algunas cuestiones
procesales que se nos plantean en el presente caso.
As, encontramos que el tribunal enfatiza la necesidad de participacin del amicus curiae dentro del
proceso objeto de comentario. En ese sentido, justifica su presencia en las siguientes razones: (a) la
excepcionalidad de la actuacin de los medios probatorios en sede constitucional; (b) la naturaleza
especial de ciertos derechos como es el caso del derecho a la salud y; (c) la bsqueda de justicia en
las sentencias, evitando de esta manera contrariar el principio-derecho de dignidad del ser humano.
Esos son, en lneas generales, los criterios esbozados por el propio Tribunal Constitucional en su
sentencia.
El artculo 9 del CPConst. parece, en principio, contener una prohibicin con respecto a la actuacin
de medios probatorios, al sealar que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria
(...). No obstante ello, se habilita la procedencia de aquellos medios que no requieran actuacin los
que deben adjuntarse a la demanda. Asimismo, se establece la posibilidad de que el juez constitucio-
nal ordene la actuacin de aquellas pruebas que considere indispensables, con la nica limitacin de
no afectar la duracin del proceso, estableciendo de esta forma un lmite de naturaleza temporal. As,
es importante resaltar algunos puntos. En lo concerniente a la etapa probatoria en un proceso constitu-
cional, es el carcter sumarsimo del que gozan estos1 y con el que debe ser tramitada la demanda, el
que justifica su inexistencia. Todo ello en razn de lo dispuesto en los artculos II del T.P. y 1 del
CPConst. que establecen como fin de estos procesos la vigencia efectiva de los derechos constitucio-
nales, la misma que se materializa a travs de su proteccin, reponiendo las cosas al estado anterior a
su vulneracin o amenaza en la medida que ello sea posible.
En lo concerniente a la figura del amicus curiae, tenemos que sealar que surge en el Derecho Interna-
cional de los derechos humanos, para ser trasladada, posteriormente, al mbito del Derecho interno de
los Estados. Se trata de la presentacin, ante el Tribunal donde se tramita una causa litigiosa, de
terceros ajenos a esa disputa que cuentan con un justificado inters en la resolucin final del litigio, a
fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciacin del proceso en torno a la
materia controvertida2.
El Alto Tribunal justifica la participacin de un tercero en el proceso, en la necesidad de contar con un
enfoque cientfico que le permita resolver con mayor eficacia las causas que se presenten. En efecto,
en el caso concreto apreciamos que el tribunal, de manera acertada, reconoce su incapacidad de reali-
zar un juicio respecto al estado mental de la hija de la demandante, hacindose necesaria la participa-
cin de un experto en estos temas como se verific en este proceso, participaron dos especialistas
que pudiera brindar informacin mdica especializada sobre la secuelas de la enfermedad padecida
(esquizofrenia paranoide, tratamiento clnico y repercusiones del mtodo intramural en su integridad
fsica, as como un diagnstico sobre la ejecucin de polticas pblicas en la materia).
1 El CPConst. en su artculo 13, justamente, refleja este carcter sumarsimo al establecer la preferencia con la que los jueces
debern tramitar los procesos constitucionales.
2 ABREG, Martn y COURTIS, Christian. (Comp.). Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino. En:
La aplicacin de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales. Centro de Estudios Legales y Sociales. Buenos
Aires, 2004. Pg. 387.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 109
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En segundo lugar se encuentra la naturaleza especial del derecho que se encuentra en juego en este
caso: el derecho a la salud y de quienes lo titularizan un grupo minoritario (y desprotegido): el de los
enfermos mentales. Aunado a ello, encontramos la necesidad de emitir un pronunciamiento justo, y
ello solo se lograr en la medida en que el juez constitucional logre un mayor acercamiento a la verdad
(material) de los hechos. Finalmente, tambin sirve de fundamento la normativa procesal constitucio-
nal que regula la facultad de solicitar informacin, si fuera el caso, que se haga necesaria para esclare-
cer aspectos especializados.
Una vez esbozados estos criterios, queda claro entonces que la legitimidad de la participacin de estos
terceros proviene de la conjuncin de una serie de elementos, que pueden resumirse principalmente en
dos: por un lado, la naturaleza del derecho a la salud (el que por su estrecha vinculacin con el derecho
a la vida y a la integridad personal, adquiere una relevancia transcendental) y, por el otro lo contenido
en el artculo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional3.
En cuanto a la representacin procesal, se aprecia que quien demanda es la madre en calidad de
curadora, segn lo prescrito en el Cdigo Civil de la enferma, la que ha sido declarada interdicta. Es
el artculo 39 del CPConst. el que seala que goza de legitimidad ad causam para interponer demanda
en un proceso de amparo quien sea el directamente afectado con el acto lesivo o la amenaza. Sin
embargo, el tribunal, teniendo en consideracin que en los procesos constitucionales el juez tiene la
obligacin de suplir la demanda o queja procesal deficiente, adems que segn la disposicin conteni-
da en el artculo 40 del CPConst. el afectado puede comparecer mediante representante procesal sin
que sea necesaria la inscripcin de la representacin; asimismo, por verificar que la hija de la deman-
dante padece de esquizofrenia paranoide de tipo crnico, siendo una persona dependiente tanto fsica
como mentalmente, declara que la demandante tiene legitimidad procesal para actuar en su nombre y
representacin.
Ahora bien, respecto al derecho la salud mental, es necesario precisar que se encuentra enmarcado
dentro del derecho fundamental a la salud, el mismo que ha sido objeto de reiterados pronunciamien-
tos por parte del Tribunal Constitucional4. En ese sentido, es pertinente recordar que el derecho a la
salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcio-
nal, tanto fsica como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad
orgnica y funcional de su ser, lo que implica, por lo tanto, una accin de conservacin y otra de
restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada da,
tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento de
todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio de salud, debiendo adoptar polticas,
planes y programas en ese sentido5.
De lo dicho, se desprende que el Estado tiene la obligacin de proteccin y garanta de acceso a las
prestaciones de salud, las que deben contar con ciertas caractersticas como: adecuacin, calidad,
eficiencia, eficacia; as como con polticas pblicas coherentes (obligaciones negativas). Empero
ello, adems, el Estado asume otras positivas. Es dentro de esta faz positiva que todos tienen dere-
cho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentacin, vestido, vivienda
3 Cabe resaltar que la facultad del tribunal de solicitar informes es ms amplia, toda vez que la misma previsin ha posibilitado la
solicitud de los mismos tanto al Gobierno como a la Administracin, si as lo considera necesario, y todo ello al amparo de lo
dispuesto en el artculo 119 del CPConst. Finalmente la finalidad que inspira ambas posibilidades es la misma: un (real) acerca-
miento a la problemtica que cada causa plantea.
4 En ese sentido puede verse STC Exp. N2016-2004-AA/TC, STC Exp. N 2064-2004-AA/TC, STC Exp. N 3208-2004-AA/TC,
STC Exp. N 3488-2004-AA, entre otras.
5 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, f. j. 28.
110
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
y asistencia mdica, correspondientes al nivel que lo permiten los recursos pblicos y la solidaridad de
la comunidad.
Ahora, consideramos importante tratar un tema de relevancia que pone de manifiesto esta sentencia: la
exigibilidad de los derechos sociales. En ese sentido, el tribunal ya se ha pronunciado al respecto en
anterior oportunidad sealando que (...) los derechos sociales, como la salud pblica, no pueden ser
exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata de prestaciones especficas, ya que
dependen de la ejecucin presupuestal para el cumplimiento de lo exigido; lo contrario supondra que
cada individuo podra exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestacin especfica
de vivienda o salud en cualquier momento. La exigencia judicial de un derecho social depender de
factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin de otros dere-
chos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando se compruebe que puede efectuar
acciones concretas para la ejecucin de polticas sociales6.
Sobre este punto, el Tribunal se plantea como interrogante si el condicionamiento para el cumplimien-
to de estos derechos implica la absoluta discrecionalidad del Estado en la asignacin de recursos
pblicos. Ante ello, establece que segn lo dispuesto en la Undcima Disposicin Transitoria y Final
de la Constitucin de conformidad con el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, no
puede considerarse esa posibilidad. Y todo ello se sustenta en la nueva visin acogida por el supremo
intrprete de nuestra Constitucin al respecto. Es decir, descart una visin programtica que ampla
el margen de discrecionalidad del Estado para pasar a una en la que se le imponen determinadas
obligaciones y deberes, lo cual implica un esfuerzo no solamente por cumplir los roles asignados
constitucionalmente, sino respetar las obligaciones contradas en materia de Derechos Humanos por el
Estado. Adicionalmente, el Alto Tribunal recuerda as como ya se vio en la sentencia precitada los
factores de los cuales depende la exigibilidad de un derecho social: (a) la gravedad y razonabilidad del
caso; (b) su vinculacin con otros derechos fundamentales y; (c) la disponibilidad presupuestal.
De lo dicho queda claro que el factor econmico no puede en forma alguna condicionar el cumpli-
miento de estas obligaciones. Ello sera absurdo y supondra olvidar la estrecha relacin existente
entre el derecho a la salud y el derecho a la vida o a la integridad personal, de tal forma que se ponga
en riesgo el primero de ellos.
Vistas as las cosas, el Tribunal Constitucional desarrolla el contenido esencial del derecho a la salud
mental, estableciendo que tiene como elementos los mismos que son inherentes al derecho a la salud,
pero con la particularidad de que la titularidad se le atribuye a un sector de la poblacin que se encuen-
tra en una situacin especial de vulnerabilidad. Esto importa una visin integral de los derechos funda-
mentales jurdica, mdica, antropolgica, sociolgica, entre otros aspectos que han sido considera-
dos por los estndares internacionales. As, construye el contenido de este derecho sobre la base de la
disposicin constitucional y los documentos internacionales en materia de derechos humanos (trata-
dos, convenciones, declaraciones, pactos, principios, protocolos, entre otros), complementado con la
jurisprudencia que sobre el particular ha emitido el rgano encargado de la interpretacin de las nor-
mas del sistema regional la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Finalmente, el Alto Tribunal manifiesta su preocupacin frente a la deficiencia en la implementacin
de una poltica de Estado para la proteccin de los grupos minoritarios vulnerables de la sociedad
especialmente de quienes requieren de una atencin y proteccin por padecer problemas en la salud
mental. Exhorta as a los legisladores, y en particular a las autoridades sanitarias, a adoptar todas las
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 111
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
medidas que tengan como finalidad la atencin prioritaria de este grupo. En ese sentido, recuerda que
en un Estado Constitucional no basta la puesta en marcha de mecanismos legislativos, sino que estos
deben ir acompaados de un conjunto de polticas pblicas intersectoriales destinadas a evitar la le-
sin de los derechos fundamentales.
BIBLIOGRAFA
SOKOLICH ALVA, Mara Isabel. Proteccin y defensa de la salud, el medio familiar y la comu-
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Serie Informes Defensoriales. Diciembre de 2005.
112
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Recomendaciones sobre la
devolucin de los pagos por Fonavi.
Ratificacin de su carcter no
tributario y procedencia del referndum
Exp. N 5180-2007-PA/TC
Caso: Fonavi 2
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/01/2008)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 113
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
FONAVI, la misma que modificaba de manera sus- de fecha 21 de agosto de 1998; puesto que no se
tancial la iniciativa legislativa; y que, en consecuen- cumpla con el principio de legalidad y reserva de
cia, y a tenor de lo establecido por los artculos 16 la ley, que establece el artculo 74 de la Constitu-
y 41 de la Ley N 26300, Ley de los Derechos de cin para que sea considerado como tal. No ha-
Participacin y Control Ciudadanos, se solicit la bindose ordenado la devolucin de los aportes del
iniciacin del procedimiento de referndum. FONAVI.
3. Que, no obstante que en el trmite del referido 6. Que en ese sentido, el Tribunal Constitucional
procedimiento se cumpli con todos los requisitos ha resuelto sobre el fondo del asunto que ahora
exigidos por la Constitucin y las leyes vigentes nuevamente se cuestiona a travs de esta demanda,
para el ejercicio de iniciativas de participacin ciu- por lo que es de aplicacin lo dispuesto en el inci-
dadana, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) so 6) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitu-
declar improcedente la solicitud de convocatoria cional, concordante con el artculo 6 del acotado.
a referndum, argumentando que autorizarlo resul-
tara inconstitucional. En efecto, el JNE seal que 7. Que en consecuencia lo resuelto a travs de las
el FONAVI tiene naturaleza tributaria y que el art- sentencias 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC
culo 32 de la Constitucin prohbe expresamente debe ser acatado y ejecutado conforme a lo seala-
que las normas de carcter tributario puedan ser do por el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitu-
sometidas a este procedimiento. En vista de ello, el cional antes citado y a lo establecido en los funda-
recurrente present una demanda de amparo por mentos 2), 3) y 4) de la STC N 1546-2002-AA/
afectacin al debido proceso y a la tutela procesal TC y fundamentos 14) a 17) y 23) de la STC
efectiva, la misma que fue declarada improcedente N 4080-2004-AC/TC. Quiere decir que las sen-
por los mismos argumentos en la instancia judicial. tencias dictadas por el Tribunal Constitucional a
las que se ha hecho referencia en el considerando
4. Que conforme a lo sealado por el artculo 32 de
5), deben ser ejecutadas por el Juez de la demanda,
la Constitucin Poltica del Per no pueden some-
lo que, sin embargo, no ha ocurrido. En tal sentido
terse a referndum las normas de carcter tributa-
lo resuelto por el JNE mediante Resolucin N 260-
rio. En el caso que nos ocupa, el tema es la denega-
toria del referndum por considerar el JNE que el 2007-JNE, de fecha 21 de diciembre de 2007, y el
FONAVI es un tributo. No siendo esta sobre mate- procedimiento del cual eman resultan nulos de
pleno derecho de acuerdo a lo sealado por el inci-
ria electoral, al Tribunal Constitucional le com-
so 1) del artculo 10 de la Ley N 27444, Ley del
pete pronunciarse sobre la constitucionalidad o no Procedimiento Administrativo General, toda vez
de las mismas toda vez que el actor sostiene que se que se ha desnaturalizado el procedimiento prede-
han afectado sus derechos fundamentales, tales
terminado por la ley, arrogndose una competen-
como a la participacin individual o colectiva en la
cia que no tiene. En consecuencia corresponde al
vida poltica del pas a travs del referndum, al
juez ejecutor requerir al JNE para que dicte la res-
debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Por
pectiva resolucin conforme a los resuelto por el
tal razn el petitorio contiene una materia de com-
Tribunal Constitucional y, de ser el caso, este lti-
petencia del Tribunal Constitucional de conformi-
mo admita la iniciativa legislativa para su someti-
dad con el artculo 201 de la Constitucin, que es
miento a referndum y, sea luego, el rgano com-
velar por la supremaca constitucional y tutelar los
petente el que lo convoque en el tiempo, condicin
derechos fundamentales.
y modo necesarios de acuerdo a lo sealado por el
5. Que el Tribunal Constitucional en las sentencias artculo 44 de la Ley N 26300, Ley de los Dere-
recadas en los expedientes Ns 1078-2007-PA/TC chos de Participacin y Control Ciudadanos, mo-
y 3283-2007-PA/TC ya se ha pronunciado sobre el dificado por el artculo 2 de la Ley N 27520. Ade-
particular. En efecto, el anterior pleno jurisdiccio- ms se debe sealar que el Congreso de la Rep-
nal del Tribunal Constitucional resolvi, por ma- blica dict la Ley N 27677, Ley de uso de los re-
yora, declarar fundadas las demandas interpues- cursos de la liquidacin del FONAVI, la que modi-
tas sosteniendo con absoluta claridad que las con- fic sustancialmente la iniciativa legislativa pro-
tribuciones de los trabajadores al FONAVI no cons- puesta, por lo que da lugar a la solicitud de refe-
tituyen tributos desde el 30 de junio de 1979 hasta rndum, de conformidad con lo dispuesto por el
el 31 de agosto de 1998, conforme a la Ley N 26969 artculo 16 de la Ley N 26300 antes citada.
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
8. Que, no obstante lo indicado en los consideran- c. Invocar a que el Poder Ejecutivo nombre una
dos anteriores, este Colegiado estima oportuno efec- Comisin que, entre otras funciones, de acuer-
tuar algunas precisiones que el Congreso de la Re- do a lo expuesto, determine el nmero real de
pblica y el Poder Ejecutivo podran tomar en cuen- fonavistas, quienes total o parcialmente, se be-
ta: neficiaron con el FONAVI.
a. Sealar quines son los presuntos beneficiarios Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
puesto que cabe a este Colegiado sealar que nal, con la autoridad que la Constitucin Poltica
no es inconstitucional que se pueda recurrir a del Per le confiere.
las devoluciones a travs de bonos, materiales RESUELVE, con el fundamento de voto de los
de construccin, programas sociales de vivien- Magistrados Landa Arroyo y Mesa Ramrez y el
da a favor de los aportantes que no hayan satis- fundamento de voto del Magistrado Vergara Gote-
fecho su legtima expectativa de vivienda, pu- lli que se agregan
diendo deducirse del monto aportado, los pro-
gramas ejecutados por el Estado con cargo al Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Fondo, en procura de la concesin progresiva Publquese y notifquese
del derecho a una vivienda digna como se des-
prende de lo sealado por el artculo 1 de la SS LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
Constitucin. RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
b. Sealar, por otro lado, que el FONAVI no se
consider un aporte a un fondo individual. Es
por ello que, de ser el caso, los mecanismos FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGIS-
para la devolucin puedan tener un carcter co- TRADOS LANDA ARROYO Y MESA RA-
lectivo; distinguindose adems entre aquellas MREZ
personas que no tuvieron la posibilidad de ac- Los magistrados abajo firmantes consideramos per-
ceder a ningn beneficio proveniente del FO- tinente motivar el presente fundamento de voto:
NAVI, de aquellos otros que, entre otros su-
puestos, hubieran accedido parcial o totalmen- 1. Las sentencias del Tribunal Constitucional se
te a dicho Fondo o a aquellos que, dadas las rigen por el principio de colegialidad (artculo 5 de
circunstancias, hubieran concretado su derecho la LOTC), segn el cual sus decisiones se adoptan
a la vivienda digna. En estos casos, el Estado si no por unanimidad por mayora, lo cual no impi-
tiene la posibilidad de excluir a los supuestos de que se incorporen los votos particulares (dis-
beneficiarios, o de deducir no solo el impor- crepantes o concurrentes) de otros magistrados. El
te de construccin de la vivienda ya efectuada, principio de colegialidad si bien es cierto busca
sino tambin de los servicios pblicos indiso- otorgar unidad a las decisiones del Tribunal Cons-
lublemente vinculados a la satisfaccin de esta titucional, es igualmente cierto que, en sociedades
necesidad, como saneamiento y titulacin, democrticas, dicho principio tambin comporta un
electrificacin, instalacin de agua y desage, respeto por las minoras al interior de los rganos
colegiados jurisdiccionales.
pistas y veredas. De otro lado, el Decreto Ley
N 22591 cre, en su artculo 1, el Fondo Na- 2. En las sentencias 1078-2007-AA/TC y 3283-
cional de Vivienda (FONAVI) para satisfacer 2007-AA/TC, el Tribunal Constitucional, por ma-
en forma progresiva las necesidades de vivien- yora, declar fundadas las demandas de amparo.
da de los trabajadores y en ningn caso de sus Los magistrados abajo firmantes del presente fun-
empleadores, quienes contribuan con dicho damento de voto suscribimos sendos votos parti-
fondo en forma obligatoria en virtud de lo culares, en el sentido de declararlas infundadas. En
dispuesto por el literal c) del artculo 2 del De- el presente caso, la demanda es sustancialmente
creto Supremo Extraordinario N 043-PCM- idntica a las resueltas por este Colegiado a travs
93, el mismo que fue dejado sin efecto a par- de las sentencias antes mencionadas; motivo por el
tir del 1-01-1993, por el artculo 3 del Decre- cual carece de objeto emitir nuevamente un voto
to Ley N 25981. singular por dos razones principalmente: primero,
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en la medida que existe cosa juzgada constitucio- tributos, impuestos, ni tasas, desde la dacin del
nal; y, segundo, por respeto a la decisin ya adop- Decreto Ley 22591 del ao 1979 hasta el 31 de
tada por la mayora jurisdiccional de este Tribunal. agosto de 1,998, fecha en que se expidi la Ley
26969, que transform estos aportes en el denomi-
Por estos fundamentos, consideramos que la de-
nado Impuesto Extraordinario de Solidaridad, que
manda debe declararse IMPROCEDENTE.
seguiran aportando los empleadores, llmese Esta-
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ do o personas privadas, sin posibilidad de devolu-
cin de los aportes anteriores, puesto que la Ley
de creacin del FONAVI (Decreto Ley 22591)
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRA- as lo determin al contemplar que se trat de pago
DO VERGARA GOTELLI obligatorio en beneficio exclusivo de sus trabaja-
Lima 7 de enero del 2008 dores. Quiere esto decir entonces que el conflicto
actual en cuanto al aspecto patrimonial en juego
Emito el presente voto singular por las considera- queda limitado al periodo que se inicia con la crea-
ciones siguientes: cin del Fondo (Decreto Ley 22591) hasta la da-
1. Viene a este Tribunal Constitucional el recurso cin de la Ley 26969 que convirti a dichos apor-
de agravio constitucional interpuesto por don tes en impuesto.
Rubn Julio Ramrez Gutirrez, en su calidad de 4. El proyecto de resolucin, en mayora, que se
Coordinador de las Bases Junn-Tarma de la Aso- pone a mi consideracin seala que al haberse re-
ciacin Nacional de Fonavistas de los Pueblos del suelto el tema de fondo respecto de la calificacin
Per (ANFPP), cuestionando la resolucin emiti- de los aportes al FONAVI en las sentencias 01078-
da por la Sala Descentralizada de Tarma, de fecha 2007-PA/TC y 03283-2007-PA/TC, que definieron
3 de agosto de 2007, obrante a fojas 447, que de- la calidad de aportes con retorno, la demanda en el
clar improcedente la demanda de amparo. presente caso es sustancialmente idntica a las de-
mandas que originaron dichos procesos, resultan-
2. En las sentencias expedidas por este Tribunal,
do por tanto de aplicacin lo dispuesto en el inciso
expedientes 1078-2007-PA/TC y 3823-2007-PA/
6) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucio-
TC, que siguiera la Asociacin Nacional de Fona-
nal, concordante con el artculo 6 del acotado, por
vistas de los Pueblos del Per (denominados fo-
lo que concluye por la improcedencia, propiamen-
navistas) contra el Jurado Nacional de Eleccio-
te por sustraccin de materia.
nes, se orden al emplazado proceder a la convo-
catoria a un referndum en el que se establecera el 5. Siendo as y afirmndose que las conductas de
dictado de una ley en la que se determinara las los demandantes han ideado la estrategia de multi-
formas de devolucin de los aportes por estos al plicar la misma pretensin a travs de demandas
Estado (Fondo Nacional de Vivienda). con distintos representantes, lo que no vara la iden-
tidad de las partes, pretensin e inters, esta con-
3. En la sentencia recada en el expediente 007- ducta vitando debe ser sancionada por traer traba-
2007-PI/TC este Tribunal declar la inconstitu- jo ocioso a este Tribunal, puesto que abusando de
cionalidad de la ley que modific el inciso 8 del esta va constitucional de amparo personas que for-
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, es- man parte de la Asociacin Nacional de Fonavis-
tableciendo que en materia de derechos fundamen- tas de los Pueblos del Per, aduciendo cualquier
tales de la persona humana, mas all de lo que se calidad de representacin, acudan al proceso de
prev en los artculos 142 y 181 de la Constitucin amparo en abanico y presenten tantas demandas
Poltica del Per, sancion la facultad de ingresar como Cortes Superiores del Per existan, en evi-
al fondo en los procesos en los que se discuten afec- dente acto de temeridad para burlar los pronuncia-
taciones por cualquier organismo pblico o priva- mientos contrarios. As se advierte de las resolu-
do en materia de los aludidos derechos fundamen- ciones recadas en los expedientes N 1078-2007-
tales, razn por la que, en los procesos de amparo PA/TC y 3283-2007-PA/TC, en las que se verifi-
sealados en el fundamento anterior, declar, por ca que en tanto la demanda que dio mrito al Exp.
mayora y adems con el voto singular del suscri- N 3283-2007-PA/TC se interpuso en la Corte Su-
to, fundadas las demandas para lo que precis que perior de Lima el 10 de octubre del 2006, la otra
los aludidos aportes al FONAVI no constituyen Exp. N 1078-2007-PA/TC se interpuso en la Corte
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre los casos que no son materia electoral y, por lo tanto, pueden ser revisados por el
Tribunal Constitucional, se ha sostenido que Ello tendra lugar () si se expide una resolu-
cin contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a
los asuntos tcnico-jurdicos de carcter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicacin el
inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin que dispone que el proceso de amparo procede contra
el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o ame-
naza los (...) derechos reconocidos por la Constitucin. En otras palabras, en tales casos, la
jurisdiccin constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la
litis circunscrita a si existi o no violacin de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aqu,
desde luego, una subrogacin en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE (STC
Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 20).
Asimismo, STC Exp. N 2366-2003-AA/TC, f. j. 4: aun cuando de los artculos 142 y 181 de la
Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisin judicial de las resolu-
ciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la ltima
instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como vlido en tanto y en cuanto se
trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de
valores materiales reconocido por la misma Constitucin. Como es evidente, si la funcin electoral
se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o
quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no solo resulta
legtimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando este resulta
viable en mecanismos como el amparo.
Adems de las sentencias Exp. N 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC (Caso Fonavi 1), debe
tenerse en cuenta que anteriormente el Colegiado constitucional haba sealado el carcter tributa-
rio del Fonavi, as la STC Exp. N 0001-1999-AI/TC, f. j. 4: Siendo el FONAVI un tributo desti-
nado a fines predeterminados, el Estado no slo debi disponer que las recuperaciones que se
deriven de la aplicacin de las normas cuestionadas, as como la recaudacin de los montos pen-
dientes de pago del mismo, constituirn recursos del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Mate-
riales, sino, adems, debi establecer que el fondo del referido tributo () tambin pase a formar
parte del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Materiales ().
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la
justicia, lo que viene impidiendo la ejecucin efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego
de un proceso judicial presuntamente regular () Es necesario subrayar que la violacin de la
tutela judicial efectiva no solo se produce por accin o inaccin de un operador jurisdiccional,
sino que tambin se consuma por el hacer o no hacer de la parte vencida en un proceso judicial, o
por un tercero con inters respecto a lo resuelto en la sentencia (f. j. 2).
Uno de los objetivos de la jurisdiccin constitucional es que los mandatos de la Constitucin no
sean pasibles de forma alguna de oposicin, resistencia u obstculo que impidan su verificacin
prctica () [T]al como lo dispone expresamente el artculo 38 de la Constitucin es una obliga-
cin ciudadana el respetar, cumplir y defender los principios, valores, derechos y obligaciones
contenidos en dicho texto. Por consiguiente, es inadmisible que se obre con arbitrariedad, recha-
zando el sometimiento al derecho y despreciando los derechos fundamentales de la persona (f. j.
3) [En el presente caso se] ha vulnerado la seguridad jurdica como principio rector de nuestro
ordenamiento constitucional, la cual, en su aspecto subjetivo, se configura en la confianza que
deposita la ciudadana para que, a travs de las causas judiciales, los operadores jurisdiccionales
consigan administrar justicia; as como en su aspecto funcional, que implica el cumplimiento del
derecho por parte de todos sus destinatarios. Por ende, la dilacin en la tramitacin de los procesos
y, lo que es peor, la resistencia al cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales conlleva una
violacin grave a la convivencia pacfica y a la fe en el derecho y la justicia, atentndose de esta
manera contra los cimientos mismos del Estado de derecho.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional resuelve en esta oportunidad una tercera demanda sobre el referndum
rechazado por el Jurado Nacional de Elecciones e impulsado por la Asociacin Nacional de Fonavis-
tas, para someter a consulta popular la aprobacin de un proyecto de ley que propona la devolucin de
los aportes al Fonavi.
Como es conocido, en los anteriores casos (Exp. N 1078-2007-PA/TC y Exp. N 3283-2007-PA/TC)
el tribunal resolvi que el Fonavi no tena carcter tributario (por no cumplir los principios de legali-
dad y de reserva de la ley) y, ya que la prohibicin del referndum se refera a las normas tributarias, en
el caso planteado por los fonavistas s proceda la consulta. En el presente caso, la sentencia reafirma
la condicin no tributaria del Fonavi. Si bien no seala expresamente que se trata de un aporte solida-
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
rio, s manifiesta que el Fonavi no se consider un aporte a un fondo individual. Es por ello que, de
ser el caso, los mecanismos para la devolucin puedan tener un carcter colectivo.
Al respecto, diversos autores han sealado que fue incorrecto no considerar el pago al Fondo Nacional
de Vivienda como un tributo, pese a que se trata de un pago que cumple con todas las caractersticas
esenciales de este tipo de aportes. Por tanto, habiendo sido suficientemente tratado el tema, no corres-
ponde detenernos sobre ello en esta oportunidad.
Improcedencia de la demanda
La sentencia declara improcedente la demanda, pese a encontrarse acreditados los hechos que se sea-
lan como lesivos de derechos fundamentales. Ello sucede porque el Tribunal considera que la preten-
sin de la demanda ya fue satisfecha al emitirse sentencia en los casos anteriores sobre el referndum
del Fonavi.
Sin embargo, el Colegiado fundamenta que la demanda es improcedente en aplicacin de los artculos
5, inciso 6, y 6 del CPConst. Al respecto, el artculo 5, inciso 6 es completamente impertinente, pues
se refiere al cuestionamiento de una resolucin judicial firme de otro proceso constitucional, cosa que
no sucede en este caso. Asimismo, el artculo 6 se refiere a cundo se produce la cosa juzgada en un
proceso constitucional, pero en absoluto menciona si esta cosa juzgada puede ocasionar la improce-
dencia de un proceso constitucional distinto.
Sobre esto, si el tribunal consideraba que la pretensin era improcedente debido a que ya existe una
sentencia que resuelve el fondo del proceso podra haber alegado dos cosas. En primer lugar, podra
indicar que se produjo una sustraccin de la materia por haber cesado la afectacin; as, el tribunal
supondra que el derecho ya fue tutelado y que, por lo tanto, ya no es necesario emitir pronunciamien-
to. No obstante, este razonamiento sera incorrecto, porque encubre que la existencia de una resolu-
cin sobre el fondo no necesariamente significa su ejecucin, ni la tutela adecuada del derecho.
Asimismo, sobre la base de que existe cosa juzgada en un proceso anlogo (caso Fonavi 1, con el que
existe identidad de sujetos procesales, pretensiones y va), podra sealarse que la demanda es impro-
cedente por excepcin de cosa juzgada. Sobre ello, el Cdigo Procesal Constitucional no prev
excepciones procesales, mas indica que pueden aplicarse supletoriamente los cdigos procesales vin-
culados con la materia que se discute (artculo IX). En tal sentido, es posible considerar que estamos
ante una excepcin; caso en el que valdra la pena preguntarnos sobre la oportunidad y modo de
acreditarla, asunto que desde luego no corresponde tratar en esta oportunidad.
Ejecucin de las sentencias del caso Fonavi 1
Otro tema de relevancia tiene que ver con el cumplimiento de las resoluciones judiciales, especial-
mente las emitidas por el Tribunal Constitucional. Al respecto, el colegiado ya se haba pronunciado
sobre la importancia de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas, como parte del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. A saber, la tutela jurisdiccional efectiva garantiza el acceso al proceso
judicial y la ejecucin de su resultado, en tal sentido, la posibilidad real de que se otorgue justicia en
el caso concreto.
En el mismo sentido, el Cdigo Procesal Constitucional seala como parte integrante de la tutela
procesal efectiva el derecho a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones
judiciales. Y es que la verdadera justicia para el caso no llega nicamente con la emisin de una
sentencia favorable, sino con la ejecucin de la resolucin definitiva conforme a sus propios trminos.
As visto, con acierto reclama el Tribunal Constitucional ante el incumplimiento de las anteriores
sentencias del caso Fonavi y lo que es peor la inaccin del rgano judicial al que le corresponda la
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
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ejecucin. A saber, la eficacia de las resoluciones judiciales del tribunal es un asunto que ha cobrado
importancia recientemente, no solo a partir de los apremios previstos en el Cdigo Procesal Constitu-
cional para que el juez de ejecucin pueda hacer cumplir la sentencia (art. 22 y 59), sino incluso por el
establecimiento como jurisprudencia vinculante del recurso de agravio constitucional como va direc-
ta para reclamar frente a sentencias mal ejecutadas o no ejecutadas por los jueces correspondientes
(RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC).
Al respecto, son de lamentar la inaccin del juzgado de ejecucin y el manifiesto nimo de desacato
mostrado por el Jurado Nacional de Elecciones, poniendo en cuestin el carcter vinculante de las
sentencias del mximo intrprete de la Constitucin (art. 1 LOTC). Si bien como se ha sealado en
diversas oportunidades el tribunal no es infalible, ni sus pronunciamientos tienen jerarqua constitu-
cional, lo cierto es que el sistema prev un rgano encargado dar la interpretacin final de la Consti-
tucin, ergo, esta debe ser respetada por todos los dems intrpretes.
En tal sentido, debe dejarse anotado que, no obstante la escasa legitimidad de algunas de sus decisio-
nes, debido al desacierto de su justificacin o por su excesivo activismo, las sentencias del tribunal
deben ejecutarse oportunamente y respetando los propios trminos de lo decidido.
Propuestas del TC sobre la devolucin del Fonavi
Si bien las sentencias de los casos Fonavi 1 otorgan razn a los demandantes (pues consideran que el
referndum debe proceder), en el caso Fonavi 2 el Tribunal aconseja al Legislador y al Ejecutivo una
regulacin distinta a la que los demandantes llevarn a consulta.
Bien visto, es contradictorio declarar fundada la demanda y hacer posible la consulta de la norma
(de devolucin del Fonavi), tal como lo plantean los solicitantes, para luego proponer una va de
devolucin de los aportes (no solicitada) muy distinta a la buscada por los recurrentes.
Al respecto, no afirmamos que el tribunal no puede hacer recomendaciones o exhortaciones a los
poderes pblicos; sin embargo, es claro que el mensaje y los efectos prcticos de que coexistan
posibilidades dismiles entre s, ambas avaladas por el tribunal (la de la iniciativa legislativa
sometida a referndum y la propuesta por el tribunal) puede generar un efecto negativo. Queda
pues preguntarnos: si sale primero una norma de acuerdo con lo sealado por el tribunal, acaso
no podra ser modificada por el referndum en ciernes? En sentido inverso, de producirse el
referndum y aprobarse la norma consultada, no sera acaso un esfuerzo intil (y frustrante para
los recurrentes) si luego se modifica acogiendo lo propuesto por el Tribunal Constitucional?
A propsito de lo sealado, debe tenerse en cuenta que la prohibicin constitucional de que el refern-
dum proceda contra normas tributarias (y presupuestarias) encuentra justificacin en el nivel de sofis-
ticacin que algunos asuntos de ndole econmica requieren, lo que precisamente se evidencia en el
presente caso. Efectivamente, es posible que la propuesta de devolucin de los aportes del Fonavi que
la asociacin quiere llevar a consulta sea antitcnica y, por el contrario, la forma ms realista y correc-
ta de que las devoluciones se produzcan es ms parecida a la indicada por el colegiado constitucional.
Pero ello no significa que deba interpretarse de manera restrictiva los derechos polticos; por el con-
trario, en un escenario de promocin del debate pblico y abierto para la formacin de la voluntad
poltica los tribunales constitucionales deben promover la participacin ciudadana. Ahora bien, en el
caso especfico, el tribunal debi estar atento a la mejor forma de lograr dar valor pblico (tcnico,
poltico) a la devolucin de los aportes, lo que no necesariamente se lograba a travs de una consulta
popular, sino tambin acudiendo a las sedes legitimadas para llevar adelante la discusin y decidir la
mejor forma de devolucin (por ejemplo, el Parlamento y el Ejecutivo), como finalmente hizo.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 121
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En otras palabras, la vocacin democrtica del tribunal, en tanto tribunal de los ciudadanos y pro-
motor de los canales democrticos para la formacin de la voluntad poltica, no necesariamente debe
significar populismo asamblesta, sino que debe considerarse que la propia democracia brinda canales
adecuados a travs de los cuales reconducir ciertos debates. En tal sentido, debemos admitir que guar-
da cierta razonabilidad constitucional algunas limitaciones al derecho de referndum previstas por la
propia Carta fundamental, a las que debi atender el Tribunal Constitucional, sin que ello signifique
contravenir el principio democrtico.
BIBLIOGRAFA
GAMBA VALEGA, Csar. Sobre la (errnea) calificacin de las aportaciones de los trabajadores
al Fonavi como una prestacin de carcter extratributario. A propsito de las sentencias del
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Vol. 13, N 110. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2007. Pgs. 27-30.
GAMBA VALEGA, Csar. Fue la aportacin al Fonavi una obligacin de carcter tributario? A
propsito de las Sentencias del Tribunal Constitucional Ns 01078 y 03283-2007-PA/TC. En:
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HUERTA GUERRERO, Luis. El derecho fundamental a la participacin poltica. En: Lecturas
sobre temas constitucionales. N 2. Comisin Andina de Juristas. Lima, 1996.
VALENCIA, Arel. El Tribunal Constitucional en juicio?: breve comentario al caso Fonavi.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 110. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2007.
Pgs. 31-37.
122
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Improcendencia de la demanda
constitucional por
ejercicio ilegtimo de un
derecho fundamental
Exp. N 03727-2006-PC/TC
Caso: Proyecciones Recreativas S.A.
Sentido del Fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/01/2008)
* Esta sentencia tiene la siguiente Razn de Relatora (Lima, 14 de enero de 2008): La resolucin recada en el Expediente N
03727-2006-PC/TC, que declara Improcedente la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa
Arroyo, Alva Orlandini y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en
funciones del ex magistrado Garca Toma. El voto del magistrado Alva Orlandini aparece firmado en hoja membretada aparte, y
no junto con la firma de los dems magistrados debido al cese en funciones de este magistrado.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 123
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
42-34-00000005, de la misma fecha, que resuel- aplicacin en aquellos casos en los cuales se esti-
ven devolverle la cantidad de S/. 289.074.24 ma el ejercicio constitucionalmente legtimo de los
(doscientos ochenta y nueve mil setenta y cuatro derechos fundamentales que la Constitucin del
24/100 nuevos soles) cobrados indebidamente por Estado reconoce. En la medida en que tales dere-
concepto del Impuesto a los Juegos Tragamonedas chos tienen tambin una dimensin sustantiva, es
correspondientes a los meses de octubre de 1995 a decir que su ejercicio debe ser compatible con los
mayo de 1997; ms S/. 28,791.79 (veintiocho mil principios constitucionales y valores constitucio-
setecientos noventa y uno y 79/100) por concepto nales, debe tenerse en consideracin, por parte del
de intereses devengados desde el 1 de enero del Tribunal Constitucional y de los jueces constitu-
2002; y, S/. 386,487.66 (trescientos ochenta y seis cionales, al momento de calificar los presupuestos
mil cuatrocientos ochenta y siete y 66/100 nuevos procesales de una demanda, entendidos estos como
soles) tambin pagados indebidamente por concep-
los requisitos insubsanables que, referidos al pro-
to del Impuesto a los Juegos Tragamonedas del
ceso constitucional en conjunto, condicionan que
periodo comprendido entre los meses de junio de
1997 a noviembre de 1998; ms S/. 38,494.17 este se realice vlidamente y, por ello, a su trmino
(treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y cuatro se pueda dictar una resolucin sobre el fondo del
y 17/100) por concepto de intereses devengados asunto.
desde el 1 de enero del 2002, respectivamente. El ejercicio legtimo de los derechos fundamen-
El Derecho Procesal Constitucional como Dere- tales
cho constitucional concretizado 4. Que en el presente caso, la actora, como sea-
2. Que en sentencia anterior (Exp. 4903-2005-PHC/ la en su propia demanda es una persona jurdica
TC, FJ 3) el Tribunal Constitucional ha precisado dedicada a la explotacin directa de mquinas tra-
que (...) si bien es cierto que el Derecho Procesal gamonedas. No obstante, de la informacin conte-
Constitucional recurre, con frecuencia, a catego- nida en la pgina web del Ministerio de Comercio
ras e instituciones primigeniamente elaboradas Exterior y Turismo (Mincetur), se advierte que la
como parte de la Teora General del Proceso, es el demandante carece de autorizacin para el uso y
Derecho Constitucional el que las configura y lle- explotacin de mquinas tragamonedas. Lo ante-
na de contenido constitucional. Esta posicin, como rior debe considerarse al momento de resolver el
es evidente, trasciende la mera cuestin de opcin caso de autos, en la medida que existe presuncin
acadmica o jurisprudencial; por el contrario, sig- de veracidad respecto de la informacin que las
nifica un distanciamiento de aquellas posiciones entidades pblicas presenten en un medio de difu-
positivistas del Derecho y el proceso que han lle- sin institucional, como es el caso de la pgina web.
vado a desnaturalizar la vigencia efectiva de los As las cosas, este Tribunal debe sealar que si bien
derechos fundamentales, al hacer depender la efi- es cierto que el fin de los procesos constituciona-
cacia de estos a la aplicacin de normas procesales les es tutelar la supremaca jurdica de la Constitu-
autnomas cientficas y neutrales. Ello implica que cin y los derechos fundamentales, tambin es ver-
el Tribunal, pero tambin los jueces constituciona- dad que la tutela de tales derechos se refiere al ejer-
les, deben interpretar y otorgar contenido a las ins- cicio legtimo de los mismos.
tituciones procesales a partir de una dimensin 5. Que siendo ello as, a la demandante no se le
constitucional sustantiva y no solo adjetiva, in- puede admitir la pretensin de tutela de los dere-
cluso de aquellas disposiciones que establecen los chos que invoca a la propiedad, a la libertad de
presupuestos procesales para la interposicin de una contratar, a la iniciativa privada, a la libertad de
demanda. empresa y los principios de legalidad y de no con-
3. Que el Cdigo Procesal Constitucional parte de fiscatoriedad de los tributos por la supuesta apli-
un presupuesto constitucional de las instituciones cacin indebida de determinadas normas tributa-
procesales previstas en el mismo cuerpo normati- rias que inciden en una actividad econmica para
vo (artculo III del Ttulo Preliminar), segn el cual la que la demandante no est legalmente autoriza-
(...) el Juez y el Tribunal Constitucional deben da a realizar. Pretender que el Tribunal Constitu-
adecuar la exigencia de las formalidades previstas cional se pronuncie sobre su demanda significara
en este Cdigo al logro de los fines de los procesos avalar un acto contrario a la ley; ms an, ira en
constitucionales. No obstante, ello solo tiene plena contra de lo que se ha sealado en las sentencias
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
009-2001-AI/TC y 4227-2005-PA/TC (FJ 40), en de vista adjetivo o formal sino tambin desde la
el sentido de que: ptica sustantiva. Lo cual quiere decir que su ejer-
cicio se debe realizar sin contravenir los dems
(...) el ocio que promueve el Estado mediante bienes y valores constitucionales; pero, adems
la cultura, recreacin y el deporte es distinto al de ello, respetando el marco legal establecido. Ms
que tolera mediante la explotacin de los jue- an si se trata de una actividad econmica que
gos de apuesta, que pueden generar adiccin requiere, ineludiblemente, el cumplimiento de dis-
ludopata con efectos econmicos y sociales posiciones legales especficas para su ejercicio
perjudiciales para el jugador y su familia, lo regular.
cual resulta incompatible con la preservacin y
defensa de otros bienes y principios constitu- Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
cionales y, en particular, con la proteccin de nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
la moralidad y seguridad pblicas. cin Poltica del Per
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre la flexibilizacin de las formas procesales y el Derecho Constitucional como Derecho Cons-
titucional concretizado, puede revisarse las siguientes resoluciones: RTC Exp. N. 0025-2005-PI/
TC, 00020-2005-PI/TC, Exp. N 00023-2005-PI/TC, Exp. N 4903-2005-PHC/TC, Exp. N 0005-
2005-CC/TC.
COMENTARIO
Esta resolucin, si bien se pronuncia por la improcedencia de la demanda, es importante debido a que
el Tribunal Constitucional hace uso de su autonoma procesal para moldear su Derecho Procesal
Constitucional y perfilar una causal de improcedencia para las demandas de los procesos constitucio-
nales.
De esta forma, el colegiado seala que debe atenderse, al momento de evaluar los presupuestos proce-
sales de la demanda (admisin), no solo los aspectos formales sino tambin los sustantivos vincula-
dos al ejercicio de los derechos fundamentales, tales como si se han afectado otros bienes constitucio-
nales o si se ha actuado conforme a ley. Analicemos este asunto por partes.
Flexibilizacin de las formas procesales
En esta resolucin el tribunal se reafirma en la necesidad de desvincularse de una teora general del
proceso positivista (acusada de desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales,
al hacer depender la eficacia de estos a la aplicacin de normas procesales autnomas cientficas y
neutrales) y se aproxima a una ms protectora de los derechos y de la sustancia del Derecho Consti-
tucional.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 125
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Empero, bien visto, esta concepcin del proceso como herramienta flexible al servicio del Derecho
Constitucional sustantivo implica, llevada a la prctica, que los jueces constitucionales puedan am-
pliar sus mrgenes de actuacin, incluso contra lo legalmente previsto, para satisfacer los fines de los
procesos constitucionales (que, de acuerdo con el art. II TP CPConst, son la primaca de la Constitu-
cin y la defensa de los derechos fundamentales)
Al respecto, desde una perspectiva constitucional contempornea, los procesos y las formalidades
tienden a ser flexibilizados para adoptar criterios a favor de la persona que pide tutela, es decir pro
hmine, pro actione o favor debilis. Con ello, en realidad no se claudica de las formalidades procesa-
les que no deben entenderse solo como trabas, sino tambin como garantas ante posibles arbitrarie-
dades judiciales, e incluso se armoniza adems la legitimidad democrtica de la ley (cdigos proce-
sales) con la superior necesidad de proteccin de los derechos.
El Cdigo Procesal Constitucional inclusive admiten esta posibilidad. El artculo III del TP del CP-
Const. establece el principio de elasticidad (y suplencia de queja deficiente) que compele a los jueces
constitucionales adecuar la exigencia de las formalidades previstas en el Cdigo a los fines de los
procesos constitucionales. Claro est, ello no significa que lo establecido en el Cdigo desaparece y
que el proceso queda en manos de los jueces constitucionales. Por el contrario, el CPConst. seala
adecuar las formalidades (no derogarlas ni sustituirlas), posibilidad que queda vinculada con los
fines de los procesos constitucionales.
No obstante lo anotado, en el presente caso contra la tendencia sostenida del Tribunal de flexibilizar
el Derecho Procesal Constitucional a favor del justiciable, se resuelve que ante el aparentemente
ejercicio ilegtimo de los derechos fundamentales (aparente porque recin se inicia el proceso) los
jueces constitucionales no deben ductibilizar el Derecho Procesal a favor de los fines, sino resolver
este asunto sustantivo al momento de calificar los presupuestos procesales de una demanda (es
decir, al evaluar la procedencia de la demanda). Anotado de manera sencilla, el tribunal estara indi-
cando a los jueces rechazar, por improcedentes, todas aquellas demandas en que no se verifique el
ejercicio constitucionalmente legtimo de los derechos fundamentales, cuestin que difcilmente
puede determinarse en la admisin de la demanda.
Interpretacin contra actione del Tribunal Constitucional
Como anotamos, la flexibilizacin de las formas admitida por la doctrina, el cdigo y la jurisprudencia
del tribunal tiene un sentido pro actione, a favor del proceso constitucional y la tutela del derecho. No
obstante, en el presente caso el colegiado constitucional aplica un criterio que podramos denominar
contra actione.
Para precisar, de acuerdo con lo sealado en la resolucin, el recurrente acudi ante el juez solicitando
que la Municipalidad Metropolitana de Lima y el Servicio de Administracin Tributaria cumplan las
resoluciones que resuelven devolverle cantidades cobradas indebidamente por concepto del Impuesto
a los Juegos Tragamonedas e intereses devengados (es decir, la Administracin reconoce que cobr
indebidamente un impuesto y que debe devolverlo); no obstante, el Tribunal Constitucional motu
proprio entr a la pgina web del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, y advirti que la deman-
dante (muy presumiblemente) carece de autorizacin para el uso y explotacin de mquinas tragamo-
nedas, situacin que, segn el TC, debe considerarse al momento de resolver el caso de autos.
Sobre como se considera esta informacin, el tribunal seala que al tratarse de un ejercicio ilegtimo
(sin autorizacin legal) la demanda debe ser declarada improcedente. Al respecto, el mximo intrpre-
te indica que el ejercicio de los derechos fundamentales se debe realizar sin contravenir los dems
bienes y valores constitucionales; pero, adems de ello, respetando el marco legal establecido. Ms
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
BIBLIOGRAFA
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 127
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Exp. N 1647-2007-PA/TC
Caso: Clmaco Boggiano Tacuche
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 25/01/2008)
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Ello porque carece de sentido discutir una situacin FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRA-
que culmin, o dicho de otro modo cuando el acto DO VERGARA GOTELLI
lesivo ha dejado de ser tal, tanto ms, si la afecta-
En atencin a las razones que expongo emito el
cin invocada por el transcurso del tiempo result
siguiente fundamento de voto:
irreparable, y por ende el derecho no puede ser res-
tituido, salvo que en el caso concreto resulte me- 1. Con fecha 24 de marzo de 2006 el demandante
nester no solo proceder al reconocimiento del dere- interpone demanda de amparo contra el Jurado
cho fundamental, sino evitar en la eventualidad de Elecciones a fin de que se declare nulas e inapli-
que se reproduzca el mismo acto violatorio. cables las Resoluciones N 0097-2006-JEE/LC y
3. Que sin ingresar a evaluar el fondo este Colegia- N 266-2006-JNE, que deniegan su inclusin
do considera que siendo la naturaleza restitutiva como candidato hbil al Congreso de la Repbli-
del amparo, y habida cuenta que en el caso con- ca en la lista del partido Renacimiento Andino
creto lo pretendido por el actor se circunscribe a su arbitrariedad que lesiona sus derechos constitu-
inclusin como candidato al Congreso de la Rep- cionales a elegir y ser elegido y a participar en la
blica en la lista presentada por el Partido Poltico vida poltica.
Renacimiento Andino para el proceso electoral 2. Que en el presente caso el demandante preten-
del ao 2006, resulta evidente que en las actuales de anular resoluciones emitidas en un proceso
circunstancias la alegada afectacin se ha tornado electoral en el que se declara que no se encuen-
irreparable, toda vez que como es de pblico co- tra hbil para participar como candidato. Res-
nocimiento, dicho proceso electoral destinado a pecto a ello expres en el expediente 2730-2006-
elegir al presidente de la Repblica y vicepresiden- AA/TC, que el Tribunal Constitucional no est
tes, as como a congresistas de la Repblica y re- en facultad para revisar las decisiones del Jura-
presentantes peruanos ante el Parlamento Andino do Nacional de Elecciones cuando este aborda
culmin para todos sus efectos con la celebracin temtica de su exclusividad. Por tanto la presen-
y posterior proclamacin de todos y cada uno de te resolucin, si bien llega a la improcedencia,
los candidatos ganadores; razones por las cuales la resulta implicante con mi referido voto en el caso
demanda debe ser desestimada en aplicacin del
Castillo Chirinos puesto que abordando la posi-
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
bilidad de ingresar al fondo del asunto, es decir
Por los considerandos expuestos, el Tribunal Cons- al mencionar que ya han precluido las etapas del
titucional, con la autoridad que le confiere la Cons- proceso electoral en referencia est diciendo asi-
titucin Poltica del Per mismo que de no haberse producido tal preclu-
sin estara entonces el Tribunal Constitucional
RESUELVE, con el fundamento de voto del ma- en la facultad de proceder a la revisin del fon-
gistrado Vergara Gotelli, que se adjunta do de la materia en controversia, lo que implica
posicin opuesta a la ma.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Por las razones expuestas en el referido voto es que
Publquese y notifquese. llego a la misma conclusin de improcedencia de
la demanda.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
LVAREZ MIRANDA SR. VERGARA GOTELLI
NOTAS DE ORIENTACIN
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 129
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
COMENTARIO
En principio, es conveniente hacer algunas precisiones sobre una situacin que el Cdigo Procesal
Constitucional regula en dos artculos distintos: la sustraccin de la materia. Las disposiciones referi-
das al tema parten de situaciones distintas, sin embargo similares, por lo que son objeto de confusin
para los operadores jurdicos.
As, el inciso 5 del artculo 5 del CPConst. regula la declaracin de improcedencia del amparo cuando
[a] la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se
ha convertido en irreparable. Encontramos que de la disposicin se desprenden dos situaciones: por
un lado, que la amenaza o violacin de un derecho constitucional haya cesado y, por el otro, que
cualquiera de los dos supuestos anteriores haya devenido en irreparable.
Adems, tenemos el segundo prrafo del artculo 1, que se refiere a las situaciones en que la vulnera-
cin o amenaza cesa despus de presentada la demanda. En otras palabras, la demanda s es admitida
a trmite, pero en el decurso del proceso la violacin o amenaza de violacin decae y se hace irrepara-
ble. Para este caso, el Cdigo ha previsto que, de ser el caso, debe declararse fundada la demanda y,
asimismo, atendiendo al agravio que se haya producido, corresponde precisar los alcances de la sen-
tencia, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en una conducta similar (accin u omisin),
ya que de lo contrario se le aplicar cualquiera de las medidas coercitivas contempladas en el artculo
22 del propio CPConst.
Esta es la disposicin a la que hace referencia la sentencia objeto de comentario. Al respecto, la decla-
racin de improcedencia encuentra fundamento en la finalidad restitutiva que persiguen los procesos
constitucionales, es decir, regresar las cosas al estado anterior de ocurrida la agresin al derecho cons-
titucional, lo que en el caso de cese o irreparabilidad es imposible lograr. Pero ello no sustrae al juez de
pronunciarse sobre la afectacin que se hubiere producido. Efectivamente, en tal sentido, el juez cons-
titucional debe fundamentar su pronunciamiento y consecuentemente declarar fundada o infundada
si fuere pertinente en argumentos sobre el fondo. Es decir, aun cuando finalmente haya decidido decla-
rar que la demanda es improcedente por haberse producido la sustraccin de la materia, debi sealar las
razones. Esto evidentemente no ocurre en el presente caso, donde el colegiado simplemente declara
improcedente la demanda, de lo cual bien podramos deducir que decidi por el camino ms sencillo.
No olvidemos que, en aquellos casos en que la demanda no sea declarada fundada y la lesin (o
amenaza) ha cesado o se ha vuelto irreparable, valdra la pena declarar infundada la demanda y no
improcedente por sustraccin de la materia por varias finalidades. A saber, para que los operadores
jurdicos y la comunidad en general tengan conocimiento de que un acto, aunque parezca vulnerador
130
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
de derechos fundamentales, en realidad no lo es. Asimismo, para que el tribunal pueda desarrollar o
precisar algunos contenidos propios del caso, que constituira una herramienta valiosa para los justi-
ciables. No obstante, claro est, que el Tribunal Constitucional debe actuar con cautela ante esta posi-
bilidad, haciendo un uso adecuado de la discrecionalidad de la que est dotado.
Ante la distincin planteada anteriormente, bien podra preguntarse a qu se debe que en un caso s
exista un pronunciamiento sobre el fondo y en el otro no. La respuesta es sencilla. En el caso del
segundo prrafo del artculo 1, el juez constitucional s ha conocido de una presunta vulneracin y en
esa medida debe resolver sobre el fondo, adems que debe dejar en claro que una determinada conduc-
ta es o no vulneratoria de derechos constitucionales. Aqu seguimos la postura de Castillo Crdova,
quien seala que los procesos constitucionales tienen una doble virtualidad: reponer las cosas al esta-
do anterior y tomar medidas que aseguren que el hecho no vuelva a producirse, esta ltima constituira
una va complementaria de aseguramiento del Derecho Constitucional.
Finalmente, reparemos en que la agresin debe haberse convertido en irreparable o cesado totalmente.
En caso contrario, es decir que sea parcial, s es posible que contine el trmite y el juez constitucional
emita un pronunciamiento sobre el fondo respecto de las agresiones que no hayan cesado. Solo si es
total, la demanda ser declarada improcedente (de ser el caso).
Ahora bien, notemos que la sentencia comentada ha declarado improcedente la demanda, pero obvi
sealar que el motivo que justificaba tal decisin era la sustraccin de la materia. Finalmente, debe-
mos resaltar la prioridad con que deben ser tramitadas las causas electorales ya que, como bien ya ha
manifestado el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades, la celeridad se justifica por la
naturaleza de los procesos electorales.
BIBLIOGRAFA
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 131
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Exp. N 04747-2007-PHC/TC
Caso: Fernando Miguel Rospigliosi Capurro
Sentido del fallo: Improcedente
por sustraccin de la materia
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 21/01/2008)
132
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
a la Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa para . Anlisis del caso concreto
que se proceda con la investigacin penal de acuerdo 2. La Constitucin ha recogido en su artculo 99 la
a ley. En ese sentido aduce que tal decisin viola a institucin del antejuicio poltico y, en ese sentido,
todas luces su derecho a la tutela procesal efectiva ha regulado expresamente que:
porque como ex Ministro de Estado no puede ser so-
metido a un procedimiento distinto al establecido por corresponde a la Comisin Permanente acusar
la Ley N 27399 que regula las investigaciones preli- ante el Congreso: al Presidente de la Repbli-
minares para los funcionarios comprendidos en el ca; a los representantes a Congreso; a los Mi-
artculo 99 de la Constitucin Poltica, en consecuen- nistros de Estado; a los miembros del Tribunal
cia, seala que al ser sometido a una jurisdiccin dis- Constitucional; a los miembros del Consejo
tinta se estn violando las garantas que la propia Cons- Nacional de la Magistratura; a los vocales de la
titucin le ha otorgado por haber sido funcionario Corte Suprema; a los fiscales supremos; al De-
pblico, y que asimismo, se est amenazando su li- fensor del Pueblo y al Contralor General por
bertad individual al haberse encargado la investiga- infraccin de la Constitucin y por todo delito
cin preliminar a una Fiscala provincial. que cometan en el ejercicio de sus funciones y
hasta cinco aos despus de que hayan cesado
Investigacin sumaria en estas (subrayado nuestro).
Admitida a trmite la demanda se llev a cabo la 3. Al respecto, cabe sealar que este Colegiado en
investigacin sumaria, siendo que a fojas 34 del su sentencia recada en el Expediente N 0006-
expediente obra la declaracin explicativa de la 2003-AI/TC, caso 65 Congresistas de la Repbli-
Fiscal de la Nacin, doa Flora Adelaida Bolvar ca, al referirse a esta institucin seal que:
Arteaga; a fojas 42 se encuentra la declaracin del
accionante, el mismo que se ratifica en todos los (...) en el antejuicio solo caben formularse acu-
extremos de su demanda, y, a fojas 107, est la de- saciones por las supuestas responsabilidades ju-
claracin de la titular de la Quinta Fiscala Provin- rdico-penales (y no polticas) de los funciona-
cial Penal de Arequipa, doa Mara del Rosario rios estatales citados en el artculo 99 de la
Lozada Sotomayor. Constitucin, ante los supuestos delitos come-
tidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez
El Vigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, con que el Parlamento ha sometido a investigacin
fecha 8 de mayo de 2007, declar improcedente la la denuncia (que puede provenir de su propio
demanda por considerar que la supuesta amenaza seno) y ha determinado la existencia de sufi-
de violacin de la libertad individual del recurren- cientes elementos de juicio que, desde su pers-
te qued desvirtuada con el pronunciamiento fis- pectiva, configuran la comisin de un delito en
cal que declara no ha lugar a formalizar denuncia el ejercicio de las funciones, acta como enti-
penal en su contra. dad acusadora, dejando sin efecto la prerroga-
La recurrida revoca la apelada y declara infundada tiva funcional del dignatario, suspendindolo
la demanda por similares argumentos. en el ejercicio de sus funciones, y ponindolo
a disposicin de la jurisdiccin penal.
FUNDAMENTOS
De esta forma en los casos de antejuicio las fun-
. Petitorio ciones del Congreso pueden ser, en cierta me-
dida, asimiladas a las del Ministerio Pblico
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda,
(porque acusa), e incluso a las del juez instruc-
el objeto del presente proceso constitucional es que
tor (porque previamente investiga), pero nun-
se deje sin efecto la resolucin de fecha 19 de mar-
ca a las del juez decisor (porque nunca sancio-
zo de 2007, expedida por la Fiscal de la Nacin,
na). Y es que la facultad de aplicar sanciones
por violar sus derechos a la tutela procesal efectiva
sobre la base de argumentos jurdico-penales,
y a la jurisdiccin predeterminada por ley. Asimis-
es exclusiva del Poder Judicial.
mo, se busca que la titular de la Quinta Fiscala
Provincial Penal de Arequipa se abstenga de ini- En sntesis, el antejuicio es una prerrogativa
ciar investigacin preliminar en su contra porque funcional de la que gozan determinados fun-
ello constituye una amenaza de violacin para su cionarios, con el propsito de que no puedan
libertad individual. ser procesados ante la judicatura penal por los
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PROCESAL
delitos cometidos en el ejercicio de sus funcio- disposiciones constitucionales debe ser resuelta op-
nes, sin que medie un procedimiento con las timizando su interpretacin, es decir, sin sacrifi-
debidas garantas procesales ante el Congreso car ninguno de los valores, derechos o principios,
de la Repblica y la consecuente acusacin del y teniendo presente que, en ltima instancia, todo
propio Legislativo. precepto constitucional, incluso aquellos pertene-
cientes a la denominada Constitucin orgnica se
El procedimiento de acusacin constitucional
encuentran reconducidos a la proteccin de los de-
contra los funcionarios enumerados en el artculo
rechos fundamentales, como manifestaciones del
99 de la Constitucin, por los supuestos deli-
principio-derecho de dignidad humana, cuya defen-
tos cometidos en el ejercicio de sus funciones
sa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el
(antejuicio), se encuentra regulado en el art-
Estado (artculo 1 de la Constitucin).
culo 89 del Reglamento del Congreso. Queda
ello meridianamente claro cuando dicho art- 6. En consecuencia, si bien es cierto que el Ministerio
culo, ab initio, establece que [...] mediante el Pblico es el titular de la accin penal y el defensor
procedimiento de acusacin constitucional se de la legalidad, como bien lo reconoce la propia Cons-
realiza el antejuicio poltico, al que tienen de- titucin, tambin es verdad que en virtud de estas fa-
recho los altos funcionarios del Estado com- cultades otorgadas no puede arrogarse un ejercicio
prendidos en el artculo 99 de la Constitucin arbitrario de ellas. Es decir, el Ministerio Pblico no
Poltica. [...](subrayado nuestro). puede promover una investigacin a propsito de la
4. Por tanto, el antejuicio poltico ha sido concebi- supuesta comisin delictiva por parte de un alto fun-
do como una prerrogativa funcional cuyo objeto cionario si este previamente no ha sido objeto de una
principal es la proscripcin del inicio de un proce- acusacin constitucional en el Congreso. De lo
so penal contra un alto funcionario si es que pre- contrario, todos los actos llevados a cabo en sede
viamente no ha sido sometido a un proceso inves- jurisdiccional ordinaria sin la observancia de lo es-
tigatorio y acusatorio en sede parlamentaria. No tablecido en los artculos 99 y 100 de la Constitu-
cabe, pues, formular denuncia ni abrir instruccin cin, as como del artculo 89 del Reglamento del
penal si no se cumple con este requisito sine qua Congreso de la Repblica y de la Ley N 273993
non; mucho menos en virtud de lo establecido por que tambin forman parte del parmetro de control
nuestra propia ley fundamental en su artculo 159, para evaluar casos como el presente, adolecen de
que a la letra dice corresponde al Ministerio P- nulidad. Permitir este tipo de actuacin es abrir la
blico: 1. promover de oficio, o a peticin de parte, puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fun-
la accin judicial en defensa de la legalidad y de damental que no solo la vacan de contenido, sino
los intereses pblicos tutelados por el Derecho. que tambin, resultan violatorias de los derechos
fundamentales (en el caso especfico, el derecho al
5. Recurdese, como ya lo ha dicho este Colegiado debido proceso de los altos funcionarios pblicos)
en reiteradas oportunidades, que la norma funda- y no se condicen con los principios que inspiran el
mental en virtud del principio de unidad de la Cons- Estado Constitucional.
titucin1 est exenta de toda interpretacin aislada
y literal, por el contrario, su interpretacin debe 7. En el presente caso y no obstante las considera-
estar orientada a considerarla como un todo ar- ciones expuestas, este Colegiado debe declarar que
mnico y sistemtico, a partir del cual se organiza a la fecha de la resolucin de la presente causa ha
el sistema jurdico en su conjunto. Asimismo, de operado la sustraccin de la materia, ya que me-
acuerdo con el contenido del principio de concordan- diante resolucin de fecha 26 de abril de 2007 la
cia prctica2, toda aparente tensin entre las propias titular de la Quinta Fiscala Provincial Penal de
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
De acuerdo con el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica, la denuncia presen-
tada contra un alto funcionario se deriva a la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales para
su calificacin, que presenta su informe a la Presidencia de la Comisin Permanente para su apro-
bacin. La Subcomisin notifica al denunciado para que realice sus descargos y delega en un
congresista la determinacin de los hechos; tras la audiencia y actuadas las pruebas, el Presidente
encarga a este congresista la elaboracin de un informe, para que sea debatido y aprobado o recha-
zado. El informe puede concluir con el archivamiento o la acusacin, y es remitido a la Comisin
Permanente. Si el informe propone el archivamiento o la improcedencia se vota antes del debate.
Si propone la acusacin, se debate y vota por la acusacin o no ante el Pleno. Si se aprueba, se
nombra una Subcomisin Acusadora que sustentar el informe y la acusacin. El Pleno vota,
pronuncindose sobre si hay o no lugar a la formacin de causa. Si el pleno decide por la forma-
cin de causa, debate y vota si le suspende o no, quedando el acusado sujeto sometido a juicio; de
lo contrario, el expediente se archiva. Se requiere la votacin favorable de la mitad ms uno del
nmero de miembros del Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, para la acusa-
cin constitucional. El acuerdo aprobatorio de sancin de suspensin, inhabilitacin o destitucin
por infraccin constitucional se adopta con la votacin favorable de los 2/3 del nmero de miem-
bros del Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente. La aplicacin de la sancin
impuesta por el Congreso es inmediata. El expediente con la acusacin constitucional es enviado
al Fiscal de la Nacin para el juzgamiento debido.
Ley N 27399
Artculo 1.- Titular de la investigacin preliminar
El Fiscal de la Nacin puede realizar investigaciones preliminares al procedimiento de acusacin
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PROCESAL
constitucional por la presunta comisin de delitos de funcin atribuidos a funcionarios del Estado
comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin.
El plazo de la investigacin preliminar no exceder de 60 (sesenta) das naturales. En caso de
encontrar evidencias o indicios razonables de la comisin de los delitos a que se refiere el prrafo
precedente, el Fiscal de la Nacin formula la denuncia constitucional correspondiente, adjuntando
copia autenticada de los actuados en dicha investigacin.
Artculo 2.- Medidas limitativas de derechos
Los funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin pueden ser objeto
de las medidas limitativas de derechos previstas en la Ley N 27379. Esta disposicin no es aplica-
ble a los funcionarios mencionados en el primer prrafo del artculo 93 de la Constitucin.
Estn excluidas de las medidas limitativas de derechos las previstas en el artculo 143 del Cdigo
Procesal Penal, as como las establecidas en el artculo 2 de la Ley N 27379 en su inciso 1) y el
impedimento de salir de la localidad en donde domicilie o del lugar que se le fije previsto en su inciso 2).
El Fiscal de la Nacin solicita la aplicacin de las medidas limitativas de derechos al Vocal
Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema, el cual puede concederlas mediante
resolucin motivada. Asimismo, puede pedir el levantamiento del secreto bancario y la reserva
tributaria sin requerir autorizacin judicial.
Las subcomisiones investigadoras designadas por la Comisin Permanente, esta ltima o el Pleno
del Congreso, segn corresponda, pueden requerir al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal
de la Corte Suprema la cesacin, modificacin o imposicin de las medidas limitativas indicadas
en el presente artculo, desde el inicio del procedimiento de acusacin constitucional y hasta que
se comunique al Fiscal de la Nacin la Resolucin del Congreso que pone fin al procedimiento de
acusacin constitucional. En caso de resolucin acusatoria de contenido penal aprobada por el
Congreso, la vigencia de dichas medidas se mantiene hasta 30 (treinta) das naturales despus de
publicada la resolucin acusatoria.
COMENTARIO
En los tiempos actuales el Parlamento se ha constituido en uno de los rganos de mayor importancia
dentro de la estructura estatal, y ello por la naturaleza de sus funciones y la cada vez ms importante
labor representativa que ha asumido. Justamente, esa importancia adquirida hace que este poder del
Estado, se convierta en un ente de fiscalizacin respecto a la actuacin de los encargados de ejercer
los ms altos cargos estatales y que en su mayora han sido nombrados por l en aras de salvaguardar
los intereses de la colectividad. As, la responsabilidad de los altos funcionarios pblicos est consa-
grada en los artculos 99 y 100 de la Constitucin Poltica. El primero de los artculos hace referencia
a lo que constituye el antejuicio poltico, mientras que el segundo al juicio poltico. Al respecto, como
ha sealado el Tribunal Constitucional anteriormente pero que no ha sido pacficamente aceptado
por la doctrina1 entre ambas figuras existen diferencias referidas al corte poltico o jurdico de su
naturaleza y las consecuencias que de esta distincin derivan.
1 En la doctrina el tema no ha sido pacfico, encontramos as autores como Domingo Garca Belaunde que se ha pronunciado al
respecto mostrndose contrario a esta postura, al sealar que pretender decir que uno es el antejuicio y otro es el juicio poltico,
es un ingenioso juego de palabras que no se compadece con la naturaleza de la institucin, ni con su desarrollo histrico. El
impeachment se tradujo siempre as, no obstante existen varios modelos de juicio poltico. Y no existe ninguna razn valedera
para distinguir donde la doctrina, ni la legislacin, ni la historia, han disntinguido. GARCA BELAUNDE, Domingo. Antejuicio,
acusacin constitucional, juicio poltico? En: Revista Jurdica del Per. Ao LIV, N 55, Trujillo, 2004, Pgs. 85.
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
La presente sentencia est referida al antejuicio poltico, en virtud del cargo de ex Ministro que osten-
taba quien titulariza los derechos presuntamente vulnerados. As, necesariamente el demandante soli-
cita la prerrogativa funcional, debido a que la Fiscal de la Nacin, despus de un examen preliminar,
determin que el delito por el que se le acusaba era comn y no de funcin. Sera conveniente, enton-
ces, delinear algunos conceptos.
En principio tenemos que sealar que el antejuicio junto con el juicio poltico, constituyen el modelo
de acusacin constitucional consagrado por nuestra Constitucin. Es decir, el mecanismo de determi-
nacin de responsabilidad funcional (jurdica y/o poltica) de los altos funcionarios estatales. As, es
bueno recordar que el juicio poltico (de origen ingls) tiene la finalidad de separar del ejercicio del
poder bien sea temporal o definitivamente al funcionario que ha hecho mal uso de l. Queda claro
entonces que esta institucin tiene un carcter netamente poltico y lo que juzga es una conducta
deshonrosa, contraria a la dignidad del cargo que ostentaba el funcionario. As, se sanciona lo que a
ante los ojos del Parlamento es moral o polticamente reprochable. En el mismo sentido, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se pronunci en el caso Tribunal Constitucional2 sealando
que [e]n un Estado de Derecho, el juicio poltico es una forma de control que ejerce el Poder Legislativo
con respecto a los funcionarios superiores tanto del Poder Ejecutivo como de otros rganos estatales. No
obstante, este control no significa que exista una relacin de subordinacin entre el rgano controlador
(...) y el controlado (...), sino que la finalidad de esta institucin es someter a los altos funcionarios a un
examen y decisin sobre sus actuaciones por parte de la representacin popular.
En lo que respecta al antejuicio poltico (de origen francs), es considerado como un paso previo (o
antesala) al proceso penal que se le instaurar al alto funcionario pblico de ser el caso, que cuenta
con esta prerrogativa por los delitos que pudiera haber cometido en el ejercicio de sus funciones
(cargo). No se debe perder de vista que esta prerrogativa surge para defender al alto funcionario de los
obstculos de motivacin poltica que pudiera tener en el ejercicio de sus funciones y que, finalmente,
pudieran interrumpir su normal desempeo. En todo caso, termina siendo una garanta. Tambin debe-
mos sealar que, a diferencia de la figura anterior, no existe sancin alguna del Parlamento (no de
corte poltico), sino que permite despus de una investigacin en la cual encuentre indicios suficien-
tes o razonables de la comisin de un delito3 que los tribunales de justicia sean los que determinen
finalmente su responsabilidad penal, ya que el Poder Judicial es el nico ente con potestades constitu-
cionalmente atribuidas para ello.
Sobre este punto, y como ya sealamos antes, el Tribunal sigue la misma lnea establecida en la senten-
cia recada en el Exp. N 0006-2003-AI/TC (Caso 65 Congresistas de la Repblica)4, en donde se
establece la naturaleza y los alcances de esta institucin en lo que al presente caso interesa. Adems,
en la presente sentencia, el colegiado seala que lo que se busca es la proscripcin del inicio de un
proceso penal si es que el funcionario no ha sido, previamente, sometido a este procedimiento inves-
tigatorio y acusatorio en sede parlamentaria (requisito sine qua non). Asimismo, para afianzar lo ya
dicho, agrega que a pesar de las facultades constitucionales que le han sido otorgadas al Ministerio
Pblico, este no puede promover una investigacin sin cumplir con el procedimiento preestableci-
do, de lo contrario sus actos adoleceran de nulidad; con lo cual queda ms que sentada su posicin
2 Cfr. Caso Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prr. 63.
3 Este procedimiento se encuentra regulado en el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica. Como puede apre-
ciarse del citado artculo (...) mediante el procedimiento de acusacin constitucional se realiza el antejuicio poltico, al que
tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin Poltica (...).
4 Sentencia publicada el 1 de diciembre de 2003.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 137
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
absolutamente restrictiva sobre el tema. Y esto resulta paradjico en la medida en que en las lneas
siguientes seala que [p]ermitir este tipo de actuacin [que el fiscal no siga el procedimiento y acuse
directamente] es abrir la puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental (...); en conse-
cuencia, si finalmente asumimos esta postura estaramos aceptando que cualquier delito que pudiera
ser cometido por alguno de estos funcionarios incluyendo a los comunes, y en esa medida nos pre-
guntamos qu pasa con los delitos flagrantes, eventualmente, podra no ser justiciable en la medida
que el Parlamento as lo decida, lo cual devendra en situaciones de arbitrariedad, contrariando as no
solo la funcin histricamente asignada a esta institucin sino que optaramos realmente por una
postura restrictiva, ya que se aplicara a toda costa una disposicin que, como dijimos, podra llevar-
nos a situaciones irrazonables. No podemos dejar pasar que situaciones de esta ndole no se han visto
pocas. En todo caso la discusin pasa por definir la naturaleza de los delitos a los que se debe hacer
referencia.
Finalmente, la demanda es declarada improcedente por haberse producido la sustraccin de la materia.
Sin embargo, el tribunal hace un desarrollo del fondo del asunto, de lo cual puede desprenderse que el
Colegiado consider oportuno emitir un pronunciamiento a pesar de ello. Nos resulta particularmente
curiosa esta situacin. Y sealamos esto debido a que no encontramos en la sentencia ningn funda-
mento (al menos jurdico) que lo justifique al haber simplemente reiterado los argumentos ya esboza-
dos en la STC Exp. N 0006-2003-AI/TC, salvo por el hecho de haber enfatizado su postura absolu-
tamente restrictiva al respecto.
En efecto, consideramos que en la presente sentencia el tribunal incurre en un error. Si bien es cierto
los dos supuestos establecidos en el CPConst. para declarar la improcedencia de la demanda, en casos
como este, tienen los mismos hechos generadores (cesacin voluntaria por parte del agresor de la
amenaza o agresin, e irreparabilidad de esta) se producen en dos momentos diferentes, a saber: (a) En
el supuesto del artculo 1, los hechos antes mencionados (cese o irreparabilidad) deben producirse
luego de presentada la demanda y; (b) En el caso del inciso 5 del artculo 5, estos deben haberse
producido a la fecha de presentacin de la misma. Apreciamos que difieren temporalmente y, asimis-
mo, tambin lo hacen sus consecuencias. Respecto del primero, el juez constitucional declarar funda-
da la demanda precisando los alcances de su decisin y disponiendo que el demandado no vuelva a
incurrir en los mismos hechos (acciones u omisiones) y que, en caso de un proceder distinto, ser
pasible de las medidas coercitivas que contempla el Cdigo; mientras que en el segundo supuesto
(irreparabilidad o cesacin sobrevenida), simplemente se declarar su improcedencia.
Ahora bien, el tribunal, en la sentencia que comentamos, refiere que a la fecha de su expedicin la
Fiscal Provincial Penal de Arequipa haba dispuesto no formalizar denuncia en contra del ex Ministro,
por lo tanto la amenaza de vulneracin haba cesado y, en consecuencia, le resultaba aplicable lo
dispuesto en el segundo prrafo del artculo 1 del CPConst. que, como ya vimos, establece otro fallo
(el cdigo dice declarar fundada la demanda), distinto al emitido en esta sentencia.
As, el Colegiado estim pertinente pronunciarse sobre el fondo sin sealar siquiera, por ejemplo y
entre otras razones, que ello corresponde a particularidades del caso asumimos que de carcter pol-
tico. En ese sentido, debi declarar bien sea fundada o infundada la demanda5 (si es que consider de
5 Aqu es necesario precisar que no en todos los casos se declarar fundada la demanda, sino en aquellos en los que el juez
constitucional verifique la vulneracin del derecho. No obstante, consideramos que tambin podra declararse infundada, siendo
la finalidad de los procesos constitucionales la que justifique esta decisin.
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
BIBLIOGRAFA
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 139
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El derecho de acceso a
la justicia internacional y la
reincorporacin de magistrados
Exp. N 01458-2007-PA/TC
Caso: Sergio Antonio Snchez Romero
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/01/2008)
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 141
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
tratado ante la CIDH, se debe amparar la solicitud ttulos que fueron indebidamente cancelados nun-
del recurrente en consideracin al precepto y axio- ca perdieron su validez. En consecuencia, tienen
ma que manda: a igual razn igual derecho expedito el derecho a la reincorporacin, de suerte
que pueda exigirse a las autoridades respectivas del
10. Por lo expuesto y al haberse amparado la peti-
Poder Judicial la observancia de este criterio juris-
cin de los recurrentes ante la CIDH, resolviendo
prudencial del Tribunal Constitucional.
dicho ente dejar sin efecto resoluciones que vulne-
raron el derecho de los demandantes al debido pro- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
ceso y particularmente a la motivacin de las reso- con la autoridad que le confiere la Constitucin
luciones, estando dentro de aqullas la cuestiona- Poltica del Per
da en el presente proceso de amparo, se debe de-
HA RESUELTO
clarar sin efecto la resolucin cuestionada en cuanto
ordena dejar sin efecto el nombramiento del actor, 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en
cancelndosele el titulo como Vocal Superior del consecuencia, inaplicable a don Sergio Antonio
Distrito Judicial de Ancash y en consecuencia se Snchez Romero la Resolucin N 292-2003-
ordena su reincorporacin al mismo cargo y se le CNM,, del 03 de julio de 2003.
reconozca todos sus derechos inherentes a este.
2. Ordenar su reincorporacin en el cargo de Vocal
11. Cabe agregar que en jurisprudencia reiterada y Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de
uniforme el Tribunal Constitucional ha puesto de Ancash, reconocindosele todos los derechos in-
manifiesto que los jueces expulsados de sus cargos herentes al cargo, en el que no ha de incluirse el
y de la judicatura a consecuencia directa o indi- pago de sueldos ni conceptos afines.
recta de la aplicacin de mecanismos inconstitu-
cionales, no han perdido, de resultas de tales inde- Publquese y notifquese.
bidas destituciones, las investiduras constituciona- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI ; L-
les que originalmente recibieron, de modo que los VAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
COMENTARIO
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
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ADA
tratados vigentes celebrados por el Per forman parte del Derecho nacional. Queda claro entonces que
los tratados ratificados en esta materia forman parte de nuestro ordenamiento jurdico y sirven como
parmetro de constitucionalidad de las dems normas. Asimismo, encontramos la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin que establece que las normas relativas al tema aqu tratado
(DDHH) se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
los dems tratados internacionales sobre la materia la Convencin Americana, entre otros. Y, final-
mente en el mismo sentido, aparece el artculo V del TP del CPConst.1
Adems de las normas ya expuestas, no debemos olvidar la disposicin constitucional contenida en el
artculo 205 que permite acudir a la va internacional una vez que haya sido agotada la va interna a
quienes consideren que sus derechos han sido lesionados. Aqu entonces encontramos una previsin
de apertura del sistema internacional que, consideramos, consagra, el derecho de acceso a la justicia
internacional, como manifestacin del debido proceso. Finalmente, podemos apreciar que el artculo
200 de la Constitucin se erige como una norma de cierre de la jurisdiccin interna, mientras que la
disposicin tratada hace un momento, es una de apertura. En ese sentido estas normas deben ser
utilizadas coordinadamente.
Hasta aqu ha quedado claro cul es la fuerza vinculante de las normas internacionales. Abordemos
ahora lo referido a la jurisprudencia emitida por los tribunales internacionales sobre la materia. Al
respecto, cabe hacer algunas precisiones.
Inicialmente, debemos reconocer cul es el valor jurdico de las interpretaciones que hacen estos
tribunales de los instrumentos internacionales. Incluso, es importante no dejar pasar que la fuerza de
estas no es la misma en todos los casos. As, podemos sealar que existen dos grados de vinculacin:
a) uno dbil y, b) uno fuerte2. La primera de estas opciones se refiere a los casos en los que se admiten
las interpretaciones hechas por rganos internos (cortes constitucionales, tribunales supremos extran-
jeros) o internacionales (tribunales o cortes de los sistemas interamericano, europeo, africano, etc.) o
instrumentos que el Per no ha ratificado. Y todo ello en razn de conseguir la mayor proteccin de los
derechos fundamentales.
Aqu debe precisarse que el criterio recientemente esbozado no puede utilizarse en sentido contrario;
es decir, de manera restrictiva de los derechos constitucionales. Ante esa situacin, la jurisprudencia
constitucional nacional no ha permanecido ajena, sino que tambin ha sostenido en diversos pronun-
ciamientos que los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertene-
cer al ordenamiento jurdico interno, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente
aplicable al interior del Estado3. Adicionalmente, el artculo 115 del CPConst. seala que las resolu-
ciones que expiden los organismos jurisdiccionales a los cuales el Estado se haya sometido, no requie-
ren de ningn reconocimiento para tener validez o eficacia.
Finalmente, de todo lo dicho, tenemos que las interpretaciones de la Corte Interamericana sobre las
disposiciones de la Convencin, por ejemplo, tienen un valor jurdico vinculante que genera por parte
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
del Estado el cumplimiento obligatorio de sus decisiones. As, los derechos reconocidos en nuestra
Constitucin caracterizados por ser en su mayora normas con carcter principial y poseer una textura
imprecisa evidencian la necesidad de ser interpretados de conformidad con las decisiones expedidas
por la Corte, a efectos de delimitar su contenido constitucional. El propio tribunal se ha pronunciado
al respecto sealando que las obligaciones relativas a la interpretacin de los derechos constituciona-
les no solo se extiendan al contenido normativo de la Convencin strictu sensu, sino a la interpretacin
que de ella realiza la Corte a travs de sus decisiones4.
No obstante todo lo dicho, podemos extraer de esta sentencia una cuestin que nos resultan paradji-
ca. Y es que si bien es cierto por un lado el tribunal ha ido reconociendo paulatinamente en su juris-
prudencia la fuerza y gran importancia de las decisiones y los instrumentos internacionales a los que
hemos hecho referencia, por otro, el Gobierno que tambin reconoce esta vinculacin decide hacer
caso omiso en ocasiones a las decisiones de los organismos encargados de velar por los de derechos
humanos en el sistema, lo que termina siendo un contrasentido en la actuacin estatal, como se puede
apreciar en el presente caso.
El Consejo Nacional de la Magistratura y la interpretacin restrictiva de los derechos funda-
mentales
La evolucin del criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional en esta materia bsicamente sur-
ge ante una interrogante: es posible sostener que, asumiendo una interpretacin literal de la disposi-
cin, el Consejo Nacional de la Magistratura pudiera emitir resoluciones de no ratificacin, aun cuan-
do estas fueran expedidas con abierta afectacin de los derechos constitucionales y sin que ello pudie-
ra ser sometido a control en sede jurisdiccional? La respuesta salta por s sola. Indudablemente que no.
Y as lo entendi el Tribunal Constitucional.
Como ya sealamos, el colegiado en reiterada jurisprudencia ha dejado zanjada la posibilidad de que
exista un espacio de la actuacin del poder pblico que est exento de control5. As, se pas de una
lectura literal del artculo 142 de la Constitucin6 que nos conduca inevitablemente a resultados
incongruentes con los principios y valores que inspiran al Estado Constitucional de Derecho y que
adems le negaba a la Constitucin su fuerza normativa a una lectura inclusiva coherente e integra-
da de las disposiciones constitucionales, ello como consecuencia de la aplicacin de los principios de
interpretacin constitucional (unidad de la Constitucin y concordancia prctica de manera especial
en este caso). Una interpretacin contraria, lejos de buscar la optimizacin de los derechos, valores y
principios constitucionales, lo que hace es desconocer los lmites establecidos a la actuacin del poder
pblico, para terminar admitiendo las (ms seguras que eventuales) arbitrariedades que se produciran
al despojarse de garantas jurisdiccionales a los derechos, obvindose as el carcter vinculante de la
Norma Fundamental y privando al Tribunal de su funcin de contralor de la constitucionalidad. Enton-
ces, cuando un organismo constitucionalmente autnomo como el Consejo Nacional de la Magistratu-
ra no respete los lmites establecidos por la Constitucin ser de aplicacin inmediata lo dispuesto en
el inciso 1 del artculo 200.
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Justamente, de todo lo sealado hasta aqu se desprende que en el presente caso el Estado peruano en
principio debi cumplir con el Acuerdo de Solucin Amistosa al que haba llegado con los magistra-
dos no ratificados y dentro de los cuales se encuentra el actual demandante. En efecto, si bien es cierto
que el magistrado accionante contaba con este acuerdo, por qu entonces presenta una demanda de
amparo cuestionando la (inicial) resolucin expedida por el CNM? Esto sorprende, toda vez que el
tribunal evit pronunciarse al respecto. Quiz hubiera sido conveniente exhortar como lo ha hecho
en otras ocasiones al Gobierno a cumplir con sus obligaciones internacionales.
La solucin amistosa en el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos
Dentro del Sistema Interamericano coexisten dos rganos encargados de velar por el respeto y la
promocin de los derechos humanos en la regin: la Comisin y la Corte Interamericanas. En ese
sentido, se han previsto una serie de mecanismos de distinta intensidad y oportunidad que sirven, bien
sea para solucionar los conflictos o, en ltimo caso, para sancionar a los responsables. En ese marco es
que se encuadra una de las facultades que le ha sido conferida a la Comisin Interamericana. Y es que
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prev en sus artculos 48.1.f y 49 un mecanismo
previo: la solucin amistosa. Ahora bien, de esta facultad tambin se desprende el carcter compone-
dor que tiene la Comisin, con la finalidad de evitar que las denuncias se conviertan en peticiones y,
eventualmente, casos ante la Corte. Ello contribuye tambin a disminuir la carga procesal existente; en
ese sentido, es que la Comisin se pone a la disposicin de las partes para tratar de satisfacer las
demandas del peticionario y, como dijimos, evitar llegar a la instancia jurisdiccional. As, de acuerdo
con la Corte, se le confa a la Comisin la importante funcin de gestionar soluciones amistosas7.
Asimismo, complementando lo prescrito por la Convencin, est el artculo 41 del Reglamento de la
Comisin que regula la solucin amistosa.
Respecto a la naturaleza de este procedimiento, que importa a efectos de esta sentencia, lo que se
busca es una salida de corte poltico-diplomtica fundada en el respeto de los derechos humanos, que
podra finalmente terminar siendo una solucin ms rpida y efectiva en la medida que as lo decidan
ambas partes. Justamente es del carcter poltico-diplomtico de la solucin, as como de la naturaleza
cuasi jurisdiccional de la Comisin, que se seala que sus resoluciones carecen de fuerza vinculante;
lo que en buena cuenta significa que no existe una sancin para su incumplimiento, lo cual no impide
que dentro del propio sistema no haya otra posibilidad de resolver el tema.
En este contexto es que ubicamos la situacin del magistrado demandante en la sentencia que comen-
tamos. Al respecto, como ya se expres, se cuestiona la resolucin del CNM anterior al procedimiento
ante la Comisin. Consideramos que esto ha sido as en vista que el cumplimiento del acuerdo de
solucin amistosa no puede ser exigido en la va jurisdiccional y, por ende, tampoco a travs de un
proceso constitucional como el amparo, por carecer de fuerza vinculante. En todo caso, el acuerdo
termin por constituir un argumento ms a favor del magistrado accionante, toda vez que en cierta
forma implica el reconocimiento de responsabilidad del Estado. Finalmente, todo ello contribuy a
obtener el pronunciamiento favorable del colegiado.
BIBLIOGRAFA
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
Exp. N 0013-2007-PI/TC
Caso: Ley de Radio y Televisin
Sentido del fallo: Fundado (art. 2.2.
de la Constitucin)
(Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/11/2007)
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El acto lesivo denunciado lo habra producido la recurrentes dicha diferenciacin carece de funda-
dacin del segundo prrafo del artculo 24 de la mento objetivo, razonable o proporcional, cuyo
Ley de Radio y Televisin, promulgada el 15 de origen inconstitucional estara en la procedencia
julio de 2004. nacional del inversionista o accionista, vulnerando
de esta manera el principio y derecho constitucio-
Petitorio constitucional
nal de igualdad, as mismo el mandato constitucio-
Los demandantes alegan la afectacin de diversos nal de que las inversiones nacionales y extranjeras
derechos fundamentales previstos en la Constitu- deben recibir igual tratamiento legal. Con esto se
cin. Consideran que el prrafo de la ley sujeta a pretende el acceso a la propiedad y participacin
control de constitucionalidad vulnera la exigibili- en el capital de tales empresas sin lmite alguno, en
dad de trato igual a los inversionistas extranjeros y las mismas condiciones que los inversionistas na-
nacionales (artculo 63). cionales.
Alegando tales actos vulneratorios, solicitan que Sustenta su pretensin en el numeral 2) del artcu-
se declare la inconstitucionalidad del segundo p- lo 2 de la Constitucin, que establece como regla
rrafo del artculo 24 del Reglamento del Congreso. de nuestro ordenamiento el principio-derecho a la
igualdad, as como la prohibicin de la discrimina-
III. NORMA CUESTIONADA cin.
Ley N 28278
Adems, agregan como parte del sustento de su
Ley de Radio y Televisin demanda el test de igualdad como criterio de inter-
pretacin constitucional para determinar si el tra-
Artculo 24, segundo prrafo
tamiento diferenciado del artculo 24 de la LRT
(...) resulta compatible con la Constitucin o no. Los
recurrentes utilizan las siguientes reglas para de-
La participacin de extranjeros en personas jurdi- terminar el supuesto trato discriminatorio:
cas titulares de autorizaciones y licencias no puede
exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de El primer paso del test es el de verificacin de
las participaciones o de las acciones del capital la diferenciacin legislativa, el cual consiste en
social, debiendo, adems, ser titulares o tener par- determinar si el supuesto de hecho cuestiona-
ticipacin o acciones en empresas de radiodifusin do como discriminatorio es efectivamente dis-
en sus pases de origen. tinto al supuesto de hecho con el cual se le com-
para (trmino de comparacin). Para tal efecto
(...)
debe acreditarse previamente la situacin del
IV. ANTECEDENTES demandante que alega violacin, la cual debe
ser anloga o comparable a aquella en que se
A. Argumentos de la demanda encuentran las personas que disfrutan de una
Con fecha 7 de mayo 2007, ms de cinco mil ciu- mejor proteccin del derecho en cuestin. Para
dadanos interponen demanda de inconstitucionali- el presente caso, del artculo 24 de la LRTV, se
dad contra el artculo 24 de la Ley de Radio y Tele- infiere que las situaciones comparables son las
visin en adelante, LRT, por establecer un trato de los inversionistas o accionistas nacionales y
desigual discriminatorio en perjuicio de los inver- extranjeros.
sionistas y accionistas extranjeros de empresas ti-
tulares de autorizaciones y licencias que desarro- El segundo paso del test consiste en la determi-
llan actividades de radio y televisin. nacin del nivel o grado de intensidad de la
intervencin en la igualdad de la diferencia en
Lo que se pretende es que el Tribunal Constitucio- el trato legislativo. Existen tres niveles de in-
nal en adelante, TC se pronuncie respecto al 40% tervencin: (a) el grave se aplica a los casos en
de participacin o acciones del capital social im- los que la diferenciacin tiene como sustento
puesto por el artculo 24 de la ley en mencin a los cualquiera de los proscritos en el inciso 2) del
inversionistas y accionistas extranjeros en empre- artculo 2 de la Constitucin, como son: ori-
sas de radio y televisin, lo cual supone para ellos gen, raza, sexo, idioma, religin, opinin o con-
un trato desigual, discriminatorio por parte de los dicin econmica; (b) el medio, por el que la
inversionistas y accionistas extranjeros. Para los diferenciacin se sustenta en cualquiera de los
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puesto que estos alegan que no existe otra limita- con los artculos 2 inciso 14), 14 y 70 de la Norma
cin constitucional respecto a la propiedad de los Fundamental. Es as como la interpretacin del ar-
extranjeros, sin embargo en el artculo 70 de la tculo impugnado ha de tener en cuenta el princi-
Constitucin dispone que dicho derecho que os- pio de unidad de la Constitucin. Solo as puede
tenta toda persona natural o jurdica, nacional o ex- entenderse la intencin de dicha norma con rela-
tranjera, se ejerce en armona con el bien comn y cin al artculo 63 de la Constitucin. En conse-
dentro de los lmites de la ley. En consecuencia, el cuencia, realizar una interpretacin literal como lo
bien comn y los lmites establecidos por ley, tam- hacen los demandantes lleva a interpretaciones ses-
bin resultan una limitacin constitucional respecto gadas que no aseguran el cumplimiento de los de-
a la propiedad de los extranjeros. Refiere, asimis- beres ciudadanos y los deberes del Estado, mucho
mo, que el bien comn, al cual se le identifica con el ms cuando se trata de disposiciones vinculadas a
inters pblico, resulta indispensable al tiempo de los medios de comunicacin.
desarrollar la institucin de la propiedad.
En cuanto al test de igualdad como criterio consti-
Critican el hecho de que los recurrentes aleguen tucional alegado por los demandantes, expresa lo
que el mbito del derecho de propiedad que se en- siguiente:
cuentra en juego es el derecho de propiedad a las
acciones en las personas jurdicas (empresas de En referencia a la verificacin de la diferencia-
radiodifusin) y licencias (para establecer un ser- cin legislativa en el caso del artculo 24 de la
vicio de radiodifusin autorizada). En tal sentido, LRT y contrario a lo que sostienen los deman-
hacen referencia al caso de personas jurdicas que dantes, la Ley N 28278 realiza un trato dife-
para el desarrollo de sus actividades hacen uso del renciado, mas no discriminatorio, al asegurar
espectro radioelctrico, el cual constituye un re- una participacin mnima a la inversin nacio-
curso natural de carcter limitado tal como se en- nal, norma que efecta un tratamiento especial
cuentra establecido en el Texto nico Ordenado o diferenciado para un sector especfico pre-
de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supre- sentando una justificacin razonable.
mo N. 013-93-TCC, que establece que dicho es- Respecto a la verificacin de la existencia de
pectro es un recurso natural de dimensiones limi- un fin constitucionalmente admisible o legti-
tadas que forma parte del patrimonio de la nacin, mo en la diferenciacin aplicado al caso de la
definicin mantenida en el artculo 11 de la LRT. norma en cuestin, refiere que existe cierta
Ante esta regulacin, al Estado le corresponde la coincidencia con la parte demandante en que
regulacin, administracin, atribucin, asignacin, el fin constitucionalmente legtimo es la pro-
control y en general todo cuanto concierne a la ges- teccin de la identidad cultural de la nacin con
tin del espectro radioelctrico atribuido a dicho relacin a la pluralidad cultural, en el entendi-
servicio. De esta manera, concluyen, que no es co- do que el control mayoritario de la empresa por
rrecto afirmar la inexistencia de una limitacin inversionistas nacionales puede incidir en que
constitucional respecto a la propiedad de los ex- los contenidos que se difunden respondan, en
tranjeros, puesto que tal derecho debe ejercerse en mayor medida, a los valores, costumbres, tra-
armona con el inters nacional, pues el bien ex- diciones e idiosincrasia nacional; la que podra
plotado constituye patrimonio de la nacin. Asi- verse menoscabada por la preponderancia de
mismo, los artculos 14 y 2, inciso 19), de la Cons- valores culturales forneos, provenientes de los
titucin habilitan al Estado para tener la capacidad inversionistas y accionistas extranjeros, si se
de legislar en torno al mejor aprovechamiento del permitieran que estos cuenten con una partici-
espectro radioelctrico y cumplir de esta forma con pacin mayoritaria en el capital de la empresa.
el deber que le ordena de reconocer y proteger la
identidad cultural de la nacin, en concordancia Ante el examen de la idoneidad de la diferen-
con el artculo 70 de la Constitucin. cia cuestionada, correspondiente al tercer test
realizado, seala que la diferenciacin estable-
Respecto al tratamiento de las inversiones extranje- cida a favor de los nacionales respecto de la
ras, refiere la emplazada que lo que parte demandan- participacin en las acciones y participaciones
te no considera es que la interpretacin del artculo de las empresas de radiodifusin es un medio
63 de la Constitucin no puede hacerse de manera idneo para alcanzar el fin constitucionalmen-
aislada sino, por el contrario, de forma sistemtica te legtimo (proteger o promover la identidad
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cultural de la nacin). Siendo esto as, son los Al ser consideradas como instituciones consti-
peruanos titulares de un mnimo de 60% de las tucionales, de qu forma habr de concreti-
acciones o participaciones de las empresas de zarse el tratamiento de la radio y la televisin a
radiodifusin, los convocados, a travs de la travs de una ley de desarrollo?
disposicin establecida en el artculo 24 de la
Qu reglas se han previsto para las autoriza-
LRT, a promover la identidad cultural con res-
ciones para la radio y la televisin, en virtud de
pecto de la pluralidad cultural de la nacin.
su sustento en la libertad de empresa?
Finalmente, ante el examen de necesidad de la
Existe igualdad en el trato de la inversin extran-
norma impugnada, la emplazada seala que esta
jera y nacional en las empresas de radiodifusin?
disposicin dispone la inversin extranjera has-
ta un 40% del total de las participaciones o de Debera exigirse algn criterio de reciproci-
las acciones del capital social de dichas perso- dad en el trato entre los inversionistas naciona-
nas jurdicas, con lo cual se permite la partici- les y extranjeros, segn sea el pas del cual pro-
pacin de la inversin extranjera dentro de un vengan estos ltimos?
proceso gradual de apertura que est supedita-
do a la consolidacin de la identidad nacional, VI. FUNDAMENTOS
que representa una meta de acuerdo con lo se- 1. El tema sometido a controversia constitucional
alado por el TC, en el sentido de que la multi- tiene que ver bsicamente con el porcentaje de la
culturalidad del Estado peruano no debe signi- inversin extranjera en los medios de comunica-
ficar un lastre para lograr la identidad nacio- cin social radiales y televisivos.
nal, sino un desafo constitucional en la medi-
da que se debe tener en consideracin el valor Sin embargo, comenzaremos el anlisis con algu-
de la diversidad cultural. nas precisiones referidas a la ubicacin de estos
medios dentro de la Constitucin, para luego cen-
Asimismo, seala que en la Decisin N 219 de la trarnos especficamente en la materia cuestionada
Comunidad Andina de Naciones, referida al rgi- en este proceso.
men de inversiones, se hace alusin a que son los
pases los que disponen la apertura al comercio y 1. Derechos comunicativos y medios de comu-
la inversin internacional; y que en la lnea o con- nicacin social
forme a sus intereses nacionales y de acuerdo a estas 2. La Constitucin ha sido muy clara en recono-
consideraciones es que el artculo 2 de la Decisin cer los derechos fundamentales comunicativos a
establece que los inversionistas extranjeros deben travs del artculo 2, inciso 4):
tener los mismos derechos y obligaciones a los que
se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dis- A las libertades de informacin, opinin, expresin
puesto en las legislaciones de cada pas miembro. y difusin del pensamiento mediante la palabra oral
De esta manera, seala que son precisamente las o escrita o la imagen, por cualquier medio de co-
disposiciones establecidas en la legislacin perua- municacin social, sin previa autorizacin ni cen-
na las que estipulan las condiciones y requisitos sura ni impedimento algunos, bajo las responsabi-
para la participacin de la inversin extranjera en lidades de ley.
el pas, y, en el caso concreto, de la inversin en las
personas jurdicas dedicadas a la prestacin de ser- A partir de este enunciado (que es coherente con lo
vicios de radiodifusin. sealado en los instrumentos internacionales a los
cuales el Per se ha adscrito, como el artculo 19
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE de la Declaracin Universal de Derechos Huma-
RELEVANTES nos, el artculo IV de la Declaracin Americana, el
artculo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos
Este Colegiado estima que el anlisis de constitu-
Civiles y Polticos y el artculo 13 de la Conven-
cionalidad de las disposiciones cuestionadas debe
cin Americana) se puede deducir que los dere-
centrarse en los siguientes temas:
chos que estn en juego son tanto la libertad de
Cul es la relacin existente entre los dere- expresin como la libertad de informacin. Cada uno
chos de comunicacin (expresin e informa- de estos tiene un contenido propio, el mismo que ha
cin) y el rol que cumplen los medios de co- sido delimitado en la STC N 0905-2001-AA/TC,
municacin social? bsicamente a travs de su fundamento 9:
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(...) Mientras que la libertad de expresin ga- (bsicamente, a travs de la Opinin Consultiva
rantiza que las personas (individual o colecti- 5/85, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, de
vamente consideradas) puedan trasmitir y di- 13 de noviembre de 1985 y de la Resolucin de 5
fundir libremente sus ideas, pensamientos, jui- de febrero de 2002, Caso La ltima Tentacin de
cios de valor u opiniones, la libertad de infor- Cristo (Olmedo Bustos y otros), se ha expresado
macin, en cambio, garantiza un complejo haz en el fundamento 26 de la STC N 0027-2005-PI/
de libertades, que, conforme enuncia el artcu- TC que:
lo 13 de la Convencin Americana de Dere-
El Tribunal Constitucional no puede soslayar
chos Humanos, comprende las libertades de
la importancia capital del rol del ejercicio pro-
buscar, recibir y difundir informaciones de toda
fesional del periodismo y de los medios de co-
ndole verazmente.
municacin social para la consolidacin de las
As, mientras que con la libertad de expresin se instituciones y del propio rgimen democrti-
garantiza la difusin del pensamiento, la opinin o co; claro est, cuando ellos se realizan con res-
los juicios de valor que cualquier persona pueda ponsabilidad y dentro del respeto de la digni-
emitir, la libertad de informacin garantiza el ac- dad de la persona humana (artculo 1 de la
ceso, la bsqueda y la difusin de hechos noticio- Constitucin), de sus derechos fundamenta-
sos o, en otros trminos, la informacin veraz. Por les y de valores democrticos como la toleran-
su propia naturaleza, los juicios de valor, las opi- cia y el pluralismo. Su papel es especialmente
niones, los pensamientos o las ideas que cada per- relevante porque su ejercicio democrtico in-
sona pueda tener son de naturaleza estrictamente cide en la posibilidad de que los ciudadanos
subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a estn convenientemente informados sobre los
un test de veracidad; a diferencia de lo que suce- temas que son de inters pblico (...).
de con los hechos noticiosos, que, por su misma
Pero tambin es cierto que este Tribunal ha pues-
naturaleza de datos objetivos y contrastables, s lo
to una condicin para que el fin proveniente del
pueden ser.
artculo 3 de la Norma Fundamental pueda ser ple-
3. Desde el punto de vista de la teora institucional, namente aceptado en sede constitucional. El fun-
ambos derechos fundamentales cuentan con un damento 36 de la STC N 6712-2005-PHC/TC ha
mbito subjetivo de proteccin conjuntamente con sealado que:
uno objetivo, el cual ha sido reconocido expresa- El ejercicio del derecho a la informacin no es
mente por este Colegiado en el fundamento 13 de libre ni irrestricto; por el contrario, est sujeto
la STC N 2262-2004-HC/TC: a ciertos condicionamientos que deben ser res-
(...) ambos derechos tienen un slido sustento petados dentro de un Estado Democrtico y
democrtico, e incluso se han propuesto garan- Social de Derecho. Solo as, con los lmites que
tas para que la injerencia a su ejercicio sea lo se deben encontrar en la propia Constitucin,
ms limitada posible. el derecho a la informacin podr convertirse
en la piedra angular de la democracia (...).
De ello es imposible desdecir lo que significan den-
tro del mbito constitucional los derechos a la ex- 4. El ejercicio de estos derechos habr de ejercerse a
presin y a la informacin. En tal entendido: travs de cualquier medio de emisin de un discur-
so, ya sea este informativo o expresivo.
(...) tampoco se puede ignorar que en una so-
ciedad democrtica, los medios de comunica- Sin embargo, la propia Constitucin ha sealado
cin social constituyen el principal instrumen- en el artculo 2, inciso 4), que la forma ms con-
to de control de la actividad gubernamental1. creta de comunicacin es la realizada a travs de
medios especializados, toda vez que establece que
Es decir, retomndose la doctrina ya expresada por su ejercicio se dar por cualquier medio de comu-
la Corte Interamericana de Derechos Humanos nicacin social, aunque no puede afirmarse que
________________________________________
1 FANDEZ LEDESMA, Hctor. Los lmites de la libertad de expresin. Mxico: UNAM, 2004. p. 218.
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ellos son los nicos vehculos de transmisin de de los valores y la identidad nacional, y, claro
las ideas. est, por la responsabilidad social de los pro-
pios medios.
Esta frmula tambin ha sido recogida por la Corte
Interamericana en el prrafo 31 de la Opinin Con- As, bajo el principio de unidad de la Constitucin
sultiva 5/85 y en el prrafo 147 de la sentencia del y el de concordancia prctica de los derechos fun-
Caso Baruch Yvcher c/. Per. damentales, la interpretacin correcta del artculo
2, inciso 4) se debe hacer en correspondencia con
5. Ahora bien, entrando de lleno a lo que son los lo sealado por el mencionado artculo 14 y tam-
medios de comunicacin social, entre los cuales se bin por el artculo 6 (aseguramiento de los pro-
encuentran la radio y la televisin, materias de re- gramas de educacin sobre paternidad y materni-
gulacin de la ley controvertida en el presente pro- dad responsables), y as se puede terminar en-
ceso de inconstitucionalidad, se puede sealar que tendiendo a los medios de comunicacin social
estos pueden ser considerados como instituciones como verdaderas instituciones.
constitucionales. Cabe recordar que las institucio-
nes son realidades con efectiva vida social y polti- Lo que s supone la comprensin institucional de la
ca que ameritan una proteccin jurdica determi- prensa es la atribucin al legislador de una contribu-
nada, por lo que son institutos delimitables y efec- cin muy importante en el establecimiento de su re-
tivamente existentes. gulacin. Al legislador compete, especialmente, la
fijacin de su organizacin interna democrtica y la
Esta relacin entre medios de comunicacin social imposicin de obligaciones que garanticen la trans-
e instituciones ya ha sido aceptada por este Cole- parencia del accionariado de sus empresas, as como
giado en el fundamento 11 de la STC N 3362- establecer los criterios de su intervencin en supues-
2004-AA/TC, segn el cual tos de monopolio informativo2.
(...) la insistencia de nuestra Norma Fundamen- Entonces, al igual que sucede en el derecho com-
tal en los medios de comunicacin social se parado, con relacin a la configuracin constitu-
debe justamente a la tangible preocupacin por cional de estos derechos comunicativos, puede de-
la responsabilidad que acarrea su actuacin en cirse que los constituyentes
la sociedad. Para limitar su poder se les ha reco-
(...) le confirieron el tratamiento inherente a una
nocido como una institucin constitucional, lo
libertad institucional, puesto que al establecer el
cual fluye de su tratamiento genrico (artculo
derecho de todos los habitantes de la Nacin de
2, inciso 4, de la Constitucin) como de la bs-
publicar sus ideas por la prensa sin censura pre-
queda para su colaboracin con el Estado en la
via, aseguraron la esencia republicana democr-
educacin y en la formacin moral y cultural
tica. Es que en la medida en que exista una pren-
de la nacin (artculo 14 in fine de la sa libre e independiente (...), el pueblo ha de tener
Constitucin). Es ms, en el artculo II del
conocimiento pleno de la labor de los gobernan-
Ttulo Preliminar de la Ley de Radio y Tele- tes y de todo lo inherente a la cosa pblica3.
visin, Ley N 28278, se reconoce que la
prestacin de los servicios de radiodifusin, 6. Como parte de la lgica antes establecida, la ra-
como medio de comunicacin masiva, debe re- dio y la televisin tambin adquieren la calidad de
girse, entre otros, por la defensa de la persona instituciones constitucionales, por lo que su trata-
humana y el respeto a su dignidad, la libertad miento siempre ha de estar en coherencia y en ar-
de informacin veraz e imparcial, la tutela mona directa con los valores, principios, bienes y
del orden jurdico democrtico, la promocin derechos que la propia Norma Fundamental reconoce.
2 SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan Jos. La libertad de expresin desde la teora de los derechos fundamentales. En: Revista
Espaola de Derecho Constitucional. Madrid, ao 11, N 32 (may. - ago. 1991). p. 110.
3 CATUCCI, Silvina G. Libertad de prensa. Calumnia e injurias. Aspecto constitucional, penal y procesal. Buenos Aires: Ediar,
2004. p. 19.
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Y hacia ello debe propender la LRT, y claro est, mayor, sino tambin que su objetivo est mejor di-
dentro de ella, tambin la norma impugnada. Caso rigido, para as superar la consecucin de una opi-
contrario, la radio y la televisin no habrn cum- nin pblica libre y consciente.
plido con el rol asignado, ni la libertad de expre-
sin o la libertad de informacin estarn ubicndo- 2. La LRT como reflejo de la radio y la televi-
se dentro de su mbito de validez. sin en tanto instituciones constitucionales
7. Pero para que la televisin y la radio cumplan 8. El sector audiovisual tiene una singularidad que
el rol que constitucionalmente se les ha asignado, hace necesario imponer restricciones aceptables
se requiere adems de una voluntad estatal; que y necesarias a la aplicacin incondicionada de las
reglas.
() pueda surgir de la opinin pblica fctica-
mente generalizada una conviccin acreditada La televisin y la radio tienen un doble estatus:
desde el punto de vista de la generalizacin de uno, como derecho subjetivo, en tanto actividad
intereses, que legitime las decisiones polticas4. empresarial que desarrollan las personas en vir-
tud de la libertad empresarial; y, otro, como dere-
El tema de los medios audiovisuales requiere una cho objetivo, en tanto cumplen una funcin so-
participacin activa de todos nosotros, pues la im- cial de comunicacin pblica. En este sentido, la
plicancia del rol participativo del ciudadano en el libertad empresarial de constituir empresas tele-
Estado, a travs de los bienes jurdicos de demo- visivas y radiales, para que sea legtima constitu-
cracia militante, permite a la sociedad superarse, cionalmente debe asegurar las posibilidades de co-
esto es, consagrar un orden fundamental demo- municacin de todos los intereses sociales e in-
crtico caracterizado por la preservacin de la aper- formar sin manipular, y, por tanto, formar libre-
tura y libertad del proceso de creacin de opinio- mente la opinin pblica.
nes y voluntades, formacin de la voluntad popu-
lar que se d desde el seno de la sociedad pasan- No es solamente un servicio a los ciudadanos para
do por los partidos hasta en los propios poderes mejorar su bienestar o sus condiciones de vida; es
del Estado5. tambin el instrumento por el que se canalizan li-
bertades constitucionales como la de comunicacin
En fin, la eficacia de estos derechos depender del
y se hace posible la preservacin de valores consti-
ambiente democrtico en que incida y, en especial,
tucionales como la formacin de la opinin pbli-
en el modo en que la televisin y la radio cumplan
ca libre. Al mismo tiempo que es el lugar que per-
sus funciones bsicas6. Por ello,
mite el ejercicio y consagracin de dichas liberta-
(...) el objetivo final del control democrtico des, es tambin una herramienta imprescindible
de los medios de comunicacin es hacer real y para que puedan desarrollarse otros valores, como
efectivo el libre desarrollo de la personalidad; la cultura comn o la proteccin de la infancia.
es decir, garantizar su libre formacin y su li-
Tal como se ir observando a lo largo de la senten-
bre difusin (conformacin de una opinin
cia, es indispensable ir dibujando los contornos
pblica libre y plural); de ah su necesidad como
adecuados del ejercicio de los derechos que asis-
algo vital para cualquier sistema democrtico7.
ten a las empresas de radiodifusin, para que sean
Para que una democracia funcione en un pas se congruentes con los roles que la Constitucin les
requiere de unos medios, no solo con una cobertura ha asignado.
4 HBERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en trminos de teora del
discurso. Madrid: Trotta, 2001. p. 452.
5 DENNINGER, Erhard. Democracia militante y defensa de la Constitucin. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho
Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. 2 ed. pp. 460, ss.
6 PLANAS SILVA, Pedro. La videopoltica en el Per. La videopoltica en el Per. Las elecciones y el acceso de los partidos y los
candidatos en los inicios de la tv. peruana. Lima: UMSMP, 2001. p. 224.
7 RODRGUEZ GARCA, Jos Antonio. El control de los medios de comunicacin. Madrid: Dykinson, 1998. p. 17.
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9. La lgica que gua la LRT debe realmente vis- f) El fomento de la educacin, cultura y moral de
lumbrar el fortalecimiento democrtico, mxime si la Nacin.
la ocassio legis de su debate y posteriormente pro-
g) La proteccin y formacin integral de los ni-
mulgacin fue siempre la admisin en el Per de
os y adolescentes, as como el respeto de la
una tica pblica, luego de la experiencia nefasta
institucin familiar.
del decenio pasado con relacin a la corrupcin de
algunos medios radiales, y especialmente televisi- h) La promocin de los valores y la identidad na-
vos, y la compra de la lnea editorial de muchos de cional.
ellos a favor del gobierno de entonces.
i) La responsabilidad social de los medios de co-
Por ejemplo, muchos de los casos de la red de co- municacin.
rrupcin de la dcada pasada involucraban a pro-
pietarios de canales de televisin8: Expedientes j) El respeto al Cdigo de Normas ticas.
N 025-2001 (investigados: Jos Francisco Crousi- k) El respeto al honor, la buena reputacin y la
llat Carreo y Jos Enrique Crousillat Lpez To- intimidad personal y familiar.
rres, actualmente extraditados), N 044-2001 (in-
vestigados: Manuel Hugo Delgado Parker y Ernesto l) El respeto al derecho de rectificacin.
Csar Schtz Landzuri), N 17-2001 (investiga- Algo similar se puede encontrar en el artculo III,
dos: Julio Csar Vera Abad y Edgardo Daniel Bo- con relacin a los principios para la prestacin de
robio Guede), Ns 034-2002 y 022-2001 (investi- los servicios de radiodifusin. As, tales mximas
gados: Mendel Winter Zuzunaga y Samuel Winter reflejan fielmente lo que la Constitucin requiere
Zuzunaga) y N 029-2001 (investigado: Genaro de los medios de comunicacin, especialmente de
Delgado Parker). Asimismo, existen muchos vdeos la radio y de la televisin.
de reuniones del ex asesor de Fujimori, Vladimiro
Montesinos, en la sala del Servicio de Inteligencia 10. En este marco, se ha de colegir que la radiodi-
Nacional, con los personajes antes citados9. fusin nacional, en tanto institucin reconocida cons-
titucionalmente, debe ser entendida como un servi-
Justamente para evitar nuevamente ello, surge la cio esencial, a la vez que como un servicio privado
LRT, la misma que en su artculo II del Ttulo Pre- de inters pblico, el mismo que habr de ser otor-
liminar ha sido muy clara en sealar cules son los gado en base de una autorizacin, segn los par-
principios que rigen la prestacin de los servicios metros constitucionales a ser explicados infra (fun-
de radiodifusin: damento 17). De esta forma, el artculo 3 de la LRT
a) La defensa de la persona humana y el respeto a seala que los servicios de radio y televisin.
su dignidad. Los servicios de radiodifusin son servicios priva-
b) La libertad de expresin, de pensamiento y de dos de inters pblico, prestados por una persona
opinin. natural o jurdica, privada o pblica, cuyas emisio-
nes se destinan a ser recibidas directamente por el
c) El respeto al pluralismo informativo, poltico, pblico en general.
religioso, social y cultural.
Ahora bien, sobre esta consideracin, parte de la
d) La defensa del orden jurdico democrtico, de doctrina ha sido meridianamente alentadora:
los derechos humanos fundamentales y de las
libertades consagradas en los tratados interna- (...) si bien los medios radioelctricos deben
cionales y en la Constitucin Poltica. estar al servicio del pblico, sostener que la
actividad de los mismos es un servicio pblico
e) La libertad de informacin veraz e imparcial. representa el serio problema de que, con ese
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CETA 157
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
pretexto, el Estado pretenda su actividad ms radiodifusin debe estar siempre enmarcado den-
all de todo lmite razonable y entrar a regular tro de los lmites admisibles y admitidos por los
el contenido de los mensajes que se difunden a principios de dignidad de la persona y de vigencia
travs de ese medio10. democrtica del pas. Por ende, siempre se consi-
dera necesaria para la radiotelevisin
Pero, por otro lado, partiendo de considerarlos
como servicios esenciales, (...) una regulacin que refuerce, por razn de
la actividad como tal y no solo por la del sujeto
Grundversorgung, la radio y principalmente la te-
que la lleve a cabo, y en garanta de los dere-
levisin deben ofrecer una programacin al mayor
chos e intereses concernidos, la proteccin de
nmero de ciudadanos posibles, de manera conti- base dispensada por el rgimen general de la
nuada e igual, y presentarse como elemento esen- comunicacin y la informacin13.
cial para cumplir los fines del Estado social y de-
mocrtico de derecho. El rol social que cumple la radio y la televisin jus-
tifica esta decisin y esta necesidad jurdica:
El concepto de servicio esencial (Grundvesorgung)
es un elemento bsico de las libertades televisivas Se le asigna a los medios de comunicacin la fun-
y tambin radiales en el marco constitucional, cin de una nueva forma de control social basada
como forma bsica de la 'procura existencial' del en el consentimiento de un modo similar al surgi-
Estado democrtico y social de derecho11. Por ello, miento de la democracia (...). El papel eminente-
mente crtico y esclarecedor que debera desempe-
(...) aunque legalmente las telecomunicaciones ar los medios de comunicacin, se vuelve mane-
no revisten en general el carcter de servicio jable mediante la estructuracin de esos medios para
pblico y a pesar de que su prestacin queda que sus mensajes no contradigan radicalmente la
genricamente abierta al rgimen de competen- ideologa hegemnica de la sociedad14.
cia, la indudable utilidad pblica de tales pres-
taciones ha obligado al legislador a buscar una De hecho, en el mundo actual, no debe quedar duda
frmula que garantice la plena satisfaccin del que el discurso emitido a travs de la radio y la
inters general en un contexto de libre compe- televisin puede ser considerado como una mer-
tencia (...)12. canca (tanto as que, tal como se ver ms adelan-
te, est en relacin directa con los derechos y liber-
En fin, tal como lo ha sealado la propia normati- tades econmicas, sobre todo con libre iniciativa
vidad infraconstitucional, el marco en el cual se privada y libertad de empresa), en tanto es suscep-
desenvuelven la radio y la televisin es el de un tible de intercambio en el mercado; sin embargo
servicio privado de inters pblico.
(...) conviene no olvidar que las plusvalas eco-
11. Lo significativo de los puntos antes explicados nmicas no son, a diferencia de lo que sucede
es la insistencia en que la radio y la televisin pue- en otros sectores econmicos, el nico fin que
dan ser consideradas verdaderas instituciones cons- persiguen estas sociedades, lo que explica tan-
titucionales. to situaciones de persistente dficit comercial
Es decir, la regulacin existente en la LRT debe ser de empresas de comunicacin como las ayudas
plenamente congruente con los postulados previs- pblicas de que son beneficiarios los medios
tos en la Norma Fundamental, pues un servicio de de comunicacin15.
10 FANDEZ LEDESMA, Hctor. Los lmites de la libertad de expresin. Ob. cit. p. 214.
11 SALVADOR MARTNEZ, Mara. La libertad de la televisin. Barcelona: Cedecs, 1998. p. 132.
12 MOLLINEDO CHOCANO, Jos Joaqun. Los servicios de telecomunicacin. En: El nuevo marco jurdico de las telecomunica-
ciones y de los servicios audiovisuales. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1998. p. 183.
13 SOUVIRN MORENILLA, Jos Mara. Derecho pblico de los medios audiovisuales: radiodifusin y televisin. Granada: Co-
mares, 1999. p. 437.
14 DE LUCA, Javier Augusto. Libertad de prensa y delitos contra el honor. Buenos Aires: Ad Hoc, 2006. p. 270.
15 GARCA LLOVET, Enrique. El rgimen jurdico de la radiodifusin. Madrid: Marcial Pons, 1991. p. 352.
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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Es as como resulta lgico, dentro de esos postula- que los medios de comunicacin radiales y tele-
dos, que la propia LRT haya sealado en su artcu- visivos deben cumplir algunas exigencias previstas
lo 4 que normativamente, a riesgo que el Estado no realice
la aprobacin correspondiente de su funciona-
Los servicios de radiodifusin tienen por fina-
miento.
lidad satisfacer las necesidades de las personas
en el campo de la informacin, el conocimien- Tal aseveracin se engloba en el hecho de que se-
to, la cultura, la educacin y el entretenimien- gn la Constitucin, en el ya mencionado artculo
to, en un marco de respeto de los deberes y 2, inciso 4),
derechos fundamentales, as como de promo-
() Los derechos de informar y opinar com-
cin de los valores humanos y de la identidad
prenden los de fundar medios de comunicacin.
nacional.
Queda reconocido, entonces, el hecho de que for-
12. Lo que corresponde al TC, como rgano encar-
mar un medio de comunicacin social, entre los
gado del control de la Constitucin, es buscar por
cuales se encuentran la radio y la televisin, es ple-
todos los medios posibles que la radio y la televi-
namente amparable y protegible por la Norma Fun-
sin cumplan con los fines asignados en bloque de
damental, razn por la cual su existencia no puede
constitucionalidad (Constitucin - LRT), pues mu-
ser objeto de negativa por parte de la entidad admi-
chas veces estos medios de comunicacin social se
nistrativa.
encuentran lejos de ellos.
14. Pero ello no es impedimento para que el propio
Por eso, en el Per de hoy lo que realmente se ne-
Estado defina legalmente las condiciones para el
cesita es crear una nueva esfera pblica, un nuevo
otorgamiento de las autorizaciones correspondien-
espacio pblico para la confrontacin de las opi-
tes, pues tal situacin tiene que ver bsicamente
niones e ideas16.
con la forma de servicio que se est brindando. Son
Debemos entender, por ende, a la LRT con todas distintas las condiciones para el funcionamiento de
las crticas que a ella se le pueda realizar, como un un canal de televisin o de una radio a las existen-
mecanismo de reciprocidad igualitaria, es decir, tes en un medio escrito.
como el instrumento ideal que abra el dilogo libre
En la actualidad convergen las infraestructuras
y sin restricciones entre individuos racionales, a
para la prestacin de servicios, y tambin comien-
travs de un tratamiento comunicativo con sime-
zan a hacerlo los dispositivos terminales. La con-
tra y reflexividad.
vergencia posibilita que las empresas oferten com-
3. Las reglas de las autorizaciones para radio binaciones de servicios a los usuarios. Gracias a
y televisin los avances tecnolgicos se superponen diferen-
tes modalidades de transmisin que permiten la
13. Los servicios de radiodifusin en tanto ser-
prestacin de servicios nuevos con los medios
vicios privados de inters pblico se obtienen a
existentes y la propia generacin de nuevas infra-
travs de concesiones, bajo la forma de autori-
estructuras adecuadas para la provisin de servi-
zaciones (sobre la relacin entre concesin y au-
cios combinados17.
torizacin, revisar el fundamento 17 de esta sen-
tencia), previstas en el artculo 14 de la LRT y Habr de recordarse en este punto que la LRT solo
cuyos requisitos estn contemplados en el ar- tiene validez para las empresas de radiodifusin
tculo 29 del Decreto Supremo N 005-2005- privadas en seal abierta (artculo 1 de la LRT),
MTC, Reglamento de la LRT. De ello se colige pues no incluye en su seno las existentes en seal
16 RICHERI, Giuseppe. Medios de comunicacin y opinin pblica. En: Ciudadanos en la Sociedad de la Informacin. Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, 2001. p. 63.
17 GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique y Fernando Adolfo DE ABEL VILELA. Los medios de comunicacin social de naturaleza
audiovisual ante el fenmeno de la convergencia tecnolgica: Algunas reflexiones desde el punto de vista de los receptores de
la informacin. En: GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 361.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 159
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
cerrada, como en cable, o por internet, sino ni- en consecuencia, la propiedad de los frutos y pro-
camente las que usan el espectro radioelctrico, ductos a extraerse. Las concesiones pueden ser otor-
exceptuando tambin a las empresas pblicas de gadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables
radio y televisin. en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta
Ley o la legislacin especial exijan para mantener
15. Una legislacin de este tipo, ms all de poder-
su vigencia.
se considerar como una regulacin incompleta o
insuficiente, pues tampoco admite situaciones como Las concesiones son bienes incorporales registra-
la propiedad cruzada de medios (cross ownership), bles. Pueden ser objeto de disposicin, hipoteca,
se basa en la existencia de un limitado espectro ra- cesin y reivindicacin, conforme a las leyes espe-
dioelctrico, que segn el artculo 11 de la LRT, ciales. El tercero adquirente de una concesin de-
ber sujetarse a las condiciones en que fue origina-
() es un recurso natural de dimensiones limi-
riamente otorgada. La concesin, su disposicin y
tadas que forma parte del patrimonio de la Na-
la constitucin de derechos reales sobre ella debe-
cin. Su utilizacin y otorgamiento para la pres-
rn inscribirse en el registro respectivo.
tacin del servicio de radiodifusin, se efecta
en las condiciones sealadas en la presente Ley En este esquema, se ha sealado que siempre que
y las normas internacionales de la Unin Inter- una actividad comercial sobre bienes naturales sea
nacional de Telecomunicaciones. susceptible de aprovechamiento econmico, podr
ser objeto de gestin concesional18.
Asimismo, el artculo 3.e de la Ley Orgnica para
el aprovechamiento sostenible de los recursos na- 17. Sin embargo, el artculo 14 de la LRT seala
turales, Ley N 26821en adelante, LORN ex- que la actuacin de las empresas radioelctricas se
presamente presenta al espectro radioelctrico dar a travs de las autorizaciones que el Estado le
como una forma de recurso natural. otorgue:
16. Entonces, es lgico que la validez de la actua- (...) La autorizacin es la facultad que otorga el
cin de las empresas radiodifusoras sobre recursos Estado a personas naturales o jurdicas para es-
naturales fluya de una norma constitucional como tablecer un servicio de radiodifusin (...).
la prevista en el artculo 66, que expresa que
As, la autorizacin a favor de las empresas radio-
Los recursos naturales, renovables y no reno- difusores debe ser entendida como una forma de
vables, son patrimonio de la Nacin. El Estado aprovechamiento vlido de los recursos naturales
es soberano en su aprovechamiento. del Estado, en el caso concreto del espectro radio-
elctrico. Justamente este punto es utilizado por la
Por ley orgnica se fijan las condiciones de su uti- parte demandada para fundamentar la validez de la
lizacin y de su otorgamiento a particulares. La norma impugnada, pues
concesin otorga a su titular un derecho real, suje-
to a dicha norma legal. () siendo el espectro radioelctrico patrimo-
nio de la Nacin, tal como lo ha establecido el
Al respecto, es muy clara la LORN, la misma que Tribunal Constitucional, su explotacin no pue-
manifiesta y desarrolla, en su artculo 23, que de ser separada del inters nacional por ser una
La concesin, aprobada por las leyes espe- universalidad patrimonial reconocida para los
ciales, otorga al concesionario el derecho peruanos de todas las generaciones. Adems,
para el aprovechamiento sostenible del recur- debe destacarse que el dominio estatal sobre el
so natural concedido, en las condiciones y espectro radioelctrico es eminente, por lo que
con las limitaciones que establezca el ttulo el Estado tiene la capacidad de legislar en tor-
respectivo. no a su mejor aprovechamiento, de conformi-
dad con lo dispuesto por la Constitucin Pol-
La concesin otorga a su titular el derecho de tica cuando establece en su artculo 70 que el
uso y disfrute del recurso natural concedido y, derecho de propiedad se ejerce en armona con
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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el bien comn y dentro de los lmites de la de los peruanos, toda vez que en el pas se debe
ley19. buscar el bienestar general de la poblacin basa-
do en la justicia y en el desarrollo integral y equi-
Pero, acaso la Constitucin no se refiere a la con-
librado de la nacin (artculo 44 de la Norma Fun-
cesin como el mecanismo jurdico ad hoc para da-mental), adems que existe el deber constitu-
permitir a los particulares utilizar los recursos na- cional de proteccin de los intereses nacionales
turales, cuando precisamente el espacio radioelc- (artculo 38 de la Norma Fundamental).
trico es un recurso natural? Sera inconstitucional
el artculo 14 de la LRT al sealar que es la autori- Que se proteja convenientemente a los nios y
zacin administrativa la va de la concesin del adolescentes, pues la Constitucin les recono-
espacio radioelctrico para el caso de la radio y te- ce a ellos, a partir del artculo 4, una titularidad
levisin? La respuesta a esta pregunta la encontra- superreforzada de derechos fundamentales,
mos en la propia ley orgnica sobre la materia, que ms an si tambin se ha previsto que el ni-
para el caso concreto se convierte en un bloque de co lmite a la proscripcin de censura previa
constitucionalidad. en el mbito hemisfrico dentro de los espec-
tculos pblicos se refiere a la proteccin
As, el artculo 24 de la LORN seala que moral de la infancia y la adolescencia (artcu-
lo 13.4 de la Convencin Americana sobre De-
Las licencias, autorizaciones, permisos, contra-
rechos Humanos).
tos de acceso, contratos de explotacin y otras
modalidades de otorgamiento de derechos so- Que promueva un verdadero pluralismo infor-
bre recursos naturales, contenidas en las leyes mativo, sobre todo si la propia Norma Funda-
especiales, tienen los mismos alcances que las mental en el artculo 61 in fine expresa que los
concesiones contempladas en la presente ley, medios de comunicacin social, especialmente
en lo que les sea aplicable. la radio y televisin, no pueden ser objeto de
exclusividad, monopolio ni acaparamiento, di-
Por esta razn, es vlido, desde el punto de vista recta ni indirectamente, por parte del Estado ni
constitucional, que la LRT se refiera a la actividad de particulares.
de los medios radiodifusores como una forma de
Que la publicidad no sea engaosa, desleal o
autorizacin por parte del Estado, pues esta habr
subliminal, mxime si la Constitucin seala
de entenderse como una concesin.
en su artculo 65 que se ha de defender el inte-
18. A partir de este entendido, es necesario reque- rs de los consumidores y usuarios, exigindo-
rir a los medios de comunicacin social televisivos se una adecuada informacin sobre los bienes
y radiales a que, a partir de la autorizacin que ob- y servicios que se encuentran a su disposicin
tienen para utilizar un recurso natural como es el en el mercado, velndose por la salud y la se-
guridad de la poblacin.
espacio radioelctrico, cumplan adecuadamente con
los cometidos constitucionales. 19. Aparte de lo claro que puede resultar el artcu-
lo 14 de la Constitucin, hay que observar tambin
A partir del ya mencionado artculo 14 in fine de la que segn el artculo 7 de la LORN,
Norma Fundamental y el rol de promocin de los
medios a la educacin y a la cultura, se puede en- Es responsabilidad del Estado promover el apro-
tender que la radio y la televisin, en tanto institu- vechamiento sostenible de los recursos naturales,
tos constitucionales, deben buscar primordialmen- a travs de las Leyes especiales sobre la materia,
te lo siguiente: las polticas del desarrollo sostenible, la generacin
de la infraestructura de apoyo a la produccin,
Que se promueva la existencia de programa- fomento del conocimiento cientfico tecnolgico,
cin nacional, pero no de cualquier tipo, sino la libre iniciativa y la innovacin productiva. El
que esta sea coherente con el impulso del Estado impulsa la transformacin de los recursos
desarrollo intelectual, moral, psquico y fsico naturales para el desarrollo sostenible.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
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PROCESAL
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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Es por eso que el artculo II del Ttulo Preliminar El extranjero, ni directamente ni a travs de una
de la LRT ha sido claro en presentar los principios empresa unipersonal, puede ser titular de autoriza-
que rigen la programacin de las empresas de ra- cin o licencia.
diodifusin, tal como ya se pudo presentar en el
El cuestionamiento central frente a ello se en-
fundamento 9 de la presente sentencia. Solo as se
cuentra en lo sealado en el segundo prrafo,
podr considerar a la empresa televisiva como un
pues consideran que esto afecta gravemente lo
titular efectivo de los derechos fundamentales que
establecido en la Norma Fundamental. No con-
la Constitucin le asigna. Cabe recordar tambin
sideran inconstitucionales los prrafos primero
que es la propia LRT la que impone sanciones a los
y tercero, sino nicamente el segundo. Por tan-
medios que incumplen con las funciones que se les
to, se acepta que los extranjeros no puedan ser
han asignado (artculo 74 ss.).
titulares de las autorizaciones, pero no que se vea
20. Por tal razn, resulta admisible que la LRT haya limitada su participacin en el capital de la em-
impuesto condiciones para el otorgamiento de au- presa.
torizaciones, lo que se entiende como la facultad
21. Dentro del anlisis formal de la inconstitucio-
que confiere el Estado a personas naturales o jur-
nalidad, existe una norma que es la que supuesta-
dicas para establecer un servicio de radiodifusin
(artculo 14 de la LRT). mente estara siendo vulnerada, y es el artculo 63
de la Norma Fundamental, que a la letra dice:
Mediante los principios de libertad de admisin y
de renuncia a intervenir en la estructura financiera La inversin nacional y la extranjera se sujetan a
y organizativa de los medios, el Estado ha brinda- las mismas condiciones.
do las frmulas generales de actuacin econmi- Esta norma tiene un correlato directo, o es una
co-privadas para extensas ramas de la comunica- manifestacin especfica de lo contemplado en el
cin de masas (...)20. artculo 2, inciso 2):
En primer lugar, como norma para ejercer tal titula- Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la
ridad se ha impuesto la prohibicin de exclusividad, ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
monopolio y acaparamiento. As lo ha establecido origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, con-
el artculo 22 de la LRT11 , como concretizacin del
dicin econmica o de cualquiera otra ndole.
artculo 61 in fine de la Constitucin.
Este Colegiado ya ha mencionado, dentro de la STC
Y en segundo trmino, y he aqu donde ingresa el
N 0018-2003-AI/TC, el contenido del artculo 63,
cuestionamiento por parte de los demandantes a la
como parte de un derecho a la inversin, y lo ha
LRT, est la norma establecida en el artculo 24 de
hecho de la siguiente manera:
la LRT, que seala lo siguiente:
El artculo 63 de la Constitucin seala que La
Solo pueden ser titulares de autorizaciones y licen-
inversin nacional y la extranjera se sujetan a las
cias personas naturales de nacionalidad peruana o
personas jurdicas constituidas y domiciliadas en mismas condiciones (...).
el Per. La inversin puede ser definida como aquella ac-
La participacin de extranjeros en personas jurdi- cin mediante la cual los agentes econmicos per-
cas titulares de autorizaciones y licencias no puede sonas e instituciones involucradas en el proceso
exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de econmico por medio de fondos propios o ajenos
las participaciones o de las acciones del capital realizan la compra de activos fsicos, bonos, accio-
social, debiendo, adems, ser titulares o tener par- nes, etc., con el propsito de obtener una serie de
ticipacin o acciones en empresas de radiodifusin beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de
en sus pases de origen. dinero, insumos, equipos, etc.
20 HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Libertad de comunicacin y de medios. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho Cons-
titucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. 2 ed. p. 191.
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CETA 163
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La inversin supone el acrecentamiento del capital otro que el contenido en la economa social de
de una economa o, en otras palabras, la acumula- mercado. El artculo 58 de la Constitucin explica
cin de capital (...). que si bien existe iniciativa privada libre, el siste-
ma econmico (en el cual no puede excluirse a las
Asimismo, ser extranjera cuando la accin econ-
empresas de radiodifusin) debe ser guiado por una
mica se efecta dentro del territorio de un Estado por
Economa social de mercado 13 .
agentes econmicos con domicilio en otros pases.
Sobre la base de esta normatividad, los demandan-
Dicha inversin facilita la dinmica econmica de
tes manifiestan
un pas; conlleva aportes tecnolgicos, coadyuva
para fomentar una ms eficiente organizacin em- () que las prohibiciones y restricciones im-
presarial y hasta traslada su know how (conocimien- puestas a los inversionistas y accionistas ex-
tos, procedimientos, mtodos de elaboracin, utili- tranjeros en el artculo 24 de la Ley de Radio y
zacin de medios necesarios o aportes de informa- Televisin no resultan compatibles con el or-
cin secreta, etc.). denamiento constitucional peruano, cuyo rgi-
Pues bien, en cuanto al asunto bajo anlisis, es men econmico consagra dentro de sus princi-
menester puntualizar que la Ley especial lo que hace pios rectores la economa social de mercado, la
es distinguir entre aquellas empresas postoras que libre iniciativa privada y de empresa, y la libre
son proveedoras de bienes o servicios producidos concurrencia e igual tratamiento de las inver-
o prestados en el territorio nacional, y aquellas otras siones nacionales y extranjeras. Asimismo, si
que no producen o brindan fuera de l. bien hace unas dcadas se propiciaron normas
restrictivas o prohibiciones a la participacin
Por ende, la ley especial incorpora tanto al inver- extranjera en determinadas actividades econ-
sionista nacional como al extranjero dentro de las micas, reservndolas para el Estado o, algunas
reglas de diferenciacin. A mayor abundamiento, veces, a la inversin nacional, ello no resulta
la distincin no opera en funcin a la calidad de coherente, en un esquema de globalizacin e
inversionista, sino en lo que atae a las empresas internacionalizacin de la economa, ni con la
que producen y proveen servicios en el interior o poltica del Estado en esta materia, ni con el
desde el exterior del pas. rgimen econmico de nuestra Constitucin,
De lo que se concluye que la supuesta violacin ms an si actualmente la regla predominante
del artculo 63 de la Constitucin tambin debe en el pas es una poltica de estmulo y promo-
desestimarse. cin a la venida de la inversin extranjera, para
que contribuya al desarrollo del pas21.
A raz de ello, es innegable que la pregunta que
este colegiado debe responderse es la siguiente: El Sobre el modelo econmico y sus implicancias, este
segundo prrafo del artculo 24 de la LRT respeta Colegiado ha dejado sentado en los fundamentos
o no el artculo 63 de la Constitucin? O dicho de 13.a y 16 de la STC N 0008-2003-AI/TC que
otro modo, y aqu s seguimos lo previsto en el La economa social de mercado es una condi-
artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional 12 ,
cin importante del Estado Social y Democr-
el segundo prrafo del artculo 24 de la LRT es tico de Derecho. Por ello debe ser ejercida con
una infraccin directa y por el fondo del artculo responsabilidad social y bajo el presupuesto de
63 de la Constitucin, afectndose de esta forma la
los valores constitucionales de la libertad y la
jerarqua normativa de la Norma Fundamental?
justicia. A tal efecto est caracterizada, funda-
22. Ante todo, conviene revisar el marco constitu- mentalmente, por los tres elementos siguientes:
cional en el cual va a desarrollarse la actividad de a) Bienestar social; lo que debe traducirse en
empresas privadas extranjeras. Este no puede ser empleos productivos, trabajo digno y reparto
164
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que su- efectivo de derechos o en la realizacin de prin-
pone, por un lado, el respeto a la propiedad, a cipios constitucionales (...)23.
la iniciativa privada y a una libre competencia
regida, prima facie, por la oferta y la demanda Adems, no es posible desdear el hecho de que,
en el mercado; y, por otro, el combate a los oli- con el paso del tiempo, se ha llegado a lo que se
gopolios y monopolios. c) Un Estado subsidia- conoce la definitiva instauracin del libre merca-
rio y solidario, de manera tal que las acciones do audiovisual24.
estatales directas aparezcan como auxiliares, 24. Bajo este parmetro, las empresas de radiodi-
complementarias y temporales. En suma, se tra- fusin podrn ejercer su derecho a la libertad de
ta de una economa que busque garantizar que empresa, pues este derecho es la base de protec-
la productividad individual sea, por contrapar- cin que habr de argirse para el caso concreto.
tida, sinnimo de progreso social ().
Segn el artculo 59 de la Constitucin que garan-
Y es que, dado el carcter social del modelo eco- tiza expresamente la libertad de empresa, siempre
nmico establecido en la Constitucin vigente, el como principal expresin de la libre competencia,
Estado no puede permanecer indiferente a las acti- seala que su ejercicio
vidades econmicas, lo que en modo alguno supo-
ne la posibilidad de interferir arbitraria e injustifi- () no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud,
cadamente en el mbito de libertad reservado a los ni a la seguridad pblicas ().
agentes econmicos. Lo que s no se puede olvidar es que
23. Conviene recordar, de otro lado, que el sistema La conformacin pblica de la economa de
de mercado tiende simplemente a establecer un es- mercado no solo atiende a la proteccin de ter-
tado de cosas en virtud del cual ninguna necesidad ceros, sino que tambin afecta a la esencia mis-
se satisface emplendose un volumen de recursos ma de la libertad de empresa en cuanto poten-
superior al que realmente se precisa22. cial generadora de poderes econmicos que
Esto traducido al mbito concreto de la inconstitu- pueden rivalizar con el poder poltico25.
cionalidad planteada viene a significar que las em- De ello se desprende que
presas de radiodifusin si bien parten de una ini-
ciativa privada, y as lo demuestra el propio artcu- Junto con la ineludible vinculacin de la televisin
lo 2, inciso 4), in fine de la Constitucin, tampoco con la libertad de expresin y el derecho a la infor-
pueden estar exentas de parmetros establecidos o macin, y bajo el imprevisible soporte de la tecno-
dados desde el Estado. loga, la actividad televisiva consta de lo que se ha
calificado como una inequvoca vertiente mercan-
Tomando en cuenta estos argumentos, para resol- til que se encuentra amparada (...) por la libertad
ver una controversia relacionada con derechos fun- de empresa (...)26.
damentales de ndole econmico, el juez constitu-
cional Entonces, la actuacin de las empresas de radio y
televisin habr de sujetarse al ejercicio de este
(...) valora el contexto socioeconmico, lo con- derecho, que como bien sealamos en el funda-
sidera relevante para una interpretacin vivifi- mento 26 de la precitada STC N 0008-2003-AI/
cante de la Constitucin, incorpora los elemen- TC est definida como la facultad de poder elegir
tos de este que son pertinentes para ponderar la organizacin y efectuar el desarrollo de una uni-
los principios enfrentados y delinear sus al- dad de produccin de bienes o prestacin de ser-
cances e, inclusive, aprecia si las consecuen- vicios, para satisfacer la demanda de los consumi-
cias econmicas de un fallo inciden en el goce dores o usuarios.
22 HAYEK, Friedrich. Derecho, legislacin y libertad. Madrid: Unin Editorial, 1978. vol. 2, p. 192.
23 CEPEDA ESPINOZA, Manuel Jos. Polmicas constitucionales. Bogot: Legis, 2007. p. 133.
24 MUOZ SALDAA, Mercedes. El futuro jurdico de la televisin desde una perspectiva europea. Madrid: Marcial Pons, 2006. p. 44.
25 BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Madrid: Tecnos, 1985. p. 143.
26 MUOZ SALDAA, Mercedes. El futuro jurdico de la televisin desde una perspectiva europea. Ob. cit. pp. 38, 39.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 165
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Es decir, y as tambin lo ha expresado este Tribu- deben valer de servicios portadores lo cual indica
nal en los fundamentos 12 y 13 de STC N 3330- que hay una interaccin entre servicios de difusin
2004-AA/TC, y servicios portadores, que son servicios de teleco-
municaciones puros por as llamarlos27.
() Segn est dispuesta la libertad de empre-
sa, esta tambin est en relacin directa con la Lo interesante en este punto est en verificar si
funcin social que debe cumplir. Y asume este los lmites impuestos por la LRT a los capitales
objetivo por ser parte de un sistema como el de extranjeros realmente contribuyen a un correcto
la economa social de mercado (). ejercicio de la libertad de empresa en los medios
de comunicacin social televisivo y radial, tal como
Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa es la intencin de los artculos 59 y 63 de la Cons-
est determinado por cuatro tipo de libertades, las titucin.
cuales terminan configurando el mbito de irradia-
cin de la proteccin de tal derecho. - En primer 4. El test de igualdad con relacin a la inver-
lugar, la libertad de creacin de empresa y de acce- sin extranjera y nacional en las empresas
so al mercado significa libertad para emprender de radiodifusin
actividades econmicas, en el sentido de libre fun- 25. Este Colegiado en diversa jurisprudencia (en-
dacin de empresas y concurrencia al mercado (). tre ella, STC N 0006-2006-PI/TC, STC N 0023-
- En segundo trmino, la libertad de organizacin 2005-PI/TC y STC N 0025-2005-PI/TC) ha veni-
contiene la libre eleccin del objeto, nombre, do- do a utilizar, con el fin de analizar la existencia de
micilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, discriminacin en un caso concreto, el test de igual-
facultades a los administradores, polticas de pre- dad, el mismo que consta de seis pasos: (a) Deter-
cios, crditos y seguros, contratacin de personal y minacin del tratamiento legislativo diferente: la
poltica publicitaria, entre otros). - En tercer lugar, intervencin en la prohibicin de discriminacin;
est la libertad de competencia. - En ltimo trmi- (b) Determinacin de la 'intensidad' de la interven-
no, la libertad para cesar las actividades es liber- cin en la igualdad; (c) Determinacin de la finali-
tad, para quien haya creado una empresa, de dis- dad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d)
poner el cierre o cesacin de las actividades de la Examen de idoneidad; (e) Examen de necesidad; y,
misma cuando lo considere ms oportuno. (f) Examen de proporcionalidad en sentido estric-
No est de ms sealar que lo que est en juego en to o ponderacin.
el presente caso es lo referido a la libre competen- Por esta razn, se debe realizar el test sealado a
cia, en la forma de la libertad de creacin de em- fin de analizar si l es superado o no por el segun-
presa y de acceso al mercado, bsicamente de ca- do prrafo del artculo 24 de la LRT. Sin embargo,
pitales extranjeros, lo cual est en fraternal conexin no haremos un anlisis estricto de la igualdad so-
con la autoconfiguracin que gozan las propias bre la base de los pasos antes mostrados, sino por
empresas de radiodifusin. una cuestin meramente pedaggica uniremos al-
Ese derecho no se agota simplemente en la posibi- gunos, por lo que el estudio ser en bloque.
lidad de crear las empresas, organizarlas y dirigir- 26. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de
las; sino tambin en el derecho a instalar redes y pronunciarse sobre el carcter que posee el men-
acceder a ellas, lo cual es muy importante porque cionado artculo 63 en tanto criterio de anlisis de
los servicios de radiodifusin no limitan su activi- igualdad, haciendo un exhaustivo estudio de lo que
dad a la simple difusin de una seal, sino para este principio-derecho significa.
hacer que esta llegue realmente a puntos que ha-
yan sido incluidos dentro de la estrategia o desa- A travs de la STC N 0018-2003-AI/TC, el TC ya
rrollo empresarial planteados por la empresa, se ha sealado que
27 VINATEA, Luis. Consecuencias jurdicas de la autorizacin administrativa. En: Seminario Internacional La libertad de expresin
en la televisin de hoy. Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.
166
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
El principio de igualdad se constituye simult- obedecera a algunas de estas finalidades, entre las
neamente de la manera siguiente: a) Como un cuales concluye no han sido cumplidas:
lmite para la actuacin normativa, administra-
a) Proteger la identidad cultural de la nacin, en
tiva y jurisdiccional de los poderes pblicos;
el entendido que el control mayoritario de la
b) Como un mecanismo de reaccin jurdica
empresa por inversionistas nacionales puede
frente al hipottico uso arbitrario del poder; c)
incidir en que los contenidos que se difundan
Como un impedimento para el establecimiento
respondan, en mayor medida, a los valores,
de situaciones basadas en criterios prohibidos
costumbres, tradiciones e idiosincrasia nacio-
(discriminacin atentatoria a la dignidad de la
nal; la que podra verse menoscabada por la
persona); y, d) Como una expresin de deman-
preponderancia de valores culturales forneos,
da al Estado para que proceda a remover los
provenientes de los inversionistas y accionis-
obstculos polticos, sociales, econmicos o
tas extranjeros, si se permitiera que estos cuen-
culturales que restringen de hecho la igualdad
ten con una participacin mayoritaria en el ca-
de oportunidades entre los hombres ().
pital de la empresa, lo cual podra vincularse
La idea de igualdad se desprende de la dignidad y con lo dispuesto en el inciso 19) del artculo 2
naturaleza de los seres humanos. El tratamiento de la Constitucin, que seala que toda perso-
desigual no ser injustificado en tanto no se afecte na tiene derecho a su identidad tnica y cultu-
dicha dignidad 14 . ral y que el Estado reconoce y protege la plu-
ralidad tnica y cultural de la Nacin.
Aparte de sealarse que el derecho a la igualdad
posee dos componentes: igualdad de la ley o en la b) Proteger y beneficiar al inversionista y accio-
ley (artculo 103 de la Constitucin)15 e igualdad
nista nacional, por su condicin de tal, frente
en la aplicacin de la ley (inciso 2 del artculo 2 de al inversionista extranjero, asegurando que el
la Constitucin)16 . En todo ello, lo esencial ser control o dominio de la propiedad y direccin
mantener el carcter diferenciador que s pueden de la empresa de radiodifusin sea ejercido
tener las normas, lejos de una discriminacin. por nacionales. Siendo que esta diferenciacin
tendra como finalidad beneficiar o proteger
Y si bien en un caso anterior (especficamente, STC
determinadas personas y limitar a otras en ra-
N 0018-2003-AI/TC), y que marca nuestra lnea zn de su condicin nacional o extranjero, ello
jurisprudencial sobre la materia, ya se ha pronun- apuntara al origen nacional del inversionista
ciado como infundada una demanda sobre la base o accionista, supuesto proscrito por la Consti-
del mismo artculo 63, este Colegiado considera tucin como motivo para la desigualdad de tra-
pertinente sealar que en dicha oportunidad, a di- to, por lo que resultara discriminatoria e in-
ferencia de lo que sucede en el caso actual, consi- constitucional28.
der que la distincin existente en la norma no
operaba en funcin a la calidad de inversionista, Una explicacin similar es utilizada tambin por la
sino en lo que ataa a las empresas que producan demandada para argumentar la validez de su ac-
y provean servicios en el interior o desde el exte- tuacin, claro con el fin de justificar lo contrario:
rior del pas. Asimismo, que es el Estado quien debe brindar las
27. Con relacin a la determinacin del trata- condiciones necesarias para cumplir con los debe-
miento legislativo diferente, es necesario revisar res constitucionales en la educacin y en la forma-
la validez de los argumentos de cada una de las cin moral y cultural de la Nacin y la proteccin
partes del presente proceso constitucional. de la identidad cultural con respeto de la plurali-
dad cultural de la Nacin con la colaboracin de la
Para los demandantes, esta finalidad de trata- sociedad. Por otro lado, manifiesta que la impor-
miento diferenciado del artculo 24 de la LRTV tancia del artculo 38 de la Constitucin puede
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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intencin de tutelar el patrimonio cultural in- El establecimiento del rgimen jurdico de las in-
material (integrado por tradiciones y expresio- fraestructuras soporte de las televisiones constitu-
nes orales, artes del espectculo, usos sociales, ye una opcin del legislador que tiene una notable
rituales y actos festivos, conocimientos y usos relevancia en orden a la distribucin de los costes,
relacionados con la naturaleza y el universo, y de los riesgos que la creacin de empresas de tele-
tcnicas artesanales tradicionales), entendin- visin supone. Los requerimientos propios de la
dolo desde perspectiva cultural y diversa. Sien- eficiencia parecen pues que deban ser tomados en
do esto as, para admitir como vlida y no dis- consideracin, especialmente si atendemos a su
criminatoria la distincin introducida por el relevancia constitucional ya que se inscriben en la
artculo 24 de la LRTV entre inversionistas libertad de empresa33.
extranjeros y nacionales, esta diferenciacin De otro lado, nadie puede dudar que lo que la ra-
debe resultar adecuada o idnea para el logro dio y la televisin deben ofrecer al pblico es una
de esta finalidad. En consecuencia, que la limi- especie de mezcla entre tica pblica (si bien no es
tacin impuesta a los inversionistas y accionis- entidad estatal, su impacto s es general) y tica
tas extranjeros no resulta idnea para la finali- privada (por el carcter de las empresas involucra-
dad perseguida, puesto que no puede estable- das), y quizs ste tambin podra ser un argumen-
cerse una relacin o implicacin necesaria en- to a favor de la constitucionalidad de la norma.
tre la proteccin y promocin de la cultura e Queda claro que estos medios han de establecer
identidad nacional, con la propiedad o porcen-
tajes de participacin nacional o extranjera en el (...) modelos de conducta o de comportamien-
to, estrategias de felicidad, o ideales sobre el
capital de la empresa de radiodifusin. Lo pri-
bien y la virtud, lo que hemos llamado conteni-
mero se refiere a los contenidos de la programa-
do de planes de vida que se ofrecen a los posi-
cin de la emisora, mientras lo segundo tiene
bles destinatarios de los mismos (...)34.
que ver con el origen nacional o extranjero de
los propietarios y accionistas de la empresa32. Sin embargo, consideramos inadecuado poder se-
alar que esta bsqueda de tica se pueda lograr a
Pese a la argumentacin mostrada por parte de la travs de una norma como la impugnada, que hasta
demandada, es claro que su anlisis peca de insufi- puede ser una cortapisa a ello, toda vez que some-
ciente, y hasta de incorrecto. Tal como se ha podi- ter a una empresa nacional a los capitales extranje-
do ver la discusin en el presente caso no versa ros la podra volver ms expedita al control de la
sobre si la empresa ha de ser nacional o no (no hay propia inversin.
discrepancia sobre ello: debe tener necesariamente
la nacionalidad peruana) sino sobre si ella puede Entrando especficamente al tema de la intensidad
tener capitales forneos ms all del 40% admiti- de la vulneracin, se ha alegado que esta es suma-
do. Y sobre el tope impuesto no se ha dado argu- mente grave. La argumentacin en este extremo se
mento alguno, menos an que deba existir algn basa en que existe una violacin manifiesta de la
lmite. Hay otras formas en que se podra proteger Norma Fundamental y de los bienes en ella conte-
a la radio y a la televisin con el objeto de tutelar la nidos, mxime si como se ha venido sealando es-
tos medios habrn de ser considerados como insti-
identidad cultural y los intereses de los peruanos
tuciones constitucionales. La gravedad de la inten-
antes que teniendo un determinado porcentaje de
sidad se demuestra en la presentacin clara de la
capital nacional.
norma impugnada. Es evidente que el segundo p-
Adems de esta manera se estara restringiendo rrafo del artculo 24 de la LRT afecta principios cons-
ostensiblemente la capacidad de las empresas de titucionales, como los que se han ido presentando a
actuar correctamente: lo largo de esta sentencia.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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ADA
36 PETITB JUAN, Amadeo. El mercado de las telecomunicaciones. En: GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Teleco-
municaciones, infraestructura y libre competencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 117.
37 GARCA ROCA, Joaqun. Lmites democrticos de la libertad de expresin en la televisin. En: Seminario Internacional La
libertad de expresin en la televisin de hoy. Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.
38 KRESALJA ROSSELL, Baldo. Regulacin de la televisin. En: Coloquio sobre el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones.
Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.
39 ROLDN XOPA, Jos. Constitucin y mercado. Mxico: Porra, 2004. p. 157.
40 GUTIRREZ CAMACHO, Walter. El derecho constitucional a la inversin. En: Actualidad jurdica. Lima, tom. 164 (jul. 2007). p. 167.
41 SARTORI, Giovanni. Homo videns. La sociedad teledirigida. Madrid: Taurus, 1998. p. 24.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 171
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Por eso el Estado debe saber actuar. No intervenir consecuencia de ello desaparece una clase de ac-
por intervenir, sino hacerlo conscientemente de que ciones.
existen derechos y bienes constitucionales en juego.
Como si ello fuera poco, tambin es perfectamente
En efecto, en el marco del derecho societario, que posible a tenor de lo dispuesto en el artculo 39 de
es en el que se inscribe la materia, es perfectamen- la misma ley que la distribucin de beneficios o
te posible acordar la emisin de diversas clases de utilidades no se realice en proporcin a los aportes
acciones, las mismas que pueden conferir distintos al capital sino de manera distinta, de modo tal que
derechos y en este orden de ideas, establecer, por por ejemplo, el 40% de acciones perciba el 80% de
ejemplo, unas acciones de fundador, que tenga las utilidades y el 60% restante de acciones, solo el
como atribucin la de elegir a la mayora de miem- 20% de dichas utilidades.
bros en el directorio, as, cuatro de siete miembros
Lo que queremos expresar es que dicho porcentaje
o tres de cinco, y con ello ser el directorio mayo-
accionario (el de 60%) no asegura en absoluto al
ritario extranjero elegido por la minora de la junta
inversionista nacional porque el pacto social o el
de accionistas quien dirija las pautas de lo que se
estatutario, despus de las tratativas y negociacio-
difunda y anuncie por el canal de televisin o emi-
nes empresariales del caso, pueden fijar, con arre-
sora radial respectiva.
glo a ley, modos distintos de direccin y de reparto
Basta revisar tan solo el artculo 88 de la Ley Ge- de utilidades reidas con lo que supuestamente era
neral de Sociedad, que seala lo siguiente: la intencin legislativa.
Pueden existir diversas clases de acciones. La di- Todo esto en el marco estrictamente peruano, sin
ferencia puede consistir en los derechos que co- perjuicio de los otros enfoques que nos viene ha-
rresponden a sus titulares, en las obligaciones a su ciendo conocer la mundializacin o globalizacin
cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de la economa, en donde, existiendo el dinero vir-
de una clase gozarn de los mismos derechos y ten- tual y el capital del mismo predicamento, ahora ya
drn a su cargo las mismas obligaciones. no es posible conocer, con absoluta certeza, si el
capital del inversionista de un determinado pas
La creacin de clases de acciones puede darse en
forneo es verdaderamente de dicho pas, o si, por
el pacto social o por acuerdo de la junta general.
ejemplo, puede ser peruano, proveniente de una
La eliminacin de cualquier clase de acciones y la empresa nacional y que ha hecho inversiones en el
modificacin de los derechos u obligaciones de las extranjero.
acciones de cualquier clase se acuerda con los re-
Adicionalmente, se puede sealar que existen
quisitos exigidos para la modificacin del estatuto,
temas, tanto en materia societaria como en derecho
sin perjuicio de requerirse la aprobacin previa por
econmico, concernientes a la certeza del lugar de
junta especial de los titulares de acciones de la cla-
donde proviene la real inversin llevada a cabo, que
se que se elimine o cuyos derechos u obligaciones
no han sido tomados en cuenta por la LRT. Esto sin
se modifiquen.
perjuicio de lo que tambin podemos agregar en el
Cuando la eliminacin de la clase de acciones o la marco del derecho concursal, en donde un inversio-
modificacin de los trminos y condiciones con las nista extranjero puede adquirir legtimamente la to-
que fueron creadas implique la modificacin o eli- talidad de las acreencias comunes de una empresa
minacin de las obligaciones que sus titulares pu- radiodifusora en procedimiento concursal.
dieran haber asumido frente a la sociedad, a los
Claramente, se puede concluir que la norma
otros accionistas o a terceros, se requerir de la
impugnada tampoco supera el anlisis del fin del
aprobacin de quienes se vean afectados con la eli-
tratamiento diferenciado.
minacin de la clase de acciones o con la variacin
de las obligaciones a su cargo. 5. La reciprocidad en el tratamiento igualita-
rio entre la inversin extranjera y nacional
El estatuto puede establecer supuestos para la con-
versin de acciones de una clase en acciones de 31. Para concluir con el anlisis constitucional de la
otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta ge- materia impugnada, el TC considera imprescindible
neral, ni de juntas especiales ni de la modificacin dejar sealada una cuestin fundamental para enten-
del estatuto. Solo ser necesaria del estatuto si como der correctamente el artculo 63 de la Constitucin.
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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Se ha argido la existencia tanto de convenios de por ejemplo, entre los miembros de la Comunidad
colaboracin entre pases para tratamiento iguali- Europea, pero siempre ponen lmites a esta liber-
tario de los capitales (por parte de los demandan- tad de circulacin de capitales:
tes) como de prohibiciones expresas para el ingre-
(...) los pagos relativos a los servicios (inclui-
so de capital forneo para las empresas de radiodi-
dos los de emisin y retransmisin de progra-
fusin (por parte de la demandada).
mas de televisin) deban liberalizarse entre los
Al respecto, este Colegiado no puede sino remitir- Estados miembros en la misma medida en que
se al texto expreso de la Norma Constitucional, y la libre circulacin de servicios haya sido libe-
ello va a ser un motivo de modulacin de la senten- ralizada entre los Estados miembros (...)43.
cia que se est emitiendo. El artculo 63 seala ex-
Situaciones como la mostrada redundan a favor de
plcitamente que
que la liberalizacin en el movimiento de los capi-
Si otro pas o pases adoptan medidas protec- tales dentro de los pases tenga como objetivos
cionistas o discriminatorias que perjudiquen el mejorar la cobertura y la calidad de la radio y la
inters nacional, el Estado puede, en defensa televisin, tal como puede ocurrir en el caso pe-
de este, adoptar medidas anlogas. ruano dentro de la Comunidad Andina (ms an si,
como seala el artculo 44 de la Constitucin, se
Por tal razn, es vlido que nuestro Estado tome
debe promover la integracin, particularmente la
en cuenta esta consideracin para el anlisis del
latinoamericana).
tratamiento igualitario entre los capitales extranje-
ros y nacionales. Pero ello necesariamente importa que las contrapar-
tes reciban un trato no discriminatorio, puesto que
32. Insistimos en que la norma impugnada debe si ponen trabas o restricciones al ingreso de los ca-
ser reputada como inconstitucional, pero es nece- pitales, tambin deberan recibir un trato igual en el
sario, en pos de tutelar intereses como pas sobera- pas, tal como fue la intencin de nuestro constitu-
no, y en la necesidad de demandar reciprocidad eco- yente.
nmica con otros pases, buscar que el trato que
podamos brindar a los capitales de un pas extran- VII. FALLO
jero sea equitativo al que puedan recibir los nues- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
tros cuando accedan a dicho pas. con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
ltica del Per.
Al respecto, se ha sealado que
HA RESUELTO
(...) detrs de esos aparentes deseos de mayor li-
bertad, igualdad, calidad y progreso en materia Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucio-
de libertad de expresin, existe una realidad de nalidad interpuesta contra el segundo prrafo del
poder creciente de un nmero cada vez menor de artculo 24 de la Ley de Radio y Televisin, enten-
empresas con idnticos fines e ideologa42. diendo que la igualdad entre los capitales perua-
nos y forneos en el pas ha de estar en relacin
Por eso, consideramos imperioso a la luz del pro-
directa con el principio de reciprocidad de trato que
pio artculo 63 de la Constitucin que se exija en el
el pas extranjero otorgue a los nacionales.
mbito del territorio un trato similar, con no menos
derechos, al de nuestros nacionales en los pases Publquese y notifquese.
extranjeros, por eso es el mandato expreso de la
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
propia Norma Fundamental.
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VER-
33. Actualmente no existe prohibicin entre los movi- GARA GOTELLI; MESA RAMREZ; BEAUMONT
mientos de capitales en las empresas de radiodifusin, CALLIRGOS
42 SNCHEZ GONZLEZ, Santiago. Los medios de comunicacin y los sistemas democrticos. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 69.
43 MARTN Y PREZ DE NANCLARES, Jos. La directiva de televisin. Fundamento jurdico, anlisis y transposicin al Derecho
de los Estados Miembros de la Unin Europea. Madrid: Colex, 1995. p. 166, resaltando la sentencia recada en el asunto Luisi y
Carbone/ Ministerio del Tesoro (286/82 y 26/83), del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 173
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN
Respecto del derecho de la libertad de expresin el Tribunal Constitucional ha sealado que este
derecho contiene dos derechos diferentes. As, se ha pronunciado en los siguientes trminos: So-
bre la proteccin del derecho a la libertad de expresin invocado, si bien la Constitucin seala, en
su artculo 2, inciso 4, la existencia de las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin
del pensamiento, en realidad, existen solamente dos derechos fundamentales en juego: a la expre-
sin y a la informacin, pues el derecho a la opinin solo es el bien jurdico tutelado de la expre-
sin; y el derecho a la difusin del pensamiento, un grado superlativo en que la comunicacin
puede llegar al pblico. Respecto a la informacin, esta se refiere a la capacidad de emitir y recibir
las noticias veraces, completas y asequibles, en la medida en que su objeto son los hechos, los
mismos que pueden ser comprobables. Respecto a la expresin, esta se refiere a la capacidad de
recibir los puntos de vista personales del emisor que, en tanto son opinables, requieren un carcter
bsico de congruencia entre lo que se busca sealar y lo que finalmente se declara pblicamente
(STC N 10034-2005-PA/TC, FJ N 16).
El Tribunal ha reconocido una funcin social a los medios de comunicacin: El Tribunal Consti-
tucional considera que estos peligros pueden ser debidamente evitados, si los medios de comuni-
cacin privados cumplen con el deber que les viene asignado por la Constitucin, consistente en
colaborar con el Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural de la sociedad (artculo
14 de la Constitucin), adems de las otras obligaciones propias de la funcin social que cumplen
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 175
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
13 Respecto de la iniciativa privada y su relacin con el mercado, el Tribunal ha indicado que: (...)
[S]i bien es cierto, los individuos y las empresas gozan de un mbito de libertad para actuar en el
mercado recurdese que conforme al artculo 58 de la Constitucin, la iniciativa privada es libre,
sin embargo, ello no quiere decir que dicha libertad sea absoluta, pues tambin existe la certeza de
que debe existir un Estado que mantiene una funcin supervisora y correctiva o reguladora. (...)
(STC N 7320-2005-PA/TC, FJ N 73).
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
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COMENTARIO
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 177
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el ejercicio de los derechos fundamentales que les corresponda. Y ello no puede ser de otra manera
porque, especialmente, por mandato del artculo 66 de la Constitucin es el Estado quien debe regular
las concesiones de los recursos naturales como lo es el espectro radioelctrico.
El Tribunal Constitucional ha precisado que el ejercicio de los derechos fundamentales comunicativos
debe ejercerse respetando los lmites impuestos por los dems derechos y bienes constitucionales; as
como los lmites impuestos por los convenios sobre derechos humanos de los que el Per es parte,
como son la proteccin de la integridad moral de los menores de edad, la reputacin y honor de los
dems, entre otros.
Con relacin al derecho a la igualdad cuya vulneracin se alega, se ha sealado que la disposicin
constitucional directamente afectada es la contenida en el artculo 63 del texto constitucional, segn la
cual las inversiones extranjeras y nacionales se sujetan a las mismas condiciones, la que, a su vez, est
directamente relacionada con el numeral 2 del artculo 2 de la Constitucin. De ah que se reconozca
la naturaleza relacional del derecho a la igualdad. Es decir, por un lado, se puede afirmar que tiene un
contenido autnomo, por otro tambin es correcto afirmar que su afectacin solo puede concretarse
con relacin al ejercicio de otro derecho constitucional o legal (como en este caso el previsto en el
artculo 63 sobre las inversiones).
Este derecho obliga a los poderes pblicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario
respecto de las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, as como a tratar
de manera desigual a las personas que estn en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar
tener un fin legtimo, el mismo que debe ser conseguido mediante la adopcin de la medida ms
idnea, necesaria y proporcional. Del mismo modo, se puede afirmar que el derecho a la igualdad se
manifiesta en: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley . Por la igualdad en la ley, se
deriva la obligacin al legislador a que al momento de legislar no contemple criterios o mandatos que
diferencien arbitrariamente las condiciones en que las personas ejercen sus derechos legales o cons-
titucionales, sin una justificacin originada en la naturaleza de las cosas (artculo 103 del texto cons-
titucional). Por su parte, podemos sealar que la igualdad en la aplicacin de la ley obliga a los jueces
y a los aplicadores del derecho a aplicar la ley de manera que no se permitan diferenciaciones arbitra-
rias en cada caso concreto.
Para analizar si efectivamente la disposicin cuestionada vulnera la igualdad entre extranjeros y nacio-
nales, esta es sometida al juicio de proporcionalidad. As, con relacin al examen de idoneidad, es
evidente que no existe relacin alguna entre la finalidad que se pretende perseguir y la norma impug-
nada. En efecto, no se puede lograr la proteccin del derecho a la identidad controlando que el 60% de
las participaciones sean de propiedad de peruanos. De este modo, cabe resaltar que garantizar la pro-
teccin de derechos y bienes constitucionales no depende de las limitaciones establecidas a la titulari-
dad de los capitales. Independientemente de quin sea el titular de los derechos que se alegan, a este se
le exige el respeto de todo el ordenamiento jurdico, y de los derechos y bienes constitucionalmente
protegidos. En consecuencia, al no haber pasado el examen de idoneidad, la medida es desproporcio-
nal, por lo que ya no se debera culminar con el anlisis de proporcionalidad. Con ello, pues se ha
comprobado que hay una intervencin grave en el derecho constitucional reconocido en el artculo 63
de la Constitucin.
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
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BIBLIOGRAFA
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 179
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Horario de atencin de
establecimientos comerciales y
preservacin del derecho al
medioambiente acstico
Exp. N 0007-2006-PI/TC
Caso: Calle de las Pizzas
Sentido del fallo: Fundado (art. 38 y 40 LOM)
Infundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 30/11/2007)
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 181
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
no constituye materia regulable por medio de una Respecto a la inconstitucionalidad de las ordenanzas
ordenanza. por defecto de regulacin general distrital, afirma
que estas fueron emitidas por un rgano estatal de
B. Contestacin
jurisdiccin distrital, por lo que se trata de disposi-
La Municipalidad Distrital de Miraflores propone ciones restringidas a determinado mbito territo-
la excepcin de representacin defectuosa o insu- rial; adems es posible legislativamente establecer
ficiente del demandante, la misma que fundamenta restricciones o tratamientos especiales a determi-
sealando que el clculo del 1% de ciudadanos nado mbito territorial o determinada actividad
adherentes se ha efectuado en base al padrn utili- dentro de un distrito. De igual manera las ordenan-
zado en el proceso electoral a nivel nacional el ao zas no regulan materia distinta a las sealadas en el
2001, segn lo establecido en el artculo 203, inci- artculo 40 de la Ley 27972 pues las funciones y
so 5), de la Constitucin; sin embargo en la men- competencias de los municipios distritales no cul-
cionada norma no se precisa si dicho monto por- mina nicamente con lo establecido por dicha ley
centual de ciudadanos debe computarse respecto ya que existen otras disposiciones que reconocen
del ltimo acto electoral vlido del ao 2001, como atribuciones especiales a los gobiernos locales.
errneamente lo interpreta el JNE, o del nmero
V. FUNDAMENTOS
de ciudadanos hbiles al momento en que se inter-
pone la demanda, es decir del ao 2006. Adems A. EXCEPCIN PROPUESTA
seala que del total de firmas o suscriptores con-
1. REPRESENTACIN DEFECTUOSA O
signados en la relacin de adherentes se ha consta-
INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE
tado que 254 personas que figuran como registra-
das, no son ciudadanos que residen dentro de su 1. La demandada ha propuesto la excepcin de
mbito territorial, por lo tanto no se cumple con el representacin defectuosa o insuficiente del deman-
requisito del uno por ciento de registros vlidos de dante. Ha alegado que la cifra que se consider para
ciudadanos del mbito territorial del distrito de contabilizar el 1% de la poblacin, para poder in-
Miraflores establecido en artculo 203, inciso 5), terponer una demanda de inconstitucionalidad con-
de la Constitucin. tra las Ordenanzas cuestionadas, ha sido la que
corresponde al padrn electoral del ao 2001, de-
Respecto al fondo de la demanda seala que le asiste biendo, por el contrario, haber considerado el pa-
la facultad constitucional de ejercer sus funciones drn electoral del ao 2005, que sirvi para las l-
de gobierno emitiendo para ello ordenanzas muni- timas elecciones presidenciales, por tratarse del
cipales en virtud de la autonoma poltica, econ- ltimo padrn fiscalizado y aprobado por el orga-
mica y administrativa. As mediante Ordenanza nismo electoral. Asimismo, afirm que el nme-
N 214-2005, se complementa la Ordenanza N 212- ro de firmas registradas o suscribientes en los res-
2005, pues si bien la primera establecer el horario pectivos planillones () consigna a personas que
en que deben cesar sus actividades los locales y no residen en el distrito de Miraflores, que no son
establecimientos comerciales de la zona determi- contribuyentes y () [que] en 81 casos si bien se
nada, la siguiente fija el horario a partir del cual encuentran registradas que viven en el distrito de
pueden reiniciar sus actividades fijndolo hasta las Miraflores no tienen la condicin de ciudadanos
7:00 horas. Afirma que la restriccin en el horario residentes en el distrito de Miraflores.
de atencin para los locales y establecimientos co-
merciales se justifica en el inters pblico y los 2. El Tribunal Constitucional, por resolucin de
beneficios para la comunidad que se esperaba ob- fecha 18 de octubre de 2006, solicit al Jurado
tener con ella pues dichos establecimientos vienen Nacional de Elecciones que se informara al res-
incumpliendo las normas y medidas de seguridad pecto, solicitud que fue absuelta por carta del Se-
establecidas por Defensa civil, causando peligro cretario General, de fecha 5 de enero de 2007.
inminente a la vida e integridad de las personas que 3. En dicha informacin se ha afirmado que el
laboran y concurren a dichos locales; consecuen- padrn electoral que se tom en cuenta para la con-
temente, tal restriccin de horarios tiene como jus- tabilizacin del 1% de ciudadanos fue el de las elec-
tificacin la conservacin del orden, la preserva- ciones regionales y municipales del ao 2002 por
cin de la seguridad ciudadana, la tranquilidad y la ser las ltimas elecciones de carcter nacional rea-
salud de los vecinos del distrito de Miraflores. lizadas en el pas, al momento de presentarse la
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
citada solicitud. En el citado documento, se infor- Las ordenanzas de las municipalidades provincia-
ma que la solicitud de comprobacin de firmas fue les y distritales, en la materia de su competencia,
presentada el 14 de diciembre de 2004. Cabe preci- son las normas de carcter general de mayor jerar-
sar que la resolucin del Jurado Nacional de Elec- qua en la estructura normativa municipal, por me-
ciones por la que se comprueba positivamente el dio de las cuales se aprueba la organizacin inter-
recaudo de firmas correspondientes al 1% de ciuda- na, la regulacin, administracin y supervisin de
danos, por parte de la demandante, fue expedida con los servicios pblicos y las materias en las que la
fecha 14 de febrero de 2006 (cfr. fojas 86 de autos). municipalidad tiene competencia normativa.
4. De lo anterior se infiere que la determinacin 8. Conforme a esta norma, el mbito propio de
del cumplimiento del requisito de que la demanda regulacin de una Ordenanza no se circunscribe a
de inconstitucionalidad sea interpuesta por el 1% la aprobacin de la organizacin interna de las Mu-
de ciudadanos de la circunscripcin correspondien- nicipalidades, y la regulacin de los servicios p-
te a la Municipalidad que expidi las Ordenanzas blicos, sino abarca tambin la regulacin de las
cuestionadas, ha tenido en consideracin el padrn materias en las que la municipalidad tiene compe-
electoral de las ltimas elecciones nacionales que tencia normativa. En consecuencia, el problema a
tuvo lugar con motivo de las elecciones regionales abordarse es si la materia objeto de regulacin de
y municipales del ao 2002, ello debido a que en el las Ordenanzas corresponde o no a la competencia
momento de que la demandante solicit la com- de la Municipalidad demandada.
probacin de firmas, esto es, el 14 de diciembre de
9. La Constitucin en su artculo 195, incisos 6 y
2005, la cifra correspondiente al 1% era la que ha-
8, establece, respectivamente, que los Gobiernos
ba sido publicada el 22 de octubre de 2004 y que,
Regionales son competentes para:
segn afirma, ha sido la considerada para efectos
de examinar si la demandante cumpla o no el re- Planificar el desarrollo urbano y rural de sus
quisito cuestionado. circunscripciones, incluyendo la zonificacin,
urbanismo y el acondicionamiento territorial
5. En cuanto a la alegacin de que 81 casos de las
(nfasis aadido).
personas que registran sus firmas en los planillones
no corresponden a ciudadanos residentes en el dis- Desarrollar y regular actividades y/o servicios
trito de Miraflores, cabe afirmar que la direccin de en materia de educacin, salud, vivienda, sa-
los ciudadanos es la que corresponde a la que se neamiento, medio ambiente, sustentabilidad de
halla inscrita en el Registro Nacional de Identifica- los recursos naturales, transporte colectivo, cir-
cin y Estado Civil a cargo de la RENIEC. El regis- culacin y trnsito, turismo, conservacin de
tro de esta direccin es iure et iure el que ha de con- monumentos arqueolgicos e histricos, cul-
siderarse a efectos de interpretarse el concepto ciu- tura, recreacin y deporte, conforme a ley (n-
dadanos del respectivo mbito territorial a que se fasis aadido).
refiere el artculo 203, inciso 5), de la Constitucin.
10. Conforme a estas disposiciones, los Gobiernos
B. ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD Municipales detentan competencia sobre la regu-
DE LA NORMA IMPUGNADA lacin de los servicios en materia de recreacin y
1. VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA OR- sobre planificacin del desarrollo urbano y zonifi-
DENANZA: LAS MATERIAS REGULA- cacin.
DAS POR LAS ORDENANZAS NO SON 11. La Ley Orgnica de Municipalidades, N. 27972,
DE SU COMPETENCIA (en adelante LOM) establece en su artculo 79, apar-
6. Los Gobiernos Municipales son titulares de tado 3.6.4, que es condicin de competencia exclu-
competencias sobre determinadas materias. Ello siva de la Municipalidad Distrital, la de:
significa que detentan potestad normativa para re-
gular las materias que corresponden al mbito de Normar, regular y otorgar autorizaciones, de-
su competencia. rechos y licencias, y realizar la fiscalizacin de:
7. El artculo 40, primer prrafo, de la Ley Org- Apertura de establecimientos comerciales, in-
nica de Municipalidades, N. 27972, (en adelante dustriales y de actividades profesionales de
LOM) establece: acuerdo con la zonificacin.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 183
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
12. De una interpretacin literal de esta disposi- 6, LOM, nfasis aadido). Esto significa que en el
cin se infiere que la regulacin de las condiciones sistema de fuentes de lo que la LOM ha denomina-
relativas a la "apertura de establecimientos comer- do ordenamiento jurdico municipal (art. 38), los
ciales" constituye materia propia de las Municipa- Decretos de Alcalda constituyen manifestacin de
lidades Distritales. Ahora bien, bajo este concepto la potestad reglamentaria de la Alcalda, en tanto
debe entenderse las condiciones y requisitos que, rgano ejecutivo del gobierno local (art. 5 LOM).
en general, se deben satisfacer para la apertura de En tal sentido, el Alcalde puede ejercer tal potes-
establecimientos comerciales. Dentro de ellas, no tad a efectos de desarrollar o concretizar una Or-
solo estn los requisitos para la concesin de una denanza, para la expedicin de lo que en doctrina
licencia para la apertura de un establecimiento co- se conoce como reglamento ejecutivo.
mercial, sino tambin las normas que regulan algu-
17. En consecuencia, el dictado de normas com-
nos aspectos que, segn el caso, puedan estar rela-
plementarias a travs de Decreto de Alcalda no
cionados con la apertura de establecimientos co-
puede interpretarse sino como alusin a la potes-
merciales.
tad reglamentaria que el Alcalde puede ejercer a
13. Ello no significa que tal regulacin pueda ser efectos de desarrollar o concretizar la Ordenanza,
arbitraria o se halle desprovista de lmites materia- para la expedicin de lo que en doctrina se conoce
les; por el contrario, como toda norma, ella deber como reglamento ejecutivo. En consecuencia, en
ser plenamente compatible con el conjunto de de- tanto la facultad de dictado de normas complemen-
rechos fundamentales y principios de la Constitu- tarias por Decreto de Alcalda est aludiendo, en
cin; sin embargo, el examen de si tal compatibili- realidad, a la potestad reglamentaria de la Orde-
dad es satisfecha o no por una Ordenanza Munici- nanza, la primera norma de la disposicin no re-
pal concierne al examen del contenido o eventual sulta inconstitucional.
vicio material, que debe ser claramente distingui-
18. En cuanto a la extensin del mbito de aplica-
do del vicio competencial aqu analizado.
cin de la Ordenanza a otros lugares del distrito,
2. DELEGACIN DE FACULTADES A TRA- ella resulta inconstitucional por contravenir las
VS DE ORDENANZA normas que componen el bloque de constituciona-
lidad y, concretamente, la Ley Orgnica de Muni-
14. La demandante ha impugnado tambin la Pri-
cipalidades. A diferencia del supuesto anterior, el
mera Disposicin Transitoria, Complementaria y
objeto de la norma es facultar o delegar al Alcalde
Final de la Ordenanza N. 212. Esta disposicin
una potestad normativa propia del Consejo Muni-
establece:
cipal. Se est aqu ante un supuesto de delegacin
Facltese al Alcalde de Miraflores para que, de facultades normativas propias del Consejo a fa-
mediante Decreto de Alcalda, dicte normas vor del Alcalde.
complementarias a la presente Ordenanza as
19. La LOM establece en su artculo 40 las mate-
como tambin seale nuevos lugares del distri-
rias que son propias o pueden ser reguladas por
to en los que se pudiese generar la misma pro-
una Ordenanza. Segn ella, tales materias pueden
blemtica, a la que se aplicarn las reglas de la
ser:
presente Ordenanza.
- aprobacin de la organizacin interna de la
15. Esta norma faculta al Alcalde para dos aspec- Municipalidad;
tos: el dictado de normas complementarias de la
Ordenanza y la extensin del mbito de aplicacin - regulacin, administracin y supervisin de
de aqulla a otros lugares del distrito. servicios pblicos, y
- regulacin, administracin y supervisin de
16. En cuanto a la primera cuestin, la premisa de
materias de competencia normativa de la mu-
la que debe partirse es la siguiente. La LOM dispo-
nicipalidad
ne en su artculo 42 que los Decretos de Alcalda
establecen normas reglamentarias y de aplicacin 20. De la lectura de esta disposicin se infiere que
de las ordenanzas. Asimismo, seala que el Alcal- no es materia propia de una Ordenanza la regula-
de est facultado para Dictar decretos (), con cin de las fuentes del ordenamiento jurdico muni-
sujecin a las leyes y ordenanzas (art. 20, numeral cipal. La delegacin de facultades que la Ordenanza
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
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ADAA
efecta a favor del Alcalde para regular materias 24. La Ordenanza N. 212-2005, expedida por la
propias de aqulla categora, significa introducir Municipalidad de Miraflores y publicada el 2 de
una forma de creacin de derecho municipal, esto noviembre de 2005, establece en su artculo 1 un
es una norma sobre la produccin de normas no horario mximo de funcionamiento y atencin al
prevista en el citado artculo 40. No hay en el sistema pblico para el caso de locales y establecimien-
de fuentes del ordenamiento jurdico municipal una tos comerciales que se ubican en la Calle de las
figura anloga a la delegacin de facultades, que s Pizzas y dems zonas de influencia. Conforme
existe en el ordenamiento jurdico nacional cuan- a esta disposicin el horario mximo de funciona-
do el Congreso la puede efectuar a favor del Poder miento es de domingo a jueves, a la 1.00 a.m. del
Ejecutivo en virtud del artculo 104 de la Constitu- da siguiente, y de viernes, sbado y vsperas de
cin. No se lee en ella que sea objeto de la Orde- feriado, hasta las 2.00 a.m. del da siguiente.
nanza la delegacin de facultades normativas a fa- 25. El principio de generalidad de las normas que
vor del Alcalde. Tampoco se ha previsto como atri- se infiere de lo establecido en el artculo 103, ab
bucin del Consejo (art. 9 LOM), en cuanto titular
initio, de la Constitucin, constituye un elemen-
de la potestad de expedir Ordenanzas (art. 39,
to fundamental del Estado de Derecho. Conforme
LOM), la figura de una delegacin de facultades, y
a este principio las normas deben ser generales y
tampoco est contemplado que el Alcalde pueda
no establecer un rgimen contrario al derecho a la
ejercer potestad normativa a travs de esa va (Art.
igualdad. El concepto de generalidad alude a que
20 LOM).
el supuesto comprendido por la norma es abstracto
21. Por otra parte, ha de considerarse lo siguiente. y los destinatarios de la misma son indetermina-
La extensin del mbito de aplicacin territorial, dos. As, la abstraccin del supuesto y la indeter-
personal o temporal, de una norma no es en abso- minacin de sus destinatarios configuran la gene-
luto concretizacin o especificacin de dicha nor- ralidad de una norma. Desde tal perspectiva, una
ma, sino la introduccin ex novo de una nueva a un norma que satisfaga estas condiciones es general.
mbito territorial, personal o temporal, en el que,
26. Ahora bien, una norma general puede no obs-
hasta antes de ella, tal norma no exista.
tante tener como destinatario un conjunto o sector
22. En consecuencia, la facultad de que a travs de de la poblacin, con lo cual no se infringe este prin-
Decreto de Alcalda se extienda el mbito de apli- cipio, siempre y cuando el tratamiento diferente que
cacin de las regulaciones de la Ordenanza a otros se haya establecido no sea contrario al derecho a la
lugares del distrito no constituye una concretiza- igualdad de las personas. Para tal efecto, ha de ana-
cin o especificacin de aquella que pudiera ser lizarse la restriccin del horario en aplicacin del
comprendida como ejercicio de la potestad regla- principio de proporcionalidad. Si la medida satis-
mentaria del Alcalde, sino la introduccin ex novo face las exigencias de este principio, entonces re-
de una norma, an no existente, en otros lugares sulta constitucional; lo contrario supondr su in-
del distrito, pero no a travs de una Ordenanza, constitucionalidad.
sino a travs de Decreto de Alcalda. La norma est
4. ANLISIS DE LA RESTRICCIN CON-
facultando para introducir, a travs de decreto de
FORME AL PRINCIPIO DE PROPOR-
alcalda, nuevas normas en una materia la apertu-
CIONALIDAD
ra de establecimientos comerciales que es propia
de una Ordenanza. 4.1 ANLISIS DE PROPORCIONALIDAD I
3. PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS 27. Corresponde entonces examinar si la Ordenan-
NORMAS za cuestionada constituye una norma general y,
adicionalmente, si es que ella no es contraria al
23. La demandante ha sostenido que la norma cues- derecho a la igualdad. En cuanto al primer aspecto,
tionada es contraria al carcter general que debe cabe afirmar que ella satisface el requisito de gene-
revestir toda ordenanza de conformidad con lo es- ralidad debido a que el supuesto es abstracto y los
tablecido en el artculo 40 de la Ley N. 27972, destinatarios son indeterminados. El supuesto es
esto es, que deba tener como mbito de aplica- los locales y establecimientos comerciales que se
cin a toda la jurisdiccin distrital y no a un sector ubican en la denominada Calle de las Pizzas y zo-
localizado y especfico integrante de aquella. nas de influencia. El objeto de regulacin de la
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Ordenanza no es un supuesto concreto, sino cual- 31. La restriccin del horario de atencin no cons-
quier establecimiento que est ubicado en esa zona, tituye una medida idnea para la prosecucin del
se trata de cualquier local o cualquier establecimien- objetivo que se propone la Municipalidad. En efec-
to, actual o futuro, con lo cual se satisface la exi- to, la proteccin de la integridad, la vida y la segu-
gencia de abstraccin; pero, adems, constituye una ridad de los trabajadores de los establecimientos
regulacin cuyos destinatarios no estn determina- comerciales as como de los concurrentes a ellos
dos en funcin de los caracteres o condiciones per- puede proveerse a travs de la implementacin de
sonales de sus titulares, sino al margen del titular o un adecuado servicio de la Polica Nacional y del
los titulares de dichos establecimientos, de modo servicio de Serenazgo de la propia Municipalidad
que dentro de ella quedan comprendidas todas las e, incluso, establecerse como deber de los propios
personas que desarrollan actividades comerciales establecimientos comerciales, resultante de los
en la zona o cualquiera que, en el futuro, pueda servicios que brindan. En suma, la proteccin de
desarrollarla. Con esto, la Ordenanza satisface, aquellos derechos puede lograrse a travs de un
adems, la exigencia de indeterminacin. mayor y ms adecuado servicio de seguridad, mas
no a travs de la restriccin de los horarios de aten-
28. Una cuestin adicional que debe plantearse es
cin nocturnos y de madrugada.
si la Ordenanza, aun cuando es general, contravie-
ne o no el derecho a la igualdad. No obstante que 32. Podra restringirse, incluso ms, tal horario,
la absolucin de este problema ya se encuentra an- pero ello no garantizara la vida, la seguridad y la
ticipada con la respuesta afirmativa respecto de la integridad de los trabajares y de los concurrentes a
exigencia de la indeterminacin, la problemtica los establecimientos. Este planteamiento se basa en
de la igualdad requiere ser abordada especficamen- una presuposicin no exacta, consistente en que
te. en tanto los establecimientos estn abiertos hasta
altas horas de la noche o hasta la madrugada, tanto
29. La restriccin del horario mximo de atencin ms embriagados podran estar los concurrentes y,
no es contraria al derecho a la igualdad puesto que as, ocasionar peligro en el resto de personas o, tam-
tiene un fundamento objetivo y razonable. De la bin, exponer aquellos su propia vida, seguridad e
lectura de la parte considerativa de la Ordenanza integridad. La inexactitud de tal presuposicin re-
N. 212 se advierte que el objetivo de la restriccin side en que omite que otro sector de concurrentes
es que se resguarde la tranquilidad y seguridad de no opta por la ingesta de bebidas alcohlicas hasta
los vecinos miraflorinos, ello en tanto los estable- el nivel de embriaguez, sino por la realizacin de
cimientos no renen las medidas de seguridad actividades de diversin (baile, canto o la simple
necesarias (dcimo tercer considerando) y los pro- conversacin), acompaada de la ingesta modera-
pietarios de estos establecimientos venan incum- da de bebidas alcohlicas o, sencillamente, por la
pliendo las normas y medidas de seguridad esta- ingesta de bebidas no alcohlicas. En suma, no to-
blecidas por Defensa Civil (noveno consideran- dos los concurrentes optan por la ingesta de bebi-
do); que no cumplen con las condiciones mni- das hasta el nivel de la embriaguez, de modo que la
mas de seguridad, causando un peligro inminente mencionada suposicin no es exacta y, por ello, no
a la vida e integridad fsica de las personas que la- puede servir de premisa para fundamentar la medi-
boran y concurren a dichos locales (dcimo con- da restrictiva de la Ordenanza.
siderando).
33. En consecuencia, la restriccin de la Ordenan-
30. Pero puede garantizarse la vida y la integridad za es una medida inadecuada para la proteccin de
estableciendo una restriccin de la hora mxima de los derechos de las personas que trabajan en esta-
apertura de un establecimiento? Estn en juego tan- blecimientos y de las personas que concurren a los
to la tranquilidad y seguridad de los vecinos de Mi- mismos. Esta conclusin podra conducir a que la
raflores como tambin la seguridad, vida e integri- restriccin de la Ordenanza sea declarada incons-
dad fsica de las personas que trabajan en los locales titucional; sin embargo, como a continuacin se
y de sus concurrentes. Puede la vida, seguridad e analiza, ella s representa una medida proporcio-
integridad fsica de los trabajadores y concurrentes nal, esto es, idnea, necesaria y ponderada, a efec-
de los establecimientos de la zona bajo restriccin tos de proteger determinados derechos fundamen-
garantizarse restringiendo el horario mximo de aper- tales de los residentes en las zonas aledaas a aque-
tura del mismo? La respuesta es negativa. lla donde opera la restriccin analizada.
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PROCESAL
41. Por tanto, la ponderacin tiene lugar, entonces, elevado, medio o dbil3 . Por esta razn, la escala
ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a puede tambin ser aplicada para valorar los grados
la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la de realizacin del fin constitucional de la restric-
zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el cin.
derecho al libre desenvolvimiento de la personali-
44. La intensidad de la intervencin en la libertad
dad (de los propietarios de los establecimientos y
de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una
de los concurrentes, respectivamente).
limitacin absoluta o total del ejercicio de la liber-
42. La estructura del examen de ponderacin ha tad de trabajo de los propietarios de establecimien-
sido definida por este Tribunal Constitucional, con tos comerciales en la zona bajo restriccin; por el
motivo de examinar una restriccin en la libertad contrario, ella solo establece una limitacin par-
de trabajo, sealndose que Conforme a este [la cial, circunscrita a determinadas horas de la noche
ponderacin] se establece una relacin segn la y la madrugada.
cual cuanto mayor es la intensidad de la interven-
5. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL LI-
cin de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser
BRE DESENVOLVIMIENTO DE LA PER-
el grado de realizacin u optimizacin del fin cons-
SONALIDAD
titucional. Si tal relacin se cumple, entonces, la
intervencin en la libertad de trabajo habr supera- 45. El derecho al libre desenvolvimiento de la per-
do el examen de la ponderacin y no ser inconsti- sonalidad no se halla enunciado literalmente en la
tucional; por el contrario, en el supuesto de que la Constitucin de 1993, como s lo estuvo por la
intensidad de la afectacin en la libertad de trabajo Constitucin de 1979. En efecto, el artculo 2, in-
sea mayor al grado de realizacin del fin constitu- ciso 1, de esta estableca que toda persona tiene
cional, entonces, la intervencin en dicha libertad derecho:
no estar justificada y ser inconstitucional1.
A la vida, a un nombre propio, a la integridad
43. Dado que la restriccin examinada interviene fsica y al libre desenvolvimiento de su perso-
tambin en el derecho al libre desenvolvimiento de nalidad (nfasis aadido).
la personalidad, la formulacin de la ponderacin
en el presente caso habra de integrar este derecho, 46. Aun cuando el artculo 2, inciso 1, de la Cons-
de modo que resultara formulada en los siguientes titucin vigente, cuando menciona el derecho de la
trminos: persona al libre desarrollo y bienestar pudiera
interpretarse como alusivo al libre desenvolvimien-
cuanto mayor es la intensidad de la interven- to de la personalidad, tal interpretacin no sera del
cin en la libertad de trabajo y en el libre desen- todo correcta ya que desarrollo y bienestar, dotan
volvimiento de la personalidad, tanto mayor ha de un contenido o, al menos, de una orientacin,
de ser el grado de realizacin u optimizacin en los que habra de interpretarse la libertad de ac-
de la proteccin del derecho al medio ambien- tuacin. Por el contrario, el objeto de proteccin
te, a la tranquilidad y a la salud (fin constitu- de la libertad de actuacin es la simple y llana con-
cional). ducta humana, desprovista de algn referente ma-
terial que le otorgue algn sentido desarrollo y
Corresponde ahora examinar cada una de las in-
bienestar. Por ello, corresponde examinar si hay
tensidades y los grados de realizacin a efectos de
otra va a efectos de considerarlo como un derecho
que posteriormente pueda analizarse si se cumple
conformante de nuestro ordenamiento constitucio-
o no esta ley de ponderacin. La valoracin de las
nal.
intensidades puede ser catalogada como: grave,
medio o leve2, escala que es equivalente a la de: 47. El libre desenvolvimiento de la personalidad
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por ltimo, en los domicilios de los mismos. Por 6. CLAUSURA DEFINITIVA COMO SAN-
tanto, la restriccin del libre desenvolvimiento de CIN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE
la personalidad es de intensidad leve. PROPORCIONALIDAD E IRRAZONABLE
54. El grado de realizacin de la proteccin del 57. La Ordenanza N 212 establece en su artculo
derecho al medio ambiente y a la tranquilidad es segundo como sancin una multa equivalente a 1
elevado. El derecho al medio ambiente adecuado UIT y como medida complementaria la clausura
est garantizado por el artculo 2, inciso 22, de la definitiva. Esta norma no resulta contraria al prin-
Constitucin . Este derecho comprende, entre cipio de razonabilidad. La grave intensidad de la
otros aspectos, la garanta de un entorno acstica- afectacin que un entorno acsticamente sano oca-
mente sano. La mejor forma de alcanzar este obje- siona en el derecho al medio ambiente, a la tran-
tivo es posibilitando un ambiente silente, lo que es quilidad y, de modo importante, a la salud, justifi-
particularmente importante durante las horas noc- can que la Municipalidad pretenda introducir un
turnas y de madrugada, objetivo que se alcanza jus- efecto disuasorio de mxima magnitud de posibles
tamente a travs de la restriccin de los horarios infracciones de los lmites de horarios, a travs de
examinada. drsticas sanciones. Esta finalidad preventiva ge-
neral o intimidatoria de la sancin administrativa a
55. El grado de realizacin de la proteccin del
travs de una drstica sancin resulta proporcional
derecho a la salud es elevado. El descanso y el dor-
o acorde a la magnitud de la grave afectacin que
mir habitual de la persona durante la noche consti-
la contaminacin sonora nocturna puede ocasio-
tuye un elemento indispensable para la recupera-
nar en los vecinos de la zona de la restriccin. La
cin de energa, por ello, su disfrute posibilita un
elevada magnitud de la sancin se corresponde,
estado de salud pleno. Por el contrario, su pertur-
aqu, al elevado grado de afectacin de derechos
bacin o interrupcin como consecuencia de rui-
que la infraccin puede ocasionar.
dos molestos, de un entorno acsticamente conta-
minado, como el que ocasionara el funcionamien- 7. DEBIDO PROCESO Y REVOCACIN
to nocturno sin lmites de horarios en los estableci- UNILATERAL DE LICENCIAS DE FUN-
mientos de la Calle de las Pizzas, ocasionara una CIONAMIENTO
afectacin grave del derecho a la salud. En tal sen- 58. El derecho al debido garantiza (art. 139, inciso
tido, la medida restrictiva analizada constituye un 3, Constitucin) [9] a toda persona que cualquier
medio a travs del cual se alcanza una elevada rea- acto que incida en la esfera subjetiva de sus dere-
lizacin del derecho a la salud. La salud, por su chos, debe estar precedido de un procedimiento
importancia, no puede protegerse a travs de me- donde aquella pueda ejercer de manera plena los
dios que den paliativos frente a los factores que la derechos que componen el derecho al debido pro-
afectan o que la ponen en peligro, sino a travs de ceso, en particular, el derecho de defensa. En tal
medios plenamente efectivos, de modo que se ga- sentido, los actos del poder pblico que inciden en
rantice con eficacia el derecho a la salud de las los derechos de la persona y que estn desprovis-
personas. tos de un procedimiento previo donde se hayan
56. En consecuencia, se tiene que la intensidad de cumplido aquellas garantas, afectan el derecho al
la intervencin es leve, mientras que el grado de debido proceso.
realizacin del fin constitucional es elevado. Ex- 59. El artculo 4 de la Ordenanza N 212 establece
puesto en otros trminos, conforme a la pondera- lo siguiente:
cin efectuada se concluye que, en la restriccin
() djese sin efecto todas las Licencias Espe-
del horario de atencin examinada, resulta que el
ciales dadas a la fecha, para los establecimien-
grado de limitacin de la libertad de trabajo y del
tos comerciales ubicados en las referidas zonas.
libre desenvolvimiento de la personalidad es leve,
mientras que el grado de proteccin del derecho al 60. Esta disposicin resulta contraria al derecho
medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud es al debido proceso. La Municipalidad demandada
elevado. Por consiguiente, la medida adoptada sa- no puede revocar licencias sin que haya precedi-
tisface la ley de ponderacin y, por tanto, es consti- do un procedimiento, en cada caso, esto es, con
tucional. respecto a la situacin individual de cada titular
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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COMENTAD
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de los establecimientos comerciales ubicados en la domingo a jueves a las 01:00 horas del da si-
zona que se encuentra bajo el mbito de aplicacin guiente; y, ii) Los das viernes, sbado y vsperas
de la Ordenanza. de feriado a las 02:00 horas del da siguiente.
VI. FALLO c) Debo dejar constancia, en principio, que com-
parto, por los mismos fundamentos, el pronun-
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
ciamiento que declara inconstitucional el artculo
con la autoridad que le confiere la Constitucin
4 de la Ordenanza N 212, en la parte que dis-
Poltica del Per
pone djese sin efecto todas las Licencias Es-
HA RESUELTO peciales dadas a la fecha, para los estableci-
mientos comerciales ubicados en las referidas
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en zonas. Del mismo modo, considero tambin
consecuencia: que la excepcin de representacin defectuosa
2. Declarar INCONSTITUCIONAL el artculo 4 de la demandante debe desestimarse.
de la Ordenanza N 212, expedida por la Municipali- d) No obstante, disiento de este respecto al extre-
dad Distrital de Miraflores, nicamente en el extremo mo por el que se declara infundada la demanda
que dispone: djese sin efecto todas las Licencias en cuanto al resto de vicios de inconstitucionali-
Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos dad alegados por las siguientes razones.
comerciales ubicados en las referidas zonas.
e) La igualdad ante la ley es un principio jurdico
3. Declarar INFUNDADA la demanda en cuanto constitucional que, entre otros aspectos, persi-
al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados. gue tratar con igualdad en lo que somos igua-
4. Declarar INFUNDADA la excepcin de repre- les y, de diversa manera, en lo que somos dife-
sentacin defectuosa de la demandante. rentes. As, para establecer cundo se est frente
a una medida que implica trato desigual y, cun-
Publquese y notifquese. do frente a una medida que solamente estable-
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA ce diferenciacin, es necesario evaluar lo que
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VER- la doctrina ha venido en denominar la razona-
GARA GOTELLI bilidad. Ahora bien, si la desigualdad nace de
la ley, debe determinarse, primero, si existe una
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ME- causa objetiva y razonable que la fundamente.
SA RAMREZ Luego, si dicha desigualdad est desprovista de
una justificacin tambin objetiva y razonable,
Formulo este voto singular, cuyos argumentos prin- debe haber una relacin de proporcionalidad
cipales expongo a continuacin: entre medios y fin; o, lo que es lo mismo, que
a) El objeto de la demanda de autos es que se de- los motivos que se alegan para justificar la des-
clare la inconstitucionalidad de la Ordenanza igualdad sean razonables. Y, por ltimo, si el
N 212-2005 y de la Ordenanza N 214-2005, trato que se cuestiona genera o no consecuen-
emitidas por la Municipalidad Distrital de Mi- cias diferentes entre dos o ms personas. Como
raflores, las cuales establecen restricciones en es de verse, lo fundamental es el examen den-
el horario de funcionamiento y atencin al p- tro de la norma para encontrar las razones que
blico de los locales y establecimientos comer- puedan justificar la desigualdad.
ciales ubicados en los Pasajes San Ramn y
Figari, conocida como Calle de las Pizzas y f) En ese sentido, considero que las impugnadas
dems zonas de influencia, constituidas por la ordenanzas que regulan el horario mximo de
Av. scar Benavides (Diagonal), cuadras 3 y funcionamiento de los establecimientos comer-
4; calle Berln, cuadras 1, 2 y 3; y calle Bella- ciales ubicados en la denominada Calle de las
vista, cuadras 1 y 2. Pizzas y dems zonas de influencia resultan
incompatibles con la Constitucin Poltica del
b) Dichas ordenanzas disponen que los locales y Estado, pues del examen de estas no se advierte,
establecimientos comerciales ubicados en las ca- la razn que justifique el trato desigual con res-
lles antes referidas cesarn sus actividades : i) De pecto a otros locales del mismo gnero ubicados
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 191
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en el mismo distrito, ni tampoco que los moti- i) En efecto, la Municipalidad Distrital de Miraflo-
vos que se alegan para justificarla sean razona- res, con tal decisin, esto es, la de restringir el
bles. Por el contrario, tal trato genera conse- horario de atencin de determinados locales co-
cuencias diferentes entre los establecimientos merciales a efectos de proteger la salud y tranqui-
comerciales ubicados en las zonas materia de lidad de los vecinos y no hacer lo mismo con los
regulacin con respecto a aquellos ubicados en otros establecimientos, por el hecho de su ubi-
el mismo distrito de Miraflores, pero en otras cacin, privilegia a un grupo de ellos con respec-
ubicaciones, por lo que, en ese sentido y, como to a los dems, pues quienes se ubican en zonas
se expone a continuacin, es el derecho a la distintas pueden continuar operando. Como con-
igualdad en la ley, constitucionalmente previs- secuencia de ello, adems, la comuna emplazada
to por el inciso 2) del artculo 2 de la Norma lesiona el derecho a la libertad de empresa.
Fundamental, el que ha sido lesionado. j) Si bien es cierto constituye una finalidad legti-
g) En principio, estimo oportuno precisar que, ma que la emplazada persiga proteger los dere-
respecto a la invocada proteccin de la vida e chos a la paz y la tranquilidad, a un medio am-
integridad de las personas que laboran y con- biente sano y equilibrado y a la salud de sus
curren a dichos locales, as como en cuanto a vecinos, no puede, so pretexto de ello, adoptar
la conservacin del orden y la preservacin de medidas como las ordenanzas impugnadas en
la seguridad ciudadana, como razones que jus- autos, que establecen un trato discriminatorio
tifican la expedicin de las ordenanzas, es evi- de unos respecto de otros y que, como corola-
dente que la restriccin del horario de atencin rio, terminan por afectar la libertad de empresa
no constituye una medida idnea para los fines de solo algunas empresas, por el solo de hecho
que persigue la Municipalidad, pues incluso de estar ubicadas en determinado mbito de su
hasta antes de las 02:00 horas podra perfecta- jurisdiccin. Si en el ejercicio de sus compe-
mente presentarse alguna situacin que atente tencias constitucionalmente previstas en el nu-
contra alguno de los derechos y valores antes meral 195.8 de la Constitucin pretende regu-
mencionados. Para ello, la comuna debe adop- lar las actividades y/o servicios en materia de
tar las medidas que tanto la Constitucin como recreacin y, con ello, proteger los derechos de
su Ley Orgnica le prevn, como por ejemplo sus vecinos, entonces corresponder que una
un mejor y ms adecuado servicio de seguri- medida de tal naturaleza sea adoptada en todo
dad, sea a travs del Serenazgo o con el apoyo el distrito, y no solo en una parte de l.
de la Polica Nacional.
k) Por lo dems, si los motivos adicionales que se
h) A mi juicio, dichas ordenanzas resultan incom- alegan para justificar la medida, y que constan
patibles con la Constitucin, pues en el trmi- de la contestacin de la demanda, son aquellos
no de distincin que establece referido a la constituidos por problemas de seguridad pros-
proteccin del derecho a la paz y la tranquili- titucin y drogas (sic), es precisamente la Mu-
dad y a gozar de un medio ambiente equilibra- nicipalidad Distrital de Miraflores la que, en
do de los vecinos residentes en las zonas ale- ejercicio de sus competencias previstas en el
daas, como justificacin de las ordenanzas, artculo 73 de la Ley Orgnica de Municipali-
no existe ni una causa objetiva y razonable que dades, deber adoptar las medidas necesarias
fundamente la desigualdad, ni tampoco una para dar solucin a dicha problemtica.
debida justificacin respecto del por qu de ella,
no siendo, en consecuencia, ni razonable ni pro- l) Por ello, soy de la opinin que la demanda debe
porcional la diferencia establecida, pues, ade- ser declarada fundada y, por tan virtud, incons-
ms, se generan consecuencias distintas entre titucionales las Ordenanzas Ns. 212-2005 y 214-
los locales comerciales situados en la zona ob- 2005, expedidas por la Municipalidad Distrital
jeto de regulacin, respecto de aquellos ubica- de Miraflores.
dos en el resto del distrito miraflorino. S. MESA RAMREZ
192
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
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NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre el principio de proporcionalidad se puede sealar que En atencin a la anterior, este Tribu-
nal Constitucional considera que el examen de si una ley contraviene, o no, el principio de igual-
dad, debe ahora efectuarse en aplicacin del principio de proporcionalidad. Como el Tribunal
Constitucional alemn ha establecido, la eventual contravencin del principio de igualdad a travs
de una ley implica un examen que (...) de la simple prohibicin de arbitrariedad alcanza hasta una
estricta vinculacin a la exigencia de proporcionalidad.` En esta misma lnea, pero decantndose
hacia una aplicacin del principio de proporcionalidad y, conforme ya se sostuvo en la Sentencia
recada en el Exp. N 0048-2004-PI/TC (f. j. 65), este Colegiado considera que el principio que ha
de emplearse para examinar si un tratamiento diferente establecido por una norma comporta un
trato discriminatorio, es el principio de proporcionalidad (STC N 0045-2004-AI/TC, f. j. 2).
Asimismo, se ha dicho que () El presupuesto para su aplicacin es siempre la presencia de dos
principios constitucionales en conflicto y una decisin que afecta alguno de estos principios o
bienes constitucionales. De este modo, la aplicacin del principio de proporcionalidad debe sumi-
nistrar elementos para determinar si la intervencin en uno de los principios o derechos en cues-
tin, es proporcional al grado de satisfaccin que se obtiene a favor del principio o valor favoreci-
do con la intervencin o restriccin. El test est compuesto por tres subprincipios: idoneidad,
necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
COMENTARIO
La Municipalidad Distrital de Miraflores emiti las ordenanzas N 212-2005 y 214-2005, las que
tienen por objeto limitar el horario de funcionamiento y de atencin al pblico de los establecimientos
comerciales. La primera ordenanza estableci un lmite de atencin hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y
hasta las 2 a.m. de viernes a domingo, as como la cancelacin de las licencias especiales otorgadas a
establecimientos comerciales de la zona. La segunda ordenanza ampli la aplicacin de la primera, y
seal que dichos establecimientos podan reabrir sus establecimientos a partir de las 7 a.m.
Respecto a la competencia de los gobiernos municipales para regular las condiciones en que los esta-
blecimientos de su jurisdiccin deben funcionar, dicha competencia debe ejercerse de conformidad
con las disposiciones constitucionales y legales, as como con el principio de proporcionalidad.
Se observa que al aplicarse en un primer momento el principio de proporcionalidad, se advirti que la
medida restrictiva no resultaba idnea a la finalidad alegada por la municipalidad demandada. En
efecto, dicha finalidad consista en garantizar los derechos a la vida, a la integridad y a la seguridad de
los concurrentes a los locales de la Calle de Las Pizzas, as como de los trabajadores de dichos locales,
toda vez que los dueos de dichos establecimientos comerciales no cumplan con las normas de segu-
ridad en la infraestructura establecidas por Defensa Civil.
Sin embargo, en aplicacin del principio de interpretacin conforme con la Constitucin, se debe
buscar una interpretacin de la ley ordenanza que sea constitucional. De esta manera, el Tribunal
advirti que la finalidad perseguida por la norma era ms bien la proteccin del medioambiente acs-
tico, a los derechos a la tranquilidad y a la salud de los vecinos, pues los ruidos producidos en los
locales ubicados en esas zonas originaban contaminacin acstica. En consecuencia, a partir de la
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
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identificacin de ese fin, se concluye que la medida restrictiva era idnea, necesaria y proporcional a
la proteccin de los derechos mencionados dentro del horario habitual de descanso.
Con relacin al anlisis de necesidad, se debe considerar que este examen supone una doble evalua-
cin: (1) la existencia de medidas alternativas y (2) si dichas medidas resultan ser igualmente eficaces
y menos restrictivas. De ah que, al confrontar las medidas con la finalidad perseguida, se advierte que
no existe otra medida alternativa que tenga la misma eficacia en la persecucin del fin. Por ltimo,
sobre el anlisis de proporcionalidad en sentido estricto, se debe considerar que la intensidad de la
intervencin en la esfera protegida del derecho a la libertad de trabajo y del libre desenvolvimiento de
la personalidad es leve en comparacin con el grado de optimizacin y realizacin del derecho a gozar
de un medioambiente acstico.
Otro aspecto importante de la sentencia est referido al pronunciamiento sobre si las ordenanzas facul-
tan al alcalde a que dicte normas complementarias, as como a extender su mbito de aplicacin a otros
lugares del distrito en los que considere pertinentes. Sobre el primer punto, es claro que los alcaldes
tienen potestad de reglamentar las ordenanzas a travs de los decretos de alcalda. Sin embargo, cuan-
do dicha ordenanza dispone la ampliacin del mbito de su aplicacin no hace otra cosa que delegar
al alcalde facultades normativas que son propias del concejo distrital de la municipalidad. Ello, no
cabe duda, es inconstitucional en tanto que el alcalde solo est facultado a dictar decretos de alcalda
restringidos a la concretizacin y especificacin de las ordenanzas; de este modo, se excluye de su
competencia aquellas materias que corresponden propiamente a las ordenanzas. En tal sentido, en el
caso de los gobiernos locales, los alcaldes no tienen potestad para emitir normas con el rango que
ostenta la ordenanza, es decir, con rango de ley (numeral 4 del artculo 200 de la Constitucin).
Asimismo, los demandantes alegaron la vulneracin del principio de generalidad de las normas (art-
culo 103 de la Constitucin). Sobre el particular, se precisa por un lado que las normas no contraven-
gan el principio de igualdad y, por otro, implica la abstraccin del supuesto de la norma y la indetermi-
nacin de los destinatarios. Se debe precisar que una norma no pierde su carcter general porque su
aplicacin est destinada a un colectivo de personas determinadas. El carcter general de una norma se ve
garantizado cuando dicha norma respeta el principio de igualdad. En efecto, este principio exige un trato
igual a los iguales, y un trato desigual a los que ostentan una condicin distinta que amerite dicho trato8.
Por otro lado, con relacin al supuesto de abstraccin de los destinatarios, la norma cuestionada tiene
como supuesto abstracto de aplicacin a todo establecimiento que se encuentre en la calle de Las
Pizzas (esta es la caracterstica general que ostentan dichos establecimientos). Del mismo modo, se
respeta la indeterminacin de los destinatarios de la norma al constatarse que los destinatarios son
aquellos (cualquiera) que tengan un negocio en esa zona.
De otro lado, en la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional reconoci el derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad, como un nuevo derecho, sobre la base de los artculos 1 y
3 de la Constitucin (dignidad de la persona, que implica el respeto de su desarrollo libre en su vida
social). El Tribunal Constitucional ya haba tenido oportunidad de tratar o desarrollar el contenido de
este derecho9, cuando lo reconoci como derecho implcito en el derecho al libre desarrollo y bienestar
(numeral 1 del artculo 2 de la Const.). As, se ha sostenido que este derecho garantiza una libertad
general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 195
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
decir, de parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconoci-
miento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autono-
ma y dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres10. Este derecho
protege en estricto el mbito de la libertad relacionado con la vida privada y social de una persona.
En este caso, el tribunal diferencia entre el derecho al libre desarrollo de la persona del libre desenvol-
vimiento de la personalidad. Sobre el tema, indica que el primero implica un contenido que orienta la
libertad de actuacin humana; mientras que el segundo tiene como objeto de proteccin la simple y
llana conducta humana, sin ningn contenido que oriente dicha conducta. Por lo que es necesario
reconocerlo en los trminos antes sealados. En ese sentido, el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad tambin aparece como un derecho a la libertad de actuacin humana, en un sentido
amplio. De ah que la sentencia del caso analizado llega a reconocer, para los concurrentes a los
establecimientos comerciales de la zona de la Calle de las Pizzas, que los actos de esparcimiento o
de mera diversin de las personas que concurren a estos lugares constituyen conductas que se hallan
bajo el mbito de proteccin del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.
Tomando en consideracin que este derecho protege la libertad general de la actuacin humana, indic
que el jolgorio, el esparcimiento, la diversin y conductas anlogas de la persona son actos de ejerci-
cio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se hallan garantizados bajo el
mbito de proteccin de este derecho fundamental11.
Por ltimo, el artculo 4 de la Ordenanza N 212-2005, que cancelaba las licencias especiales otorga-
das a determinados establecimientos, vulneraba el derecho al debido proceso. Efectivamente, este
derecho comprende el derecho de defensa por el que se garantiza que toda persona no sea puesta en
estado de indefensin y que no se le imponga una sancin sin que pueda contradecir los hechos impu-
tados. De ah que, si se dispona la cancelacin de licencias especiales sin que se permitiera a los
administrados presentar sus descargos o argumentos de defensa, se habra vulnerado el derecho al
debido proceso y el derecho de defensa.
BIBLIOGRAFA
CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. Artculo 3. En: La Constitucin co-
mentada. Anlisis artculo por artculo. Walter Gutirrez (director). Gaceta Jurdica. Lima, 2005.
Pgs. 311 y sgtes.
RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo. El derecho constitucional al medio ambiente: dimensin jurisdic-
cional. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Pgs. 301.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 126, Gaceta Jurdica, Lima, mayo
de 2004.
196
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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ADAA
La competencia de demarcacin
territorial del Congreso no se afecta
porque un gobierno local inicie
procedimiento para informar sobre la formacin
de un centro poblado
Exp. N 0008-2006-PI/TC
Caso: Municipalidad Provincial de Pachitea
Sentido del fallo: Infundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 03/12/2007)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
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Artculo 4.- Del Rgimen de Organizacin Inte- Artculo 5.- Las funciones que se le delegan
rior a) Denegar la solicitud de funciones a delegarse,
a) Los rganos de Gobierno de la Municipalidad del por no haber cumplido con la formalidad y por
Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE no existir opinin favorable de las reas estruc-
son: turadas y del Concejo de la Municipalidad del
distrito de Chinchao de acuerdo a la Ley Org-
1. EL CONCEJO MUNICIPAL; es el rga- nica de Municipalidades otorgndole un plazo
no de mayor jerarqua, est conformado por de 30 das calendarios para subsanar.
seis miembros: un (01) Alcalde y Cinco (05)
Regidores, ejerce las funciones normativas b) La percepcin de los recursos que seala el in-
y fiscalizadoras; dentro de su competencia. ciso a) del presente artculo se entender como
transferencias efectuadas por parte de la Mu-
2. LA ALCALDA; es el rgano ejecutivo del nicipalidad del Distrito de Chinchao, para cuyo
gobierno local, adems es el representante efecto deber rendir cuenta documentada men-
legal y la mxima autoridad administrativa. sualmente de los importes recaudados por los
3. RGANOS DE COORDINACIN; son mencionados conceptos.
rganos consultivos: el Concejo de Coordi- Artculo 6.- De los recursos que se le asignan
nacin Local, las juntas de delegados veci-
nales, los comits de obras, etc. a) Exhortar en forma reiterativa a la Municipali-
dad Distrital de Chinchao, bajo responsabili-
4. LA ADMINISTRACIN MUNICIPAL; dad del alcalde, Gerente Municipal y del Con-
estar conformada por una Estructura Org- cejo Municipal, a cumplir con la transferencia
nica real y el Reglamento de Organizacin y de los recursos necesarios para gastos para ope-
Funciones con unidades y departamentos de ratividad y funcionamiento segn su requeri-
acuerdo al diagnstico socioeconmico, por miento real y debidamente sustentada en cum-
lo que deber ser asesorado mayormente por plimiento al art. 133 de la Ley Orgnica de
los funcionarios de los rganos estructura- Municipalidades N 27972, numeral 48.2). art.
dos del Distrito. 48 de la Ley de Bases de la Descentralizacin
5. RGANOS DESCONCENTRADOS; es- N 27783 y el art. 3 de la Ley 28458.
pecficamente estn constituidos por las b) Los presupuestos para obras de inversin p-
agencias municipales, creados en los diver- blica sern concertados y priorizados en los ta-
sos centros poblados conformantes de su lleres de los presupuestos participativos de cada
jurisdiccin. ao segn la normatividad vigente para dicha
b) Dar conformidad en parte los documentos de materia.
gestin de la Municipalidad del Centro Pobla-
Artculo 7.- Sus atribuciones administrativas y
do de Puerto Guadalupe distrito de Chinchao;
econmico-tributarias
la Estructura Orgnica, el Reglamento de Or-
ganizacin y funciones (ROF), recomendando 1. Atribuciones administrativas
que la unidad de asesoramiento, apoyo y de l-
a) Elaborar y aprobar los Documentos de Ges-
nea estarn en calidad de previstos; el Regla-
tin (Estructura ROF y RIC, y dems pro-
mento Interno de Concejo (RIC) y otros, cual-
cedimientos administrativos).
quier modificacin debe ser con conocimiento
de la Municipalidad Provincial de Hunuco. b) Elaborar los Documentos Tcnicos (Formu-
lacin del Plan de Desarrollo Estratgico.
c) La implementacin del CAP ser bajo respon-
Plan de Contrataciones y Adquisiciones.
sabilidad del Alcalde y Regidores y de acuerdo
Plan Operativo Institucional, etc.).
a la disponibilidad presupuestal, concordante
con las funciones que presta a la poblacin de c) Asistir a los talleres del presupuesto partici-
su jurisdiccin y debiendo sujetarse a las nor- pativo de nivel regional, provincial y distri-
mas de austeridad. tal, para plantear su requerimiento y priorizar
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 199
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la ejecucin de las actividades y proyectos Alcalda) ser como dispone la Ley Orgni-
resultantes de los planes de desarrollo con- ca de Municipalidades.
certado. n) Otras que se le delegue y faculte la Ley.
d) Suscribir convenios con las instituciones p- 2. Atribuciones econmico-tributarias
blicas y privadas para el desarrollo de su m-
bito jurisdiccional. a) Formular y aprobar los presupuestos parti-
cipativos anuales y el PIA, sustentndose en
e) Gestionar financiamiento racional e interna- el equilibrio real entre el ingreso y gasto,
cional para la ejecucin de las actividades y segn las normas legales vigentes.
proyectos.
b) Formular y aprobar la cuenta municipal y
f) Crear diversos espacios de participacin de mantener al da los libros contables (balan-
la sociedad civil para fortalecer la goberna- ce general, estados financieros y otros) por
bilidad democrtica. cada ejercicio presupuestal que fenece, se-
gn normas legales vigentes y/o segn di-
g) Normar los actos de gobierno y de adminis-
rectiva que emite la municipalidad distrital
tracin dando cuenta documentada y justifi-
de Chinchao y/o la Provincia.
cada en forma mensual a la Municipalidad
Distrital de Chinchao con una copia a la c) Depositar los fondos de los recursos direc-
Municipalidad Provincial. tamente recaudados en el banco, los cheques
en cartera debern mantenerse por 30 das
h) Autorizar la gestin y ejecucin de proyec- posteriores a su emisin, segn normas de
tos de desarrollo y servicios sociales tendien- tesorera.
tes al desarrollo de su jurisdiccin dentro del
marco legal. d) Gestionar el saneamiento fsico legal de los
bienes inmuebles de uso y dominio pblico
i) Gestionar el financiamiento al gobierno lo- ante la Municipalidad Distrital de Chinchao
cal de nivel distrital para la elaboracin del y legados o donaciones que se instituyan a
Plan de Ordenamiento e incluir en los pla- su favor.
nes de Desarrollo Urbano y rural de su m-
bito jurisdiccional, en cumplimiento a las e) Aperturar y mantener actualizado el Marge-
normas emitidas por el Ministerio de Vivien- s de bienes inscribiendo los bienes que co-
da, Construccin y Saneamiento como la ela- rresponde ante los Registros Pblicos, pre-
boracin del plano catastral. vio visto bueno de la Municipalidad Distri-
tal de Chinchao.
j) Gestionar el saneamiento fsico legal de los
f) Elaborar, actualizar y modificar el TUPA
terrenos e inmuebles para la formalizacin y
y proceder de acuerdo al punto g) debiendo
transferencia a las instituciones pblicas, pri-
adecuar la estructura de costos al TUPA
vadas y organizaciones de base segn corres-
modificado.
ponda, de los predios urbanos informales ante
la Municipalidad Provincial de Hunuco. g) Elevar la propuesta de Ordenanzas de carc-
ter tributario a la Municipalidad Provincial
k) Mantener y preservar el equilibrio ecolgi- de Hunuco para su revisin y aprobacin
co en su mbito jurisdiccional. bajo responsabilidad del alcalde y regidores.
l) Gestionar, coordinar, supervisar y fiscali- h) Poner en prctica la rendicin de cuentas de
zar a los diversos programas sociales y la acuerdo al enfoque financiero y al enfoque
ejecucin de proyectos dentro de su juris- del presupuesto participativo.
diccin.
3. Las rentas de la municipalidad del centro
m)Autorizar que las sesiones de concejo Mu-
poblado de Puerto Guadalupe son:
nicipal (Derecho de Informacin, Aplaza-
miento de sesin, qurum, acuerdos, nme- a) Las recaudaciones por las funciones que de-
ro legal y nmero hbil y notificacin). El lega la Municipalidad Provincial de Hunu-
ordenamiento Jurdico Municipal (Ordenan- co, a propuesta de la Municipalidad del Dis-
zas, Acuerdos, Decretos y Resoluciones de trito de Chinchao.
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CETA 201
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En concreto, sostiene que cuando la Ordenanza Mu- la emplazada, la misma que no contest dentro del
nicipal 052-2005-MPHCO dispone en su artculo plazo previsto por el artculo 107 del Cdigo Pro-
3 aprobar el proceso de definicin de la jurisdic- cesal Constitucional. En consecuencia, este Tribu-
cin territorial de la Municipalidad del Centro Po- nal seal la rebelda de la demandada. No obstan-
blado de Puerto Guadalupe, que ha sido trazada te ello, con fecha 15 de agosto de 2006, vencido en
sobre la base de la cartografa oficial elaborada y exceso el plazo para contestar la demanda, la Mu-
editada por el Instituto Geogrfico Nacional (IGN) nicipalidad Provincial de Hunuco ingres un es-
a escala 1/100,000 hoja no mencionada y el mapa crito a travs del cual pretende deducir excepciones
poltico del distrito de Chinchao, es todo el territo- y contestar la demanda. Al respecto, es necesario pre-
rio ubicado en la margen derecha del ro Huallaga, cisar que dicho documento es firmado solo por el
cuyos lmites sern el resultado del proceso de Sa- Procurador de Asuntos Judiciales de la Municipali-
neamiento y Organizacin Territorial de las Pro- dad Provincial de Hunuco, sin que se aprecie au-
vincias de Hunuco y Pachitea de acuerdo a la Ley torizacin expresa y especial del Alcalde conforme
N 27795 de Demarcacin y Organizacin Territo- lo establece el artculo 99 del Cdigo Procesal Cons-
rial y su reglamento (...), por un lado, deja entre- titucional.
ver que no exista una circunscripcin territorial
donde la Municipalidad del Centro Poblado de V. FUNDAMENTOS
Puerto Guadalupe pudiera constituir y organizar su 1. Petitorio
gobierno, trasgrediendo lo establecido en el artcu-
lo 189 de la Constitucin; y, por otro, establece una La demanda tiene por objeto que se declare la in-
nueva delimitacin territorial de la provincia de constitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-
Pachitea por cuanto la aludida Ordenanza Munici- 2005-MPHCO, de fecha 28 de diciembre de 2005,
pal seala expresamente que la jurisdiccin de la expedida por la Municipalidad Provincial de Hu-
Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Gua- nuco. A juicio del recurrente, mediante la expedi-
dalupe comprende todo el territorio ubicado en la cin de dicha ordenanza la Municipalidad Provin-
margen derecha del ro Huallaga, alterando, en con- cial de Hunuco habra modificado los lmites te-
secuencia, los lmites establecidos por la Ley 2889 rritoriales del distrito de Chaglla, provincia de Pa-
que crea la provincia de Pachitea (norma que se chitea, asumiendo con ello competencias que solo
encuentra vigente a la fecha) y asumiendo compe- le corresponde al Congreso de la Repblica, a pro-
tencias que le corresponden nicamente al Con- puesta del Poder Ejecutivo, como lo establece el
greso de la Repblica, de acuerdo a lo establecido artculo 102, inciso 7) de la Constitucin.
en el artculo 102, inciso 7) de la Constitucin.
Asimismo, seala el accionante en el escrito de su 2. Sobre los presupuestos formales para eva-
demanda que la Municipalidad Provincial de Pa- luar la constitucionalidad de la norma obje-
chitea mediante Resolucin de Alcalda 005-CM- to de control
PPP-86 (f. 28), de fecha 24 de mayo de 1986, cre 2.1 La norma sometida a examen de constitu-
la Municipalidad del Centro Poblado Menor de cionalidad
Chinchavito, la misma que estaba integrada por los
centros poblados de Puerto Guadalupe, San Mi- El artculo 200, inciso 4) de nuestra ley fundamen-
guel, Santa Rosa, Santa Rita Alta, Santa Rita Baja tal seala expresamente que el proceso de incons-
y Pampamarca, y ubicada en el distrito de Chaglla, titucionalidad puede ser interpuesto contra las
en toda la margen derecha del ro Huallaga; y que, normas que tienen rango de ley, otorgndole di-
no obstante ello, en el ao 1997 la Municipalidad cha cualidad a las ordenanzas municipales. En ese
Provincial de Hunuco invadi la jurisdiccin po- sentido, resulta correcto que a travs del presente
ltico administrativa de la Municipalidad Provin- proceso se est evaluando la constitucionalidad de
cial de Pachitea y expidi la Resolucin de Alcal- la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expe-
da 070-97-MPHCO-C (f. 29), de fecha 18 de no- dida por la Municipalidad Provincial de Hunuco,
viembre de 1997, que crea la Municipalidad del posicin que tiene respaldo en la consecucin del
Centro Poblado de Puerto Guadalupe. objetivo fundamental de la defensa de la Constitu-
cin frente a infracciones contra su jerarqua nor-
2. Contestacin de la demanda mativa, tal como lo establece el artculo 75 del
Con fecha 12 de junio de 2006 se corri traslado a Cdigo Procesal Constitucional.
202
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
Sin embargo, para que la funcin de control de Colegiado defini a las municipalidades como:
constitucionalidad pueda ser ejercida eficazmente
(...) los gobiernos locales que ejercen su com-
se requiere que el actor que promueve la demanda
petencia en la circunscripcin de las provin-
de inconstitucionalidad plantee con claridad cul
cias y distritos del Estado, y tienen una plurali-
es la norma o cules son las normas que cuestiona.
dad de tareas, las cuales le son asignadas aten-
Es el caso que el recurrente peticiona la declarato-
diendo lo siguiente:
ria de inconstitucionalidad de toda la Ordenanza
Municipal 052-2005-MPHCO. Sin embargo, del a) Competencia por territorio
anlisis de la demanda se infiere que las normas
supuestamente violatorias de la ley fundamental son Segn esta, las municipalidades, sean pro-
los artculos 1, 2 y 3 de la referida ordenanza por lo vinciales, distritales o delegadas, cuando
que, a pesar que este supuesto ltimo no constitu- ejercen sus atribuciones normativas, admi-
ye una peticin parcial de inconstitucionalidad, este nistrativas o econmicas slo deben referir-
Colegiado centrar el examen de control nicamen- se a las circunscripciones geogrficas para
te en el contenido dispositivo de dichas normas. las cuales han sido elegidas (esto se conoce
como la jurisdiccin).
2.2 El reconocimiento del bloque de constitucio-
nalidad b) Competencia por grado
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 203
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
provinciales y distritales son los rganos de gobier- advertir este Colegiado en el proceso de inconsti-
no local. Tienen autonoma poltica, econmica y tucionalidad 0007-2001-AI/TC, la autonoma otor-
administrativas en los asuntos de su competencia gada a los gobiernos municipales, si bien es cierto
(...). que les permite desenvolverse libremente en asun-
tos de naturaleza administrativa, econmica y pol-
El concepto de garanta institucional ha servido de
tica, no supone la autarqua funcional o, lo que
instrumento para constitucionalizar determinadas
es lo mismo, que cualquiera de sus competencias
instituciones que son parte del ncleo esencial que
pueda desvincularse del sistema poltico o del or-
conforma todo ordenamiento jurdico. La autono-
den jurdico en el que se encuentra comprendido
ma municipal es uno de esos tpicos a travs del
cada gobierno municipal. Por tanto, no porque un
cual se busca proteger el mbito de accin de los
rgano sea autnomo deja de pertenecer al Estado,
gobiernos locales en su interrelacin con otros r-
ya que sigue formando parte de l, de modo que no
ganos del Estado.
puede apartarse del sistema jurdico y poltico que
Al respecto, este Tribunal en la STC 0013-2003- le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a
AI, caso Municipalidad Provincial de Urubamba, aquel.
ha sealado que:
La ley fundamental, en sntesis, otorga y garantiza
(...) frente a la diversidad de significados y con- a los gobiernos municipales una autonoma plena
tenidos de la garanta institucional de la auto- para aquellas competencias que se encuentran di-
noma municipal, deben tenerse en considera- rectamente relacionadas con la satisfaccin de los
cin, principalmente, los siguientes: a) conte- intereses locales. Sin embargo, dicha autonoma no
nido subjetivo u organizativo de la autonoma: podr ser ejercida deliberadamente respecto de
la existencia de las municipalidades; b) conte- aquellas que los excedan, como los intereses su-
nido objetivo o sustantivo de la autonoma, esto pralocales, donde necesariamente tal autonoma
es, la autonoma como garanta de la gestin de tendr que ser graduada en intensidad, debido a que
los asuntos que interesen a la comunidad local, de esas competencias pueden tambin, segn las cir-
y c) contenido institucional de la autonoma, cunstancias, coparticipar otros rganos estatales.
que hace referencia a la posicin de las muni-
3.3 La competencia en asuntos de demarcacin
cipalidades en el desempeo de sus funciones,
territorial
es decir, la autonoma como ejercicio bajo la
propia responsabilidad del mbito de funcio- Es atribucin del Congreso de la Repblica, tal
nes pblicas confiado por el legislador, con lo como lo establece el artculo 102, inciso 7) de la
que se alude a cierto grado de libertad e inde- Constitucin,
pendencia que caracteriza la posicin de la ac-
Aprobar la demarcacin territorial que propon-
tuacin de las municipalidades frente a injeren-
ga el Poder Ejecutivo.
cias de instancias superiores. Antonio Faulo
Loras. Fundamentos constitucionales de la au- Se trata, por consiguiente, de una atribucin reser-
tonoma local. Centro de Estudios Constitucio- vada, por el propio constituyente, de manera ex-
nales, Madrid, 1990. Pgs. 256-257. clusiva y excluyente, al legislador. Por tanto, nin-
guna autoridad o gobierno descentralizado puede
En esta lnea cabe sealar que si bien los gobiernos
arrogarse tal funcin y ejercerla libre y discrecio-
regionales, locales, provinciales y distritales gozan
nalmente.
de autonoma, no pueden olvidar que forman parte
de un Estado constitucional, de modo tal que en 4. Anlisis del caso concreto
virtud del principio de fuerza normativa de la Cons-
titucin se encuentran directamente vinculados a De los considerados de la ordenanza impugnada
ella y, por ende, las decisiones, el ejercicio de sus se advierte que su objeto est referido a cumplir
competencias y el desarrollo de sus relaciones ne- con los requisitos establecidos en la Ley 27972,
cesariamente debern respetar las reglas inheren- Orgnica de Municipalidades, para formalizar la
tes al principio de lealtad constitucional. adecuacin a dicha ley del Centro Poblado de Puer-
to Guadalupe. Al respecto, debe mencionarse que
En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de la Decimosegunda Disposicin Complementaria de
204
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
la Ley 27972, establece que: Las municipalidades En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el
de centros poblados creadas a la vigencia de la pre- artculo 3 de la Ordenanza Municipal 052-2005-
sente ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea MPHCO nicamente dispone aprobar el proce-
pertinente, a las normas dispuestas en la presente so de definicin de la jurisdiccin territorial, y en
ley. Los centros poblados creados por resolucio- atencin al informe mencionado en el fundamento
nes expresas se adecuan a lo previsto en la presen- precedente, se advierte que an no se ha iniciado
te Ley, manteniendo su existencia en mrito a la el proceso de demarcacin territorial, que a juicio
adecuacin respectiva y las ordenanzas que sobre de la parte demandante es un acto que supone una
el particular se expidan [...] (cursivas agregadas). nueva delimitacin territorial de la provincia de
Pachitea y altera sus lmites. Siendo as, este Cole-
En efecto, tal como se advierte de los artculos 1 y 2
giado estima que no existe transgresin de las nor-
de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, la
mas constitucionales invocadas.
finalidad de la norma es ratificar la creacin de la
Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Gua- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
dalupe, creada mediante Resolucin 07097-MPH- con la autoridad que le confiere la Constitucin
CO-C, de fecha 18 de noviembre de 1997, y ubica- Poltica del Per.
da en el distrito de Chinchao, provincia y departa-
mento de Hunuco, lo cual supone la aprobacin HA RESUELTO
del expediente de Justificacin Tcnica de Adecua-
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitu-
cin de dicho centro poblado a la Ley 27972.
cionalidad.
Debe tenerse en cuenta que el artculo 8 de la Ley
Publquese y notifquese.
27795, de Demarcacin y Organizacin Territorial,
establece que Los centros poblados del pas po- SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
drn ser reconocidos con las categoras siguientes: ORLANDINI; VERGARA GOTELLI; MESA RAM-
casero, pueblo, villa, ciudad y metrpoli, segn los REZ
requisitos y caractersticas que seale el Reglamento
de la presente Ley. La categorizacin y recatego- VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
rizacin de centros poblados son acciones de nor- BARDELLI LARTIRIGOYEN
malizacin que estn a cargo de los gobiernos re-
gionales (cursivas agregadas). Con el debido respeto por la opinin vertida en el
presente proceso constitucional por parte de mis
Asimismo, en el artculo 10 se seala que [...] El colegas magistrados, discrepo del sentido de la de-
procedimiento [de demarcacin y organizacin] se cisin por los fundamentos que a continuacin
inicia en el respectivo Gobierno Regional, conti- expongo:
na en la Presidencia del Consejo de Ministros y
concluye en el Congreso de la Repblica con la 1. Mediante la presente demanda se pretende la
Ley que aprueba la propuesta correspondiente. Los declaracin de inconstitucionalidad de la Ordenan-
expedientes que no renen los requisitos ni las eva- za Municipal 052-2005-MPHCO, de fecha 28 de
luaciones tcnicas para su trmite regular, se de- diciembre de 2005, expedida por la Municipalidad
claran improcedentes. Provincial de Hunuco, dado que mediante la ex-
pedicin de la referida norma se habran modifica-
Sobre el particular, resulta pertinente mencionar que do los lmites territoriales del distrito de Chaglla,
tal como inform la Direccin Nacional Tcnica de Provincia de Pachitea, contraviniendo de esta for-
Demarcacin Territorial de la Presidencia del Con- ma lo dispuesto en el artculo 102, inciso 7) de la
sejo de Ministros mediante Oficio 434-2007-PCM/ Constitucin Poltica del Per.
DNTDT, remitido a este Tribunal con fecha 10 de
setiembre de 2007, a la fecha, vienen realizndose 2. La Ordenanza impugnada, en sus artculos pri-
las coordinaciones y acciones necesarias a fin de mero y segundo, establece expresamente la ratifi-
viabilizar el proyecto contenido en el Expediente de cacin de la creacin de la Municipalidad del Cen-
Demarcacin y Organizacin Territorial de la pro- tro Poblado de Puerto Guadalupe ubicado en el
vincia de Hunuco; y que, el Gobierno Regional de distrito de Chinchao en la provincia de Hunuco
Hunuco an no ha formulado el Expediente co- y su adecuacin a la nueva Ley Orgnica de Mu-
rrespondiente respecto a la provincia de Pachitea. nicipalidades, respectivamente. En tal sentido,
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 205
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
1 Ver Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1823 (artculo 7); Constitucin Poltica para la Repblica Peruana de 1826
(artculo 4); Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1828 (artculos 132, 133 y 134); Constitucin Poltica de la Rep-
blica Peruana de 1834 (artculos 130, 131 y 132); Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1839 (artculo 134); Consti-
tucin de la Repblica Peruana de 1856 (artculo 98); Constitucin Poltica del Per de 1860 (artculo 111); Constitucin Poltica
del Per de 1867 (artculo 98); Constitucin para la Repblica del Per de 1920 (artculo 135); y, la Constitucin Poltica del Per
de 1933 (artculo 183).
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
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GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 207
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
208
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
Exp. N 00004-2007-PI/TC
Caso: Defensora del Pueblo
Sentido del fallo: Improcedente (arts. 204 de la
Constitucin y 83 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 06/12/2007)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 209
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
210
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
3. El artculo 2 del Decreto de Urgencia N 005- e) Defensora del Pueblo, para la contratacin
2007 establece: de diez (10) comisionados para las oficinas de-
fensoriales de las regiones, previo concurso p-
En tanto se implemente lo dispuesto en el artculo
blico.
1 del presente Decreto de Urgencia, suspndase la
aplicacin de las Disposiciones Finales Dcimo Por su parte, la nica Disposicin Derogatoria
Primera y Dcimo Novena de la Ley N 28979 de la misma Ley N 29035, prescribe que:
La Primera Disposicin Final de la Ley N 28979 a Derganse o djanse en suspenso, en su caso,
la que all se hace referencia, por su parte, estableca: las disposiciones legales y reglamentarias que
se opongan a lo establecido por la presente Ley
Autorzase a la Superintendencia Nacional de o limiten su aplicacin.
los Registros Pblicos - Sunarp, a realizar en el
presente ao fiscal la contratacin, con sus Re- 5. El Tribunal observa que existe una antinomia
cursos Directamente Recaudados, de ciento parcial entre el artculo 2 del Decreto de Urgencia
treinta (130) plazas para personal registral y de N 005-2007 y el ordinal e del artculo 4.1 de la
apoyo, mediante concurso pblico y en plazas Ley N 29035. Dicha incompatibilidad parcial en-
financiadas, para lo cual queda exceptuada de tre lo dispuesto por ambas disposiciones versa so-
las restricciones legales vigentes en materia de bre la suspensin de los efectos de la Dcimo No-
modificaciones presupuestarias e ingreso de vena Disposicin Final de la Ley N 28979 dis-
personal. puesta por el artculo 2 del Decreto de Urgencia
N 005-2007. Y no comprende a la suspensin de
La contratacin del personal por parte de la los efectos de la Dcimo Primera Disposicin Fi-
Sunarp, ser con cargo a su presupuesto y no nal de la misma Ley N 28979, que se mantiene
generar mayores gastos al Tesoro Pblico. subsistente por efectos del citado artculo 2 del
Decreto de Urgencia N 005-2007.
En tanto que la Dcimo Novena Disposicin Final
de la misma Ley N 28979, prevea: En lo que se refiere a la antinomia parcial entre el
artculo 2 del Decreto de Urgencia N 005-2007 y
Exceptase, con cargo a su presupuesto insti-
el ordinal e del artculo 4.1 de la Ley N 29035,
tucional sin que comprometa recursos adicio-
el Tribunal considera que esta debe ser resuelta
nales del Tesoro Pblico, a la Defensora del
conforme al criterio cronolgico, segn el cual lex
Pueblo, del numeral 2 del artculo 4 de la Ley
posterior derogat lex priori. En consecuencia, debe
N 28927, Ley de Presupuesto del Sector P-
entenderse que el artculo 2 del Decreto de Urgen-
blico para el Ao Fiscal 2007, para la contrata-
cia N 005-2007, que establece la suspensin de la
cin de diez (10) comisionados.
aplicacin de la Dcimo Novena Disposicin Fi-
En suma, el Tribunal observa que la disposicin nal de la Ley N 28979, ha quedado abrogado.
impugnada suspendi la autorizacin concedida a
la Sunarp y a la Defensora del Pueblo para contra- 6. La cuestin de si la abrogacin parcial del ar-
tar personal dispuesta en la Ley del Presupuesto tculo 2 del Decreto de Urgencia N 005-2007 im-
para el ao 2007. pide que este Tribunal efecte su control de consti-
tucionalidad ha de ser absuelta en los trminos
4. Posteriormente, el Congreso de la Repblica como se ha afrontado el problema en su jurispru-
expidi la Ley N 29035. En el ordinal e de su dencia. Segn sta, la derogacin [y ahora, la abro-
artculo 4.1 tal ley establece que:
gacin] de una disposicin legal no necesariamen-
4.1 Exceptase de la prohibicin de ingreso de te implica la prdida de competencia de este Tribu-
personal en la condicin de nombrado o contra- nal para expedir un pronunciamiento sobre el fondo
tado, segn corresponda, dispuesta en el artcu- [STC 00004-2004-AI/TC y STC 00019-2005-PI].
lo 4 numeral 2 de la Ley de Presupuesto del
Sector Pblico para el Ao Fiscal 2007, Ley 7. La derogacin de una norma solo tiene la pro-
N 28927, a los pliegos presupuestarios siguientes: piedad de cancelar su vigencia y aplicabilidad para
los hechos y situaciones jurdicas que acaezcan con
(...) posterioridad a la derogacin/abrogacin, pero no
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 211
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la regulacin de aquellos hechos y situaciones ju- casos de leyes que, a pesar de encontrarse deroga-
rdicas que hubieron acaecido durante el lapso en das, surten efectos ultraactivos), la declaracin de
que la disposicin legal estuvo vigente, en los que inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la
es posible una aplicacin ultraactiva de la norma. norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber
En ese contexto, la aplicacin ultraactiva que pue- cumplido en el pasado, en caso de que haya versa-
da tener una ley derogada no difiere en lo abso- do sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del
luto del presupuesto para la aplicacin de las le- Cdigo Procesal Constitucional) [fundamento 5].
yes vigentes: esta debe ser conforme con la Ley Asimismo, agreg que en la medida en (...) que
Fundamental, como exigencia que dimana del no toda norma vigente es una norma vlida, y que
principio jerrquico [artculo 51 de la Constitucin]. no toda norma derogada se encuentra impedida de
8. En el proceso de inconstitucionalidad el Tribu- ser sometida a un juicio de validez, en la STC
nal juzga la validez constitucional de las leyes y 0004-2004-AI/TC se condicion la capacidad de
las normas con rango de ley. En la STC 00004- este Colegiado para realizar un juicio de constitu-
2004-AI/TC, este Tribunal record que La vali- cionalidad sobre la legislacin derogada a la con-
dez en materia de justicia constitucional (...) es una currencia alternativa de dos supuestos: a) cuando
categora relacionada con el principio de jerarqua la norma contine desplegando sus efectos, y, b)
normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos,
una norma con rango de ley) ser vlida solo en la la sentencia de inconstitucionalidad puede alcan-
medida en que sea compatible formal y material- zar a los efectos que la norma cumpli en el pasa-
mente con la norma superior (v.g. la Constitucin). do, esto es, si hubiese versado sobre materia penal
Constatada la invalidez de la ley, por su incompati- o tributaria [fundamento 2].
bilidad con la Carta Fundamental, corresponder 10. En lo que al caso incumbe, el Tribunal observa
declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efec- que la abrogacin parcial del artculo 2 del Decreto
tos a partir del da siguiente a la fecha de la publi- de Urgencia N 005-2007 no se encuentra bajo nin-
cacin de la sentencia de este Tribunal que as lo guno de los supuestos enunciados en el fundamento
declarase (artculo 204 de la Constitucin), que- anterior. En efecto, lo all regulado no versa sobre
dando impedida su aplicacin a los hechos inicia- materia penal o tributaria, ni tampoco la regulacin
dos mientras tuvo efecto, siempre que estos no hu- de la materia abrogada tiene la propiedad de conti-
biesen concluido, y, en su caso, podr permitirse la nuar desplegando sus efectos. Por tanto, el Tribunal
revisin de procesos fenecidos en los que fue apli- considera que debe desestimarse la pretensin.
cada la norma, si es que esta versaba sobre materia Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
penal o tributaria (artculos 36 y 40 de la Ley con la autoridad que le confiere la Constitucin
N 26435 - Orgnica del Tribunal Constitucional) Poltica del Per,
[fundamento 2].
HA RESUELTO
9. Por esa razn, en la STC 00019-2005-PI/TC el
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
Tribunal precis que (...) la derogacin de la ley no
inconstitucionalidad presentada.
es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar
su constitucionalidad, pues la derogacin es una Publquese y notifquese.
categora del Derecho sustancialmente distinta a la
inconstitucionalidad. Mientras que la primera no SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
necesariamente elimina los efectos (capacidad re- ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VER-
guladora) de la ley derogada (as, por ejemplo, los GARA GOTELLI; MESA RAMREZ
212
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda interpuesta por la Defensora del Pueblo
(DP) por haber sido derogada la norma impugnada. La DP aleg que la norma impugnada (artculo 2
del Decreto de Urgencia N 005-2007) vulneraba su autonoma como rgano constitucional. Poste-
riormente, la Ley N 29035 deroga la norma impugnada, solo en el extremo en que hace referencia a la
DP. En funcin de ello, el TC analiza su jurisprudencia al respecto para determinar si el caso amerita
un pronunciamiento sobre el fondo.
Sobre la inconstitucionalidad de normas derogadas, el tribunal ha sealado que, conforme al artculo
204 de la Constitucin, el objeto del proceso de inconstitucionalidad es dejar sin efecto la norma
impugnada. De este modo, lo que debe evaluar el tribunal es si una norma, a pesar de su derogacin,
an sigue surtiendo efectos que afecten la Constitucin. Asimismo, ha precisado que para poder ana-
lizar los efectos de una norma derogada, esta debe versar sobre materia penal o tributaria (artculo 83
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 213
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
del Cdigo Procesal Constitucional). En consecuencia, al constatar de que la norma derogada no surta
efectos hacia el futuro y de que no versaba sobre materia penal y/o tributaria, declar improcedente la
demanda.
Por otro lado, con relacin a la DP, como rgano constitucional, es necesario precisar que de acuerdo
con los artculos 161 y 162 de la Constitucin este es el rgano autnomo encargado de defender los
derechos fundamentales de la persona y de la comunidad. Asimismo, el constituyente le ha encomen-
dado la supervisin de los deberes de la Administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos
a la poblacin. Asimismo, conforme a estas funciones, tanto la Constitucin (inciso 3 del artculo 203)
como la Ley Orgnica de la DP (numeral 2 del artculo 9) le han otorgado a la DP la facultad de
intervenir de diversas maneras en los procesos constitucionales.
Por ende, la autonoma reconocida garantiza aquellas atribuciones que le permiten a la Defensora
desarrollar adecuadamente sus funciones. Como se observa del caso, la norma impugnada limitaba la
facultad de la DP de contratar a 10 comisionados; ello, en efecto, impeda que la DP pueda desarrollar
sus funciones de proteccin de derechos fundamentales y de supervisin de la Administracin y de los
servicios pblicos.
BIBLIOGRAFA
214
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA
TENDENCIASS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA
CONTENIDO
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 215
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el realizar un reexamen de lo resuelto en la juris- procede cuando existan vas especficas igualmen-
diccin ordinaria convirtiendo a esta en una supra- te satisfactorias, ello no implica que toda preten-
instancia, o el determinar la responsabilidad penal sin planteada en el proceso de amparo resulta
de una persona, no son materia de competencia del improcedente, siempre que haya a disposicin del
juez constitucional, tampoco lo es la apreciacin, justiciable una va ordinaria a la que acudir. Desde
en cada caso concreto, de la concurrencia, o no, de una perspectiva general, bien sabido es que para la
la prescripcin; y es que, aunque la prescripcin proteccin de derechos constitucionales, las vas
no es propia de la tipificacin penal, sino una cau- ordinarias siempre han de proveer vas procesales
sa de extincin de la responsabilidad penal ajena a tuitivas, de modo que una aplicacin general de tal
ella, constituye una cuestin de mera legalidad que causal de improcedencia terminara por excluir toda
corresponde decidir a la jurisdiccin ordinaria, al posibilidad de tutela a travs del proceso constitu-
carecer de contenido constitucional. Sin embargo, cional de amparo. Sin embargo, tal no es una inter-
el juez constitucional es el competente para reali- pretacin constitucionalmente adecuada de la cita-
zar un control constitucional de la resolucin que da disposicin, en especial si se tiene que ha de
determina tal controversia, siempre y cuando se interpretrsela desde el sentido que le irradia el ar-
acuse, originando juicio de conviccin, que esta se tculo 200, inciso 2, de la Constitucin y, adems,
dict con desprecio a los derechos fundamentales. desde la naturaleza del proceso de amparo, en tan-
RTC Exp. N 3668-2007-PHC/TC, f. j. 4.
to va de tutela urgente. Desde tal perspectiva, en
(Publicada en la pgina web del Tribunal la interpretacin de la referida disposicin debe
Constitucional el 21/01/2008) examinarse si, aun cuando existan vas judiciales
especficas igualmente satisfactorias, la resolucin
Vas especficas igualmente sa- de la pretensin planteada exige, en virtud de las
tisfactorias y urgencia de tutela circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional
jurisdiccional urgentsima y perentoria.
RTC Exp. N 0488-2007-AA/TC, f. j. 3.
Que, si bien de conformidad con lo dispuesto por (Publicada en la pgina web del Tribunal
el artculo 5, inciso 2, la demanda de amparo no Constitucional el 22/01/2008)
216
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
* Fiscal adjunto provincial. Profesor de la academia de la Magistratura. Maestrista en Ciencias Penales por la UNMS. Ttulo de
postgrado en Derecho Procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-Espaa). Ex asesor del Despacho de la
Fiscala de la Nacin. Autor de las obras: Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, Derecho Penal. Parte general, Teora
general del delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas, Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual; Temas de Derecho
Penal y Procesal Penal en coautora con el profesor espaol Manuel Miranda Estrampes.
1 HBERLE, P. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Traduccin de Jrgen Saligmann - Csar Landa. Edicin a
cargo de Jos Luis Monereo Prez, Granada, 2003. Pg. 45.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 219
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
La nueva codificacin punitiva en nuestro pas traa Como pone de relieve Rudolphi, el fin inmediato
como plataforma sustancial (sillar edificativo) un de la conminacin penal, la imposicin y la ejecu-
Derecho Penal del acto en correspondencia con una cin de la pena, es decir, de la norma penal, es, por
culpabilidad por el acto. Un individuo, entonces, tanto, la estabilizacin o la mera imposicin de las
solo puede ser pasible de una pena por lo que hizo, normas que existen para la proteccin de bienes
nunca por lo que es; ello es lo que distingue a un jurdicos, los mandatos y prohibiciones como pau-
Estado Constitucional y Democrtico de Derecho tas vinculantes del comportamiento humano2.
de un Estado de Polica.
Mientras que el principio de culpabilidad importa
La descarga de violencia que significa la pena, en que debe existir una vinculacin anmica del autor
la esfera de libertad ciudadana, solo puede ser em- con el injusto tpico, con el hecho que se le atribu-
pleada cuando haya de advertir- ye como obra suya, proscribien-
se la comisin de un injusto (cul- do toda clase de responsabilidad
pable y punible); traducido ello La funcin protectora objetiva.
en trminos materiales: la lesin que despliega el Derecho
Dicho esto cabe decir, que los
y/o la puesta en peligro de bie- Penal, a travs de sus
normas, adquiere justifi- principios rectores mencionados,
nes jurdicos, tal como se des- juegan un rol fundamental al mo-
prende del artculo IV del Ttulo cacin, precisamente,
para cautelar las liberta- mento de la determinacin judi-
Preliminar del CP. cial de la penara impidiendo que
des fundamentales, pero
As tambin se deja por sentado dicha funcin ha de suje- la reaccin punitiva desborde el
en la misma titulacin, que la tarse a ciertos parme- plano preventivo-especial, que se
sancin punitiva ha de adquirir tros jurdico-constitucio- supone debera tener como efec-
una magnitud adecuada a la gra- nales (...) Dichos factores to; nos referimos a la rehabilita-
vedad del delito (disvalor de la preventivos, tienen por fi- cin social, con arreglo a lo pre-
accin + disvalor del resultado), nalidad ltima la tutela de visto en el inc. 22 del artculo 139
la respuesta penal debe ser razo- bienes jurdicos, por lo de la Ley Fundamental, concor-
nable conforme al grado de anti- que ha de rechazarse la dante con el artculo IX del Ttu-
juridicidad material. Con ello postura que sugiere que lo Preliminar del CP, de comn
toma lugar el principio de pro- la funcin del Derecho idea con el artculo II del Ttulo
Penal es el fortalecimien- Preliminar del CEP.
porcionalidad (artculo VIII),
to de la vigencia de la
que ha de ajustarse a otros dos norma En resumidas cuentas, lo descri-
principios, no menos importan- to configura el marco de deter-
tes: de culpabilidad y de huma- minacin e imposicin judicial de
nidad de las penas. Este ltimo cobra gran relevan- la pena, de acorde con los valores que se compagi-
cia, evitando que la pena sea constitutiva de una na en un orden democrtico de Derecho.
reaccin estatal meramente retributiva, a fin de cau-
Empero, pasados ya diecisiete aos de la entrada
telar los cometidos preventivo-generales y preven-
en vigencia del texto punitivo, ha de verse la rup-
tivo-especiales.
tura que se ha producido entre los principios ga-
Cuestin de relevancia es que dichos factores pre- rantsticos contenidos en el Ttulo Preliminar con
ventivos tienen por finalidad ltima la tutela de bie- el resto de normas que forman parte de la Parte
nes jurdicos, por lo que ha de rechazarse la postu- General y de la Parte Especial, como consecuencia
ra que sugiere que la funcin del Derecho Penal es de ciertos fenmenos que se han ido gestando en
el fortalecimiento de la vigencia de la norma, ello las reformas continuas que el legislador ha proyec-
en realidad no es as, pues las normas asumen una tado en los ltimos diez aos. Se ha dado lugar al
funcin instrumental, como medios para alcanzar punitivismo, a la neocriminalizacin y al llamado
la tutela de los intereses jurdicos fundamentales. Derecho Penal simblico, a una funcionalizacin
2 RUDOLPHI, H. J. El fin del Derecho Penal del Estado y las formas de imputacin jurdico-penal. En: El sistema moderno del
Derecho Penal: Cuestiones fundamentales-Estudios en honor de Claus Roxin en su 50. Aniversario. Tecnos. Madrid, 1991.
Pgs. 82-83.
220
ANLISIS Y CRTICA
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 221
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
En conclusin, ha de sealarse, que el anlisis de Segundo punto a saber las instituciones jurdico-pe-
la presente sentencia, en definitiva, no puede suje- nales en discusin, para ser analizadas con correc-
tarse nicamente a un balancing test, de orden cons- cin, no solo sern objeto de definicin, puesto que
titucional, sino que se deben recoger las posturas sus presupuestos configuradores deben ser tambin
dogmticas que sirvieron al legislador para edifi- destacados, en orden a determinar su propia legitimi-
car las bases programticas del dad, tomando como referencia su
Cdigo Penal de 1991, de forma respectiva construccin normativa
concreta los principios jurdico- en el Cdigo Penal de 1924, de esta
penales que se asientan en el T- El anlisis de la pre- forma podremos distinguir si la
tulo Preliminar, de comn idea sente sentencia, en defi- reincidencia y la habitualidad res-
con la Exposicin de Motivos nitiva, no puede sujetarse ponden o no a un Derecho Penal
que se insert de forma prelimi- nicamente a un balan- de autor o, en su defecto, a un De-
nar en dicho texto punitivo, que cing test, de orden consti- recho Penal del acto.
habra de adecuarse a la Consti- tucional, sino que se de-
ben recoger las posturas Segn los dos pasos menciona-
tucin Poltica de 1979 as como dos, podremos arribar a una con-
a las nuevas tendencias de la po- dogmticas que sirvieron
al legislador, para edificar clusin sobre la postura adopta-
ltica criminal segn las coorde- da por el Tribunal Constitucional,
las bases programticas
nadas de la moderna concepcin de acuerdo con los puntos anali-
del Cdigo Penal
del constitucionalismo social. De zados; con ello si la reincidencia
forma literal se expresa lo si- y la habitualidad se ajustan a la
guiente, en cuanto a la necesidad Ley Fundamental y a los princi-
de una reforma total de la codificacin punitiva: pios limitadores del Derecho Penal, segn la idea
Esta empresa deba abocarse no solamente a adap- de un Estado Social y Democrtico de Derecho.
tar el Cdigo Penal al sistema poltico dibujado por
la Constitucin, sino, tambin a las nuevas realida- 1. Derecho Penal del enemigo
des de nuestra sociedad y a los avances que pre- El Tribunal Constitucional, en cuanto a la referen-
senta en esta hora la poltica criminal, la dogmtica cia de la Constitucin y el Derecho Penal sostiene
penal, la criminologa y la ciencia penitenciaria. lo siguiente:
Hoy en da cobra cada vez ms vigencia la clebre 4. En sentencia anterior (STC 0003-2005-PI/TC,
frase de Von Liszt: El Derecho Penal constituye fundamentos 16-17), este Colegiado ha preci-
la barrera infranqueable de la poltica criminal; sado que () la poltica de persecucin cri-
dicho en nuestras propias palabras: la formulacin minal de un Estado constitucional democrti-
de la legislacin penal por parte del legislador, debe co no puede distinguir entre un Derecho Penal
sujetarse a los contenidos ius-filosficos que se des- de los ciudadanos y un Derecho Penal del ene-
prenden de un Derecho penal democrtico. La po- migo; es decir, un Derecho Penal que distinga,
ltica criminal, entonces, nunca puede tomar al in- en cuanto a las garantas penales y los fines de
dividuo como fin ajeno a s mismo, con arreglo a la las penas aplicables, entre ciudadanos que de-
postulados kantianos. linquen incidentalmente y desde su status en
tanto tales, de aquellos otros que delinquen en
II. CUESTIONES PRELIMINARES tanto se ubican extramuros del Derecho en ge-
Primer punto a saber: en el anlisis de la sentencia neral y son, por ello, considerados ya no ciuda-
del TC, no solo partiremos desde una dimensin danos sino ms bien enemigos. Para los prime-
constitucional, sino tambin de forma preferente ros son aplicables los fines constitucionales de
de las posturas dogmticas que se instituyeron en las penas antes aludidas, mientras que para los
la fuente de inspiracin de nuestro texto punitivo, segundos, no cabe otra alternativa ms que su
as como de nuestra posicin adoptada en otros total eliminacin.
artculos y textos sobre la materia, poniendo tam- 5. Prosigue: Evidentemente, esta concepcin
bin en discusin la forma de cmo tribunales cons- no puede ser asumida dentro de un Estado que
titucionales de otros pases han abordado el tema se funda, por un lado, en el derecho-princi-
de la reincidencia y la habitualidad. pio de dignidad humana y, por otro lado, en
222
ANLISIS Y CRTICA
del marco constitucional es- Si se dice que la pol- ra se encuentra consagrado en la
tablecido, frente a la afec- tica criminal no puede se- Ley Fundamental.
tacin de los bienes consti- guir las consecuencias
tucionales que tambin el que se derivan de un De- Entonces, si se dice que la polti-
Estado constitucional de recho Penal del enemigo, ca criminal no puede seguir la
Derecho tiene la obligacin quiere decir esto, que el ideologa, mejor dicho las conse-
de proteger, de conformidad Cdigo Penal no puede cuencias que se derivan de un
con el artculo 44 de la acoger institucin algu- Derecho Penal del enemigo, quie-
Constitucin aplicando el na, que se sujete a des- re decir esto que el Cdigo Penal
principio de proporcionali- cripciones criminolgi- no puede acoger institucin algu-
dad de las penas y respetan- cas, a estatus y/o con- na que se sujete a descripciones
do las garantas constitucio- duccin de vida, en otras criminolgicas, a estatus y/o con-
nales del proceso penal y palabras, a un Derecho duccin de vida, en otras pala-
buscando, siempre, la con- Penal de autor bras, a un Derecho Penal de au-
cretizacin de la reeduca- tor. Por consiguiente, partiremos
cin, rehabilitacin y rein- de dicha premisa, para saber si la
corporacin del penado a la sociedad. reincidencia y la habitualidad, como circunstancias
agravantes de pena, pueden ser explicados segn
Por lo expuesto, el TC es de la consideracin que la orientacin poltico-criminal de un Derecho Pe-
en un orden jurdico-constitucional basado en el nal del acto, en cuanto a una culpabilidad por la
respeto de la dignidad humana y en la inviolabili- conducta jurdico-penalmente desvalorada.
dad personal, no puede de ninguna forma distin-
guir entre un Derecho Penal de enemigos y un De- 2. Los fines de la pena
recho Penal de ciudadanos, con arreglo al princi- Argumenta el TC, al respecto:
pio de igualdad constitucional y, de mayor relevan-
cia, que la poltica criminal en un orden democrti- Como resulta evidente, solo la defensa de un
co de Derecho debe seguir las pautas de los fines valor o un inters constitucionalmente relevan-
constitucionales que debe continuar la pena, esto te podra justificar la restriccin en el ejercicio
es, de prevencin especial positiva. La sancin pu- de un derecho fundamental. Por relevancia
nitiva debe apuntar de cara a futuro, incidiendo en constitucional no ha de entenderse que el bien
el infractor de la norma, para que no vuelva a de- haya de estar concreta y explcitamente procla-
linquir, y as insertarse en el seno de la sociedad, a mado por la Norma Fundamental. Eso s, habra
la cual defraud cuando vulner las bases de una de suponer una negacin de las competencias
convivencia social pacfica. propias del legislador ordinario. La Constitucin
contiene un sistema de valores compuesto por
Sin embargo, se pone en entrelnea, que dicha po- los derechos fundamentales, los derechos de los
ltica criminal tambin debe velar por otros bienes ciudadanos, aquellos que son necesarios y con-
jurdicos constitucionales (orden pblico, seguri- venientes para hacer efectivos los fundamenta-
dad ciudadana, pensamos), con arreglo a los fines les y los que simplemente se desprenden como
preventivo-especiales de la pena. Con ello, debe desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpre-
quedar claro, que la determinacin de la sancin tacin que se realice de la Norma Fundamental
nunca puede desbordar el marco que viene fijado no ha de ser esttica sino dinmica; esto es ade-
por la culpabilidad del autor, pues si el juzgador cuada a los cambios sociales y de cualquier otra
sale de dicho lmite, precisamente est atentando ndole que se vayan produciendo. De esta ma-
contra la dignidad de la persona humana, contra el nera puede decirse que el Derecho Penal desa-
principio de responsabilidad penal, vulnerando los rrolla, tutelndolos, los valores proclamados en
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 223
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
la Constitucin y los que de ella emanan; pue- control constitucional de las disposiciones im-
de decirse, en fin, que detrs de cada precepto pugnadas en su constitucionalidad, referidos
penal debe haber un valor con relevancia a las instituciones de la reincidencia y de la
constitucional. habitualidad.
12. En ese sentido, dentro de los lmites que la De acuerdo con lo sealado por el TC, la poltica
Constitucin impone, el legislador goza de un criminal del Estado entre tales lmites no solo en-
margen razonablemente amplio para disear la cuentra la proscripcin de limitar la libertad per-
poltica criminal del Estado. Entre tales lmites sonal ms all de los estrictamente necesario y en
no solo se encuentra la pros- aras de la proteccin de bienes
cripcin de limitar la libertad constitucionalmente relevantes,
personal ms all de lo es- sino tambin de no desvirtuar los
trictamente necesario y en fines del instrumento que dicho
Los fines de la pena
aras de la proteccin de bie- poder punitivo utiliza para ga-
desde una perspectiva
nes constitucionalmente rele- constitucional se sinteti- rantizar la plena vigencia de los
vantes, sino tambin la de no zan normativamente en referidos bienes, es decir, no
desvirtuar los fines del ins- tres estadios fundamenta- desnaturalizar los fines de la
trumento que dicho poder les: en el momento de la pena.
punitivo utiliza para garanti- conminacin penal en
zar la plena vigencia de los abstracto, en el momento Los fines de la pena desde una
referidos bienes, es decir, no de la determinacin judi- perspectiva constitucional se sin-
desnaturalizar los fines de la cial de la pena y en la fase tetizan normativamente en tres
pena. Este Colegiado ya ha de ejecucin penal estadios fundamentales: en el mo-
descartado que se conciba a mento de la conminacin penal
la retribucin absoluta como en abstracto, la pena despliega un
el fin de la pena. Ello, desde fin nicamente preventivo gene-
luego, no significa que se desconozca que toda ral, esto es, disuadir a los potenciales infractores
sancin punitiva lleva consigo un elemento re- con la imposicin de una mal (la pena); en el mo-
tributivo. Lo que ocurre es que la pretensin mento de la determinacin judicial de la pena, la
de que esta agote toda su virtualidad en gene- pena ejerce una doble funcin prevencin gene-
rar un mal en el penado, convierte a este en ral positiva y prevencin especial negativa, por
objeto de la poltica criminal del Estado, ne- un lado, de restablecer la vigencia fctica de las
gando su condicin de persona humana, y, con- normas, imprescindible para la cohesin del siste-
secuentemente, incurriendo en un acto tan o ma jurdico-estatal, a partir de un confn de valores
ms execrable que la propia conducta del de- democrticos (la justicia y el Derecho) y, por otro
lincuente. lado, la comunicacin que se tiende con el conde-
13. Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la nado, de hacer suyos los valores que desconoci
especial como la general, gozan de proteccin con su obrar antijurdico, de asumir los costes gra-
constitucional directa, en tanto y en cuanto, vosos de su proceder conductivo, tomando como
segn se ver, sus objetivos resultan acordes lmite la culpabilidad y como fundamento la pre-
con el principio-derecho de dignidad, y con la vencin. Finalmente, en la fase de ejecucin penal,
doble dimensin de los derechos fundamenta- la pena ejerce nicamente un fin de prevencin
les; por consiguiente, sern el mejor medio de especial positiva (resocializacin), esto es, de afian-
represin del delito, el cual ha sido reconocido zar su rehablitacin social a partir de un tratamien-
por el Constituyente como un mal generado to penitenciario individualizado.
contra bienes que resultan particularmente tras- Sin embargo, debe precisarse que la Ley Funda-
cendentes para garantizar las mnimas condi- mental solo consagra normativamente la preven-
ciones de una convivencia armnica en una cin especial positiva, cuando en el artculo 139,
sociedad democrtica. inc. 22 establece que los principios del Rgimen
14. Es dentro de este marco constitucional que el Penitenciario son la reeducacin, la rehabilitacin
Tribunal Constitucional debe emprender el y la reincorporacin del penado a la sociedad. De
224
ANLISIS Y CRTICA
hecho, aquello no puede significar que el legisla- ms grave, se requerir mayor severidad en la res-
dor haya dejado a un lado los fines de prevencin puesta punitiva. De esta forma la culpabilidad deja
general, pues esta funcin se comprende en el mar- de ser un lmite de pena, como fundamento impres-
co de los propios fines del Estado de Derecho, de cindible para cautelar la dignidad del condenado,
asegurar una convivencia pacfica entre sus miem- convirtindose en un instrumento para fines exclu-
bros, previniendo y combatiendo la delincuencia sivamente sistmicos.
en todas sus manifestaciones.
3. Anlisis de la constitucionalidad de la
El TC asume como vlidas las teoras preventivas, Ley N 28726
tanto la especial como general, que gozan de pro-
Este punto resulta fundamental, de acuerdo con lo
teccin constitucional directa, en tanto y en cuan-
que seala el TC:
to, segn se ver, sus objetivos resultan acordes
con el principio-derecho de dignidad y con la do- 15. El anlisis de la Ley N 28726, que incor-
ble dimensin de los derechos fundamentales; sien- pora la reincidencia y la habitualidad como cri-
do, por consiguiente, el mejor medio de represin terios para la determinacin de la pena operan-
del delito, que ha sido reconocido por el constitu- do como agravantes genricos, comportar de-
yente como un mal generado contra bienes que re- terminar su correspondencia o contradiccin con
sultan particularmente trascendentes para garanti- el principio constitucional del ne bis in idem.
zar las mnimas condiciones de una convivencia Ello en razn de que constituye el cuestiona-
armnica en una sociedad democrtica. En conse- miento principal enarbolado por el demandan-
cuencia, las penas, en especial la privativa de liber- te. Este cometido se abordar constitucional-
tad, por estar orientadas a evitar la comisin del mente, para lo cual habr de determinarse la no-
delito, opera como garanta constitucional de las cin de reincidencia y habitualidad, los alcan-
libertades y la convivencia armnica a favor del ces de sus configuraciones en el ordenamiento
bienestar general. jurdico nacional y el anlisis de su incidencia
en cada uno de los intereses constitucionales
Ahora bien, se acoge a los fines preventivo-gene-
que pudieran ser vulnerados. Esto permitir co-
rales de la pena, pero en este punto debe destacar-
nocer aquellas aristas que guarden arreglo cons-
se que existen posturas distintas en lo que refiere a
titucional y aquellas que no lo hagan.
su dimensin positiva, en tanto un sector de la
doctrina la define en trminos puramente norma- 16. Por tanto, en el presente caso no cabe fun-
tivos, mediando una funcin que se dirige a refor- dar el anlisis de la ley reputada como inconsti-
zar su vigencia cuando el autor desobedece el man- tucional en su incompatibilidad con doctrinas o
dato normativo, a fin de restablecer su vigencia fren- construcciones presuntamente consagradas por
te al colectivo, dejando de lado las legtimas ex- el Derecho; tal inconstitucionalidad derivar, en
pectativas del penado de alcanzar su rehabilitacin su caso, de que la ley en cuestin se oponga a
social. La prevencin general positiva es coheren- mandatos o principios contenidos en el texto
te desde los fines constitucionales del Estado, pero constitucional explcita o implcitamente. Resulta
la afirmacin del orden jurdico que se obtiene as que para resolver la duda sobre la constitu-
mediante la aplicacin de las normas jurdico-pe- cionalidad de la norma cuestionada han de ob-
nales fundamental para restablecer la vigencia de viarse la mayor o menor solidez de construccio-
los valores democrticos en la conciencia de los nes jurdico dogmticas, pues su utilizacin como
ciudadanos debe determinase conforme a los prin- parmetro supondra tanto como tomar indebi-
cipios de dignidad y de libertad individual del pe- damente partido por una determinada postura
nado. doctrinal acerca de la naturaleza y la ratio de las
instituciones de la reincidencia y la habitualidad,
Acorde con la prevencin general positiva, segn
postura que, aun pudiendo ser compatible con
la postura de Jakobs, la culpabilidad es definida
los mandatos constitucionales, no es la nica
por la primera, quiere decir ello, que la necesidad
posible en relacin con ellos.
de pena no se mide segn las exigencias preventi-
vo-especiales (rehabilitacin), sino en cuanta pena Qu nos est diciendo el TC?, que para poder
se requiera para restablecer la confianza de los ciu- resolver el test de constitucionalidad normativa
dadanos hacia las normas; mientras el delito sea nicamente ser necesario cotejar los fundamentos
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 225
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
expuestos por el demandante, segn los alcances aquella que se ajusta a la ratio de la norma, y ello es
e incidencias de la reincidencia y la habitualidad, una opcin legtima. Mxime, si la dogmtica es la
de acuerdo con los intereses constitucionales que fuente de la ley penal y el instrumento de herme-
pueden ser vulnerados, sin tomar en cuenta dice nutica jurdica que debe tomar en cuenta el legis-
y, esto es lo ms grave, las doctrinas o construc- lador cada vez que emprende una reforma poltica
ciones tericas consagradas en el Derecho, a fin criminal. No se puede separar sin ms la poltica
de no tomar partido por alguna de ellas. En otras criminal de la dogmtica penal, so pena de que la
palabras, la dogmtica penal no sirve para definir reforma legislativa se constituya en un decisionis-
la constitucionalidad de dichas instituciones. Afir- mo torpe, incompatible con los fines que ha de
macin, por no menos decirlo, sorprendente y por desplegar el Derecho Penal. Justamente esta des-
otro lado peligrosa. vinculacin, ruptura, divorcio entre la norma y la
dogmtica, es la que ha propiciado el resquebraja-
Es que acaso olvida el TC que el desarrollo del
miento del Cdigo Penal, en cuanto a su coheren-
pensamiento sistemtico, contenido en el depura-
cia sistemtica y, en definitiva, esta es la pauta que
do avance de la dogmtica jurdico-penal, fue pre-
se revela en el caso de la Ley N 28726, en gran
cisamente el gran apoyo terico que tuvo el legis-
medida.
lador para construir el Cdigo Penal de 1991 y as
se expresa incontrovertiblemente en la Exposicin Recogemos unas frases de Mir Puig: (), si las
de Motivos. Se adopt una dogmtica penal de fiel reformas legislativas fueran siempre el resultado y
respeto a los derechos humanos, con arreglo a los la manifestacin de posiciones que han consegui-
valores de una sociedad democrtica, de donde do la aprobacin de la opinin dominante, tras el
entonces aparecen a la luz los principios de huma- reposado proceso de discusin que supone la evo-
nidad de las penas, de los fines preventivo genera- lucin histrica de la ciencia jurdica y su dilogo
les y preventivo especiales, de proporcionalidad, con la jurisprudencia, reflejo a la larga de la evolu-
del non bis in dem, de subsidiariedad y otros, que cin social general, se asegurara mejor la adecua-
fueron anclados en el Ttulo Preliminar del CP, cin del Derecho al ritmo de la Sociedad y a los
gozando de una proteccin constitucional. El problemas efectivos que cada institucin plantea a
principio de responsabilidad penal, tiene que ver lo largo del tiempo y de servir de base a la labor
fundamentalmente con el principio de dignidad dogmtica, mejor que mediante el solo recurso a
humana, de acuerdo con el principio de proporcio- un legislador generalmente demasiado apremiado
nalidad. La pena no puede suponer una reaccin por la prisa y distante de las necesidades de la ma-
estatal que deje de lado los cometidos preventi- teria a regular. (). El conocimiento dogmtico del
vos, para constituirse en una respuesta retributi- Derecho vigente es presupuesto necesario para su
va, ha de fijarse con respecto a la necesidad pre- acertada reforma. Antes de recurrir a la modifica-
ventivo-especial. Si es que el sistema de punicin cin legislativa la dogmtica intentar todo tipo de
respeta en realidad la dignidad humana y la liber- soluciones en el marco de la ley positiva. Solo as
tad personal, solo puede descargar una pena, cuan- se comprobar con rigor si no hay otra va, con
do el sujeto ha revelado con su conducta una ex- frecuencia preferible, que la reforma legal; y en la
teriorizacin de lesin y/o la puesta en peligro de bsqueda de soluciones se habrn ensayado con
un bien jurdico penalmente tutelado, y no por calma caminos que en su caso han de ofrecer al
su tendencia de vida, no sobre la base de la peli- legislador alternativas no improvisadas y tcnica-
grosidad social, sino en cuanto a su culpabilidad mente probadas, a la vez que aseguren la oportuna
por el acto. relacin con la legalidad anterior, en cuyo contex-
to han surgido, y con ello una evolucin racional
Un Derecho Penal del acto, as como una responsa-
del Derecho5.
bilidad personal por la conducta, importa un reco-
nocimiento constitucional, por tanto el anlisis cons- El racionalismo normativo de contenido axio-
titucional no puede desvincularse de la dogmtica lgico, como lo denomino, es la nica va garan-
penal imperante, sin que ello suponga tomar parti- tizadora de que las reformas legales en materia
do por tal o tal postura, sino la coincidencia con penal se ajusten al orden de valores de un Estado
5 MIR PUIG, S. Por una dogmtica creadora. En: La sentencia penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid. Pgs. 19-20.
226
ANLISIS Y CRTICA
democrtico de Derecho. Para ello el conocimiento que los antecedentes penales y/o judiciales, pue-
dogmtico se erige en una herramienta indispen- dan revivir ad infintum, siempre que el agente
sable e insustituible. vuelva a reincidir delictivamente. Concebimos
que solo puede tomar lugar una reincidencia
4. Concepto de reincidencia temporal, a fin de cautelar la reinsercin so-
Por reincidente, hablamos en todo caso, de aquel cial del condenado, as tambin la conexivi-
individuo, que pese a haber recado sobre l una dad delictiva, que solo ha de advertirse en un
sentencia condenatoria, al haber cometido un in- espacio temporal debidamente determinado; de
justo penal (culpable y punible), no ser as, deslegitimamos esta
vuelve e reincidir en el delito. institucin jurdico-penal y de
Pero, con ello an decimos muy paso colocamos una serie de
poco, en el sentido de que si pre- El agente no obstante, obstculos a los fines que cons-
tendemos legitimar la reinciden- haber sido condenado por titucionalmente debe perseguir
cia, se requiere de los siguientes un determinado delito, vuel- la ejecucin penal. Pasado ya
elementos de configuracin: ve a reincidir en dicho obrar un tiempo significativo, en el
delictivo, cometiendo un cual no se ha manifestado con-
a. Que se trate de una sentencia injusto penal de similar na- ductivamente la reiterancia de-
condenatoria (ejecutoriada), turaleza, luego del espacio lictiva, ya no puede dar paso a la
que haya sido cumplida en su de tiempo fijado por la ley, conexividad, por tanto a la legiti-
totalidad o parcialmente. revelando una modalidad macin de que el Estado vuelva
delictiva a fin as como la a recoger dicho hecho, para agra-
b. Importe la comisin de un in- vulneracin de bienes jur-
var la pena por el hecho punible
justo penal de similar natura- dicos convergentes
leza, en cuando a la afecta- subsiguiente.
cin de bienes jurdicos co- No olvidemos dos aspectos pun-
munes (pluriofensivos). No tuales: primero, la corresponsa-
necesariamente deben referirse a la misma ca- bilidad de la sociedad en el delito y, segundo, el
pitulacin6 7. S consideramos imprescindible condenado ya ha sufragado por entero su deuda
que se pueda apreciar una modalidad delictiva con la comunidad. Todo ello apunta a la apertura
smil (estafa-defraudacin; robo-hurto, etc.), de una serie de objeciones argumentales por parte
identificndose un nexo subjetivo determina- de la doctrina especializada, que abona ms a su
do (dolo, elementos subjetivos del injusto). De derogacin definitiva que a su preservacin en las
esta forma podemos dar lugar a la conexivi- codificaciones penales8.
dad delictiva, consustancial para revestir de
legitimidad a la figura de la reincidencia. Por Cul es entonces el fundamento de la reinciden-
lo dicho, debe ser entonces especfica y no cia, o mejor dicho, sobre qu pilares argumentati-
genrica, tal como se ha contemplado en el vos se sostiene la legitimidad de la institucin?
artculo 46-B del CP. Como sostuvimos con correccin, el agente no obs-
c. Punto de inflexin, que en definitiva no pode- tante, haber sido condenado por un determinado
mos aceptar, es una reincidencia indefinida delito, vuelve a reincidir en dicho obrar delictivo,
(imprescriptible), es decir, no resulta admisible cometiendo un injusto penal de similar naturaleza,
6 Ver ms al respecto, mi artculo sobre la Reincidencia y la habitualidad. El retorno a los postulados del positivismo criminolgico.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 151. Gaceta Jurdica. Junio del 2006. Pgs. 23-3; as, mi obra: Derecho Penal. Parte general. Teora
general del delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas. Segunda edicin. Editorial Rodhas. Lima, 2007. Pgs. 997-1013.
7 En cuanto a que los delitos se hallen en el mismo Ttulo del CP, Jimnez de Asa, anota que seguir este criterio es absurdo, pues
a menudo hay delitos de tipo ntimamente parejos que no estn en el mismo ttulo del Cdigo, y otras muchas veces infracciones
contenidas en el mismo ttulo tiene mviles tan distintos, que realmente no podra hablarse de la permanencia del mismo
impulso criminoso, del cual es signo la reincidencia especfica; La ley y el delito. Pg. 539; As, BLANCO LOZANO, C. Tratado
de Derecho Penal Espaol. T. I. Vol. II. Pg. 359.
8 As, BACIGALUPO, E. El principio de culpabilidad, reincidencia y dilaciones indebidas del proceso. Pgs. 164-165; ZUGALDA
ESPINAR, J. M. La Individualizacin de la Pena en el Borrador de la Parte General del anteproyecto de Cdigo Penal de 1990.
Pg. 465; MUOZ CONDE, F.; GARCA ARN, M. Derecho Penal. Parte general. Pg. 542; CURY URZA, E. Derecho Penal.
Parte General. Pgs. 504-508.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 227
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
luego del espacio de tiempo fijado por la ley, reve- 5. La reincidencia y el principio del ne bis
lando una modalidad delictiva afn as como la vul- in idem
neracin de bienes jurdicos convergentes. El principio del ne bis in idem material, surge como
la va arbitrada prevista por el legislador, para
En resumidas cuentas, lo que incide en el mayor poner freno a una intervencin desproporcionada
juicio de responsabilidad personal, es que el agente
e irrazonable del ius puniendi estatal; en el sentido
desoye la primera advertencia de la que fue objeto,
de que le est vedado al Estado reaccionar doble-
en cuando a la prevencin especial admonitoria, mente ante la comisin de un solo hecho punible.
exteriorizando un manifiesto desprecio hacia las
normas de convivencia en un orden social pacfico. Ante una conducta que ya fue objeto de una san-
Tal especial desprecio por el Derecho no es una cin punitiva, importa la proscripcin de que nue-
presuncin subjetiva del legislador ni del juez, sino vamente se alce una pena contra dicha conducta,
que viene objetivamente avalado por el repetido as ha de verse de lo prescrito en el artculo 90 del
comportamiento antisocial del sujeto9. En otras pa- CP. Dicha prohibicin tiene que ver fundamental-
labras: la respuesta jurisdiccional o, dgase el men- mente, con el ministerio de la cosa juzgada, esto
saje de la judicatura penal no ha calado de forma quiere decir, la inmutabilidad de las resoluciones
positiva en su quehacer conductivo. Es ello lo que jurisdiccionales, cuando han adquirido un pronun-
justifica una pena agravada, pero, esto es lo ms ciamiento firme por parte de la justicia penal, cuan-
importante, dicha agravacin no puede rebasar el do ya no cabe recurso impugnativo alguno, dando
marco de la culpabilidad por el acto, que se encuen- paso a su carcter ejecutivo.
tra fijada en el tipo penal infringido.
La excepcin a lo anotado, la constituye la accin
Dicho esto, debe aadirse que esta circunstancia de revisin, cuya operatividad se restringe favor
agravante toma lugar en el mbito de la determina- rei, ante la denominada cosa juzgada formal, que
cin judicial de la pena, donde el juzgador debe se encuentra recogida en el C de PP (arts. 361-365)
tomar en cuenta una serie de elementos de cogni- y en el nuevo CPP (arts. 439-445)12.
cin, que en su conjunto se orientan hacia la fija-
cin de una pena que se corresponda con tres pun- Si hemos hecho mencin que la reincidencia, de-
tos a saber: una sntesis de los fines preventivo- nota una circunstancia agravante de pena, en
generales, preventivo-especiales, tomando como cuanto a un mayor disvalor del juicio de imputa-
lmite la culpabilidad, como juicio de reproche per- cin individual, no tiene por qu verse menosca-
sonal del autor y/o partcipe, con arreglo al princi- bado el principio del ne bis in idem material13, pues-
pio de proporcionalidad10. to que no es objeto de una nueva sancin, el hecho
sobre el cual ya recay la sentencia de condena,
Una pena justa, legtima, preponderando sobre todo, sino que es un dato a saber que se integra conjun-
los fines preventivo-especiales (rehabilitacin so- tamente con otros, en el marco de la determinacin
cial), que nunca pueden ser rebasados, so pena de judicial de la pena, con arreglo a los cometidos pre-
garantizar un mayor ejercicio de la prevencin-ge- ventivo-generales.
neral. Como expone Naucke, la pena, es decir, cada
sancin, debe atender a la dignidad humana y no La problemtica, en realidad, estriba cuando la apli-
debe ser cruel ni ser exageradamente severa. La cacin de la reincidencia, permite al juzgador, sa-
pena no debe lesionar la condicin de igualdad, lirse del marco penal imponible en el tipo penal en
ella debe ser justa y humana11. cuestin, con ello de la culpabilidad por el acto,
228
ANLISIS Y CRTICA
que ha de erigirse siempre en el lmite infranquea- Entonces, mientras que la pena apunta a fines pre-
ble del juez en dicho espacio de juego (Spiel- ventivo-generales y preventivo-especiales, las me-
raumtheorie). Punto de discusin que analizaremos didas de seguridad solo han de velar por los come-
de forma pormenorizada en el siguiente punto a tidos preventivo-especiales, tal como se desprende
desarrollar. del artculo IX del Ttulo Preliminar del CP.
6. La reincidencia y el principio de culpa- Dicho esto, habr que decir que la pena requiere de
bilidad un injusto penal cualificado y culpable, en algu-
El principio de culpabilidad tie- nos casos se aade la categora de
ne que ver con los presupuestos punible. Por consiguiente, un
mnimos que deben concurrir Derecho Penal democrtico exi-
para que se le pueda imponer Un Derecho Penal de- ge como principal garanta la res-
mocrtico exige como prin- ponsabilidad personal, como ele-
una pena a la persona del infrac-
cipal garanta la responsa- mento definidor de pena que vin-
tor de la norma. Como principio bilidad personal, como ele-
se plantea la culpabilidad como cula al autor con el injusto penal
mento definidor de pena
lmite y medida de aplicacin de atribuible, contrario a posturas
que vincula al autor con el
la pena; ello significa que la injusto penal atribuible, doctrinales de antao, que preten-
pena solo debe fundarse en la contrario a posturas doctri- dan legitimar la imposicin de
constatacin de que el reproche nales de antao, que pre- penas sin delitos y para ello acu-
del delito es imputable al autor, tendan legitimar la impo- dan al factor peligrosidad.
es decir, toda pena supone cul- sicin de penas sin delitos, Del concepto de culpabilidad,
pabilidad14. y para ello acudan al fac-
seala Chocln Montalvo, debe-
tor peligrosidad ran eliminarse los momentos re-
Desde un doble baremo a saber,
significa lo siguiente: primero, la feridos a la personalidad, hablan-
vinculacin anmica del autor con do, entonces, de una pura cul-
el injusto penal atribuible, el nexo subjetivo que pabilidad por el hecho, conforme a la cual debe-
debe verificarse a fin de completar el juicio de tipi- ran quedar fuera de consideracin desde el punto
cidad penal. Nos referimos al dolo y a la culpa, de vista de culpabilidad, la vida del autor anterior
como elementos que se compaginan en el denomi- al hecho y las penas sufridas, la peligrosidad y la
nado principio de culpabilidad, queda proscrita, energa delictiva, el carcter, la actitud del autor y
por lo tanto, toda forma de responsabilidad objeti- su comportamiento con posterioridad al hecho15.
va (art. VII del Ttulo Preliminar del CP). La culpabilidad por el acto, que toma lugar en el
Por otro lado, hace alusin a los elementos que han CP de 1991, se corresponde plenamente con el prin-
de valorarse positivamente, para dar por declarado cipio poltico criminal de legalidad nullum cri-
el juicio de imputacin individual, los poderes in- men nullum poena sine lege praevia.
dividuales, las capacidades propias del sujeto, para Habiendo sealado que la reincidencia es una
comportarse conforme al directivo de conducta circunstancia agravante que permite al juzgador ele-
plasmado en la norma. De ah que el Cdigo Penal, var la pena, al revelarse una desobediencia reite-
acoja el Sistema Vicarial en el mbito de punicin, rada del infractor de la norma, desoye los manda-
pues la pena presupone un sujeto plenamente res- tos normativos, pese al haber sido advertido con
ponsable, mientras que las medidas de seguridad anterioridad.
son la respuesta estatal, ante todos aquellos indivi-
duos, que por una serie de factores (psico-fsicos- Es que el momento de la determinacin judicial de
sensoriales), no estn en capacidad de autocondu- la pena, ha de acoger una serie de aspectos: el grado
cirse con arreglo a la motivabilidad normativa. de afectacin al bien jurdico, la preponderancia de
14 PEA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general. Tercera edicin. Editorial Grijley.
Lima, 1997. Pg. 77.
15 CHOCLN MONTALVO, J. A. El principio de culpabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol. En: Dogmtica y
ley penal - Homenaje a Enrique Bacigalupo. T. I. Marcial Pons. Barcelona - Madrid, 2004. Pg. 91.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 229
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
dicho inters jurdico conforme al orden de valores pena que se le pretende imponer como conse-
plasmado en el la Ley Fundamental, la relevancia de cuencia de haber cometido un delito. Se trata,
los deberes infringidos, los mviles, la energa cri- pues, de una comprobacin desde la crimino-
minal desplegada por el autor (dolo, culpa, preterin- loga de la forma de vida delictiva del procesa-
tencionalidad), el prevalimiento del cargo y/o fun- do, que posibilita la imposicin de una mayor
cin que desempeaba el agente al momento de la punicin a una persona, allende a la que le co-
comisin del injusto, las relaciones jurdico-institu- rresponde por la comisin del delito, conside-
cionales del autor con su vctima, etc16. Se ponen en rada de modo aislado. El principio de culpabi-
juego los factores que dan lugar a la prevencin ge- lidad clsico previsto para delitos comunes exi-
neral y aquellos que apuntan hacia la prevencin ge que el grado de reprobacin de una persona
especial. Los primeros siempre van hacia arriba por un acto ilcito sea configurado desde la
(agravantes) y, los segundos, al contrario, hacia aba- valoracin de tal acto y no de otro. En virtud
jo (atenuantes)17. Empero, cul es el lmite? La cul- de este principio, el lmite para saber qu con-
pabilidad por el hecho, los marcos penales fija- ductas deben evaluarse y cules no, lo estable-
dos como norma de sancin en el tipo penal contra- ce el propio tipo penal que subsuma la conduc-
venido. ta. Esto acarrea la proscripcin de evaluar cir-
Resulta del artculo 46-B del CP, que el juzgador cunstancias ajenas a la conducta descrita en el
puede sobrepasar el marco penal imponible (un tipo penal, como podran ser otros delitos ante-
tercio por encima del mximo legal), de manera que riormente perpetrados.
se supera la responsabilidad por el hecho, dando 38. Pero el principio de culpabilidad constitu-
lugar a una mayor pena que de ninguna manera cional considera la figura de la reincidencia del
puede formar parte de la culpabilidad por el acto, siguiente modo: para determinar el grado de
por ms que se incida en aspectos vinculados con reprobabilidad de una persona respecto a un
el hecho, anteriormente perpetrado. delito A, la figura de la reincidencia faculta
Como seala acertadamente un sector de la doctri- al juez para evaluar otros delitos anteriormente
na, el plus de mayor penalidad solo puede justifi- cometidos, a los que llamaremos B, para con-
carse en un Derecho Penal de autor, basado en la siderar el nivel de reprobabilidad de la conducta
peligrosidad18, por lo tanto, incompatible con los delictiva del procesado. Si el juez comprueba
principios: de responsabilidad personal (culpabi- que existe B, esto constituir un elemento que
lidad), de dignidad humana, de interdiccin a los agravar la reprobabilidad del delito A, y la
poderes pblicos, de libertad personal, por ende, persona que lo ha cometido recibir, por lo tan-
la reincidencia normada en el CP es inconstitu- to, una reprobacin mucho mayor que la que le
cional. correspondera si se considerase el delito A
de modo aislado.
Queda, por otro lado, abierta la posibilidad de que
la pena sobrepase la medida de la culpabilidad por 39. Una interpretacin constitucional deriva-
el acto, por motivos de prevencin general, sea de da de los artculos 2, inciso 24, literal f, 37,
intimidacin y/o de estabilizacin de la validez de 140 y 173 de la Constitucin conduce a con-
la norma19. cluir que el principio de culpabilidad no pue-
de ser evaluado aisladamente, sino en conjunto
Sin embargo, el TC, argumenta lo siguiente: con otras conductas que forman parte de los
37. Ha sido sealado que la reincidencia consiste antecedentes del inculpado, a fin de que se
en una circunstancia en la cual se constata la exis- pondere de modo proporcional el nivel de re-
tencia de antecedentes delictivos en la persona probabilidad que merece el procesado. Por tal
que est siendo juzgada, a efectos de agravar la argumento, la Ley N 28736 que consagra la
230
ANLISIS Y CRTICA
reincidencia como agravante genrica, es cons- en un juicio sobre la personalidad del autor, sino
titucional. en el juicio sobre un hecho ilcito concreto decidi-
do por el autor23.
6.1 La reincidencia analizada por los tri-
bunales constitucionales de Espaa En opinin de Jan Vallejo, de dudosa constitucio-
y Alemania nalidad, a pesar del pronunciamiento favorable del
La STS, del 5 de julio de 1991 (ponente Sr. Baciga- Tribunal Constitucional, de dicha circunstancia
lupo), (), reconoce la especialidad de la agrava- agravante, queda salvada al reiterarse en dicha Sen-
cin de pena por virtud de la reincidencia en el sen- tencia lo dicho en la Sentencia del mismo Tribunal
tido de que se fundamenta bsicamente por razones 65/1986 con relacin al principio de proporciona-
de prevencin especial vida del autor anterior al lidad penal, que debe ser respetado en la aplica-
delito, y por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por cin de la circunstancia agravante de reincidencia:
el hecho no representa una causa de aumento de el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto
culpabilidad20. Como se lee en la sentencia del 6 en lo que se refiere a la previsin general en rela-
de abril de 1990, los Tribunales solo debern agra- cin con los hechos punibles como a su determina-
var la pena por razn de la reincidencia hasta el l- cin en concreto en atencin a los criterios y reglas
mite que no supere la gravedad de la culpabilidad y que se estimen pertinentes, es competencia del le-
sin atender al art. 61.2. (art. 66.3 del nuevo Cdi- gislador en el mbito de su poltica criminal, siem-
go) cuando la pena determinada por la reincidencia pre y cuando no exista una desproporcin de tal
supere dicho lmite. La lnea jurisprudencia men- entidad que vulnere el principio del Estado de De-
cionada, anota Chocln Montalvo, refleja, pues la recho, el valor de la justicia, la dignidad de la per-
idea de que las necesidades de prevencin solo pue- sona humana y el principio de culpabilidad penal
den completar el marco penal adecuado a la grave- derivado de ella (f. j. 4 b)24.
dad de la culpabilidad que siempre operar como En la legislacin penal alemana, 48 prrafo 1
lmite mximo a las necesidades preventivas21 22. StGB, fue objeto de pronunciamiento por parte del
La sentencia del Tribunal Constitucional espaol, Tribunal Constitucional alemn (16 de enero de
150/1991 reconoci que la CE consagra sin duda 1979). Como nos recuerda Haffke25, en la cual se
el principio de culpabilidad como principio estruc- descarta que el fundamento de la reincidencia sea
tural bsico, (f. j.4 a), rechazando la legitimidad criterios de prevencin especial, de una concep-
constitucional de un Derecho Penal de autor, que cin de culpabilidad por el carcter o por conduc-
determina las penas en atencin a la personalidad cin de vida o por el aumento del injusto y culpa-
del reo y no segn la culpabilidad de este en la co- bilidad sobre la base de una observacin normol-
misin de hechos. Frente a las dos principales gica, sealndose lo siguiente: (...) que con esta
posiciones, que sobre el fundamento del concepto formulacin, la clusula material de la reinciden-
de culpabilidad, se han sostenido en la doctrina cia, el precepto atiende al principio de culpabili-
(culpabilidad por la comisin de un hecho o por la dad. En concreto, parte de que quien prescinde de
personalidad del autor), sostiene Jan Vallejo, el los impulsos de contencin establecidos en las con-
Tribunal Constitucional, afirma, pues, la necesidad denas anteriores, acta, en determinadas circuns-
de partir de un concepto de culpabilidad por el he- tancias, con incremento de energa criminal y, por
cho. Este punto de partida contina el autor nie- tanto, con incremento de culpabilidad. (...) No
ga la posibilidad de un juicio sobre la vida anterior seala que sobre quien, pese a una previa condena,
del autor, para juzgarlo por lo que es, y no por lo vuelve a incurrir en una pena, recaiga siempre un
que hizo, que es lo que verdaderamente interesa a reproche de culpabilidad incrementado, sino que
aquel concepto de culpabilidad, que basa esta, no conmina al autor con una pena agravada, dndose
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 231
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
otras circunstancias concretas, cuando resulte po- carcter atvico mientras que el segundo, habran
sible, en atencin a sus condenas previas, dirigirle de asentarse sobre la idea de la raza y la configura-
un reproche de culpabilidad aumentada. cin del pueblo como un todo (nacional-socialis-
mo)27. Para tales efectos, insignes juristas de la po-
Por lo tanto, la agravacin de la pena por el factor
ca no dudaron en hipotecar sus conciencias y sus
reincidencia no operara de forma automtica, sino
intelectos, para construir teoras legales basadas en
que el tribunal deber verificar en el caso concre-
la diferenciacin de la raza humana, dando lugar
to, si es que el autor pese a la advertencia formula-
a ciudadanos de segunda categora, degradando la
da en su contra, decidi cometer un nuevo delito dignidad humana, afinando con ello el exterminio
de la misma naturaleza que el cometido con ante- de masivas poblaciones inocentes, que fueron eli-
rioridad, de cuyas circunstancias pueda advertirse minadas barbrica e inhumanamente.
un mayor reproche de culpabilidad. No basta, en-
tonces, con un juicio de reproche normativo, sino La diferenciacin tnica, cultural, social, etc., ha
que se necesita complementariamente de un juicio de rechazarse, desdeando cualquier tipo de cons-
de naturaleza emprico. truccin normativa sostenida en razones biodescrip-
tivas, que haya de incidir en frmulas dirigidas a
El autor, pese ha haber recibido una advertencia por despojar a las personas de su caracterizacin onto-
parte de los tribunales, vuelve a manifestarse en con- lgica. Un Derecho Penal democrtico ha de asen-
trariedad al Derecho, con ello demuestra una con- tarse sobre dos pilares: los principios de igualdad y
ducta de mayor desprecio hacia los valores ordena- de respeto a la diversidad. Nuestra CPE reconoce
dores de la configuracin legal, pues, si sobre l ya estos principios, al consagrar al Per como una
haba recado un juicio concreto de culpabilidad, nacin multitnica y multirracial, en tal virtud se
tena un mayor deber de comportarse confirme a ley. incorpor al CP de 1991, el error de comprensin
Para este supuesto el autor debe haber sido cons- culturalmente condicionado (art. 15 del CP).
ciente de la advertencia previa, debe haber interna- Resulta inadmisible incluir diferenciaciones tni-
lizado el mensaje y pese a ello, se aparta an ms cas y/o culturales de acuerdo con los valores de un
de las normas mnimas de convivencia social. Todo orden democrtico de Derecho. As, de forma pa-
lo cual redunda en una mayor agravacin de la cul- radigmtica, cuando el CP de 1924 haca alusin
pabilidad. Sin embargo, la agravacin de la pena en los artculos 45 y 46 de los salvajes e indge-
por reincidencia del 48 que pese a todos los es- nas semicivilizados o degradados por la servidum-
fuerzos por darle una fundamentacin distinta solo bre y el alcoholismo28.
se poda explicar partiendo de la admisin de una
culpabilidad por conduccin de la vida y, por tan- En palabras de Pea Cabrera, la lucha entre el De-
to, era inconciliable con el principio de culpabili- recho Penal liberal y el Derecho Penal autoritario
dad por el hecho; pues bien escribe Roxin tal contina hasta el presente y no otra cosa significa
precepto fue derogado bajo la presin de la crtica las estigmatizaciones de drogadictos, subversivos,
contra el mismo, por la 23 Str G de 13-4-198626. enemigos del pueblo, etc29.
Se preguntar el lector, con razn, por qu nos he-
6.2 La reincidencia y el Derecho Penal de mos remitido a los antecedentes; concretamente a
autor la evolucin epistemolgica que se ha desarrolla-
El Derecho Penal de autor, fue cultivado por el do la ciencia jurdico-penal en los ltimos siglos.
positivismo criminolgico y por la Escuela de Kiel; Amn de fijar una clara delimitacin entre un De-
el primero de los nombrados, mediando una expli- recho Penal del acto con un Derecho Penal de
cacin etiolgica del crimen a partir de una diver- autor, una culpabilidad por el acto con una culpa-
sidad descriptiva fundada en la personalidad del bilidad basada en la conduccin de vida (Lebense-
agente, especificndose de forma glosada un infhrungschuld)30; mostrando, en todo caso, la
232
ANLISIS Y CRTICA
poltico-criminal de primer orden En un Estado Democr- cho Penal con el hecho cometi-
en un orden democrtico de De- tico de Derecho, los indivi- do por el delincuente, rechazn-
recho, a fin de sujetar la reaccin duos solo pueden ser ob- dose el establecimiento de con-
jurdico-penal a un mnimo de ra- jeto de punicin por lo que minaciones penales (proporcio-
cionalidad. Este principio legiti- hicieron y no por lo que nalidad abstracta) o la imposi-
mador del derecho punitivo, ac- son. A nadie debe castigar- cin de penas (proporcionalidad
ta como un lmite contenedor se por ser perverso o de- concreta) que carezcan de toda
del ejercicio de la violencia pu- generado o irreflexivo o di- relacin valorativa con tal he-
nitiva, destinado a tutelar la liber- sidente, sino tan solo por cho, contemplado en la globali-
tad y la dignidad humana. Presu- los actos concretos que ha dad de sus aspectos36.
puesto de la pena es la comisin ejecutado
En el primer mbito de valora-
de un injusto penal reprochable
cin, se toma en consideracin
a un sujeto con capacidad de res-
el grado de jerarquizacin del bien jurdico prote-
ponsabilidad penal: injusto y culpabilidad se cons-
gido, en definitiva, la vida es el inters jurdico de
tituyen en la fuente material e espiritual de todo el
mayor valor, seguido por otros bienes personal-
sistema de punicin, que no puede ser vulnerado
simos, por lo que un delito de asesinato debe ser
en aras de afianzar fines poltico criminales que no
punido con ms pena que un delito de robo. Pre-
se encuadran en el orden de valores antes anotado.
cisamente del principio de proporcionalidad se
Significa, en otras palabras, la interdiccin a la ar- desprende la necesidad de que el bien jurdico ten-
bitrariedad pblica, la prohibicin de exceso y, la ga la suficiente relevancia para justificar una ame-
vigencia de la pena justa. Justicia no es solamente naza de privacin de libertad, en general, y una
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 233
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
El principio de proporcionalidad, en cuestin). Mientras que el fin
en sentido general, significa mo- Las sanciones penales
que estn justificadas fren- preventivo especial juega un rol
dular la sancin punitiva, toman- especficamente limitador, que
do en referencia el grado de afec- te al afectado vinculadas
tacin producido en el bien jur- con el comportamiento tpi- no puede ser concebido en una
co, antijurdico y culpable, autrtica posicin de que a ma-
dico, no solo desde un aspecto
deben estar en relacin con yor pena ms posibilidades de re-
material (antijuridicidad), sino la medida de la gravedad del habilitacin social, o a menor
tambin desde la esfera interna del reproche y al mismo tiempo pena mejor. Si el agente no ne-
agente (dolo o culpa)39. Importa ayudar al autor para que en cesita ser sometido a un mayor
la correspondencia que debe sub- el futuro pueda llevar una tratamiento, la pena se cumplir
yacer entre la intromisin en la es- vida libre de penas en libertad o incluso se le dispen-
fera de la libertad individual y la sar de ella. Entonces, las pre-
gravedad del delito ms el juicio vencin especial tiene un rol li-
de reproche culpable. De esta for- mitador que juega nicamente a
ma se limita la intervencin del ius puniendi al m- favor del condenado.
bito de libertad estrictamente necesario para garan-
tizar los fines preventivos de la sancin punitiva. En el caso de la prevencin general positiva, esta
En otros trminos, la pena (tipo de sancin y su ex- supone la necesidad de pena, en cuanto se reafir-
tensin) ser proporcional a las condiciones que la ma la vigencia misma de la norma, que es necesa-
hacen necesaria; en ningn caso pueden exceder ria para mantener la cohesin del sistema jurdi-
esa necesidad40. co con la ciudadana, donde la justicia es un im-
perativo para mantener la fidelidad hacia el De-
Las sanciones penales que estn justificadas frente recho. La desobediencia de los mandatos o pro-
al afectado vinculadas con el comportamiento t- hibiciones atenta contra el sentimiento de seguri-
pico, antijurdico y culpable, deben estar en rela- dad y la conciencia jurdica de la sociedad; esa
cin con la medida de la gravedad del reproche y al lesin debe ser tomada en cuenta al determinarse
mismo tiempo ayudar al autor para que en el futuro la pena43; o como dice Schnemann, la necesidad
41
pueda llevar una vida libre de penas . penal preventivo-general depende de la medida
37 CARBONELL MATEU, J. C. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, cit. Pg. 211.
38 GARRIDO MONTT, M. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. Chile, 2005. Pg. 46.
39 Ibdem. Pg. 50.
40 Ibdem. Pg. 49.
41 LDERSSEN, K. La funcin preventivo-general del sistema del delito. Pg. 98.
42 CARBONELL MATEU, J.C. Ob. cit. Pg. 211.
43 GARRIDO MONTT, M. Ob. cit. Pg. 50.
234
ANLISIS Y CRTICA
de la amenaza al orden de la paz social manifes- violencia punitiva de los lmites que contienen una
tada por el hecho punible44. Con cual, dentro de descarga irracional y excesiva, donde la ansiedad de
la prevencin general integradora o positiva, la eficacia del modelo penal provoca la intromi-
como es lgico, se produce una superposicin en- sin en las tendencias subjetivas de autor. Hasse-
tre el principio de proporcionalidad y el de justi- mer seala que no es imaginable que se pueda, por
cia propio a la retribucin (la sancin como el ejemplo, renunciar en parte al principio de culpa-
merecimiento justo proporcionado al injusto bilidad o al de dignidad humana; cuando esto ocu-
cometido y a la responsabilidad del sujeto)45. rre en tiempos de necesidad perdern toda su im-
portancia para nuestra cultura jurdica46.
Nos sorprende, en realidad, que el TC, al momento
del examen de este principio no Dicho en otras palabras: la utili-
haya tomado en cuenta, la modi- zacin poltica de la violencia
ficacin efectuada al artculo VIII La utilizacin poltica de criminal cotidiana por parte del
del Ttulo Preliminar del CP, efec- la violencia criminal coti- legislador ha significado la des-
tuada por la Ley N 28730: La diana por parte del legisla- vinculacin del Derecho Penal
pena no puede sobrepasar la res- dor, ha significado la des- de sus funciones ordenadoras,
ponsabilidad por el hecho. Esta vinculacin del Derecho sometidas a la idea del Estado
norma no rige en caso de reinci- Penal de sus funciones or- Social y Democrtico de Dere-
dencia ni de habitualidad del denadoras, para asumir ta- cho, como a los principios de
agente del delito. La medida de reas meramente de percep- subsidiariedad, ltima ratio y
seguridad solo puede ser ordena- cin cognitiva, el afianza- proporcionalidad, para asumir ta-
da por intereses pblicos predo- miento de una sensacin de reas meramente de percepcin
minantes, que se supone vendra seguridad cuyos alcances cognitiva de afianzamiento de
a legitimar la imposicin de una puramente simblicos por una sensacin de seguridad, cu-
su inevitable ineficacia, a
pena, que supere la culpabilidad yos alcances puramente simb-
lo nico que van a conducir
por el hecho, dando lugar a una licos por su inevitable inefica-
es a su desgaste nominal y
culpabilidad de autor. a su deslegitimacin como cia a lo nico que van a condu-
medio de control social for- cir es a su desgaste nominal y a
Con la modificacin producida,
malizado su deslegitimacin como medio
el legislador lo que ha hecho de
de control social formalizado.
lege lata es relativizar la vigen-
cia del principio de proporciona- Ahora bien, qu es lo que dice el
lidad de la sancin, cuando aparecen intereses po- TC, en cuanto a este principio y la figura de la rein-
ltico-criminales que nada tienen que ver con los cidencia:
fines que la Ley Fundamental le asigna al Derecho
44.En segundo lugar, el subprincipio de necesi-
Penal en un orden democrtico de Derecho. Con-
dad impone que la intervencin del legislador
cretamente, la reincidencia y la habitualidad su-
en los derechos fundamentales, a travs de la
ponen la desvinculacin del Derecho punitivo del
legislacin penal, sea necesaria; esto es, que es-
principio de proporcionalidad, a fin de ejercer una
tn ausentes otros medios alternativos que re-
violencia punitiva draconiana esencialmente sos-
vistan, cuando menos, la misma idoneidad para
tenida en un Derecho Penal de autor inclinado a
lograr el objetivo constitucionalmente legtimo
una funcin exclusivamente represora.
y que sean ms benignos con el derecho afec-
En resumidas cuentas, lo que ha hecho el legisla- tado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si
dor es provocar la ruptura del Derecho Penal con es que el legislador debi advertir la existen-
el principio de proporcionalidad de la sancin y cia de otras alternativas igual de idneas pero
con el principio de culpabilidad, despojando a la menos gravosas que las introducidas en la Ley
44 Citado por STRATENWERTH, Gnther. Qu aporta la teora de los fines de la pena? En: Cuadernos de Conferencias y
Artculos. Primera edicin. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del
Derecho. Colombia, 1996. Pg. 28.
45 BUSTOS RAMREZ, J. Pg. 44.
46 HASSEMER, W. Los destinos de los derechos del ciudadano en un Derecho Penal eficaz. En: Persona, Mundo y Responsabi-
lidad. Traduccin de Francisco Muoz Conde y Ma del Mar Daz Pita. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Pg. 96.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 235
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
N 28726. Este Tribunal estima la inexistencia del injusto se advierte en aquellos ilcitos penales,
de otras alternativas menos gravosas, si se con- como el narcotrfico, lavado de activos, terroris-
sidera que se est ante la figura penal de la rein- mo, delitos de lesa humanidad, etc. Pero lo que no
cidencia y habitualidad en el delito, que pone dice el TC, es que la forma de combatir dichos cr-
en cuestin tanto los fines constitucionales de menes, poltica criminal es haciendo uso de los
las penas reeducacin, rehabilitacin y rein- mecanismos e instrumentos (materiales y procesa-
corporacin del penado a la sociedad como la les) que la Ley Fundamental y la legalidad recono-
proteccin de otros bienes constitucionales ce a los rganos estatales predispuestos; es decir,
como la seguridad y la paz, que el Estado de- el legislador, no puede salirse de los mrgenes de
mocrtico est en el deber de proteger. razonabilidad y de proporcionalidad, que han de
45. En tercer lugar, el subprincipio de proporcio- entenderse en armona con los principios de culpa-
nalidad, en sentido estricto, implica que para bilidad por el acto, de dignidad humana as como
que la intervencin del legislador en el dere- los fines preventivo-especiales, los que en ningn
cho fundamental a la libertad personal se con- caso pueden ser dejado de lado a fin de dar pre-
sidere legtima, el grado de realizacin del fin ponderancia a los fines preventivo-generales positi-
constitucionalmente legtimo debe ser, por lo vos propios del funcionalismo sistmico. Estos
menos, equivalente al grado de afectacin del presupuestos deben respetarse en un orden demo-
derecho a la libertad personal. Este Tribunal crtico de Derecho que sigue la regla de oro kantia-
advierte que la Ley N 28726 cumple tambin na, en el sentido de que el individuo no puede ser
con este subprincipio. Y es que as como el sometido o instrumentalizado, para fines ajenos a
Estado constitucional de Derecho tiene el de- su intersubjetividad.
ber de tutelar el derecho fundamental a la li-
bertad personal, del mismo modo tiene que asu- 47.La cuestin, por tanto, de si la adjudicacin de
mir activamente un rol tutelar de otros bienes una pena a una persona reincidente ha cumpli-
constitucionales, como la seguridad o la paz de do o no su finalidad, no es una cuestin ajena a
los ciudadanos frente a delitos como el de te- la sociedad democrtica. Ella tiene un inters
rrorismo, que no solo subvierte el orden pbli- sustancial en conocer si la ejecucin de la pena
co constitucional, sino que tambin afecta de- ha cumplido con los objetivos perseguidos por
rechos fundamentales de las personas, tales el inciso 22) del artculo 139 de la Constitu-
como el derecho a la vida, a la integridad per- cin. En definitiva, el Tribunal es de la opinin
sonal, a la paz, entre otros. que la intervencin del legislador en el dere-
46. En ese sentido, cabe sealar que [d]os aspec- cho a la libertad personal, a travs de las dispo-
tos o exigencias hay que distinguir en el princi- siciones modificatorias en la Ley N 28726, no
pio de proporcionalidad de las penas. Por una infringe el principio de proporcionalidad, en
parte, la necesidad misma de que la pena sea su variante de prohibicin o interdiccin de
proporcional al delito. Por otra parte, la exi- exceso; por lo que dicha ley ha de ser conside-
gencia de que la medida de la proporcionali- rada como constitucionalmente legtima.
dad se establezca en base a la importancia so- Sobre esto ltimo, nos preguntamos primero: por
cial del hecho (a su nocividad social). (...) un qu no se cumple los fines perseguidos en la eje-
Derecho penal democrtico debe ajustar la gra-
cucin penal, segn lo previsto en el inc. 22) del
vedad de las penas a la trascendencia que para
artculo 139 de la CPE? Esta cuestin fundamen-
la sociedad tienen los hechos a que se asignan,
segn el grado de nocividad social del ataque tal el TC no la responde a cabalidad, atribuyendo
al bien jurdico47. nicamente al penado los costes gravosos del fra-
caso resocializador, lo cual implica una visin
Sobre lo sostenido por el TC, en los apartados citado, reductora de la problemtica en cuestin. La cri-
habr que sealarse lo siguiente: cualquier delito sis del Estado de Bienestar, del asistencialismo
subvierte de cierta forma las normas mnimas de social, que se refleja en mayor medida en los Es-
convivencia social pacfica y una mayor gravedad tados Latinoamericanos como el Per, deviene en
47 ZAFFARONI, Eugenio R. Derecho penal: parte general. Stima edicin. B de F. Buenos Aires, 2005. Pg.137.
236
ANLISIS Y CRTICA
la inoperancia de las instituciones encargadas del bastarda e inconcebible en un sistema penal garan-
tratamiento penitenciario, para con la edificacin tista, en el cual no se puede legislar en funcin de
de un Sistema Penitenciario capaz de poner en un Derecho Penal de autor, vulnerador de los prin-
prctica los fines rehabilitadores, que se supone cipios contenidos en el Ttulo Preliminar del propio
debe materializarse en los establecimientos peni- Cdigo Penal que establece los principios de lesivi-
tenciarios de todo el pas. La reincidencia delicti- dad y proporcionalidad. Todo ello provoca un trato
va precisamente es una consecuencia inmediata desigualitario y discriminador dentro de un proceso
del estado actual de las prisiones, cuyas condicio- penal entre los procesados que delinquen por pri-
nes infrahumanas hacen inviable alcanzar el co- mera vez y de los que ya han delinquido atentando
metido resocializador. contra el principio de resocializacin como lmites
a la potestad sancionadora del Estado.
Centros custodiales, que en algunos casos, son solo
depsitos humanos, degradantes de la persona hu- Lastimosamente, el TC, elude dicho deber sea-
mana. La ejecucin penal de la pena privativa de lando nicamente lo siguiente:
libertad debe efectuarse con unas mnimas condi- 49.Otras objeciones que se han formulado es que
ciones materiales y ticas que reivindiquen la dig- representa una caracterstica propia del autor,
nidad humana48. que incide en su modo de vida, sin que esto
El Estado, por lo tanto, no puede eludir su respon- signifique la existencia de un hbito en rela-
sabilidad de hacer que dichas instituciones puedan cin a un delito en particular o un conjunto de
en realidad lograr los fines preventivo-especiales delitos, sino una propensin al delito en gene-
que el orden constitucional consagra, y suplir ello ral, en la que basta que varios ilcitos indepen-
incorporando figuras jurdicas, que a la larga lo ni- dientes entre s puedan ser atribuidos a un solo
co que van a generar es mayor criminalizacin y autor en un determinado periodo. En trminos
prisionizacin. conceptuales se sostiene que la habitualidad
encarna una reminiscencia a un derecho penal
Parafraseando a Tocora, si se pretende algn efec- de autor, donde la valoracin jurdico-penal
tivo especial de la pena, el autoritarismo obrar en trasciende el hecho como aspecto nuclear de la
sentido contrario, reforzando el sentimiento y el rol imputacin, y se traslada a un hombre delin-
de marginados de los internos; en la desmesura de cuente (uomo delinquente), penetrando en la
la reaccin punitiva que implica ese autoritarismo, esfera profunda de su personalidad y enjuician-
el sentimiento de injusticia y de confrontacin con do negativamente su conduccin de vida en
el sistema se acenta; all se enraza, en gran parte, sociedad, al tratarse de un sujeto que revela sig-
la reincidencia y la carrera criminal49. nificativa peligrosidad para los intereses so-
ciales comunitarios.
8. La inconstitucionalidad de la habitua-
lidad 50. De hecho, el Tribunal Constitucional no des-
conoce estas crticas de un sector de la doctri-
Al igual que la reincidencia, en el caso de la figura
na penal en contra de una institucin jurdico-
de la habitualidad, previamente al test de constitu-
cionalidad, se debe exponer su acepcin, sus ele- penal como la habitualidad. Sin embargo, es
mentos, tanto desde un aspecto doctrinal como de claro que el examen constitucional de la habi-
la construccin normativa que de lege lata se con- tualidad pasa por que este Tribunal precise pre-
tiene en el artculo 46-C, a fin de revelar si es que viamente que el control constitucional abstrac-
dicha institucin es o no una manifestacin de un to de las leyes no se realiza en funcin de las
Derecho Penal de autor por lo tanto, incompatible construcciones doctrinarias realizadas en ma-
con un Derecho Penal del acto en correspondencia teria penal sobre la habitualidad, sino en fun-
con una culpabilidad por el acto. cin del conjunto de derechos, principios y
valores que incorpora nuestra Constitucin. De
El demandante sostiene (fojas 3) que la norma modo tal que el parmetro de validez constitu-
materia de inconstitucionalidad 28726 es espuria y cional de la ley impugnada al cual el Tribunal
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 237
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
debe recurrir es la propia Norma Fundamental en tiempos diversos, e independientes unos de otros,
y no la doctrina penal, por muy autorizada que pero presuponiendo que a los agentes se les decla-
esta sea. re el estado especialmente peligroso50.
Es de verse de los apartados en cuestin, que se Tratndose de la reincidencia especfica anota
propone solo una definicin doctrinal en realidad Len Ortiz se busca la mayor temibilidad inma-
carente de profundizacin, dejndose completa- nente, y se distingue todava la habitualidad que
mente de lado el anlisis sobre los elementos del constituye cada vez ms el centro de atencin, por
artculo 46-C, de cara a determinar si es que cons- considerar que plantea ya con firmeza el problema
tituye en realidad una reminiscencia de un Dere- criminolgico que se quera prever a travs de la
cho Penal de autor. Seguidamente, cae en la misma reincidencia; un problema, si no de anormalidad
falacia que de forma reiterada se desprende del resto antropolgica, que pudiera ser la raz de esa per-
de argumentaciones que ha esgrimido el TC en su sistencia inveterada del delito, s, al menos, de un
sentencia, de que no resulta necesario remitirse a carcter antisocial formado ya de manera que, tan-
las construcciones doctrinarias to por la razn como por la ex-
sobre la habitualidad, bastando periencia, deba tomarse como
para ello el anlisis con arreglo Qu debemos enten- una prueba de incorregibilidad
al conjunto de derechos y valo- der, entonces, por la figura que ya no amerite una pena pro-
res consagrados en la Ley Fun- de la habitualidad? La ha- piamente, sino una medida de se-
damental. Como se dijo, los prin- bitualidad consiste en la guridad51. La habitualidad, sin
cipios jurdico-penales, que se perpetracin delictiva que duda, es una conduccin feno-
encuentran contemplados en el el autor ejecuta de forma mnica propia del conductivis-
Ttulo Preliminar del CP, gozan reiterada en el tiempo, ac- mo, que importa el anlisis del
de reconocimiento constitucio- titud antisocial que revela ser delincuente, de identificar los
nal. El principio de culpabilidad una peligrosidad inherente factores internos que inciden en
por el acto, tiene que ver funda- en su personalidad esta conducta antisocial. Por lo
mentalmente con los principios tanto, su gnesis no puede ser ex-
de dignidad y libertad individual, plicitada en cuanto al hecho an-
as como el principio de legalidad material, que se tijurdico que se manifiesta de forma repetida a tra-
encuentran recogidos en el texto constitucional. En vs del tiempo, sino a partir de una explicacin psi-
un Estado Constitucional de Derecho, se encuentra colgica, que solo puede ser construida por el m-
proscrita la idea de que el ius puniendi estatal pue- todo causal-explicativo de la ciencia criminolgi-
da descargar sus efectos coactivos tomando como ca.
base la personalidad del autor, su forma de vida,
Parafraseando a Pea Cabrera, diremos que los
etc. Sino nicamente ante la manifestacin feno-
caracteres esenciales del delincuente hay que ob-
mnica de un acto que lesione o tenga aptitud de
servarlos no en la manifestacin de la conducta
lesin de un bien jurdico penalmente tutelado.
delictiva concretada en el hecho punible, sino en
Qu debemos entender, entonces, por la figura de el estudio serio de la personalidad total con miras
la habitualidad? La habitualidad consiste en la a precisar su verdadera peligrosidad52. El delin-
perpetracin delictiva que el autor ejecuta de for- cuente habitual expresa una proclividad a cometer
ma reiterada en el tiempo demostrando actitud an- determinada clase de delitos, muestra una base
tisocial que revela una peligrosidad inherente en patolgica que sin necesidad de formar un cua-
su personalidad. La institucin de la habitualidad, dro clnico que pueda dar lugar a una inimpu-
por lo tanto, no puede desprenderse del concepto tabilidad, importa la inclinacin constante a sa-
de peligrosidad. Pea Cabrera define a la habi- ciar una necesidad promovida por una determi-
tualidad como la reiteracin de ms de tres delitos, nada intencin.
50 PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tercera edicin. Volumen I. Ara Editores. Lima-Per, 1988.
Pg. 289.
51 LEN ORTIZ, A. Teora del delincuente. Pg. 4.
52 PEA CABRERA, Ral. Los personajes delincuentes en la obra de Dostoyevski. Edusmp. Editorial Universitaria San Martn
de Porres. Lima, agosto de 1983. Pg. 60.
238
ANLISIS Y CRTICA
Jimnez de Asa escribe que el hbito criminal es una pluralidad de delitos, en un lapso de tiempo
costumbre adquirida por la repeticin de actos de- que no exceda de cinco aos, los cuales son objeto
lictivos y la facilidad para realizarlos como conse- de persecucin penal en una unidad procesal, pre-
cuencia de la prctica en este ejercicio, implica or- supuesto que tambin se cumple en el caso del ar-
dinariamente la comisin de pluralidad de infrac- tculo 46-C. Qu sucedi en realidad? Simple, el
ciones, aunque puede existir en los delitos conti- legislador, a efectos de no quedar al descubierto,
nuados y colectivos que estn constituidos por plu- en cuanto al entendimiento de la habitualidad como
ralidad de hechos, sin necesidad de ms de una in- una expresin de un Derecho Penal de autor, pres-
fraccin53. Seguidamente seala cindi del factor peligrosidad.
lo siguiente: Es ms y menos que El CP de 1924, estableca como
la reincidencia. Ms porque no requisito indispensable de la ha-
basta con la repeticin de infrac- La habitualidad como bitualidad, la declaracin del
ciones, es preciso que esta insis- estado de peligrosidad de- estado de peligrosidad, el que
tencia constituya costumbre y se lictiva, nos retrotrae a retr- segn el artculo 116, separa en
gradas leyes, como la Ley de
incorpore al modo de ser o de nmero de delitos, la naturaleza
obrar del sujeto. Es posible caer Peligrosidad Social y modalidad empleada, los m-
ms de una vez en el delito, sin viles, y el gnero de vida. Por
que este deje de ser ocasional por consiguiente, la mayor alarma
la renovacin de las circunstancias externas que social es consecuencia de la peligrosidad que re-
produjeron al estmulo. Menos porque no hace fal- vela el autor, como caracterstica de su persona-
ta para reconocer la habitualidad que se haya dado lidad, por su conduccin de vida. Queda ms que
la hiptesis de la reincidencia o sea la condena eje- claro que la habitualidad es una expresin direc-
cutoriada, sino que aquella puede demostrarse por ta de un Derecho Penal de autor, que pocas legis-
un conjunto de infracciones que constituye el con- laciones penales cuentan en su seno; aquellas que
curso real de delitos54. se fundan en un Derecho Penal democrtico no
tuvieron ms salida que expulsarla de la codifi-
Mientras que la reincidencia se acerca a una culpa-
cacin penal.
bilidad por el hecho cometido, siempre y cuando
se cumplan las condiciones anotadas en el acpite La habitualidad como estado de peligrosidad de-
correspondiente, la habitualidad encarna una ca- lictiva nos retrotrae a retrogradas leyes como la
racterizacin propia del autor, incidiendo en su Ley de Peligrosidad Social (Ley N 4891 del 18/
carcter o mejor dicho en su conduccin de vida, 03/24, ampliada posteriormente por el D.L. N
pues en este ltimo caso no interesa la certeza de 11004 del 08/04/4956). As, en Alemania, la Ley de
que este volvi a reincidir, que solo puede emanar Delincuentes Habituales de 1933, que prescriba
de una sentencia condenatoria, sino que basta que una pena de presidio a la tercera condena si la va-
varios delitos independientes entre s puedan ser loracin global de los hechos pusiera de relieve que
atribuidos a un solo autor en un determinado lapso el autor es un delincuente habitual peligroso57.
de tiempo. Estos son los delincuentes habituales
en sentido estricto; ningn hbito de un delito de- El TC, concluye sealando lo siguiente:
terminado o de grupos de delitos, sino inclinacin
52.El Tribunal Constitucional disiente del argu-
a la criminalidad en general55.
mento del demandante porque, en primer lu-
La problemtica ha de verse en cmo diferenciar la gar, no es el Cdigo Penal el parmetro de va-
habitualidad de un concurso real de delitos (art. lidez constitucional sino la Ley Fundamental,
50 del CP) cuando en este ltimo, el agente comete por ms que aqul incorpore determinados
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 239
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
principios jurdicos. En segundo lugar porque, inseguridad jurdica. Segundo, se acoge nuevamen-
a juicio de este Colegiado, la habitualidad no te el mismo discurso que en el caso de la reinciden-
necesariamente supone que el juzgador penal cia, anotndose que tambin es una obligacin del
ingrese en el mbito de la personalidad del au- Estado proteger otros bienes jurdicos constitucio-
tor, castigando con una mayor pena el modo nales como la seguridad pblica, la seguridad ciu-
de vida del autor, que genere un riesgo a la dadana, etc. La ideologa del maximalismo penal,
tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. Y del eficientismo, nos lleva a la represin de las li-
es que no debe olvidarse que la reeducacin, bertades individuales, so pena de garantizar los fi-
la reincorporacin y la reso- nes colectivos, pues, como se dijo,
cializacin, previstas en el estos ltimos no constituyen ver-
artculo 139, inciso 22, no La reincidencia y la ha- daderos derechos fundamenta-
son los nicos fines de la bitualidad son manifesta- les, sino que se erigen en la bi-
pena, como se ha sealado ciones descriptivas del De- sagra deslegitimadora del Dere-
en el fundamento 13 de la recho Penal del enemigo; cho Penal, para hacer rajatabla de
presente sentencia, sino que queda claro que esta posi- los principios rectores que limi-
es tambin obligacin del cin argumental abandona tan la poltica criminal, basada en
Estado proteger otros bienes las garantas materiales y doctrinas autoritarias, que degra-
constitucionales, entre ellos, procesales ante todos dan la propia dignidad humana.
la seguridad de los ciudada- aquellos individuos que de
forma permanente y/o de- Ahora bien, quedaba por respon-
nos, tal como manda el ar-
tculo 44 de la Constitucin. finitiva han desconocido las der la pregunta, si la reinciden-
normas mnimas de una cia y la habitualidad son mani-
53. En ese sentido, el Tribunal convivencia social pacfica, festaciones descriptivas del De-
Constitucional considera que v. gr., los terroristas recho Penal del enemigo. Pues
el legislador, a quien le co- queda claro que s, precisamen-
rresponde definir la poltica te, esta posicin argumental
de persecucin criminal del Estado, tiene un abandona las garantas materiales y procesales ante
margen de razonabilidad para ello, pero con l- todos aquellos individuos que de forma permanen-
mites como los derechos fundamentales de las te y/o definitiva han desconocido las normas mni-
personas; lmites que, por lo dems, este Cole- mas de una convivencia social pacfica, v. gr., los
giado no estima sobrepasados por las leyes aho- terroristas, o demostrado as como sealaba Mez-
ra impugnadas. Lo que no obsta, como es ob- ger, su enemistad con el Derecho.
vio, para que los jueces penales, al momento El discurso del Derecho Penal del enemigo cala
de considerar la habitualidad como una agra- irremediablemente en un Derecho Penal de autor,
vante de la pena, motiven suficiente y objetiva- pues describe una determinada categora del suje-
mente sus decisiones jurisdiccionales, respetan- to conforme a una determinada actitud. Lo que de-
do siempre las garantas procesales y sustanti- cide sobre la pertenencia al grupo de los enemigos
vas que se derivan del derecho fundamental al no es el hecho (Derecho Penal del hecho), sino las
debido proceso, tal como dispone el artculo caractersticas del autor (Derecho Penal de autor)58,
139, inciso 3, de la Constitucin. donde el enemigo es una fuente de peligro, que
Primero, nos preguntamos cmo podr distinguir debe ser neutralizado.
el juzgador la habitualidad con el concurso real de
delitos, la nica forma ser penetrando en la perso- III. A MODO DE CONCLUSIN
nalidad del autor, a pesar de que de lege lata no se Solo cabe decir que, en nuestra modesta opinin,
haya incluido la prognosis de peligrosidad, lo cual el TC perdi una oportunidad muy valiosa de ha-
vulnera el principio de culpabilidad por el acto y el cer respetar la constitucionalidad normativa sobre
principio de legalidad material, propiciando un es- esta irrazonable orientacin poltico-criminal que
tado de indefinicin, que a la postre va a generar ha seguido el legislador en los ltimos aos; tal vez,
240
ANLISIS Y CRTICA
la necesidad por garantizar un estado de percep- hicieron y no por lo que son, esto es, cuando se
cin cognitiva hacia la poblacin, en lo que seguri- exterioriza una lesin y/o puesta en peligro de un
dad ciudadana refiere, haya primado, en vez de rei- bien jurdico merecedor de tutela penal. La pena
vindicar los valores, derechos y principios funda- es la reaccin estatal ante dicho hecho, pero esta ha
mentales de los ciudadanos, que gozan de recono- de fijarse con respecto a la culpabilidad por el acto,
cimiento constitucional. la que no puede sobrepasar los marcos penales im-
puestos en la norma de sancin aplicable; si esto no
Los principios de culpabilidad, de proporcionali- es as, una mayor pena adquiere justificacin en fac-
dad, de humanidad de las penas, de prevencin tores ajenos a la conducta, nos referimos a la perso-
especial positiva, de subsidiariedad, nacieron pre- nalidad del autor, por lo que tanto la reincidencia
cisamente como medios de interdiccin a la arbi- como la habitualidad constituyen anacrnicas figu-
trariedad pblica, como rasgo esencial de un Esta- ras propias de un Derecho Penal de autor.
do Constitucional de Derecho, que lo distingue cla-
ramente de un Estado de Polica. El autoritarismo adquiere siempre diversas caretas,
el Derecho Penal del enemigo es una de ellas, y
En un orden democrtico de Derecho, los indivi- esta orientacin ha de ser frenada a fin de cautelar el
duos solo pueden ser objeto de punicin por lo que contenido material de los derechos fundamentales.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 241
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Si se dicta mandato de
comparecencia restringida, la va
adecuada de proteccin es el amparo
Exp. N 02901-2007-PHC/TC
Caso: Francisco Tarrillo Santa Cruz
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 2/01/2008)
(*) Esta sentencia cuenta con la siguiente Razn de relatora (Lima, 5 de noviembre de 2007): La resolucin recada en el Expe-
diente N 07661-2006-HC es aquella conformada por los votos de los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli y Mesa
Ramrez, que declara INFUNDADA la demanda. El voto del magistrado Gonzales Ojeda, concordante con la mayora, aparece
firmado en hoja membretada aparte, y no junto con las firmas de los otros magistrados integrantes, debido al cese en funciones
de dicho magistrado.
242
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Rebaza por vulneracin a sus derechos a la tutela penal. Este mandato de detencin provisoria se
procesal efectiva y la falta de motivacin de las re- emite en funcin a otros presupuestos, sealando
soluciones judiciales. Refiere el demandante que el Artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, taxa-
en el marco del proceso penal N 004-2003 incoa- tivamente, los requisitos mnimos que deben con-
do en su contra por el delito de Usurpacin Agra- currir para su procedencia, que no son los mismos
vada, se llev a cabo una inspeccin judicial, acto que se exigen para el auto que abre instruccin,
al que no pudo concurrir porque no se enter por establecidos en el Artculo 77 del Cdigo de Pro-
falta de notificacin. Alega adems que en el auto cedimientos Penales. En consecuencia, conside-
de apertura de instruccin no se ha individualiza- rando que si se denuncia que el juez ordinario abu-
do su participacin y que se lo ha sentenciado por sando de sus facultades abre instruccin contra
un delito que no fue considerado en la instruccion. determinada persona cometiendo con ello una ar-
bitrariedad manifiesta, se estara acusando la vio-
Realizada la investigacin sumaria el actor se rati-
lacin del debido proceso para lo que resulta va
fica en los trminos de su demanda. A su turno, los
idnea la del amparo reparador.
vocales demandados presenta sus descargos y co-
inciden en manifestar que la resolucin emitida se 3. En tal sentido consideramos que el auto de aper-
encuentra debidamente motivada y que la decisin tura de instruccin dictado por el Juez competente,
estuvo arreglada a ley. previa denuncia del Fiscal adscrito a tal competen-
cia, como su nombre lo indica no puede ser la re-
El Vigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, con
solucin judicial firme que vulnere manifiestamen-
fecha 16 de mayo de 2006, declara infundada la
te la libertad individual la que, precisamente, con
demanda por estimar que la resolucin cuestiona-
la resolucin que cuestiona el recurrente en sede
da se halla dentro del marco legal, por lo que se
Constitucional, el proceso recin comienza. Abier-
infiere que no existe vulneracin a derechos fun-
ta as investigacin en sede penal, tiene el imputa-
damentales.
do a su favor la facultad cabal de hacer ejercicio
La recurrida confirma la apelada por similares fun- del derecho de defensa en todas sus expresiones,
damentos. debiendo all en esa sede proponer las medidas que
hoy trae indebidamente al proceso constitucional.
FUNDAMENTOS
4. Asimismo, respecto del extremo de la demanda
1. El recurrente alega que se ha vulnerado sus de- en el que el actor alega haber sido condenado so-
rechos a la tutela procesal efectiva y a la motiva- bre la base de un delito que no fue materia de ins-
cin de las resoluciones judiciales, pues no se le ha truccin, conforme se aprecia de la sentencia con-
notificado para que asista a una diligencia de ins- denatoria de fecha 12 de octubre de 2004 (a fojas
peccin judicial. Agrega tambien que tampoco ha 53) as como de su confirmatoria (a fojas 61) que
sido objeto de individualizacin en el auto de aper- el recurrente fue condenado por delito de usurpa-
tura de instruccin y que fue sentenciado por un cin agravada y daos agravados, delitos que fue-
delito que no fue considerado en la instruccion. ron contemplados en el auto de apertura de ins-
2. En el caso de autos debemos tener en cuenta que truccin (a fojas 43), por lo que este extremo de la
tratndose del cuestionamiento al auto que abre ins- demanda es tambin desestimable.
truccin con el argumento de una indebida o defi- 5. En cuanto a la falta de notificacin con la reso-
ciente motivacin, la pretensa vulneracin no puede lucin que dispuso la inspeccion judicial, cabe se-
ser conocida a travs del hbeas corpus sino del alar que se aprecia de autos que con fecha 16 de
amparo puesto que el auto de apertura, en puridad, Setiembre de 2002 el recurrente fue notificado de
no est vinculado directamente con la medida cau- la mencionada diligencia en el mismo domicilio
telar de naturaleza personal, ya que contra el deman- consignado en su demanda de hbeas corpus, por
dante en este caso no existe medida de detencin lo que no existe vulneracin a sus derechos consti-
sino de comparencia restringida, y an si se hubiese
tucionales.
ordenado mandato de detencin al actor, contra esta
medida cautelar personal este tiene los medios Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
impugnatorios que la ley procesal permite para con la autoridad que le confiere la Constitucin
cuestionar dicha medida dentro del mismo proceso Poltica del Per
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 243
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
HA RESUELTO FUNDAMENTOS
Declarar INFUNDADA la demanda. 6. El recurrente alega que se han vulnerado sus
derechos a la tutela procesal efectiva y la motiva-
Publquese y notifquese.
cin de las resoluciones judiciales, pues no se le ha
SS. GONZALES OJEDA; VERGARA GOTELLI; notificado para que asista a una diligencia de ins-
MESIA RAMREZ peccin ocular. Alega, asimismo, que tampoco ha
sido objeto de individualizacin en el auto de aper-
tura de instruccin y que fue sentenciado por un
VOTO DEL MAGISTRADO GONZALES delito por el cual no se le ha instruido.
OJEDA
Visto el recurso de agravio constitucional interpues- 7. En el caso de autos, considero que debe anali-
to por don Francisco Tarrillo Santa Cruz contra la zarse si es arbitrario el auto de apertura de instruc-
resolucin de Segunda Sala Penal de Procesos con cin dictado contra el recurrente, por la falta de
Reos Libres de Corte Superior de Justicia de Lima, motivacin que se alega en la demanda. Al respec-
de fojas 127, su fecha 22 de junio de 2006, que to, el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos
declara infundada la demanda de autos, el magis- Penales (modificado por la Ley N 28117), regula
trado firmante emite el siguiente voto: la estructura del auto de apertura de instruccin, y
en su parte pertinente establece que:
ANTECEDENTES
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez
Con fecha 4 de mayo de 2006, el recurrente inter- Especializado en lo Penal solo abrir instruc-
pone demanda de hbeas corpus contra la Cuarta cin si considera que de tales instrumentos apa-
Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior recen indicios suficientes o elementos de juicio
de Justicia de Lima, integrada por los magistrados reveladores de la existencia de un delito, que se
seores Clara Crdova Rivera, Nancy vila Len ha individualizado a su presunto autor o par-
y Marco Antonio Lizrraga Rebaza por vulnera- tcipe, que la accin penal no ha prescrito o no
cin de sus derechos a la tutela procesal efectiva y concurra otra causa de extincin de la accin
a la motivacin de las resoluciones judiciales. Re- penal. El auto ser motivado y contendr en for-
fiere que en el marco del proceso penal N 004- ma precisa los hechos denunciados, los elemen-
2003 incoado en su contra por el delito de usurpa-
tos de prueba en que se funda la imputacin, la
cin agravada, se llev a cabo una diligencia de
calificacin de modo especfico del delito o los
inspeccin ocular, a la cual no pudo concurrir, toda
delitos que se atribuyen al denunciado, la moti-
vez que no se lo notific de dicho acto. Alega, ade-
vacin de las medidas cautelares de carcter per-
ms, que en el auto de apertura de instruccin no
sonal o real, la orden al procesado de concurrir
se ha individualizado su participacin y se lo ha
a prestar su instructiva y las diligencias que de-
sentenciado por un delito no instruido.
ben practicarse en la instruccin.
Realizada la investigacin sumaria, el actor se rati-
8. De la revisin de la resolucin de fecha 11 de
fica en los trminos de su demanda. A su turno, los
abril de 2003 (fojas 43), expedida por el Decimo-
vocales demandados presenta sus descargos y co-
stimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima,
inciden en manifestar que la resolucin emitida se
advierto que se encuentra debidamente motivada y
encuentra debidamente motivada y que la decisin
que, adems, ha individualizado al recurrente como
estuvo arreglada a ley.
coautor de los delitos de usurpacin y otro.
El Vigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, con
9. Asimismo, respecto del extremo de la demanda
fecha 16 de mayo de 2006, declara infundada la
en el cual se alega que el recurrente fue condenado
demanda por estimar que la resolucin cuestiona-
sobre la base de un delito que no fue materia de
da no transgrede el marco legal, por lo que no exis-
instruccin, conforme se aprecia de la sentencia
te vulneracin de derechos fundamentales.
condenatoria de fecha 12 de octubre de 2004 (fo-
La recurrida confirma la apelada por similares fun- jas 53) as como de su confirmatoria (fojas 61), el
damentos. recurrente fue condenado por delito de usurpacin
244
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
agravada y daos agravados, delitos que fueron la mencionada diligencia en el mismo domicilio
contemplados en el auto de apertura de instruccin consignado en su demanda de hbeas corpus, por
(a fojas 43), por lo que soy de la opinin que este lo que, considero, no existe vulneracin de sus de-
extremo de la demanda debe desestimarse. rechos constitucionales.
10. En cuanto a la falta de notificacin de la dili- Por estas razones, mi voto es porque se declare
gencia de inspeccin ocular, aprecio de autos que INFUNDADA la demanda.
con fecha 16 de setiembre de 2002 (fojas 15 del
cuadernillo del TC) el recurrente fue notificado de Sr. GONZALES OJEDA
NOTAS DE ORIENTACIN
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 245
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
denunciante. La Sala absolver el grado dentro del plazo de tres das de recibido el dictamen fiscal,
el que deber ser emitido en igual plazo.
En todos los casos el Juez deber pronunciarse dentro de un plazo no mayor de quince das de
recibida la denuncia
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de hbeas corpus por considerar que, al
tratarse de un auto de abrir instruccin que no contiene un mandato de detencin, sino solo uno de
comparecencia restringida, la va adecuada para cuestionarlo es el proceso de amparo y no de hbeas
corpus. Asimismo, seala que si se vulnera el derecho al debido proceso con la resolucin de abrir
instruccin, el proceso idneo para cuestionarlo es el amparo.
En primer lugar, veremos la naturaleza de los procesos constitucionales, para luego analizar si el
tribunal resolvi adecuadamente. As, conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst., los
procesos constitucionales tienen la finalidad de garantizar el principio de supremaca de la Constitu-
cin y la proteccin de los derechos fundamentales1. La finalidad de los procesos constitucionales de
la libertad se logra, como lo seala el artculo 1 del CPConst., reponiendo las cosas al estado anterior
a la vulneracin o a la amenaza de vulneracin del derecho constitucional alegado.
Asimismo, es conveniente resaltar que los procesos constitucionales tienen dos dimensiones, una
subjetiva y otra objetiva. La dimensin subjetiva reconoce a los procesos constitucionales como el
instrumento de proteccin adecuado para los derechos fundamentales. Por su parte, en la dimensin
objetiva, se resalta la finalidad de los procesos constitucionales: garanta para la supremaca de la
Constitucin y para la vigencia de los derechos fundamentales2.
Respecto de la naturaleza de los procesos constitucionales, el TC los ha diferenciado de los procesos
ordinarios, a partir de los siguientes criterios3:
a. Los fines: en un proceso ordinario no se pretende la garanta de la supremaca de la Constitucin y
no necesariamente tutelan los derechos fundamentales, como en el caso de los derechos funda-
mentales.
b. La actuacin del juez: el juez constitucional acta conforme a la finalidad de los procesos consti-
tucionales, limitando la actuacin de las partes, mientras que en un proceso ordinario la actuacin
del juez no puede exceder la voluntad de las partes.
c. Los principios procesales. Si bien es cierto, un proceso constitucional se inspira en algunos princi-
pios procesales del proceso civil, tambin es cierto, que adems lo inspiran aquellos que permiten
la mayor y mejor tutuela de los derechos fundamentales (artculo III del TP del CPConst.).
d. Los procesos constitucionales a diferencia de los ordinarios, constituyen tutela de urgencia.
246
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Por la naturaleza de los procesos constitucionales, es que las figuras procesales que provienen del
proceso civil, como el desistimiento, deban aplicarse en un proceso constitucional de manera que no
desvirten la finalidad que buscan alcanzar.
Ahora bien, el proceso de hbeas corpus, conforme al artculo 200.1 de la Ley Constitucin procede
para la proteccin del derecho a la libertad personal y los derechos conexos a ella. En cuanto a la
proteccin del debido proceso por los procesos constitucionales, ya se ha sealado jurisprudencial-
mente, que este recibe doble proteccin. Por un lado, el amparo y, por otro lado, el hbeas corpus,
cuando su vulneracin repercuta en el ejercicio de la libertad personal. Entonces, no puede sostenerse
que toda vulneracin al debido proceso se debe someter al amparo.
Por otro lado, en cuanto a la afirmacin acerca de que por no tratarse de un mandato de detencin
preventiva, sino de comparecencia restringida, no corresponde la proteccin del hbeas corpus sino
del amparo. Al respecto, se debe precisar sobre los supuestos de afectacin de la libertad personal para
adoptar una posicin sobre el particular.
As, la libertad personal no solo se ve vulnerada cuando se priva de su ejercicio, sino cuando se le
restringe, cuando se le perturba. Y ello se corrobora cuando se analizan los diferentes tipo de hbeas,
entre los que se encuentra el restrictivo que procede ante las perturbaciones a la libertad personal. De
ah que si el mandato de comparecencia restringida, no representa la privacin del derecho a la libertad
personal, mas s comporta una restriccin a la misma.
En consecuencia, si se constata que con la afectacin al debido proceso se restringe la libertad perso-
nal, conforme al ltimo prrafo del artculo 25 del CPConst., debe ser el hbeas corpus el mecanismo
adecuado de proteccin. Por ello, la afirmacin del TC sobre el tema resulta equivocada, pues desco-
noce su reiterada jurisprudencia sobre el hbeas corpus contra resoluciones judiciales y lo previsto en
el CPConst.
BIBLIOGRAFA
GACETA JURDICA. El debido proceso en las sentencias del Tribunal Constitucional. En:
Jurisprudencia de impacto. N 5. Gaceta Jurdica. Lima, 2006.
GOZANI, Osvaldo Alfredo. El debido proceso: Derecho Procesal Constitucional. Rubinzal
Culzoni. Buenos Aires, 2004. Pgs. 703.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 247
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
Exp. N 2252-2007-PHC/TC
Caso: Benito Quispe
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 18/01/2008)
(*) Esta sentencia cuenta con la siguiente Razn de relatora (Lima, 18 de enero de 2008): La resolucin recada en el Expediente
N 02252-2007-PHC, que declara INFUNDADA la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesia
Ramrez, Gonzales Ojeda y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en
funciones del ex magistrado Garca Toma. El voto del magistrado Gonzales Ojeda aparece firmado en hoja membretada aparte,
y no junto con la firma de los dems magistrados, debido al cese en funciones de este magistrado.
248
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
patrocinado con el homnimo, pretendiendo, ade- 2. De acuerdo a lo establecido por el artculo 25.7
ms, remitirlo a la ciudad de Lima en calidad de del Cdigo Procesal Constitucional, procede el
detenido. Precisa que el hbeas corpus se dirige hbeas corpus ante la accin u omisin que ame-
contra el Capitn Jefe de Requisitorias, el Briga- nace o vulnere el derecho a no ser detenido sino
dier de apellido Lazo y los dos subalternos cuyos por mandato escrito y motivado del juez, o por
nombres y apellidos desconoce. las autoridades policiales en caso de flagrante
delito.
Realizada la investigacin sumaria se determina que
en el Registro Nacional aparece el nombre de Hugo 3. En el presente caso, habiendo sido declarada
Benito Quispe Vilca, identificado con Documento fundada la demanda en doble instancia en contra
Nacional de Identidad N 29569243, no aprecin- de los efectivos de la Polica Nacional del Per,
dose fecha ni lugar de nacimiento as como tampo- don Juan Jos Bedoya Cuba, don Martn Francis-
co fotografa del requisitoriado; que en el Registro co Huaman Delgado y don William Lazo Argue-
Nacional de Requisitorias, don Hugo Benito Quis- llas, este Colegiado solo proceder a pronunciarse
pe Vilca registra una requisitoria suspendida re- sobre el extremo de la demanda referido al Capitn
lacionada con el expediente N 2003-2093, emiti- de la Polica Nacional del Per, don Ernesto Ba-
da por el Quinto Juzgado Penal, que fue el Tcnico lln Allasi.
de Segunda de apellido Segura quien inform que
4. De la lectura de las instrumentales glosadas en
Hugo Benito Quispe Vilca registraba una requisi-
autos, advierto que el beneficiario fue detenido de
toria por delito de trfico ilcito de drogas, no in-
manera arbitraria por efectivos de la Polica Judi-
formando que en la requisitoria solo apareca el
cial de Requisitorias, incumplindose el artculo 4
nombre del ciudadano requisitoriado con nmero
de la Ley 27411, que establece que para la de-
de Documento Nacional de Identidad y que la re-
tencin de una persona requisitoriada la Polica Na-
quisitoria careca de otros datos de identidad.
cional deber identificarla fehacientemente y veri-
El Sexto Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 13 ficar los datos de identidad y, de ser factible, acom-
de marzo de 2007, declara fundada en parte la de- paar una fotografa, vulnerndose as su derecho
manda considerando que existi detencin arbitra- constitucional a la libertad individual.
ria por parte de los efectivos de la Polica Nacional
5. Si bien puede afirmarse que no existe dolo en
del Per, don Juan Jos Bedoya Cuba, don Martn
los hechos ocurridos, resulta por dems cuestiona-
Francisco Huaman Delgado y don William Lazo
ble la conducta omisiva y evasiva del Capitn de la
Arguellas. Asimismo, declara infundada la deman-
Polica Nacional del Per, don Ernesto Balln Alla-
da de hbeas corpus respecto del demandado Ca-
si, al haber permitido que personal bajo su mando
pitn de la Polica Nacional del Per, don Ernesto
realice una detencin, incumplindose el procedi-
Balln Allasi, sealando que no era razonable atri-
miento para el caso de las detenciones de personas
buirle la detencin arbitraria por la sola situacin
requisitoriadas. Igualmente considero que el de-
de ser Jefe de la Oficina de Requisitorias, exhor-
mandado haya emitido el Informe N 14, a fojas
tando a los efectivos de la Polica Nacional de la
23, en donde seala que el demandante solamen-
Jefatura de Requisitorias a cumplir escrupulosa-
te registraba impedimento de salida del pas,
mente con el artculo 4 de la Ley 274411.
en mrito al Oficio N 8550, para posteriormente
La recurrida confirma la apelada con similares fun- culminar su informe tratando de ocultar la deten-
damentos, aadiendo que no se justifica la aplica- cin arbitraria de la que fue vctima el demandan-
cin en el proceso del artculo 8 del Cdigo Proce- te, al afirmar que La persona de Quispe Vilca
sal Constitucional. Hugo Benito, no se encontraba detenido, ni fi-
gura en los libros de registro ni menos se le ha
FUNDAMENTOS
otorgado notificacin de detencin alguna; lo
1. Conforme a lo prescrito por el artculo 200.1 de que en realidad corrobora la detencin arbitraria
la Constitucin Poltica del Per, la accin de h- del recurrente, ms an cuando del Acta de Cons-
beas corpus procede contra el hecho u omisin, por tatacin, obrante en autos, a fojas 4, se colige que
parte de cualquier autoridad, funcionario o perso- fue el a quo constituido en el lugar de la detencin
na que vulnera o amenaza el derecho fundamental arbitraria, el que dispuso la inmediata libertad del
a la libertad individual o los derechos conexos. beneficiario.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 249
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
6. De lo expuesto se colige que ha operado la sus- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
traccin de la materia del hecho controvertido, al con la autoridad que le confiere la Constitucin
haber cesado la presunta agresin que sustenta la Poltica del Per
demanda, conforme a lo establecido en el artculo
1 del Cdigo Procesal Constitucional. Por ello la HA RESUELTO
demanda de autos debe desestimarse.
1. Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
7. De acuerdo a lo prescrito por el artculo 9 del C- corpus en el extremo referido a la persona del Ca-
digo Procesal Constitucional, en los procesos cons- pitn de la Polica Nacional del Per, don Ernesto
titucionales no existe etapa probatoria, no obstante, Balln Allasi.
teniendo en cuenta la conducta asumida por el Capi-
tn de la Polica Nacional del Per, don Ernesto Ba- 2. DISPONER se remita copia certificada de la
lln Allasi, en aras de una justa administracin de presente sentencia a la Direccin de Inspectora
justicia, considero pertinente que se ponga los he- General PNP.
chos en conocimiento de la Inspectora General de la Publquese y notifquese.
Polica Nacional del Per, para que, de conformidad
con las atribuciones conferidas por la Ley N 28338, SS. MESA RAMREZ; GONZALES OJEDA; BEAU-
proceda a investigar la conducta del demandado. MONT CALLIRGOS
NOTAS DE ORIENTACIN
250
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por Hugo
Quispe Vilca. Es necesario que se precise, en primer lugar, que la demanda fue declarada fundada en
parte en segunda instancia, e infundada en la parte que se dirige contra el Capitn de la PNP. As, el
recurso de agravio constitucional lo formula cuestionando el extremo en el que se declara infundada la
demanda.
Sobre el particular corresponde hacer algunas precisiones. Primero, el objeto del proceso de hbeas
corpus no es la de determinar responsabilidades de los agresores, sino la de evaluar si un acto vulnera
o no el derecho a la libertad personal o un derecho conexo a esta1. En ese sentido, el artculo II del
Ttulo Preliminar, y los artculos 1 y 2 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), sealan que
son fines de los procesos constitucionales la proteccin de derechos fundamentales y la garanta de la
supremaca constitucional, los cuales se logran, en el caso de los procesos constitucionales de la liber-
tad, reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneracin o amenaza de vulneracin de los derechos
alegados. Sin embargo, ello no obsta para que, en aplicacin del artculo 8 del CPConst., el juez
constitucional derive lo actuado al rgano judicial competente para que, conforme a sus atribuciones,
sea el juez competente penal el que inicie las investigaciones y establezca las sanciones que corres-
ponda. Pero debe tenerse en cuenta que esta no es la finalidad del proceso de hbeas corpus, sino solo
una facultad que tiene el juez constitucional durante su conocimiento.
Ahora bien, se puede decir que el objeto de interponer el recurso de agravio constitucional cuestionan-
do el extremo del fallo declarado infundado, era vincular al capitn de Polica al fallo del hbeas
corpus, para que de este modo se tomen las medidas necesarias para evitar que el acto vulneratorio
vuelva a repetirse2. En todo caso consideramos, que no se puede solicitar en el RAC que se determine
la responsabilidad de un funcionario, o que el juez constitucional aplique el artculo 8 del CPConst.
En efecto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y al artculo 18 del CPConst., el
RAC procede para brindar una adecuada proteccin a los derechos fundamentales3 o para restablecer
el orden constitucional4 o para solicitar la ejecucin de una sentencia constitucional, cuyo cumpli-
miento haya sido desconocido por el rgano judicial competente para la ejecucin de la misma5.
En ese sentido, si se ha comprobado la existencia de un acto lesivo que vulnera el derecho alegado y el
juez constitucional no ha actuado conforme al artculo 8 mencionado6, siempre le quedar la posibili-
dad al justiciable de acudir a las vas regulares para denunciar un acto ilcito.
De otro lado, el TC hace mencin al artculo 9, sobre la ausencia de etapa probatoria en los procesos
constitucionales, y pareciera sealar que por ello se debe derivar la investigacin de los actos cometi-
dos por el demandado a la Inspectora de la Polica Nacional. Sin embargo, como se seala lneas
1 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Artculo por artculo. ARA. Piura, 2004. Pg. 243.
2 As lo dispone el numeral 4 del artculo 34 del CPConst.
3 Cfr. STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, en esta sentencia el tribunal establece criterios de procedencia del RAC.
4 Cfr. STC Exp. N 4854-2004-AA/TC, mediante esta sentencia se ampla un supuesto de procedencia del RAC: RAC a favor del
precedente, con el objeto de restablecer el orden constitucional.
5 Cfr. RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC.
6 El juez constitucional, al determinar la vulneracin de un derecho, evaluar segn su criterio si es que existen elementos que
configuran un ilcito, con lo cual podr remitir lo actuado al rgano competente para que se encargue de sancionar al funcionario
si es que este ha cometido un delito.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 251
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Artculo por Ar-
tculo. Ara. Piura, 2004. Pg. 756.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Ara. Piura, 2004. Pg. 403.
MESA RAMREZ, Carlos Fernando. El proceso de hbeas corpus desde la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007. Pg. 149.
7 Salvo que el juez constitucional requiera de un medio probatorio adicional para resolver.
252
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Fines constitucionales
de la pena y cumplimiento
sucesivo de penas
Exp. N 03740-2007-PHC/TC
Caso: Germn Ricardo lvarez
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 2/01/2001)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 253
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
turno los vocales superiores emplazados, seores lo que ella prescribe. Sin embargo, es preciso re-
Juan Luis Rodrguez Romero, Aquiles Quintanilla calcar que dicho derecho no es absoluto, pues tal
Berrios y Eloy Zeballos Zeballos coinciden en como lo seala el artculo 2 inciso 24) literales a) y
manifestar que la resolucin cuestionada se encuen- b) de la Constitucin, puede ser regulado e inclusi-
tra arreglada a ley, y que se ha dado adems la po- ve restringido, de conformidad con lo que dispone
sibilidad al demandante de que cuestione dicha re- la ley. Ello debido a que ningn derecho funda-
solucin mediante recurso de nulidad. Sealan ade- mental puede ser ilimitado en su ejercicio, ya que
ms que la Corte Suprema, mediante ejecutoria de pueden existir lmites intrnsecos (los que se dedu-
fecha 20 de enero de 2005, declar no haber nuli- cen de la naturaleza y configuracin del derecho
dad en la sentencia cuestionada, por lo que no se en cuestin) as como aquellos denominados ex-
ha producido la vulneracin aducida. trnsecos (que se deducen a partir de un anlisis
El Dcimo Juzgado Especializado en lo Penal de integral del ordenamiento jurdico, y que respon-
Arequipa, con fecha 4 de mayo de 2007, a fojas den a la necesidad de proteger otros bienes, valo-
131, declara infundada la demanda por considerar res o derechos constitucionales) [Cfr. STC Exp.
que el proceso cuestionado se ha llevado confor- N 1091-2002-HC/TC]. En suma, el derecho a
me a derecho, toda vez que el beneficio de semili- la libertad personal constituye un derecho primor-
bertad fue revocado en atencin al artculo 52 del dial dentro de la gama de derechos que subyacen e
Cdigo de Ejecucin Penal. informan al Estado Constitucional de Derecho.
La recurrida confirma la apelada por los mismos 4. Asimismo el artculo 139 inciso 22 de la Consti-
fundamentos. tucin seala: Son principios y derechos de la fun-
cin jurisdiccional: (...) 22. El principio de que el
FUNDAMENTOS rgimen penitenciario tiene por objeto la reeduca-
1. La demanda tiene por objeto que se declare la cin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a
nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 9 de la sociedad. Dicho principio constituye en esencia
setiembre de 2004 (Exp. N 2002-238) en el extre- el objetivo a alcanzar mediante la imposicin de la
mo referido a la imposicin de la pena, debido a penas emitidas por el rgano jurisdiccional. Sin
que la Tercera Sala Superior emplazada no seala embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de
de manera expresa el sustento jurdico para sus- conceder beneficios penitenciarios a los condena-
pender la ejecucin de la pena impuesta hasta que dos con pena privativa de libertad, toda vez que:
se cumpla de manera ntegra la pena correspon- [La concesin de beneficios penitenciarios] es
diente al proceso penal N 011-97. Solicita, por tan- compatible con los conceptos de reeducacin
to, la aplicacin del artculo 49 del Cdigo Pe- y rehabilitacin del penado. Por ello (...) estos
nal, as como la imposicin de una sola pena, de principios suponen, intrnsecamente, la posibi-
conformidad con lo establecido por el artculo 50 lidad de que el legislador autorice que los pe-
del referido ordenamiento sustantivo. nados, antes de que cumplan las penas que les
2. La sentencia recada en el Exp. N 0019-2005- fueron impuestas, recobren su libertad si los
HC/TC seala lo siguiente: propsitos de la pena hubieran sido atendidos.
La justificacin de la pena privativa de libertad
El inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin es, en definitiva, la proteccin de la sociedad
reconoce el derecho fundamental a la libertad contra el delito. Ello solo puede tener sentido
personal. Se trata de un derecho subjetivo en si se aprovecha el periodo de privacin de li-
virtud del cual ninguna persona puede sufrir bertad para lograr, en lo posible, que el delin-
una limitacin o restriccin a su libertad fsica cuente, una vez liberado, no solamente quiera
o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, in- respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino
ternamientos o condenas arbitrarias (...) tambin que sea capaz de hacerlo [Cfr. STC
Exp. N 4220-2005-HC/TC].
3. En tal sentido el derecho a la libertad personal
se erige como un derecho fundamental inherente 5. De all que el Cdigo de Ejecucin Penal regule
al ser humano y, por tal virtud, este tiene la capaci- el beneficio penitenciario de semilibertad, el mis-
dad de disponer de s mismo, determinando ade- mo que permite que el condenado pueda salir del
ms su propia voluntad y su actuacin en funcin a centro penitenciario donde se encuentra internado
254
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
antes de que se cumpla la totalidad de la pena, siem- vez que este ltimo fue cometido con poste-
pre y cuando se haya alcanzado el objetivo resociali- rioridad a la sentencia dictada por el primero, cuan-
zador de la misma. Sin embargo, el artculo 52 del do el recurrente se encontraba gozando del benefi-
mismo cuerpo normativo seala que: La semiliber- cio penitenciario de semilibertad, por lo que debe
tad se revoca si el beneficiario comete un nuevo deli- disponerse su cumplimiento de forma sucesiva.
to doloso o incumple las reglas de conducta estable-
En consecuencia, la decisin de revocar el benefi-
cidas en el artculo 58 del Cdigo Penal, en cuanto le
cio penitenciario de semilibertad otorgado al recu-
sean aplicables. Ello supone entonces que dicho be-
rrente por la comisin de un nuevo delito doloso,
neficio se encuentre condicionado al comportamien-
as como la orden de que las dos penas que pesan
to que pueda tener el condenado dentro de la socie-
en su contra se apliquen sucesivamente, se encuen-
dad, ya que su concesin responde a un examen de la
tra conforme a Derecho, no evidencindose la vul-
naturaleza del delito cometido, la personalidad del
neracin de los derechos constitucionales del re-
agente y su conducta dentro del centro penitenciario,
currente, ms an si este, al cometer el segundo
tal como lo prescribe el artculo 50 segundo prrafo
delito, ha actuado voluntariamente, poniendo en
del aludido Cdigo de Ejecucin Penal.
evidencia, en su caso, el fracaso del tratamiento
6. En el presente caso el recurrente alega que la penitenciario y, por tanto, de los objetivos de ree-
suspensin de la pena impuesta en el proceso N ducacin, rehabilitacin y reincorporacin del pe-
2002-238 hasta el cumplimiento de la totalidad de nado a la sociedad, consignados en el artculo 139,
la pena dada en el proceso penal signado con el N inciso 22) de la Constitucin Poltica.
011-97 constituye un atentado contra sus derechos
7. Tal como lo seala el considerando dcimo pri-
fundamentales, por cuanto dicha solucin no tie-
mero de la sentencia condenatoria expedida en el
ne fundamento jurdico. Sin embargo, este Cole-
proceso N 2002-238 de fecha 09 de setiembre de
giado considera pertinente reiterar el criterio asu-
2004 (que consta a fojas 118 vuelta), al recurrente
mido en la sentencia recada en el Exp. N 1084-
se le revoc el beneficio de semilibertad otorgado
2003-HC/TC:
debido a que cometi nuevos delitos, por los cua-
En el presente caso, debe precisarse que el cum- les fue nuevamente condenado. En consecuencia,
plimiento sucesivo de penas no corresponde, este Colegiado considera que el criterio esgrimido
propiamente, a una simple acumulacin mate- en el mencionado expediente N 1084-2003-HC/
rial o a una sumatoria de penas como lo ha en- TC debe ser aplicado al caso de autos.
tendido el recurrente, sino que tiene su justifi-
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
cacin en la observancia de legalidad prevista
con la autoridad que le confiere la Constitucin
por el artculo VI del Ttulo Preliminar del C-
Poltica del Per
digo Penal, que establece que :(...) No puede
ejecutarse pena alguna en otra forma que la
HA RESUELTO
prescrita por la ley (...) [en] todo caso, la ejecu-
cin de la pena ser intervenida judicialmen- Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
te. De este modo, la pena que resta por cum-
Publquese y notifquese.
plir respecto del primer delito resulta indepen-
diente de la pena que se deber tambin cum- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
plir por la comisin del segundo delito, toda VAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 49.- Delito continuado.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual
o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la accin o en momentos diver-
sos, con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal, sern considerados como un solo delito
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 255
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
Cdigo Penal
Artculo 50.- Concurso real de delitos.- Cuando concurran varios hechos punibles que deban
considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarn las penas privativas de libertad
que fije el juez para cada uno de ellos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave,
no pudiendo exceder de 35 aos. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena
perpetua se aplicar nicamente esta.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hbeas corpus presentada por Germn
Ricardo lvarez Briones, por considerar que no se le vulnera ninguno de los derechos alegados. En
esta sentencia reitera su criterio jurisprudencial sobre la aplicacin y cumplimiento sucesivo de penas.
As, en diversas sentencias el Tribunal Constitucional establece el criterio del cumplimiento sucesivo
de penas cuando al condenado no recluido o que goza de un beneficio penitenciario, como en el
presente caso se le revoca su libertad por la comisin de un nuevo delito doloso. Conforme a ese
criterio el tribunal resalta la autonoma de las penas impuestas una tras otra en delitos independientes,
segn el cual el agente debe cumplir: i) el tiempo de pena privativa de la libertad que le resta por
cumplir del primer delito; y, ii) una vez cumplida dicha condena, el tiempo de pena privativa de la
libertad que se le imponga por el nuevo delito doloso.
El Derecho Penal tiene como funcin principal la proteccin de los derechos fundamentales, garanti-
zando la existencia de la comunidad1. En esa medida, como ha sealado el Tribunal Constitucional, las
1 HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP. Lima, 1997. Pg. 67.
256
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
garantas que se ofrecen a los procesados en el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal no pueden
ser interpretadas y analizadas desde la situacin particular de estos, sino desde la funcin de garantizar la
existencia de la comunidad y de preservar los derechos de todos los ciudadanos. Cabe precisar que la
pena no solo cumple una funcin preventiva, sino, adems, una funcin retributiva. Sin embargo, con
ello no se puede concluir que el juzgador pueda desconocer la dignidad de ser humano del imputado2.
De ah que, tomando en consideracin lo mencionado, el criterio del cumplimiento sucesivo de penas
no tiene regulado un tope mximo (como el concurso real de delitos, previsto en el artculo 50 del
Cdigo Penal, o el concurso real retrospectivo previsto en el artculo 51 del CP: 35 aos de pena
privativa de libertad). No obstante, ello no puede significar que el juzgador no atienda a criterios
establecidos por el colegiado constitucional sobre el respeto al derecho de la dignidad humana.
La dignidad de la persona ha sido entendida por la jurisprudencia constitucional como el principio por
el cual se reconoce que los seres humanos sean un fin en s mismos, por lo que no pueden ser tratados
como cosas o instrumentos, independientemente del fin que se persiga alcanzar con la imposicin de
medidas que restrinjan los atributos de dicha dignidad (derechos fundamentales)3. As, la dignidad no
es, pues, compatible con penas atemporales (como la cadena perpetua sin revisin peridica) que
tengan como fin meramente retribuir con una sancin la conducta tpica cometida.
En consecuencia, puede advertirse que si el juzgador, en cuanto se trata del cumplimiento sucesivo de
las penas, no atiende a los lmites mximos temporales, puede afectar el principio de dignidad huma-
na. De ah que el criterio de la revisabilidad de las condenas atemporales a los 35 aos debe extender-
se, sin duda, a los casos de cumplimiento sucesivo de penas y, por tanto, si se le aplica, la sumatoria
mxima no debe sobrepasarla.
Por otro lado, en la sentencia materia de comentario, el TC justifica el cumplimiento sucesivo de las
penas, sealando que el condenado, al cometer dolosamente el segundo delito, propici el fracaso
del tratamiento penitenciario y, en tal sentido, de los fines de reeducacin, rehabilitacin y reincorpo-
racin. Sin embargo, podra sealarse que la finalidad de la pena es una labor conjunta entre el Estado
y el procesado, por lo que no se podra afirmar que el fracaso de los fines de la pena se puedan atribuir
con exclusividad al procesado. En efecto, el otorgamiento de un beneficio penitenciario es responsabi-
lidad del juez y no del condenado.
En consecuencia, se aprecia que siempre que el juez penal atienda a los criterios constitucionales
respecto de la determinacin temporal de la(s) condena(s) podr determinar legtimamente el cumpli-
miento sucesivo de penas.
BIBLIOGRAFA
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 257
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
Exp. N 02079-2007-PHC/TC
Caso: Muoz Saldaa
Sentido del fallo: Infundada en parte,
improcedente (art. 4 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 21/01/2008)
258
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
otro lado, el juez emplazado seala que a efectos sede constitucional resulta improcedente, por lo que
de dictar el mandato de detencin ha tenido en cuen- este extremo debe ser rechazado.
ta los requisitos contenidos en el artculo 135 del
De otro lado, en cuanto a la alegada irresponsabili-
Cdigo Procesal Penal; y con respecto a la alega-
dad penal y la inadecuada valoracin de medios
cin de la prueba prohibida, que deber hacerla
probatorios a efectos de la pretendida nulidad, si
valer en el propio proceso penal.
bien tales alegaciones no forman parte del petito-
El Vigsimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con rio de la demanda, no por ello deja de ser gravitan-
fecha 15 de enero de 2007, declara infundada la te precisar que la determinacin de la responsabili-
demanda por considerar que el mandato de coer- dad penal, que implica un juicio de reproche penal
cin personal se encuentra motivado, el mismo que sustentado en actividades investigatorias y de va-
fue notificado. loracin de pruebas, es una labor propia de la ju-
risdiccin ordinaria y no de la justicia constitucio-
La recurrida confirma la apelada por considerar
nal, que examina casos de otra naturaleza [Expe-
que el auto de apertura ha merituado los recaudos
diente N. 8109-2006-PHC/TC].
de la denuncia y que el mandato de detencin no
es firme. 3. En cuanto al cuestionamiento de que el auto de
apertura de instruccin no cumplira con los pre-
FUNDAMENTOS
supuestos legales para su dictado cabe precisar que
Delimitacin del petitorio el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica
del Per establece los principios y derechos de la
1. El objeto de la demanda es que declare la nuli- funcin jurisdiccional y la observancia del debido
dad: a) de la Resolucin N UNO de fecha 27 de proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuen-
diciembre de 2006, respecto a la recurrente, me- cia, cuando el rgano jurisdiccional administra jus-
diante la cual se abre instruccin en su contra por ticia, est obligado a observar los principios, dere-
el delito de trfico ilcito de drogas, Expediente N chos y garantas que la Norma Suprema establece
37838-2006 tramitado ante la judicatura emplaza- como lmites del ejercicio de las funciones asigna-
da, y b) del mandato de detencin contenido en das. En este sentido, la necesidad de que las reso-
dicha resolucin. luciones judiciales sean motivadas es un principio
Con tal propsito la demandante alega irresponsa- que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccio-
bilidad penal, una inadecuada valoracin de los nal y, al mismo tiempo, un derecho constitucional
medios probatorios, afectacin al derecho a la mo- de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se
tivacin resolutoria en cuanto a los presupuestos garantiza que la administracin de justicia se lleve
legales a efectos de abrir instruccin y de dictar la a cabo de conformidad con la Constitucin y las
medida de detencin en su contra, y vulneracin a leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y,
su derecho de defensa, pues no se le habra notifi- por otro, que los justiciables puedan ejercer de
cado de los motivos de su detencin. manera efectiva su derecho de defensa.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 259
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
resguardos para asegurar la posicin del imputado dinero involucrado en el ilcito imputado y las de-
(Cfr. Expediente N 8123-2005-PHC/TC FJ 4), al claraciones incriminatorias de sus coprocesados),
prescribir que: la individualizacin de la demandante y que la ac-
cin penal no ha prescrito.
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez
Especializado en lo Penal solo abrir instruc- 6. Finalmente, a fojas 144 de los actuados corre la
cin si considera que de tales instrumentos apa- notificacin del mandato de detencin de fecha 27
recen indicios suficientes o elementos de jui- de diciembre de 2006, mediante el cual se informa
cio reveladores de la existencia de un delito, de los motivos de su detencin judicial, la que se
que se ha individualizado a su presunto autor o encuentra firmada por la recurrente.
partcipe, que la accin penal no ha prescrito o
7. En consecuencia, la demanda debe ser desesti-
no concurra otra causa de extincin de la ac-
mada al no haberse acreditado la vulneracin a los
cin penal. El auto ser motivado y contendr
derechos de la libertad, resultando de aplicacin el
en forma precisa los hechos denunciados, los
artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
elementos de prueba en que se funda la impu-
tacin, la calificacin de modo especfico del Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
delito o los delitos que se atribuyen al denun- con la autoridad que le confiere la Constitucin
ciado,(...). Poltica del Per
5. En el caso de autos, conforme se aprecia de la
HA RESUELTO
copia certificada del auto de apertura de instruc-
cin (fojas 128), el rgano judicial demandado ha 1. Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
cumplido con la exigencia constitucional de moti- corpus de autos en cuanto al cuestionado auto de
vacin de las resoluciones judiciales, adecuada a apertura de instruccin.
las condiciones legales de la materia, al expresar
los fundamentos que sustentan dicha resolucin las 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
hbeas corpus respecto a la impugnada medida de
causas objetivas y razonables para determinar la
detencin.
apertura de instruccin en contra de la recurrente,
esto es, la descripcin suficiente y detallada de los Publquese y notifquese.
hechos considerados punibles que se le imputan y
de los elementos probatorios en que se fundamen- SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ta, (como lo son el haber entregado cierta suma de ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre el tema se ha sealado que si bien los derechos reclamados son susceptibles de ser protegi-
dos mediante el proceso constitucional de hbeas corpus, la determinacin de la responsabilidad
penal, que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valo-
racin de pruebas, son aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucio-
nal, pues tal temtica excede el objeto de los procesos constitucionales de la libertad. (STC Exp.
N 8109-2006-PHC/TC, f. j. 2).
260
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Artculo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitacio-
nes y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede
arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.
COMENTARIO
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 261
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
firme aquella que es producto de recursos impugnatorios que o no tengan ese objeto o que sean inne-
cesarios para alcanzar la firmeza de la resolucin impugnada. Desde un punto de vista material, una
resolucin judicial firme susceptible de ser cuestionada a travs de un proceso constitucional de la
libertad es una respecto de la que el demandante ha cuestionado, al interior del proceso judicial, la
vulneracin de los derechos fundamentales alegados en la demanda constitucional.
Por otro lado, el aspecto relevante de esta sentencia es el extremo en el que resuelve la nulidad del auto
de abrir instruccin. As, para el TC la motivacin del auto de abrir instruccin se satisface (identidad
formal) con la motivacin del cumplimiento de los requisitos previstos en el artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales, y afirma como en otras ocasiones que dicho precepto ofrece los mximos
resguardos para asegurar la posicin del imputado2.
El Cdigo de Procedimientos Penales no pone una valla tan alta al juzgador: requiere solo de que
existan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito. Es decir,
que cuente con datos o indicadores objetivos que interrelacionados y reforzados entre s conduzcan,
por inferencia lgica (cuya razonabilidad puede ser objeto de control) a un hecho con caractersticas
de delito3. Estos indicadores objetivos de la existencia de un delito son tambin los requisitos mnimos
para individualizar al presunto autor o partcipe. As, deben existir indicios suficientes o elementos
de juicio reveladores de la vinculacin de una persona (el imputado) al hecho evaluado como infrac-
cin penal. La razonabilidad del juicio de inferencia en este caso tambin puede ser objeto de control
por el superior.
Es labor del juez penal en armona con la denuncia fiscal precisar el hecho y sus circunstancias, las
que deben sustentarse en los indicios y elementos de juicio recabados, as como su calificacin jurdi-
ca. Esto ltimo implica efectuar un juicio de subsuncin tpica del hecho al precepto especfico del
Cdigo Penal que se considere aplicable.
Sin embargo, el juicio de valor que realice el juez ordinario no debe ser objeto de control constitucio-
nal, pues como se seala en la sentencia materia de comentario, la valoracin de los hechos y de las
pruebas es competencia del juez ordinario. En efecto, la finalidad de un proceso constitucional no es
la de revertir un fallo de la jurisdiccin ordinaria, sino solo la de proteger los derechos fundamentales
vulnerados, reponiendo las cosas al estado anterior a la afectacin o a su amenaza (artculo II del
Ttulo Preliminar y 1 del Cdigo Procesal Constitucional).
BIBLIOGRAFA
262
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 263
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
Derecho fundamental
a la motivacin de
resoluciones judiciales
Exp. N 02108-2007-PH/TC
Caso: lvarez Tupayachi
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 18/01/2008)
* Esta sentencia tiene la siguiente Razn de relatora (Lima, 18 de enero de 2008): La resolucin recada en el Expediente N
02108-2007-HC, que declara infundada, la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesa Ramrez,
Gonzales Ojeda y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones
del ex magistrado Garca Toma. El voto del magistrado Gonzales Ojeda aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto
con la firma de los dems magistrados, debido al cese en funciones de este magistrado.
264
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
del delito de hurto agravado (Exp. N. 2002-3457), Zeballos Zeballos, sealaron que no se ha violen-
sentencia que fue confirmada con fecha 21 de abril tado derecho constitucional alguno del favoreci-
de 2005. Alega que las resoluciones indicadas ca- do, ya que la resolucin cuestionada hace referen-
recen de una debida motivacin, toda vez que se cia a los argumentos de hecho y derecho que de-
determina la responsabilidad penal de la beneficia- muestran la responsabilidad del inculpado.
ria sin haber efectuado un adecuado razonamiento
lgico, partiendo de premisas totalmente contradic- El Octavo Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 7
torias entre s. de febrero de 2007, a fojas 177, declar fundada la
demanda de hbeas corpus, por considerar que en
En este sentido, alega que en el segundo conside- las resoluciones cuestionadas se le atribuye respon-
rando de la sentencia condenatoria se afirma que sabilidad penal a la demandante sobre la base de
no se ha acreditado que la procesada haya rea- premisas contradictorias, lo que en definitiva vul-
lizada directamente las conexiones clandestinas de nera el derecho a la debida motivacin de las reso-
luz y que sin embargo se afirma en la misma sen- luciones judiciales.
tencia que la procesada realiz tales conexiones
clandestinas de luz lo que, a decir de la deman- La recurrida, revocando la apelada, declar infun-
dante, constituye una contradiccin vulneratoria del dada la demanda por considerar que el derecho a
derecho a la debida motivacin de las resolucio- la debida motivacin no garantiza una determina-
nes. Tambin alega que en la sentencia se estable- da extensin en la misma, sino que exige que se
ce su responsabilidad penal por delito de hurto sin establezcan argumentos suficientes que justifiquen
emitir razones de la referida subsuncin penal, de la medida impuesta por el rgano jurisdiccional,
modo tal que la motivacin solo es aparente. Asi- situacin que se presenta en el caso de autos.
mismo, seala que las premisas fcticas que el juez
FUNDAMENTOS
da como probadas no conducen a la conclusin de
la autora del delito imputado a la cual ha arribado. 1. La demanda tiene por objeto la nulidad de la
En este sentido aduce que de los hechos probados sentencia condenatoria de fecha 19 de noviembre
(el corte de suministro de energa elctrica en el de 2004, as como de su confirmatoria, expedidas
inmueble que habitaba la inculpada; la toma de contra la favorecida por la comisin del delito de
energa elctrica directamente del poste hacia el hurto agravado, para lo cual se alega vulneracin
citado inmueble, la destreza utilizada para vencer del derecho a la debida motivacin de las resolu-
los obstculos en la manipulacin de la energa elc- ciones (artculo 139, inciso 5 de la Constitucin).
trica; que la procesada no ha realizado directamen-
El derecho a la debida motivacin de las resolu-
te las conexiones clandestinas) no se deduce que la
ciones
procesada sea autora del delito de hurto de energa
elctrica. Cuestiona, adems, la sentencia de vista 2. La exigencia de que las decisiones judiciales sean
considerando que la resolucin es incoherente por motivadas en los trminos del artculo 139, inciso
cuanto de las premisas de las que se parte no se 5) de la Constitucin garantiza que los jueces, cual-
desprende la conclusin a la que arriban. Alega, quiera que sea la instancia en la que se desenvuel-
adems, que no hay una motivacin jurdica, toda van, puedan expresar claramente los argumentos
vez que la resolucin se limita nicamente a (....ci- que los han llevado a la solucin de la controversia
tar artculos), olvidando su adecuacin al caso. o incertidumbre jurdica, asegurando que el ejerci-
Solicita, por tanto, se declaren nulas las resolucio- cio de la funcin jurisdiccional se realice con suje-
nes precitadas. cin a la Constitucin y a la ley expedida conforme
a esta.
Realizada la investigacin sumaria, la beneficiaria
se ratific en todos los extremos de la demanda. 3. Como lo ha precisado este Tribunal, el conteni-
Por su parte, el juez emplazado, doctor Jaime Fran- do del derecho a la motivacin de las resoluciones
cisco Coaguila Valdivia, manifest que habindo- judiciales exige que exista: a) fundamentacin ju-
se realizado un examen exhaustivo del material pro- rdica; que no implica la sola mencin de las nor-
batorio ofrecido, por lo que no exista vulneracin mas a aplicar al caso, sino la explicacin y justifi-
de los derechos fundamentales de la favorecida. A cacin de por qu tal caso se encuentra o no den-
su vez, los vocales demandados, Juan Luis Rodr- tro de los supuestos que contemplan tales normas;
guez Romero, Ramiro Bustamante Zegarra y Eloy b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 265
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
implica la manifestacin de los argumentos que ex- inters en que el inmueble contara con fluido
presarn la conformidad entre los pronunciamien- elctrico, en todo caso estos tendran la calidad
tos del fallo y las pretensiones formuladas por las de partcipes del delito instruido. 4. c) Que en
partes; y c) que por s misma exprese una suficien- ese sentido cabe sealar que la autora mediata
te justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es la que se realiza por medio de otro; por lo
es breve o concisa, o se presenta el supuesto de que si bien no se ha acreditado en autos que la
motivacin por remisin (Cfr. Exp. N 4348-2005- procesada haya realizado directamente las co-
PA/TC). nexiones clandestinas de luz en el inmueble de
su propiedad, resulta evidente que la nica be-
Anlisis del caso
neficiaria con tales conexiones era la procesa-
4. La demandante considera que se ha vulnerado da, ms an si como propietaria de dicho in-
su derecho a la debida motivacin de las resolucio- mueble y como lo ha referido en su declara-
nes. En este sentido, alega: 1) Respecto de la sen- cin instructiva, tena conocimiento de los cor-
tencia condenatoria: a) que la cuestionada senten- tes de luz que haba efectuado la empresa agra-
cia presenta contradicciones; b) que en la senten- viada en el inmueble en referencia; conclu-
cia se establece su responsabilidad penal por deli- yndose que la procesada ha venido consu-
to de hurto sin emitir razones de la referida sub- miendo energa elctrica sin autorizacin de
suncin penal, de modo tal que la motivacin solo la empresa agraviada para lo cual realiz las
es aparente, y que c) las premisas fcticas que el conexiones clandestinas encontradas en la vi-
juez da como probadas no conducen a la conclu- sita fiscal (...).
sin de la autora del delito imputado a la cual ha
Del texto citado se desprende que no existe tal con-
arribado.
tradiccin en la sentencia condenatoria, consisten-
Asimismo, 2) Respecto de la sentencia de vista: te en que el rgano jurisdiccional haya determina-
alega que a) que de las premisas de las que parten do al mismo tiempo que la procesada efectu y no
no se desprende la conclusin a la que arriban; b) efectu las conexiones elctricas, toda vez que,
Alega, adems, que no hay una motivacin jurdi- como es de verse, el rgano jurisdiccional determi-
ca, toda vez que la resolucin se limita nicamente n que la beneficiaria no realiz directamente la
a citar normas legales, sin adecuacin al caso. conexin elctrica ilegal que es materia de cuestio-
namiento en sede penal, sino ms bien por inter-
Solicita, por tanto se declaren nulas las resolucio- medio de sus trabajadores. En ese sentido, no exis-
nes precitadas. tira la alegada incongruencia en la sentencia con-
Sentencia condenatoria denatoria.
5. En lo que respecta a la pretendida falta de con- 6. Con respecto al extremo de la demanda en el
cordancia lgica en la sentencia condenatoria, con- que se alega que la motivacin de la subsuncin de
sistente en el hecho de haberse sealado que (..no los hechos en el tipo penal de hurto es insuficiente,
se ha acreditado que la procesada realiz directa- conforme a lo ya sealado, forma parte del conte-
mente las conexiones clandestinas de luz) para nido protegido del derecho a la debida motivacin
luego afirmarse que la procesada realiz las referi- de las resoluciones el que por s misma exprese una
das conexiones elctricas, es preciso sealar que, suficiente justificacin de la decisin adoptada. Sin
en efecto, la sentencia establece que la procesada embargo, como es de verse de la resolucin cues-
no efectu las conexiones elctricas de manera di- tionada, la misma realiza una subsuncin detallada
recta (de propia mano), sino que realiz las mis- del tipo penal por el que fue condenada, indicando
mas por medio de terceras personas: la concurrencia de cada uno de los elementos del
tipo penal:
(...) constatndose que para la comisin del
delito se ha demostrado la destreza para vencer (...) En cuanto a la tipicidad objetiva analizan-
los obstculos como es la manipulacin de ener- do el artculo ciento ochenta y cinco del Cdi-
ga elctrica, no resultando creble la versin go Penal, requiere de un apoderamiento ile-
de la inculpada dada en su instructiva de que gtimo con la finalidad de obtener provecho, y
dichas conexiones las hacan sus empleados sin la sustraccin de su lugar donde se encuentra
su conocimiento, pues estos no tenan ningn el bien, dichos supuestos se presentan en el caso
266
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
de autos, a lo que debe agregarse la agravante incoherencia entre las premisas de las que se parte
del inciso tres del artculo ciento ochenta y seis y su responsabilidad penal.
del Cdigo Penal, pues se ha acreditado el
Al respecto, la sentencia condenatoria de fecha 19
uso de destreza para realizar las conexiones
de noviembre de 2004 (cuya copia consta a fojas
clandestinas y poder sustraer el fluido elctri-
17 de autos), a partir del anlisis de los medios pro-
co de la empresa agraviada. En cuanto a la tipi-
batorios ofrecidos y actuados en el trancurso del
cidad subjetiva, la conducta es dolosa pues el
proceso penal N 2002-3457, seala que.
apoderamiento est dirigido y preordenado para
obtener provecho econmico. Juicio de Anti- (...) Estando el resumen suscinto de los medios
juricidad. La conducta de la acusada no ha sido probatorios vlidamente obtenidos, se tiene que
realizada con la concurrencia de una causa de existe responsabilidad penal en la procesada por
justificacin prevista en el artculo veinte del los siguientes argumentos: 4.a) Ha quedado
Cdigo Penal. Juicio de imputacin personal. acreditado en autos, que el da ocho de agosto
Que, de la procesada poda esperarse que rea- del dos mil uno, siendo aproximadamente las
lizara una conducta diferente a la que realiz once horas con quince minutos, personal poli-
(...). cial junto con la Fiscala de Prevencin del
Delito y representante de la empresa agravia-
Del texto citado se evidencia que el rgano juris-
da, se constituyeron en el inmueble ubicado en
diccional seala suficientes razones para estable-
las Dalias doscientos diecinueve en Pachactec,
cer la configuracin del tipo penal por el que fue
de propiedad de la procesada, constatndose la
condenada, por lo que este extremo de la demanda
toma de servicio de luz en forma directa del
debe ser desestimado.
poste de media tensin de la lnea de baja ten-
7. La recurrente tambin cuestiona la sentencia sin trifsica area, donde se procedi al retiro
condenatoria alegando que las (...premisas fcti- de la conexin y el cable, lo que se corrobora
cas que el seor juez tiene como probadas, no con- con fotografas de fojas nueve, las mismas que
ducen lgica ni razonablemente a la conclusin han sido reconocidas por la inculpada en su
de autora del delito imputado a la cual ha arri- declaracin instructiva de fojas noventa y cin-
bado). A tal efecto seala que las premisas sobre co, as como con el informe tcnico legal n-
las que parte el razonamiento del juez son las si- mero doscientos cuarenta guin dos mil dos de
guientes: a) el corte del suministro de energa elc- fojas veinticinco a veintisiete. 4. b) con el in-
trica; b) la toma directa de energa elctrica de un forme tcnico legal nmero doscientos cuarenta
poste hacia el inmueble; c) la destreza utilizada para guin dos mil dos de fojas veinticinco a veinti-
vencer los obstculos en la manipulacin de ener- siete, se ha acreditado que con fecha enero de
ga elctrica; d) que la procesada no ha efectuado mil novecientos noventa y nueve se produjo el
de propia mano las conexiones clandestinas de ener- corte de tipo A que consiste en el retiro de fusi-
ga elctrica. bles y desconexin de la red, y el catorce de
julio de mil novecientos noventainueve se
Al respecto, es necesario recordar que si bien la inactiva el servicio por morosidad hasta el ocho
coherencia de la argumentacin en una sentencia de agosto de dos mil uno en que se realiza la
forma parte de una debida motivacin, no es com- visita fiscal, constatndose que para la comi-
petencia de la justicia constitucional la determina- sin del delito se ha demostrado la destreza para
cin de la responsabilidad penal ni la valoracin vencer los obstculos como es la manipulacin
de los medios probatorios que a tal efecto se pre- de energa elctrica, no resultando creble la
senten en el marco del proceso penal. En este or- versin de la inculpada dada en su instructiva
den de ideas, tales alegaciones respecto de la falta de que dichas con conexiones las hacan sus
de relacin entre los hechos probados y la conclu- empleados sin su conocimiento, pues estos no
sin a la que arriban no puede confundirse con una tenan ningn inters en el que el inmueble con-
pretendida insuficiencia probatoria. Es por ello que tara con fluido elctrico, en todo caso estos ten-
este Tribunal no evaluar si los hechos probados dran la calidad de partcipes del delito instrui-
en la sentencia condenatoria son suficientes para do 4.c). que en este sentido cabe sealar que la
determinar o concluir la responsabilidad penal de autora mediata es la que se realiza por medio
la recurrente, sino ms bien si hay una evidente de otro (...) concluyndose que la procesada ha
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 267
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
venido consumiendo energa elctrica sin au- vienen conduciendo la declarante y su familia,
torizacin de la empresa agraviada, para lo cual tambin reconoce que contrata personal para
realiz las conexiones clandestinas encontra- labores diarias, las mismas que tenan un espa-
das en la visita fiscal (...) cio asignado en el cual descansaban y se asea-
ban (...) De esta manera, ha quedado acredita-
Del texto citado se aprecia que, a partir de los me-
do que los hechos se adecuan al tipo penal del
dios probatorios ofrecidos y actuados en el proce-
delito de Hurto Agravado (...) el cual requiere
so, el rgano jurisdiccional ha llegado a determi-
a) Que el sujeto activo se apodere ilegtima-
nar que en el inmueble en donde resida la recu-
mente de un bien mueble, b) Que dicho bien
rrente exista una conexin ilegal, de la cual ella
sea totalmente o parcialmente ajeno, c) Que se
tena pleno conocimiento por cuanto habra orde-
sustraiga del lugar donde se encontraba, d) Uti-
nado que se realizara dicha instalacin ilcita, toda
lizacin de destreza para realizar manipulacin
vez que en el referido inmueble se haba restrin-
de energa elctrica (...).
gido el suministro de electricidad. En consecuen-
cia, este extremo de la demanda tambin debe ser De all se infiere que el colegiado superior empla-
desestimado. zado absolvi el ntegro de la pretensin solicitada
por la beneficiaria, al pronunciarse respecto de la
Resolucin confrmatoria
titularidad del bien inmueble en donde se suscita-
8. Por otro lado, respecto de la falta de motivacin ron los hechos (concluyendo que la beneficiaria, si
alegada por la recurrente en la resolucin confir- bien no es propietaria, se encuentra habitando en
matoria de fecha 21 de abril de 2005, en el sentido ella); la autora en los hechos delictivos (la senten-
de que de las premisas de las que parten no se des- cia de primera instancia no le atribuye una autora
prende la conclusin a la que arriban, la demanda en la ejecucin de los hechos, sino una autora
seala que de las premisas consistentes en que 1) mediata); as como respecto de su conocimiento
se ha acreditado la toma del servicio del energa sobre los hechos delictivos. En consecuencia, la
elctrica de forma directa del poste; 2) la declara- presente demanda debe ser desestimada.
cin instructiva de la procesada en el sentido de
9. Finalmente, respecto de la alegada falta de fun-
que viene conduciendo el inmueble; 3) que contra-
damentacin jurdica, extremo de la demanda en el
ta personal para las labores diarias, no se despren-
cual la demandante alega que la sentencia conde-
de la conclusin arribada consistente en que ha-
natoria solo se limita a sealar las normas aplica-
bra quedado acreditada la comisin del delito de
bles, si bien conforme a lo ya expresado, la funda-
hurto agravado.
mentacin jurdica que exige el derecho a la debi-
En efecto, la resolucin de vista cuestionada (fojas da motivacin de las resoluciones no consiste en la
20) la Primera Sala Penal emplazada estableci lo sola mencin de las normas a aplicar al caso, es de
siguiente: anotarse que, si bien como se dice en la demanda,
el punto 4.1 de la sentencia de vista se limita a se-
Que, en autos se ha acreditado que con fecha alar las normas aplicables, lo cierto es que en el
ocho de agosto de dos mil dos siendo las once punto 4.2 de la referida resolucin (anlisis jurdi-
con quince horas, personal policial conjunta- co fctico) se efecta una evaluacin jurdica de
mente con la fiscala de prevencin del delito los hechos materia de proceso, por lo que este ex-
y representante de la empresa agraviada, se tremo de la demanda ser desestimado.
constituyen en el inmueble ubicado en las
Dalias doscientos diecinueve Pachactec, de Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
propiedad de la procesada, constatndose la con la autoridad que le confiere la Constitucin
toma del servicio de luz en forma directa del Poltica del Per,
poste de media tensin de la lnea de baja ten-
HA RESUELTO
sin trifsica area, procedindose inmedia-
tamente al retiro de la conexin y el cable(...) Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
En su declaracin instructiva [la procesada]
Publquese y notifquese.
seala que el inmueble ubicado en las Dalias
es de propiedad de la familia Ibrcena, pero SS. MESA RAMREZ; GONZALES OJEDA; BEAU-
sin embargo reconoce que dicho inmueble lo MONT CALLIRGOS
268
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 85.- Extincin de la ejecucin de la pena - casos
La ejecucin de la pena se extingue:
1. Por muerte del condenado, amnista, indulto y prescripcin;
2. Por cumplimiento de la pena;
3. Por exencin de pena; y
4. Por perdn del ofendido en los delitos de accin privada.
Cdigo Penal
Artculo 86.- Plazo de prescripcin de la pena
El plazo de prescripcin de la pena es el mismo que alude o fija la ley para la prescripcin de la
accin penal. El plazo se contar desde el da en que la sentencia condenatoria qued firme.
COMENTARIO
En esta sentencia el Tribunal Constitucional analiza el contenido del derecho de motivacin de resolu-
ciones judiciales. Al respecto, podemos sealar que para determinar el contenido de este derecho se
debe acudir a la disposicin normativa constitucional que la recoge. El artculo 139 de la Constitucin,
en su numeral 5, dispone que: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: la motivacin
escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto en los decretos de mero trmite,
con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
El Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho a la motivacin de las resoluciones: garantiza
que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha
llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se
haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables1. Igualmente, se precisa que este derecho implica
la existencia de fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que la resolucin
por s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o conci-
sa, o se presente el supuesto de motivacin por remisin. Es decir, debe contener el razonamiento
jurdico que lleva al juez a subsumir los hechos en las normas aplicadas al caso.
De otro lado, este derecho no obliga al juez a que se pronuncie pormenorizadamente sobre todas las
alegaciones formuladas por las partes dentro del proceso, sino que es suficiente que exista una refe-
rencia explcita a que no se compartan los criterios de defensa o que los cargos imputados al acusado
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 269
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
no hayan sido enervados con los diversos medios de prueba actuados a lo largo del proceso ()2.
Asimismo, se debe tener en cuenta que la motivacin debe ser expresa, suficiente y razonada, de tal
forma que el justiciable pueda conocer fcilmente las razones por las cuales el juez ha resuelto en un
sentido determinado.
Se afecta el derecho materia de comentario: a) si la motivacin es inexistente o insuficiente; b) si la
motivacin es defectuosa (puede que no respete principios lgicos); y c) si la motivacin es aparente
(lo argumentado no guarda relacin con lo resuelto). La finalidad de que estas conductas comprendan
este derecho est en funcin del objeto de su proteccin. Protege, por un lado, al justiciable respecto
de las razones de la decisin judicial y, por otro, de ser recurrida dicha decisin, le permite al superior
poder pronunciarse sobre lo cuestionado; as cumple una funcin informativa garantizando el derecho
a la defensa.
Estos contenidos del derecho de motivacin fueron analizados y aplicados en la sentencia comentada.
BIBLIOGRAFA
270
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Es competencia exclusiva
del juez dictar mandato
de detencin
Exp. N 04201-2007-HC/TC
Caso: Galicia Fernndez
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 25/01/2008)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 271
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
emita la sentencia correspondiente, teniendo a la libertad personal de los ciudadanos pueda ser res-
fecha la condicin de reo contumaz. tringido por el rgano jurisdiccional, con la nica
exigencia de que dicha detencin encuentre sus-
El Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con
tento en una resolucin escrita y motivada. De ello
fecha 26 de abril de 2007, declara improcedente la
se infiere que la decisin sobre la imposicin de un
demanda por considerar que [en] la mencionada
mandato de detencin corresponde al rgano juris-
instruccin N 445-2002 se ha respetado el dere-
diccional, el cual, atendiendo a los hechos acaeci-
cho de defensa del recurrente, agregando de que la
dos en el caso concreto, determinar si es necesa-
va constitucional no constituye en modo alguno
rio limitar de manera severa el derecho a la libertad
una suprainstancia para la va ordinaria.
del imputado, lo que no implica que previamente
La recurrida confirma la apelada por considerar de haya tenido que dictarse la acusacin, pudiendo
que las rdenes de captura cuestionadas se han omitirse mandato de detencin judicial durante la
emitido con arreglo a ley, que el demandante ha instruccin, o inclusive antes del inicio del proce-
mostrado una actitud renuente con el rgano juris- so penal, conforme a la Ley N 27379.
diccional.
4. En el presente caso se alega que las rdenes de
FUNDAMENTOS captura emitidas por el juez son irregulares por
cuanto an no existe dictamen acusatorio contra el
1. El demandante afirma que las rdenes de captu- procesado. Sin embargo, como se seal en el p-
ra emitidas por el Noveno Juzgado Penal de Lima rrafo precedente, el rgano jurisdiccional es aut-
(en el marco del proceso penal N 445-2002), sin nomo en su decisin de imponer las medidas res-
que exista previamente un dictamen acusatorio por trictivas de la libertad al interior de un proceso pe-
parte del Ministerio Pblico, configura una ame- nal, no constituyendo un requisito la acusacin fis-
naza cierta e inminente contra su derecho a la li- cal. En tal sentido, la pretensin debe desestimarse.
bertad individual.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
2. El artculo 2 inciso 24 literal f de la Constitucin nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
Poltica establece lo siguiente: cin Poltica del Per
Toda persona tiene derecho: (...)24. A la liber- HA RESUELTO
tad y a la seguridad personales. En consecuen-
cia: (...) f. Nadie puede ser detenido sino por Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
mandamiento escrito y motivado del juez (...). Publquese y notifquese.
3. En ese sentido se advierte que la norma consti- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
tucional precitada posibilita que el derecho a la VAREZ MIRANDA
COMENTARIO
En la sentencia materia de comentario el colegiado constitucional seala que es competencia del juez
penal dictar el mandato de detencin, con prescindencia del pronunciamiento del fiscal (la acusacin
fiscal). El demandante, por su parte, sostuvo que se haba vulnerado el derecho a la libertad personal
porque consider que el juez debi tomar en consideracin primero que el fiscal presente acusacin
formal en su contra.
Consideramos pertinente precisar cules son los alcances del derecho a la libertad personal. As este
derecho est reconocido en el numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin, y su contenido ha sido
272
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
1 Tambin se encuentra reconocida en el artculo 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
2 STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 11.
3 GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal (detencin, privacin y restriccin de libertad). Tirant lo blanch.
Valencia, 1995. Pg. 33.
4 Caso Tibi vs Ecuador, prrafo 106.
5 STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, f. j. 1.
6 STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, f. j. 7.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 273
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
Como se observa, estas son las caractersticas y elementos que deben ser observados por el juez penal
al dictar el mandato de detencin judicial, y no privilegiar la existencia del dictamen fiscal que contie-
ne la acusacin. En efecto, los presupuestos sobre los que se basa dicha medida tienen por objeto
garantizar la continuidad del proceso penal, por lo que es el juez, a la luz de los elementos hallados en
el caso, quien debe determinar si la continuidad del proceso puede verse perjudicada. Asimismo,
debemos anotar que el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal tampoco prev como elemento adicio-
nal para ordenar la detencin preventiva la existencia de la acusacin fiscal.
BIBLIOGRAFA
274
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIAS
TENCIAS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA
CONTENIDO
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 275
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
Auto de abrir instruccin. Exigen- sujeto a regulacin, de modo que puede ser restrin-
cias legalmente establecidas gido o limitado mediante la ley. A tal efecto, los
lmites que puede imponrsele son intrnsecos y
Por tanto, siendo exigencia establecida en el ar- extrnsecos; los primeros se deducen de la natura-
tculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales para leza y configuracin del derecho en cuestin, mien-
abrir instruccin: 1) la existencia de indicios sufi- tras que los segundos provienen del ordenamiento
cientes o elementos de juicio reveladores de la exis- jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la nece-
tencia de un delito, 2) que se haya individualizado sidad de proteger o preservar otros bienes, valores
a su presunto autor o partcipe, 3) que la accin o derechos constitucionales.
penal no ha prescrito o no concurra otra causa de
extincin de la accin penal, el auto de apertura de STC Exp. 2635-2007-PHC/TC, f. J. 3
instruccin debe contener una debida motivacin (Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/2008)
de la concurrencia de los precitados requisitos para
abrir instruccin. Dicha exigencia derivada del de-
recho a la debida motivacin de las resoluciones se Ne bis in Idem. Alcance de pro-
teccin
encuentra expresamente recogida en la ley, sea-
lndose que [e]1 auto ser motivado y contendr El principio ne bis in dem, garanta que forma par-
en forma precisa los hechos denunciados, los ele- te del derecho al debido proceso (previsto en el
mentos de prueba en que se funda la imputacin, artculo 139, inciso 3, de la Constitucin) para su
la calificacin de modo especfico del delito o los evaluacin al caso concreto requiere de un triple
delitos que se atribuyen al denunciado (...). anlisis, tal como lo ha sealado este Tribunal en
STC Exp. N 4103-2006-PHC/TC, f. j. 4 la sentencia recada en el Exp. N 8123-2005-HC/
(Publicada en la pgina web del Tribunal TC: Ahora bien, verificar la existencia o no de una
Constitucional el 16/01/2008) persecucin penal mltiple requiere la conjuncin
de tres identidades distintas: identidad de la perso-
Funcin del Ministerio Pblico. na perseguida (eadem persona), identidad del ob-
No afecta derechos fundamen- jeto de persecucin (eadem res) e identidad de la
tales causa de persecucin (eadem causa petendi).
Respecto a la alegacin del demandante de que STC Exp. 2727-2007-PHC/TC, f. j. 2
durante la investigacin preliminar se habra res- (Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/2008)
tringido su derecho a ser asistido por un abogado
as como que no habra intervenido el representan-
te del Ministerio Pblico, aun cuando este Tribu- Ne bis in idem. Doble dimensin
nal ha reiterado en su jurisprudencia que la fun- Por otro lado, dicho principio debe identificarse
cin del Ministerio Pblico es requiriente, es decir, en funcin de sus dos dimensiones (formal y mate-
postulante y en ningn caso decisoria ni sanciona- rial). En tal sentido, la formulacin material del
toria, habida cuenta que no tiene facultades coacti- principio ne bis in idem garantiza que nadie pueda
vas ni de decisin directa para la apertura de ins- recibir dos sanciones ante una misma infraccin,
truccin penal, por lo tanto, su accionar, conforme toda vez que ello constituira un exceso del poder
al ordenamiento legal, no comporta amenaza o vio-
sancionador, contrario a las garantas del Estado
lacin a la libertad personal ni a sus derechos co-
de Derecho. Asimismo, la dimensin procesal del
nexos.
mismo establece ms bien que un mismo hecho no
STC Exp. 2635-2007-PHC/TC, f. J. 2 pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se
(Publicada en la pgina web del Tribunal quiere, que se inicien dos procesos con el mismo
Constitucional el 21/01/2008)
objeto (lo que imposibilita, a su vez, la dualidad
de procedimientos uno penal y uno administra-
Libertad personal. No es un de-
tivo, as como el inicio de un nuevo proceso en
recho absoluto
cada uno de esos rdenes jurdicos dos procesos
El derecho a la libertad personal, como todo dere- administrativos o penales con el mismo objeto,
cho fundamental, no es absoluto; el artculo 2, in- por ejemplo), en aras de proteger al imputado de
ciso 24), ordinales a y b, establece que est una nueva persecucin penal por la misma realidad
276
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIAS
TENCIAS
histrica atribuida [Cfr. STC. Exp. N 2050-2002- que su permanencia o modificacin, a lo largo del
AA/TC]. proceso, estar siempre subordinada a la estabili-
dad o cambio de los presupuestos que posibilita-
STC Exp. 2727-2007-PHC/TC, f. j. 3
(Publicada en la pgina web del Tribunal ron su adopcin inicial, por lo que es plenamente
Constitucional el 21/01/ 2008) posible que, alterado el estado sustancial de los
presupuestos fcticos respecto de los cuales la me-
Detencin judicial preventiva. dida se adopt, la misma sea variada; criterio que
Supuestos de procedencia guarda concordancia con la condicin legal pre-
vista el ltimo prrafo del artculo 135 del Cdigo
Conforme este Tribunal ha sealado en reiterada Procesal Penal. En tal sentido, la resolucin que
jurisprudencia, la detencin judicial preventiva resuelve el pedido de variacin de la medida cau-
debe ser una medida provisional; es decir, que su telar, as como la que la confirma, deben cumplir
mantenimiento slo debe persistir en tanto no desa- con la exigencia de la motivacin de las resolucio-
parezcan las razones objetivas que sirvieron para nes judiciales.
su dictado. En efecto, las medidas coercitivas, ade- STC Exp. N 2675-2007-PHC/TC, f. j. 2
ms de ser provisionales, se encuentran sometidas (Publicada en la pgina web del Tribunal
a la clusula rebus sic stantibus, lo que significa Constitucional el 21/01/ 2008)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 277
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Especialista en temas de Derecho Laboral, Procesal Laboral,
Seguridad Social y Seguridad y Salud en el Trabajo. Cursa la Maestra en Relaciones Laborales en la PUCP. Jefa del rea
Laboral de Contadores & Empresas, publicacin de Gaceta Jurdica.
1 Sentencia recada en el Expediente N 1008-2004-AA/TC.
2 Sentencia recada en el Expediente N 1417-2005-AA/TC.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 281
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
remos estrictamente a comentar dos de ellos (2 y 8) el derecho a la
referidos al mbito de proteccin constitucional y seguridad so- El Estado a travs de
laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades cial y la inter- entidades como el Minis-
profesionales, as como la responsabilidad del Es- vencin del terio de Trabajo y otros
tado en el Seguro Complementario de Trabajo de Estado en este, organismos sectoriales,
Riesgo (SCTR), regulado por el Decreto Supremo es que la teora tiene la obligacin de ve-
N 003-98-SA. del riesgo pro- lar por la seguridad y sa-
fesional fue lud de los trabajadores,
II. RIESGO PROFESIONAL Y RIESGO SO- cambiada por promoviendo la adopcin
CIAL la teora del de medidas de preven-
En el campo de la seguridad social el avance de la riesgo social cin de accidentes y en-
fermedades por parte de
legislacin peruana ha sido notable. En efecto, uno vigente actual-
mente, la cual los empleadores
de los pasos ms importantes fue que el Seguro
Social Obrero (hoy EsSalud), asumiera el seguro remite a la co-
por accidentes de trabajo y enfermedades profe- lectividad la
sionales, por mandato del Decreto Ley N 18846, reparacin de los accidentes de trabajo y las enfer-
por cuanto hasta antes de la vigencia de esta norma medades profesionales, sin considerarse la natura-
la reparacin de los daos ocasionados como con- leza de la industria o actividad a que se dedica el
secuencia del trabajo estaba a cargo del emplea- empleador, papel que hoy debe cumplir el Seguro
dor, quien deba recurrir al seguro privado para cu- Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)4.
brirse de los riesgos de accidentes de trabajo. Por En efecto, como veremos ms adelante el Estado a
ello, consideramos importante repasar los antece- travs de entidades como el Ministerio de Trabajo
dentes normativos en materia de seguridad social. y otros organismos sectoriales, tiene la obligacin
En el ao 1911, nuestro pas fue el tercero que le- de velar por la seguridad y salud de los trabajado-
gisl en Amrica sobre los accidentes de trabajo, res, promoviendo la adopcin de medidas de pre-
seguido luego de pases como Argentina (1915), vencin de accidentes y enfermedades por parte de
Cuba, Panam y Chile (1916), situacin que cons- los empleadores.
tituy un evidente avance para su poca. En efec-
III. MBITO DE PROTECCIN DEL DE-
to, fue la Ley N 1378 (20 de enero de 1911) la que CRETO LEY N 18846
incorpor la teora del riesgo profesional, esto es,
la indemnizacin de los accidentes ocurridos en Ahora bien, considerando que el mbito de protec-
el trabajo o con ocasin directa de este, sin que cin de las normas antes indicadas (1378 y 7975)
medie la culpa, negligencia o imprudencia del era muy restringido, es que por primera vez me-
empresario. diante el Decreto Ley N 18846, se estableci en
forma obligatoria que el empleador asuma una apor-
Posteriormente, mediante la Ley N 7975 (12 de tacin que cubra un seguro contra accidentes de
enero de 1935) estando vigente la Constitucin de trabajo y de enfermedades profesionales de los tra-
1979, el mbito de proteccin se ampli cubrin- bajadores obreros sujetos al rgimen laboral de la
dose determinadas enfermedades profesionales3, actividad privada, dejando de lado a los trabajado-
estableciendo los mismos derechos indemnizato- res empleados, por considerar que solo los obreros
rios contemplados en la Ley N 1378. Hasta aqu, eran los que estaban expuestos a los riesgos de la
dada la importancia que cobr en nuestra anterior actividad laboral.
3 Bajo esta ley, el campo de accin solo cubra la enfermedad profesional denominada neumoconiosis o cualquier otra dolencia
adquirida en el trabajo por intoxicacin de gases derivados de productos qumicos, as como los trastornos patolgicos, agudos
o crnicos, que sufran los trabajadores como consecuencia de inhalacin de vapor deletreos o de la manipulacin de sustan-
cias toxicas en las industrias.
4 NUGENT, Ricardo. En: Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Edicin N 1. Universidad de San Martn de
Porres. Facultad de Derecho y Ciencia Poltica. Lima, 2006.
282
ANLISIS Y CRTICA
El SCTR cubre dos promover nive- ca y orgnica definitiva e incurable del asegurado.
prestaciones: salud y pen- les superiores de Asimismo, se consideraba que la incapacidad per-
siones. As, el empleador vida y una ade- manente es parcial cuando no supere el 65% y total
obligado puede cubrir las cuada poltica cuando exceda de este porcentaje de incapacidad.
prestaciones de salud oca- social de protec-
sionadas por accidentes de cin, unificando En ese sentido, la prestacin econmica bajo la vi-
trabajo o enfermedades la cobertura de gencia de estas normas, dependa del grado de in-
profesionales a travs de la los riesgos de capacidad del asegurado, y su monto era determi-
contratacin con EsSalud o accidentes de nado sobre la base de la remuneracin computable
con una Entidad Prestado- trabajo y enfer- resultante, sobre la que sea aplicable el porcentaje
ra de Salud (EPS), y para medades profe- correspondiente al grado de incapacidad para el tra-
el otorgamiento de pensio- sionales dentro bajo, como indicamos en el cuadro N 1.
nes de invalidez con la ONP de la organiza-
o una entidad privada Al respecto, resulta relevante conocer estos grados
cin de seguri- de incapacidad, a fin de determinar cundo debe
dad social. reconocerse una pensin vitalicia (antes renta vita-
Bajo esta nor- licia) en caso de accidentes o enfermedades profe-
ma, las prestaciones cubiertas por este seguro eran sionales.
otorgadas con la sola comprobacin de la condicin
de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de ca- IV. LA LEY N 26790 Y EL DECRETO SU-
lificacin, que consistan en: a) asistencia mdica ge- PREMO N 003-98-TR
neral y especial, b) asistencia hospitalaria y de farma- Con fecha 17 de mayo del ao 1997, mediante
cia, c) aparatos de prtesis y ortopdicos, d) reeduca- la Ley N 26790, fue derogado el Decreto Ley
cin y rehabilitacin y e) dinero. N 18846, crendose el Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo (SCTR) obligatorio para las em-
Es as, que las prestaciones econmicas (indemni-
presas que realicen actividades riesgosas, tales como
zaciones) reemplazaron a la conocida renta, otor-
gndose subsidios temporales o pensiones vitali- la actividad minera, de construccin, industrial, en-
cias, luego de la verificacin de la incapacidad tem- tre otras.
poral, permanente o muerte del trabajador; es de- El SCTR cubre dos prestaciones: salud y pensio-
cir, dependan de los efectos que los accidentes de
nes. As, el empleador obligado puede cubrir las
trabajo o enfermedades profesionales hubieran pro-
prestaciones de salud ocasionadas por accidentes
ducido en el trabajador obrero.
de trabajo o enfermedades profesionales a travs
Luego, el Decreto Supremo N 002-72-TR (24 de de la contratacin con EsSalud o con una Entidad
febrero de 1972), reglament esta norma y defi- Prestadora de Salud (EPS), y para el otorgamiento
ni la incapacidad temporal como toda lesin or- de pensiones de invalidez con la ONP o una enti-
gnica o funcional que impida el trabajo y requiera dad privada.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 283
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Ahora bien, las normas tcnicas del SCTR, apro- aplicacin de la normativa antes indicada, por lo
badas por el Decreto Supremo N 003-98-SA, es- que este Colegiado consider necesario efectuar
tablecen como prestaciones econmicas cubiertas una evaluacin integral del tratamiento jurispruden-
por este seguro: a) pensin de sobrevivencia, b) cial sobre la proteccin de los riesgos profesiona-
pensin de invalidez y c) gastos de sepelio. Al res- les, en vez de seguir expidiendo pronunciamientos
pecto, queda claro que la pensin de invalidez cons- aislados, como el caso de David Puchuri o de Ma-
tituye una prestacin equivalente a la pensin por nuel Anicama, de tal forma que cumpla con su fun-
incapacidad para el trabajo que otorgaba el Decre- cin unificadora y pacificadora.
to Ley N 18846, con lo cual se cubre tambin el
riesgo de incapacidad para el trabajo. Es as, que la sentencia bajo comentario, ha estableci-
do importantes precedentes de carcter vinculante.
Al igual que los grados de incapacidad contempla- Entre ellos tenemos, el carcter imprescriptible de la
dos por esta ltima norma, la Ley N 26790 y el pensin vitalicia5, la falta de probidad de los certifica-
Decreto Supremo N 003-98-SA, establecen lo si- dos mdicos particulares para acreditar una enferme-
guiente (ver cuadro N 2). dad profesional, siendo aceptados como medios pro-
Cabe precisar, que estas pensiones se otorgan por la batorios idneos solo los certificados, exmenes o
invalidez generada por un accidente de trabajo o dictmenes mdicos ocupacionales expedidos por
enfermedad profesional que produce incapacidad entidades pblicas competentes, como EsSalud, Mi-
permanente para el trabajo, y que como veremos mas nisterio de Salud o la Comisin Evaluadora de Inca-
adelante, sern importantes de tener en cuenta. pacidades, que an no funciona adecuadamente.
284
ANLISIS Y CRTICA
tal enfermedad profesional en pri-
7 El TC ha establecido dad como empleado no menos-
mer estadio de evolucin , pese a
como criterio vinculante caba el riesgo al que estuvo ex-
que en el informe mdico no se
que una persona no pier- puesta su salud en su desempe-
consigne el grado de incapacidad. de su derecho a una pen- o como obrero, por lo que igual
Al respecto, es razonable el cri- sin vitalicia por haberse un empleado tiene derecho a la
terio establecido por este Cole- desempeado como em- pensin vitalicia.
giado porque siendo calificado pleado, siempre que haya
iniciado sus labores en el Sin embargo, considero que el TC
como prueba idnea el examen
mdico emitido por un rgano mismo centro de trabajo deber determinar si el riesgo la-
como obrero, y se encon- boral del empleado u obrero que
competente (y no los certificados
trara asegurado por el se- demande una pensin vitalicia est
mdicos particulares), y tratn- guro de accidentes de directamente relacionada con la
dose de una enfermedad profe- trabajo y enfermedades labor que realiza, ya que como en
sional que genera una progresin profesionales el caso de la hipocausia (disminu-
degenerativa de la incapacidad cin del nivel de audicin o sor-
laboral y que son incurables, dera) esta puede ser contrada tan-
igual requiere una atencin prio- to como una enfermedad comn
ritaria e inmediata, que no puede ser desprotegida como profesional (por la exposicin a agentes fsi-
en la va judicial. cos), por lo que deber evaluarse caso por caso.
En ese sentido, es lgico que no solo el TC sino En este orden de ideas, debemos considerar que si
cualquier juzgado ordinario no deje de brindar jus- bien en la va constitucional est permitida la reali-
ticia y permita el acceso a una pensin de invalidez zacin de una etapa probatoria incipiente (con me-
de un trabajador como consecuencia de la ocurren- dios probatorios fehacientes), no debe desnaturali-
cia de un accidente de trabajo o el padecimiento de zarse la accin de amparo como una va expeditiva,
una enfermedad profesional. por lo que en los casos que se requiera una mayor
6 Norma que regula las pautas y criterios sealados en los Lineamientos de la Clasificacin Radiogrfica Internacional de la
Neumoconiosis de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Edicin 1980. Esta clasificacin establece cuatro estadios de
la enfermedad de neumoconiosis, establecindose que los trabajadores con diagnstico radiogrficos categorizados como 1/0
(sospecha de neumoconiosis) sern objeto de control y vigilancia epidemiolgica peridica por el empleador, bajo la supervisin
y fiscalizacin de los organismos competentes en materia de higiene, seguridad y salud ocupacional.
7 El artculo 13 de la Constitucin de 1979, declaraba que la seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de enfermedad,
maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada confor-
me a ley, lo cual concuerda con lo que actualmente establece el artculo 10 de nuestra Carta Poltica de 1993.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 285
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
8 El Programa Anual de Seguridad e Higiene Minera, contiene el planeamiento, organizacin, direccin, ejecucin y control de las
actividades encaminadas a identificar, evaluar y controlar todas aquellas acciones, omisiones y condiciones que pudieran afec-
tar la salud o la integridad fsica de los trabajadores.
286
ANLISIS Y CRTICA
gros que implica para su salud
En efecto, de la revisin de los
y de las medidas de prevencin Los costos generados
por la implementacin de artculos 10 y 11 de nuestra
y proteccin aplicables. Constitucin, es obligacin del
las obligaciones labora-
Proporcionar y mantener sin les, debern ser asumi- Estado garantizar y supervisar
costo alguno para los traba- dos por el empleador de eficazmente el libre acceso a
jadores el equipo de protec- la empresa minera, de- prestaciones de salud y a pensio-
cin personal de acuerdo biendo ser cumplidas an- nes, a travs de entidades pbli-
con la naturaleza de la tarea tes de iniciar las activida- cas, privadas o mixtas.
asignada. des mineras
As, tal y como se seal en el
Proporcionar a los trabajado- caso de Manuel Anicama10, la
res que han sufrido lesin o seguridad social es un sistema
enfermedad en el lugar de trabajo primeros basado en la prevencin del riesgo y en la redistri-
auxilios y un medio de transporte adecuado para bucin de recursos, con el nico propsito de
su evacuacin, desde el lugar de trabajo y el coadyuvar en la calidad y proyecto de vida de la
acceso a los servicios mdicos pertinentes. comunidad.
Establecer y hacer cumplir que todo el perso- Por ello, su condicin de sistema institucionaliza-
nal que labora en la actividad minera se someta do imprescindible para la defensa y desarrollo de
a los exmenes mdicos preocupacionales, diversos principios y derechos fundamentales
anuales y de retiro9. (como el derecho a la salud, a la dignidad y a la
vida), permite reconocer a la seguridad social como
Cumplir en los plazos sealados las observa- una garanta institucional.
ciones y recomendaciones anotadas en el Li-
bro de Seguridad por los fiscalizadores y/o fun- Es as, que a partir de esta garanta el derecho funda-
cionarios de la Direccin General de Minera mental a la pensin permite alcanzar el desarrollo de
como resultado de la fiscalizacin. la dignidad de los pensionistas. De ello, se deriva su
carcter de derecho fundamental especfico que debe
Los costos generados por la implementacin de las ser protegido a travs de un proceso de amparo.
obligaciones laborales, debern ser asumidos por
el empleador de la empresa minera, debiendo ser Finalmente, forma parte del contenido esencial di-
cumplidas antes de iniciar las actividades mineras, rectamente protegido por el derecho fundamental
a fin de salvaguardar la responsabilidad y velar por a la pensin, las disposiciones legales que estable-
el cumplimiento de las medidas de seguridad e hi- cen los requisitos para la obtencin de un derecho
giene de los trabajadores. a la pensin, sea por invalidez o por jubilacin.
9 Esta obligacin se encuentra contenida adems en el Decreto Supremo N 009-2005-TR, y en el caso de la actividad minera
tiene por finalidad conocer el estado de salud del trabajador al finalizar la relacin laboral, quien pudiera haber contrado alguna
de las enfermedades profesionales tpicas de la actividad minera.
10 Sentencia recada en el Expediente N 1417-2005-AA/TC.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 287
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
I. COMENTARIO AL PRECEDENTE VINCU- lo cual deber primar el que est de por medio el
LANTE 3: ENTIDAD COMPETENTE derecho a la salud y a la vida, los que se fundan en la
PARA LA ACREDITACIN DE LA EN- dignidad humana. As, se requiere que el Tribunal
FERMEDAD PROFESIONAL
Constitucional proporcione mecanismos alternos que
En relacin con este precedente debemos sealar en hagan viable el derecho a la Seguridad Social y en
primer lugar, que el Tribunal Constitucional esta- casos similares, la posibilidad de acceder a una pen-
blece que en los procesos de amparo en los que est sin de invalidez consecuencia de una enfermedad
en cuestin el otorgamiento de una pensin vitalicia profesional.
conforme con el Decreto Ley N 18846 o una pen-
sin de invalidez conforme a la Ley N 26790, la Por otro lado, el precedente vinculante 3 menciona
enfermedad profesional nicamente podr ser acre- un aspecto muy relevante en nuestra realidad, esto
ditada con un examen o dictamen mdico emitido es, las consecuencias de la presentacin de docu-
por una Comisin Mdica Evaluadora de Incapaci- mentos falsos en la acreditacin de la incapacidad,
dades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una de esa forma si a partir de la verificacin posterior
EPS, conforme lo regula el artculo 26 del Decreto se comprobara que el certificado mdico de invali-
Ley N 19990. Ello tiene como fundamento la natu- dez es falso o contiene datos inexactos, sern res-
raleza sumaria y urgente del proceso de amparo, el ponsables de ello penal y administrativamente: i)
cual no cuenta con instancia probatoria. el mdico que emiti el certificado; ii) cada uno de
los integrantes de las comisiones mdicas de las enti-
No obstante, en procesos judiciales que s cuenten dades referidas, y iii) el propio solicitante. As en ca-
con estacin probatoria, se deber aceptar una eva- sos como los del Expediente N 0263-2005-PA/TC y
luacin mdica distinta a la emitida por los rga- el Expediente N 3815-2005-PA/TC en los que el
nos colegiados admitidos por el artculo 26 del Tribunal Constitucional tuvo que resolver proce-
Decreto Ley N 19990. Lo dicho se basa, segn sos de amparo mediante los que se solicitaba la
sostiene el Tribunal, en que no nos encontramos en actualizacin de la renta vitalicia al monto mximo
un contexto de funcionamiento adecuado de las ins- por ser el demandante portador de silicosis (neu-
tituciones, organismos y dependencias estatales, por moconiosis) no en su primer estadio de evolucin
288
ANLISIS Y CRTICA
sino en su segundo estadio, casos en los cuales el los 3 elementos que constituyen dicho contenido
demandante haba presentado documentos falsos, esencial:
lo cual se comprob al analizar las historia clnicas
correspondientes, se declararon infundadas las de- El derecho de acceso a una pensin.
mandas de amparo y se dispuso: El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.
La comunicacin al Ministerio Pblico para que El derecho a una pensin mnima.
se apliquen las sanciones a que hubiera lugar.
De igual forma, se aplic en dichos casos, de En ella se sostiene que mediante la aplicacin de
manera supletoria el Cdigo Procesal Civil (ar- esta tesis reflejada en un adecuado desarrollo le-
tculo IV del Ttulo Preliminar y artculo 112) gislativo, se garantizara a las personas un ingreso
en los cuales se regula la conducta, deberes y en este caso una pensin que les permita llevar
responsabilidades de las par- una vida en condiciones de dig-
tes y de sus abogados, esta- nidad, es decir que les posibilite
tener un ingreso mnimo necesa-
bleciendo que estos debern
adecuar su conducta a los Todo sistema de segu- rio para su manutencin.
deberes de veracidad, probi- ridad social deber contar Asimismo, en la sentencia que re-
dad, lealtad y buena fe en con mecanismos que per- suelve el Expediente N 1417-
todos sus actos e interven- mitan a sus beneficiarios 2005-AA/TC, el Tribunal Cons-
ciones en el proceso, no de- gozar de un ingreso mni-
titucional estableci las reglas
biendo actuar temerariamen- mo, que a su vez deber
ser suficiente para enfren- para determinar en qu casos se
te en el ejercicio de sus de-
tar sus necesidades ms puede interponer un proceso de
rechos procesales, entre
elementales amparo en materia pensionaria.
otros supuestos, cuando a sa-
De esa forma, se defini que ello
biendas se aleguen hechos
contrarios a la realidad. ser posible cuando se afecte el
denominado contenido esencial
De conformidad con el Cdigo Procesal Cons- del derecho a la pensin. Como ya lo sealamos,
titucional (artculo 56) se conden al pago de parte de este contenido esencial est relacionado
costas y costos al demandante, se impuso el con el derecho a una pensin mnima.
pago de una multa ascendiente a 10 URP al de-
mandante y de igual forma al abogado de este. Al respecto, en el literal c) del fundamento 37 de
dicha sentencia se define al mnimo vital como:
Se remiti los actuados al Colegio de Abogados
respectivo para la sancin correspondiente al Aquella porcin de ingresos indispensable
abogado del demandante. e insustituible para atender las necesidades
bsicas y permitir as una subsistencia digna
En el caso del Expediente N 01763-2005-PA/TC de la persona y de su familia; sin un ingreso
en el cual intervino en tal acto un mdico, adems adecuado a ese mnimo no es posible asumir
de las sanciones mencionadas, se remiti copia de los gastos ms elementales (...) en forma tal
los actuados al Colegio Mdico del Per para que que su ausencia atenta en forma grave y di-
acte de conformidad con el Cdigo de tica y recta contra la dignidad humana.
Deontologa de este.
Por tanto, todo sistema de seguridad social deber
II. COMENTARIO AL PRECEDENTE VINCU- contar con mecanismos que permitan a sus benefi-
LANTE 6: PENSIN MNIMA EN LA JU- ciarios gozar de un ingreso mnimo, que a su vez
RISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONS- deber ser suficiente para enfrentar sus necesida-
TITUCIONAL
des ms elementales. Es deber del Estado disear y
En la sentencia que resuelve el Expediente acumula- aplicar tales mecanismos, o por lo menos, fiscalizar
do N 050-2004-AI/TC y otros (publicado en el un adecuado funcionamiento.
diario oficial El Peruano el 12 de junio de 2005),
el Tribunal Constitucional se pronunci sobre el Cabe sealar que en la sentencia que resuelve el
contenido esencial del derecho a la pensin. En el Expediente N 3537-2006-PA/TC, en los funda-
fundamento 107 de dicha sentencia, se sealaron mentos del voto del magistrado Gonzales Ojeda,
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 289
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
290
ANLISIS Y CRTICA
tiva que se busc otorgar a ms acorde con el derecho fun-
los trabajadores cuyas activi- El Tribunal Constitu- damental a la pensin y a la sa-
dades acarreaban riesgos la- cional consider que pro- lud, previstos en los artculos 11
borales exige el posterior cede la interposicin de un
y 7 de la Constitucin, respecti-
proceso de amparo por
pago de una pensin por in- vamente, que la de otorgar sola-
cuanto lo que se va a dis-
validez, sobre todo tomando cutir es el monto de la pen- mente S/. 80,00 por una pensin
en cuenta el derecho funda- sin, la cual se considera por invalidez.
mental a la pensin expresa diminuta; a criterio del Tri- Como podemos observar en esta
la obligacin de los poderes bunal Constitucional esta sentencia, el TC seala la necesi-
pblicos de proporcionar las situacin estara afectan- dad de otorgar pensiones razona-
prestaciones adecuadas a las do del derecho a la pensin bles y suficientes que permitan a
personas en funcin a crite- mnima, elemento consti- los beneficiarios, afrontar su es-
rios y requisitos determina- tutivo del derecho funda-
tado de invalidez. Entendemos
dos legislativamente, para mental a la pensin
que mediante el establecimiento
subvenir sus necesidades
de pensiones mnimas, se podra
vitales y satisfacer los es-
lograr este objetivo.
tndares de la procura
existencial (fundamento 74 de la sentencia 2. Inaplicacin del Decreto Legislativo
del Expediente N 0050-2004-AI/TC). De otro N 817 con relacin al Satep
lado, este seguro para los trabajadores tam-
La Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto
bin encuentra sustento en que un tipo de pen-
sin como esta conlleva especficamente una Legislativo N 817 (23.04.96) dispuso el otorga-
cobertura especial ante una deficiencia fsica miento de pensiones mnimas para aquellos reg-
sobreviviente con pleno respeto de su digni- menes provisionales a cargo de la ONP. Con rela-
dad, dentro de un rgimen dedicado a su pro- cin al Satep este sistema fue derogado por la Ley
teccin, atencin, readaptacin y seguridad de Modernizacin de la Seguridad Social en Sa-
(artculo 7 de la Constitucin). lud, Ley N 26790 (17.05.97), la cual en su Terce-
ra Disposicin Complementaria estableci que
Con estos argumentos, para el Tribunal Constitu- las reservas y obligaciones por prestaciones eco-
cional la suma de S/. 80 no sera la adecuada, pues
nmicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y
no cumplira sus objetivos como pensin de inva-
Enfermedades Profesionales regulado por el De-
lidez.
creto Ley N 18846 sern transferidos al Seguro
Al resolver este caso el mencionado Tribunal de- Complementario de Trabajo de Riesgo adminis-
clara que el trabajador mantiene su derecho a per- trado por la ONP.
cibir su pensin pese a ser un trabajador emplea-
do. Adems, la pensin deber calcularse en base a En la medida que muchas de las pensiones otor-
las ltimas 12 remuneraciones, las cuales coinci- gadas por el Satep no eran muy elevadas, se inter-
den con sus periodos como trabajador empleado; pusieron sendas demandas de amparo con la fina-
ello pese a que durante estos periodos el emplea- lidad de lograr la aplicacin de las pensiones mni-
dor no aportaba por dicho trabajador al Satep. En mas reguladas en el D. Leg. N 817. Con relacin a
este caso el el rol tuitivo del Estado importa que este tema, el TC establece distinciones entre el Satep
este asuma los montos no aportados por la empre- y el Sistema Nacional de Pensiones, regulado por
sa (Fundamento 5), cuando el trabajador tena la el D. Ley N 19990. Respecto de cada uno de ellos
condicin de empleado. identifica sus principales caractersticas tomando
En el mismo sentido en el Fundamento 5 el Tri- en cuenta los riesgos cubiertos. De acuerdo con este
bunal Constitucional considera que el Estado: criterio tenemos los siguientes datos:
No puede aceptar que habiendo situaciones El SNP fue creado para cubrir el riesgo de la
tan dramticas para una persona, como la que jubilacin. Cabe sealar que los riesgos de inva-
presenta el peticionante en el amparo de autos, lidez cubiertos por este sistema estn referidos a
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 291
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
trabajo o enfermedades profesionales. con la finali-
Consideramos que el
dad de deter-
El Satep tiene como finalidad proteger a los tra- establecimiento de una pen-
minar las rea- sin mnima en el Satep,
bajadores ante situaciones de invalidez para el
les posibilida- sera coherente con la doc-
trabajo generado por accidentes de trabajo o des econmi-
enfermedades profesionales. trina del contenido esencial
cas del Estado del derecho fundamental a
Otro criterio que permite distinguir ambos siste- para asumir el la pensin, tal como ha sido
mas est relacionado con los requisitos para gozar pago de estas expresado por el Tribunal
de las prestaciones que estos mecanismos de segu- pensiones. En Constitucional en las sen-
ridad social ofrecen: todo caso hu- tencias antes revisadas
biera sido sa-
En el SNP el otorgamiento de las pensiones del ludable que el
Decreto Ley N 19990 se encuentra condicio- Tribunal Cons-
nado al cumplimiento de los requisitos legales titucional tam-
para su goce, es decir a una determinada canti- bin se pronunciara sobre la necesidad de estable-
dad de aportes (aos de aportacin) y a una de- cer algn mecanismo que permita a los beneficia-
terminada edad. rios de este sistema gozar de una pensin acorde
En el Satep la denominada pensin vitalicia ser con su especial situacin de necesidad. Considera-
otorgada luego de la declaracin de incapaci- mos que el establecimiento de una pensin mnima
dad del trabajador, producida por accidentes de en el Satep, sera coherente con la doctrina del con-
trabajo o enfermedades profesionales. tenido esencial del derecho fundamental a la pen-
sin, tal como ha sido expresado por el Tribunal
Finalmente, un tercer criterio que expone el TC es Constitucional en las sentencias antes revisadas.
la fuente de financiamiento: Adems, ya en el Fundamento 3 de la sentencia del
Expediente N 0276-2004-AA/TC, se ha mencio-
En SNP se financia con los aportes de los tra-
nado que:
bajadores y del empleador. Actualmente al SNP
solo aportan los trabajadores. () el pago previsto en el Decreto Ley N 18846
debe ser entendido, a la luz de una interpreta-
En el rgimen del Satep era el empleador el
cin pro homine prevista en el artculo 1 de la
encargado de pagar el seguro obligatorio.
Norma Fundamental, como una forma ms de
Otro aspecto que permite explicar las diferencias pensin por invalidez (en este caso, ligada a
entre ambos regmenes de seguridad social es la un accidente o enfermedad con ocasin del
posibilidad de percibir en forma simultnea una trabajo, y distinta a la prevista a las normas
pensin de jubilacin del Sistema Nacional de Pen- genricas del Sistema Nacional de Pensiones),
siones y una pensin vitalicia del Seguro Comple- y por lo tanto, protegida a travs del artculo
mentario de Trabajo de Riesgo (mecanismo que 11 de la Constitucin, y amparada por la ga-
reemplaz al Satep). ranta institucional de la seguridad social del
artculo 10.
Coincidimos con la postura de Tribunal Constitu-
cional con relacin a la no aplicacin para el Satep En virtud de lo anterior, concluimos que en el rgi-
de las pensiones mnimas reguladas en el D. Leg. men del Satep (Decreto Ley N 18846) tambin se
N 817. Entendemos que los montos establecidos requiere el establecimiento del mecanismo de pen-
en dicho Decreto Legislativo son el resultado de siones mnimas.
292
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Exp. N 09248-2006-PA/TC
Caso: Saavedra Lizardo
STC Exp. N 09248-2006-PA/TC
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicado en la pagina web del Tribunal Constitucional el 26/10/2007)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 293
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
294
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
COMENTARIO
La sentencia bajo comentario plantea dos temas que consideramos relevantes. Por un lado, el relativo a la
simulacin de los contratos de locacin de servicios para encubrir una relacin laboral y la importancia
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 295
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
de la prueba documental para probar la existencia de una genuina relacin laboral; por otro, la deter-
minacin de los alcances del mbito de proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041.
Sobre el particular, como sabemos, junto al contrato de trabajo existen los llamados contratos de
naturaleza civil, en los que podemos encontrar elementos similares a los de una relacin laboral. Uno
de estos es el contrato de locacin de servicios, que se diferencia del contrato de trabajo bsicamente
por la presencia de una total autonoma en la ejecucin de la prestacin personal, que incluso permite
al locador ejecutar la labor encomendada con la ayuda de terceros. As visto, el principal elemento
distintivo entre el contrato de trabajo y el contrato de locacin de servicios ser la total ausencia del
elemento subordinacin en este ltimo.
En ese sentido, a fin de la determinacin de la existencia o no de un contrato de trabajo frente a la
indebida utilizacin del contrato de locacin de servicios resultar imprescindible, basados en la apli-
cacin de la primaca de la realidad y la prueba documental, que se determine la presencia del elemen-
to subordinacin, es decir, la presencia de las facultades directriz, normativa y disciplinaria que tiene
el empleador frente al trabajador. Precisamente, a esto se refiere la sentencia en comentario, cuando
indica que la subordinacin otorga al empleador la facultad de dar rdenes, instrucciones o directri-
ces a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direc-
cin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo
(poder sancionador o disciplinario).
Al respecto, resulta ilustrativo cmo en el caso bajo anlisis se demostr la subordinacin, ya que la deman-
dante present como medio probatorio una papeleta de comisin, en la que se sealaba que la demandan-
te sale de comisin por espacio de tres horas (3) por diligencias encomendadas por el fiscal de la Sala de
Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar. Este documento fue suficiente para demostrar la subordi-
nacin, toda vez que de l se infiere la sujecin a un horario de trabajo, as como el poder de direccin del
empleador. Por ello, se puede afirmar que cualquier documento, por ms inocuo que parezca como, por
ejemplo, un saludo por navidad o una carta de felicitacin puede ser suficiente para determinar la presen-
cia de este elemento si trasluce la presencia del poder de direccin o disciplinario del empleador.
Adems de lo antes sealado, otro argumento que acredit que estbamos frente a una relacin laboral
fue la duracin que tuvo esta relacin civil, pues la duracin de la labor efectuada seis aos no
guardaba concordancia con el carcter temporal que normalmente tienen las prestaciones especficas
para las que se emplea la modalidad de locacin de servicios; ello evidenciaba claramente que estbamos
frente a un acto simulado que buscaba enmascarar una relacin laboral, toda vez que una de las caracte-
rsticas bsicas de los contratos de locacin de servicios, conforme el Cdigo Civil, es su temporalidad.
Es decir, no es una prestacin destinada a durar en el tiempo, como es el caso del contrato de trabajo1.
Sin embargo, no basta nicamente la determinacin de la existencia de una relacin laboral con el
Estado para dar la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041; pues, como lo ha sealado la Corte
Suprema en la Casacin N 1364-2005 Lima, una vez determinada que la relacin entre las partes
cuenta con los elementos tpicos de una relacin laboral, esta debe ser calificada dentro del rgimen
laboral al que pertenece, como la actividad pblica o la actividad privada, esta ltima que tambin
puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, aplicndose la normativa del Decreto
Legislativo N 728. Este supuesto que principalmente ocurre cuando estamos ante entidades pblicas
donde existan regmenes mixtos, como es el caso de las municipalidades; al respecto, antes de delimi-
tar la gama de derechos que pueden corresponder al trabajador, debemos primero determinar si nos
regimos bajo el Decreto Legislativo N 728 o el Decreto Legislativo N 276. Tal y como lo seal el
1 Debe tenerse presente que nos estamos refiriendo a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, modo de contratacin que
resulta ser la regla general en nuestro ordenamiento laboral.
296
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
2 En este caso el TC seal: En primer lugar, resulta necesario determinar cul es el rgimen laboral al cual estuvo sujeto el
demandante, a fin de poder determinar la competencia de este tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto,
debemos sealar que con las pruebas presentadas por las partes, queda demostrado que el recurrente ingres en la Municipa-
lidad emplazada el 2 de junio de 2003, es decir, cuando ya se encontraba vigente el artculo 37 de la Ley N 27972, que
establece que los obreros municipales estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada; razn por la cual al demandante
no le es aplicable la Ley N 24041.
3 CAS. N 2600-2005 La Libertad, El Peruano, 1 de octubre de 2007.
4 CAS N 2308-2005 Lambayeque; El Peruano, 31 de mayo de 2007.
5 CAS. N 2459-2005 La Libertad, El Peruano, 30 de noviembre 2007.
6 CAS. N 2470-2005 Piura, El Peruano, 31 de mayo de 2007.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 297
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Exp. N 1789-2006-AA/TC
Caso: Barrn Flores
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31/01/2008)
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
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El Apoderado del Banco Central de Reserva del Per, 3. En ese sentido, la cuestin controvertida consis-
con fecha 27 de octubre de 2003 interpone la excep- te en determinar si existi o no una relacin laboral
cin de incompetencia y contesta la demanda, solici- de confianza entre el demandante y la emplazada,
tando que se la declare infundada, por sostener que la debido a que el actor ha manifestado que el cargo
accin debe ser planteada ante el Juez Especializado que desempeaba no era de confianza, razn por
de Trabajo y agrega que el recurrente fue contratado la cual solo poda ser despedido por una causa jus-
como un funcionario de confianza segn el contrato ta relativa a su capacidad o conducta.
suscrito con fecha 19 de agosto de 2002, cuyas labo- 4. De acuerdo con lo previsto en el artculo 43 del
res eran de naturaleza inminentemente de confianza. Decreto Supremo N 003-97-TR, son trabajadores
Por otro lado, aduce que la no mencin del cargo de de confianza aquellos que laboran en contacto per-
confianza en las boletas de pago en nada alteran su sonal y directo con el empleador o con el personal
situacin, ni enerva tal condicin conforme al artcu- de direccin, teniendo acceso a secretos industria-
lo 60 del Decreto Supremo N 001-96-TR. Final- les, comerciales o profesionales y, en general, a
mente, precisa que la estabilidad laboral no alcanza a informacin de carcter reservado. Asimismo,
los funcionarios de confianza y, por ende, pueden ser aquellos cuyas opiniones o informes son presenta-
removidos aducindose el motivo de la prdida de dos directamente al personal de direccin, contri-
confianza como una razn suficiente para extinguir buyendo a la formacin de las decisiones empresa-
la relacin laboral. riales.
El Quincuagsimo Cuarto Juzgado Especializado 5. En buena cuenta, los trabajadores de confianza
en lo Civil de la Corte Superior de Lima, con fecha tienen un mayor grado de responsabilidad en aten-
31 de agosto de 2004, declar improcedente la de- cin a las funciones que desempean, ya que se
manda, por considerar que existen puntos contro- relacionan en forma inmediata y directa con la vida
vertidos sobre la calidad del trabajador y por tal misma de las empresas, sus intereses, la realiza-
circunstancia no es posible determinar cul es la cin de sus fines y con su direccin, administra-
normatividad aplicable; por lo que se exige la ac- cin, entre otras actividades (STC 8146-2005-
tuacin de medios probatorios. AA).
La recurrida confirm la apelada, por los mismos 6. El recurrente afirma que el cargo de Analista I,
fundamentos. que desempeaba, no era de confianza debido a
FUNDAMENTOS que en sus boletas de pago no se consigna la califi-
cacin correspondiente. Sin embargo, de confor-
1. El demandante pretende que se declare inaplica- midad con lo dispuesto por la legislacin sobre la
ble la Carta N GG-149-2003, de fecha 14 de julio materia, la omisin de la emplazada de no consig-
de 2003, mediante la cual se le comunica que ha nar en la boleta del accionante la calificacin de
sido despedido del cargo de Analista I en la Uni- trabajador de confianza, no enervara dicha condi-
dad de Anlisis de la Competencia de los Merca- cin ya que la categora de trabajador de confianza
dos Financieros y que, en consecuencia, se ordene depende de la naturaleza de las funciones desem-
su reposicin en el cargo que vena desempeando peadas.
as como el reintegro de los haberes dejados de
percibir, ms intereses legales que se generen has- 7. De otro lado, el recurrente alega que no puede
ta el momento de su reincorporacin. ser considerado como personal de confianza, por
haber registrado diariamente su asistencia en la
2. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de empresa; sin embargo, esta afirmacin queda des-
las demandas de amparo en materia laboral indivi- virtuada, no solo por no presentar los respectivos
dual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a medios probatorios, sino porque a fojas 65 obra el
20 de la STC N 0206-2005-PA/TC, que constitu- contrato de trabajo suscrito con la emplazada, ob-
yen precedente vinculante, de conformidad con lo servndose en la parte introductoria el cargo de
dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar confianza ostentado. Asimismo, de acuerdo a la
del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal ley orgnica del Banco Central de Reserva del Per,
considera que, en el presente caso, procede eva- Ley N 26123, seala de manera expresa que, los
luar si el demandante ha sido objeto de un despido Gerentes o Sub Gerentes son considerados cargos
arbitrario. de confianza.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 299
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
En el artculo 43 del Decreto Supremo N 003-97-TR se regulan dos categoras especiales de traba-
jadores: de direccin y de confianza. Doctrinariamente, los trabajadores de direccin tienen poder de
decisin y actan en representacin del empleador, con poderes propios de l; es decir, sus funciones
al interior de la empresa se confunden con las actividades reservadas al propio empleador o de la
persona que sintetiza tal prerrogativa; pudiendo contratar personal, modificar los contratos de trabajo,
pagar las retribuciones y, eventualmente, despedir a los trabajadores de la empresa representada.
Por su parte, los trabajadores de confianza prestan sus servicios de manera personal y laboran en
contacto directo con el empleador o con el personal de direccin, y por su labor tienen acceso a los
secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado.
Empero, nicamente coadyuvan a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido perso-
nal de direccin, constituyndose en sus colaboradores directos. Por esta razn, lo relevante de su
situacin no es tanto su poder de decisin al interior de la empresa, sino el poder de informacin que
descansa en sus manos y cuya filtracin puede ocasionar daos irreparables para la marcha de la
empresa.
Por lo dicho, si bien la categora de trabajador de direccin lleva implcita la calificacin de confianza,
un trabajador de confianza no necesariamente es de direccin, en la medida en que puede carecer de
poder de decisin y de la facultad de representacin.
Asimismo, ostentar la condicin de un trabajador de confianza acarrea una serie de limitaciones res-
pecto a los derechos de los cuales los trabajadores comunes son titulares; por ejemplo:
a) Estn impedidos de afiliarse a los sindicatos, conforme lo seala el inciso b) del artculo 12 del
Decreto Supremo N 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que esta-
300
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
blece que los trabajadores de direccin y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato,
salvo que en forma expresa el estatuto de la organizacin sindical lo permita.
b) No procede su reposicin en caso de ser despedidos arbitrariamente; con relacin a este tema la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha establecido que cuando un trabajador de con-
fianza es despedido de forma arbitraria no le corresponde la reposicin en su puesto de trabajo. En
nuestra opinin, dado que los puestos de estos trabajadores se sustenta en la confianza personal de
los directivos o dueos de la empresa, la prdida de dicha confianza debera conllevar un cese plena-
mente justificado, lo cual, sin embargo, no es recogido por la legislacin ordinaria; pero que tampoco
puede derivar en reposicin alguna, ya que el elemento causal de la contratacin ha desaparecido.
c) El periodo de prueba puede tener una mayor extensin. Conforme al artculo 10 del Decreto Su-
premo N 003-97-TR, este periodo se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo
inicial de tres meses para el personal de confianza; ampliacin que debe constar por escrito en el
contrato de trabajo celebrado con el personal de direccin o de confianza.
d) No tienen derecho al pago de horas extras, pues conforme se colige de los artculos 10 y 11 del
Decreto Supremo N 008-2002-TR, los trabajadores de confianza, con la excepcin de los sujetos
a control efectivo del tiempo de trabajo, se encuentran excluidos de la jornada mxima legal. De
igual forma no estn sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida
en el rgimen laboral de la actividad privada, conforme al ltimo prrafo del artculo 1 del Decreto
Supremo N 004-2006-TR, con la excepcin antes sealada.
e) No tienen derecho a una indemnizacin vacacional, restriccin que se colige de lo sealado en el
artculo 24 del Decreto Supremo N 012-92-TR, que establece: La indemnizacin por falta de des-
canso vacacional a que se refiere el inciso c) del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713, no
alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso
vacacional. En ningn caso la indemnizacin incluye a la bonificacin por tiempo de servicios.
Por todas las limitaciones antes sealadas, la condicin de trabajador de confianza no puede otorgarse
de manera arbitraria, sino que debe responder a la naturaleza de la labor a desempearse y seguirse el
procedimiento recogido en el artculo 59 del Decreto Supremo N 001-96-TR:
a) Se identificar y determinar los puestos de direccin y de confianza de la empresa, de conformi-
dad con la ley.
b) Se comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de direccin y de confianza
que sus cargos han sido calificados como tales.
c) Se consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calificacin correspondiente.
Sobre la consignacin de la condicin de trabajador en las boletas de pago versa el problema plantea-
do en la sentencia bajo comentario. Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado en
el sentido de que la omisin del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la calificacin
de trabajador de confianza, no enerva dicha condicin ya que la categora de trabajador de confianza
depende de la naturaleza de las funciones desempeadas (Al respecto vase: STC Exp. N 1651-2005-
PA/TC, STC Exp. N 03501-2006-PA/TC, STC Exp. N 2358-2005-PA/TC y la STC Exp. N 746-
2003-AA/TC); fundamentando su posicin en lo sealado en el artculo 60 del Decreto Supremo
N 001-96-TR que establece que la inobservancia de alguna formalidad en la calificacin de los puestos
de direccin o de confianza no enerva dicha condicin si de la prueba actuada esta se acredita; norma-
tividad que guarda coherencia con la esencia misma de los cargos de confianza, pues la omisin
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 301
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
documental sealada no modifica la condicin del trabajador de confianza, que est determinada por
la naturaleza de la funcin y no depende de la designacin del empleador.
Por otro lado, se aprecia que el artculo 60 del Decreto Supremo N 001-96-TR guarda una estrecha
relacin con el principio de primaca de la realidad, por el cual en caso de discordia entre lo que ocurre
en la prctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, esto es,
a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad. Frente a la discordancia entre la realidad y
la forma derivada del incumplimiento de los requisitos formales para ingresar o ascender en un puesto
de trabajo, se prioriza lo que ocurre en la prctica, como ocurre en este caso, en el cual la omisin de
la formalidad sealada en el literal c) del artculo 59 del Decreto Supremo N 001-96-TR no puede
servir de pretexto para establecer una relacin laboral distinta de la real, en este caso una de confianza.
Finalmente, dado que en el caso concreto de los trabajadores del Banco Central de Reserva estn bajo
el rgimen de la actividad privada (art. 40 del D.L. N 26123), debe tenerse presente tambin lo sea-
lado por el TC en la sentencia recada en el Exp. N 4492-2004-AA, en la que se dijo que no procede
la reposicin de los trabajadores de confianza del Sector Pblico que se encuentran bajo el rgimen
laboral de la actividad privada, a pesar de que el retiro de la confianza no constituya una causa justa de
cese laboral; dejndose a salvo el derecho del trabajador afectado de solicitar la indemnizacin por
despido arbitrario en la va laboral.
BIBLIOGRAFA
GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del trabajo. Primera edicin. Editorial San Marcos. Lima-
Per, 1996. Pg. 250 y sgtes.
DOLORIER TORRES, Javier Ricardo y ZIGA VILLEGAS, Walter. El retiro de la confianza
a un trabajador que fue promovido a un cargo de confianza. A propsito de una sentencia del
Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 112. Gaceta Jurdica. Lima, ene-
ro 2008. Pg. 23 y sgtes.
ARVALO VELA, Javier y YNAMI GARCA, Suhei Larisa. La proteccin de los trabajadores
de confianza frente al despido arbitrario. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 112. Gaceta
Jurdica. Lima, enero 2008. Pg. 29 y sgtes.
CAMPOS TORRES, Sara Rosa. Perd la confianza en mi gerente. Es esta una causal vlida para
despedirlo? A propsito de la sentencia emitida recientemente por el Tribunal Constitucional. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N112. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008. Pg. 35 y sgtes.
302
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Exp. N 8330-2006-PA/TC
Caso: Sindicato nico Nacional de
Trabajadores del Cuerpo General de
Bomberos Voluntarios del Per
Sentido del fallo: Fundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 2/01/2008)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 303
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
solicita se declaren nulos e inaplicables los Memos procedimental especfica, igualmente satisfactoria,
N 144-CGBVP-DIPER-APR de fecha 23 de mayo para la proteccin del derecho constitucional su-
de 2002 y el Memo N 008-2002 CGBVP-DIPER puestamente vulnerado, conforme a lo establecido
de fecha 24 de mayo de 2002 de la Direccin de en el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Cons-
Personal. Manifiestan que se ha vulnerado su de- titucional.
recho a la libertad sindical, establecido en el art-
FUNDAMENTOS
culo 28, numeral 1), de la Constitucin.
Delimitacin del petitorio
Sobre el particular alegan que, con fecha 22 de
mayo de 2005, su centro laboral fue clausurado, El recurrente solicita que se declaren nulos e inapli-
desplazando a los miembros del sindicato a diver- cables los Memos Ns 144-CGBVP-DIPER APR,
sos locales y reas. Por otro lado, refieren que el de fecha 23 de mayo de 2002, que ordena su trasla-
seor Ramrez Garca, en su condicin de dirigen- do a la IV Comandancia Departamental Lima Cen-
te sindical (secretario de defensa), quien viene asu- tro, y 008-2002 CGBVP-DIPER, de fecha 24 de
miendo la defensa colectiva del referido Sindicato mayo de 2002, de la Direccin de Personal, que
como miembro de la comisin negociadora del plie- ordena la prestacin de servicios del actor en cali-
go de reclamos del ao 2001 en actual giro, fue dad de Conserje a la XXV Comandancia Depar-
reasignado a la IV Comandancia Departamental de tamental Lima Norte, lo cual habra implicado una
Lima Centro, en reemplazo de otro trabajador y, rebaja de cargo y categora. Manifiesta que se ha
acto seguido, fue disminuido de categora, de la de vulnerado su derecho a la libertad sindical, esta-
Tcnico Administrativo a la de Conserje de la XXV blecido en el artculo 28, numeral 1), de la Consti-
Comandancia Departamental Lima Norte. tucin.
El Procurador Adjunto a cargo de los asuntos judi- Anlisis de la controversia
ciales de la Presidencia del Consejo de Ministros
contesta la demanda, planteando la excepcin de Con relacin a la procedencia del Amparo, a la luz
ambigedad en el modo de proponer la demanda, del precedente vinculante establecido en la STC
sealando que no se ha sealado cul es la persona 0206-2005-PA/TC.
que forma parte, como demandante, de la relacin Atendiendo a lo dispuesto en el fundamento 13 de
jurdico procesal. Asimismo, contesta la demanda la STC 0206-2005-PA/TC, que constituye prece-
sealando que el traslado del trabajador se debi a dente vinculante en virtud de lo dispuesto por el
razones operativas y de acuerdo a ley, no habin- artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
dose trasladado al trabajador a lugar distinto de cesal Constitucional, este Tribunal ha considerado
aquel en el que preste habitualmente servicios, ni que: (...), la dimensin plural o colectiva de la li-
habindose producido la reduccin de su catego- bertad sindical garantiza no solo la proteccin co-
ra. Por otro lado refiere que, ante dichos actos, lectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue
correspondera al demandante la interposicin de reconocido por este Colegiado en el Exp. N 1124-
una accin por actos de hostilizacin, para lo cual 2001-AA/TC), sino que tambin reconoce una pro-
el trabajador debi cumplir con el requisito de re- teccin especial para los dirigentes sindicales, toda
mitir una carta a su empleador, dndole un plazo vez que estos ltimos, libremente elegidos, deten-
de 6 das, a fin que se dejen sin efecto los actos tan la representacin de los trabajadores sindicali-
correspondientes. zados a fin de defender sus intereses. Consecuen-
Con fecha 14 de febrero de 2005, el Vigsimo Sex- temente, todo acto lesivo, no justificado e irrazo-
to Juzgado Especializado en lo Civil de Lima de- nable, que afecte a los trabajadores sindicalizados
clara infundada la excepcin de ambigedad y fun- y a sus dirigentes y que haga impracticable el fun-
dada la demanda, por considerar que los actos rea- cionamiento del sindicato, deber ser reparado
lizados por la emplazada son reiterativos y en re- (subrayado agregado). El proceso constitucional de
presalia por la condicin de dirigente sindical del amparo es la va idnea para tutelar el derecho a la
demandante. libertad sindical ya sea en su vertiente individual
o colectiva de los trabajadores y sindicatos, al tra-
La recurrida, revocando la apelada, declara impro- tarse de un derecho fundamental constitucional-
cedente la demanda, sealando que existe una va mente protegido.
304
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Con relacin a la vulneracin del derecho a la li- tendiente a menoscabar la libertad sindical en
bertad sindical relacin con su empleo.
El artculo 28 de la Constitucin de 1993 seala 2. Dicha proteccin deber ejercerse especial-
El Estado reconoce los derechos de sindicacin, mente contra todo acto que tenga por objeto:
negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejerci-
(...)
cio democrtico:
b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en
Garantiza la libertad sindical (...) (cursiva
cualquier otra forma a causa de su afiliacin
agregada).
sindical o de su participacin en actividades sin-
En lo que concierne al desarrollo de dicha norma dicales fuera de las horas de trabajo o, con el
constitucional, este Tribunal, en la STC N 0008- consentimiento del empleador, durante las ho-
2005-PI/TC, tuvo oportunidad de precisar los al- ras de trabajo (subrayado agregado).
cances de la libertad sindical, en armona con los
tratados internacionales sobre la materia. As, di- Adems el Convenio 151, sobre las relaciones
cho derecho fundamental, definido como la capa- de trabajo en la administracin pblica, seala
cidad autodeterminativa para participar en la cons- en su artculo 4 que:
titucin y desarrollo de la actividad sindical, se ma- 1. Los empleados pblicos gozarn de pro-
nifiesta en dos planos: (i) la libertad sindical intui- teccin adecuada contra todo acto de discri-
to personae, que comprende, en su faceta positiva, minacin antisindical en relacin con su em-
el derecho de un trabajador a constituir organiza- pleo.
ciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya
constituidos y, en su faceta negativa, el derecho de 2. Dicha proteccin se ejercer especialmente
un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una contra todo acto que tenga por objeto:
organizacin sindical; (ii) la libertad sindical plu- (...)
ral, la misma que plantea tres aspectos: a) ante el
Estado (comprende la autonoma sindical, la per- b) despedir a un empleado pblico, o perjudi-
sonalidad jurdica y la diversidad sindical); b) ante carlo de cualquier otra forma, a causa de su
los empleadores (comprende el fuero sindical y la afiliacin a una organizacin de empleados p-
proscripcin de prcticas desleales); y, c) ante las blicos o de su participacin en las actividades
otras organizaciones sindicales (comprende la di- normales de tal organizacin (subrayado agre-
versidad sindical, la proscripcin de las clusulas gado).
sindicales, etc.). Al respecto debe precisarse que si bien el artculo
A nivel de la normativa internacional en el mbito 17 de la Ley N 27067 seala que El personal ad-
laboral, los Convenios de OIT Nm. 151 sobre las ministrativo remunerado del Cuerpo General de
Relaciones de Trabajo en la Administracin Pbli- Bomberos Voluntarios del Per se encuentra bajo
ca, suscrito y ratificado por el Per; y el Convenio el rgimen laboral de la actividad privada, dicha
Nm. 98, sobre el derecho de sindicacin y la ne- institucin pertenece a la Administracin Pblica
gociacin colectiva, han previsto en sus textos pre- (entidad adjunta a la Presidencia del Consejo de
ceptos que pretenden precisamente brindar protec- Ministros), razn por la cual es aplicable el referi-
cin a los trabajadores en el ejercicio de su dere- do Convenio.
cho a la libertad sindical, protegindolo ante posi-
De forma complementaria, conviene traer a cola-
bles actos de discriminacin o actos que lo perju-
cin lo sealado por el Comit de Libertad Sindi-
diquen por causa precisamente de tener afiliacin
cal de la OIT con relacin a la libertad sindical:
sindical.
Uno de los principios fundamentales de la li-
En esa lnea el Convenio 98 sobre el derecho de
bertad sindical es que los trabajadores gocen
sindicacin y la negociacin colectiva, en su ar-
de proteccin adecuada contra los actos de dis-
tculo 1 establece que:
criminacin antisindical en relacin con su em-
1. Los trabajadores debern gozar de adecuada pleo tales como despido, descenso de grado,
proteccin contra todo acto de discriminacin traslado y otras medidas perjudiciales y que
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 305
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 214.
306
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
A fojas 23 consta el Memorando N 144-2002 sindical. En efecto, si bien los actos sealados po-
CGBVP/DIPER-APR, de fecha 23 de mayo de dran encontrar justificacin en caso se sujeten a la
2002, mediante el cual se dispone que el recurren- legislacin pertinente (lo que no ha sido probado
te pase a prestar servicios en reemplazo de otro tra- en el caso de autos), tales actos, en su conjunto,
bajador, en la IV Comandancia Departamental Lima neutralizan en gran medida la actividad sindical de
Centro. Asimismo, a fojas 24, figura el Memoran- los trabajadores, a efectos de poder negociar, de
do N 008-2002-CGBVP/DIPER, de fecha 24 de forma libre, con su empleador.
mayo de 2002 (al da siguiente de la emisin del
primer memorando), disponindose su traslado a Se evidencia entonces la afectacin de la libertad
la XXV Comandancia Departamental Lima Norte, sindical, mediante actos que impiden el ejercicio
a fin que se desempee como Conserje, no obstan- regular del derecho fundamental referido, configu-
te que el recurrente prestase labores como Auxiliar rndose como actos de hostilidad del empleador.
de la Direccin de Personal, tal como consta en el Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
Oficio Circular N 002-2001 CGBVP/OFIPLAN, con la autoridad que le confiere la Constitucin
que distribuye el Manual de Organizacin y Fun- Poltica del Per.
ciones (MOF) de la institucin. Finalmente, los
demandados han reconocido que el 22 de mayo se HA RESUELTO
dio el cierre del centro de labores. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en
De los hechos expuestos se concluye que las medi- consecuencia la restitucin del recurrente a un pues-
das adoptadas por el empleador resultan irrazona- to de trabajo en condiciones anlogas a las osten-
bles, por cuanto los traslados sucesivos, la rebaja tadas con anterioridad.
de categora sin justificacin alguna y sin amparo Publquese y notifquese.
legal, as como la clausura del centro de labores en
el contexto de una negociacin colectiva, resultan SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
actos violatorios que atentan contra la actividad VAREZ MIRANDA
COMENTARIO
La sentencia materia de comentario aborda dos temas imbricados relevantes: los actos que pueden ser
considerados actos de hostilidad del empleador y el ejercicio de la libertad sindical. Con relacin a los
actos de hostilidad, debe recordarse que en ejercicio del ius variandi todo empleador puede introducir
modificaciones no esenciales en la prestacin de trabajo, es decir, modificar las condiciones laborales
en las que se desempea el trabajador. Mediante este derecho potestativo se busca que el empleador
pueda dirigir y organizar el trabajo que ha contratado, permitirle ejercer su poder de direccin; y por el
lado del trabajador, permitir ciertas adaptaciones del contrato a la realidad, alivindose las inevitables
tensiones que se producen con el correr del tiempo entre las partes, logrndose la continuidad o dura-
bilidad del vnculo.
Un problema que presenta el ius variandi en nuestro ordenamiento es que el artculo 9 del Decreto
Supremo N 003-97-TR le reconoce al empleador amplias facultades para la variacin de las condi-
ciones de trabajo, lo que podra ser empleador de modo abusivo. Por esta razn, en el artculo 30 del
Decreto Supremo N 003-97-TR se enumeran tres posibles conductas del empleador, relacionadas
con el ejercicio abusivo del ius variandi, que constituyen actos de hostilidad patronal, a saber: la
reduccin de la remuneracin, la rebaja de categora profesional y el traslado del lugar de prestacin
del servicio.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 307
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
En el caso en comentario se habra presentado los dos ltimos supuestos mencionados que pasamos a
analizar, verificndose si conllevaron o no una limitacin del ejercicio de la libertad sindical del traba-
jador recurrente.
1) Reduccin de categora del trabajador: este acto hostil puede producirse en forma directa, cuan-
do el empleador traslada o cambia a un trabajador del puesto que ocupaba a uno distinto, correspon-
diente a una categora inferior; o en forma indirecta cuando, sin trasladarse o cambiarse de puesto o
cargo al trabajador, se disminuyen sus atribuciones y el rango del cargo desempeado, o cuando se
crea un cargo superior que absorbe las atribuciones o la representacin que antes correspondan al
cargo que ocupa el trabajador, o cuando se le traslada a este a otro puesto del mismo nivel y categora,
pero de menor remuneracin.
A fin de delimitar la configuracin del acto hostil de rebaja de categora, debe tenerse presente la
diferencia de los conceptos de categora profesional y de puesto de trabajo. La categora profesional se
refiere a una posicin o status determinado por la profesin, oficio, especializacin o experiencia
laboral del trabajador; el puesto de trabajo refiere a las funciones concretas que desempea el trabaja-
dor en la empresa. En este sentido, no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja de
categora, pues dentro de una categora pueden comprenderse diversidad de funciones especficas y,
por ende, diversos puestos de trabajo. Pueden, por lo tanto, hacerse cambios de puestos de trabajo
dentro de una misma categora laboral.
Por lo sealado, no se configura un acto hostil si el cambio de puesto de trabajo se produce dentro del
mbito de la categora profesional que, por su calificacin y especializacin, corresponde al trabaja-
dor. En palabras de Blancas Bustamante, [e]l ius variandi del empleador solo puede ejercerse ()
dentro del mbito de la categora del servidor. Este podr ser rotado o cambiado de puestos, cargos y
funciones siempre que cualquiera de ellos no corresponda a una categora inferior. En ese sentido, la
facultad de modificar las condiciones de trabajo ser ilcita si ocasiona un agravio eventual o futuro al
trabajador si la nueva ocupacin perjudica de alguna forma su carrera o pudiera hacerle perder o
afectara de alguna manera el dominio de su manualidad. (BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El
despido en el derecho laboral peruano. Ara editores. Lima, 2006. Pg. 426).
En el caso materia de comentario, se habra configurado el acto hostil descrito, toda vez que, a tener de
lo sealado en la sentencia, el empleador dispuso que el trabajador se desempee como conserje, no
obstante que haba ocupado el cargo de auxiliar de la Direccin de Personal (tcnico-administrativo).
Es decir, que el trabajador fue cambiado a un puesto que corresponda a una categora inferior a la que
por su calificacin y especializacin le corresponda.
2) El traslado del puesto de trabajo: la configuracin de este acto hostil exige la concurrencia de dos
elementos:
a) El elemento objetivo, constituido por el traslado fsico del trabajador a un centro de trabajo loca-
lizado en un mbito geogrfico distinto. En ese sentido, se descarta como un acto de hostilidad si
el cambio de lugar de trabajo se da dentro del mismo centro de trabajo, o si se deriva al trabajador
a otro centro de trabajo pero dentro del mismo mbito geogrfico. Lo que se busca evitar son los
efectos perjudiciales para un trabajador derivados de un cambio de residencia, pues como lo sea-
la Blancas Bustamante el mbito geogrfico en que el trabajador debe prestar sus servicios es
para este, sin duda, en la mayora de los casos, un factor determinante al momento de celebrar el
contrato de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las condiciones del clima
y las de su salud, los costos del transporte y, en general, el costo de vida que prevalece en una
determinada localidad, son datos, normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su
esfuerzo al servicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de esa situacin, por decisin
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RELEVANTE AD
COMENTADA
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LABORAL
culpabilidad en el agente, sino que, por el contrario, y en general, intencionalidad real del mismo en
relacin con la lesin de los derechos sindicales deviene irrelevante desde la perspectiva jurdico-
laboral, para resultar suficiente, a efectos de la oportuna represin, la aptitud de la conducta concreta
para lesionar los derechos sindicales. Basta, por tanto, con una mera conexin entre la conducta pre-
suntamente lesiva del derecho fundamental y el resultado negativo producido, haciendo, por lo dems,
abstraccin de mviles, legtimos o ilegtimos, concurrentes en el sujeto activo, que seran, por lo
dems, muy difciles de controlar. En resumen, se trata de un ilcito objetivo (), donde la culpa
es irrelevante, puesto que el fin principal de la proteccin no es ni la sancin personal (Derecho Penal)
ni la obligacin de resarcimiento (responsabilidad civil) (), sino que lo que persigue es restituir al
afectado a la situacin anterior a la violacin (VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindi-
cal en el Per. OIT, 1999. Pgs. 66 y 67).
En nuestra opinin, lo afirmado por el autor citado es discutible pues conllevara un nivel de protec-
cin que va ms all del fuero sindical y que anulara el ius variandi del empleador con respecto a los
dirigentes sindicales, toda vez que, incluso cualquier acto legtimo por ejemplo, un traslado fsico del
trabajador a un centro de trabajo localizado en el mismo mbito geogrfico o un cambio de puesto de
trabajo dentro del mbito de la categora profesional, podra ser considerado un acto violatorio de la
libertad sindical. Si bien es necesario proteger a los dirigentes sindicales contra las medidas sanciona-
torias o revanchistas injustificadas de algunos empleadores, tampoco puede proscribirse la facultad
del empleador, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de
trabajo, de efectuar cambios en las actividades de su empresa que impliquen modificar las condiciones
de trabajo de los dirigentes sindicales.
En cuanto al Tribunal Constitucional, si bien no adopta una postura clara contraria a lo recin expresa-
do, reconoce de modo general que en determinados supuestos las medidas adoptadas por el emplea-
dor, que podran tener incluso justificacin por estar sujetas a la legislacin pertinente, pueden afectar
la libertad sindical si en su conjunto neutralizan la actividad sindical de los trabajadores, lo que acerca
su posicin a la del doctor Villavicencio, pero sin identificarse plenamente con ella; aunque en el caso
analizado de por s la medida de rebaja de categora, conforme a lo sealado por el propio tribunal, no
tena justificacin alguna, de modo que igual se acreditaba la violacin de la libertad sindical. No
obstante, consideramos que el criterio general expresado por el tribunal debe ser visto con cuidado,
porque con el afn de proteger a los lderes sindicales de actos abusivos del empleador se puede llegar
a perjudicar el funcionamiento de una empresa, al limitarse injustificadamente el ejercicio del ius
variandi.
BIBLIOGRAFA
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
Confirman constitucionalidad de
normas sobre el regmen laboral
de los trabajadores agrcolas
Exp. N 00027-2006-PI
Caso: Rgimen laboral de los trabajadores agrcolas
Sentido del fallo: Infundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/01/2008)
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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LABORAL
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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- Pases como Argentina, Chile, Ecuador, El Sal- El rol del Estado en la promocin y acceso al
vador, Espaa, Guatemala, Honduras, Mxico, empleo en una Economa Social de Mercado
Nicaragua, Paraguay, Repblica Dominicana, conforme a la Constitucin.
Uruguay, Venezuela, entre otros, han estable-
cido regmenes diferenciados para los trabaja- La eficacia progresiva de los derechos econ-
dores agrcolas, incluso diferenciaciones den- micos, sociales y culturales y las restricciones
tro del propio sector agrcola, como es el caso presupuestarias de los Estados desde la pers-
de Colombia para los trabajadores bananeros, pectiva del CDESC.
Costa Rica o Francia, que excluye en materia El artculo 103 de la Constitucin y la natura-
de salario mnimo a los trabajadores agrcolas. leza de las cosas.
- El Tribunal Constitucional ha sealado, a nivel Aplicacin del Test de Igualdad para deter-
jurisprudencial, que el derecho a la igualdad minar la existencia de trato discriminatorio
supone tratar Igual a los iguales y desigual
a los desiguales. VI. FUNDAMENTOS
3. Amicus Curiae A. 1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Con fecha 23 de octubre de 2007, se presentaron 1. El Principio de Igualdad y su tratamiento
ante este Tribunal en calidad de amicus curiae:
a. A nivel de la normativa constitucional y de
DEMUS Estudio para la defensa de los derechos
la lnea jurisprudencial del Tribunal Consti-
de la mujer, CLADEM - Per y la Asociacin Au-
tucional
rora Vivar, para expresar criterios tcnicos del De-
recho Internacional de los Derechos Humanos que 1. A nivel constitucional, se ha reconocido en el
en su opinin abonaran a la inconstitucionalidad artculo 2, numeral 2) el principio-derecho a la
de la ley cuestionada. igualdad, dentro del Captulo correspondiente a los
Derechos Fundamentales de la Persona, en el T-
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE
tulo De la Persona y de la Sociedad: Toda perso-
RELEVANTES
na tiene derecho a: (...) 2. A la igualdad ante la ley.
Previamente al pronunciamiento de fondo sobre la Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
supuesta inconstitucionalidad de los artculos per- raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
tinentes de la Ley N 27360, el Tribunal considera econmica, o de cualquiera otra ndole.
necesario realizar un anlisis de las siguientes ma- 2. Con relacin a la Igualdad, este Colegiado se ha
terias de relevancia constitucional: pronunciado indicando que (...), la igualdad, ade-
El principio - derecho a la igualdad y su contenido. ms de ser un derecho fundamental, es tambin un
principio rector de la organizacin del Estado So-
Entre la discriminacin y el trato diferenciado cial y Democrtico de Derecho, y de la actuacin
qu se proscribe? de los poderes pblicos. Como tal, comporta que
Remuneracin, descanso vacacional anual y la no toda desigualdad constituye necesariamente una
indemnizacin por despido en el rgimen la- discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de
boral comn. diferencia de trato en el ejercicio de los derechos
fundamentales; la igualdad solamente ser vulne-
Las singularidades del sector agrario y la justi-
rada cuando el trato desigual carezca de una justi-
ficacin de un rgimen laboral especial para
ficacin objetiva y razonable. La aplicacin, pues,
este sector.
del principio de igualdad no excluye el tratamiento
El sector agrario y su problemtica desde el desigual; por ello, no se vulnera dicho principio
enfoque de la OIT. cuando se establece una diferencia de trato, siem-
Dos regmenes laborales especiales: el rgimen pre que se realice sobre bases objetivas y razona-
de MYPE y el rgimen del sector agrario. bles2. (subrayado agregado)
2 Exp. 0048-2004-AI. FJ 39
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 315
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
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3. En lnea con lo antes expuesto, este Tribunal se En la medida que la Igualdad, adems de ser
ha pronunciado indicando la importancia de (...) un principio rector del ordenamiento, constitu-
el adecuado discernimiento entre dos categoras ye un derecho fundamental, el mandato corre-
jurdico-constitucionales, a saber, diferenciacin y lativo derivado de aquel, respecto a los sujetos
discriminacin. En principio, debe precisarse que destinatarios de este derecho (Estado y parti-
la diferenciacin est constitucionalmente admiti- culares), ser la prohibicin de discriminacin.
da, atendiendo a que no todo trato desigual es dis- Se trata, entonces, de la configuracin de una
criminatorio; es decir, se estar frente a una dife- prohibicin de intervencin en el mandato de
renciacin cuando el trato desigual se funde en igualdad4 (subrayado agregado).
causas objetivas y razonables. (...), cuando esa
5. De otro lado, y con relacin a la herramienta
desigualdad de trato no sea ni razonable ni propor-
doctrinaria constitucional desarrollada, a efectos
cional, estaremos frente a una discriminacin y, por
de determinar cundo es que se ha producido una
tanto, frente a una desigualdad de trato constitu-
afectacin al principio-derecho a la igualdad, este
cionalmente intolerable3.
Colegiado ha sealado que (...) si en un caso con-
4. Respecto a la doble dimensin del principio-de- creto estamos frente a una afectacin del princi-
recho a la igualdad, este Colegiado se ha pronun- pio-derecho a la igualdad, la doctrina constitucio-
ciado en el siguiente sentido: nal ha desarrollado mecanismos para determinar
cundo estamos frente a un trato desigual con base
(...) En cuanto principio, constituye el enun-
en justificaciones objetivas y razonables; o cun-
ciado de un contenido material objetivo que,
do frente a un trato arbitrario, caprichoso e injus-
en tanto componente axiolgico del fundamen-
tificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamen-
to del ordenamiento constitucional, vincula de
te, uno de esos instrumentos a los que habr de
modo general y se proyecta sobre todo el orde-
recurrir nuevamente este Tribunal es el test de
namiento jurdico. En cuanto derecho funda-
igualdad, que es una gua metodolgica para de-
mental, constituye el reconocimiento de un au-
terminar si un trato desigual es o no discriminato-
tntico derecho subjetivo, esto es, la titulari-
rio y, por tanto, violatorio o no del principio -
dad de la persona sobre un bien constitucional:
derecho a la igualdad5. (subrayado agregado).
la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata
Con referencia a la aplicacin del test de igualdad
del reconocimiento de un derecho a no ser dis-
nos pronunciaremos en el apartado correspondien-
criminado por razones proscritas por la propia
te de la presente sentencia.
Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, reli-
gin, opinin, condicin econmica) o por otras 6. As, el principio-derecho a la igualdad ha sido
(motivo de cualquier otra ndole) que, ju- constitucionalmente reconocido, y se le ha dota-
rdicamente, resulten relevantes. Una cuestin do de contenido indicndose que no todo trato des-
de vital trascendencia con respecto al principio igual nos sita frente a una afectacin de su doble
de Igualdad, es que ha quedado clara la pros- conceptualizacin (principio-derecho), sino que
cripcin de todo trato discriminatorio, mas no es necesario evaluar, caso por caso, si dicha di-
as el tratamiento diferenciado, que bajo cier- ferenciacin en el trato carece de justificaciones
tos esquemas y parmetros es permitido, pues objetivas que sustenten la desigualdad existente
no se debe perder de vista que no todo trato en determinada situacin fctica, anlisis que en
diferente ostenta la caracterstica de ser discri- definitiva nos permitir dilucidar, en el caso con-
minatorio. La discriminacin se produce cuan- creto, si es que se ha producido la vulneracin
do ese trato diferente carece de razones que lo en trminos de igualdad. Es importante advertir
justifiquen. que el anlisis constitucional y el tamiz que debe
316
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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superar la presunta afectacin demandada, con- Instrumento Internacional Texto del artculo pertinente
siste en la aplicacin de una herramienta constitu-
cional en plenitud, as reconocida no solo a nivel Carta de Naciones Unidas Artculo 55 Con el propsito de crear las con-
diciones de estabilidad y bienestar necesarias
doctrinario, sino ya aplicada por este Colegiado en para las relaciones pacficas y amistosas en-
tre las naciones, basadas en el respeto al prin-
la lnea jurisprudencial desarrollada para situacio- cipio de la igualdad de derechos y al de la li-
bre determinacin de los pueblos, la Organi-
nes anlogas, vinculadas a posibles afectaciones a zacin promover:
la Igualdad. (...)
c. el respeto universal a los derechos huma-
nos y a las libertades fundamentales de todos,
b. A nivel de la normativa internacional, como sin hacer distincin por motivos de raza, sexo,
idioma o religin, y la efectividad de tales dere-
instrumentos de interpretacin chos y libertades.
Declaracin Universal de Derechos
Humanos Artculo 2.1 Toda persona tiene todos los
7. Conforme a la IV disposicin final y transitoria derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin, sin distincin alguna de raza, co-
de la Constitucin y al artculo V del Ttulo Preli- lor, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social,
minar del CPConst se ha previsto que el contenido posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin.
y los alcances de los derechos constitucionales de- Artculo 7 Todos son iguales ante la ley y tie-
nen, sin distincin, derecho a igual proteccin
ben interpretarse de conformidad con los instru- de la ley. Todos tienen derecho a igual protec-
mentos internacionales de Derechos Humanos de cin contra toda discriminacin que infrinja esta
Declaracin y contra toda provocacin a tal
los que el Per es parte. En esa lnea, corresponde discriminacin.
Pacto Internacional de Derechos Ci-
a este Colegiado considerar el contenido que se ha viles y Polticos Artculo 26 Todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho sin discriminacin
dado al principio-derecho a la Igualdad en este a igual proteccin de la ley. A este respecto, la
mbito. ley prohibir toda discriminacin y garantizar
a todas las personas proteccin igual y efecti-
va contra cualquier discriminacin por motivos
8. El principio-derecho a la Igualdad ha sido re- de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier ndole, origen nacional
gulado y su defensa es materia presente no solo o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.
en la normativa constitucional de los Estados.
Pacto Internacional de Derechos Eco- Artculo 2.2 Los Estados Partes en el pre-
Adems, debido a la trascendencia e importan- nmicos, Sociales y Culturales sente Pacto se comprometen a garantizar el
cia que este principio ostenta, y sobre todo por ejercicio de los derechos que en l se enun-
cian, sin discriminacin alguna por motivos
su doble alcance como derecho fundamental y de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o so-
como derecho humano bsico, a nivel de los ins- cial, posicin econmica, nacimiento o cual-
quier otra condicin social.
trumentos internacionales se ha reservado campo Artculo 3 Los Estados Partes en el presente
de regulacin para la Igualdad, aun cuando, enun- Pacto se comprometen a asegurar a los hom-
bres y a las mujeres igual ttulo a gozar de
ciado con matices y formas distintas, todos con- todos los derechos econmicos, sociales y
culturales enunciados en el presente Pacto
fluyen en la necesidad de proscripcin de la dis- Artculo 7.a.i Los Estados Partes en el pre-
sente Pacto reconocen el derecho de toda
criminacin por razones subjetivas en diferentes persona al goce de condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias que le aseguren en
mbitos y aspectos. especial:
a) Una remuneracin que proporcione como
9. Cabe destacar que la Igualdad no es un princi- mnimo a todos los trabajadores:
i) Un salario equitativo e igual por trabajo de
pio y derecho privativo del mbito laboral. Su igual valor, sin distinciones de ninguna espe-
cie; en particular, debe asegurarse a las mu-
tratamiento y aplicacin se ha previsto para los jeres condiciones de trabajo no inferiores a
las de los hombres, con salario igual por tra-
diferentes mbitos en los que la persona humana bajo igual
fundamento bsico de la sociedad y del Esta- Declaracin Americana de los Dere- Artculo II Todas las personas son iguales ante
do se desenvuelve. La Igualdad cruza transver- chos y Deberes del Hombre la ley y tienen los derechos y deberes consa-
grados en esta declaracin sin distincin de
salmente todos y cada uno de los espacios de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.
desarrollo de la persona, pues garantiza la digni- Convencin Americana sobre Dere- Artculo 24 Todas las personas son iguales
chos Humanos ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
dad humana (artculo 1 de la norma constitucio- sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
nal nacional). Declaracin de OIT relativa a los prin- 2. Declara que todos los Miembros, aun
cipios y derechos fundamentales en cuando no hayan ratificado los convenios alu-
10. En ese sentido, es que este Colegiado conside- el trabajo didos, tienen un compromiso que se deriva
de su mera pertenencia a la Organizacin de
ra til resear los enunciados centrales relativos a respetar, promover y hacer realidad, de buena
fe y de conformidad con la Constitucin, los
Igualdad, incluidos en los principales instrumen- principios relativos a los derechos fundamen-
tos internacionales, en particular los relativos en el tales que son objeto de esos convenios, es
decir:
mbito laboral internacional tal como se consigna d) la eliminacin de la discriminacin en ma-
teria de empleo y ocupacin.
a continuacin:
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 317
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Instrumento Internacional Texto del artculo pertinente 12. El rgimen laboral comn aplicable a los traba-
jadores inmersos en la actividad privada tiene una
Convenio N 111 - OIT, sobre discri- Artculo 1 A los efectos de este Convenio, el regulacin general en materia de remuneracin, jor-
minacin (empleo y ocupacin) 6 trmino discriminacin comprende:
a) cualquier distincin, exclusin o preferen- nada de trabajo y descanso vacacional7, as como
cia basada en motivos de raza, color, sexo,
religin, opinin poltica, ascendencia nacio- respecto de la indemnizacin por despido, mate-
nal u origen social que tenga por efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
rias que se han desarrollado in extenso a nivel in-
en el empleo y la ocupacin; fraconstitucional, debido a que los artculos cons-
b) cualquier otra distincin, exclusin o prefe-
rencia que tenga por efecto anular o alterar la titucionales que regulan estas materias, delegan en
igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo u ocupacin que podr ser especifi- el legislador el desarrollo de los mandatos consti-
cada por el Miembro interesado previa con-
sulta con las organizaciones representativas
tucionales, aun cuando resulta innegable que la
de empleadores y de trabajadores, cuando di- Constitucin ha establecido el marco director que
chas organizaciones existan, y con otros or-
ganismos apropiados. debe orientar esa regulacin de rango legal.
2. Las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en las calificaciones exigidas para un
empleo determinado no sern consideradas 13. Resulta importante indicar que precisamente los
como discriminacin. tres aspectos del Rgimen Laboral Comn que se-
3. A los efectos de este Convenio, los trmi-
nos empleo y ocupacin incluyen tanto el ac- guidamente desarrollamos, coinciden con los tres
ceso a los medios de formacin profesional y
la admisin en el empleo y en las diversas elementos regulados en la Ley N 27360 y que son
ocupaciones como tambin las condiciones
de trabajo. materia de cuestionamiento en esta demanda, al
Artculo 2 Todo Miembro para el cual este haberse alegado su inconstitucionalidad. Los ele-
Convenio se halle en vigor se obliga a formu-
lar y llevar a cabo una poltica nacional que mentos cuestionados que forman parte de la ejecu-
promueva, por mtodos adecuados a las con-
diciones y a la prctica nacionales, la igualdad cin y fin de la relacin laboral son:
de oportunidades y de trato en materia de
empleo y ocupacin, con objeto de eliminar
cualquier discriminacin a este respecto. Remuneracin
Convenio N 100 OIT sobre igualdad Artculo 1 14. La norma constitucional, en materia de remu-
de remuneracin A los efectos del presente Convenio:
a) el trmino remuneracin comprende el sa- neracin, ha establecido en el artculo 24 que:
lario o sueldo ordinario, bsico o mnimo, y
cualquier otro emolumento en dinero o en es-
pecie pagados por el empleador, directa o in- El trabajador tiene derecho a una remune-
directamente, al trabajador, en concepto del
empleo de este ltimo;
racin equitativa y suficiente, que procure,
b) la expresin igualdad de remuneracin en- para l y su familia, el bienestar material y
tre la mano de obra masculina y la mano de
obra femenina por un trabajo de igual valor espiritual.
designa las tasas de remuneracin fijadas sin
discriminacin en cuanto al sexo.
El pago de la remuneracin y de los beneficios
sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador. Las
11. Todos estos instrumentos reseados proscriben remuneraciones mnimas se regulan por el Es-
y condenan, en efecto, todo trato discriminatorio, tado con participacin de las organizaciones
es decir aquel que se realice sin una justificacin representativas de los trabajadores y de los
objetiva, mas no as todo trato diferenciado. empleadores. (subrayado agregado)
2. Los regmenes laborales en el marco consti- 15. El mandato constitucional ha previsto como
tucional condicin que la remuneracin que el trabajador
perciba como contraprestacin por la labor (enten-
1. El rgimen laboral comn dida en trminos latos) que realiza debe ser equita-
a. Regulacin del Rgimen Laboral comn en tiva y suficiente; caractersticas que constituiran
materia de remuneracin, descanso vacacional los rasgos esenciales del derecho a la remunera-
y la indemnizacin por despido, a la luz de la cin. Adicionalmente, la norma constitucional dis-
Constitucin y las normas de desarrollo pone que tanto el pago de las remuneraciones como
6 Convenio N 111 OIT, sobre discriminacin en el empleo y ocupacin, considerado Convenio Fundamental en el Sistema de
Normas de OIT.
7 Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR
318
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
de los beneficios sociales ocupan el primer orden Constitucionalmente, es vlida la existencia de jor-
de prelacin entre las obligaciones del empleador; nadas acumulativas o atpicas, siempre que no ex-
y, un tercer elemento que se dilucida de la norma cedan los lmites establecidos. Este Colegiado ya
constitucional en esta materia es la delegacin al se ha pronunciado con referencia a las jornadas de
Estado de la regulacin sobre remuneracin mni- trabajo atpicas y acumulativas indicando que (...)
ma, previndose la participacin de los agentes De las disposiciones citadas, que constituyen el pa-
sociales en dicha regulacin. En nuestro pas, en rmetro constitucional que debe emplearse para la
lnea con tal disposicin, normalmente ha tenido configuracin del derecho a la jornada laboral de
participacin desde que su existencia lo permite ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Disposi-
el Consejo Nacional del Trabajo para fines de la cin Final y Transitoria de la Constitucin, se des-
determinacin de la remuneracin mnima. Una prende que:
cuestin adicional que nuestro ordenamiento jur-
a) Las jornadas de trabajo de ocho horas dia-
dico nacional imprime a la remuneracin, con el
rias y de cuarenta y ocho semanales son pres-
fin que pueda calificar como tal, es su carcter de
critas como mximas en cuanto a su duracin.
libre disponibilidad 8.
(...)
16. Con relacin a la regulacin sobre remunera-
cin mnima vital debe considerarse que, por su e) En el caso de nuestro pas, la Constitucin
grado de imperatividad y dispositividad, frente a la impone la jornada mxima de trabajo de cua-
autonoma privada, es un derecho necesario rela- rentiocho horas semanales, de modo que, sien-
tivo. Como tal se constituye en un estndar mnimo do sta la norma ms protectora, prevalecer
por debajo del cual no se puede pactar, dado que sobre cualquier disposicin convencional que
ello sera inconstitucional. imponga una jornada semanal mayor (...)10 (su-
brayado agregado).
17. De otro lado, y ya ms bien a nivel de poltica
salarial, la OIT, en materia de salarios y remunera- 19. La jornada de trabajo, por definicin, es una
ciones, en la Agenda Hemisfrica 2006 - 2015, ha unidad de tiempo. Se mide por lapsos en los que el
planteado que la poltica salarial de la mayora de trabajador est a disposicin del empleador para el
pases se reduce a la aplicacin del salario mnimo desarrollo de una actividad productiva, bien sea
aunque, por lo general de manera discrecional e prestando un servicio, realizando actos o ejecutan-
irregular, se afirma que el salario mnimo debe te- do obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser em-
ner un papel simple y concreto, cual es ser el piso pleado en beneficio personal11.
de la escala de salarios del sector privado9. (subra-
yado agregado) 20. Histricamente, la razn de ser de la jornada
de trabajo ha variado con el transcurso del tiempo.
Jornada de Trabajo y descanso anual vacacional Inicialmente Limitar la jornada de trabajo fue (...)
una forma de evitar los abusos del empleador, lue-
18. En materia de jornada de trabajo y descanso
go (...) adecuar el tiempo al salario y viceversa; ms
semanal, el artculo 25 de la Constitucin Poltica
adelante se convirti en un modo de mejorar la ca-
ha establecido que La jornada ordinaria de traba-
lidad de vida dentro y fuera del trabajo, y ahora se
jo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas
piensa en la reduccin de la jornada como una for-
semanales, como mximo. En caso de jornadas
ma de luchar contra el desempleo12.
acumulativas o atpicas, el promedio de horas tra-
bajadas en el perodo correspondiente no puede 21. A nivel del ordenamiento nacional y en materia
superar dicho mximo (subrayado agregado). de jornada de trabajo, la Constitucin Poltica ha
8 Ibd.
9 Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo Decente en las Amricas: una agenda hemisfrica, 2006 - 2015. XVI Reunin
Regional Americana, Basilea, mayo 2006. Informe del Director General. p. 70 y 71.
10 Exp. 04635-2004-AA. FJ 15
11 DE DIEGO, Julin Arturo. Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 5 edicin actualizada. Abeledo Perrot.
Buenos Aires. 2002. p. 363.
12 Ibd.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 319
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
establecido una disposicin que, por sus caracte- treinta das (30) calendario de descanso vacacio-
rsticas de imperatividad y el espacio que deja a la nal por cada ao completo de servicios; no obstan-
autonoma privada, constituye un precepto reco- te, el ejercicio de ese derecho est condicionado,
nocido doctrinariamente como una norma denomi- adems, al cumplimiento de un rcord vacacional
nada mxima de derecho necesario, es decir, que por parte del trabajador15.
se trata de un tope mximo hasta donde la autono-
Indemnizacin ante el despido arbitrario
ma privada puede pactar; por encima de ello ope-
ra la prohibicin. As, se permite la existencia de 25. Con relacin a la proteccin frente al despido
jornadas alternativas, acumulativas y atpicas, siem- arbitrario, el artculo 27 de la Constitucin seala
pre que por la naturaleza especial de las activida- que La ley otorga al trabajador adecuada protec-
des que se realizan as lo requieran y en la medida, cin contra el despido arbitrario(subrayado agre-
claro est, que no se superen dichos topes 13. gado). Al respecto, debemos indicar que, ms all
22. En cuanto al descanso vacacional anual remu- de las tipologas de despido y de las consecuencias
nerado, debemos indicar que se trata de un dere- previstas, pues como ha subrayado este Colegia-
cho de reconocimiento internacional a nivel de la do: En efecto, (...) el contenido del derecho cons-
normativa sobre derechos humanos, y, a nivel cons- titucional a una proteccin adecuada contra el des-
titucional, el artculo 25 ha establecido que (...) pido arbitrario supone la indemnizacin o la repo-
Los trabajadores tienen derecho a descanso sema- sicin segn corresponda, a eleccin del trabaja-
nal y anual remunerados. Su disfrute y compensa- dor16; la norma constitucional ha previsto una re-
cin se regulan por ley o por convenio (subrayado serva de ley en esta materia, habiendo el legislador
agregado). De esta forma se ha optado por una re- regulado para el caso de la indemnizacin por des-
serva de ley y posibilidades de pacto mediante Con- pido17 18 en el rgimen laboral comn, una remune-
venio (autonoma colectiva) en esta materia, en racin y media mensual por cada ao completo de
cuanto a su disfrute y compensacin. servicios hasta un tope de doce sueldos; no obstan-
te, se ha previsto el pago de dozavos y treintavos
23. Con relacin al descanso vacacional, este Co- de remuneracin mensual y media por los meses y
legiado ha sealado que (...) el ejercicio del dere- das laborados.
cho al descanso y al disfrute del tiempo libre guar-
da estrecha relacin con la implantacin de una 26. No debemos dejar de sealar que la indemni-
jornada de trabajo razonable. (...), la jornada de tra- zacin regulada para estos casos, est directamen-
bajo no puede ser un impedimento para el adecua- te vinculada al tiempo de servicios prestados por el
do ejercicio del mencionado derecho o convertirlo trabajador.
en impracticable. (...), las jornadas atpicas debe- 2. El rgimen laboral especial agrario
rn ser razonables y proporcionadas segn el tipo
de actividad laboral, a fin de que el derecho al des- a. Caractersticas que definen el mercado de tra-
canso diario sea posible14 (subrayado agregado) bajo agrario y los rasgos que lo hacen distingui-
ble - Contextualizacin
24. En cuanto al descanso vacacional anual remu-
nerado, que es el descanso que se regula en la nor- 27. La Organizacin Internacional del Trabajo
ma cuya constitucionalidad se cuestiona, la nor- (OIT) ha sealado, en cuanto a la situacin de los
mativa infraconstitucional ha establecido que el derechos laborales bsicos en el caso de los tra-
trabajador tiene en el rgimen comn derecho a bajadores del sector agrario, que (...) En otras
13 Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. Decreto Supremo N 007-2002-TR-
14 Exp. 04635-2004-AA. F.J. 20.
15 Ibid.
16 Exp. N 206-2005-PA/TC. F.J. 7.
17 Artculos 34 ss. del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supre-
mo N 003-97-TR, publicado el 27 de marzo de 1997.
18 Exp. N 1124-2001-PA/TC. F.J. 12.
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ocasiones, en virtud de las caractersticas del tra- y generadores de empleo, con salarios razonables
bajo agrcola se ha legislado especficamente para y efectos multiplicadores en la economa rural. Sin
este sector agrcola y se han contemplado horarios embargo, en la gran mayora de los casos, se trata
flexibles de trabajo, el pago del salario en especie de una agricultura tradicional, de baja productivi-
y en dinero, la provisin de vivienda y atencin de dad, poco articulada con la agroindustria, dependien-
la salud. Suele ser habitual en el agro que los tra- te de tecnologas poco intensivas en capital y que
bajadores ocasionales, temporeros o estacionales utiliza mano de obra no calificada. Eso explica en
no gocen de la misma proteccin laboral de que parte, los bajos salarios que se pagan y los ingresos
gozan los trabajadores permanentes19. limitados de los productores que dependen princi-
28. Es importante resaltar la visin de la OIT con palmente de ese tipo de explotaciones. (...)
referencia a la realidad laboral en el mbito rural, Si bien en el agro de la regin existe un importante
as como las carencias observadas y todo aquello desarrollo de empresas modernas en su mayor par-
que se requiere superar en este mbito. A manera te agroexportadoras que generan trabajo asalaria-
de ilustracin, debemos sealar que la OIT ha in- do de relativamente buena calidad, una importante
cluido como parte de sus polticas en reas espec- fraccin del empleo en el medio rural sigue estan-
ficas de intervencin como es el caso del sector do asociada a la muy pequea unidad agropecuaria
rural y desarrollo local (sector que recibe un trata- de tipo familiar. La baja productividad de la mano
miento propio) esbozadas como parte integrante de obra se asocia generalmente a los bajos niveles
de la Agenda Hemisfrica de Trabajo Decente para de educacin, pero tambin debe reconocerse la
las Amricas, 2006-2015, y en el diseo del objeti- marcada ausencia de inversin, herramientas y equi-
vo que a ella corresponde, la necesidad de Mejo- pos, lo que impide que quienes trabajan el campo
rar las condiciones de trabajo y de productividad sean ms productivos. Para modificar esta situacin,
de las actividades econmicas que tienen lugar en se requiere la aplicacin de polticas orientadas a la
el mbito rural, (...). revalorizacin de lo rural, (...) indicndose la nece-
29. Adems, y a propsito del desarrollo que se sidad de (...) disear y aplicar polticas especficas
hace de esta poltica de intervencin y como parte en cuatro grandes reas, a saber: a) la creacin de
de la justificacin de este planteamiento, se resea condiciones adecuadas para generar un entorno fa-
la situacin general del mercado de trabajo del sec- vorable a la inversin productiva; (...); c) la puesta
tor rural. As, se indica que En el sector rural se en marcha de polticas especficas para la agricultu-
concentra, en promedio, un tercio de la poblacin ra y ganadera (...). El primer grupo incluye polticas
trabajadora de Amrica Latina y el Caribe. (...). Y, de obras y servicios rurales y polticas de atraccin
con relacin a los mercados de trabajo se seala de inversiones para el medio rural, dado que el fi-
que (...) En el campo, los mercados de trabajo fun- nanciamiento agrario es precisamente uno de los
cionan de manera diferente. Las relaciones asala- problemas ms acuciantes que existen. (...), son igual-
riadas son menos frecuentes que en las reas urba- mente importantes las acciones orientadas al fomento
nas, el trabajo familiar es muy comn, los merca- de la capacidad empresarial y de negocios en las
dos de trabajo son de tipo spot (es decir, se confor- zonas rurales, ya que, por lo general, la poblacin
man para fines y momentos especficos), el empleo ms educada ha migrado a la ciudad, y son pocos
depende mucho de la agricultura y la ganadera, y los que consideran dedicarse a la conduccin de
la situacin y condiciones del activo tierra (o empresas agropecuarias, agroindustriales o de ser-
propiedad agrcola) suele ser la principal preocu- vicios para el agro o que estn interesados en esta-
pacin, incluso antes que el empleo. (...) Esta acti- blecer negocios en el mbito rural, donde las renta-
vidad tiene algunos sectores modernos, prsperos bilidades suelen ser bajas e inestables(...)20.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 321
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
30. Todas estas caractersticas, que definen el mer- b. Los regmenes laborales agrarios especiales y
cado de trabajo agrario de la regin, permiten dife- su regulacin en otros pases
renciarlo del mercado urbano y es evidente que cada
32. Este colegiado considera importante hacer re-
uno de ellos tiene rasgos, carencias, realidades e
ferencia a la regulacin que otros pases han adop-
incluso una tipologa de trabajadores, que obligan
tado en relacin al rgimen laboral agrcola.
a los Estados a generar polticas diferenciadas para
mercados diferenciados. 33. En primer lugar, citamos el caso de Chile, que
a travs de su Cdigo de Trabajo22, ha regulado el
31. La OIT en su pgina web oficial (vnculo del
Contrato de los Trabajadores Agrcolas (artculos
Sector Econmico Agricultura) con relacin a las
87 al 92 bis) en cuanto a definir a quines se aplica
condiciones de trabajo en el agro, manifiesta que:
la normativa, jornada de trabajo, remuneracin,
En muchos pases las condiciones de trabajo condiciones de trabajo, las intermediarias de los
de todos los trabajadores agrcolas, en particu- trabajadores agrcolas; y, adicionalmente, en un
lar de los no permanentes, siguen estando por apartado especial, bajo el Ttulo Normas Especia-
debajo de los niveles mnimos aceptados en les para los trabajadores agrcolas de temporada
otros sectores de la economa (...). (artculos 93 a 95), se ha diseado una regulacin
propia en la que se define a los trabajadores agr-
En el campo se trabaja muchas horas cada da. (...)
colas de temporada, las formalidades de su contra-
la legislacin nacional como los convenios colec-
tacin, la materia remunerativa y las condiciones
tivos suelen estipular como cifra estndar ms de
de trabajo para estos trabajadores en especfico.
45 horas de trabajo semanales. La ndole estacio-
nal de las actividades agrcolas explica la preva- 34. En Chile, se afirma que El empleo sectorial
lencia de jornadas de trabajo particularmente lar- tiene rasgos de precariedad que a pesar de la fuerte
gas en las pocas de siembra y de cosecha, y de expansin econmica de la fruticultura y sus ex-
jornadas menos prolongadas en los periodos inter- portaciones, en lo sustantivo persisten. Ello aun
medios. (...). La intensidad del trabajo deja poco cuando, gracias a la introduccin de alguna nor-
tiempo para pausas de descanso y recuperacin de mativa legal, a la implementacin de polticas so-
fuerzas. (...). Las modalidades del pago de los sala- ciales de Gobierno y de programas de fiscalizacin
rios pueden incluso exacerbar esta situacin tan de normas, se han logrado ciertos avances o mejo-
desmedrada. Como en general el salario mnimo ras en la situacin de los trabajadores y trabajado-
en la agricultura tiende a ser bajo y se tiende a pa- ras, aunque su cobertura sigue siendo baja. En la
gar incluso un salario inferior al mnimo y, en el actualidad, el empleo de los trabajadores y trabaja-
caso de muchos trabajadores ocasionales, tempo- doras del sector contina caracterizndose por la
reros o estacionales, (...) se les paga a destajo (por contratacin temporal, con una duracin anual pro-
kilo de unidades recogidas o cosechadas, por hile- medio no superior a los cinco meses, con ciclos
ra de semillas plantadas, por hectrea rociada, por ocupacionales intermitentes y un significativo incre-
ejemplo) existe el fuerte incentivo de extender al mento en los meses de verano, coincidente con la
mximo la jornada de trabajo como medio de au- cosecha. Esto determina una forma de empleo aco-
mentar los ingresos. tada en el tiempo, que significa un intenso esfuerzo
mientras duran las faenas, y cesanta u ocupacio-
La propia ndole del trabajo agrcola exige un es-
nes informales y espordicas el resto del ao23.
fuerzo fsico importante y de manera constante que
incluye el estar muchas horas de pie, agachado o 35. En esa lnea, Argentina a travs de la Ley N 22.248,
en cuclillas, realizando movimientos repetitivos en Rgimen Nacional de Trabajo Agrario (julio de
posiciones corporales forzadas.(...)21. 1980) y sus modificatorias, as como el Decreto
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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Reglamentario N 563, ha establecido una regula- c. El rgimen especial laboral agrario, a la luz
cin especial para los trabajadores agrarios, tanto de la normativa internacional especializada de
para los trabajadores permanentes como para los la OIT
trabajadores no permanentes. Y, para el caso de las
41. La OIT utiliza un enfoque sectorial, que sirve
remuneraciones de los trabajadores permanentes,
de plataforma para tratar todos los aspectos del tra-
ha previsto, por ejemplo, que Las remuneracio-
bajo en diversos sectores de la economa, para fi-
nes mnimas sern fijadas por la Comisin Nacio-
nes de optimizar el tratamiento de la problemtica
nal de Trabajo Agrario, las que no podrn ser infe-
que cada sector presenta.
riores al salario mnimo vital de ese momento, (...)
(subrayado agregado). 42. A nivel de OIT, se reconocen 22 sectores de la
economa, siendo uno de ellos el que compete a la
36. En Ecuador, el Captulo VII de la Codificacin
Agricultura. Una de las metas centrales planteadas
17, Registro Oficial Suplemento 167, de 16 de Di-
por la OIT es lograr un trabajo decente para todos,
ciembre del 2005, regula en apartado especial al
incluyendo el sector agrcola en particular. As,
empleador y obrero agrcolas, con referencia a las
destaca la OIT: Trabajo decente implica la aspira-
remuneraciones, jornadas de trabajo, descansos
cin de cada hombre y de cada mujer, est donde
remunerados, entre otros.
est, de realizar un trabajo productivo en condicio-
37. En igual sentido, el Cdigo de Trabajo de Gua- nes de libertad, equidad, seguridad y dignidad. El
temala regula en el Ttulo Cuarto, referido al Tra- Trabajo Decente engloba el respeto de los dere-
bajo sujeto a Regmenes Especiales, especfica- chos fundamentales, el acceso al empleo, la segu-
mente en el Captulo I, el caso del Trabajo Agrco- ridad y la salud en el trabajo y la existencia de se-
la y Ganadero. guridad social. El Trabajo Decente es un resultado
del dilogo social. (subrayado agregado).
38. En Mxico, la Ley Federal del Trabajo regula
en el Captulo VIII (artculos 279 ss.) a los trabaja- (...)
dores del campo, comprendiendo a (...) los que
La comunidad mundial ha establecido diez ambi-
ejecutan los trabajos propios y habituales de la
ciosas metas de Desarrollo del Milenio entre las
agricultura, de la ganadera y forestales, al servicio
que figuran la de reducir la pobreza y el hambre, el
de un patrn.
acceso al agua potable, a la atencin mdica y la
39. En Venezuela, la Ley Orgnica de Trabajo re- educacin, y la puesta en prctica de estrategias
gula en el Ttulo V los Regmenes Especiales, y, nacionales de desarrollo sostenible. Todas estas
especficamente, en el Captulo VI se refiere al tra- metas interesan directamente a las personas que
bajador rural, a quien define como (...) el que pres- viven en las zonas rurales. No cabe duda de que
ta servicio en un fundo agrcola o pecuario en acti- asegurarles a los trabajadores rurales un empleo
vidades que solo pueden cumplirse en el medio ru- seguro y condiciones decentes de vida y trabajo son
ral. No se considerar trabajador rural al que reali- hitos clave para reducir la pobreza y conseguir
ce labores de naturaleza industrial o comercial o medios de vida sostenibles25.
de oficina, aun cuando las ejecute en un fundo agr-
43. En la normativa internacional especializada
cola o pecuario24.
en materia laboral la OIT ha adoptado Conve-
40. As, queda claro que en pases de la Regin se nios que se aplican especficamente al sector
ha mantenido la existencia de regulacin normati- agrcola y a los trabajadores rurales, porque par-
va especial para los trabajadores del sector agra- te del reconocimiento de las diferencias presenta-
rio; bien a travs de normas independientes, como das en este sector de la economa y de los rasgos
el caso de Argentina; bien como parte de los Cdi- especiales a los que hiciramos referencia en la
gos de Trabajo, como en el caso de Ecuador. Seccin 2 de esta sentencia.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
44. El Convenio OIT N 101 sobre las vacaciones hacer frente los trabajadores agrcolas; el Con-
pagadas en la agricultura, ratificado por el Per, y, venio N 129 sobre Inspeccin de Trabajo en la
por tanto, vinculante, en el artculo 3 ha previsto Agricultura y Recomendaciones varias.
que el periodo mnimo de servicio continuo exigi-
d. Dos casos emblemticos representativos de los
do y la duracin mnima de las vacaciones anua-
regmenes especiales laborales a nivel nacional:
les pagadas debern ser determinados por la le-
El rgimen especial agrario y el rgimen de la
gislacin nacional, los contratos colectivos o las
MYPE
sentencias arbitrales, por organismos especiales
encargados de la reglamentacin de las vacacio- 47. Dos casos emblemticos y de caractersticas
nes pagadas en la agricultura, o por cualquier otro similares que coexisten en el ordenamiento jurdi-
medio aprobado por la autoridad competente; y, co peruano, en cuanto a regmenes laborales espe-
en el artculo 8 del mismo Convenio se ha indica- ciales se refiere, son el rgimen de promocin y
do que Se considerar nulo todo acuerdo que formalizacin de la micro y pequea empresa26
implique el abandono del derecho a vacaciones (MYPE) y el rgimen especial de promocin para
anuales pagadas o la renuncia a las mismas. (su- el sector agrario. Ambos regmenes nacieron con
brayado agregado). vocacin de temporalidad; no obstante, para el caso
de la MYPE la prrroga del rgimen27 especial y
45. El Convenio N 99, ratificado por el Per, so-
temporal, en principio, se ha extendido hasta el
bre mtodos de fijacin de los salarios mnimos en
ao 2013; y la vigencia de los beneficios conteni-
la Agricultura, propugna establecer mtodos ade-
dos en el rgimen especial de promocin al agro,
cuados para fijar tasas mnimas de salarios para los
cuyo objetivo central es brindar inters priorita-
trabajadores empleados en las empresas agrcolas.
rio a la inversin y el desarrollo de este sector, se
Dispone, adems, que los empleadores y trabaja-
ha extendido hasta diciembre del ao 202128.
dores deben participar en la aplicacin de los m-
todos de fijacin de salarios mnimos, ser consulta- 48. Si bien ambos esquemas contienen una serie de
dos o tener derecho a ser odos, siempre sobre la medidas promocionales que van ms all del mbito
base de una absoluta igualdad. Este Convenio se laboral, corresponde a este Colegiado, por la natu-
complementa con la Recomendacin N 89 que pro- raleza del caso que es materia de anlisis, centrarse
porciona directrices para la fijacin de los salarios en el mbito de las medidas laborales y en las coin-
mnimos en la Agricultura, teniendo en cuenta el cidencias que ambos regmenes comparten.
costo de vida, el valor razonable y equitativo de los
servicios prestados, los salarios pagados por traba- 49. Una primera cuestin que debemos resaltar es
jos similares o comparables. (subrayado agregado). el descanso vacacional anual remunerado. Tanto el
Rgimen Agrario como el Rgimen de la MYPE
46. Adems, la OIT ha adoptado una serie de Con- comparten una regulacin que prev diferenciacio-
venios que aunque no estn vinculados directamen- nes en contraste a lo establecido para el rgimen
te con la solicitud de inconstitucionalidad materia laboral comn29, ya que este dispone 30 das calen-
de anlisis en este caso, podemos mencionar: el dario de descanso vacacional por cada ao com-
Convenio N 184 sobre la seguridad y la salud en pleto de servicios; mientras que en los regmenes
la agricultura, que fue el primer instrumento inter- especiales, se dispone un mnimo descanso vaca-
nacional que aborda globalmente los peligros para cional anual remunerado de 15 das, dejando abierta
la seguridad y la salud en el trabajo a los que deben la posibilidad de pactar un periodo mayor.
26 Ley N 28015 Ley de Promocin y Formalizacin de la micro y pequea empresa, de fecha 3 de julio de 2003 y su Reglamento.
Dicho rgimen legal tiene como objetivo: promover la competitividad, formalizacin y desarrollo de las micro y pequeas empre-
sas, incrementar el empleo sostenible, aumentar la productividad y rentabilidad, contribuir al Producto Bruto Interno, ampliar el
mercado interno y las exportaciones, y contribuir a la recaudacin tributaria, a travs de la emisin de un conjunto de medidas,
entre ellas las laborales.
27 De acuerdo con lo dispuesto en la Segunda Disposicin Complementaria de la Ley N 28851, publicada en el diario oficial El
Peruano el 27 de julio de 2006.
28 De conformidad con lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley N 27360.
29 Ver artculo 10 del Decreto Legislativo N 713, Ley que regula los descansos remunerados para los trabajadores del Rgimen
Laboral de la Actividad Privada.
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50. Una cuestin adicional compartida por ambos orienta el desarrollo del pas, y acta principal-
regmenes especiales es la referente a la indemni- mente en las reas de promocin de empleo,
zacin en caso de despido arbitrario, que es equi- salud, educacin, seguridad, servicios pblicos
valente a quince (15) remuneraciones diarias por e infraestructura.
cada ao completo de servicios con un mximo de
ciento ochenta (180) remuneraciones diarias; en 53. La economa social de mercado (...) trata de
ambos las fracciones de ao se abonan por doza- un modelo de economa de mercado que pone aten-
vos; mientras en el Rgimen Laboral Comn30[30], cin y preocupacin en la correccin de desigual-
la indemnizacin prevista para el caso de despido dades y en promover el desarrollo econmico en
arbitrario es equivalente a una remuneracin y un marco de justicia social31.
media ordinaria mensual por cada ao completo 54. Este Colegiado ha sealado que La economa
de servicios con un mximo de doce (12) remune- social de mercado es una condicin importante del
raciones. Las fracciones de ao se abonan por do- Estado Social y Democrtico de Derecho. (...) debe
zavos y treintavos, segn corresponda y su abono ser ejercida con responsabilidad social y bajo el
procede una vez superado el periodo de prueba. presupuesto de los valores constitucionales de la
51. Adems, con referencia a la remuneracin se libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada
establece en el Rgimen Laboral Comn y en el de (...) por los tres elementos siguientes: a) Bienestar
la MYPE que la misma no podr ser inferior a la social; lo que debe traducirse en empleos producti-
remuneracin mnima vital, y para el caso del R- vos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. (...)
gimen Agrario, si bien se establece que la remune- a) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal
racin se actualizar en concordancia con la remu- que las acciones estatales directas aparezcan como
neracin mnima vital, la diferencia reside en que auxiliares, complementarias y temporales. En suma,
la remuneracin prevista para los trabajadores del se trata de una economa que busque garantizar que
sector agrario, incluye los conceptos de CTS y gra- la productividad individual sea, por contrapartida,
tificaciones. En el rgimen constitucional, sobre sinnimo de progreso social32.
remuneracin mnima se ha establecido que el tra-
55. De igual modo, sobre las polticas legislativas
bajador tiene derecho a una remuneracin equita-
que el Estado genera en una Economa Social de
tiva y suficiente, que procure, para l y su familia,
Mercado, este Tribunal ha indicado que El esta-
el bienestar material y espiritual, otorgndole al
blecimiento de las polticas legislativas en materia
pago de la remuneracin y de los beneficios socia-
econmica y social implica la determinacin de
les prioridad dentro de las obligaciones que pudie-
ra tener el empleador, y con relacin a la regula- acciones y la preceptuacin de derechos y deberes
cin de las remuneraciones mnimas se otorga al destinados a la obtencin del pleno empleo, (...), el
Estado esa responsabilidad, debiendo contar para fomento de la inversin, la distribucin equitativa
ello con la participacin de las organizaciones re- del ingreso, la prestacin eficaz, eficiente y plena-
presentativas de los trabajadores y de los emplea- ria de los servicios sociales, el efectivo goce de los
dores artculo 24. derechos econmicos y sociales consagrados en la
Constitucin y la verificacin del principio de igual-
3. El Estado y su rol de promocin y acceso al dad en lo atinente a la elaboracin y aplicacin de
empleo en trminos constitucionales, en el mar- la ley; y, singularmente, en lo pertinente a la conso-
co de una Economa Social de Mercado lidacin de la igualdad real de oportunidades.
52. El artculo 58 de la Constitucin seala que Con la expresin poltica legislativa en materia
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una econmica y social debe entenderse integral-
economa social de mercado. (...), el Estado mente tanto al conjunto de medidas que adopta
30 Ver artculo 38 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
31 DALLA VA, Alberto. Derecho Constitucional Econmico. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999.
32 Exp. 00008-2003-AI/TC. FJ 13 a).
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
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el Estado para regular jurdicamente las activida- bienestar social y un medio de la realizacin de la
des de produccin, distribucin, circulacin y con- persona. Adems, jurisprudencialmente ha adver-
sumo de bienes y servicios, como a la pluralidad tido este Colegiado que (...) el derecho al trabajo
de previsiones que se adopten para propender a la supone la adopcin por parte del Estado de una
realizacin de las posibilidades y la consecucin poltica orientada a que la poblacin acceda a un
del progreso y el bienestar general de la pobla- puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la
cin33. satisfaccin de este aspecto de este derecho cons-
titucional implica un desarrollo progresivo y se-
56. Qu duda cabe que, en el marco de una Econo-
gn las posibilidades del Estado34. (Subrayado
ma Social de Mercado, corresponde a la empresa
agregado).
o inversionista privado asumir el compromiso so-
cial como contrapartida o balance a las inequida- 59. Al respecto, el acceso a un puesto laboral, como
des que el propio mercado puede generar, pues si parte del contenido esencial del derecho al trabajo,
bien es al Estado al que corresponde intervenir implica un desarrollo progresivo, lo que significa
mediante la generacin de polticas que velen por que existe una obligacin estatal de promover las
el bienestar de la poblacin cuando ello sea nece- condiciones para el acceso al trabajo. En efecto,
sario, no es menos cierto que los agentes econmi- as lo dispone el artculo 58 de la Constitucin,
cos asumen tambin cierto nivel de compromiso cuando establece que el Estado acta en el rea de
de colaboracin y manifestacin de voluntad para promocin del empleo. El Tribunal Constitucional
que la poblacin incremente sus estndares de vida entiende que la promocin y el desarrollo progre-
en diversos aspectos, y uno de ellos es sin duda sivo del acceso al trabajo tiene en el Estado a un
alguna la mejora progresiva de sus salarios y de promotor, pero que, en definitiva, y en el marco de
las condiciones de trabajo. No basta, entonces con nuestra Economa Social de Mercado, correspon-
generar puestos de trabajo, sino que corresponde, de a las empresas, en sus diversas modalidades,
adems, proporcionar una plataforma mnima de generar los puestos de trabajo que constituyen la
trabajo decente. base del bienestar general a que se refiere el artcu-
lo 44 de la Constitucin. Para ello, el Estado debe
57. Conforme al principio de unidad en la Consti-
crear las condiciones adecuadas para estimular la
tucin, es posible advertir el rol promotor del em-
creacin de la riqueza nacional conforme al artcu-
pleo que el Estado desempea, originado en dife-
lo 59 de la Constitucin. En ese contexto, es evi-
rentes mandatos constitucionales artculos 22, 23
dentemente que una de las formas que tiene el Es-
y 58, no obstante, claro est, que este rol promo-
tado de promover el empleo es a travs de la legis-
tor del Estado se realiza de forma progresiva a tra-
lacin laboral.
vs de la previsin de polticas y programas inte-
grales que generen un incremento del acceso a pues- 60. De otro lado, el segundo prrafo del artculo
tos de trabajo (cuantitativa y cualitativamente). El 23 de la Constitucin prescribe que el Estado pro-
trabajo no declarado en el Per es y aun cuando mueve condiciones para el progreso social y eco-
en algo se ha reducido un severo problema, que nmico. Para tal efecto El estado tiene la obliga-
con la instauracin de algunos de estos regmenes cin de establecer polticas de fomento del empleo
especiales, especialmente se ha pretendido supe- productivo (...)35.
rar. El grueso del mercado laboral est al margen
61. Adems, y dentro de la regulacin del Rgimen
del rgimen laboral comn, dado que la mayor par-
Econmico que la Constitucin establece, est el
te de trabajadores mantienen vnculos laborales no
artculo 58, que con relacin a la funcin del Esta-
declarados o informales.
do en el marco de una economa social de mercado
58. El artculo 22 de la Constitucin dispone que seala: (...). Bajo este rgimen, el Estado orienta
el trabajo es un deber y un derecho. Es base del el desarrollo del pas, y acta principalmente en las
33 Exp. N 00018-2003-AI. FJ 2.
34 Exp. N 1124-2001-AA. FJ 12.
35 Exp. N 00008-2003-AI. FJ 19.
326
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
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reas de promocin del empleo, (...); y a nivel de 4. De la eficacia progresiva de los derechos eco-
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha nmicos, sociales y culturales. Observacin Ge-
indicado que La economa social de mercado est neral N 3 - Comit de Derechos Econmicos,
caracterizada, fundamentalmente por (...) a) Bienes- Sociales y Culturales (CDESC)
tar social; lo que debe traducirse en empleos pro-
63. La funcin primordial del Comit de Dere-
ductivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
chos Econmicos, Sociales y Culturales es vigilar
(...)36(subrayado agregado).
la aplicacin del Pacto por los Estados Partes. (...)
62. Finalmente, el artculo 88 de la Constitucin se esfuerza en fomentar un dilogo constructivo
establece que el Estado apoya preferentemente el con los Estados Partes y procura determinar por
desarrollo agrario, es decir, el Estado considera al diversos medios si los Estados Partes aplican ade-
agro como sector prioritario que debe ser destina- cuadamente o no las normas contenidas en el Pac-
tario de sus polticas de desarrollo preferente. En to, y cmo podran mejorarse la aplicacin y el cum-
ese sentido, a la Doctrina Social de la Iglesia, fuen- plimiento del Pacto para que todas las personas con
te fundamental de la Economa Social de Merca- derecho a gozar de los derechos consagrados en el
do, no le es extrao el tratamiento conceptual dife- Pacto puedan efectivamente gozar de ellos plena-
renciado en procura de alcanzar las condiciones mente. (...), el Comit tambin puede ayudar a los
especiales para la valoracin del trabajo en el cam- gobiernos a cumplir con sus obligaciones en virtud
po como instrumento esencial para la realizacin del Pacto, formulando sugerencias y recomenda-
integral de la persona humana. As, se seala en la ciones especficas legislativas, de poltica y de otra
encclica Laborem Exercens que: ndole, para la realizacin ms eficaz de los dere-
chos econmicos, sociales y culturales37.
[...] el trabajo es un bien del hombre. Si este
bien comporta el signo de un bonum arduum, 64. Con referencia a las obligaciones de los Esta-
segn la terminologa de Santo Toms; esto no dos Partes en relacin a la eficacia progresiva de
quita que, en cuanto tal, sea un bien del hom- los derechos econmicos, sociales y culturales, y
bre. Y no solo es un bien til o para disfrutar, entre ellos figuran los derechos laborales, el art-
sino un bien digno, es decir, que corresponde a culo 2, numeral 1, del Pacto de Derechos Econ-
la dignidad del hombre, un bien que expresa micos Sociales y Culturales seala que Cada uno
esta dignidad y la aumenta. Queriendo precisar de los Estados Partes en el presente Pacto se com-
mejor el significado tico del trabajo, se debe promete a adoptar medidas, (...), especialmente eco-
tener presente ante todo esta verdad (...) por- nmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recur-
que mediante el trabajo el hombre no solo trans- sos de que disponga, para lograr progresivamente,
forma la naturaleza adaptndola a las propias por todos los medios apropiados, inclusive en par-
necesidades, sino que se realiza a s mismo ticular la adopcin de medidas legislativas, la ple-
como hombre, es ms, en un cierto sentido se na efectividad de los derechos aqu reconocidos.
hace ms hombre (...) por consiguiente, en 65. Al respecto, el Comit de Derechos Econmi-
muchas situaciones son necesarios cambios cos, Sociales y Culturales en la Observacin Ge-
radicales y urgentes para volver a dar a la agri- neral N 3, referente a la ndole de las Obligacio-
cultura el justo valor como base de una sana nes de los Estados Partes (Prrafo 1 del artculo 2
economa, en el conjunto del desarrollo de la del Pacto), ha sealado en el pargrafo 9 que La
comunidad social. Por lo tanto es menester pro- principal obligacin en lo que atae a resultados
clamar y promover la dignidad del trabajo, de que se refleja en el prrafo 1 del artculo 2 es la de
todo trabajo, y, en particular, del trabajo agrco- adoptar medidas para lograr progresivamente [...]
la, en el cual el hombre, de manera tan elocuen- la plena efectividad de los derechos reconocidos
te, somete la tierra recibida en don por parte de [en el Pacto]. (...). El concepto de progresiva efec-
Dios y afirma su dominio en el mundo visible. tividad constituye un reconocimiento del hecho de
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 327
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
que la plena efectividad de todos los derechos eco- genricas. Consecuencia derivada de la regla ante-
nmicos, sociales y culturales en general no podr riormente anotada es que la ley especial prima so-
lograrse en un breve periodo de tiempo. (...), se bre la de carcter general38.
requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que
refleje las realidades del mundo real y las dificulta- 68. Dicho artculo constitucional es el ttulo habili-
des que implica para cada pas el asegurar la plena tante que permitira la generacin de normas espe-
efectividad de los derechos econmicos, sociales y ciales porque as lo exige la naturaleza de las co-
culturales (...). sas, es decir, las circunstancias especiales, privati-
vas y propias de una materia definida que requie-
66. Asimismo, el pargrafo 10 de la misma Obser- ren que el legislador legisle especialmente, a efec-
vacin antes citada ha sealado que (...), el Comi- tos que la normativa cubra una realidad que, por
t es de la opinin de que corresponde a cada Esta- sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento
do Parte una obligacin mnima de asegurar la sa- diferenciado no discriminatorio.
tisfaccin de por lo menos niveles esenciales de
cada uno de los derechos. (...), se ha de advertir 69. En el caso de autos, se han expuesto las espe-
que toda evaluacin en cuanto a si un Estado ha ciales caractersticas del sector agrario y del mer-
cumplido su obligacin mnima debe tener en cuen- cado de trabajo que a l competen, tal como ha
ta tambin las limitaciones de recursos que se apli- quedado definido en el apartado 2, literal C, de esta
can al pas de que se trata. El prrafo 1 del artculo sentencia, quedando evidenciadas las especiales cir-
2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas cunstancias que ameritaran un tratamiento diferen-
necesarias hasta el mximo de los recursos de que ciado para los trabajadores inmersos en el mercado
disponga (...). laboral del sector agrario; poltica legislativa que se
ha seguido no solo en el Per, sino adems en otros
5. La legislacin especial constitucionalmente pases de la regin citados en esta sentencia.
prevista (artculo 103) y la naturaleza de las
cosas que la justifican 3. Anlisis de constitucionalidad de la Ley
N 27360 ley que aprueba las normas de pro-
67. Con respecto a la igualdad de la ley o en la ley, mocin del sector agrario
contenida en el artculo 103 de la norma constitu-
cional, este Tribunal ha indicado que el artculo 1. El Test de Igualdad y la presunta infraccin al
103 de la Constitucin prescribe que (...) solo por principio de Igualdad en la regulacin del Rgi-
excepcin es viable la creacin de una regla espe- men Especial Laboral Agrario
cial, la misma que no se ampara en el arbitrio ca- 70. Tal como lo advirtiera este Tribunal, en el apar-
prichoso de quienes poseen el poder poltico, sino tado inicial de esta sentencia al centrar su atencin
en la naturaleza o razn de los hechos, sucesos o en el principio-derecho de igualdad, la herramien-
acontecimientos que ameriten una regulacin par- ta metodolgica constitucional que corresponde
ticular o no genrica. Es decir, una ley especial de aplicar al caso de autos a efectos de determinar si
por s regla excepcional en el ordenamiento jurdi- la Ley N 27360 en lo referente al Rgimen Labo-
co nacional se ampara en las especficas carac- ral Agrario resulta vulneratoria o no a la Igualdad
tersticas, propiedades, exigencias o calidades de es el Test de Igualdad (Razonabilidad o Propor-
determinados asuntos no generales en el seno de la cionalidad).
sociedad. Las leyes especiales hacen referencia
especfica a lo particular, singular o privativo de 71. El rgimen laboral especial cuestionado regula
una materia. Su denominacin se ampara en lo sui el contenido y la modalidad de pago de la remune-
gneris de su contenido y en su apartamiento de las racin, el nmero de das mnimos de goce de va-
reglas genricas. En puridad, surgen por la necesi- caciones anuales remuneradas (siendo posible pac-
dad de establecer regulaciones jurdicas esencial- tar por encima), y la indemnizacin por despido y
mente distintas a aquellas que contemplan las rela- sus topes, todo ello en exclusiva y con carcter es-
ciones o situaciones indiferenciadas, comunes o pecial y excepcional para los trabajadores del sector
38 Exp. N 00018-2003-AI. FJ 2.
328
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 329
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
76. Luego, corresponde analizar, bajo el subprin- de la emisin de una norma que plasme una reali-
cipio de idoneidad o de adecuacin, si con la re- dad concreta y distinta, que considere que en el agro
gulacin de un rgimen laboral especial para el sec- las contrataciones son temporales por excelencia,
tor agrario se pretende un fin constitucionalmente incluso estacionales; que no es comn que un tra-
legtimo y si, para tal consecucin, el establecimien- bajador labore para un mismo empleador por ms
to de este rgimen especial y excepcional es id- de un ao consecutivo, y que la movilidad es rele-
neo. En relacin al fin constitucionalmente legti- vante. As, se colige que este subprincipio del Test
mo, hay que tener en cuenta las disposiciones cons- de Razonabilidad ha sido superado.
titucionales El trabajo es un deber y un derecho
(...) (artculo 22); (...) El Estado promueve con- 79. En cuanto al subprincipio de necesidad. Ha-
diciones para el progreso social y econmico, en bindose determinado que el establecimiento de una
especial mediante polticas de fomento del empleo legislacin laboral especial diferenciada del rgi-
productivo. (...) (artculo 23); (...), el Estado men laboral comn (en cuanto a remuneracin,
orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente descanso anual vacacional, e indemnizacin por
en las reas de promocin del empleo, (...) (art- despido) para el sector agrcola es un medio id-
culo 58); y El Estado apoya preferentemente el neo para promover y fomentar el empleo en este
desarrollo agrario. (...) (artculo 88). mbito de la economa (sector de desarrollo prefe-
rente por mandato constitucional), en el que se
77. De una interpretacin sistemtica de los pre- requiere generar incentivos para lograr dicho fin
ceptos constitucionales reseados, se desprende que constitucional. A criterio de este Colegiado la re-
el Estado Social y Democrtico de Derecho, cum- gulacin de un rgimen laboral especial es la me-
ple un rol de fomento y promocin del empleo pro- nos gravosa, en virtud de la singularidad del sector
ductivo como parte del progreso social y econmi- agrario, aun cuando el demandante sostiene como
co encomendado; esto es promover el acceso a un medida hipottica menos gravosa la generacin de
puesto de trabajo42 (como parte del contenido esen- beneficios tributarios, que por cierto fueron inclui-
cial del derecho al trabajo), reconocindose ade- dos como parte del conjunto de medidas de pro-
ms la necesidad de apoyo estatal preferente al sec- mocin en la Ley materia de cuestionamiento, y
tor agrario para su desarrollo. que en todo caso constituye de igual manera una
78. Corresponde, ahora, examinar si el estableci- intervencin legislativa singular en materia tribu-
miento de un Rgimen Laboral Especial para el agro taria. Es claro que la intervencin legislativa espe-
constituye un medio idneo para el fomento y pro- cial adoptada para regular los derechos laborales y
mocin del empleo en el sector agrario. La Consti- sus contenidos mnimos para el sector agrario, re-
tucin permite que se legisle de manera especial sulta ser la menos gravosa, ms an cuando est
por exigencia de la naturaleza de las cosas (artcu- habilitada constitucionalmente (artculo 103).
lo 103), y ha quedado evidenciado en esta senten- 80. En aplicacin del subprincipio de proporcio-
cia que en el sector agrcola intervienen factores
nalidad strictu sensu, corresponde a este Colegia-
que le atribuyen una especialidad natural y propia
do verificar si la realizacin del fin perseguido, cual
a la actividad econmica (temporalidad, movilidad
es la promocin del fomento del empleo en el agro,
de trabajadores, estacionalidad e informalidad);
es proporcional a la medida adoptada de instaura-
y que la propia Ley de promocin del sector agra-
cin de un rgimen laboral especial para el sector
rio reconoce que se trata de un rgimen con carac-
agrario.
tersticas especiales43. Por tanto, la emisin de una
legislacin especial y excepcional se impone ante Respecto a este principio, debemos advertir que en
la singular naturaleza del sector agrcola, como el caso de autos la intensidad o grado de interven-
medio idneo para promover el empleo de forma cin en la igualdad es leve (la diferenciacin no se
progresiva en este sector de la economa. Se trata basa en razn proscrita por la Constitucin). Si
330
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
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bien se ha intervenido legislativamente a travs del y, (iii) El Estado, a travs del servicio pblico de la
establecimiento de un rgimen laboral especial para Inspeccin del Trabajo, es el (...) encargado de
el agro, no es menos cierto que el grado de optimi- vigilar el cumplimiento de las normas de orden so-
zacin del fin constitucional, es decir el grado en ciolaboral (...), de exigir las responsabilidades ad-
el que el Estado viene logrando progresivamente ministrativas que procedan, (...) de conformidad con
promover y fomentar el acceso al empleo en el agro el Convenio N 81 de la Organizacin Internacio-
(sector con caractersticas sui gneris) mediante la nal del Trabajo; adems tiene como parte de sus
adopcin de una medida legislativa especial cons- funciones la (...) vigilancia y exigencia del cum-
titucionalmente permitida (artculo 103), es, sin plimiento de las normas legales, reglamentarias,
duda, superior. En consecuencia, este Colegiado convencionales y condiciones contractuales, en el
considera que se ha superado el anlisis de propor- orden sociolaboral, ya se refieran al rgimen de
cionalidad strictu sensu. comn aplicacin o a los regmenes especiales44[44].
As, el Estado, a travs de su servicio inspectivo,
81. Con relacin a la determinacin del trmino de
tiene la responsabilidad de velar por que las condi-
comparacin (tertium comparationis), este Cole-
ciones sociolaborales de regmenes especiales,
giado considera que la regulacin establecida para
como el sector agrario, se cumplan adecuadamen-
el Rgimen Laboral Comn, de un lado, y para el
te; y finalmente (iv) El rgimen especial laboral para
Rgimen Laboral Agrario, de otro, no son compa-
el sector agrario prev condiciones mnimas; en
rables strictu sensu, sino que ms bien, y tal como
consecuencia, nada impide que se pacte por enci-
ha quedado evidenciado a lo largo de esta senten-
ma de lo normativamente previsto.
cia, presentan diferencias sustanciales que permi-
ten tratamientos legislativos distintos por causas VII. FALLO
objetivas y justificadas, no habindose producido
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
contravencin del principio-derecho a la Igualdad;
con la autoridad que le confiere la Constitucin
por lo tanto, la Ley que regula el rgimen laboral
Poltica del Per
especial para el agro no es discriminatoria.
HA RESUELTO
82. Como consecuencia de la aplicacin del Test
de Igualdad, este Colegiado ha advertido que se Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitu-
trata de una medida legislativa diferenciadora mas cionalidad interpuesta contra el artculo 7, nume-
no discriminadora, y que por tanto no vulnera el ral 7.2, literales a, b, y c, del Ttulo III de la Ley N
principio-derecho a la igualdad. No obstante, este 27360, que regula el Rgimen Laboral especial para
Tribunal considera importante destacar cuatro cues- el sector agrario, por no contravenir el Principio
tiones: (i) Los derechos fundamentales del rgimen Derecho a la Igualdad, de acuerdo a los fundamen-
laboral comn establecidos en la Constitucin, tos expuestos; en consecuencia, no son atendibles
constituyen la base sobre la que se consagra el r- las pretensiones solicitadas.
gimen laboral agrario y es tutelable mediante pro-
cesos constitucionales en caso de violacin; (ii) La Publquese y notifquese.
Ley N 27360 tiene una vocacin de temporalidad SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; BEAU-
que no se debe perder de vista, y la ltima prrroga MONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ;
prevista ha extendido su vigencia hasta el ao 2021; LVAREZ MIRANDA
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 331
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
NOTAS DE ORIENTACIN
En la resolucin emitida en este mismo expediente por la que se resolvi un recurso de reposicin
planteado por el Congreso de la Repblica, publicada el 08 de agosto de 2007 en la pgina web de
Tribunal Constitucional, el tribunal seal que la defensa gremial de los derechos fundamentales
de los trabajadores agrcolas constituye un asunto de especialidad de los colegios de abogados, y
en el caso concreto cuestionar va proceso de inconstitucionalidad los incisos a, b y c del prrafo 7.2
del artculo 7 de la Ley N 27360, que aprueban diversas normas de promocin del Sector Agrario, si
la alegacin del demandante es que tales incisos afectan el derecho fundamental a la igualdad de los
trabajadores agrarios en comparacin con el rgimen laboral general de la actividad privada, espec-
ficamente en lo que se refiere a la jornada de trabajo, remuneracin, compensacin por tiempo de
servicios, gratificaciones, vacaciones remuneradas e indemnizacin por despido arbitrario.
COMENTARIO
332
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 333
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA
CONTENIDO
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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
TENDENCIAS
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 335
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
336
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia administrativa
y tributaria
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
* Profesora de Derecho Tributario en las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 339
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
mamos al tema del multiculturalismo, analizando de unos dere- Los derechos funda-
dentro de este concepto a los llamados derechos chos o valores mentales constituyen una
culturales; en tercer lugar haremos un recorrido previos, sino categora de naturaleza
por la historia de los espectculos taurinos en el constitutivo, es descriptiva de los dere-
Per, para analizar si efectivamente constituye una decir, que se chos humanos positiviza-
manifestacin cultural y si es una manifestacin trata de dar vida dos en un determinado
que deba ser considerada un derecho fundamen- en el ordena- ordenamiento jurdico (...)
tal; finalmente analizaremos el tema tributario, que miento jurdico el fundamento de los de-
es el motivo del proceso de inconstitucionalidad, estatal a unas rechos fundamentales
para arribar a las conclusiones de este trabajo. normas que re- est constituido por un
sistema de valores pre-
gulan situacio-
Todo esto lo haremos a la luz de una sentencia vios, que seran los dere-
nes subjetivas,
emitida por nuestro Tribunal Constitucional en un chos humanos
con indepen-
proceso de inconstitucionalidad, cuyo tema princi-
dencia de su
pal fue de naturaleza tributaria, pero tambin don-
contenido ma-
de el tribunal toca de manera indirecta a los espec-
terial y sin ha-
tculos taurinos. Nos referimos a la sentencia de
cer remisin a fuentes legitimadoras ajenas al pro-
inconstitucionalidad del expediente N 042-2004-
pio orden jurdico positivo.
AI/TC, publicada en El Peruano el 18 de agosto
del ao 2005. Con ello, podemos afirmar que los derechos fun-
damentales constituyen una categora de naturale-
Se debe considerar este trabajo como una primera
za descriptiva de los derechos humanos positiviza-
aproximacin al tema, y no pretendemos sino apren-
dos en un determinado ordenamiento jurdico, esto
der escribiendo.
significa que el fundamento de los derechos fun-
damentales est constituido por un sistema de va-
II. DERECHOS FUNDAMENTALES
lores previos, que seran los derechos humanos.
Existen muchas definiciones de los derechos fun-
damentales, nosotros los definimos como preten- III. UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS
siones morales justificadas recogidas por el poder FUNDAMENTALES
poltico, que han incorporado a una Constitucin; Afirma Prez Luo que Desde la gnesis de los
de esta manera la Constitucin no crea los derechos derechos humanos en la modernidad a su actual
fundamentales, sino que se los reconoce incorpo- significacin, que se desprende de la Declaracin
rndolos a una Constitucin. de la ONU, la universalidad es un rasgo decisivo
Recordemos lo que seala Prez Luo1, Peces- para definir estos derechos. Sin el atributo de la
Barba concibe los derechos fundamentales desde universalidad, nos podemos encontrar con derechos
una perspectiva dualista: como la sntesis de la fi- de los grupos, de las etnias, de los estamentos, de
losofa de tales derechos, es decir, de los valores al entes colectivos, ms o menos numerosos, pero no
servicio de la persona humana; con el derecho de con derechos humanos2. Tambin seala que los
los derechos fundamentales, que se refiere a la in- derechos humanos o son universales o no son. No
sercin de esos valores en normas jurdico-positi- son derechos humanos, podrn ser derechos de
vas. Con ello elude incurrir en un enfoque positi- grupos, de entidades o de determinadas personas,
vista, para el cual la positivizacin de los derechos pero no derechos que se atribuyan a la humanidad
fundamentales no tiene un mero carcter en su conjunto. La exigencia de universalidad, en
1 PEREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, 1991. Pgs. 50-51.
2 PEREZ LUO, Antonio. La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional. Colombia, 2002. Pg. 47.
340
ANLISIS Y CRTICA
definitiva, es una condicin necesaria e indispen- hombre a determinar su identidad. Los derechos
sable para el reconocimiento de unos derechos culturales tienen las siguientes caractersticas: a)
inherentes a todos los seres humanos, ms all de los derechos del hombre, deben interpretarse, al
cualquier exclusin y ms all de cualquier discri- mismo tiempo como derechos de las personas y de
minacin3 las colectividades; b) estos derechos permiten iden-
tificar al sujeto de los derechos del hombre en su
Esta posicin no es tan cerrada como aparenta, ya
individualidad y en su pertenencia a comunidades
que el propio Prez Luo diferencia entre pluralis-
mltiples7.
mo cultural (lo reconoce como una realidad plural
de tradiciones) y relativismo cultural (que todas las Por su parte, el Texto del Anteproyecto de Decla-
formas culturales poseen idntico valor), y es jus- racin sobre los Derechos Culturales (Instituto de
tamente en razn de ello, que se seala que las bue- tica y Derechos Humanos de Friburgo) seala que:
nas razones del universalismo no son incompati- (2) Reconociendo que los derechos del hombre
bles con el pluralismo cultural, en cuanto recono- son universales e indivisibles y que los derechos
cimiento de una realidad plural de tradiciones e culturales son al igual que los otros derechos del
instituciones polticas y culturales: El pluralismo hombre una expresin y una exigencia de la digni-
cultural, o sea, el reconocimiento de una realidad dad humana; (3) Considerando la necesidad de to-
plural de tradiciones e instituciones polticas y cul- mar en consideracin, de una parte, los derechos
turales, no debe confundirse con el relativismo cul- culturales en tanto que tales, y, de otra parte, la di-
tural, es decir, con el mito de que todas las formas mensin cultural del conjunto de derechos del hom-
culturales poseen idntico valor4. bre actualmente reconocidos; (4) Estimando que
el reconocimiento y el ejercicio de los derechos cul-
Sergio Garca Ramrez5, en relacin con la univer-
turales constituyen los medios para proteger y pro-
salidad de los derechos humanos indica que por
mover las identidades culturales, de favorecer la
su propia naturaleza, los derechos humanos tienen
expresin de las diferentes culturas, as como el
pretensin de universalidad: corresponden al ser
dilogo intercultural en el seno de las sociedades
humano en su condicin de tal. Asimismo, indica
democrticas; (5) Convencida que el respeto mu-
este autor que No hay admisin pacfica del prin-
tuo de las diferentes identidades culturales es al mis-
cipio de universalidad, que por lo dems, tampoco
mo tiempo la condicin de lucha contra la intole-
excluye cierta consideracin derivada de la diver-
rancia, el racismo y la xenofobia y tambin el fun-
sidad cultural, ni hace de lado alguna correccin
damento de toda cultura democrtica esencial para
conceptual, vinculada con datos histricos6.
la paz y el desarrollo.
IV. MULTICULTURALISMO Y DERECHOS 2. Cultura e identidad cultural
FUNDAMENTALES
Asimismo, en el artculo 1 de las definiciones se-
1. Derechos culturales ala que: (a) El trmino cultura comprende los
Los derechos culturales constituyen derechos a la valores, las creencias, las lenguas, las ciencias, las
identidad. Si no es posible establecer una defini- artes, las tradiciones, las instituciones y los modos
cin de cultura que sea previa a los derechos que la de vida por las cuales una persona o un grupo se
objetivan, conviene al menos: a) reconocer a la expresa o se desarrolla libremente; (b) La expre-
cultura su capacidad de desarrollo de las potencia- sin identidad cultural, es comprendida como el
lidades de toda persona o comunidad; b) recono- conjunto de elementos de la cultura a travs de los cua-
cer a todo derecho cultural como un derecho del les una persona o un grupo se define, se manifiesta y
3 Ibd. Pg.49.
4 Ibd. Pg.41.
5 GARCA RAMREZ, Sergio. Derechos humanos, desarrollo y circunstancia En: Derecho PUC. Revista de la Facultad de Dere-
cho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N. 54, 2001. Pg.197.
6 GARCA RAMREZ Ob. cit. Pg.202.
7 BORGUI, Marcos y otros. Derechos culturales. Pontificia Universidad Catlica del Per. Universidad de Friburgo. Lima, 1996.
Pg. 17.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 341
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
desea ser reconocido, la identidad cultural implica por seguir en el terreno ya despejado por los que
las libertades inherentes a la dignidad de la perso- les precedieron. De tal manera que una vez conso-
nas e integra, dentro de un proceso permanente, la lidado el sendero, tender a persistir.
diversidad cultural, lo particular y lo universal; (c)
Esto significa que un sendero en el bosque es un
Se entiende por comunidad cultural a un grupo de
subproducto colectivo, engendrado inintencional-
personas que, compartiendo re-
laciones culturales, se recono- mente por una multitud de gente
cen en una identidad comn que que interviene en su emergencia,
tienen la voluntad de preservar sin ajustarse a proyecto colectivo
y desarrollar .8 de ninguna especie. Ninguna cul-
Los rasgos culturales tura, por cerrada que sea, puede
Si, segn el individualismo me- se gestan de modo pare- evitar que el mestizaje se encuen-
todolgico, no existen otros cido a como se abre un tre en cualquiera de los rboles
agentes que los individuos y los sendero en un bosque. En
genealgicos de sus diferentes
fenmenos sociales se explican este sentido, en la forma-
manifestaciones culturales9.
cin de un sendero: inter-
en trminos de lo que hacen,
viene una gran cantidad Finalmente, es importante recordar
perciben o desean estos, cmo de gente de muy distinta
se explica entonces los fenme- que el derecho a la identidad cul-
procedencia. Y cada uno tural pasa necesariamente por el
nos culturales, que son fenme- de ellos hace una aporta-
nos colectivos (no individualis- reconocimiento de que los sujetos
cin muy reducida a la
tas), dentro del individualismo se organizan a partir de un orden
aparicin del sendero y una clasificacin, que forma y
metodolgico?
tambin consolida identidades co-
Los rasgos culturales, como la lectivas y no necesariamente na-
lengua, las tradiciones, la gas- cionales o regionales. Esto signi-
tronoma local, etc., se gestan fica que la identidad cultural es co-
de modo parecido a como se abre un sendero en un lectiva y produce un grupo, conjunto o tambin un
bosque. En este sentido, en la formacin de un sen- llamado nosotros, que se diferencia de los otros;
dero: i) interviene una gran cantidad de gente de es por ello que la idea de que todos somos diferentes
muy distinta procedencia. Y cada uno de ellos hace o de que todos somos iguales, cobra un especial re-
una aportacin muy reducida a la aparicin del sen- conocimiento en el derecho a la identidad cultural.
dero, ii) esta gente no se conoce probablemente
entre s y, lo que es ms importante, no actan si- 3. Tolerancia e identidad
guiendo ningn plan coordinador central; iii) los En las ltimas dcadas se han incorporado al deba-
que colaboran a la formacin del sendero ignoran te sobre la tolerancia los aspectos relativos a la vida
que lo estn haciendo. Sus propsitos conscientes cotidiana: la tolerancia sexual y cultural, adems
cuando caminan por esa zona no consisten en con-
de la religiosa y poltica. La tolerancia ha sido re-
tribuir a crear una nueva senda en el bosque. Segu- conocida como un atributo imprescindible para las
ramente lo que desean es atajar para llegar antes a democracias, lo que ha obligado tambin a recono-
una poblacin, o contemplar una vista panormi- cer su significado y lmites. La autntica tolerancia
ca, o quiz recoger frutos del bosque. En ningn
va acompaada de valores que reconocen la digni-
momento son concientes de que, con la ayuda de dad humana, como la libertad y la igualdad.
otros, estn originando un fenmeno emergente y
quizs estable, pues est claro que, una vez abierta Sobre los lmites a la tolerancia, es necesario plan-
la senda, mucha gente que venga despus optar tear lo que es tolerable y aquello que no lo es. Aqu
8 Ibd. Pg.157.
9 RIVERA, Juan Antonio Multiculturalismo frente a cosmopolitismo liberal. En: CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barba-
rie. Barcelona, 1998. Pg.167-168.
342
ANLISIS Y CRTICA
es importante atender que los lmites a la toleran- Visto as, podemos tolerar la tortura de los anima-
cia no pueden establecerse de un modo absoluto o les? Muchos la toleran cuando aceptan las corridas
definitivo, ya que la tolerancia tiene que ser real, y de toros en Mxico, Espaa, Francia y el Per. Al-
como real es relativa. La tolerancia en abstracto no gunos enemigos de la tauromaquia reconocern que
es tolerancia, es simplemente una aspiracin. las corridas no estn exentas de belleza y que res-
ponden a un universo etnolgico muy rico. Mas,
Se dice que la tolerancia es una virtud dbil, que
justifican la esttica y la antropologa cultural por
nos permite sobrevivir a las diferencias pero no nos
la continuacin del sangriento espectculo? Si no
ensea a vivir con la diferencia10. es as, tendremos que tolerar a quienes se mani-
Sobre la tolerancia, hay dos modos de tolerancia: fiestan pacficamente ante las plazas de toros para
la activa y la pasiva. La tolerancia pasiva es la ms pedir una ley que prohba las corridas. Es, empe-
antigua, es la virtud de los pragmticos, es tan vieja ro, suficiente este comportamiento para ponerles
como la sabidura humana, depende de la predis- coto? Debemos tolerar el maltrato festivo de las
posicin que se sienta hacia la buena convivencia bestias?11
y la conveniencia de aceptar diferencias llevade- De otro lado, se seala que tolerancia o barbarie
ras, as, los gobernantes antiguos no hacan sino nombran la disyuntiva a la que parecen abocadas
practicar las virtudes de la paciencia mutua, de la las sociedades occidentales avanzadas. De un lado,
tolerancia pasiva. En cambio, la tolerancia activa la tolerancia ha abandonado su antigua condicin
consiste en la actitud deliberada que nos permite de virtud humanista y bienintencionada para pasar
apoyar el pleno derecho que todos tenemos a a convertirse en un imperativo de convivencia en
expresar y predicar nuestras opiniones, fe, creen- los nuevos marcos de pluralidad y multiculturali-
cias, as como a practicar nuestras costumbres y dad. De otro lado, la barbarie se ha aproximado de
discrepar de cuantas nos parezca. En su ms aca- manera inquietante a nuestro presente hasta cons-
bada expresin, esta tolerancia incluye el animar a tituir una real amenaza12.
cada cual a discrepar de nosotros, si tiene buenas
razones para ello. Conceptos como identidad y responsabilidad pare-
cen ampliar el espectro de posibilidades de cons-
En este orden de ideas, se seala que la tolerancia truccin de una sociedad multicultural, en la que
genuina es la activa. Es un acto de libertad profun- las diferencias dejan de asociarse con las minoras.
da porque no puede ejercerse sin reconocer expl- Para ello es necesario que todos reconozcamos
citamente la libertad del otro. Ahora bien, en cuan- nuestra propia singularidad y logremos construir
to ponemos en prctica la conducta tolerante, sur- una identidad que, a sabiendas de las dificultades
gen problemas. Una decisin deliberada ma de que tiene un adjetivo as, nos atrevemos a calificar
permitir y facilitar que los dems digan o hagan lo como autntica. Hoy podemos reconocer que la
que les plazca plantea dificultades prcticas. La identidad se constituye ante el reconocimiento de
tolerancia activa no es ni sencilla, ni neutra. Lo los otros. Los seres humanos adquirimos los len-
nico sencillo y neutro es la indiferencia, sobre todo guajes necesarios para nuestra definicin cuando
cuando nos abstenemos de intervenir y cuando sa- entramos en contacto con otros significativos.
bemos que lo que se hace es malo. Qu significa, Nuestra mente no es fonolgica sino dialgica. Por
entonces, tolerancia? Rehusar intervenir incluso eso, a lo largo de la vida, vamos definiendo nuestra
contra aquello que uno cree firmemente que es identidad en el dilogo con los otros. La imagen
maligno o peligrosamente equivocado? En tal caso, que tenemos de nosotros mismos no es indepen-
el rechazo a actuar nos puede llevar a colaborar diente de lo que otros ven. La mirada del otro nos
con lo que entendemos que es maligno. constituye y forma parte de nuestro deseo. Nuestra
10 PIASTRO, Julieta. Identidades en movimiento. En: CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barbarie. Barcelona, 1998. Pg. 145.
11 GINER, Salvador. Verdad, tolerancia y virtud republicana. En: Libro Coletivo CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barba-
rie, Barcelona, 1998. Pg.129-130
12 CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o barbarie. Barcelona, 1998. Pg. 9.
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mirada constituye a los otros, y por eso no solo vestido, a la plaza mayor de la poblacin en las
somos responsables de nosotros mismos, sino de ocasiones en las que las autoridades organizaban
las acciones que repercuten en la identidad de los estas fiestas17.
otros13.
Tambin eran parte de la fiesta taurina los toreros a
V. LOS ESPECTCULOS TAURINOS EN EL pie, con importancia indiscutible, pero tenan el
PER papel de colaboradores del jinete, pero tambin es
cierto que la importancia de estos colaboradores
1. Origen
de a pie fue creciendo de tal manera que luego se
Hctor Lpez Martnez14, nos cuenta que fueron convierte (como es ahora) en el personaje princi-
los conquistadores espaoles quienes al procurar pal de la fiesta taurina.
reproducir usos y costumbres de su patria, introdu-
cen y difunden los festejos taurinos, y los califica Es importante mencionar que, aun cuando en prin-
como suceso histrico paralelo a otras facetas de la cipio el jinete era un personaje de la nobleza y ge-
expansin espaola, como la evangelizacin; asi- neralmente los primeros en ser jinetes fueron espa-
mismo, nos informa que la lidia de toros junto con oles y criollos, con el tiempo tambin algunos in-
las carreras de caballos fueron las diversiones por dios ocuparon ese lugar; as lo cuenta Lpez de
antonomasia durante el periodo hispnico. Martnez, al relatar el caso ocurrido en el Cusco el
ao 1610, en las que en una fiesta pblica quien
Con el transcurso de los aos los festejos taurinos sali como jinete a la plaza fue un indio probable-
van adquiriendo ciertos matices singulares con ele- mente de linaje. No cabe duda que los indios se
mentos autctonos nuestros, es as que la primera
aficionaron rpidamente, a tal punto que se tuvo
corrida de toros15 en Lima se dio en el ao 1538,
que dictar un acuerdo en el Segundo Concilio Li-
celebrando la derrota de los almagristas en manos
mense (1567), en el que se prohibieron las corri-
de los pizarristas, en la batalla de las Salinas16. Es-
das de toros entre los naturales, porque (segn el
tas fiestas o corridas de toros se realizaban en la
acuerdo) se tomaba como pretexto para dejar de
plaza mayor o plaza de armas, que por cierto nun-
concurrir a misa18.
ca fue una plaza de toros, pero s el lugar donde se
desarrollaban a lo largo del da las principales ma- 2. Fiestas oficiales
nifestaciones culturales y fiestas, mercado por las Como nos relata Lpez de Martnez19, desde 1555
maanas, las procesiones, etc. el Ayuntamiento de Lima tena designados cuatro
Estas fiestas no constituan lo que hoy conocemos das al ao para las fiestas de toros en la Plaza
como espectculos taurinos, la tauromaquia durante Mayor; as, los grandes acontecimientos de carc-
los siglos XVI y XVII era el enfrentamiento de un ter religioso y otros de ndole poltico tuvieron siem-
jinete a caballo, generalmente un personaje noble, pre el fondo de una fiesta de toros, esto se da hasta
y el toro, esto no significaba que fueran las nicas ahora en provincias, mantenindose esta tradicin,
partes de la fiesta taurina; pero, como seala L- ya que muchos pueblos tienen como nmero base
pez de Martnez, la figura central de la fiesta era de sus peculiares ferias y fiestas patronales la orga-
el caballero de alcurnia, quien sala lujosamente nizacin de uno o varios festejos taurinos.
13 Ibd. Pg.147.
14 LPEZ MARTNEZ, Hctor. Plaza de Acho, historia y tradicin 1766-1944. Fondo Editorial del Congreso del Per. Pg. 19-26.
15 De acuerdo a la tradicin, ya que no existen testimonios histricos definitivos.
16 Ibd. Pg. 22.
17 Ibd. Pg.25.
18 Ibd. Pg.25.
19 Ibd. Pg.22
344
ANLISIS Y CRTICA
Durante el virreinato, las fechas en las que se cele- dndose, aunque la bula estaba vigente. De otro
braban fiestas taurinas fue creciendo, y tambin los lado, con el Papa Gregorio XIII la Iglesia cambi y
lugares, ya no solamente se realizaban en la Plaza moder su posicin respecto de los espectculos
Mayor, sino que se fueron dando en otras plazas, taurinos, y esto permiti que la aficin a estos es-
como la de Santa Ana, en la plazuela de San Fran- pectculos siguiera creciendo.
cisco, entre otras.
4. Del caballo al torero a pie
Una muestra de la expansin de la fiestas taurinas,
la vemos en las Constituciones y ordenanzas de la Como hemos sealado, la fiesta taurina se difun-
Universidad de San Marcos, en la cual se estable- di en el pueblo peruano, y cuando en Espaa el
ci que los graduados en San Marcos deban cos- toreo a pie gana mucha popularidad y se deja al
tear una lidia taurina, y adems se obligaba al que caballo de lado, lo mismo ocurre en nuestro pas,
se doctorase a dar toros que se corran el da del junto con este cambio, surgen los toreros de color
grado. negro; mejor dicho en ese momento esclavos, al-
gunos de los cuales llegaron a comprar su libertad.
Tambin es importante mencionar que si bien es Se dice que los toreros negros se formaban en el
cierto, tal como hemos sealado campo y luego muchos de ellos
anteriormente, que en los siglos venan a Lima a trabajar en las
XVI y XVII lidiar toros fue acti- ms diversas actividades, pero
vidad de nobles, en el siglo XVIII
no olvidaban su aficin ni habi-
el pueblo se hace dueo de las li- El Ayuntamiento de lidades taurinas20.
dias de toros, y esto se debi b- Lima tena designados
sicamente a que los miembros de cuatro das al ao para As lleg el momento en el cual
la nobleza desvi su atencin ha- las fiestas de toros en la los toros no constituan el espec-
cia otras actividades. Plaza Mayor; as, los tculo de una lite, pues humil-
grandes acontecimien- des hombres de pueblo, escla-
3. La Iglesia tos de carcter religio- vos negros, desafiaron a los to-
Las fiestas taurinas no fueron del so y otros de ndole po- ros sin ms defensa que un tra-
agrado de la Iglesia, ya que con- ltico tuvieron siempre el bajo y en el mejor de los casos
fondo de una fiesta de una capa; de esto aconteci que
sideraban que desde el punto de
toros hombres y mujeres de todas las
vista moral era repudiable, y el
arzobispo de Lima Fray Jerni- clases sociales compartieran la
mo de Loayza se empe en misma aficin, con igual vehe-
aplicar a plenitud la bula del mencia y ardor, de tal manera
Papa Po V (15 de enero de 1567), en la cual se que los toros se convirtieron en el espectculo ms
prohiba a eclesisticos y seglares lidiar toros, as democrtico21.
como presenciar estas fiestas taurinas, bajo pena Igualmente hay todo un proceso en la forma de eje-
de excomunin; cuando se public esta bula el 5 cutar el toreo a pie (que al inicio se ejecutaba en
de enero de 1570, las manifestaciones del pueblo forma rudimentaria), as como en la vestimenta del
no se hicieron esperar, elevando su protesta; por torero.
su parte, el Cabildo de Lima solicit se informase
al Papa de los grandes inconvenientes que la ob- Como podemos apreciar, si bien es cierto tanto los
servacin de esta bula traera al pueblo peruano. toros como la llamada fiesta taurina es producto de
Estos problemas concluyeron finalmente en que, al la llegada de los espaoles al Per, no es menos
igual que en Espaa, las corridas de toros siguieron cierto que el pueblo peruano fue incorporando a
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sus tradiciones estas fiestas como suyas, no se tra- al actual espectculo puedan hacrsele, siempre ser
taba de un calco de las fiestas taurinas espaolas, el reto de dos castas que se enfrentan en un desa-
sino que se fueron dando algunas peculiaridades fo, la del hombre y la del toro, en cuyo trasfondo
originarias de al identidad del pueblo peruano. est posible la muerte. Por ello es grandioso y sig-
nificativo, adems de bello, lo que hace disculpar
5. Expansin y opositores lo cruel y violento que conlleva.
En el ltimo cuarto del siglo XVIII la aficin por
las corridas de toros era tan grande en muchos Seala Ugarte: En las artes, en todo arte, hay eta-
lugares de Espaa y de los territorios de Amrica pas relacionadas con el tiempo de su vigencia y su
que se convirti en un tema controvertido en los consonancia con lo que cada tiempo exige como
niveles polticos ms altos, contando con defen- producto artstico. Este forzosamente, no es el mis-
sores y detractores (sobre todo de la ilustracin mo a lo largo del tiempo, pues cada etapa tempo-
espaola corriente intelectual que critic los as- ral troquela una visin de las formas por la que
pectos arcaicos entre los cuales se encontraba la siente predileccin. Dejando sin usar las infinitas
tauromaquia22) otras posibilidades formales. En el arte de torear
ha ocurrido, como en cualquier otro arte, el mis-
Nos ha parecido oportuno recordar un pasaje es- mo proceso, por ello, lo que hoy consideramos
crito por un oficial de la marina norteamericana W. valioso, no es lo mismo que lo que consideraron
S. Ruschenberger (1807-1895) que estuvo en Lima generaciones de gustadores anteriores a nuestro
entre 1832 y 1833 y dej un relato de cmo era una tiempo histrico ()26
corrida de toros en Acho en esos aos, en su libro
Three years in the Pacific: La excitacin de las Como podemos apreciar para don Juan Manuel
escenas de la Plaza de Acho y de la Alameda pro- Ugarte Elspuru el toreo era un arte; y si bien es
dujeron en m y en algunos de mis compaeros al- cierto su opinin la consideramos no solo por sus
gunos dolores de cabeza. A pesar de la crueldad de conocidas cualidades personales, sino porque ha
la fiesta, una corrida de toros causa una agradable sido director en la Escuela Nacional de Bellas Ar-
excitacin, por el gran concurso del pueblo y la tes por casi tres dcadas, no por ello, necesaria-
infinita variedad de vestidos y caracteres que pre- mente las compartimos. Es sumamente revelador
sentan a la observacin. Las seoras dicen que si cuando Ugarte seala que las costumbres en el es-
no fuera por la concurrencia jams asistiran a di- pectculo taurino eran rudas y primitivas, pero va-
versin tan brbara23. lora que dentro de esa rudeza haba que destacar
las calidades artsticas de los toreros; as, seala
6. El toreo como arte pues si bien en algunos de ellos refirindose a
Nos dice Juan Manuel Ugarte Elspuru24 que el los toreros haba eficacia en el hecho de matar
toreo es una pasin que no todos comparten, ni entre toros, este trajn siempre se liga al comentario de la
nosotros, ni en Espaa misma, pero es algo que vistosidad en el hacerlo27
est arraigado en el sentimiento multitudinario que
se refleja en la adhesin individual. Soy antiguo 7. Plazas de toros en el Per
aficionado y siento por el arte de torear un respeto Como sabemos la Plaza de Toros de Acho, ha sido
y una admiracin casi mticos, tal como, me pare- declarada Monumento Histrico de Lima (es la
ce, se senta tambin antao25. Ahora es ms es- tercera plaza de toros por su antigedad en el mun-
pectculo que rito, pero aun con todos los reparos do, despus de la Maestranza de Sevilla y la de Za-
22 Ibd. Pg.66.
23 Ibd. Pg.101.
24 En su libro De Re Taurina, 1992 Lima. Pg. XII.
25 Es importante destacar que Juan Manuel Ugarte Elspuru es uno de los ms destacados artistas plsticos del Per, escritor,
conferencista y ensayista sobre temas de Arte.
26 UGARTE ELSPURU, Juan Manuel. De Re taurina. Lima, 1992. Pg. 69
27 dem.
346
ANLISIS Y CRTICA
ragoza). Se inaugur en 1766. De esta manera se De esta manera, se realizan ferias taurinas tanto en
consolidaba el entonces llamado, sitio del Hacho el norte como en el centro del Per, corridas que
como escenario definitivo de la fiesta de toros en han sido adecuadas a las tradiciones y las creen-
Lima, luego de 2 siglos en los que la lidia de toros cias de su gente. As, en la regin andina toreros
se realiz en el marco de plazas pblicas, entre ellas improvisados realizan el Yawar Fiesta o Toro
la Plaza Mayor, y otros lugares especialmente acon- Pucllay, celebracin costumbrista en la que el cn-
dicionados para la ocasin, tiempo en el que las dor se enfrenta al toro, atado el primero al lomo de
corridas de toros fueron echando races en la po- este ltimo.
blacin peruana.
Se estima, segn los estudiosos del tema, que exis-
De otro lado, tambin es importante destacar que ten en el Per ms de 500 festejos taurinos cada
en el Per existen actualmente 56 plazas de toros ao en casi todos los pueblos del pas, ya que las
(vase al final del trabajo la relacin y descripcin fiestas patronales o las Fiestas Patrias son celebra-
de las plazas de toros), en este das con corridas de toros que se
sentido, no se puede afirmar que combinan con el color, la msi-
cuando se habla de toros se est ca y diversiones que se agregan
refiriendo a una elite social o eco- a la festividad, lo que las hacen
nmica, y que esta se reduce a la Entonces, el toreo no ms atractivas para el pueblo (o
Plaza de Acho, ya que si bien es solo es practicado en diremos para aquellos a quienes
Lima, la capital peruana,
cierto es la plaza ms conocida, les gusta participar de este tipo
sino que tambin forma
no es la nica, sino que es una de parte de las costumbres de espectculos).
las 56 plazas de toros que tiene de muchos lugares del Como se puede apreciar del
el Per. interior del pas. De esta Anexo sobre las Plazas de Toros
Brevemente diremos que en las manera, se realizan ferias en el Per, las corridas se dan
plazas de toros del Per se cele- taurinas tanto en el norte en las plazas de los departamen-
bran, esto es, se realizan las co- como en el centro del tos de Cajamarca (Chota, Cuter-
rridas de toros, principalmente Per, corridas que han vo, Celendn, Lajas, Llacanora,
por temas religiosos y luego por sido adecuadas a las tra- San Pablo, Huambos, Llama,
diciones y las creencias
celebraciones cvico militares; Sucre, Scota, Jess, Llapa, Ma-
de su gente
aunque es claro que forman par- tana, Hualgyoc, Querocotillo,
te de la identidad misma de los Contumaz, Bambamarca, San
pueblos donde la celebracin de Miguel y San Marcos), Lamba-
la feria del pueblo coincide con yeque (Tumn), Puno (Ayaviri y
las corridas de toros. As, se celebran, por ejemplo, Macari), Arequipa (Caravel, Miraflores, Chuqui-
en homenaje a la Feria de la Virgen de las Merce- bamba y Viraco), La Libertad (Paijn, Trujillo, Ta-
des, Virgen del Montecarmelo, Seor de la Miseri- llabamba, Santiago de Chuco, Huamachuco y Chu-
cordia, Virgen del Buen Paso, La Feria de la Vir- quinga), Ica (Guadalupe), Huancavelica (Huanca-
gen del Carmen, Feria de la Virgen de las Nieves, velica), Ayacucho (Caracora, Puquio, Pausa, Cha-
Feria de la Santsima Virgen del Rosario, Feria del via, Incuyo, Aicar y Sancos), Junn (Concepcin,
Nio Jess, Corrida del Corpus Christi, Feria San Huancayo, Huasa Huasi, Monumental de Sicaya,
Juan Bautista, Feria de San Miguel Arcngel, Feria Orcotuna, Palca, Huassahuasi, Palcamayo y San
del Seor del Costado, Virgen de la Candelaria, Pedro de Cajas, Sicaya, Yauli), Cusco (Marangan
Feria de las Cruces, Fiestas Patrias, conmemora- y Sicuani), Ancash (Huallanca, Recuay, Ranrahir-
cin de la Batalla de Concepcin, Mamacha Co- ca, Carhuaz, Huari y Ticapampa), Hunuco (La
charcas, Feria San Pedro de Cajas, Feria de la Vir- Unin), Apurmac (Chalhuanca y Andahuaylas) y
gen de Alta Gracia, Feria del Seor de los Mila- Puno (Ayaviri, Macusani).
gros, Feria de la Inmaculada Concepcin, festejo
En resumen, como hemos sealado anteriormente,
de Ao Nuevo.
desde 1555 el Ayuntamiento de Lima tena desig-
Entonces, el toreo no solo es practicado en Lima, la nados cuatro das al ao para las fiestas de toros
capital peruana, sino que tambin forma parte de las en la Plaza Mayor, as, los grandes acontecimien-
costumbres de muchos lugares del interior del pas. tos de carcter religioso y otros de ndole poltico
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tuvieron siempre el fondo de una fiesta de toros y, el deber de respetar y promover las manifestacio-
de acuerdo a lo que podemos apreciar en estos l- nes culturales, siempre que ellas no contravengan
timos prrafos y en la hoja anexa sobre las Plazas los principios constitucionales, los valores supe-
de Toros en el Per, esto se da hasta ahora en pro- riores y los derechos fundamentales de todos los
vincias mantenindose esta tradicin, ya que mu- peruanos reconocidos en la Constitucin.
chos pueblos tienen como nmero base de sus pe-
En este mismo orden de ideas, seala el TC que es
culiares ferias y fiestas patronales la organizacin
deber del Estado no promover aquellos actos o ac-
de uno o varios festejos taurinos.
tividades que, pudiendo ser manifestaciones cultu-
VI. SON LOS ESPECTCULOS TAURINOS
rales o encubiertos como cultural como las ac-
UNA MANIFESTACIN CULTURAL? tividades o fiestas que inciten al consumo de dro-
gas, fomenten la violencia, realicen actos antinatu-
La cultura es, en general, todo lo que aprenden las
rales contra los animales, causen un grave dao al
generaciones y los individuos en el curso histrico
medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de
de su convivencia social. Es una forma de vida,
especies en peligro de extincin vulneren dere-
una manera de ser, un modo de pensar y sentir, y
chos fundamentales como el derecho a la paz, a la
un peculiar sentido de hacer las cosas cotidiana-
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre, as como
mente; comprende diversos elementos: las creen-
cias, el arte, la moral, la tradicin, las costumbres, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
(entre otras), y cualquier otro hbito adquirido y desarrollo de la vida.
compartido por hombres y mujeres en la vida so- Como podemos apreciar el TC precisa que es de-
cial, que constituyen un legado de siglos de histo- ber del Estado no promover actos o actividades que
ria comn. Tambin se debe tener presente que la siendo culturales o encubiertos de cultural y evi-
cultura no es homognea ni esttica, se encuentra dentemente para el caso que nos ocupa los espec-
en constante movimiento y se debe comprender tculos taurinos se encontraran dentro de este gru-
dentro significado del pluralismo que, como sabe- po de manifestaciones que el Estado se encuentra
mos, tiene como componentes la tolerancia, el re- en el deber de no promover. O, como seala ms
conocimiento a las diferencias y la solidaridad. De adelante, frente a manifestaciones culturales que
otro lado, tambin es importante reconocer que la impliquen actos de crueldad (tambin haciendo alu-
articulacin cultural no siempre es armoniosa, por sin entre otros a los espectculos taurinos) el Es-
el contrario hay contrastes y contradicciones entre los tado se encuentra en el deber de no promoverlas;
diversos sectores sociales (como en el caso de los lo que no nos queda claro es si el Estado se en-
espectculos taurinos no solo en el Per sino en otros cuentra en el deber de no promoverlas o si el Esta-
pases), lo cual no impide que todos (como en el do no tiene el deber de promoverlas, conceptos
caso del Per) participen del mismo patrn cultural. evidentemente distintos, ya que si no tiene el deber
Esto significa que cuando se analiza si los espect- de promoverlas, s lo puede hacer; pero si el deber
culos taurinos constituyen o no una manifestacin es de no promoverlas, no puede hacerlo.
cultural, nos estamos refiriendo a una manifesta- Al respecto, el TC establece que frente a manifes-
cin cultural del pueblo peruano; ello no significa taciones culturales que impliquen actos de cruel-
que todos (en un pas multicultural y heterogneo dad, el Estado no tiene el deber de promoverlas;
como el nuestro) veamos con agrado este tipo de por el contrario, debe asegurar que las personas no
espectculos, sino que aunque existan grupos que lo acten con violencia frente a otras personas ni con
apoyan y otros que lo censuren, debemos responder crueldad contra los animales; lo cual se justifica en
si es o no una expresin cultural del pueblo peruano. el derecho fundamental al bienestar y a la tranqui-
En la sentencia que vamos a comentar, el TC28 se lidad de las personas que s se sientan afectadas al
ha pronunciado sobre la relacin que existe entre presenciar directamente o al tomar noticia de la
Estado Social y Democrtico de Derecho, la Cons- existencia y realizacin de dichos tratos contra los
titucin cultural y los derechos culturales, estable- animales. Tales acciones son contrarias a la digni-
ciendo que, en una sociedad politnica y multicul- dad y naturaleza racional propia del ser humano,
tural como la nuestra, el Estado asume, por un lado, pues el respeto a los animales por parte de toda
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ANLISIS Y CRTICA
29 ARAMBUR TIZN, Ral. Las corridas de toros en el Per, son un espectculo popular? www.desco.org.pe/publicaciones.
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realiza. Como hemos indicado, hay alrededor de Nosotros consideramos que las corridas de toros
56 plazas de toros en el Per, lugar en los que se no se encuentran exoneradas del pago del impues-
desarrollan los espectculos taurinos, con un to a los espectculos pblicos no deportivos por-
aproximado de entre 500 a 600 corridas de toros al que la norma (artculo 54) ha previsto una situa-
ao. cin de inafectacin para determinados supuestos
de espectculos, mas no ha previsto un artculo (den-
Ahora bien el sealar que los espectculos tauri-
tro del Impuesto) de exoneracin. Por ello no esta-
nos constituyen una manifestacin cultural, no sig-
mos ante un caso de exoneracin, pero no por las
nifica que estos deban ser consideradas como dere-
razones invocadas por el Tribunal Constitucional.
chos fundamentales, pues si afirmamos que esto es
as, la respuesta no solo sera para los espectculos VII. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-
taurinos, sino para todas aquellas prcticas que TUCIONAL
constituyen manifestaciones culturales. Y es cierto
que existen manifestaciones culturales que desco- 1. Antecedentes
nocemos, y algunas que podran incluso de llegar a Ms de 5,000 ciudadanos30 interpusieron proceso
calificarse como manifestaciones culturales, pero de inconstitucionalidad contra el artculo 54 del
que a todas luces podran causar rechazo de nues- Decreto Legislativo N 776 (hoy Texto nico Or-
tra propia cultura, por ser imposible de tolerarlas; denado aprobado por D.S. 156-2004-EF31). Sobre
por ejemplo, si descubrimos que en una comuni- esto es necesario precisar que el proceso de incons-
dad de la selva peruana, existe un rito religioso en titucionalidad es contra el artculo 54 modificado
el cual una vez al ao se tiene que sacrificar la vida por el Decreto Legislativo N 952 (3 de febrero de
del ser humano ms joven y puro del grupo, esta- 2004) y no contra el actual artculo 54, que ha sido
ramos ante una prctica cultural?; estaramos ante modificado luego de la STC que nos ocupa, por la
una manifestacin cultural?; debera ser conside- Ley N 29168 (publicada el 20 de diciembre de
rada como un derecho fundamental? Creemos que 2007), y que comentaremos ms adelante. Hecha
la respuesta debe ser negativa. esta aclaracin seguimos con el desarrollo del tra-
bajo.
Ahora bien, regresando al tema de los espectcu-
los taurinos, pensemos por un momento que, por En ese sentido, es conveniente ver el texto del ar-
ser una manifestacin cultural, constituye un dere- tculo 54 de la LTM antes de la modificacin por el
cho fundamental a la identidad (nosotros creemos Decreto Legislativo N 952 antes referido: Crase
que, aunque el derecho a la identidad es un dere- un Impuesto a los Espectculos Pblicos No De-
cho fundamental y es la base para que se respete la portivos, que grava el monto que se abona por con-
multiculturalidad, no toda manifestacin cultural cepto de ingreso a espectculos pblicos no depor-
constituye el derecho a la identidad), en tal caso tivos en locales o parques cerrados, con excepcin
tambin tendramos que ver la garanta o protec- de los espectculos culturales debidamente autori-
cin de la misma. Como sabemos, mientras que los zados por el Instituto Nacional de Cultura.
derechos fundamentales atribuyen derechos subje-
Ahora bien, el texto modificado por el Decreto
tivos con su contenido, las garantas son sus me-
Legislativo N 952 y sobre el cual se demanda la
dios de defensa y proteccin.
declaracin de inconstitucionalidad es el siguien-
Con esta sentencia sobre el expediente N 042- te: El Impuesto a los Espectculos Pblicos no De-
2004-AI/TC se declara infundada la demanda de portivos grava el monto que se abona por concepto
inconstitucionalidad del artculo 54 de la Ley de de ingreso a espectculos pblicos no deportivos
Tributacin Municipal (LTM) y el TC se pronun- en locales y parques cerrados con excepcin de los
cia en el sentido de que las corridas de toros no espectculos en vivo de teatro, zarzuela, concier-
estn exoneradas del pago del impuesto a los es- tos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo
pectculos pblicos no deportivos. y folclore nacional, calificados como espectculos
350
ANLISIS Y CRTICA
32 Este cambio, entendemos, se dio para uniformizar la liberacin del pago del tributo a los espectculos calificados como culturales,
que como sabemos se encuentran exonerados del Impuesto General a las Ventas. Ver Apndice II numeral 4 TUO LIGV servi-
cios exonerados del IGV: () 4.- Espectculos en vivo de teatro, zarzuela, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet,
circo y folclore nacional, calificados como espectculos pblicos culturales por una Comisin integrada por el Director Nacional
del Instituto Nacional de Cultura, que la presidir, un representante de la Universidad Pblica ms antigua y un representante de
la Universidad Privada ms antigua, as como los espectculos taurinos.
33 Para efectos de este trabajo TC.
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tas diferentes manifestaciones que no solo presupone lgica-
culturales deben ser respetadas El Per existe una so- mente una oposicin, sino que la
por el Estado, pero el reconocer ciedad heterognea con reconoce como legtima desde el
estas diferentes culturas tambin identidades culturales di- punto de vista poltico, e incluso
nos lleva a afirmar que la exis- versas, en tal sentido, to- la protege, creando instituciones
tencia de diferencias culturales, das estas diferentes ma- que garantizan un mnimo de po-
contienen un elemento comn, nifestaciones culturales
sibilidades de existencia y accin
deben ser respetadas por
que identifica a todas las cultu- a distintos grupos religiosos, na-
el Estado, pero el recono-
ras, que es la necesidad de reco- cionales o econmicos, aun
cer estas diferentes cultu-
nocer y proteger la dignidad de ras tambin nos lleva a cuando solo estn constituidos
la persona humana34. afirmar que contienen un por una minora de personas; o,
Agrega el TC: Ahora bien, esta elemento comn, que es en realidad, precisamente por
perspectiva social que la Consti- la necesidad de reconocer constituir grupos minoritarios.
tucin otorga a la persona huma- y proteger la dignidad de
la persona humana Ms an, en una sociedad tan
na, permite, por otro lado, afir- heterognea y plural como la
mar que la Constitucin no solo nuestra integrada por una cul-
es ratio, sino tambin emotio. tura autctona y originaria, y por
Esto quiere decir que, si bien las una cultura mestiza o criolla, es
Constituciones democrticas han presupuesto per- necesario que se reconozcan determinados valores
sonas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus democrticos y culturales que deben ser comparti-
legtimos intereses con los de los dems, no pode- dos por todos, sin que ello implique un desconoci-
mos negar esa dimensin emocional o irracional miento de la idiosincrasia de cada comunidad. Se
que es tambin inherente a su naturaleza. Es preci- requiere, pues, establecer la unidad dentro de la
samente en atencin a esta dimensin emocional diversidad y el pluralismo.
que la Constitucin reconoce las diversas manifes-
taciones culturales que realizan las personas ya sea De ah que sea posible sealar que la multicultura-
individualmente o como miembros de una comu- lidad del Estado peruano, no debe significar un las-
nidad ms amplia y diversa culturalmente. tre para lograr la identidad nacional, sino un desa-
fo constitucional en la medida que se debe tener
En efecto, la Constitucin (artculo 1), al recono-
en consideracin el valor de la diversidad cultural.
cer que la defensa de la persona humana y el respe-
En efecto, se puede sealar que la diversidad cul-
to de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
tural es valiosa, tanto en el sentido cuasi esttico
y del Estado, capta al ser humano no solo como ser
racional, sino tambin aprehende la conditio hu- de que crea un mundo ms interesante, como por-
mana desde el lado emocional o irracional. que otras culturas poseen modelos alternativos de
organizacin social que puede resultar til adaptar
En el numeral 3) el Tribunal Constitucional preci- a nuevas circunstancias.
sa que:
Es importante destacar que el TC ha sealado que
Por otro lado, este Colegiado entiende que es cuando la Constitucin de 1993 reconoce el dere-
en la emotio donde se debe poner en relieve cho fundamental de las personas a su identidad t-
la tolerancia como valor superior y principio nica y cultural, as como la pluralidad de las mis-
rector de un sistema democrtico, en la me- mas, supone que el Estado est en la obligacin de
dida que el poder ejercido por la mayora respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres
34 ROCCATTI, Mireille. El Derecho a la Identidad Cultural. En: Derechos Humanos. rgano Informativo de la Comisin de Dere-
chos Humanos del Estado de Mxico. N 36. Mxico, marzo-abril de 1999. Pg. 4. En: www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/
derhum/cont/36/pr/pr26.pdf.
352
ANLISIS Y CRTICA
y manifestaciones culturales que forman parte de contra los animales, causen un grave dao al me-
esa diversidad y pluralismo cultural, pero en la dio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de espe-
medida en que estas manifestaciones culturales se cies en peligro de extincin pongan en cuestin,
realicen dentro del marco de respeto a los dere- por un lado, derechos fundamentales como el de-
chos fundamentales, los principios constituciona- recho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiem-
les y los valores superiores que la Constitucin in- po libre y al descanso, as como gozar de un am-
corpora. Esto significa a nuestro entender que si biente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
estas manifestaciones no se realizan dentro del vida (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin).
marco del respeto a los derechos fundamentales, el En el prrafo anterior el TC est tomando posicin
Estado no se encuentra en la obligacin de respe- respecto a los espectculos taurinos (aunque no se
tarlos, ni reafirmarlos ni promoverlos, que parece refiera solamente a este tipo de espectculo). Como
ser el temperamento del TC en relacin con los es- sabemos hay grupos de personas que consideran a
pectculos taurinos. los espectculos taurinos un arte, y por lo general
De otro lado, en relacin con los deberes del Esta- asisten a ellos, de otro lado, tenemos a las personas
do social y democrtico de Derecho con la Consti- que condenan la llamada tauromaquia, entre mu-
tucin cultural, el TC seala en el numeral 4 que a chas otras razones porque sealan que no se justi-
criterio de este tribunal, la promocin de la cultura fica la violencia ni la crueldad contra los animales,
tambin constituye un deber primordial del Estado por ms tradicin o costumbre, y nosotros diremos
Social y Democrtico de Derecho, establecidos en aun se trate de una manifestacin cultural, produc-
el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el de- to de nuestra tradicin.
ber que asume el Estado, en relacin con la Cons- No debemos olvidar que pese a las diferencias cul-
titucin cultural, se manifiesta en tres aspectos: en turales, tal como hemos indicado anteriormente, hay
primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato un elemento comn que identifica a todas las cul-
constitucional, todas aquellas manifestaciones cul- turas: la necesidad de reconocer y proteger la dig-
turales de los individuos o de grupos de ellos que nidad de la persona humana35. En este orden de
constituyan la expresin de su derecho a la libertad ideas, consideramos que las tradiciones constitu-
de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfi- yen costumbres que deben mantenerse en la medi-
ca (artculo 2, inciso 8 de la Constitucin). da que enriquezcan tica y moralmente a los seres
humanos, en la medida que no afecten su digni-
En segundo lugar, el Estado tiene la obligacin de
dad. En el caso de los festejos taurinos parecera
promover todos aquellos actos que atiendan al in-
que estamos ante una manifestacin cultural, que
ters general, a desarrollar un conjunto de conoci-
como bien seala el TC no existe ningn argu-
mientos que permitan el desarrollo del juicio crti-
mento racional que justifique el que el ser humano
co y de las artes, as como a la integracin y forta-
someta a torturas, tratos crueles, o d muerte inne-
lecimiento de las manifestaciones que contribuyen
cesariamente, a los animales; ms an, si dichos
a la identidad cultural de la Nacin.
actos se realizan por diversin en espectculos p-
En tercer lugar, el Estado asume tambin el deber blicos. Tal actitud es contraria con la tica y contra
de no promover aquellos actos o actividades que la dignidad y la naturaleza racional y emotiva del
pudiendo ser manifestaciones culturales o encubier- propio ser humano, pues el respeto a los animales
tos por lo cultural como las actividades o fies- por parte de toda persona halla su fundamento tam-
tas que inciten al consumo de drogas, fomenten la bin en el respeto mutuo que se deben los hombres
violencia, realicen actos antinaturales o crueles entre s36.
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CETA 353
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TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Prosigue el TC: Ello porque la Constitucin obli- ese mismo da (16 de febrero de 1822) el Estado
ga al Estado, por un lado, a promover el uso soste- prohibi el juego de carnavales, e indic lo siguien-
nible de los recursos naturales (artculo 67); y, de te: 1.- Queda prohibida como contraria a la digni-
otro, la conservacin de la diversidad biolgica y dad y al decoro del pueblo ilustrado de Lima, la
de las reas naturales protegidas (artculo 68). Lo brbara costumbre de arrojar agua en los das de
cual no obsta para sealar que tambin es deber carnaval, junto con los dems juegos impropios,
del Estado velar para que el aprovechamiento de que se usaban en ellos; 2.- Los infractores sern
dichos recursos se realice mediante el trato ade- arrestados en el acto y conducidos a la crcel por
cuado de las especies animales y vegetales de acuer- un mes (...).
do con estndares acordes con las formas de vida
pacfica y armnica con la naturaleza. Como podemos apreciar, estos espectculos (pelea
de gallos y juego con agua o carnavales) fueron en
De ah que el Estado Social y Democrtico de De- su momento criticados por la sociedad, luego de lo
recho no solo debe promover y respetar los valo- cual el Estado decidi prohibirlos (aunque como
res culturales de la Nacin, sino que tambin debe todos sabemos, el juego con agua y la pelea de ga-
proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos llos prosiguen y son legales); de otro lado, el caso
que supongan una violacin de los derechos fun- de las corridas de toros result no solo en s el es-
damentales o cuestionen valores superiores como pectculo mismo, sino un espacio de discusiones
la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la de- pblicas y polticas desde el siglo XIX, donde los
mocracia, o los que pretendan subvertir el orden espectadores provenan de sectores acomodados,
constitucional. De hecho, as procedi temprana- lo cual se fue afianzando luego en el pueblo (sec-
mente el Estado peruano al abolir, mediante ley, tores no acomodados), hasta que fueron internali-
el juego de gallos a inicios de la Repblica, esta- zados como propios de su cultura.
bleciendo que:
Esto no significa que estemos defendiendo a los
La moral del Gobierno, y la prosperidad p-
juegos o peleas de gallos, sino que sera conveniente
blica se interesan en que infatigablemente se
se interprete el decir del Estado en ese momento,
ataque y persiga la pasin ms destructora de
tanto los gallos como los juegos de gallos se prohi-
las costumbres y del reposo domstico. Nada
bieron, esto significaba de alguna manera el tem-
importara hacer la guerra a los espaoles, si
peramento del Estado de esa poca para determi-
no la hicisemos tambin a los vicios de su rei-
nadas costumbres.
nado: salgan de nuestro suelo los tiranos, y sal-
gan con ellos sus crmenes, quedndonos solo De otro lado, recordemos que el 2 de enero de 1822
la virtud de la constancia que han acreditado se aprob la ley que consideraba al juego un delito
siempre, para emplearla contra ellos, as como y estableci penas para los propietarios de las ca-
ellos la han empleado contra nosotros; (...). sas donde se permitan estos juegos, por conside-
rarlo una infraccin que ataca la moral pblica y
En ese sentido, el Estado se reserva el derecho a no
arruina las familias. Cabe mencionar que las penas
promover prcticas que no contribuyan al desarro-
privativas de la libertad se dieron tanto para los
llo de una calidad de vida digna, lo cual se sostiene
propietarios de las casas donde se jugaba, como
en una relacin armnica con la naturaleza que al-
aquellas personas que sean sorprendidas jugando
berga tanto al ser humano como a las especies ani-
o se demostrase que jugaban.
males y vegetales con los cuales convive.
Sobre esto mismo, sera interesante saber si el TC
Sobre el prrafo anterior en el cual el TC nos relata
cmo el Estado peruano a inicios de la Repblica considera que con la ley que aboli el juego de car-
(Ley de 16 de febrero de 1822) aboli el juego de navales considera que ha obrado de la misma for-
gallos, nos preguntamos a qu se debe que el Esta- ma que cuando aboli el juego de gallos (leyes
do peruano, en esa misma poca o luego de ella, no publicadas el mismo da), porque si estara de acuer-
haya abolido las ferias taurinas. do con esto, a decir del tribunal los juegos de car-
navales tambin deban ser proscritos o sanciona-
Como podemos apreciar de la norma que refiere el dos (tal como lo decret el legislador) porque son
TC (hemos ido a la fuente) seala exactamente lo actos que suponen una violacin de los derechos
que refiere el TC, pero recordemos tambin que fundamentales.
354
ANLISIS Y CRTICA
En nuestro pas no se han dado normas que limiten los medios de comunicacin social, la asignacin
o restrinjan los espectculos taurinos. De la bs- de un presupuesto especfico, por ejemplo, que le
queda que hemos realizado, entre 1822 a 1904, permita realizar el deber de promover las diversas
hemos encontrado 3 leyes, la primera ley de 23 de manifestaciones culturales. Ello es as en la medi-
octubre de 1849, mediante la cual se asigna para el da que en sociedades politnicas y multiculturales
fomento de las escuelas (instruccin pblica) de como es la sociedad peruana, el Estado debe ga-
Chiquin el producto recaudado por las lidias de rantizar la interaccin armoniosa y la voluntad de
toros que se realizaban en Chiquin; la segunda, la convivir con personas y grupos de identidades y
ley de 4 de diciembre de 1849, por la cual se auto- costumbres culturales muy diversas. En ese senti-
riza la venta de carne de los toros que murieran en do, el pluralismo cultural constituye un imperativo
la fiesta taurina, y la tercera, la ley aprobada el 16 del Estado y del sistema democrtico frente a la
de marzo de 1857, disponiendo que la lidia de to- diversidad cultural.
ros en la plaza de Acho se rija por lo estipulado en
el contrato de arrendamiento de la plaza; aqu se Pero el Estado Social y Democrtico de Derecho
seal lo siguiente: En vista de una consulta he- tambin puede promover las manifestaciones cul-
cha por el Arzobispo para que no se permita lidiar turales, legtimamente, mediante el ejercicio de la
toros en la plaza de Acho los domingos y das fes- potestad tributaria; por cuanto que los fines econ-
tivos, ha resuelto, S.E. El Libertador lo que sigue: micos, sociales, polticos y culturales son tambin
Atendiendo a que la lidia de toros se hace en la objetivos a cumplir con la imposicin de tributos o
plaza de Acho, por una empresa particular que ha con su exoneracin.
tomado esa localidad, mediante un contrato de Como podemos apreciar, seala el TC que, el Esta-
arrendamiento, celebrado en pblica subasta, con do puede promover las manifestaciones culturales
las formalidades de ley y bajo la correspondiente mediante el ejercicio de la potestad tributaria, esto
escritura, a que no se ha sealado das festivos para lamentablemente no se cumple, ya que cuando se
esos espectculos (...) Declrase: Que en el parti- han otorgado exoneraciones, por ejemplo a la pe-
cular, sobre que versa la presente consulta del Ar- ra o la opereta, hay que tener claro que se cobren o
zobispo con respecto a los juegos de toros en la no impuestos sobre estos espectculos culturales,
plaza de Acho, se est al contrato celebrado por el pblico al que estn dirigidos va a asistir igual,
escritura pblica el 23.10.1855. porque no son espectculos populares, si cultura-
Finalmente es importe recordar que no se ha emiti- les, pero no populares; en cambio, hay espectcu-
do ley alguna en la cual se prohba las ferias de los populares culturales que no gozan de ningn
toros, por el contrario se les ha exonerado del Im- tipo de beneficio tributario.
puesto General a las Ventas37. Ahora bien, veamos como responde el TC a la si-
De otro lado, el tribunal seala en el numeral 5 que guiente pregunta: Cul debe ser la actitud de un
en suma, en nuestra Constitucin de 1993, la rela- Estado Social y Democrtico de Derecho frente a
cin entre el Estado Social y Democrtico de De- manifestaciones culturales que comportan actos
recho y la Constitucin cultural, no solo se limita de crueldad contra los animales?
al reconocimiento del derecho fundamental a la Precisa el TC que El Estado tiene el deber de ase-
identidad tnica y cultural (artculo 2, inciso 19), gurar que las personas no acten con violencia fren-
al derecho fundamental a la cultura (artculo 2, in- te a otras personas, ni con crueldad contra los ani-
ciso 8) o al establecimiento de una clusula de pro- males, lo cual tiene un fundamento jurdico y tico.
teccin del patrimonio cultural (artculo 21), sino
que tambin debe elaborar y llevar a cabo una pol- Desde la perspectiva jurdica, cabe sealar que di-
tica cultural constitucional, a travs de la educacin, cho deber, se basa, en primer lugar, en el derecho
37 Exoneracin con la cual no estamos de acuerdo, ya que si bien es cierto consideramos a las ferias taurinas como una manifes-
tacin cultural, el Estado debe velar por un sistema tributario eficiente, en el cual se eviten las exoneraciones, salvo que se trata
de temas urgentes
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 355
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fundamental al bienestar y a la tranquilidad de las que vulneran los derechos fundamentales, los
personas (artculo 2, inciso 1 de la Constitucin) principios constitucionales o los valores consti-
que s se sienten afectadas en sus sentimientos al tucionales ya sealados anteriormente.
presenciar ya sea directamente o al tomar noticia
En cuanto a los espectculos taurinos en los que el
de la existencia de la realizacin de tratos crueles
toro es asesinado, este colegiado debe precisar
contra los animales.
que ellos no constituyen manifestaciones cultura-
En segundo lugar, este deber estatal se justifica en les que el Estado tiene el deber de promover. Ello
la responsabilidad jurdica que tienen las personas porque es un espectculo que, al someter innece-
con los animales. sariamente, al maltrato cruel y posterior muerte de
un animal, afecta el derecho fundamental a la tran-
Este colegiado entiende que es constitucional la
quilidad y al bienestar de las personas (artculo 2,
proscripcin de la crueldad contra los animales es-
inciso 1 de la Constitucin) que se interesan por la
tablecida expresamente en nuestro ordenamiento
proteccin y el buen cuidado de los animales.
jurdico, (Ley de Proteccin a los Animales Do-
msticos y a los Animales Silvestres mantenidos El causar sufrimiento y maltratos crueles e injusti-
en Cautiverio, Ley N 27265) a tal punto que las ficados a los animales, va en contra de la propia
personas que realicen dichos actos son pasibles tam- naturaleza racional del ser humano y no se condice
bin de sancin penal, tal como lo establece el ar- con los valores morales y de la tica con los que
tculo 450-A del Cdigo Penal: debe actuar.
El que comete actos de crueldad contra un ani- Consideramos que en esta parte de la sentencia
mal, lo somete a trabajos manifiestamente ex- habra que hacer la siguiente precisin, no es de-
cesivos o lo maltrata, ser sancionado hasta con terminante la muerte del toro, ya que en algunos
sesenta das-multa. Si el animal muriera a con- pases del mundo donde se practica el toreo, se ha
secuencia de los maltratos sufridos, la pena ser asumido no llegar hasta el punto de matar al toro,
de ciento veinte a trescientos sesenta das-mul- pero ello no significa que el espectculo no sea cruel
ta. El juez podr en estos casos prohibir al in- y se maltrate innecesariamente al toro, por ello,
fractor la tenencia de animales bajo cualquier consideramos que el problema no est en matar al
modalidad. toro, sino en el sufrimiento y trato cruel al mismo.
A juicio de este colegiado, no existe ningn argu- Adicionalmente, recordemos que el TC seala que:
mento racional que justifique el que el ser humano Tambin se debe cuestionar si los espectculos
someta a torturas, tratos crueles y d muerte, inne- taurinos son manifestaciones culturales que son
cesariamente, a los animales; ms an si dichos representativas de la sociedad en general. Al res-
actos se realizan por diversin en espectculos p- pecto, se debe sealar que los espectculos men-
blicos. Tal actitud es contraria con la tica y contra cionados no gozan de aceptacin mayoritaria de la
la dignidad y la naturaleza racional y emotiva del poblacin, por lo que su calificacin de cultural
propio ser humano, pues el respeto a los animales es cuando menos, desde este punto de vista, discu-
por parte de toda persona halla su fundamento tam- tible; tal como se desprende de una reciente en-
bin en el respeto mutuo que se deben los hombres cuesta de opinin realizada por la Universidad de
entre s. Lima, en la cual se concluye que el 72.7 % de la
poblacin de Lima y Callao est en contra de los
Ahora, veamos como responde el TC a la siguiente
espectculos taurinos. Ms an cuando los espec-
pregunta:
tculos taurinos que comportan la tortura y muerte
Existe por parte del Estado el deber de pro- innecesaria del toro no es una costumbre extendi-
mover los espectculos taurinos y otras mani- da en todo nuestro territorio, sino ms bien de ciu-
festaciones culturales similares? dades tales como Lima, Trujillo, Puno, Huancayo,
entre otras.
El Estado Social y Democrtico de Derecho
asume, en primer lugar, el deber de respetar las Consideramos que no se debera evaluar si los es-
manifestaciones culturales; en segundo lugar, de pectculos taurinos constituyen una manifestacin
promoverlas; y, en tercer lugar, el deber de no cultural con una encuesta que tiene como repre-
promover aquellas manifestaciones culturales sentantes a personas que viven en Lima y Callao,
356
ANLISIS Y CRTICA
porque el Per no es Lima, por lo tanto, no hay En este sentido, el artculo 54 de la LTM no sea-
representacin del Per cuando se seala que el laba ningn tipo de espectculo en forma expresa,
72.7% de la poblacin de Lima y Callao est en por el contrario, sealaba que no se encontraban
contra de los espectculos taurinos; de otro lado, dentro del mbito de afectacin del impuesto a los
tampoco aclara el TC cules son los otros luga- espectculos pblicos calificados como culturales
res adicionales a los que menciona. Entonces lo por el INC (Instituto Nacional de Cultura), es en
aclaramos nosotros: el TC menciona 4 ciudades, este escenario que el Tribunal Fiscal conoce el caso
incluyendo Lima, y como vamos a apreciar del cua- en el cual el INC califica como cultural un espec-
dro en el que se sealan las plazas de toros por de- tculo taurino, tal como aparece de la RTF38 N 6377-
partamento, tenemos 14 departamentos del Per, con 2-2002 de 29 de octubre de 2002 (cuando se en-
un total de aproximadamente 56 plazas de toros. contraba en vigencia el texto anterior del artculo
54 (que acabamos de sealar). Este texto fue susti-
Se olvida el TC de mencionar los departamentos de
tuido por el Decreto Legislativo N 952, publicado
Cajamarca, Lambayeque, Arequipa, La Libertad
el 3 de febrero de 2004, y que entr el vigencia el 1
(solo menciona Trujillo, no las otras 5 plazas de
de marzo de 2004, es justamente el nuevo artculo
toros que hay en La Libertad), Ica, Huancavelica,
54 sobre el cual se interpone el proceso de incons-
Ayacucho, Cusco, ncash, Hunuco, Apurmac. En
titucionalidad, y en este actual texto, no se tiene
el Per hay 56 plazas de toros y entre 500 a 600
una clusula abierta, sino que el legislador ha se-
corridas al ao, en ese sentido, parecera que s es
alado en forma expresa que se grava el monto que
representativo del pueblo peruano el nmero de
se abona por concepto de ingreso a espectculos
plazas de toros, y por el contrario no es representa-
pblicos no deportivos con excepcin de los es-
tivo del gusto de los limeos.
pectculos en vivo de: i) teatro; ii) zarzuela; iii)
VIII. PRECISIONES CON RELACIN AL
conciertos de msica clsica; iv) pera; v) opereta;
TEMA TRIBUTARIO ABORDADO POR vi) ballet; vii) circo y viii) folclore nacional, en la
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL medida en que (estos espectculos y no otros) sean
calificados como espectculos pblicos culturales
1. Artculo 54 del TUO de la Ley de Tribu-
tacin Municipal vigente en el caso re- por el Instituto Nacional de Cultura.
suelto Por estas razones cuando el TC seala que para
Ahora bien, es necesario que hagamos una preci- que dichas actividades se beneficien de la exone-
sin: si bien es cierto que el proceso de inconstitu- racin tributaria (se est refiriendo al artculo 54
cionalidad es contra el artculo 54 de la LTM, se di- aprobado por el Decreto Legislativo N 952, en el
rige contra el texto aprobado por el Decreto Legisla- cual se precisan de manera taxativa los espectcu-
tivo N 952, y parecera que el TC se confunde con los que hemos sealado anteriormente) requieren
el texto anterior al aprobado por este decreto. Veamos. necesariamente del pronunciamiento antelado del
El artculo 54 antes de la modificatoria por el De- INC. Esto se puede apreciar claramente en la RTF
creto Legislativo N 952 (sobre el cual no se ha N 6377-2-2002, 29/10/2002, en la cual se seala
interpuesto ningn proceso de inconstitucionalidad) que al haber sido calificado como espectculo cul-
contena una clusula abierta, al sealar que: tural la Feria Taurina del Seor de los Milagros del
ao 2000, por el Instituto Nacional de Cultura y de
Crase un Impuesto a los Espectculos Pbli- este modo haberse cumplido con el requisito exigi-
cos no Deportivos, que grava el monto que se do por el artculo 54 de la LTM para obtener la
abona por concepto de ingreso a espectculos exoneracin del Impuesto a los Espectculos P-
pblicos no deportivos en locales o parque ce- blicos no Deportivos, procede declarar fundada la
rrados, con excepcin de los espectculos cul- apelacin de puro derecho interpuesta debemos
turales debidamente autorizados por el Institu- tener claro que el argumento que se utiliza no es
to Nacional de Cultura. vlido para el artculo sobre el cual se inici el
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proceso de inconstitucionalidad, ya que este pro- Como podemos advertir, el TC parte de un error en
nunciamiento del Tribunal Fiscal se ajusta al artcu- su interpretacin al confundir el alcance del artcu-
lo 54 antes de la modificatoria por el Decreto Legis- lo 54 (antes de la sustitucin por el Decreto Legis-
lativo N 952, en el cual no se sealaba expresamen- lativo N 952) que no es materia del proceso de
te ningn espectculo y s se seal con el texto inconstitucionalidad, con el artculo 54 (luego de
aprobado con el Decreto Legislativo N 952.39. la modificacin introducida por el Decreto Legis-
lativo N 952, vigente en el momento de la interpo-
2. Calificacin del INC sicin del proceso de inconstitucionalidad y de la
De otro lado, el TC seala que las calificaciones que sentencia del TC) que s es materia del proceso
realiza el INC son de naturaleza declarativa y no tie- constitucional. Ello se evidencia cuando cita una
nen efectos constitutivos para la exoneracin40 del RTF en que el Tribunal Fiscal emite pronunciamien-
pago del Impuesto a los Espectculos Pblicos no to sobre el artculo 54 originario, es decir, antes de
Deportivos (IEPND). Es decir, que los espectcu- ser modificado por el Decreto Legislativo N 952.
los previstos, expresa y taxativamente en dicha ley,
estn exonerados del pago del IEPND, no por de- Finalmente, debemos sealar que el INC no se en-
cisin y calificacin del INC, sino en virtud a que contraba en ningn momento facultado para califi-
dicha ley as lo prev expresamente. De ah que el car como culturales otro tipo de espectculos que
INC no pueda extender la calificacin de cultural no sean los comprendidos en el artculo 54 de la
por analoga o por va interpretativa a otros es- LTM, y en este orden de ideas, los espectculos
pectculos que no sean los que estaban previstos taurinos se encuentran afectos a este impuesto an-
en lista cerrada del artculo 54 de la LTM. tes y despus del pronunciamiento del Tribunal
Constitucional.
Nuevamente confunde el TC lo que ha sealado el
legislador, ya que la facultad otorgada al INC, es 3. Beneficios tributarios?
para que determine si efectivamente el espectculo El TC en el fundamento 13 de la sentencia seala
denominado por el organizador de este como tea- que los beneficios tributarios constituyen aque-
tro, zarzuela, concierto de msica clsica, pera, llos tratamientos normativos mediante los cuales
opereta, ballet, circo o folclore nacional, son efec- el Estado otorga una disminucin, ya sea total o
tivamente ello, sin esta indicacin o pedido de pre- parcialmente, del monto de la obligacin tributa-
cisin de parte del legislador al INC, el organiza- ria, o la postergacin de la exigibilidad de dicha
dor puede llamar espectculo de pera a uno que obligacin. A propsito de esto, este colegiado con-
no tiene naturaleza de tal, por ejemplo, a un con- sidera pertinente referirse a los distintos modos
cierto (efectivamente realizado en Lima hace pocos como pueden manifestarse los beneficios tributa-
meses) en el cual se presentan el cantante Gian Mar- rios, a saber: la inafectacin, la inmunidad, y la
co y el cantante de pera Juan Diego Flores41, el cual, exoneracin.
como sabemos, no constituy un espectculo de
pera, sino un concierto de msica. Ahora bien, la definicin de beneficios tributarios
(TC), como aquellos tratamientos normativos me-
De otro lado, el TC declara que los espectculos diante los cuales el Estado otorga una disminucin
taurinos no estn exonerados del pago del impues- (total o parcial) del monto de la obligacin tributa-
to, asimismo, precisa que el INC no tiene facultad ria o la postergacin de la exigibilidad de dicha
ni competencia para, va interpretativa, calificar obligacin, nos lleva a revisar varios conceptos, ya
como culturales actividades que no estn com- que si como afirma el TC mediante los benefi-
prendidas expresamente en el artculo 54 de la LTM. cios tributarios el Estado otorga disminucin (total
39 Es preciso anotar que con la Ley N 29168 se modifica nuevamente el artculo 54 y ahora ya no se precisa ningn espectculo.
40 A nuestro entender el Tribunal Constitucional est confundiendo la exoneracin con la inafectacin, ya que el artculo 54 prev la
figura de la inafectacin y no de exoneracin, ya que es justamente en la hiptesis de incidencia tributaria aspecto material u
objetivo en el cual decide excluir del mbito de afectacin a los espectculos ah sealados.
41 Solo una muestra, cant la cancin Domitila, conocida por todos.
358
ANLISIS Y CRTICA
42 ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria. Instituto de Derecho Tributario. Pg. 37.
43 STC Exp N 3303-2003-AA/TC.
44 RUIZ DE CASTILLA, Francisco. Liberacin tributaria. En: Derecho y Sociedad. N 27. Pg. 78.
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45 RUIZ DE CASTILLA, Francisco. Liberacin Tributaria. En: Revista Derecho y Sociedad, N 27. Pg. 78.
46 ATALIBA, Geraldo. Ob Cit. Pg. 124.
360
ANLISIS Y CRTICA
estableciendo una exoneracin, sino un supuesto de exoneracin del pago del IEPND, para lo cual se
inafectacin, es decir, un supuesto que se encuen- deber precisar previamente si los espectculos
tra fuera del mbito de afectacin del IEPND. De taurinos estn obligados al pago del IEPND48?
la misma manera que los espectculos pblicos Este tema es analizado en el fundamento 31 de la
deportivos se encuentran fuera del mbito de afec- sentencia cuando seala que: llegado a este pun-
tacin del IEPND, los ocho espectculos seala- to, este tribunal considera pertinente pronunciar-
dos expresamente en el artculo 54 (norma impug- se sobre si los espectculos taurinos deben pagar
nada, vigente en el momento en que se presenta la el IEPND. Luego del anlisis efectuado, conclu-
demanda y se emite la STC) del TUO de la LTM ye que s se encuentra gravado con el IEPND, ya
son supuestos de inafectacin y no de exoneracin. que el artculo 57 de la LTM establece una alcuo-
ta del 15%.
De otro lado, analicemos un caso similar (no igual),
regulado en el artculo 30 del TUO de la LTM que Coincidimos con el TC, haciendo la salvedad de
establece el aspecto material de la hiptesis de in- que el impuesto grava (como lo seala el artculo
cidencia del Impuesto al Patrimonio Vehicular, 54) el monto que se abona por concepto de ingreso
cuando seala que El Impuesto al Patrimonio Ve- a espectculos pblicos no deportivos, es decir, se
hicular grava la propiedad de los vehculos auto- grava el consumo, efectuado por un sujeto, pero
mviles, camionetas, station wagons, camiones, no se debera afirmar ni preguntar si los espectcu-
buses y mnibuses, con una antigedad no mayor los taurinos estn obligados al pago del IEPND (en
de tres (3) aos; esto significa que aquellos ve- todo caso se podra preguntar si los espectculos
hculos que no califiquen como tales no estn afec- taurinos aspecto material se encuentran o no den-
tos a este impuesto, se trata as de un supuesto de tro del mbito de afectacin del IEPND) porque
inafectacin y no de exoneracin. los espectculos no pueden encontrarse obligados
No obstante ello, veamos qu seala el TC. En el de ninguna manera al pago de tributo alguno, sino
fundamento 16, el TC precisa que: Por otro lado, que los obligados son siempre personas; el TC con-
para este alto tribunal es claro que cuando el ar- funde el aspecto material con el aspecto subjetivo
tculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal descri- de la hiptesis de incidencia tributaria. Y si bien
be la actividad que va a ser gravada con el impues- como seala el profesor Ataliba49 Tan ntima es la
to y, a su vez, seala taxativamente, en qu supues- conexin entre el aspecto material y el personal de
tos teatro en vivo, zarzuela, conciertos de msica la hiptesis de incidencia, que no se puede anali-
clsica, pera, opereta, ballet, circo y folklore na- zar uno con abstraccin del otro. As, no puede
cional dicha actividad se encontrar exonerada del considerar la propiedad inmobiliaria con abstrac-
pago, el legislador ha respetado el principio de re- cin del propietario, ni la renta, sin la persona que
serva de ley, pues es mediante ley que se estable- la recibe, etc., no se debe confundir (en este caso
cen los supuestos de la exoneracin. en particular) al sujeto contribuyente obligado al
pago del impuesto, con el aspecto material, el es-
En suma, para el TC estos ocho espectculos cali- pectculo taurino.
fican como exoneraciones y no como supuestos de
inafectacin. Si esto fuera as, nos preguntamos Qu Asimismo, el TC seala que para calificar a un es-
sucede con el plazo para otorgar exoneraciones? pectculo como cultural no se debera analizar que
los precios sean de acceso popular. Sobre esto, di-
5. Qu grava el IEPND? remos brevemente que no necesariamente es as,
El TC considera como una de las materias consti- ya que la pera (por dar un ejemplo) digamos que
tucionalmente relevantes de pronunciamiento47, el no tiene precios de acceso popular, y no est en
pronunciarse sobre los espectculos taurinos y la discusin si es cultural o no.
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Con la Ley N 29168, que fue publicada el 20 de independientemente de que consideremos o no que
diciembre de 2007 y entr en vigencia el 1 de ene- se maltrata o se trata con crueldad a los toros.
ro del ao 2008, se modificaron los artculos 54,
2. Si bien es cierto, consideramos a los espectcu-
55, 57 y 58 de la Ley de Tributacin Municipal, y
los taurinos como una manifestacin cultural, esta
el actual artculo 54 seala lo siguiente: El Im- no la consideramos un derecho fundamental, me-
puesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos nos an creemos que deba ser promovida o tener
grava el monto que se abona por presenciar o par- algn tipo de beneficio tributario.
ticipar en espectculos pblicos no deportivos que
se realicen en locales y parques cerrados. La obli- 3. En nuestra opinin, los espectculos taurinos,
gacin tributaria se origina al momento del pago as como cualquier otra manifestacin cultural,
del derecho de ingreso para presenciar o participar deben mantenerse en la medida que enriquezcan
en el espectculo. tica y moralmente a los seres humanos, siempre
que no afecten su dignidad. Por ello, si el Estado
Como podemos apreciar, a diferencia del artculo considera que una manifestacin cultural no debe
54 que fue materia del proceso de inconstituciona- mantenerse cometera un error al prohibirla (me-
lidad, el actual texto no hace ninguna excepcin diante norma legal, que podra convertirse en una
con ningn espectculo; no obstante ello, en el ac- ley que no se cumpla, y por el contrario, fomentar
tual artculo 57 (Tasas del Impuesto) se precisa que la prctica ilegal), lo que debera hacer es educar a
para los conciertos de msica en general, as como las personas, como por ejemplo inculcar a los ni-
para los espectculos de folclore, nacional, teatro os (colegios) el amor y respeto a los animales. Esto
cultural, zarzuela, conciertos de msica clsica, porque as como una manifestacin cultural apare-
pera, opereta, ballet y circo, la alcuota del im- ce a lo largo del tiempo, de la misma manera debe-
puesto ser de 0%. ra ir desapareciendo, por su propia naturaleza.
En relacin con los espectculos taurinos, este mis-
X. ANEXO
mo artculo regula alcuotas diferenciadas depen-
diendo del importe de la entrada, 10% para aque- LAS PLAZAS DE TOROS DEL PER POR
llos espectculos taurinos cuyo valor promedio DEPARTAMENTOS
ponderado de la entrada sea superior al 0.5% de la NCASH
UIT (Unidad Impositiva Tributaria) y 5% para aque-
llos espectculos taurinos cuyo valor promedio ANTA, Plaza de Toros de
ponderado de la entrada sea inferior al 0.5% de la Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
UIT. Esto demuestra claramente que el legislador, cia de Carhuaz. Construida con material noble, ca-
si bien es cierto grava los espectculos taurinos, no rece de callejn y cuenta con aforo para 3,000 es-
los grava con la alcuota ms alta, como s lo hace pectadores. El mes de agosto es escenario de la
con las carreras de caballos (15%), sino que estable- Feria San Luis Rey de Francia.
ce dos tramos de 10% y 5%, diferenciando notoria-
mente los espectculos taurinos para los sectores CARHUAZ, Plaza de Toros de
menos favorecidos del pas (y donde como hemos Ubicada en la provincia de Carhuaz. Construida
sealado se celebran muchas corridas de toros), de con material noble, cuenta con callejn y un aforo
aquellos para los sectores ms favorecidos. de 4,000 localidades. Su principal celebracin,
durante el mes de setiembre, se realiza en homena-
IX. CONCLUSIONES je a la Feria de la Virgen de las Mercedes.
1. Los espectculos taurinos, a nuestro entender
HUALLANCA, Plaza de Toros de
constituyen una expresin cultural del pueblo pe-
ruano, entendida la cultura de un grupo tnico, Ubicada en Huallanca. Construida en concreto po-
como la transmisin oral o escrita de sus usos y see callejn y aforo para 3,000 personas. Celebra a
costumbres a travs de las generaciones, y mues- la Virgen del Montecarmelo.
tra de ello son las ms de 50 plazas de toros que
RECUAY, Plaza de Toros de
existen en nuestro pas donde todos los aos se
celebran corridas de toros que coinciden con las Ubicada en Recuay, est construida con material
celebraciones religiosas o cvico culturales. Ello noble, carece de callejn y acoge 3,000 espectadores.
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con la realizacin de dos corridas de toros en oca- principal celebracin taurina se realiza con ocasin
sin de celebrar el 180 aniversario de la mencin de la Feria San Juan Bautista, en los ltimos das
histrica del distrito. Su nombre responde al ho- del mes de junio. Su indudable competencia con la
menaje que la localidad brinda a quien fue su hijo feria que se realiza en el pueblo vecino de Chota
predilecto, prestigioso aficionado y fundador de la ha conseguido que gane en categora al punto que
ganadera de Jess. Su principal festejo consti- al iniciarse el siglo XXI el ciclo se ha compuesto
tuye la Feria del Nio Jess en el mes de enero. de 7 corridas, 4 de ellas con 4 toros por tarde y 3
con 6 astados por tarde.
CELENDN, Plaza de Toros de
LA BAMBALITANA, Plaza de Toros (Bamba-
Ubicada en Celendn. Edificada de concreto, cuenta
marca)
con callejn y aforo para 6,000 personas. Su prin-
cipal celebracin, la Feria de la Virgen del Carmen, Ubicada en el distrito de Bambamarca, provincia
se realiza en el mes de julio. de Hualgayoc, est edificada de concreto, posee
callejn y un aforo de 6,500 localidades. Se inau-
CHONTAPACCHA, Plaza de Toros de
gur el ao 2000. Los principales festejos all rea-
Ubicada en Chontapaccha. Construida con mate- lizados se producen con ocasin de la celebracin
rial noble, carece de callejn y cuenta con un aforo de la Virgen del Carmen en el mes de julio.
de 1,500 localidades. Su principal festejo constitu-
MATARA, Plaza de Toros de
ye la Corrida del Corpus Christi que se realiza en
el mes de junio. Ubicada en Matara, consta de un anillo de material
noble, carece de callejn, y cuenta con tendidos
EL VIZCANO, Plaza de Toros (Chota)
con un aforo de 2,500 localidades. El mes de agos-
Ubicada en el distrito de Chota, provincia del mis- to es escenario de la Feria de San Lorenzo.
mo nombre, edificada de concreto, posee callejn
SAN MIGUEL, Plaza de Toros de
y cuenta con un aforo de 11,000 localidades. Su
principal celebracin taurina se produce con oca- Ubicada en San Miguel de Pallaque. Construida
sin de la Feria San Juan Bautista, patrn del pue- de material noble, carece de callejn y cuenta con
blo, la misma que se realiza en los ltimos das del tendidos techados con un aforo de 2,500 localida-
mes de junio y que ha ganado en importancia des- des. Es escenario de la Feria de San Miguel Arcn-
de su inauguracin de modo paulatino y constante gel que se realiza en el mes de setiembre.
hasta poderse sealar que al iniciarse el siglo XXI
SANTA CRUZ, Plaza de Toros de
las 4 corridas que componen el ciclo se realizan
con total formalidad, a plaza llena, con la partici- Ubicada en Santa Cruz. Est construida con mate-
pacin de toreros de todas las nacionalidades, ga- rial noble, posee callejn y cuenta con tendidos con
nado cada vez ms serio y una categora que se capacidad para 3,000 espectadores. En el mes de
puede considerar la segunda en la temporada na- setiembre es escenario de la Feria del Seor del
cional, despus de la del Seor de los Milagros que Costado.
se realiza en la Plaza de Toros de Acho en Lima.
SOCOTA, Plaza de Toros de
HUAMBOS, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin- cia de Cutervo. Est constituida por un ruedo li-
cia de Chota, construida de material noble, posee mitado por un anillo de material noble, carece de
callejn y un aforo para 2,500 espectadores. Su callejn y tendidos. Su edificacin, por lo tanto, an
principal festejo lo constituye la Feria San Juan inconclusa, es complementada para la realizacin
Bautista que se realiza el mes de junio. de festejos con localidades de quita y pon. La
principal celebracin taurina se da en febrero con
JORGE PIEDRA LOZADA, Plaza de Toros ocasin de la fiesta de la Virgen de la Candelaria.
(Cutervo)
SUCRE, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de Cutervo, provincia del
mismo nombre, edificada de concreto, posee calle- Ubicada en Sucre, Celendn. Montada anualmente con
jn y cuenta con un aforo de 8,500 localidades. Su tendidos y palcos de madera, sin callejn, acoge 2,500
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personas. En el mes de agosto es escenario de la Plaza de Toros Sol y Sombra, tambin de su pro-
Feria de la Virgen de Alta Gracia. Han actuado en piedad, con material noble, cuenta con callejn,
su arena, entre otros, los matadores de toros espa- servicios completos y aforo para 6,000 espectado-
oles Fernando Cmara, David Gil, y Antonio Ro- res. En su arena han actuado, entre otros diestros,
drguez Almendralejo. Francisco Ruiz Miguel, Jos Ortega Cano, Vctor
Mndez, Toms Campuzano, Csar Rincn, Enri-
PAIJN, Plaza de Toros de
que Ponce y Jesuln de Ubrique.
Ubicada en el distrito de Paijn, provincia de Asco-
GENARO ZEA, Plaza de Toros
pe, est edificada con material noble, carece de
callejn y cuenta con un aforo de 2,500 localida- Ubicada en Manchay Alto, distrito de Pachacmac,
des. Es escenario el mes de febrero de la Feria del ciudad y provincia de Lima, construida con mate-
Seor de los Milagros. rial noble, carece de callejn y cuenta con un aforo
de 2,000 localidades. Debe su nombre a su propie-
TRUJILLO, Plaza de Toros de
tario, quien es su gestor, y asimismo propietario de
Ubicada en la ciudad de Trujillo, capital de la pro- la ganadera de San Genaro.
vincia del mismo nombre, y del departamento.
HUAROS, Plaza de Toros de
Construida con material noble, cuenta con callejn
y aforo para 6,500 personas. Es escenario en el mes Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
de setiembre de la Feria Internacional de la Prima- cia de Canta, est construida con concreto, carece
vera. de callejn y cuenta con un aforo de 2,500 locali-
dades.
LAMBAYEQUE
LA TAURINA, Plaza de Toros
TUMN, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de Zrate, en la ciudad y pro-
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
vincia de Lima. Construida de concreto, carece de
cia de Chiclayo, construida con material noble,
callejn, cuenta servicios completos y tendidos con
carece de callejn y tiene capacidad para acoger
capacidad para 6,000 espectadores. Es escenario de
2,500 espectadores. Es escenario del tradicional
festejos realizados con motivo de las Fiestas Patrias.
festejo de Ao Nuevo celebrado el 1 de enero de
cada ao. MAMACONA, Plaza de Toros de
LIMA Ubicada en el complejo recreacional del mismo nom-
bre, en el distrito de Pachacmac, provincia de Lima,
ACHO, Plaza de toros de
construida con material noble, carece de callejn y
Fue inaugurada el 30 de enero de 1766. Es la plaza cuenta con un aforo de 2,000 localidades.
principal del pas, la ms antigua de Amrica y la
MATUCANA, Plaza de Toros de
tercera ms antigua del mundo luego de la de Sevi-
lla y la de Zaragoza. Est calificada como monu- Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
mento histrico. Ubicada en el distrito de Rmac, cia de Huarochir, construida con material noble,
en la ciudad y provincia de Lima, est construida carece de callejn y cuenta con un aforo de 2,000
con material noble, adobe y madera, cuenta con localidades. Sus principales festejos se realizan en
servicios completos y aforo para 13,000 especta- fechas celebratorias de carcter cvico-militares.
dores. Por su ruedo han desfilado las ms impor-
PACARAOS, Plaza de Toros de
tantes figuras del toreo desde el inicio del siglo XX
y es el escenario de la Feria Taurina del Seor de Ubicada en Pacaraos, provincia de Huaral, consta
los Milagros que se inicia cada ao en el mes de de un anillo empedrado, carece de callejn y cuen-
octubre. ta con capacidad para 2,000 espectadores.
ARENAS DE LIMA, Plaza de Toros PARIAMARCA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de La Victoria, ciudad y pro- Ubicada en el distrito del mismo nombre, en la pro-
vincia de Lima. Construida por el empresario Ma- vincia de Canta, consta de un anillo construido de
rio Paredes Cueva sobre el terreno de la antigua material noble y piedra y acoge 1,000 espectadores.
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Autorizacin administrativa y
afectacin de derechos de inters
general (derecho a la salud), libertad
de trabajo y libertad de empresa
Exp. N 1972-2002-AA/TC
Caso: Centro Mdico del Tumor
STC Exp. N 1972-2007-AA/TC
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22 de enero de 2008)
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
3. De lo expuesto se infiere que habiendo transcu- ofrecer, precisando que (e)llo es as, por una par-
rrido el plazo en exceso sin que la Administracin te, en la medida que la Constitucin, en su artculo
se haya pronunciado por la solicitud del deman- 59 reconoce que el Estado garantiza [...] la liber-
dante ha operado el silencio administrativo negati- tad de empresa, comercio e industria.
vo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo
6. En el presente caso el recurrente sostiene que se
188, numeral 188.3, de la Ley 27444 se encuentra
le est limitando el ejercicio de su derecho al tra-
habilitado para interponer los recursos impugnati-
bajo y consecuentemente a la libertad de empresa,
vos y las acciones judiciales pertinentes, debin-
puesto que con la negativa ficta de la Direccin de
dose tener en cuenta, adems, que tal omisin po-
Salud IV Lima de renovarle la Constancia de Cate-
dra ocasionar perjuicios en los derechos de conte-
gorizacin no puede realizar la instalacin de su
nido constitucional del demandante, lo que est
Centro Mdico en el local que menciona, por lo
corroborado con lo medios probatorios presenta-
que resulta razonable la revisin fondal de su alu-
dos por el recurrente, lo que otorga a este colegia-
dida pretensin.
do competencia para hacer una revisin de fondo,
puesto que se evidencia la posible vulneracin de Es de advertirse al efecto que a fojas 38 la Direc-
sus derechos. cin de Salud V Lima reconoce que el Centro de
Mdico del Tumor y Dolor E.I.R.L. cuenta con la
4. Realizando el anlisis del caso tenemos que el
infraestructura, equipamento y personal idneos,
recurrente manifiesta que habiendo sido autoriza-
para ser categorizado como SERVICIO DE APO-
do por la Direccin de Salud V Lima para el fun-
YO AL DIAGNSTICO Y TERAPUTICO, brin-
cionamiento del citado Centro Mdico del Tumor
dando servicios de ionoterapia, lo que puede con-
que l personalmente dirige en el Distrito de Lin-
siderarse tambin como una autorizacin estatal
ce, ha solicitado a la misma Direccin de Salud IV
para el funcionamiento del mencionado centro a
Lima la renovacin de la Constancia de Categori-
estar a lo que seala el ltimo prrafo de dicho
zacin para poder trasladar dicho de local a la Av.
documento en el que establece que si el deman-
Alameda del Corregidor N 645-La Molina, no
dante deseara modificar, cambiar y/o transformar
habiendo sido otorgada dicha renovacin por lo que
sustancialmente su planta fsica u objetivos del
considera que se le est vulnerando su derecho al
mismo, tiene la obligacin de comunicar previa-
trabajo, con afectacin de otros derechos conexos.
mente a la Autoridad de Salud, a fin de obtener la
5. Respecto a ello este Colegiado ha precisado en aprobacin respectiva de corresponderle (...). De
la STC N 10287-2005-AA/TC, que la libertad de ello se infiere pues que el actor est autorizado para
trabajo tambin es un derecho fundamental huma- desarrollar su actividad profesional por medio del
no reconocido por el artculo 2, inciso 15), de la Centro Mdico que actualmente dirige con autori-
Constitucin Poltica del Per. El contenido o m- zacin en Lince y que si deseaba realizar alguna
bito de proteccin de este derecho fundamental modificacin a lo establecido esta deba de ser co-
constituye la facultad de ejercer toda actividad que municada conforme lo ordena el documento en re-
tenga como finalidad el sustento vital de la perso- ferencia.
na. El ejercicio vlido de este derecho requiere, sin
Tambin se ha de tener presente que en el caso de
embargo, la observancia del marco legal vigente,
autos la libertad al trabajo es el derecho que tiene
siempre que este ejercicio no implique una restric-
toda persona de elegir en qu desempearse y bajo
cin o limitacin desproporcional o haya sido ex-
qu condiciones desea hacerlo, mxime tratndo-
pedido con inobservancia de principios constitu-
se en este caso del ejercicio de la profesin mdi-
cionales, v.gr., el de legalidad, debido proceso, pu-
ca que realiza el recurrente previa colegiacin. La
blicidad, etc.
libertad de empresa en cambio es el ejercicio de
A su vez la libertad de empresa conforme lo ha actividades mltiples que por derecho le corres-
considerado este Tribunal Constitucional en la re- ponde a toda persona natural o jurdica, pero so-
ferida sentencia, es el derecho que tiene toda per- metida a determinados requisitos, impuestos por
sona a elegir libremente la actividad ocupacional ley en forma tal que cualquier empresa cuando de-
o profesin que desee o prefiera desempear, dis- sea desempear alguna actividad empresarial debe
frutando de su rendimiento econmico y de la sa- de cumplir con los requisitos exigidos legalmente
tisfaccin espiritual que tal actividad lcita puede en razones de inters social lo que no constituye
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
El derecho a la salud comprende la facultad que dicho centro mdico pueda funcionar en el Distri-
tiene todo ser humano de mantener la normalidad to de la Molina, por lo que se ordena a la Direccin
orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de de Salud IV Lima expida la correspondiente reno-
restablecerse cuando se presente una perturbacin vacin para que el demandante pueda continuar sus
en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo labores en el local ubicado en la Av. Alameda del
que implica, por tanto, una accin de conserva- Corregidor N 645-La Molina.
cin y otra de restablecimiento; acciones que el
Estado debe proteger, tratando de que todas las Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
personas, cada da, tengan una mejor calidad de con la autoridad que la Constitucin Poltica del
vida, para lo cual debe invertir en la moderniza- Per le confiere,
cin y fortalecimiento de todas las instituciones HA RESUELTO
encargadas de la prestacin del servicio de salud,
debiendo adoptar polticas, planes y programas en 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
ese sentido. 2. Ordenar a la emplazada otorgar la renovacin
10. En razn de las precedentes consideraciones de la constancia de categorizacin conforme se
es que se evidencia de autos que el Centro de Sa- expresa en la presente sentencia, a efecto que el
lud en mencin para el que el actor ha solicitado la demandante pueda ejercer profesin mdica en el
renovacin de la autorizacin que data de hace 8 Centro referido, esta vez en la direccin que seala
aos, viene cumpliendo con la finalidad propues- del Distrito de La Molina.
ta, comprobndose logros mdicos realizados por
Publquese y notifquese.
el demandante, por lo que este colegiado considera
que es estimable la pretensin del actor respecto de SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
la entrega de la renovacin de autorizacin para que LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre el silencio administrativo negativo y su finalidad tuitiva, ha sealado tambin el tribunal que
sus efectos procesales derivados de su acogimiento tienen el propsito de no dejar en estado de
indefensin al administrado que hubiese peticionado algo o hubiese interpuesto un medio impug-
natorio en el seno de un procedimiento administrativo y que, pese a ello, no hubiese recibido algn
pronunciamiento expreso (STC Exp. N 0191-2003-AC/TC, f. j. 5).
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[D]icha libertad debe ser ejercida con sujecin a la ley (), y su ejercicio deber respetar los
diversos derechos de carcter socioeconmico que la Constitucin reconoce. (STC Exp. N 0008-
2003-AI/TC).
Adems, el Colegiado ha sealado que el derecho al trabajo se encuentra vinculado a la libertad de
empresa: el Estado no solo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de
trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (), sino que, adems, debe garantizar
la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para la subsis-
tencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza acti-
vidades econmicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitucin reco-
noce (STC Exp. N 2802-2005-PA/TC, f. j. 2. Cfr. tambin la STC Exp. N 3330-2004-AA/TC,
f. j. 28)
Respecto al derecho a la salud, adems de la citada por el TC, tenemos entre las principales senten-
cias: STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, STC Exp. N 2002-2006-AC/TC; STC Exp. N 2064-
2004-AA, f. j. 2 y ss.; STC Exp. N 2016-2004-AA/TC.
COMENTARIO
1 El principio de reserva de Ley "impone la obligacin de que cualquier regulacin que pueda afectar o incidir en los derechos
fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de
igual o inferior jerarqua. En ese sentido, cumple adems una funcin de garanta individual al fijar lmites a las posibles intromi-
siones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos" (STC Exp. N 00017-2006-PI/TC, f. j. 12).
2 STC Exp. N 2802-2005-PA/TC, f. j. 3.
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
ambos derechos existen algunos requisitos de ndole administrativa que se impone a los particulares, sin
los cuales se prohbe (y sanciona) el ejercicio de ambas libertades.
Por ello, cabe preguntanos: si existe una reserva de ley en el caso para las restricciones de los derechos
fundamentales, no es acaso inconstitucional que existan requisitos determinados por la Administracin
y que son imprescindibles para ejercer ciertos derechos fundametales? Al respecto, el tribunal ha indica-
do como precedente vinculante (STC Exp. N 2802-2005-PA/TC) reiterando una jurisprudencia ante-
rior (STC Exp. N 3330-2004-AA/TC) que el ejercicio de la libertad de empresa puede contar con
algunos presupuestos (administrativos) para detentar vlidamente su titularidad: para poder reconocer el
derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento (); caso
contrario, no puede asumirse la afectacin de dicho derecho fundamental; concluyendo que si un derecho
fundamental no asiste a la parte demandante, la demanda deber ser declarada necesariamente improce-
dente. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia indicada, estos requisitos (autorizaciones,
licencias administrativas) no restringen la libertad de empresa y trabajo que solo puede hacerse median-
te ley, sino que son presupuestos para la titularidad iusfundamental de estos derechos.
En el caso comentado, es claro que la renuencia a renovar la constancia solicitada es arbitraria, pues pese
a cumplirse los requisitos necesarios la Administracin Direccin de salud IV Lima, por lo que se
afectan los derechos invocados a la libertad de empresa y a la libertad de trabajo (accesoria respecto a la
primera).
Derecho a la salud como bien de inters general
Es de destacar que el tribunal, en este caso, no solo tutela los derechos del recurrente, sino tambin un
bien iusfundamental de inters general. Sobre este punto, es necesario recordar que el demandante haba
alegado en su demanda una posible afectacin del derecho a la salud de sus pacientes, que podran verse
afectados por la interrupcin de los tratamientos llevados en el centro mdico; pretensin que fue recha-
zada por los jueces de instancia, debido a que el actor no tena la titularidad del derecho alegado.
Sin embargo, el tribunal, sobre la base de lo establecido en el artculo VIII de TP CPConst. (iura novit
curia), incorpora el anlisis de derechos de inters general, aunque el demandante no ha invocado la
afectacin de otros derechos.
Ha sido recurrente que el Tribunal haya suplido deficiencias en las demandas, cuando estas han sealado
equivocada o insuficientemente la afectacin de derechos fundamentales. No obstante, recientemente el
Tribunal est incorporando a su anlisis derechos de carcter general, cuya afectacin puede verse invo-
lucrada en los casos que conoce3. Esto, que prima facie no parace ser titularizado por el demandante,
puede ser alegado recurriendo a la figura de los derechos difusos, colectivos o supraindividuales.
En el presente caso, el colegiado constitucional reconoce la importancia de los avances que en el campo
de la ciencia mdica vendra obteniendo el Centro del Tumor, en el tratamiento de enfermedades termina-
les. Al respecto, el tribunal evala positiviamente dichos logros y considera que el Estado debe promover
especialmente estas actividades, que redundan en la mejora del derecho a la salud y la vida misma de la
poblacin (f. j. 8 y 9). Ello, debido al deber que tiene el Estado de adoptar las medidas pertinentes
tendientes a mejorar la calidad de vida de la sociedad, por lo que si se observa que determinado accionar
est dando como resultado la mejora en la salud de pacientes del recurrente, no resulta aceptable que el
propio Estado coloque trabas e impedimentos en el desarrollo de la empresa recurrente puesto que esto
implica bienestar general que la sociedad ha de saber apreciar, brindndole las facilidades necesarias que
han de redundar en logros mdicos.
As, el colegiado considera que con su sentencia tambin protege la dimensin colectiva del derecho a la
salud. Sobre esto, consideramos que si bien el Estado s falta a su deber de promocin y proteccin de los
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derechos fundamentales, especialmente el derecho a la salud, no es completamente cierto que las trabas
existentes para que el centro mdico se mude de local afecten el inters general con respecto al menciona-
do derecho. En efecto, si el local se mantiene en Lince, por ejemplo, ello no cambia ni los logros obteni-
dos por el centro ni crea dificultades para que los pacientes puedan acudir a l; asimismo, el cambio de
distrito no necesariamente mejora los resultados, accesibilidad o las condiciones del tratamiento (por lo
menos ello no se desprende de la sentencia), por lo que parece excesivo fundamentar la tutela en esta
aparente afectacin.
BIBLIOGRAFA
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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ADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
Exp. N 00003-2007-PC/TC
Caso: Municipalidad distrital de Surquillo vs.
Municipalidad distrital de Miraflores
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 16/01/2008)
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TRIBUTARIA
1 La Municipalidad Distrital de Surquillo ha actuado debidamente representada por el Alcalde del distrito, y en materia jurisdiccio-
nal por el Procurador Pblico Municipal en los trminos sealados en los documentos obrantes a fojas 19 y 20 del expediente.
Adicionalmente, es relevante mencionar que, a fojas 20, obra el Acuerdo de Concejo N 044-2007-MDS, mediante el que se
autoriza al Procurador Pblico a iniciar acciones contra el Acuerdo de Concejo N 032-2007-MM de fecha 9 de mayo de 2007,
que dispuso la privatizacin del Mercado de Abastos N 1.
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- Sobre los bienes de dominio privado, las enti- implica autarqua, pues aquella debe ser ejerci-
dades pblicas ejercen el derecho de propie- da en el marco de los derechos constituciona-
dad con todos sus atributos, y estn sujetas al les, los bienes jurdicos constitucionales, y el
derecho comn. Los bienes del Estado se divi- ordenamiento jurdico.
den en bienes de dominio privado, sobre los
que ejerce el derecho de propiedad como cual- - La pretensin de la demandante tiene por objeto
quier persona de derecho privado; y, bienes de dejar sin efecto un Acuerdo de Concejo que es
dominio pblico, sobre los que ejerce adminis- finalmente un acto administrativo, y en lo que a
tracin de carcter tuitivo y pblico. la legislacin municipal se refiere, se trata de un
bien pblico dentro de la esfera privada.
- Los bienes que la demandante pretende, si bien
son bienes de dominio pblico, estn dentro de - La garanta institucional de la autonoma mu-
la esfera del dominio privado. nicipal no puede contraponerse al principio de
unidad del Estado, en el ejercicio de la autono-
- A pesar de que la creacin del distrito de Sur- ma Los gobiernos locales deben respetar el sis-
quillo se conform con parte del territorio que tema de competencias establecido en la Cons-
le corresponda al distrito de Miraflores, tanto titucin y en las leyes orgnicas, o de ser el caso
el Mercado de Abastos como otros bienes in- en las leyes ordinarias.
muebles que actualmente se encuentran bajo
su jurisdiccin no le pertenecen. - La privatizacin de los mercados se trata en
una ley especial; por lo tanto, en el caso de
- La regularizacin de la inscripcin de la edifi- autos, el conflicto alegado no tiene dimensin
cacin del Mercado de Abastos se hizo al am- constitucional.
paro de la Ley N 27957, y culmin con la ins-
cripcin de la fbrica en el Asiento 00001 de la - El proceso constitucional competencial es au-
Partida N 07017698 del Registro de la Pro- tnomo respecto de otros procesos judiciales o
piedad Inmueble de Lima. constitucionales; se orienta a la tutela del or-
den constitucional objetivo, que se asienta en
- El dominio y titularidad del derecho de propie- los principios de redistribucin territorial del
dad le corresponde a la Municipalidad Distri- poder y de separacin de poderes y rganos.
tal de Miraflores en la medidaen que se trata de
un bien de dominio privado. - Cuando la norma constitucional, en el artcu-
lo 195 inciso 3, seala que otorga a los go-
- De acuerdo a la normativa sobre privatizacin biernos municipales competencia para la ad-
de los mercados, no hay impedimento para que ministracin de sus bienes y rentas, lo hace en
la Municipalidad Distrital de Miraflores pueda el sentido de sus bienes propios y no de terce-
disponer del Mercado de Abastos, en tanto se ros, y el Mercado de Abastos N 1 es un bien
trata de un inmueble de su propiedad, que aun de propiedad de la Demandada, y no de la De-
cuando se encuentra ubicado fuera de su juris- mandante.
diccin le pertenece.
- En cuanto a la competencia que otorga la Cons-
- El Acuerdo de Concejo N 0032-2007-MM no titucin a los gobiernos municipales para orga-
afecta, atenta ni viola lo establecido en el ar- nizar, reglamentar y administrar los servicios
tculo 194 de la Constitucin, en tanto la dis- pblicos locales de su responsabilidad, pre-
posicin de la Municipalidad Distrital de Mi- vista en el artculo 195 inciso 5, seala la de-
raflores de uno de los bienes de su propiedad mandada que el Mercado de Abastos N 1 es
no afecta la autonoma municipal. un bien de servicio pblico pero de dominio
- Lo que la demandante pretende es que se impi- privado, y que la propiedad le corresponde a
da y limite el ejercicio de los derechos de pro- la Municipalidad Distrital de Miraflores, aun
piedad y de libertad de contratar, ms an cuan- cuando la Municipalidad Distrital de Surqui-
do el derecho a la propiedad es inviolable, y a llo tiene la administracin fctica no atribui-
nadie se le puede privar de su ejercicio. da normativamente.
- Si bien a las Municipalidades constitucionalmen- - La demandante pretende hacerse de un bien de
te se les reconoce autonoma, tal autonoma no dominio privado, mediante una demanda de
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conflicto competencial, a fin de enervar otras b. La relevancia del territorio, como elemento
demandas en proceso. esencial de las Municipalidades, y la atribucin
de competencias por razn de territorio
- Las municipalidades distritales y provinciales
se originan en la respectiva demarcacin te- c. Los bienes pblicos, su tratamiento, y el supues-
rritorial que aprueba el Congreso de la Rep- to de la mutacin demanial
blica, a propuesta del Poder Ejecutivo.
d. Los mercados: su calificacin como bienes
- La finalidad de los municipios es velar por el pblicos y la privatizacin de los mismos
bien comn, y los instrumentos de bienestar
para tal fin son los servicios pblicos. e. La aplicacin del Test de Competencia
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esenciales de toda medida cautelar; en primer lu- 3. Acerca de las Excepciones planteadas por la
gar, en relacin al fumus boni iuris (apariencia del demandada
derecho), en el caso de autos, la pretensin caute-
6. La demandada propuso las excepciones de: (i)
lar para ser estimada requiere a priori la definicin
Falta de Legitimidad para obrar de la demandante;
por parte de este Colegiado respecto de a quin
(ii) Litispendencia; y de (iii) Representacin de-
(Demandante o Demandada) corresponde ejercer
fectuosa e insuficiente de la demandante.
las competencias constitucionales cuya titularidad
se reclama. En consecuencia, no se configura la 7. En el caso de autos, la demandante tiene legiti-
apariencia del derecho. midad para obrar, en la medida en que la relacin
3. En segundo lugar, es necesario evaluar el per- material del conflicto se ha producido entre dos
culum in mora (peligro en la demora); si bien la gobiernos municipales que se afirman como titulares
demandada ha emitido el Acuerdo de Concejo que de las competencias constitucionales reseadas en
aprueba la privatizacin del Mercado de Abastos el Fundamento 1. Tal legitimacin para el caso
N 1 y la conformacin de un Comit de Privatiza- materia de anlisis concuerda con lo dispuesto en
cin, no es menos cierto que la sentencia que emita el art. 109 del C.P.Const. La Municipalidad Distri-
este Colegiado (...) vincula a los poderes pblicos tal de Surquillo considera que la Municipalidad
y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los Distrital de Miraflores ha emitido un acto (Acuer-
poderes o entes estatales a que corresponden las do de Concejo N 032-2007-MM) viciado de in-
competencias o atribuciones controvertidas y anu- competencia en trminos constitucionales. En tal
la las disposiciones, resoluciones o actos viciados sentido, nos encontramos ante una relacin jurdi-
ca procesal, de ndole constitucional, vlidamente
de incompetencia. (...)2; en esa medida considera-
instaurada.
mos que tampoco se evidencia el elemento de peli-
gro en la demora, dado que en caso as corres- 8. Con relacin a la excepcin de litispendencia,
pondiera y de acuerdo a lo expuesto la reversibi- tal como este Tribunal Constitucional ha expresa-
lidad del acto es an viable. do, Precisamente sobre la base de esta especifici-
4. Finalmente, y con respecto al elemento de la dad del Derecho Procesal Constitucional es perti-
adecuacin (uso de medida adecuada a los fines nente indicar que el competencial es un proceso
perseguidos), el fin perseguido mediante la ins- constitucional autnomo respecto de otros proce-
tauracin del conflicto competencial es que este sos judiciales o constitucionales, y (...) orientado
Tribunal defina a quin corresponde el ejercicio predominantemente a la tutela del orden constitu-
legtimo de las competencias constitucionales re- cional objetivo, el cual se asienta en los principios
clamadas. De autos se evidencia que el contenido de redistribucin territorial del poder divisin ver-
en la pretensin cautelar (que es la suspensin pro- tical y en el de separacin tanto de poderes como
visional de los efectos del Acuerdo de Concejo de rganos constitucionales divisin horizontal,
N 032-2007-MM y de todo acto de disposicin sin que ello implique omitir la presencia de la di-
que pueda darse sobre los bienes de dominio p- mensin subjetiva. Condicionar la resolucin del
blico) no es adecuado para los fines perseguidos, presente proceso competencial a lo que se resuelva
pues los actos de disposicin no constituyen impe- en los procesos (...) a los que hace referencia el
dimento alguno para que este Tribunal se pronun- demandado, implicara que este Colegiado abdi-
que de su funcin de ser el rgano encargado del
cie acerca de la titularidad para el ejercicio de las
control constitucional, segn establece el artculo
competencias constitucionales invocadas.
201 de la Constitucin y, en particular, de la tute-
5. En consecuencia, por los fundamentos esgrimi- la de los fines de los procesos constitucionales
dos, este Colegiado se pronuncia por la improce- previstos en el artculo II del Ttulo Preliminar del
dencia de la medida cautelar solicitada. Cdigo Procesal Constitucional3. Qu duda cabe,
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la finalidad de los procesos ordinarios dista mucho conflictos competenciales positivos y negativos. El
de la funcin de defensa del ordenamiento consti- (...) conflicto constitucional positivo se produce
tucional que se persigue en un proceso constitu- cuando dos o ms poderes del Estado u rganos cons-
cional como el conflicto competencial. En conse- titucionales se disputan, entre s, una competencia o
cuencia, la excepcin de litispendencia queda des- atribucin constitucional; el conflicto constitucional
cartada. negativo se da cuando dos o ms poderes del Estado
u rganos constitucionales se niegan a asumir una
9. Respecto de la ltima excepcin planteada por competencia o atribucin constitucional5.
la demandada, de representacin defectuosa, este
Colegiado considera que el tenor del Acuerdo de En cuanto a los conflictos competenciales atpicos,
Concejo N 044-2007-MDS4 es suficiente para dar este Tribunal ha tratado, en primer trmino, el (i)
cumplimiento al requisito exigido para los proce- conflicto constitucional por menoscabo de atribu-
sos de conflicto competencial, requisito previsto ciones constitucionales, indicando que Puede este
clasificarse en: a) conflicto constitucional por me-
en el artculo 109 in fine del C.P.Const.
noscabo en sentido estricto; b) conflicto constitu-
10. Absueltas las excepciones planteadas, corres- cional por menoscabo de interferencia; y, c) con-
ponde a este Tribunal abocarse al anlisis de fondo flicto constitucional por menoscabo de omisin. En
de la materia en el presente conflicto competencial. el conflicto constitucional por menoscabo en sen-
tido estricto, cada rgano constitucional conoce
4. Anlisis de los presupuestos del Conflicto perfectamente cul es su competencia. Sin embar-
Competencial go, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohi-
11. La Constitucin Poltica ha establecido que bido ejercicio de la competencia que le correspon-
Corresponde al Tribunal Constitucional: (...) 3. de, lo que repercute sobre el mbito del que es titu-
Conocer los conflictos de competencia, o de atri- lar el otro rgano constitucional6.
buciones asignadas por la Constitucin, conforme Y, en segundo trmino, los (ii) conflictos por omi-
a ley (artculo 202). Y, el Cdigo Procesal Consti- sin en cumplimiento de acto obligatorio, indican-
tucional (en adelante, C.P.Const.) ha reconocido en do que (...), si bien es cierto que los tpicos con-
el Ttulo Preliminar, numeral III, como fines de los flictos positivo y negativo de competencia pueden
procesos constitucionales; (...) garantizar la pri- dar lugar al proceso competencial, tambin lo es
maca de la Constitucin (...). Adicionalmente, el que cuando el artculo 110 del C.P.Const. estable-
C.P.Const. seala, en referencia a la pretensin en ce que en ste pueden ventilarse los conflictos que
el Proceso Constitucional de Conflicto Competen- se suscitan cuando un rgano rehye deliberada-
cial, que El conflicto se produce cuando alguno mente actuaciones afectando las competencias o
de los poderes o entidades estatales a que se refiere atribuciones de otros rganos constitucionales, in-
el artculo anterior adopta decisiones (...), afectan- corpora tambin en su supuesto normativo a los
do competencias o atribuciones que la Constitu- conflictos por omisin en cumplimiento de acto
cin y las leyes orgnicas confieren a otro. (...) obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un
(artculo 110). rgano omite llevar a cabo una actuacin descono-
ciendo las competencias constitucionales atribui-
12. Consideramos relevante y pertinente precisar das a otro rgano constitucional, las afecta. No
que los procesos constitucionales de conflictos se trata, pues, de la disputa por titularizar o no una
competenciales y su tipologa han sido materia de misma competencia, sino de aquella que se suscita
pronunciamiento por parte de este Tribunal. As, cuando, sin reclamarla para s, un rgano constitu-
se ha sealado que los conflictos competenciales cional, por omitir un deber constitucional o de re-
pueden ser tpicos o atpicos. Entre los conflic- levancia constitucional, afecta el debido ejercicio
tos competenciales tpicos, cabe mencionar los de las competencias constitucionales de otro7.
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13. (...), el conflicto se identifica como un con- constitucionales, gobiernos regionales o municipa-
traste entre dos o ms rganos surgido al afirmar les; y, de otro lado, la existencia de un elemento
(o negar) stos recprocamente su competencia para objetivo; es decir, que la materia objeto del con-
actuar sobre una determinada materia y cuya reso- flicto tenga sustento constitucional o en las leyes
lucin corresponde a un ente superior. (...), el con- orgnicas que correspondan.
flicto se define como un tipo de controversia jur-
16. Con referencia al conflicto competencial plan-
dica que se distingue de las dems, tanto por suje-
teado, y en relacin a los elementos antes seala-
tos (son autoridades dotadas de poderes pblicos)
dos, como presupuestos propios de este proceso
como por el objeto (que es la competencia para rea-
constitucional, debemos indicar lo siguiente:
lizar un acto determinado). Aparece as el trmino
conflicto unido al concepto de competencia8. Configuracin del elemento subjetivo
El conflicto se presenta en la medida en que "Uno
de los rganos considera el comportamiento del otro Es de observarse que, en el conflicto compe-
ilegtimo, al violar las reglas competenciales, y le- tencial de autos, el elemento subjetivo queda
sivo, al invadir la propia esfera de atribuciones9. plenamente configurado, en la medida en que,
en concordancia con lo previsto por el artculo
14. En el caso de autos, se trata de dos gobiernos
109 numeral 2 del C.P.Const., el conflicto com-
locales (Municipalidad Distrital de Surquillo y
petencial instaurado se presenta entre dos
Municipalidad Distrital de Miraflores), los que afir-
gobiernos municipales (ambos sujetos legitima-
man tener las competencias constitucionalmente
dos para ser parte en el proceso constitucional
atribuidas a los gobiernos locales, especficamente
competencial), y es cada uno de ellos el que se
en relacin a que: a) Las municipalidades provin-
reconoce como titular legtimo por razones
ciales y distritales son los rganos de gobierno lo-
contrapuestas para el ejercicio de las compe-
cal. Tienen autonoma poltica, econmica y admi-
tencias municipales cuestionadas.
nistrativa en los asuntos de su competencia (ar-
tculos 194); y b) Los gobiernos locales promue- Configuracin del elemento objetivo
ven el desarrollo y la economa local, y la presta-
cin de los servicios pblicos de su responsabili- En el caso bajo anlisis se trata, en efecto, de
dad, en armona con las polticas y planes naciona- un conflicto a propsito de las competencias
les y regionales de desarrollo. Son competentes constitucionales plasmadas en los artculos 194
para: (...) (3). Administrar sus bienes y rentas (...); y 195 incisos 3 y 5 de la norma fundamental,
(5) Organizar, reglamentar y administrar los servi- referidas especficamente a la competencia
cios pblicos locales de su responsabilidad (artcu- municipal territorial y al ejercicio de autono-
lo 195 incisos 3 y 5). Es importante resaltar ma en esta materia; as como a la competencia
que, en el caso que nos convoca, los entes en con- asignada a los gobiernos municipales para ad-
flicto son rganos de gobierno que se caracterizan ministrar sus bienes y rentas, y para organizar,
por ostentar personera jurdica de derecho pblico. reglamentar y administrar los servicios pbli-
cos locales de su responsabilidad.
15. Respecto de los presupuestos que deben con-
currir en los procesos constitucionales de esta na- Es necesario sealar que al oponer el conflicto
turaleza, este Colegiado se ha pronunciado10 y ha competencial de autos a dos gobiernos muni-
establecido la existencia de un elemento subjetivo cipales, en el que ambos se afirman como ti-
que implica que los sujetos involucrados en el con- tulares de las competencias constitucionales
flicto competencial ostenten la legitimidad especial esbozadas, se trata de un tpico conflicto posi-
establecida en el artculo 109 del C.P.Const.; es de- tivo de competencias, y dicha cuestin deber
cir, que se trate de poderes del Estado, rganos ser dilucidada por este Colegiado, debiendo
8 TRUJILLO RINCN, Mara Antonieta. Los conflictos entre rganos constitucionales del Estado. Madrid: Publicaciones del Con-
greso de los Diputados, 1995. p. 59.
9 Op. cit. p. 60.
10 STC 0006-2006-PC/TC (Fundamentos 6, 7, 8, 9, 10 y 11)
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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definir a cul de los rganos en conflicto co- elementos esenciales el territorio, que es la superfi-
rresponde ejercer la(s) competencia(s) consti- cie fsica sobre la que se asienta una Municipalidad
tucional (es) reclamada(s). que ejerce ius imperium local en ese espacio, al cual
nos referiremos en detalle por ser de trascendencia
17. En el proceso constitucional instaurado, el acto para la absolucin del caso que nos convoca.
que la demandante considera ilegtimo e invasor
de competencias, es el Acuerdo de Concejo apro- 21. Se considera que el territorio municipal est
bado y emitido por la demandada, a efectos de pro- conformado por el espacio geogrfico en el que el
ceder a la privatizacin del Mercado de Abastos Municipio despliega y ejerce su poder. El princi-
N 1, disponindose la conformacin de un Comi- pio de descentralizacin del Estado es el fundamen-
t Especial de Privatizacin para tal objetivo. Se to que subyace al concepto de territorio municipal
afirma En relacin a los actos que pueden ser ob- que se desprende de lo dispuesto en el artculo 189
jeto del conflicto (...) que cualquier acto lesivo, de la Constitucin. Para efectos jurdicos y pol-
cualquier comportamiento puede dar origen a un ticos, no basta el mero espacio geogrfico asigna-
conflicto, teniendo escaso relieve la forma que pre- do, sino que este requiere de un procedimiento pre-
sente este acto. (..)11. establecido, a fin de que dicho suelo pueda consti-
tuirse en una circunscripcin territorial.
18. La definicin por parte de este Tribunal Constitu-
cional sobre a quin corresponde la titularidad de 22. Este procedimiento ha sido establecido en la
las competencias reclamadas, acarrear en su caso LOM, que seala Las municipalidades provincia-
la anulacin o no del acto o disposicin cuya incom- les y distritales se originan en la respectiva demar-
petencia se argumenta, lo que ser consecuencia cacin territorial que aprueba el Congreso de la
lgica de la determinacin que se haga con rela- Repblica, a propuesta del Poder Ejecutivo ()
cin al reparto competencial y a la titularidad corres- (artculo III del Ttulo Preliminar).
pondiente. Se dice que (...)La competencia se con- 23. Este Colegiado ha tenido oportunidad de pro-
figura como un poder-deber; y por ello como algo nunciarse respecto de la importancia de la circuns-
indeclinable; cuando el rgano titular ejerce algu- cripcin territorial de los gobiernos locales, como
na de las facultades que integran su competencia, parmetro que permita regular sus respectivas com-
no lo hace por un inters propio sino para el cum- petencias. En tal sentido, ha precisado: (...), las
plimiento de los fines normativamente determina- competencias que corresponden a una autoridad
dos.(...)12. municipal deben ser ejercidas dentro de la circuns-
19. Habindose configurado en el conflicto com- cripcin territorial correspondiente; de lo contra-
petencial instaurado los presupuestos requeridos rio, se llegara al absurdo de pretender que los ac-
(elemento subjetivo y elemento objetivo), este Tri- tos administrativos de una entidad municipal pue-
bunal se encuentra habilitado para realizar el an- dan vincular y obligar a las dems corporaciones
lisis que le permita determinar a quin correspon- municipales, ms an cuando el artculo 194 de la
de ejercer legtimamente las competencias consti- Constitucin no distingue entre un gobierno muni-
tucionales reclamadas. cipal y otro, sean de rango provincial o distrital,
debido, justamente, al mbito territorial dentro del
2. Conceptos constitucionales relevantes que cada uno de ellos puede hacer uso de sus atri-
buciones13. En esa lnea, la LOM, en el artculo
1. El territorio como elemento esencial de los
124 citado en el apartado anterior, ha establecido
gobiernos locales, en tanto delimitador de
el tipo de relaciones que deben establecer los go-
competencias
biernos locales entre s, esencialmente de respeto
20. Los gobiernos locales tienen como uno de sus mutuo de sus competencias y gobierno.
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24. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha imperio de la ley y por ser parte del territorio que le
indicado que Las Municipalidades son definidas dio origen. Afirma adems que se ha producido una
como gobiernos locales que ejercen su competen- traslacin de dominio de puro derecho de los bie-
cia en la circunscripcin de las provincias y distri- nes pblicos (Mercado de Abastos N 1, Cemente-
tos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas las rio, Estadio y Depsito Municipal) existentes en el
cuales les son asignadas atendiendo a lo siguiente: rea territorial sobre la que se cre el distrito de
Surquillo16.
a) Competencia por territorio. Segn esta, las mu-
nicipalidades, sean provinciales, distritales o de- 28. En contraposicin a ello, la demandada consi-
legadas, cuando ejercen sus atribuciones nor- dera que el Mercado de Abastos N 1 forma parte
mativas, administrativas o econmicas, solo de su patrimonio, y aun cuando reconoce que el
deben referirse a las circunscripciones geogr- bien es de uso pblico, afirma que se encuentra en
ficas para las cuales han sido elegidas (esto se la esfera del dominio privado17, lo cual constituye
conoce como la Jurisdiccin). (...)14. un contrasentido.
25. As, claro est que los gobiernos municipales 29. A propsito de los bienes de dominio pblico,
ejercen sus competencias en el mbito territorial la Constitucin ha establecido en el artculo 73 la
(competencia territorial) que les corresponde de inalienabilidad e imprescriptibilidad de los tales
acuerdo a ley; de lo contrario se dara una invasin bienes. Y este Colegiado, en relacin a esta dis-
ilegtima del mbito competencial asignado. Cada posicin constitucional, ha indicado que (...) En
gobierno municipal ejerce autonoma en el marco puridad, dicha norma se limita a sealar que tie-
de sus competencias. nen la condicin de inalienables, es decir, que
no pueden ser enajenados, y que, adems, son im-
26. La demandada afirma: Cuando el Decreto Ley prescriptibles, i.e., que no es posible derivar de la
N 11058 que crea el distrito de Surquillo, con par- posesin prolongada en el tiempo derecho de pro-
te del territorio del Distrito de Miraflores, el Mer- piedad alguno18.
cado de Abastos y otros inmuebles de nuestra pro-
piedad, a pesar de estar dentro de su jurisdiccin 30. (...). El dominio pblico es una tcnica de in-
no les pertenecen, (...)15. As, el Mercado de Abas- tervencin mediante la que se afectan a una finali-
tos N 1, desde la creacin del distrito de Surqui- dad pblica determinada (...) ya sea el uso o el
llo, pertenece a la jurisdiccin territorial de aque- servicio pblico (...) ciertos bienes de titularidad
lla, y por tanto su gobierno local ha venido ejer- pblica (...), dotndoles de un rgimen jurdico de
ciendo competencias sobre dicho inmueble en ese proteccin y utilizacin de Derecho Administrati-
contexto. vo. En consecuencia, tres son los elementos que
configuran la relacin jurdica de dominio pbli-
2. El rgimen de los bienes pblicos
co. El primero: la titularidad pblica de los bienes
27. La demandante afirma que los bienes inmue- que la LPE (art.1) quiere definir como propiedad.
bles de propiedad de la demandada que fueran ad- Pero esta calificacin jurdica es lo que menos im-
quiridos con anterioridad a la creacin del distrito porta, pues en todo caso se trata de una titularidad
de Surquillo, ubicados dentro del territorio segre- dominical de naturaleza sui gneris. El segundo, la
gado que dio origen a este nuevo distrito, por tra- afectacin de los bienes objeto del dominio pbli-
tarse de bienes de dominio pblico, pasaron de ple- co a una finalidad o utilidad pblica (...). El terce-
no derecho a ser de titularidad de dominio pbli- ro, (...); la aplicacin de un rgimen especial admi-
co para la administracin del nuevo distrito, por nistrativo de proteccin y uso de bienes19.
386
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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31. De otro lado, (...) en razn de la finalidad p- 34. La Constitucin asigna como parte de las com-
blica que motiva la afectacin, (...) distingue entre petencias de los gobiernos locales administrar sus
los bienes destinados al uso pblico y al servicio bienes (artculo 195, inciso 3); y, en funcin de ello,
pblico (...). Son bienes destinados al uso pblico la LOM ha definido como bienes de propiedad
aparte de los que integran el dominio martimo e hi- municipal los bienes inmuebles de uso pblico des-
drulico (...) los caminos, calles, paseos, puentes, tinados a servicios pblicos locales, as como los
parques y dems obras pblicas de aprovechamien- edificios municipales y todos los bienes adquiri-
to o utilizacin general (resaltado nuestro). dos, construidos y/o sostenidos por la municipali-
dad (artculo 56) (subrayado agregado). Adems,
En cambio, son bienes de servicio pblico los edi- la Constitucin en el reparto de competencias asig-
ficios (...) que sirven de soporte a la prestacin de na a los gobiernos locales el organizar, reglamen-
cualquier servicio pblico, tales como mataderos, tar y administrar sus servicios pblicos. (artculo
mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos (...), 195, inciso 5).
escuelas, cementerios, elementos de transporte, pis-
cinas y campos de deporte, etc.20. 35. Se ha sealado que (...) el servicio pblico es
un medio para un fin prximo o para un fin media-
32. En cuanto a dominialidad administrativa, (...) to (el bien comn), que se traduce en actividades
parte de la causa material y el marco territorial (...). pblicas, con forma de obra, funcin o prestacin
Tambin abarca los bienes destinados a una pres- de inters pblico (...)24. En el caso de autos, en el
tacin de servicio pblico con posterioridad a los inmueble en el que funciona el Mercado de Abas-
procesos de privatizacin21. tos N1 se brinda el servicio pblico de mercados
que constituye una prestacin que persigue fines
33. La doctrina ha teorizado acerca de la figura de de inters pblico.
las Mutaciones Demaniales22, entendiendo por es-
tas a los (...) cambios que se producen en el esta- 36. En referencia a los mercados, se ha indicado
tuto jurdico de la [demanialidad] de un bien que que (...) Pueden los municipios construir los mer-
contina siendo de dominio pblico. Estos cam- cados y arrendar su explotacin o encargarse de
bios pueden tener lugar por alteracin del sujeto ambas cosas, que en gran nmero de casos ser lo
titular del bien o por modificaciones en su afecta- preferible, y cabe que las leyes reconozcan a los
cin. El cambio de titularidad puede obedecer, a su Municipios el derecho exclusivo de vender ocu-
vez, a distintas razones. (...). Por ejemplo, (...) la pando la va pblica, para reunir en un solo o va-
segregacin de parte de un trmino municipal, en rios mercados todos los vendedores y poder ejer-
el que existen bienes del demanio municipal, para cer una mayor inspeccin en la venta de los artcu-
agregarlo a otro. Ms habitual es en nuestros das los de consumo25.
(...) la mutacin demanial que acompaa a la trans- 37. El Mercado de Abastos N 1 ha sido erigido
ferencia del servicio al que el bien de dominio p- sobre un bien inmueble, cuya propiedad registral-
blico sirve de soporte. El cambio de titularidad [en mente figura inscrita a nombre de la demandada
la administracin] es en este caso una consecuen- desde antes que se creara el distrito de Surquillo.
cia de la redistribucin de competencias. (...), cuan- No obstante, en dicho inmueble se brinda el servicio
do se trata de los bienes destinados a un servicio pblico de mercados destinado a satisfacer qu
pblico la regla es que el cambio de titularidad del duda cabe una finalidad pblica e inters colec-
servicio comporta el cambio de titularidad de los tivo, a favor y en beneficio de los vecinos de la
bienes afectos al mismo. (...)23.
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localidad en la que la demandante ejerce gobierno. de mercados. Adems, en el caso de autos ha ope-
Adicionalmente, segn afirma la demandante, ha rado una mutacin demanial, en la que el bien de
tenido a su cargo la construccin del Mercado de dominio pblico, al estar afectado para fines de un
Abastos N 1, la compra de frigorfricos, del arren- servicio pblico, ha cambiado de titularidad de
damiento de los puestos, la ampliacin y remode- dominio pblico para la administracin, pues se
lacin del inmueble, as como de la concesin en redistribuyeron competencias ante la creacin del
uso de los puestos mediante subasta pblica, entre distrito de Surquillo y, desde entonces, las compe-
otros26. tencias constitucionales de administracin del bien,
as como de reglamentacin y organizacin del ser-
38. Este Colegiado considera relevante advertir que,
vicio pblico de Mercados, han sido ejercidas leg-
a nivel del ordenamiento jurdico nacional, es el
timamente por la demandante.
Decreto Supremo N 154-2001-EF; Reglamento
General de Procedimientos Administrativos de los 3. Los Mercados Pblicos y su privatizacin
bienes de propiedad estatal, una norma de rango
41. La LOM, en trminos de autonoma, indica que
reglamentario que ha definido cules son los bie-
(...) La autonoma (...) radica en la facultad de ejer-
nes de dominio pblico, entre ellos a) Los bienes
cer actos de gobierno, administrativos y de admi-
destinados al uso pblico, (...), cuya conservacin
nistracin, con sujecin al ordenamiento jurdico
y mantenimiento le corresponde a una entidad es-
artculo II del Ttulo Preliminar. La autonoma
tatal; b) Los bienes de servicio pblico, que son
municipal est constituida por varios elementos, y
aquellos destinados directamente al cumplimiento
entre ellos, podemos citar la autonoma adminis-
de los fines pblicos de responsabilidad de las en-
trativa, referida a la organizacin y prestacin de
tidades estatales; as como los bienes destinados
los servicios pblicos locales28.
directamente a la prestacin de servicios pblicos
(...) artculo II del Ttulo Preliminar. 42. Como ya se seal en fundamentos prece-
39. Adems, cabe sealar que la norma antes refe- dentes, una de las competencias que constitucio-
rida ha definido los bienes del dominio privado del nalmente se asigna a las Municipalidades es la
Estado como aquellos que, siendo de propiedad de de organizar, reglamentar y administrar los ser-
la entidad pblica no estn destinados al uso pbli- vicios pblicos de su localidad, aspecto congruen-
co ni afectados a algn servicio pblico. Sobre los te con la autonoma administrativa reconocida a las
bienes de dominio privado, las entidades pblicas Municipalidades. Este Colegiado considera que es
ejercen el derecho de propiedad con todos sus tri- en el ejercicio de dicha autonoma administrativa
butos, sujetndose a las normas del derecho comn. que corresponde a la Municipalidad que ejerce le-
(Artculo III del Ttulo Preliminar). Respecto de los gtimamente las competencias constitucionales asig-
bienes del Estado de dominio privado, este Cole- nadas, en virtud de la ejecucin de un acto de go-
giado se ha pronunciado indicando que Los bie- bierno, decidir acerca de la privatizacin del bien
nes que no estn afectos al servicio pblico, al uso de dominio pblico que administra, por formar parte
pblico o al inters nacional (...) constituyen, pri- de la jurisdiccin territorial que le compete.
ma facie, bienes de dominio privado y, como tal, 43. Desde el ao 1996 se regul la privatizacin de
son embargables27. los mercados pblicos29 (Ley N 26569 y su Regla-
40. El Mercado de Abastos N 1 constituye un bien mento, as como la Ley N 27111) a fin de dotar a los
de dominio pblico que ha sido afectado y es el Gobiernos Locales del pas de un instrumento que no
soporte para brindar un servicio pblico, que es el solo les permita suprimir sus gastos corrientes en el
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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mantenimiento y funcionamiento de los mercados test, en primer lugar se debe analizar el principio
pblicos, sino que puedan incrementar sus recur- de unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en
sos disponibles o cumplir con las obligaciones el anlisis del principio de competencia, relaciona-
atrasadas, muchas de ellas en cobranza judicial, do con la lista de materias pormenorizada previs-
que vienen asumiendo de administraciones ante- tas en la Constitucin y en el bloque de constitu-
riores, contribuyendo asimismo a ser los gestores cionalidad. (...)32.
de nuevas microempresas de comercializacin que
Principio de Unidad
personalmente son atendidas por quienes regular-
mente realizan transacciones con el pblico con- 48. La Constitucin prescribe que (...) El estado
sumidor30. [peruano] es uno e indivisible(...). Su gobierno es
unitario, representativo y descentralizado, y se or-
44. Privatizar significa (...) transferir una empre- ganiza segn el principio de la separacin de po-
sa o una actividad pblica al sector privado. Trans- deres (Artculo 43). Respecto al principio de Uni-
ferencia, pues, al sector privado de una empresa o dad del Estado, el Tribunal Constitucional ha afir-
de una actividad (...) que son pblicas31. (subra- mado que El Estado de nuestro pas es unitario,
yado agregado). Es evidente que es objeto de pri- (...). (...); por ms descentralizacin que exista, el
vatizacin aquello que no es del mbito privado. gobierno no puede dejar de ser unitario. (...). Para
no dejar dudas al respecto se ha sealado que el
45. No debemos perder de vista que lo que se pri-
territorio de la Repblica est integrado por regio-
vatiza stricto sensu es el servicio pblico de mer-
nes, departamentos, provincias y distritos, en cu-
cados, y claro est que dicho servicio pblico tie-
yas circunscripciones se constituye y organiza el
ne como soporte el inmueble en el cual el servicio
gobierno a nivel regional y local, en los trminos
se materializa, y cuya titularidad en la administra-
que establece la Constitucin y la ley, preservando
cin del bien pblico viene ejerciendo la deman-
la unidad e integridad del Estado y de la Nacin33
dante, en los trminos expuestos en el fundamen-
(subrayado agregado).
to 40, supra.
49. Con relacin a la descentralizacin, este Tribu-
3. Anlisis del conflicto competencial
nal considera que Para (...) entender correctamente
1. Aplicacin del Test de Competencia el proceso de descentralizacin, (...), es necesario
reconocer que cualquier tipo de anlisis que se rea-
a. Presupuestos del Test de Competencia lice de las autonomas que se les reconoce con el
46. Tal como sealramos en lneas precedentes, subsecuente reparto de competencias, debe respe-
corresponde a este Tribunal definir a quin corres- tar (...), la unidad del Estado peruano como marco
ponde el ejercicio de las competencias constitucio- que gue el proceso, (...)34. (subrayado agregado)
nales demandadas en este Conflicto Competencial, 50. El artculo 189 de la Norma Fundamental esta-
y para efectos de que el conflicto planteado sea re- blece que El territorio de la Repblica est inte-
suelto, es necesario realizar una labor de interpre- grado por regiones, departamentos, provincias y
tacin constitucional y delimitar as la titularidad distritos, en cuyas circunscripciones se constituye
de las competencias. Procederemos a continuacin
y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y
a la aplicacin del Test de Competencia.
local, en los trminos que establece la Constitu-
47. Este Colegiado ha definido en materia del Test cin y la ley, preservando la unidad e integridad
de Competencia que De conformidad con dicho del Estado y de la Nacin.
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51. As, el territorio nacional se divide entre otros previsto un listado de competencias asignadas a los
en distritos, y dentro de cada distrito corresponde gobiernos locales, es la LOM la norma que desarro-
ejercer gobierno a las municipalidades distritales lla in extenso tales disposiciones constitucionales.
respetando el mbito jurisdiccional asignado, y en
cada uno de los actos que se realice, debe subyacer 56. En aplicacin del bloque de constitucionalidad,
el inters de velar por el principio de unidad del parmetro de control para la interpretacin consti-
Estado. tucional, corresponde a este Colegiado interpretar
las competencias respecto de las cuales se ha plan-
52. En el caso de autos, se trata de dos Municipali- teado el conflicto, a la luz no solo de la norma fun-
dades que fungen de sujetos del conflicto compe- damental, sino que se debe incorporar a dicho blo-
tencial; que reclaman ser titulares simultneamen- que las disposiciones pertinentes de la LOM, tal
te de dos competencias constitucionalmente pre- como lo sealramos.
vistas (artculos 194 y 195 numerales 3 y 5), y es a
este Colegiado a quien le corresponde definir cul 57. Sobre las competencias constitucionales cuya
de las Municipalidades es la titular para el ejerci- titularidad se discute en el presente conflicto compe-
cio legtimo de las competencias constitucionales. tencial, la Constitucin expresa que Las municipa-
No debemos perder de vista que ambos rganos se lidades provinciales y distritales son los rganos de
encuentran en el mismo nivel de la divisin territo- gobierno local. Tienen autonoma poltica, econ-
rial estatal, que es el nivel local, no existiendo je- mica y administrativa en los asuntos de su compe-
rarqua entre ambos rganos. tencia. (...). (Artculo 194). La demandante afirma36
que, como consecuencia de la afectacin que la de-
53. En lnea con el principio de unidad del Estado, lo mandada realiza respecto de la competencia terri-
relevante es que el servicio de mercados sea brindado torial de la que se considera titular, se le han afectado
con independencia de quin ostente la propiedad del sus competencias constitucionales, tanto para admi-
bien inmueble a nivel registral, materia, adems, que nistrar sus bienes y rentas (artculo 195, numeral 3),
no corresponde a este Tribunal determinar. como para organizar, reglamentar y administrar los
54. El Estado peruano es unitario y descentraliza- servicios pblicos locales que estn bajo su res-
do; se conforma por entidades descentralizadas en ponsabilidad (artculo 195, numeral 5). Dicho man-
las que cada una de ellas ostenta autonoma, en lo dato constitucional es corroborado por lo dispues-
poltico, econmico y administrativo, dentro de la to en la LOM (artculo II del Ttulo Preliminar).
jurisdiccin territorial que les corresponde. La ju- 58. En cuanto a los servicios pblicos locales, en
risdiccin territorial define en qu porcin del te- lnea con lo previsto en la Constitucin (artculo
rritorio del Estado las Municipalidades ejercen au- 195 numeral 5), la LOM prev que Los gobiernos
tonoma. El territorio es uno de los elementos esen- locales (...) promueven la adecuada prestacin de
ciales de los gobiernos locales. los servicios pblicos locales y el desarrollo inte-
Principio de Competencia gral, sostenible y armnico de su circunscripcin
(artculo IV del Ttulo Preliminar LOM). As, que-
55. A efectos de establecer el parmetro de control da claro que los gobiernos locales tienen a su car-
(bloque de constitucionalidad) en aras de la inter- go que los servicios pblicos locales que pertene-
pretacin constitucional que generar la platafor- cen a su circunscripcin territorial, sean brindados
ma sobre la cual se realice el control. Este Colegia- en forma adecuada.
do considera oportuno citar los mandatos constitu-
cionales, as como las disposiciones previstas en la 59. En cuanto a bienes y rentas de las municipali-
Ley Orgnica de Municipalidades (en adelante, dades, la Constitucin atribuye a los gobiernos lo-
LOM)35, que se concatenan para efectos de contar cales competencias para administrarlos (artculo
con un parmetro de control adecuado en las mate- 195, numeral 3), y adems ha indicado que los bie-
rias que son relevantes para resolver el conflicto que nes de dominio pblico son inalienables e impres-
nos convoca. Si bien la Norma Fundamental ha criptibles, y que los bienes de uso pblico pueden
35 Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de mayo de 2003.
36 Demanda (Fojas 105 del Expediente)
390
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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ADA
ser concedidos a particulares para su aprovecha- 62. Este Colegiado, ha expuesto en los fundamen-
miento econmico (artculo 73). En esa lnea, la tos 35 y 37, supra, sobre la naturaleza y el fin p-
LOM ha previsto qu debe entenderse por bienes y blicos que persigue el bien pblico que sirve de
rentas de las municipalidades, y las caractersticas soporte a la prestacin del servicio pblico de mer-
especiales que ostentan los bienes de dominio p- cados, y que sobre l opera.
blico de las municipalidades. As, Los bienes, ren-
63. La privatizacin de los mercados pblicos per-
tas y derechos de cada municipalidad constituyen su
tenecientes a las Municipalidades fue regulada por
patrimonio. El patrimonio municipal se administra
normativa legislativa especfica, y tal como la Nor-
por cada municipalidad en forma autnoma, con las
ma Fundamental prev, es factible que los bienes
garantas y responsabilidades de ley. Los bienes de
de uso pblico sean concedidos a particulares para
dominio pblico de las municipalidades son inaliena-
su mejor aprovechamiento econmico (artculo 73
bles e imprescriptibles. (...) (artculo 55 LOM).
in fine). Este Colegiado considera que tal decisin
Adems, es la LOM la que ha enumerado como bie-
y la ejecucin de tal proceso estn inmersas y for-
nes de las municipalidades: (...) 1. Los bienes in-
man parte de las competencias constitucionales
muebles y muebles de uso pblico destinados a ser-
asignadas a las Municipalidades para administrar
vicios pblicos locales. (...) 2. Los edificios munici-
sus bienes y rentas, as como para administrar, re-
pales y sus instalaciones y, en general, todos los bie-
glamentar y organizar los servicios pblicos de su
nes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la
localidad, en el marco de la competencia territorial
municipalidad. (...) (artculo 56 LOM), dotando as
que corresponda.
de contenido a la disposicin constitucional.
64. La LOM ha consignado un precepto para regu-
60. En la medida en que, tal como se ha sealado en
lar las relaciones entre las municipalidades. As: Las
los fundamentos 26 y 40, supra, el Mercado de Abas-
relaciones que mantienen las municipalidades entre
tos N 1 constituye un servicio pblico que pertenece
ellas son de coordinacin, de cooperacin o de aso-
al mbito de jurisdiccin territorial de la demandante,
ciacin para la ejecucin de obras o prestacin de
tal como lo afirma incluso la demandada; ms an
servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus
cuando la LOM ha establecido que se entiende por
competencias y gobierno. (artculo 124 LOM). De
bien municipal aquel inmueble de uso pblico desti-
modo que la ley ha previsto los mecanismos institu-
nado a un servicio pblico local (en el caso de autos,
cionales para afrontar en comn la privatizacin de
el servicio pblico de Mercados), as como los edifi-
los mercados pblicos de ser el caso.
cios municipales y sus instalaciones que hubieran sido
adquiridos, construidos y/o sostenidos por la Munici- 65. Este Tribunal ha logrado definir que el Mercado
palidad, como es el caso de la Municipalidad de Sur- de Abastos N 1 : (i) es un bien de servicio pblico
quillo respecto del Mercado de Abastos N 1. por la finalidad pblica que persigue; (ii) que se en-
cuentra en la jurisdiccin territorial asignada a la
61. En consecuencia, al haber operado una mutacin
demanial (Ver fundamento 33, supra) en la medida en Municipalidad demandante37; (iii) que se ha dado
una mutacin demanial, en la medida en que el bien
que el bien de dominio pblico que ha servido como
pblico que sirve como soporte al servicio pblico
soporte al servicio pblico de mercados, fue trasla-
de Mercados, fue incorporado a la jurisdiccin de la
dado a la jurisdiccin de la Municipalidad deman-
demandante desde su creacin; (iv) que la privatiza-
dante desde su creacin, corresponde a ella la admi-
cin constituye un acto de gobierno que, como tal,
nistracin de este bien inmueble a travs del que se
compete adoptar a la Municipalidad que legtimamente
brinda el servicio pblico ya referido. Se produjo,
ejerce competencias respecto de dicho bien pblico;
por tanto, una redistribucin tcita de competencias
y que (v) las Municipalidades deben mantener res-
en este extremo. Con esto, el Tribunal Constitucional
peto mutuo de las competencias que a cada una co-
no pretende pronunciarse sobre la titularidad de la pro-
rresponde ejercer, as como del gobierno.
piedad inscrita en los Registros Pblicos, sino sobre
la titularidad de dominio pblico para la adminis- 66. En consecuencia, consideramos luego de la
tracin del Mercado de Abastos N 1. labor interpretativa constitucional realizada y de la
37 Cuestin sobre la que no hay controversia, dado que la Municipalidad demandada as lo reconoce.
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NOTAS DE ORIENTACIN
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarn en el proceso a travs de sus titulares.
Tratndose de entidades de composicin colegiada, la decisin requerir contar con la aprobacin
del respectivo pleno.
Sobre la tipologa de los procesos competenciales, adems de las STC Exp. N 0005-2005-CC/TC
(f. j. 22 y 23) y STC Exp. N 00006-2006-CC/TC (pssim), mencionadas por el Tribunal, tenemos la
STC Exp. N 0004-2004-CC/TC (f. j. 41) y la STC Exp. N 0005-2004-CC/TC (f. j. 2 y 3)
COMENTARIO
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CETA 393
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Asimismo, la adecuacin de la medida cautelar tambin fue descartada por el tribunal, al entender que el
contenido de la pretensin cautelar no era adecuado para los fines perseguidos, pues los actos de dispo-
sicin no constituyen impedimento alguno para que este tribunal se pronuncie acerca de la titularidad
para el ejercicio de las competencias constitucionales invocadas. Al respecto, es cierto que la disposi-
cin del bien (venta del mercado) no impide al tribunal pronunciarse sobre las competencias territoriales,
empero, s podra hacer irrelevante su pronunciamiento respecto al dominio del Mercado de Abastos (que
es la pretensin especfica de la demanda).
Test de competencia
Siguiendo con el comentario, debemos recordar que tribunal tiene establecido como doctrina jurispruden-
cial la aplicacin del test de competencia para resolver los posibles conflictos de atribuciones y competen-
cias entre entidades estatales. As, de acuerdo con una de las principales sentencias que abordan este asunto
(Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, sobre la legalizacin del cultivo de hoja de coca), los
principios constitucionales que determinan el reparto competencial son: supremaca constitucional, unidad,
cooperacin y lealtad regional, taxatividad, tutela y control, competencia, efecto til y progresividad. No
obstante, el colegiado no ha sido constante en el uso de este examen, si bien suele referirse a los principios
de unidad estatal y de competencia, que le permiten reconocer cmo dentro de la unidad poltica del Estado
existen competencias y atribuciones delimitables, no conflictivas, a cargo de cada entidad.
En el presente caso, luego de afirmar la unidad entre los diversos niveles del Estado y de reconocer
competencias a partir de la reconstruccin del denominado bloque de constitucionalidad, indica que las
competencias constitucionales reclamadas benefician a la Municipalidad de Surquillo, por tratarse de un
bien de dominio pblico bajo su jurisdiccin (sic).
Efectivamente, si bien la propiedad se encuentra inscrita en los registros a favor de la municipalidad de
Miraflores, al crearse la comuna de Surquillo oper una mutacin demanial (cambio en la titularidad
del bien de dominio pblico), trasladndose a esta ltima el bien que sirvi como soporte al servicio
pblico de mercados (Mercado de Abastos) y correspondindole por ello su administracin.
De esta forma, el tribunal finalmente resolvi la demanda pronuncindose sobre la titularidad del bien de
dominio pblico y la redistribucin tcita de las competencias, pero sin entrar en el peliagudo tema de la
titularidad de la propiedad inscrita en los Registros Pblicos a nombre de la Municipalidad de Miraflores.
Ello, porque al tratarse de un bien pblico que sirve como soporte al servicio pblico de Mercados, no
puede disponerse de la misma forma que los bienes privados; por ello, una posible privatizacin, en tanto
que acto de gobierno, solo correspondera realizarla al gobierno municipal que cuente con legtimas
competencias constitucionales para ello, en este caso, la Municipalidad de Surquillo.
BIBLIOGRAFA
GARCA ROCA, Javier. El Tribunal Constitucional como Tribunal de Conflictos: Los conflictos
constitucionales. En: Susana Castaeda (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Juris-
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TRUJILLO RINCN, Mara Antonieta. Los conflictos entre rganos constitucionales del Esta-
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394
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
Exp. N 02384-2007-PA/TC
Caso: Eneses Vite y otros
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 30 de enero de 2008)
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que constituye su centro de trabajo. En consecuen- afectacin, por extensin, de derechos tales como
cia, solicitan que, a efectos de proteger sus dere- a la libertad de trabajo o a una remuneracin equi-
chos como trabajadores, se declaren inaplicables a tativa, como errneamente suponen los accionan-
las empresas Costa del Sol S.A., Masaris S.A. y tes, pues la responsabilidad del pago de deudas tri-
Proyecciones Recreativas S.A. que en este caso son butarias de una empresa no tiene por qu afectar la
sus empleadoras el Impuesto a los Juegos de Casi- relacin laboral de sus trabajadores; y, de darse el
no y Mquinas Tragamonedas, as como las normas caso, cualquier contingencia relacionada con la pre-
que establecen los requisitos de adecuacin. sunta afectacin de derechos y beneficios laborales
deber ser vista en la va correspondiente, conforme
2. Que, en primer lugar, debe indicarse que, con
se manifest en la STC 0021-2003-AA/TC.
relacin a los recurrentes, es indiscutible para el
Tribunal Constitucional que ellos carecen de legi- 5. Que finalmente, como quiera que en este tipo de
timacin para accionar como demandantes en el supuestos se evidencia una manifiesta desnaturali-
presente proceso, pues el artculo 39 del Cdigo zacin del proceso de amparo y, en cumplimiento
Procesal Constitucional establece que el afectado de nuestra funcin ordenadora del sistema jurdi-
es la persona legitimada para interponer el proceso co-constitucional, consideramos pertinente reiterar
de amparo, siendo claro que si, conforme al ar- lo sealado en anterior jurisprudencia (STC N 5379-
tculo 1 del Cdigo Tributario, la obligacin tribu- 2005-AA/TC): En todos los supuestos como el de
taria, que es de derecho pblico, es el vnculo entre autos, deber observarse el tercer prrafo del ar-
el acreedor (Estado) y el deudor tributario (Costa tculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, que
del Sol S.A., Masaris S.A. y Proyecciones Recrea- dispone que los jueces interpretan y aplican las
tivas S.A.), mal podran los demandantes, en su leyes o toda norma con rango de ley y los regla-
calidad de trabajadores de dicha empresa, alegar mentos segn los preceptos y principios constitu-
afectacin directa de derechos, cuando no forman cionales, conforme a la interpretacin de los mis-
parte de dicha relacin jurdico-tributaria. mos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional. De este modo, cuando
3. Que en el presente caso, resulta imposible cons-
se trate de objeciones a procesos de cobranza de
tatar la supuesta amenaza de los derechos invoca-
deudas tributarias en el caso de personas jurdicas,
dos pues, de conformidad con la STC 3125-2004-
el artculo 39 del Cdigo Procesal Constitucional,
AA/TC, uno de los presupuestos procesales para
no admite la legitimacin para demandar de los tra-
la procedencia del amparo contra amenazas, es que
bajadores de tales empresas, cuando ellos sean aje-
las mismas sean ciertas y de inminentes realizacin,
nos a la obligacin tributaria.
requisitos que suponen, por un lado, su innegable
realizacin, y, por otro, su evidente cercana en el Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
tiempo. nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin Poltica del Per
4. Que ninguno de estos requisitos podra consta-
tarse en el caso especfico de los recurrentes a con- RESUELVE
secuencia del proceso de cobranza de presuntas
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de am-
deudas tributarias de su empleador, pues estas solo
paro de autos.
van dirigidas a los deudores tributarios y, por ello,
solo lo afectaran a l. Evidentemente, no es posi- SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ble demostrar de manera indubitable una potencial ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre la amenaza cierta e inminente tiene dicho el Tribunal: La amenaza de violacin de un derecho
constitucional se acredita cuando esta es cierta y de inminente realizacin; es decir, cuando el perjui-
cio es real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Se excluyen, pues, del amparo los perjuicios
imaginarios o aquellos que escapan a una captacin objetiva (STC Exp. N 0477-2002-AA/TC)
396
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
COMENTARIO
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 397
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
cerrado. En tal sentido, la empresa se coloca en situacin de precariedad legal al incumplir y ello es lo que
genera la posibilidad de que los trabajadores se queden sin trabajo. Asimismo, si la empresa es cerrada,
ello implica un cambio en la situacin del empleador y posiblemente un quiebre en la relacin laboral.
Ante esa circunstancia, en la relacin de derecho fundamental a la que se refieren los demandantes, la
Sunat no tiene ninguna obligacin con respecto a la libertad de trabajo3 (el Estado no tiene el deber de
defender la libertad de trabajo ante la posibilidad de que esta se pierda por infracciones de la empresa).
Asimismo, en caso de cierre, las relaciones de trabajo de los demandantes se ven seriamente afectadas y
hasta pueden extinguirse, por lo que posiblemente no sean sujetos activos del derecho a la libertad de
trabajo.
En cualquier caso, esta interpretacin no contradice el fondo del precedente establecido, en el sentido de
que demandas como la presentada en este caso deben ser declaradas infundadas.
BIBLIOGRAFA
3 Decimos que la Sunat no tiene obligaciones en el especfico caso sealado, lo que no enerva la obligacin del Estado de
proteger y promover la libertad de trabajo como derecho individual y derecho social.
398
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA
CONTENIDO
No procede rechazo in limine en de los mismos que resulte de las Resoluciones dic-
caso de cuestionamiento de co- tadas por el Tribunal Constitucional.
bro de arbitrios
STC Exp. N 7909-2006-PA/TC, f. j. 2
(Publicada en la pgina web del Tribunal
(...) en el presente caso, no poda invocarse las
Constitucional el 31/01/2008)
causales de improcedencia previstas en el artculo
5 del Cdigo Procesal Constitucional, y, en conse-
cuencia, rechazar in lmine la demanda, sin que el
Supuesto de procedencia de la
devolucin de arbitrios
juzgador se haya pronunciado previamente respecto
a la constitucionalidad de los cobros por concepto (...) la nica manera de brindar tutela a los dere-
de arbitrios municipales, dado que a la fecha de la chos de la recurrente es reponiendo las cosas al
emisin de las referidas Resoluciones, exista ju- estado anterior a la presunta vulneracin de dere-
risprudencia vinculante (STC N 0041-2004-AI/ chos que se invoca. Esto es, ordenando la devolu-
TC) sobre el tema de fondo, que la propia recu- cin o compensacin de arbitrios pagados en exce-
rrente adjunt en su escrito de demanda (fojas 79), so como consecuencia de Ordenanzas inconstitu-
el cual es utilizado como uno de sus principales cionales, con aquellos a pagarse a futuro () la
argumentos de defensa. En ese sentido, debi pro- regla de la no devolucin de los arbitrios ya cance-
cederse de conformidad con lo dispuesto en el lti- lados no resulta aplicable al presente caso por tra-
mo prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal tarse de un proceso que ya se encontraba en cur-
Constitucional, segn el cual: (...) los jueces inter- so, antes de la publicacin de la STC N 0053-2004-
pretan y aplican las leyes o toda norma con rango PI/TC () [L]os pagos efectuados por la recurren-
de ley y los reglamentos segn los preceptos y prin- te (), tuvieron como base Ordenanzas inconsti-
cipios constitucionales, conforme a la interpretacin tucionales, sea por la forma como por el fondo; por
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 399
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
lo que, existiendo un proceso pendiente de resolver al pago del IPV, se requiere la presentacin de
a la fecha de publicacin de la STC N 0053-2004- documentos que demuestren el tratamiento con-
AI/TC (17.8.2005), resulta factible en su caso solicitar table otorgado al activo, a fin de determinar si es
la devolucin o compensacin de los montos por ar- de naturaleza fija o, en caso contrario, si corres-
bitrios pagados en exceso durante dicho periodo. ponde la inafectacin. Ese anlisis es pertinencia
STC Exp. N 7909-2006-PA/TC, f. j. 12 y 13.
de una va ms lata dado que, por las caractersti-
(Publicada en la pgina web del Tribunal cas ya sealadas, el proceso de amparo no resulta
Constitucional el 31/01/2008) idneo.
RTC Exp. N 01769-2007-PA/TC, f. j. 10.
Incompetencia de los jueces (Publicada en la pgina web del Tribunal
constitucionales para conocer Constitucional el 31/01/2008)
de inafectaciones, exoneracio-
nes y beneficios tributarios
Necesaria certificacin de la
(...) las inafectaciones, exoneraciones y beneficios Administracin y proteccin de
tributarios no constituyen en puridad derechos los derechos
constitucionales para el beneficiado, pues en rea- (...) teniendo en cuenta los argumentos expues-
lidad se trata de regmenes tributarios especiales,
tos por la empresa recurrente en su demanda, debe
cuyo status jurdico distinto, determina que su vio-
sealarse que si aquella no posee la Constancia
lacin o amenaza de violacin deba encontrar tu-
de Registro aludida, puesto que la misma se le
tela a travs de la jurisdiccin ordinaria, y no en habra extraviado (), este hecho no la exima de
sede constitucional. () [E]llo responde a que
las obligaciones que deba cumplir para comer-
el juez del amparo no solo tiene el deber de cui-
cializar combustible; que del mencionado certifi-
dar que no se desnaturalice el objeto fundamental
cado () no se deduce que su establecimiento
de este proceso, cual es la proteccin de derechos cumpliera con las exigencias previstas en el refe-
constitucionales de indubitable titularidad por
rido Reglamento para la Comercializacin de
quien alega una posible vulneracin o amenaza,
Combustibles Lquidos y Otros Productos Deri-
restituyendo los hechos a la situacin anterior a la
vados de los Hidrocarburos; y que si bien, me-
supuesta afectacin de derechos; sino que al mis- diante las resoluciones judiciales aludidas, se re-
mo tiempo tiene el deber de abstenerse de invadir
nov automticamente su licencia () los funda-
competencias y prerrogativas que son exclusivas
mentos de aquellas no contienen referencia algu-
de quienes ejercen potestad tributaria por manda-
na sobre la Constancia de Registro exigida por
to constitucional. Osinerg () Conforme a lo expuesto (), este Co-
RTC Exp. N 01769-2007-PA/TC, f. j. 5 y 6. legiado debe desestimar la demanda, toda vez que
(Publicada en la pgina web del Tribunal se no aprecia que la emplazada haya actuado arbi-
Constitucional el 31/01/2008) trariamente y, a su vez, vulnerado alguna de las
garantas que conforman el derecho al debido pro-
Amparo no es la va idnea para cedimiento administrativo.
cuestionar aplicacin de Im-
puesto al Patrimonio Vehicular STC Exp. N 10719-2006-AA/TC, f. j. 4.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
(...) para determinar la aplicacin de la inafectacin Constitucional el 31/01/2008)
400
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Prctica constitucional
GAC E TA
constitucional
PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS
PRCTICA
CONSTITUCIONAL
Proceso de amparo e
intervencin de terceros
Aldo ZELA VILLEGAS*
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 403
P RCTICA CONSTITUCIONAL
invoque la violacin o amenaza de un derecho cons- es lo que en doctrina se denomina lmites subjeti-
titucional propio, mientras que se considerar par- vos de la cosa juzgada4. Por tanto, consideramos
te demandada a aquel sujeto a quien se le impute que no puede afirmarse que: Los efectos de la sen-
dicha violacin o amenaza. Por su parte, se puede tencia en el caso de haberse admitido un litiscon-
definir al tercero de manera simplemente negati- sorcio facultativo, le alcanza a este en la parte que
va; es decir, como aquel sujeto que no es parte de- resuelva el inters relevante que haya argumenta-
mandante ni demandada, pero que por determina- do para solicitar su incorporacin al proceso5. Ello
das circunstancias puede ingresar al proceso. Para en tanto que, por ejemplo, para que los efectos de
la profesora Ana Mara Arrarte, Un tercero es aquel la sentencia alcancen al tercero, ste debera ha-
que sin ser titular de la relacin material que origi- ber propuesto su propia pretensin (o haber sido
na el conflicto de intereses que es materia del pro- expresamente demandado).
ceso, tiene un inters propio jurdicamente relevante
para participar en l, por cuanto los efectos pueden Si bien este punto de partida parece simple, en el
alcanzarle directa o indirectamente3. Por nuestra caso particular del amparo presente ciertas com-
parte, concordamos con dicha afirmacin salvo por plejidades que vale la pena dilucidar.
un detalle: desde el punto de vista de los efectos de
la sentencia, el tercero slo podra ser afectado de 1. La legitimidad para ser parte activa del
proceso de amparo
manera tangencial e indirecta, y nunca de manera
directa, pues, por definicin, estos efectos slo Habiendo quedado superada la posicin por la cual
deben alcanzar a las partes. En otras palabras, la no solo las personas naturales podan ser titulares
sentencia no puede constituir derechos y/o impo- de derechos constitucionales (y, por tanto, en posi-
ner obligaciones a ninguna persona que no haya cin de iniciar procesos de amparo en calidad de
sido parte del proceso, pues de lo contrario incu- demandantes), actualmente se admite tambin que
rrira en una causal de nulidad insubsanable. Esto las personas jurdicas de derecho privado estn en
Legitimidad
para ser parte
Pasiva Tesis permisiva: "procede contra
(demandado) cualquier persona"
3 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Sobre el litisconsorcio y la intervencin de terceros, y su tratamiento en el Cdigo
Procesal Civil peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N I. Lima. 1997. Pg. 133.
4 Al respecto: ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre los alcances de la autoridad de la cosa juzgada en el
proceso civil peruano. En: Proceso & Justicia. N 1, 2001. Pg. 24 y sgtes.
5 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La intervencin litisconsorcial facultativa en los procesos constitucionales. En: Actualidad
Jurdica. N 163. Junio, 2007. Pg. 98.
404
PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS
posibilidad de tener y tutelar judicialmente sus pro- llamada intervencin coadyuvante y la intervencin
pios derechos fundamentales. Y, aunque resultaba litisconsorcial.
un tanto ms polmico, ya nuestro Tribunal Cons-
titucional ha admitido que las personas jurdicas 1. Respecto del tercero coadyuvante
de derecho pblico tambin pueden iniciar este tipo El artculo 97 del Cdigo Procesal Civil8 seala
de procesos. que podr solicitar su intervencin como tercero
coadyuvante Quien tenga con una de las partes
2. La legitimidad para ser parte pasiva del una relacin jurdica sustancial, a la que no de-
proceso de amparo ban extenderse los efectos de la sentencia. Esto
La calidad de parte demandada en un proceso de ltimo puede resultar obvio, pues si los efectos
amparo se encuentra regulada de manera dismil de la sentencia se extendieran de alguna manera a
en diversos ordenamientos. As, por ejemplo, mien- una persona ajena al proceso, estaramos ante la
tras en el caso mexicano, es improcedente que la presencia de un litisconsorte necesario y no de un
demanda de amparo sea dirigida contra un particu- tercero. No obstante, adicionalmente, hace fal-
lar, pues Solo procede contra los actos de autori- ta que el tercero pueda verse perjudicado de algu-
dad6, en los casos de Argentina y Colombia, esto na manera si es que la parte que pretende coadyu-
es perfectamente posible. En el caso peruano, se var es vencida en el proceso. Por tanto, el primer
ha optado por esta ltima opcin (adoptado la tesis prrafo del artculo 97 en mencin establecera
permisiva), lo que se deriva claramente del ar- los requisitos para que la participacin de un ter-
tculo 200, inciso 2 de la Constitucin cuando se- cero sea admitida como coadyuvante. Estos requi-
ala que procede el amparo contra Cualquier per- sitos seran solo tres: a) que el tercero tenga una
sona7. relacin jurdica con la parte a la que coadyuva;
b) que no se le extiendan los efectos de la senten-
III. SOBRE LA INTERVENCIN DE TERCE- cia (en cuyo caso debera solicitar su participa-
ROS cin como litisconsorte necesario); y c) que se vea
Nuestro sistema procesal (civil) regula, esencial- de algn modo perjudicado si es que la parte que
mente, dos tipos de intervencin de terceros: la coadyuva es vencida.
INTERVENCIN DE TERCEROS
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 405
P RCTICA CONSTITUCIONAL
9 Artculo 98.- Intervencin litisconsorcial.- Quien se considere titular de una relacin jurdica sustancial a la que presumiblemente
deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razn estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado
en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de sta.
Esta intervencin puede ocurrir incluso durante el trmite en segunda instancia.
10 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Sobre el litisconsorcio. Ob. cit. Pg. 136.
11 ABAD, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional. comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e indice analtico.
Palestra. Lima. 2004. Pag. 116.
406
PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS
No se hace referencia a que el tercero se considere titular de la relacin jurdica sustancial y que presumiblemente
se le extiendan los efectos de la sentencia.
no suficientes, pues se han dejado abiertas algunas considerar que no solo el quejoso y la autoridad
preguntas sobre esta figura. La norma constitucio- responsable intervienen en el proceso, sino tambin
nal (a diferencia de la civil) no hace referencia a puede hacerlo el tercero perjudicado12.
que este tercero se consider(a) titular de una rela-
La norma mexicana (Ley de amparo) textualmente
cin jurdica sustancial a la que presumiblemente
seala:
deban extenderse los efectos de una sentencia. Ello
tiene importancia pues, en caso contrario, nos ha- Artculo 5.- Son partes en el juicio de amparo:
llaramos simplemente ante un supuesto de inter-
vencin coadyuvante mas no litisconsorcial. Adi- i.- El agraviado o agraviados;
cionalmente, los supuestos fcticos en los que ge- ii.- La autoridad o autoridades responsables;
neralmente opera la figura del litisconsorcial (como
son las deudas y/o acreencias de obligaciones soli- iii.- El tercero o terceros perjudicados, ()
darias y la impugnacin de acuerdos societarios)
iv.- El Ministerio Pblico Federal ().
no se presentan a nivel del proceso de amparo, pues
no fueron pensadas para tutelar derechos constitu- Cuando la norma mexicana habla de un tercero
cionales. Por lo tanto, la primera duda que surge perjudicado se est refiriendo a aquel sujeto que
es: estamos realmente ante un supuesto de inter- puede sufrir perjuicio por la emisin de la senten-
vencin litisconsorcial? cia expedida en el proceso de amparo. As, por ejem-
plo, en un amparo contra resolucin judicial reca-
V. LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN da en un proceso civil, el tercero perjudicado po-
EL AMPARO EN EL DERECHO COMPA- dra ser aquel que result victorioso en el proceso
RADO
civil.
Ahora bien, a efectos de esclarecer qu tipo de in-
tervencin de terceros se regula en nuestro orde- Conforme a lo que hemos sealado hasta este pun-
namiento procesal constitucional, resulta pertinen- to, la norma mexicana contendra dos contradic-
te comparar nuestro sistema procesal constitucio- ciones en s mismas. En primer lugar, la norma ha-
nal con sus similares extranjeros. bla de un tercero que es parte y, por otro lado,
habla de un tercero perjudicado. Como hemos
1. La intervencin de terceros en el am- sealado, el tercero no podra ser perjudicado por
paro mexicano el proceso, pues precisamente en ello radica su ca-
A diferencia de lo que se podra pensar, no podra- lidad de tercero y, en caso contrario, se afectara
mos afirmar de manera categrica que en el ampa- gravemente su derecho al debido proceso. En otras
ro mexicano se ha previsto la figura de la interven- palabras, el afectado simplemente es parte y no
cin del tercero. Es decir, no es totalmente exacto tercero.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 407
P RCTICA CONSTITUCIONAL
En realidad, la norma mexicana encuentra cierta Como se puede colegir de dicha norma, en el am-
lgica en su propio sistema. Como hemos visto, en paro espaol aquellos sujetos favorecidos con un
el sistema mexicano solo se considera parte deman- acto de un poder pblico podrn participar en el
dada a una autoridad estatal, sin embargo, en mu- proceso en calidad de demandados. Por otra
chos casos esa autoridad estatal, o mejor dicho el parte, tendrn la calidad de coadyuvantes quie-
acto de dicha autoridad estatal se pronuncia sobre nes ostenten un inters legtimo. En suma, en
los derechos y/o obligaciones de un particular que el Derecho espaol la nica figura de intervencin
no se ve posibilitado de participar en el proceso de de terceros regulada sera la de la intervencin
amparo pese a que puede tener un mayor inters en coadyuvante, mas no la intervencin litisconsor-
su resultado que la propia autoridad, siendo ade- cial.
ms obvio que la sentencia lo podra afectar direc-
tamente al extinguir un derecho o imponerle una VI. LA INCORPORACIN DE TERCEROS
obligacin. Es por ello que para guardar coheren- AL PROCESO DE AMPARO
cia con su sistema (y no violar el debido proceso Ahora bien, cmo es que un tercero se incorpora
de los particulares) es que, en Mxico, se regulada a un proceso de amparo? Segn la norma bajo an-
una supuesta intervencin de los terceros afecta- lisis (art. 54 del Cdigo Procesal Constitucional),
dos como parte. En suma, en realidad, en el de- no se establece ningn lmite al momento en que
recho constitucional procesal mexicano no se re- se puede realizar el pedido de intervencin del ter-
gula la intervencin de terceros, es decir, no se re- cero; es decir, la solicitud de intervencin se po-
gula ningn supuesto de intervencin coadyuvan- dra realizar incluso durante la tramitacin del pro-
te o litisconsorcial. ceso ante el Tribunal Constitucional (pues ingresa
al proceso en el estado en que este se encuentre).
2. La intervencin de terceros en el am- Ello ha sido admitido por el mismo Tribunal Cons-
paro espaol
titucional que en la resolucin recada en el expe-
En Espaa, de manera similar a lo que sucede en el diente 05180-2007-PA seal que: si bien el alu-
derecho mexicano, el artculo 41.2 de la Ley Org- dido artculo 54 del CPConst se refiere a la inter-
nica del Tribunal Constitucional espaol dispone vencin del litisconsorte facultativo en sede del
que solo procede el amparo contra los poderes p- Poder Judicial ello no impide que dicha regla pro-
blicos, sin embargo, la jurisprudencia permite la cesal sea aplicable al caso permitindose la incor-
intervencin de los particulares de manera indi- poracin del solicitante en sede del Tribunal Cons-
recta13. Asimismo, la Ley Orgnica del Tribunal titucional en la medida en que el principio de elas-
Constitucional espaol s habra regulado textual- ticidad (Artculo III del Ttulo Preliminar del C-
mente la participacin de terceros en el amparo. La digo Procesal Constitucional) informa sobre su apli-
norma pertinente establece lo siguiente: cacin adecundose las formalidades a los fines de
los procesos constitucionales14.
Artculo 47:
Por su parte, la decisin, o mejor dicho, el auto por
1. Podrn comparecer en el proceso de amparo el cual el juez admite o deniega la intervencin,
constitucional, con el carcter de demandado o segn la norma, es inimpugnable. Ello no debera
con el de coadyuvante, las personas favoreci- resultar extrao pues nuestro ordenamiento, por
das por la decisin, acto o hecho en razn del diversos motivos, regula la posibilidad que deter-
cual se formule el recurso o que ostenten un minadas resoluciones no puedan ser cuestionadas.
inters legtimo en el mismo (). Por otro lado, en el caso particular del amparo,
408
PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS
siendo que la intervencin o no del tercero no ten- como litisconsorte facultativo [entendemos del de-
dra por qu afectar la decisin sobre el fondo, no mandante] es necesario que no haya prescrito el
resultara necesario crear un incidente sobre este plazo para interponer la accin, siempre que el afec-
tema, e incluso en caso contrario se podra afectar tado haya tenido conocimiento del acto lesivo y se
la celeridad y la economa procesal que en los pro- hubiera hallado en posibilidad de interponer la de-
cesos constitucionales son vitales. Asimismo, re- manda15. Sin embargo, dicha afirmacin tiene
sultara poco prctico permitir la impugnacin de como premisa (ya descartada) que el tercero de-
este tipo de decisiones, pues ello implicara, por viene en parte. Si el tercero simplemente coadyu-
ejemplo, que si un auto denegatorio es dictado en va la posicin de una de las partes y no se beneficia
segunda instancia por una corte superior, la even- directamente con la ejecucin de la sentencia, qu
tual apelacin tendra que ser conocida por el su- relevancia podra tener si ha transcurrido el plazo
perior, que en estos casos es el Tribunal Constitu- para que este pueda intentar una pretensin similar
cional (lo que obviamente no debe ser materia de a la del demandante? Creemos que ninguna.
conocimiento de esta institucin).
Finalmente, cabe resaltar que toda participacin de
Ahora bien, el tercero cuya participacin ha sido terceros solo puede darse a solicitud del interesado,
autorizada por el juez, deviene en parte del proce- es decir, no sera viable que un juez pueda obligar
so de amparo? Esta es una pregunta crucial, por a un tercero a participar del proceso de amparo,
ejemplo, para determinar qu tipo de facultades pues precisamente la participacin o ausencia de
puede ejercer el tercero y, sobre todo, si este terce- este sujeto no puede invalidar en ningn caso la
ro puede ejecutar la sentencia (si apoya al de- relacin procesal establecida en el proceso. En caso
mandante) o sufrir dicha ejecucin (si apoya al contrario, se estara confundiendo la intervencin
demandado). de terceros con el litisconsorcio necesario, regula-
do en el artculo 43 del Cdigo Procesal Constitu-
La norma comentada contiene una afirmacin que
cional16.
resulta instructiva. As, se seala que: El litiscon-
sorte ingresa al proceso en el estado en que este se VII. LAS FACULTADES DE LOS TERCEROS
encuentre. Ello implica que el tercero puede in- INTERVINIENTES EN EL AMPARO
corporarse al proceso incluso en segunda instan-
Si bien la norma del Cdigo Procesal Constitucio-
cia, pero si deviene en parte (y, por tanto, puede
nal no seala ninguna de las facultades que el ter-
ejecutar y/o ser ejecutado en base a la sentencia)
cero incorporado tendra en cuanto al desarrollo
no podr contestar de demanda y/o ofrecer ningn
del proceso se refiere, en tanto entendemos que nos
medio probatorio. Por tanto, tal posicin no podra
encontramos ante la figura de la intervencin
ser admitida por representar una clara violacin al
coadyuvante debemos remitirnos al ltimo prrafo
derecho de defensa. Ante este supuesto slo caben
del artculo 97. Esta norma s regula las facultades
dos soluciones: o el tercero no deviene en parte
procesales que podr ostentar cualquier coadyuvan-
o se le permite hacer pleno uso de las facultades
te. As, el coadyuvante puede realizar los actos
bsicas de todo derecho de defensa. La nica op-
procesales que no estn en oposicin a la parte que
cin viable sera la primera. Ergo, el tercero ni de-
ayuda y no impliquen disposicin del derecho dis-
viene en parte, ni es litisconsorte (mucho menos es
cutido. Es decir, por obvias razones el tercero
un interviniente litisconsorcial). Por tanto, consi-
coadyuvante no podr realizar ningn tipo de acto
deramos que el artculo 54 del Cdigo Procesal
que implique la disposicin de un derecho mate-
Constitucional en realidad est regulando un su-
rial como transigir, conciliar, allanarse o desistirse
puesto de intervencin coadyuvante (y nada ms).
de la pretensin. Por el contrario, salvo las ex-
Por otra parte, al comentarse la norma en mencin cepciones acotadas, podr realizar toda la activi-
algunos autores han considerado que: Para ingresar dad que corresponda a cualquiera de la partes,
15 MESIA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima. 2007. Pg. 509.
16 Artculo 43.- Acumulacin subjetiva de oficio.- Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no
han sido emplazados, el juez podr integrar la relacin procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contes-
tacin aparece evidente que la decisin a recaer en el proceso los va a afectar.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 409
P RCTICA CONSTITUCIONAL
desde proponer cuestiones probatorias, excepcio- impugnatorio, como la apelacin, por ejemplo, es
nes y contestar a demanda hasta interponer los re- el tpico ejercicio de una facultad, regular y normal
cursos impugnatorios de apelacin y recurso de dentro del proceso. Es un acto pacfico de impulso
agravio constitucional. Por tanto, los nicos lmi- procesal19. En otras palabras, tanto la apelacin
tes a la actividad que puede desplegar el tercero como el recurso de agravio constitucional no son
(adems de la disposicin de derecho material) es sino meros mecanismos de impulso procesal y el
la preclusin de la actividad procesal a desarrollar. simple hecho que una parte no impugne la senten-
En otras palabras, el coadyuvante tan solo puede cia, no significa que el tercero coadyuvante no est
continuar con la tramitacin del proceso en el esta- en aptitud de realizar tal acto.
do en que est y en ningn caso puede realizar ac-
tividades cuyo plazo para proponerlas ya haya pre- VIII. LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN
cluido. Por ejemplo, en caso que se trate de un LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
coadyuvante de la parte demandada, consideramos CONSTITUCIONAL
que podr apersonarse al proceso y solicitar ser Un falso supuesto de intervencin de terceros es el
notificado con la demanda (y contestarla si an est relativo al llamado amparo contra resolucin judi-
dentro del plazo para ello)17. En este caso el terce- cial. En estos casos generalmente se demanda sim-
ro, una vez notificado con la demanda, podr pro- plemente al Poder Judicial (especficamente a su
poner excepciones y contestar la demanda (y, por procurador pblico) y muchas veces se considera
supuesto ofrecer medios probatorios), no signifi- como un tercero a la parte que se vio favorecida
cando esto mayor dilacin del proceso. con la resolucin impugnada mediante el proceso
de amparo. Sin embargo, no tenemos dudas que
Ahora bien, conviene aclarar que si bien dentro del
este es en realidad un caso de un litisconsorcio ne-
marco delimitado, el coadyuvante tiene amplias
cesario (similar razonamiento se puede realizar
facultades procesales, este no podr realizar actos
cuando se cuestiona mediante el amparo una deci-
que impliquen oponerse a la manifestacin de
sin administrativa expedida en un procedimiento
voluntad expresa del coadyuvado. Es decir, el
llamado trilateral). Por ejemplo, en la sentencia re-
coadyuvante tiene toda la facultad para apelar la
cada en el Expediente N 296-00-AA/TC20, el Tri-
sentencia o interponer recurso casacin, incluso si
bunal Constitucional seal que si en un proceso
es que el coadyuvado no lo ha hecho, ni se ha pro-
de amparo contra resolucin judicial, no se empla-
nunciado de manera alguna al respecto, pero ob-
zaba al tercero (es decir, a quien fue beneficiado
viamente el coadyuvante no puede impugnar el alla-
con la resolucin que se cuestiona) se incurra en
namiento del coadyuvado o realizar una actividad
una causal de nulidad. No compartimos tal pare-
a la se ha renunciado expresamente. Sobre este
cer, pues conlleva una contradiccin en s misma.
particular, no podemos afirmar que: El legitima-
Como hemos visto, si estamos ante un tercero, en-
do que consiente una sentencia desestimatoria hace
tonces su participacin no afecta la validez del pro-
que con dicha conducta concluya el proceso, por
ceso en ningn caso. El nico sujeto cuya ausencia
lo que este no puede seguir siendo impulsado por
vicia el proceso es el litisconsorte necesario.
el litisconsorte facultativo18. Ello en tanto que tal
parecer implicara considerar que el recurso impug- Como segundo ejemplo podemos mencionar el caso
natorio tiene alguna relacin con la disposicin de de un amparo contra normas iniciado por 3 empresas
derechos materiales. Por el contrario, un medio dedicadas al negocio de importacin de vehculos y
17 Segn una posicin, el tercero no puede modificar ni ampliar la litiscontestacin o el objeto de litigio (PARRA QUIJANO, Jairo.
Los terceros en el Cdigo Procesal Civil del Per. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Universidad de Lima.
Lima. 2003. Pg. 297). Sin embargo, esto no resulta preciso. Resulta claro que el coadyuvante no puede proponer sus propias
pretensiones, pero no hay razn para que, por ejemplo, el coadyuvante del demandado no pueda esgrimir fundamentos de
hecho y de derecho distintos a los contenidos en la contestacin (o proponer excepciones no esgrimidas por el demandado).
18 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La intervencin litisconsorcial facultativa en los procesos constitucionales. En: Actualidad
Jurdica. N 163. Junio, 2007. Pg. 98.
19 MONROY GLVEZ, Juan. La representacin tcnica o judicial del abogado y el recurso de apelacin. En: La formacin del
proceso civil. Palestra. Lima. 2004. Pag. 481.
20 Citado por: ABAD, Samuel. Ob. cit. Gaceta Jurdica. Lima. 2004. Pg. 158.
410
PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS
sus partes contra un decreto supremo que limitaba muchos trabajadores suelen firmar transacciones ex-
estas actividades comerciales (Exp. 01576-2007- trajudiciales e incluso los trabajadores son repues-
PA/TC). Lo que nos interesa del caso es que du- tos en otras instituciones, sin embargo, al no haber-
rante la tramitacin del proceso se apersonaron se tenido la oportunidad de cuestionar cada una de
otras 29 empresas, solicitando ser incluidas como las pretensiones de los intervinientes y al tener
litisconsortes facultativos de la parte demandan- estos una sentencia que ordena una reposicin,
te y de ese modo que se les extiendan los efectos podran incluso desconocer los acuerdos extraju-
de la sentencia. Finalmente, la sentencia fue decla- diciales. Consideramos que lo correcto en estos
rada fundada, extendindoles sus efectos de la casos es no utilizar la figura de la intervencin li-
sentencia a los litisconsortes. Como hemos de- tisconsorcial sino que cada uno de los trabajado-
jado entrever anteriormente, el Cdigo Procesal res inicie individualmente o en grupo sus propias
Constitucional permitira la participacin de ter- demandas y en donde se cuente con una etapa am-
ceros coadyuvantes, mas no de intervinientes li- plia en que se pueda discutir cada una de las rela-
tisconsorciales que podran devenir en parte del ciones particulares, y no permitir que se incorpo-
proceso. En el caso comentado, simplemente se ren subrepticiamente pretensiones incluso en se-
consider parte demandante a todas las empresas gunda instancia (en donde la contraparte no va a
que solicitaron su intervencin, sin considerar que tener oportunidad de oponerse las relaciones per-
cada una de estas empresas tienen su propia pre- sonales que mantenga con cada uno de los intervi-
tensin y que no necesariamente la sentencia los nientes).
va a afectar de manera similar. Por otra parte, no se
le da oportunidad al Estado para que pueda desvir- IX. RESPECTO DE LAS FIGURAS DEL
tuar cada una de las solicitudes de intervencin de PARTCIPE Y DEL AMICUS CURIAE
manera adecuada (pues lo correcto sera contes- COMO SUPUESTOS DE INTERVEN-
CIN DE TERCEROS
tar cada una de las pretensiones que estn siendo
introducidas al proceso de manera individual). A 1. Respecto del partcipe
efectos de clarificar esta posicin nos remitiremos
Con ocasin de la conocida sentencia recada en el
a otro caso.
expediente 00007-2007-PI/TC, el Tribunal Consti-
No resulta poco frecuente que un pequeo grupo tucional desarroll ciertos aspectos de lo que de-
de trabajadores (o ex trabajadores) inicie una de- nomin partcipe y que tiene directa relacin con
manda de amparo, solicitando la nulidad de un acto el presente tema de investigacin. Como se recor-
por el cual se dispuso despidos colectivos, y, en dar en este caso el Colegio de Abogados del Ca-
consecuencia, que se ordene su reposicin y/o se llao demand al Congreso de la Repblica, inclu-
le otorguen otros beneficios laborales. Sucede tam- yndose al JNE como partcipe del proceso, en que
bin que durante la tramitacin de dichos procesos precisamente se discuta la irrevisibilidad de las
suelen incorporarse otros trabajadores, quienes decisiones de este ltimo.
usando la figura de la intervencin litisconsorcial
y fundamentos de hecho comunes piden ser incor- As, el Tribunal Constitucional ha considerado que:
porados al proceso como demandantes. El proble- el partcipe es un sujeto procesal del proceso de
ma de esta manera de proceder es que no se trata a inconstitucionalidad, pero no constituye parte. De-
estas solicitudes como lo que son, es decir, como bido a ello, este tribunal ya ha prescrito que el par-
nuevas y autnomas pretensiones con respecto a tcipe puede presentar informe escrito, as como
los demandantes iniciales. Normalmente la senten- intervenir en la vista de la causa para sustentar sus
cia se limita a declarar, por ejemplo, la ilegalidad apreciaciones, si lo estima conveniente. No cabe
del despido colectivo, mas no se pronuncia sobre duda entonces de que el partcipe es, en realidad,
cada una de las pretensiones individuales de los un simple tercero. La primera interrogante que
demandantes, lo cual genera no pocos problemas nos surge es la siguiente: por qu el Tribunal Cons-
al momento de ejecutar dicha decisin, pues su- titucional acude a una figura nueva (y no regula-
cede que en muchos casos (y por el transcurso del da en nuestro ordenamiento) como la del partci-
proceso) dicha sentencia ya es inejecutable, por pe en vez de recurrir a las figuras ya recogidas
diversos motivos, respecto de gran parte de los legislativamente? Si se tiene en cuenta que a los
demandantes. As, por ejemplo, en estos casos procesos constitucionales le son aplicables de
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 411
P RCTICA CONSTITUCIONAL
manera supletoria los Cdigos Procesales21, al tercero. Como se puede colegir, no compartimos
menos el Tribunal Constitucional debi indicar por- tal posicin, puesto que siendo todava til acudir
que ninguna de cualquiera de los supuestos tpicos a figuras ya reguladas (como la intervencin
de intervencin de terceros le pareca til y as crear coadyuvante), no resulta necesario innovar figu-
sus propias categoras. ras procesales.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional tambin Por otra parte, si bien escapa a los lmites del pre-
ha regulado las facultades procesales de este part- sente artculo, cabe aclarar que la intervencin de
cipe, indicando que: La intervencin del partcipe terceros en el amparo responden a una lgica dis-
se circunscribe estrictamente a los actos sealados, tinta a las intervenciones permitidas en otros pro-
no pudiendo solicitar la abstencin por decoro de cesos constitucionales, especficamente el de in-
los magistrados del Tribunal Constitucional, plan- constitucionalidad y el competencial. Esto en tanto
tear excepciones como la de falta de legitimidad que, a diferencia del amparo, en los procesos de
para obrar activa, ni nulidades, pretensiones que inconstitucionalidad y competencial la legitimidad
solo pueden proponerlas, en su momento, quienes para obrar activa y pasiva se encuentra limitada a
detentan la condicin de parte en el proceso de in- algunos pocos sujetos perfectamente identificables.
constitucionalidad, mas no quienes intervienen en Para ilustrar este punto, nos remitimos al caso se-
la condicin de partcipes. Al respecto, si bien es- guido por el BCR contra la SBS ante el Tribunal
tas afirmaciones se dieron en el marco de un pro- Constitucional (bajo el nmero de expediente
ceso de inconstitucionalidad, bien pudieron ser apli- N 0005-2005-PC/TC). En este caso, se cuestionaba
cadas a un proceso de amparo. Por otro lado, no una decisin de la SBS tomada con ocasin de un
notamos una posicin lgica-jurdica adecuada del procedimiento iniciado por Citibank N.A. en la cual
Tribunal Constitucional respecto de las cosas que se acord la transformacin social de esta ltima
el partcipe (en el marco de un proceso) puede o no de Sucursal a Sociedad Annima. As, a Citi-
puede hacer. Para el Tribunal Constitucional el par- bank se le puso en conocimiento la demanda (no
tcipe simplemente puede presentar un informe se le emplaz) y present sus alegatos en calidad
escrito y/o oral, pero no puede proponer excepcio- de tercero con inters en el resultado del proceso.
nes, presentar recusaciones o nulidades; sin em- Como se sabe en el proceso competencial solo pue-
bargo, nunca se explica la razn de esta diferencia- den demandar y ser demandados los rganos cons-
cin. Ms an, no cabe duda de que en todos estos titucionales autnomos y la materia objeto del pro-
casos estamos ante derechos procesales (constitu- ceso solo puede ser el conflicto de competencias o
cionales) que no implican disposicin del derecho atribuciones constitucionales. Es por esto que Citi-
material o del objeto del proceso. Quizs esa haya bank no poda ser parte del proceso, pese a que
sido una de las razones por las cuales el Tribunal podra verse afectada por la eventual sentencia a
Constitucional prefiri crear la categora de par- dictarse (pues podra habrsele recortado ciertos
tcipe como un nuevo supuesto de intervencin de derechos adquiridos en virtud del procedimiento
terceros, en lugar de acudir a la figura de la tercero seguido ante la SBS). De tratarse de cualquier otro
coadyuvante. Si en el caso bajo comentario el Tri- tipo de proceso, no tenemos dudas de que Citibank
bunal Constitucional hubiera considerado que el calificara como litisconsorte necesario pasivo, sin
JNE era un tercero coadyuvante, hubiera tenido pro- embargo, en este caso existe una norma expresa
blemas en argumentar que no poda proponer ex- que determina y limita la legitimidad para obrar.
cepciones y nulidades (pues es comn que todo Por ello consideramos que los terceros afectados
coadyuvante pueda realizar estas actividades), por en este tipo de casos (que normalmente seran litis-
ello le resultaba muy conveniente al Tribunal Cons- consortes necesarios) solo podran participar del
titucional inventar una figura que tuviera inclu- proceso en calidad de terceros coadyuvantes (lo que
so menos facultades procesales que un coadyuvan- no resultara inconveniente, pues tendran simila-
te. El partcipe, entonces, es menos que cualquier res facultades procesales que cualquier parte).
21 Cdigo Procesal Constitucional: Artculo IX.- Aplicacin Supletoria e Integracin: En caso de vaco o defecto de la presente ley,
sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los
procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podr
recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.
412
PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS
22 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La intervencin del amicus curiae en los procesos constitucionales. En: Actualidad Jurdi-
ca. N 161, Abril, 2007. Pg. 161.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 413
P RCTICA CONSTITUCIONAL
* Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con la tesis con mencin a publicacin intitulada: Contenido consti-
tucional del Derecho Fundamental a pensin, asistente de ctedra del Dr. Jos F. Palomino Manchego en los cursos de Derecho
Constitucional y Procesal Constitucional en la UNMSM y de Lima, estudios de maestra con mencin en Derecho Constitucional
y Derechos Humanos en la UNMSM.
1 Cfr. Comentarios a la Constitucin nacional. 1939. Pg. 134.
414
EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Por otro lado, lo importante de la Constitucin de el tribunal seal que para aplicar el control difuso
1979, es que por vez primera formaliza un sistema el juez debe de advertir la concurrencia de los si-
de jurisdiccin constitucional al ms alto nivel, guientes presupuestos4:
aprovechando en parte la experiencia peruana que
vena desde atrs, pero al mismo tiempo, introdu- a) Que en el proceso constitucional, el objeto de
ciendo algunos aspectos del constitucionalismo impugnacin sea un acto que constituya la apli-
europeo contemporneo2. cacin de una norma considerada inconstitu-
cional (artculo 3 de la Ley N 23506).
As, reserv al Poder Judicial (art. 234) la facultad
de inaplicar las leyes inconstitucionales, en toda b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin
clase de procesos, formalizando al ms alto nivel directa, principal e indisoluble con la resolu-
normativo el control difuso que, incorporado en cin del caso, es decir, que ella sea relevante
1936, haba funcionado con altibajos. Y por otro, en la resolucin de la controversia.
cre el Tribunal de Garantas Constitucionales,
c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemen-
como rgano de control concentrado, independiente
te incompatible con la Constitucin, aun luego
y separado del Poder Judicial, y que tena pocas
competencias. Lo curioso es que se hizo coexistir de haberse acudido a interpretarla de confor-
dentro del propio ordenamiento jurdico peruano a midad con la Constitucin, en virtud del prin-
los dos sistemas, sin mezclarse, por lo que califi- cipio enunciado en la Segunda Disposicin
carlo de mixto, como se ha hecho, no hace justicia General de la Ley Orgnica del Tribunal Cons-
a lo existente. Ms bien, se refleja como un siste- titucional.
ma dual o paralelo, connotacin que tiene ms fuer- Posteriormente, ya vigente el Cdigo Procesal
za explicativa que la anterior3. Constitucional, El Tribunal Constitucional, en el
En ltimo trmino, la Constitucin de 1993, en caso Ramn Hernado Salazar (control difuso ad-
el Captulo VIII, del Poder Judicial, en el artculo ministrativo), STC Exp. N 3741-2004-AA/TC,
138 seala: publicado el 11 de octubre de 2006, seal que para
aplicar el control difuso es indispensable que con-
La potestad de administrar justicia emana del curran los siguientes requisitos:
pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a tra-
vs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la a) que el examen de constitucionalidad sea rele-
Constitucin y a las leyes. vante para resolver la controversia planteada
dentro de un proceso administrativo;
En todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma b) que la ley cuestionada no sea posible de ser in-
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmen- terpretada de conformidad con la Constitucin.
te, prefieren la norma legal sobre toda otra nor- De este modo, el Tribunal en su jurisprudencia no
ma de rango inferior. ha hecho nada ms que ceirse a lo que el Cdigo
Procesal Constitucional exige para aplicar el con-
II. APLICACIN DEL CONTROL DIFUSO trol difuso, as el Cdigo Procesal Constitucional
EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PE- en su artculo VI del Ttulo Preliminar seala que:
RUANO
Artculo VI. Control difuso e interpretacin
El Tribunal Constitucional, antes de la entrada en
vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, en el constitucional
caso Telefnica, seguida en la causa N 1124-2001- Cuando exista incompatibilidad entre una nor-
AA/TC, publicada el 11 de setiembre del 2002, ma constitucional y otra de inferior jerarqua,
estableci los requisitos indispensables para el Juez debe preferir la primera, siempre que
aplicar el control difuso; as, en esta sentencia ello sea relevante para resolver la controversia
2 GARCA BELAUNDE, Domingo. Nota sobre el control de constitucionalidad en el Per: antecedentes y desarrollo (1823-
1979), en Revista electrnica de historia constitucional, Nmero cuatro, junio 2003, prr. 88.
3 Ibdem, prr. 94-96.
4 STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 13.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 415
P RCTICA CONSTITUCIONAL
y no sea posible obtener una interpretacin con- De tal manera, los jueces estn obligados a resol-
forme a la Constitucin. ver conforme a lo resuelto por el Tribunal Consti-
tucional cuando este as lo ha dispuesto en sus sen-
De este modo, para aplicar el control difuso se re- tencias constituidas como precedentes vinculantes.
quiere de conformidad al artculo VI del Ttulo Pre- Adems, a esto se suma, la obligatoriedad de los jue-
liminar del Cdigo Procesal Constitucional: ces a aplicar una norma cuya constitucionalidad ha
a) relevancia para resolver la controversia, y sido confirmada por el Tribunal Constitucional5.
b) imposibilidad de obtener una interpretacin De esta forma, la potestad del control difuso de las
conforme a la Constitucin. normas aplicado por los jueces ya no solo se en-
cuentra limitada por la Constitucin, sino, adems,
III. LMITES DEL CONTROL DIFUSO. RE- esta potestad para el Tribunal, creada en su jurispru-
FLEXIONES A PARTIR DE LA JURIS- dencia, se encuentra tambin limitada por las sen-
PRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- tencias del Tribunal Constitucional, en particular, por
TUCIONAL los precedentes constitucionales y por las interpre-
El Tribunal Constitucional a travs de su jurispru- taciones que este ha hecho de la Constitucin6.
dencia vinculante, precedentes constitucionales, ha Un ejemplo de lo que estamos hablando lo tene-
sealado en relacin al control difuso, que esta mos en la STC N 4227-2005-AA/TC, publicada
potestad del juez constitucional est limitada no slo el 10 de febrero del 2006. En esta sentencia el tri-
por la Constitucin, sino tambin por las senten- bunal seala claramente que todo juez debe aplicar
cias del Tribunal Constitucional y por los criterios la norma cuya constitucionalidad ha sido confir-
interpretativos que este ha hecho de la Constitu- mada, sin que sea posible para los jueces aplicar el
cin y de las leyes orgnicas que ha dado en la re- control difuso. Vase el fundamento 43 de la men-
solucin de las controversias constitucionales. cionada sentencia:
416
EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
7 Para un anlisis ms riguroso y sobre los puntos encontrados que ha generado esta sentencia confrntese Guerra de la
Cortes? A propsito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, Domingo Garca Belaunde (Coordi-
nador), Palestra del Tribunal Constitucional, N 4, Lima, 2008.
8 STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 7 y 50, numeral A.
9 RTC Exp. N 4227-2005-AA/TC, aclaratoria., f. j. 4, 7 y 8.
10 En aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegtimos,
pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 417
P RCTICA CONSTITUCIONAL
sido declarado inconstitucional en dichos pro- la figura de que la Administracin pueda ejercer el
cesos. control difuso, as en el pronunciamiento la Aso-
ciacin seala12:
A partir de lo establecido por el Tribunal Constitucio-
nal, se ha sostenido que en nuestro ordenamiento ju- a) La Administracin Pblica, al estar sometida a
rdico la Administracin, en particular sus rganos los alcances del principio de legalidad, no pue-
colegiados, tienen la competencia de ejercer el con- de ni derogar singularmente ni declarar incons-
trol difuso, inaplicando normas con rango de ley y titucional una ley, porque est obligada a eje-
reglamentarias que sean contrarias a la Constitucin. cutarla y cumplirla.
Por otro lado, siguiendo la lnea de lo desarrollado b) Sin perjuicio del cumplimiento de lo estableci-
hasta ahora, algunos han encontrado en la Ley
do en las normas legales puede apreciar la vali-
N 28996 un fundamento ms para sealar que en
dez de la norma legal aplicada, y en caso consi-
nuestro ordenamiento jurdico se reconoce la com-
petencia de la Administracin para ejercer el con- dere que la misma vulnere la Constitucin, pro-
trol difuso. poner su derogatoria o su declaracin de incons-
titucionalidad ante los rganos competentes.
La Ley N 28996, publicada el 4 de abril de 2007,
autoriza a un rgano colegiado de la Administra- c) El control difuso se ejerce en el marco de un
cin (Comisin de Acceso al Mercado) a inaplicar proceso jurisdiccional, el mismo que no discu-
una norma que se convierta en una barrera buro- rre en sede administrativa, sino exclusivamen-
crtica (decreto supremo, una resolucin ministe- te en sede judicial.
rial o una norma municipal o regional de carcter
general) para la realizacin de actividades econ- d) Una interpretacin coherente del marco consti-
micas (artculo 2 y 3). Muchos autores han visto en tucional, permite afirmar que en nuestro orde-
esta norma la fuente legal11 de la potestad de la namiento jurdico el control difuso se encuentra
Administracin para ejercer el control difuso. reservado para las instancias jurisdiccionales
correspondientes, que son las nicas que se
2. La posicin de la Asociacin Peruana encuentran habilitadas constitucionalmente
de Derecho Administrativo para ejercer la defensa de la Constitucin.
Los argumentos vertidos en contra de la potestad
de la Administracin para ejercer el control difuso, e) Propiciar una interpretacin por la cual se habi-
los encontramos bsicamente en el pronunciamien- lite a todo funcionario u rgano (sea uniperso-
to de la Asociacin Peruana de Derecho Adminis- nal o colegiado) de la Administracin Pblica
trativo. La Asociacin ha negado categricamente para que pueda efectuar un control difuso de
Constitucin
418
EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ARGUMENTOS EN CONTRA DEL EJERCICIO DEL CONTROL DIFUSO POR LA ADMINISTRACIN PBLICA
Argumentos en
contra del ejercicio En sede administrativa no existe proceso jurisdiccional.
del control difuso
por parte de la
Administracin
Pblica
El control difuso est reservado para las instancias jurisdiccionales, que son las
nicas habilitadas para ejercer la defensa de la Constitucin.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 419
P RCTICA CONSTITUCIONAL
al tema de la aplicacin del control difuso en sede ejercer el control difuso va jurisprudencial se est
judicial, sobre ello se presentaron grandes dudas y socavando el orden constitucional en tanto una com-
cuestionamientos en la medida que, esta institucin, petencia exclusiva de los rganos jurisdiccionales
no fue, y an no lo es, muy utilizada por los jueces estara siendo atribuida a un ente estatal de una
del Poder Judicial. El control difuso no ha sido forma que no est prevista en la Constitucin, si
utilizado para defender la supremaca de la Consti- tenemos en cuenta que toda competencia que no
tucin, para salvaguardar los derechos fundamen- ha sido otorgada de forma expresa por la Consti-
tales y el Estado de Derecho y para ejercer el con- tucin, por el poder constituyente, no puede ser
trol de la constitucionalidad de las leyes. delegada por los otros entes estatales, por los po-
deres constituidos, as toda competencia que no ha
En segundo lugar, se evidencia en la actualidad
sido otorgada expresamente por la Constitucin,
posturas encontradas sobre el control difuso, en
en modo alguno significa que esta, la Constitucin,
tanto unos se han pronunciado a favor, otros en
la haya otorgado omisivamente.
contra, de reconocer a la Administracin Pblica
la potestad de ejercer el control difuso. Adems, es de tener en cuenta que la posibilidad
de facultar a la Administracin Pblica ejercer el
En tal sentido, sobre el particular se parte sealan-
control difuso socava el principio de formacin
do que la solucin ms apropiada a este problema
democrtica de la ley, de representacin y manifes-
debe de llevarnos a optar por aquella alternativa
tacin de la voluntad general expresada en la ley,
que respete las instituciones tal y como nacieron,
en tanto, la ley como expresin de la voluntad ciu-
se desarrollaron y fueron concebidas dentro del sis-
dadana para ser cuestionada, declarada inconstitu-
tema constitucional en el que se consolidaron. As
cional o inaplicada requiere o exige que lo haga un
como, se debe adoptar aquella postura que nos per-
poder o una institucin que en la misma medida
mita garantizar el principio de supremaca consti-
goce y tenga una legitimidad democrtica.
tucional y los derechos fundamentales recogidos
en la Constitucin13, adems nos permita respetar Estas exigencias se cumplen por ejemplo con el
el carcter democrtico de la ley y el principio de Tribunal Constitucional que tiene una conforma-
legalidad de la actuacin de la Administracin. Todo cin democrtica, en tanto es el Parlamento, por
ello con el fin de evitar el uso indiscriminado del una mayora calificada, quien elige a los magistra-
control difuso, creado con un fin especfico, y evi- dos del Tribunal Constitucional; y segundo se cum-
tar la desnaturalizacin de esta noble institucin y ple con el Poder Judicial quien por mandato expre-
su tergiversacin otorgndole esta competencia a so de la Constitucin ejerce la funcin jurisdiccio-
rganos que son completamente ajenos al control nal por voluntad popular, y que en modo alguno la
constitucional, de tal manera se debe de buscar o Administracin tiene o goza de esta legitimidad
sostener que aquella postura permita garantizar la democrtica, en tanto como Administracin est
supremaca normativa de la Constitucin y el respe- vinculada y supeditada al Ejecutivo y tiene como
to de las competencias otorgadas directamente por marco de actuacin bsicamente a ley, al principio
la Constitucin y no por una norma inferior a ella. de legalidad14.
En tal sentido, es de nuestro parecer que en el caso De este modo, la potestad de la Administracin
de facultar a la Administracin la competencia de Pblica en todo caso los rganos colegiados de
13 La principal funcin constitucional, es la de ordenar el sistema jurdico con base en reglas de Derecho. Para tal fin, solo se
considerar como constitucional la ordenacin fundamental del Estado que posea dos condiciones: 1. La garanta de los dere-
chos individuales y 2. La divisin de poderes que sirve para dotar de efectividad a dichos derechos. GARCA PELAYO, Manuel.
Derecho Constitucional Comparado; Editorial Alianza. Madrid, 2000. Pg. 39.
14 El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuacin administrativa y por ello puede concebrselo como externo al
procedimiento, constituyendo simultneamente la condicin esencial para su existencia. Se determina jurdicamente por la
concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: 1) Delimitacin de su aplicacin (reserva legal); 2) Ordenacin
jerrquica de sujecin de las normas a la ley; 3) Determinacin de seleccin de normas aplicables al caso concreto y 4) Preci-
sin de los poderes que la norma confiere a la Administracin. El procedimiento tiende no solo a la proteccin subjetiva del
recurrente, sino tambin a la defensa de la norma jurdica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y la justicia
en el funcionamiento administrativo. Como consecuencia de este principio el procedimiento se caracteriza por ser instructorio,
de impulsin de oficio y con objetivos de verdad material. DROMI, Roberto; Derecho Administrativo - Tomo II. 1 Edicin
peruana - agosto 2005; 10 Edicin argentina - junio 2004. Editorial Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 458.
420
EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
esta con alcance nacional de ejercer el control El control jurisdiccional tiene dentro de sus ca-
difuso dista mucho de ser una competencia atri- ractersticas el reconocimiento a los rganos ju-
buida directamente por la Constitucin, en tanto, risdiccionales la funcin de resolver los con-
a nuestro parecer, se ha mezclado las categoras flictos sociales y de administrar justicia. En tal
del Derecho Constitucional y del Derecho Proce- sentido, ha sido una prctica ganada con el
sal Constitucional en la medida que al creer que transcurso de los aos, y por el genio de algu-
todo ciudadano, as como todo funcionario est nos seres humanos, que se han creado los me-
obligado a respetar y obedecer la Constitucin por dios adecuados para defender y proteger la
el principio de supremaca de la Constitucin, no Constitucin.
por ello tiene la competencia de ejercer el control
difuso. Una cosa es el principio de supremaca de El control constitucional remotamente tiene su
la Constitucin y otra es el control constitucional, origen en el common law, perfeccionndose en
el primero es vinculante y corresponde a todos, el sistema norteamericano por obra del chief
defender y obedecer la Constitucin, en cambio, de justicia J. Marshall, de tal manera el control
el control constitucional slo se ha reconocido al constitucional en el sistema norteamericano
Poder Judicial y al Tribunal Constitucional, a na- adquiere la peculiaridad de ser una funcin o
die ms. competencia exclusiva y excluyente del Poder
De tal manera, la competencia de salvaguardar la Judicial y ejercida nicamente por los jueces
jerarqua normativa de la Constitucin y la defen- de este rgano del Estado, tiene un nacimiento
sa de los derechos fundamentales es propia y ex- jurisdiccional.
clusiva a nivel constitucional del Tribunal Cons-
titucional y del Poder Judicial, por ser ellos depo- Con la evolucin de las sociedades y el trans-
sitarios del control concentrado y difuso de la curso de las dcadas en el siglo XX, se crea el
constitucionalidad de las leyes, respectivamente. otro modelo de control de la constitucionali-
La Constitucin no ha reservado a otro rgano dad de las leyes por obra de Hans Kelsen. Este
constitucional o de relevancia constitucional o modelo tiene la peculiaridad de ser un rgano
entidad legal la facultad de ejercer el control cons- diferente al Poder Judicial y que es elegido por
titucional, lo contrario significa atribuir compe- el Parlamento, se le reconoce principalmente
tencias a rganos carentes de las mismas, por un la funcin de declarar la inconstitucionalidad
procedimiento distinto a una reforma constitucio- de las leyes y derogar las mismas.
nal y por un poder constituido, sobreponiendo a
este por sobre el poder constituyente y la Consti- Los modelos de control de la constitucionali-
tucin. dad han tenido una legitimidad democrtica en
su actuar, el Tribunal Constitucional mediante
V. CONCLUSIONES la eleccin de sus miembros por una mayora
El control del poder y el lmite al actuar de calificada del Congreso y el Poder Judicial al
los gobernantes ha sido y es una de las prin- recibir directamente del pueblo la potestad de
cipales preocupaciones de la vida en comu- administrar justicia.
nidad del ser humano. En tal sentido, son di-
Son el Tribunal Constitucional y el Poder Judi-
versas las formas como los ciudadanos esta-
cial los nicos que pueden ejercer el control de
blecen e imponen lmites a los gobernantes,
constitucionalidad de las leyes, otorgarle a otro
siendo una de ellas y la que mayor repercu-
rgano o institucin esta funcin es desnatura-
sin tiene los lmites jurdicos o garantas
lizar la funcin del control constitucional y afec-
jurisdiccionales.
ta la separacin de poderes, la naturaleza de-
El control jurisdiccional se ejerce por los rga- mocrtica de ley, el principio de legalidad, el
nos jurisdiccionales del Estado sobre las actua- principio de supremaca constitucional entre
ciones o actos del soberano o de los particulares. otros.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 421
P RCTICA CONSTITUCIONAL
BIBLIOGRAFA
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EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 423
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Doctrina constitucional
GAC E TA
constitucional
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
El Derecho Procesal
Constitucional en expansin
(crnica de un crecimiento: 1944-2006)
* Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y presidente del Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional (Seccin peruana).
** A Hctor Fix-Zamudio de quien tanto hemos aprendido
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constitucionales del periodo: el austriaco, el che- penal, que venan desde atrs y contaban con una
coslovaco y el espaol. larga tradicin. As, el Derecho Procesal Civil y el
Derecho Procesal Penal fueron durante dcadas las
Al margen de esto, la Amrica Latina, por influencia
nicas partes de la doctrina procesal que se toma-
de la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas,
ron en serio.
cre desde mediados del siglo XIX medidas pro-
tectoras de carcter jurisdiccional en defensa de la Sin embargo, no fueron pocos los procesalistas que
jerarqua normativa y de los derechos fundamenta- se dieron cuenta de que esta situacin bifronte del
les. Y esto produjo una literatura muy extensa en proceso poda ser estrecha y en todo caso insufi-
varios de nuestros pases, que de esta suerte se han ciente. Y fue Niceto Alcal-Zamora y Castillo quien
adelantado a los europeos en la habl desde mediados de los
concrecin de estas medidas. aos treinta del siglo XX, de una
legislacin procesal constitucio-
Sin embargo, una cosa es tener le- La Amrica Latina, nal y ms tarde lo redonde en
gislacin adecuada que establez- por influencia de la doc- el ttulo que dio a una coleccin
ca los pasos que se dan a nivel ju- trina y la jurisprudencia de ensayos que public en su exi-
risdiccional para alcanzar un ob- norteamericanas, cre lio en la Argentina: Ensayos de
jetivo, y muy otra es que todo eso desde mediados del siglo Derecho Procesal. Civil, Penal y
se sistematice y de origen a una XIX medidas protectoras Constitucional, Ed. Revista de Ju-
disciplina cientfica. Para poner un de carcter jurisdiccional risprudencia, Argentina, Buenos
ejemplo, veamos un caso relativa- en defensa de la jerarqua Aires, 1944. Y con posterioridad
mente reciente. Durante dcadas normativa y de los dere- repiti el aserto, con mayor am-
los problemas de orden laboral chos fundamentales (...) plitud, en una resea bibliogrfi-
eran una consecuencia y un entra- Y fue Niceto Alcal-Za- ca que public en la Revista de
mado de orden civil, y fue as que mora y Castillo quien ha- Derecho Procesal (tomo III, 2
varios de nuestros cdigos civiles bl desde mediados de parte, 1945) que en Buenos Aires
consideraban en la seccin dedi- los aos treinta del siglo
diriga Hugo Alsina. Y volvi so-
cada a los contratos al contrato de XX, de una legislacin
bre lo mismo en un libro clsico
trabajo, hasta que con el tiempo, procesal constitucional
que public en Mxico, como ve-
se independiz este apartado y dio y ms tarde lo redonde
en el ttulo que dio a una remos ms adelante.
nacimiento al moderno Derecho
coleccin de ensayos que Esta fecha 1944-1945 puede,
del Trabajo o Derecho Laboral; public en su exilio en la
que como disciplina es reciente y pues considerarse como de la
Argentina: Ensayos de fundacin del Derecho Procesal
como era de esperarse despert Derecho Procesal. Civil, Constitucional debida a un pro-
desde sus inicios gran cantidad de Penal y Constitucional cesalista espaol, radicado en la
problemas tericos (por ejemplo,
Argentina y que luego reiter en
dnde ubicarlo, cules son sus
su exilio mexicano.
fuentes, sus alcances, etc.). Pero
cuyo contenido, es decir, los problemas laborales, La larga estancia de Niceto Alcal-Zamora en
son ms que milenarios. Mxico, que dur ms de treinta aos, dio sus fru-
tos. Y de ah naci toda una tendencia a desarro-
En el control constitucional que as lo llamare-
llar el Derecho Procesal Constitucional como
mos por comodidad no se present este problema
disciplina independiente, pero dentro del Dere-
terico sino hasta muy tarde. Y esto sucedi cuan-
cho Procesal. Correspondindole a Hctor Fix-Za-
do ya exista y se encontraba muy desarrollada una
mudio el mrito de haber desarrollado la discipli-
legislacin de orden procesal para llevar adelante
estos procesos; que en la Amrica Latina se dan na y haber fijado sus temas, sus problemas y sus
desde fines del siglo diecinueve y en Europa en el contornos tericos.
ltimo perodo de entreguerras. ******
Paralelamente, a fines del siglo XIX y principios Es pues un hecho innegable que el Derecho Pro-
del XX, se concreta el Derecho Procesal como rama cesal Constitucional naci en nuestra Amrica,
autnoma dentro del universo jurdico y se desa- precisamente en la Argentina por obra de un proce-
rrolla en dos mbitos muy concretos: el civil y el salista espaol. Pero se desarroll ms plenamente
428
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
en Mxico, por especial dedicacin de Hctor Fix- no solo es la nuestra, sino que curiosamente es la
Zamudio y de su amplio magisterio. ms preocupada por el tpico y d) que para hacer
un corte necesario en el tiempo, he considerado
Pero mientras esto suceda, tenamos dos panora-
como fecha lmite para mis investigaciones el mes
mas distintos. Por un lado un avance vertiginoso y
de diciembre de 2006, y por tanto lo que pueda
ejemplar en la jurisprudencia y la literatura norte-
salir despus no ha sido considerado.
americanas. Pero todo ello dentro del concepto
genrico de judicial review, que en el fondo es una Finalmente, sealo que lo que aqu se incluye y se
facultad atribuida a todos los jueces que se limitan da cuenta, probablemente no es todo lo que existe,
a inaplicar normas reidas con la Constitucin; si pero decididamente es bastante y quiz lo ms sig-
bien esto, por la especial estructura y diseo del nificativo. Y aun as, esto me ha tomado un tiempo
common law en su vertiente norteamericana, iba a considerable, que he empleado en visitar bibliote-
tener influencia en el futuro. Pero sin crearse nada cas en distintos pases y en solicitar la colabora-
nuevo. Ms bien, estos problemas se analizan en cin de muchos colegas y amigos, sin los cuales
las respectivas ramas procesales existentes en di- este ensayo no hubiera podido elaborarse y a los
cho pas, tanto a nivel federal como de los Estados, que aqu reitero mi expreso reconocimiento.
y sobre todo dentro de la temtica constitucional
(como lo demuestran con exceso los manuales so- Sin nimo exhaustivo debo mencionar la ayuda,
bre la materia, sea los que tienen un enfoque doc- entre muchos otros y haciendo referencia por pa-
trinario, o los que desarrollan el mtodo de casos). ses a las siguientes personas: G. De Vergottini, Lu-
cio Pegoraro, Luca Mezzetti, Silvio Gambino, Ta-
Muy posterior y en cierto sentido distinto es lo su- nia Groppi, Edgar Carpio y Csar I. Astudillo, para
cedido en el ambiente europeo en el periodo de el caso de Italia; Louis Favoreu, Jos Julio Fernn-
entreguerras. Hubo una corriente favorable a la ju- dez Rodrguez y Alfonso Herrera, para informa-
risdiccin constitucional y sobre todo por el mo- cin sobre Francia; Peter Hberle y Joaqun Brage
delo concentrado, que se refleja en los tribunales Camazano para Alemania (el primero, adems, tuvo
constitucionales que tienen una vida expansiva a la gentileza de hacerme una seleccin de textos ale-
partir de 1945, pero sin que ello llevase a desarro- manes que luego de hacer traducir he utilizado lar-
llos autnomos de carcter procesal. En Europa, gamente); Francisco Fernndez Segado y Fernan-
salvo excepciones, el problema terico y de funda- do Rey, para Espaa; Hctor Fix-Zamudio, Eduar-
mentos se desconoce o en todo caso no interesa o do Ferrer Mac-Gregor y Anbal Quiroga Len para
interesa muy poco. Mxico; Jorge Silvero Salgueiro y Sebastin Ro-
Teniendo presente esta realidad y considerando que drguez Robles, para Panam; Rubn Hernndez
pese a su juventud el Derecho Procesal Constitu- Valle, para Costa Rica; Jorge Mario Garca Laguar-
cional se ha expandido notablemente, es que he dia y Gerardo Prado, para Guatemala; Olivo Ro-
optado por hacer aqu un pequeo recuento, casi drguez Huertas para Repblica Dominicana; Allan
notarial, de lo que existe sobre el tema, sin entrar a R. Brewer-Caras y Jos Vicente Haro para Vene-
mayores detalles, sino simplemente para dejar cons- zuela; Jos F. Palomino Manchego y Gerardo Eto
tancia de lo que existe. Cruz, para el Per; Jos Antonio Rivera Santib-
ez, para Bolivia; Francisco Ziga, para Chile;
Para realizar esta pesquisa he tomado en cuenta los Nstor P. Sags y Eloy Espinosa-Saldaa Barre-
siguientes referentes: a) que se trata de ubicar prin- ra, para la Argentina; Eduardo G. Esteva Gallic-
cipalmente libros o monografas que versen expre- chio para el Uruguay; Paolo Medina, para el Bra-
samente sobre el Derecho Procesal Constitucio- sil, y Eduardo Lara Hernndez y Andry Matilla para
nal y tambin recurrir a artculos de revistas cuan- Cuba. A lo que debo agregar que muchos autores
do esto ha sido necesario para mejor entender una que aqu se consideran, tuvieron la gentileza de
situacin; b) que en veces, cuando hay muy poco hacerme llegar ejemplares de algunas obras que no
sobre algn punto o algn pas, he optado por ha- tena o que era muy difcil conseguir (lo cual, creo,
cer una referencia general para dejar anotado por es una constante en toda la produccin bibliogrfi-
donde van las inquietudes acadmicas; c) que por ca latinoamericana).
razones obvias, no solo de material existente, sino
por preferencias acadmicas, he puesto un mayor peso De suma utilidad, a la que me remito para mayores
en el anlisis de la produccin latinoamericana, que precisiones, es la Encuesta sobre Derecho Procesal
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Constitucional, que he coordinado con Eloy Espi- Universitaria, Mxico, 1947, con reimpresiones) y
nosa-Saldaa B., y que se ha publicado simult- en donde hace referencia, si bien muy de pasada, a
neamente en Lima y en Mxico (Jurista Editores y una nueva disciplina que denomina Derecho Pro-
Editorial Porra, 2006). cesal Constitucional, como antes lo haba hecho
en la Argentina (en 1944 y 1945).
II. EL CASO DE MXICO. LAS APORTA-
CIONES DE HCTOR FIX-ZAMUDIO La obra de Alcal-Zamora no solo fue importante
por su produccin bibliogrfica,
Debido a la existencia ms que
sino por la difusin de las nuevas
centenaria del Amparo (creado en
ideas, por la traduccin de textos
la Constitucin yucateca en 1841 El que ms se dedic fundamentales y por la formacin
y confirmado en el mbito nacio- al tema fue sin lugar a de nuevas promociones de proce-
nal con el Acta de Reformas de dudas Hctor Fix-Zamu- salistas. Entre ellos destacan Hc-
1847) ha existido una frondosa dio, quien inicia su anda- tor Fix-Zamudio, Humberto Bri-
literatura en torno a este institu- dura acadmica con su
ceo Sierra, Cipriano Gmez Lara
to, dedicado principalmente al tesis de licenciatura (...)
control de la constitucionalidad Lo importante de esta te- y Sergio Garca Ramrez.
de las leyes y posteriormente a sis es que es la primera Pero el que ms se dedic al tema
la defensa de los derechos fun- vez que se afronta el pro- fue sin lugar a dudas Hctor Fix-
damentales y otros tpicos lo blema central de donde y Zamudio, quien inicia su andadu-
que explica el inters que ha des- cmo desarrollar el Dere- ra acadmica con su tesis de licen-
pertado en la doctrina. cho Procesal Constitucio-
ciatura, que publica en tiraje cor-
nal incluyendo dentro de
to y que titula: La garanta juris-
As, a fines del siglo XIX hay que l al Amparo
destacar la presencia y la obra de diccional de la Constitucin mexi-
Ignacio L. Vallarta y posterior- cana (Ensayo de una estructura-
mente y ya entrado el siglo XX, cin procesal del Amparo), Facul-
la no menos importante de Emilio Rabasa. tad de Derecho de la UNAM, Mxico, 1955 (pero
que defiende en enero de 1956). La tesis tiene la
Sin embargo, como quiera que el instituto del Am- siguiente estructura:
paro fue tomando fuerza, se crearon en las univer-
sidades cursos dedicados a su estudio, al margen Captulo I: Planteamiento del problema.
del curso de Derecho Constitucional propiamente Captulo II: Situacin de la materia en el cam-
dicho, y eso explica la gran cantidad de ensayos y po del Derecho Procesal.
libros dedicados al tema.
Captulo III: El Derecho Procesal Constitucional.
El libro emblemtico por dcadas y desde los aos
de 1940, ha sido el de Ignacio Burgoa (cf. El juicio Captulo IV: El proceso constitucional.
de Amparo, Edit. Porra, 41 edicin, Mxico, 2005
Captulo V: Conclusiones.
con reimpresin en 2006) que prcticamente uni-
form las bases del centenario instituto mexicano Lo importante de esta tesis es que es la primera vez
y fue el texto formativo de varias hornadas univer- que se afronta el problema central de dnde y cmo
sitarias. El ilustre maestro analizaba el Amparo desarrollar el Derecho Procesal Constitucional in-
desde enfoques que venan del procesalismo espa- cluyendo dentro de l al amparo, que aparece as
ol decimonnico, y sin tomar mayormente en cuen- como una categora netamente procesal. De esta
ta los avances de la doctrina procesal moderna, a la manera, los estudios iniciales de Fix-Zamudio cons-
que en cierto sentido se resista. tituyen un corte con todo lo que exista hasta esa
Esto empez a cambiar lentamente cuando lleg a fecha sobre el amparo, pues en el futuro, si bien
ensear en la Universidad Nacional Autnoma de lentamente, los estudios irn en la lnea de trabajo
Mxico el gran procesalista espaol Niceto Alca- abierta por l. Y por otro, es la primera vez que se
l-Zamora y Castillo, que vena de la Argentina en intenta, con detalle, un desarrollo doctrinario so-
donde haba cumplido una labor encomiable. Y es bre lo que es el Derecho Procesal Constitucional,
en Mxico en donde publica su monografa clsica si bien es cierto que esto fue posible gracias al
Proceso, autocomposicin y autodefensa (Imprenta magisterio de Alcal-Zamora y Castillo.
430
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
Los captulos III y IV de esta tesis de circulacin Igualmente en el mbito procesal y perteneciente a
restringida necesariamente se publican al ao si- una generacin posterior, tenemos a Jos Ovalle
guiente en una revista de muy amplia difusin: La Favela, Teora General del Proceso, 5 edicin,
Justicia, en sus nmeros correspondientes a los Oxford, Mxico, 2003 y que contiene un desarro-
meses de enero (N 310) y setiembre (N 317) de llo expreso del Derecho Procesal Constitucional
1956, lo que como era de preverse, fue bien recibi- como una disciplina procesal.
do por la comunidad jurdica mexicana. Aos ms
tarde, la totalidad de este texto pionero lo inserta Pero quien ha sido el motor de la disciplina en los
en su libro El juicio de Amparo. Edit. Porra, Mxi- ltimos aos ha sido Eduardo Ferrer Mac-Gregor,
co, 1960, pgs. 5-70). no solo por su intensa actividad acadmica, que
incluye publicaciones peridicas y no peridicas,
Fix-Zamudio contina publicando sobre este y otros sino por el impulso dado a eventos sobre la disci-
temas, de los cuales representa una inflexin im- plina y sobre todo por fomentar el inters de los
portante el cursillo que imparti en 1965 y que juristas mexicanos en el tema, as como de sus co-
publica poco despus: Veinticinco aos de evolu- legas extranjeros. Iniciado con un libro de corte
cin de la justicia constitucional: 1940-1965 comparativo sobre la accin de amparo en Mxico
(UNAM, Mxico, 1968). Esta obra inicia, por as y Espaa (que fue su tesis doctoral) fue continua-
decirlo, una nueva etapa en el pensamiento de do con otro sobre los tribunales constitucionales
nuestro autor, pues manteniendo el enfoque pro- en Iberoamrica, acompaado de gran cantidad de
cesal, intenta hacer ampliaciones en otros cam- ensayos sobre temas afines, que en parte ha compi-
pos jurdicos cercanos a lo procesal y con desa- lado en su libro Estudios sobre Derecho Procesal
rrollos paralelos y dentro de una concepcin te- Constitucional (Edit. Porra, Mxico, 2006).
rica de mayor alcance, tratando de explicar y tipi-
ficar la problemtica total anunciada en el ttulo Pero la obra cumbre que representa todo este es-
de la obra. Y as lo reitera su ponencia de 1975 fuerzo es el colectivo por l coordinado que se ti-
titulada: Funcin del Poder Judicial en los siste- tula Derecho Procesal Constitucional, editado por
mas constitucionales latinoamericanos (publicada primera vez por la Editorial Porra en 2001, al cual
en el libro colectivo del mismo nombre editado por han seguido otras ediciones que han culminado en
la UNAM y en 1977). una cuarta en cuatro tomos publicada en el ao
2003, a la que hay que agregar una reimpresin en
Un replanteo y puesta al da de todo lo anterior lo 2006,con el aadido de un apndice sobre el pro-
encontramos en un ensayo que publica aos ms yecto de una nueva ley de Amparo, haciendo un
tarde, en 1999: Introduccin al Derecho Procesal total de 4 094 pginas y con la participacin de
Constitucional y que reproduce en folleto en ms de cien autores que provienen de los ms di-
FUNDAP, Quertaro, 2002. versos pases. Al margen de esto, Ferrer Mac-Gre-
La ltima contribucin de Fix-Zamudio que sinte- gor ha publicado un Compendio de Derecho Pro-
tiza todo lo anterior y que representa su pensamiento cesal Constitucional, 3 edicin, Edit. Porra, Mxi-
final sobre estos temas, lo encontramos en un libro co, 2005, que contiene legislacin, prontuario y bi-
de largo alcance: La defensa de la Constitucin en bliografa y que es de suma utilidad para el aboga-
el ordenamiento mexicano, 2 edicin, Edit. Porra, do practicante.
Mxico, 2006, que ha merecido una gran acogida
Adicionalmente, Ferrer Mac-Gregor ha dado gran
y un justo reconocimiento a su autor.
impulso a lo que l denomina con todo acierto como
Es pertinente sealar que en el mbito procesal ha Derecho Procesal Constitucional local, presente
sido muy importante la obra de Cipriano Gmez sobre todo en los Estados con estructura federal
Lara, autor de una Teora General del Proceso que como es el caso de Mxico, y que tambin se da en
ha sido la primera en publicarse en Mxico y que otros pases que tienen estructura compuesta (como
tiene en la actualidad diez ediciones (Oxford, Mxi- es la Argentina) pues muchas veces los ordenamien-
co, 2004). Tambin debe considerarse su ensayo tos internos son ms avanzados que los del orden
La teora general del proceso y el Derecho Proce- nacional, y por eso despiertan la curiosidad de los
sal Constitucional publicado en un colectivo so- estudiosos. En esta lnea, acaba de publicar con-
bre la materia a cargo de Eduardo Ferrer Mac-Gre- juntamente con Manuel Gonzlez Oropeza el co-
gor, y al que hago referencia ms adelante. lectivo La justicia constitucional en las entidades
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federativas (Edit. Porra, Mxico, 2006), con un (1961). Y de algunos autores latinoamericanos que
ttulo distinto, que suponemos debe haberse hecho han trabajado sobre lo mismo (como Osvaldo A.
por concesiones editoriales. En paralelo a estas Gozzaini y Domingo Garca Belaunde).
actividades, Ferrer Mac-Gregor fund y puso en
Tampoco debe olvidarse los frecuentes encuentros,
marcha la Biblioteca Porra de Derecho Procesal
nacionales e internacionales, organizados sobre la
Constitucional, con diecisis volmenes hasta la
disciplina (as, el coloquio internacional organiza-
fecha, y que ha dado cabida a un elenco altamente
do por la Universidad Autnoma de Nuevo Len
calificado de temas y de autores sobre la discipli-
en setiembre de 2004 y cuyas ponencias han sido
na, no solo de Mxico, sino de otros pases.
publicadas bajo la coordinacin de Germn Cisne-
En las nuevas hornadas hay que destacar los estu- ros Faras, cf. Derecho Procesal Constitucional,
dios de Csar I. Astudillo Reyes, Ensayos de justi- coloquio internacional, Universidad de Nuevo
cia constitucional en cuatro ordenamientos de Len, Monterrey, 2004 ). En este mismo evento se
Mxico: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas, cre el Instituto Mexicano de Derecho Procesal
UNAM, Mxico, 2004 y su artculo La justicia Constitucional y al ao siguiente (2005) en la mis-
constitucional local en Mxico. Presupuestos, Sis- ma Universidad de Nuevo Len y en coordinacin
temas y Problemas en Boletn Mexicano de Dere- con el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
cho Comparado, nm. 115, enero-abril de 2006, UNAM, se efectu el I Congreso Mexicano de
quien parte de una visin ms tradicional (apegada Derecho Procesal Constitucional.
al uso italiano del trmino), pero no por ello menos
Finalmente hay que destacar la presencia de la Re-
slida.
vista Iberoamericana de Derecho Procesal Cons-
Posteriormente Csar I. Astudillo viaja a Espaa titucional, la primera en su gnero, fundada en
donde prepara su tesis doctoral que titula: El Dere- Puebla en diciembre de 2002 por iniciativa de An-
cho Procesal Constitucional como derecho con bal Quiroga Len, Domingo Garca Belaunde, Jos
especificidad propia para la garanta de la Cons- F. Palomino Manchego y Eduardo Ferrer Mac-Gre-
titucin, que defiende en la Universidad Complu- gor, pero impulsada y dirigida por este ltimo, cuyo
tense en 2006, y que no ha sido publicada. En esta primer nmero apareci en 2004 en Mxico con el
tesis, gigantesco esfuerzo por juntar y analizar to- respaldo de la Editorial Porra y que contina has-
das las fuentes posibles, lo que hace con rigor y de ta el momento con periodicidad semestral. Y en don-
manera exhaustiva, Astudillo arriba al nuevo nom- de se da cuenta de lo que sucede en la problemti-
bre o neologismo como gusta repetir, pero sin to- ca procesal-constitucional en el mundo actual, con
mar una decisin sobre la ubicacin de la discipli- especial nfasis en el mbito latinoamericano. Y
na, a la que le da cierta configuracin eclctica. que se ha convertido en consulta indispensable para
los estudiosos del rea.
Al margen de lo sealado, existen gran cantidad de
ensayos, monografas y libros dedicados al Ampa- Dentro del campo procesal propiamente dicho, debe
ro, al control constitucional y a la defensa de la contarse con el magisterio y la produccin, en par-
Constitucin, muchos con el ttulo clsico de jus- te no publicada, de Gumesindo Garca Morelos,
ticia constitucional (en especial el muy importan- que en tesis doctoral presentada en la Universidad
te de Carlos A. Morales Pauln y ensayos de Edgar Complutense en Madrid en 2005 (y de la que alista
Corzo) o jurisdiccin constitucional e incluso con publicar la primera parte referida al Derecho Pro-
el de Derecho Procesal Constitucional (Manlio cesal Constitucional en la prestigiosa editorial ar-
F. Casarin Len). O que estn dedicados a la alta gentina Platense) acepta el Derecho Procesal Cons-
divulgacin como el colectivo coordinado por Ra- titucional desde una estricta ptica procesal, desa-
ymundo Gil Rendn (cf. Derecho Procesal Cons- rrollndolo en forma adecuada. Con anterioridad
titucional, Fundap, Quertaro, 2004). haba publicado un interesante anlisis comparati-
vo de dos instituciones garantistas, cfr. El amparo
Igualmente se ha traducido y publicado en Mxico
- hbeas corpus, ABZ editores, Mxico, 1998.
gran cantidad de textos de autores extranjeros que
han investigado el tema, como es el caso de Peter Lo que he sealado es solo lo que puede consi-
Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Lucio Pegoraro, derarse como principal en lo que se refiere a la
Giancarlo Rolla y sobre todo los clsicos trabajos produccin jurdica mexicana de carcter proce-
de Mauro Cappelletti y desde fecha muy temprana sal constitucional, pero no agota el estudio de
432
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
campo. As, Ernesto Rey Cantor
As en Colombia, por ejemplo, se Colombia y Venezue- es el primero que se preocupa del
usa desde temprano el concepto la son los dos pases que nuevo concepto en una sinttica,
de jurisdiccin constitucional (cf. en la Amrica del Sur tie- pero bien informada Introduc-
Alfredo Arajo Grau, Jurisdic- nen un antiguo y bastan- cin al Derecho Procesal Cons-
cin constitucional, Talleres Gr- te elaborado sistema de titucional (Univ. Libre, Seccio-
ficos Mundo al da, Bogot, control constitucional, nal Cali, 1994) en donde seala
1936) y lo mismo sucede en la que se remonta a media- que el Derecho Procesal Consti-
manualstica. Y esto se refuerza dos del siglo XIX, como tucional es el que regula las ac-
desde la dcada de los cincuenta ha sido demostrado por tuaciones y procesos constitucio-
del siglo pasado (cf. lvaro Co- los estudiosos nales (pg. 29) y acepta la distin-
pete Lizarralde, Lecciones de cin entre el Derecho Procesal
Derecho Constitucional Colom- Constitucional y el Derecho
biano, 2 edicin, Edit. Temis, Constitucional Procesal, si-
Bogot, 1957, 3 edicin en 1960; Luis Carlos S- guiendo as el planteo de H. Fix-Zamudio. Poste-
chica, Nuevo constitucionalismo colombiano, Edit. riormente el mismo autor publica su Derecho Pro-
Temis, Bogot, 1992; Jacobo Prez Escobar, De- cesal Constitucional, Derecho Constitucional Pro-
recho Constitucional Colombiano, Edit. Temis, 6 cesal y Derechos Humanos Procesales, edic. Cien-
edicin, Bogot, 2003; Camilo Velsquez Turbay, cia y Derecho, Bogot, 2001, en donde reitera y
Derecho Constitucional, Univ. Externado de Co- ampla lo expuesto anteriormente. La obra de Rey
lombia, 3 edicin, Bogot, 2004, esp. pgs. 423- Cantor acompaada por su labor docente, no ha
424; Diego Younes Moreno, Derecho Constitucio- encontrado prcticamente eco en Colombia, en
nal Colombiano, 6 edicin, Ed. Jurdicas G. Ib- donde en solitario defiende la existencia de esta
ez, Bogot, 2005; Jaime Vidal Perdomo, Derecho nueva disciplina.
Constitucional General e instituciones polticas co- Con posterioridad, Javier Henao Hidrn ha publi-
lombianas, Legis, Bogot 2005). Colombia tiene cado una obra con el nombre Derecho Procesal
una larga tradicin jurdica, muy asentada, que se Constitucional (Edit. Temis, Bogot, 2003; 2 edi-
refleja en una cadena de publicaciones sobre te- cin 2006) que es la nueva versin de una obra
mas constitucionales y procesales, que ha aumen- anterior en la que utilizaba el ttulo de Jurisdiccin
tado vertiginosamente a raz de la creacin de la constitucional y que tuvo muchas ediciones. En
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esta nueva publicacin estudia y analiza el carc- 1974). Y lo mismo hace posteriormente Orlando
ter procesal de los instrumentos e instituciones que Tovar (cf. La jurisdiccin constitucional, Caracas,
existen en Colombia, pero evita todo anlisis teri- 1983). A partir de la dcada de los setenta hay que
co sobre lo que el ttulo anuncia. mencionar la influyente y slida obra de Humberto
De inters es el libro colectivo Nuevas tendencias J. La Roche, que quiz es el primero que usa el
del Derecho Procesal Constitucional y legal (Uni- concepto Derecho Procesal Constitucional en
versidad de Medelln, Medelln, 2005) que contie- 1977 en la ponencia que presenta en Sochagota en
ne el ensayo de Diana Mara Ramrez Carvajal noviembre de ese ao, y dentro de un evento dedi-
(Hacia la construccin de un Derecho Procesal cado a la jurisdiccin constitucional en Iberoam-
Constitucional para Colombia) con un enfoque ne- rica (cfr. La jurisdiccin constitucional en Vene-
tamente procesal, pero que apa- zuela y la nueva Ley Orgnica
rece desconectado y un poco al de la Corte Suprema de Justicia
margen de la bibliografa que en AA.VV. La jurisdiccin cons-
existe en el rea, e incluso de la El que ms ha persis- titucional en Iberoamrica,
de su propio pas. tido en el rea y que ade- Univ. Externado de Colombia,
ms ha intentado darle un Bogot, 1984). Pero el tema, aun
Mencin especial merece la ex- sustento terico serio, ha
tensa como solvente obra de cuando vuelve sobre l ms ade-
sido Allan R.Brewer-Ca- lante (cf. Instituciones constitu-
Eduardo Rozo Acua, instalado ras, desde principios de
hace aos en el ambiente univer- cionales del Estado venezolano,
la dcada de los ochen-
sitario italiano y actualmente Pro- ta, en diversas publica- Maracaibo, 1984, pgs. 288-293),
fesor Ordinario de la Universidad ciones no es objeto de mayores desarro-
de Urbino, que ha dedicado gran llos. Y ms bien en los ltimos
parte de su actividad como docen- aos se ha afirmado la tendencia
te y publicista a dar a conocer la a usar el rubro de justicia cons-
problemtica constitucional de la Amrica Latina, titucional aun cuando no se han hecho demasiadas
sin escatimar juicios y enfoques propios y que in- precisiones (as, por ejemplo, Jess Mara Casal H.,
cluye el anlisis y la difusin del pensamiento pol- autor de importantes textos en la disciplina, utiliza
tico-constitucional de Bolvar. Entre su produccin ambos, justicia y jurisdiccin constitucionales como
reciente y en relacin con lo nuestro, le debemos sinnimos. Y lo mismo podramos decir de Jos Vi-
un libro de largo aliento: Le garanzie costituziona- cente Haro, que ha dedicado importantes ensayos al
li nel diritto pubblico dellAmerica Latina, G. Gia- tema que nos ocupa).
ppichelli editore, Torino, 2006 (hay traduccin cas-
tellana, con ligeras variantes). El autor no ingresa Pero el que ms ha persistido en el rea y que ade-
al tema conceptual que nos ocupa pues no es ese ms ha intentado darle un sustento terico serio ha
el sentido de su obra sino que acepta como sin- sido Allan R.Brewer-Caras, desde principios de la
nimas las expresiones de Justicia constitucional, dcada de los ochenta, en diversas publicaciones
Jurisdiccin constitucional y Derecho Procesal en donde ha desarrollado temas tanto de Derecho
Constitucional (pg. 21-22 de la edicin italiana). Constitucional como de Derecho Administrativo,
El libro, por lo dems, representa un esfuerzo no- muchos de ellos traducidos al ingls y al francs.
table al juntar informacin dispersa sobre los pro-
cesos constitucionales en nuestro continente, que Sus grandes aportaciones, sin embargo, se encuen-
se presentan en forma sistemtica y con enfoques y tran en cierto sentido reunidas en su monumental
planteos originales, que lo hacen de uso obligado Instituciones Polticas y Constitucionales, Univer-
no solo para el estudioso extranjero, sino tambin sidad Catlica del Tchira y Editorial Jurdica Ve-
para el latinoamericano. nezolana, 3 edicin, 7 tomos, Caracas-San Crist-
bal, 1996-1998, cuyo tomo VI est dedicado a La
******* justicia constitucional y que es una sntesis ad-
En Venezuela contamos con el texto pionero de Jos mirable de toda la problemtica, tanto de la su-
Guillermo Andueza Acua titulado La jurisdiccin premaca constitucional como de los medios para
constitucional en el Derecho Venezolano y que hacerla valer, y en donde se extiende largamente
publica en Caracas en 1955 (con reimpresin en sobre aspectos de fundamentos.
434
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
Al ser derogada la Constitucin de 1961, sobre la pues se utiliza preferentemente el trmino justicia
cual se asentaba el Tratado antes referido, Brewer- constitucional (cf. Hernn Salgado Pesantes, Ma-
Caras emprendi un anlisis del nuevo texto cons- nual de Justicia Constitucional Ecuatoriana, Cor-
titucional en forma aguda y solventada, pues fue poracin Editora Nacional, Quito, 2004).
miembro de la Asamblea Constituyente que la re-
Tan solo recientemente ha aparecido un volumen
dact, si bien por parte de la oposicin, y sus pun-
colectivo titulado Derecho Procesal Constitucio-
tos de vista los condensa en La Constitucin de
nal (Corporacin Editora Nacional, Quito, 2005)
1999 (Derecho Constitucional Venezolano) Edito-
coordinado por el constitucionalista y magistrado
rial Jurdica Venezolana, 4 edicin, 2 tomos, Ca-
espaol Pablo Prez Tremps, quien en la introduc-
racas, 2004) y finalmente en su folleto El sistema
cin dice que los trabajos ah reunidos escritos por
de justicia constitucional en la Constitucin de
varios autores se dedican al anlisis de los proce-
1999, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000.
sos constitucionales que son distintos a los dems
Su autor no se muestra partidario del Derecho
y de ah la particularidad del denominado Dere-
Procesal Constitucional, ni tampoco de conceder
cho Procesal Constitucional. Afirmacin prelimi-
un carcter procesal a estos instrumentos, sino ms
nar y genrica, sobre la cual el resto de trabajos no
bien piensa en una defensa constitucional desde
vuelve ni ahonda.
adentro, evitando as toda referencia procedimen-
tal, declarando que por justicia constitucional *******
entiende la totalidad del universo de garantas y
controles de la Constitucin, y por jurisdiccin En el Per el trmino Derecho Procesal Constitu-
constitucional el rgano especfico, Corte Supre- cional fue introducido por vez primera en 1971
ma o Tribunal Constitucional, que tiene competen- (cf. Domingo Garca Belaunde, El Hbeas Corpus
cias para ello. Se trata de un planteo muy elabora- interpretado, Instituto de Investigaciones Jurdicas
do, que denota una clara influencia francesa, que de la Universidad Catlica, Lima 1971, p. 21) y ha
como sabemos se ha extendido bastante, sobre todo tenido desde entonces un continuo desarrollo has-
en Italia. En otras palabras, la justicia constitu- ta la actualidad, acompaado por la promulgacin
cional es un concepto material, mientras que la y puesta en vigencia del Cdigo Procesal Constitu-
jurisdiccin constitucional es un concepto org- cional desde el 1 de diciembre de 2004. Y por la
nico; la primera se refiere a una materia determi- intensa actividad jurisprudencial del Tribunal Cons-
nada (control judicial de la constitucionalidad de titucional.
las leyes y dems actos estatales), mientras que la Quien ha dedicado largos aos a estudiar estos te-
segunda tiende a identificar a un ente u rgano es- mas es Vctor Julio Ortecho Villena, desde la ciu-
pecializado en esto, como es el caso del Poder Ju- dad nortea de Trujillo, en sucesivas publicacio-
dicial en Venezuela (cit. pgs. 12-14). nes que rematan, por as decirlo, con su sugestivo
Continuador de la obra de Brewer-Caras es, en libro Procesos constitucionales y su jurisdiccin,
cierto sentido, Carlos Ayala Corao, autor de varios Editorial Rodhas, 9 edicin, Trujillo, 2004 (con
trabajos sobre el tema desde la dcada del 80, y en prlogo de Germn J. Bidart Campos).Y aqu acepta
donde utiliza preferentemente el concepto de ju- que su trabajo no es sino un bosquejo del Derecho
risdiccin constitucional, aun cuando marginal- Procesal Constitucional.
mente se ha referido al Derecho Procesal Consti- Pero el primer texto independiente que utiliza la
tucional (as en el prlogo al libro de Gustavo J. nomenclatura es el de Gerardo Eto Cruz, Introduc-
Linares Benzo, El proceso de Amparo en Venezue- cin al Derecho Procesal Constitucional, Trujillo,
la, Edit. Jurdica Venezolana, Caracas, 1993). 1990-1992, si bien es demasiado escueto.
La aprobacin de la nueva Constitucin en 1999 Ms persistente es el esfuerzo desplegado por El-
ha promovido gran cantidad de estudios, sin que vito A. Rodrguez Domnguez quien hace un plan-
se hayan hecho avances en este tpico. teo de sumo inters desde una ptica procesal en
******* su ponencia Derecho Procesal Constitucional pe-
ruano (en Notarius, ao II, nm. 2, 1991) que
En Ecuador, no obstante haberse ensayado la crea- reelabora y ampla en su obra Derecho Procesal
cin de rganos de control constitucional desde Constitucional, Edit. Grijley, Lima, 1997, que es
1945, no encontramos nada en relacin con el tema, en puridad el primer libro sobre la materia que se
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 435
D OCTRINA
publica en el Per. Y que es fruto de los afanes de doctoral, asume una descripcin de la disciplina en
un procesalista, que adems ensea la disciplina forma orgnica y ordenada, abordando sus princi-
en la vieja Universidad de San Marcos. El xito de pales problemas. Es quiz la mejor obra informati-
la obra lo llev a una siguiente edicin en 2002 y va y de anlisis dentro de la literatura peruana.
finalmente a una tercera totalmente revisada y con
Finalmente, Anbal Quiroga Len, procesalista de
nuevo nombre, Manual de Derecho Procesal Cons-
trayectoria, ha reunido diversos ensayos en su re-
titucional, Edit. Grijley, Lima 2006, con extenso
ciente libro Derecho Procesal Constitucional y el
prlogo de Hctor Fix-Zamudio.
Cdigo Procesal Constitucional, Ara Edit., Lima,
El siguiente libro se publica en Trujillo, cuyo autor 2005. No obstante que Quiroga se ha dedicado
Domingo Garca Belaunde da el ttulo a la obra, desde hace muchos aos al tema, promoviendo di-
Derecho Procesal Constitucional, Universidad versas publicaciones sobre la jurisdiccin consti-
Csar Vallejo, Trujillo, 1998, a tucional (en 1990 y bajo el aus-
cargo y con extenso estudio pre- picio del Fondo Editorial de la
liminar de Gerardo Eto Cruz. Una Universidad Catlica), as como
segunda edicin, revisada y prc- La publicacin y eventos y revistas e incluso ha
ticamente doblada en su exten- puesta en vigencia del propiciado desde 1996 un Cdi-
sin, ha sido publicada en la Edi- Cdigo Procesal Constitu- go Procesal Constitucional, tie-
torial Temis (Bogot, 2001). De cional en el Per, el pri- ne un enfoque con ciertas pecu-
larga influencia es su opsculo mero en su gnero a ni- liaridades y no muy preciso. No
De la jurisdiccin constitucional vel iberoamericano, ha empece esto, en lo sustancial
al Derecho Procesal Constitucio- hecho aumentar en forma mantiene un enfoque procesal.
nal, Edit. Grijley, 4 edicin, vertiginosa las publica-
ciones sobre el tema, La publicacin y puesta en vi-
Lima, 2002, que cuenta con una
muchas veces usando el gencia del Cdigo Procesal
edicin en Mxico.
ttulo Derecho Procesal Constitucional en el Per, el pri-
Csar Landa publica su Teora del Constitucional por mera mero en su gnero a nivel ibero-
Derecho Procesal Constitucio- convencin, pero otros americano (pues el de Tucumn
nal, Editorial Palestra, Lima, son largos anlisis del es de carcter local y no nacio-
2004, continuando sus importan- Cdigo, algunos con muy nal) ha hecho aumentar en for-
tes estudios sobre el tema, en es- alto nivel ma vertiginosa las publicaciones
pecial de su voluminoso y bien sobre el tema, muchas veces
documentado libro Tribunal usando el ttulo Derecho Pro-
Constitucional y Estado demo- cesal Constitucional por mera
crtico, Edit. Palestra, 2 edicin, Lima, 2003. Sus convencin, pero otros son largos anlisis del C-
reflexiones ltimas se encuentran reunidas en un digo, algunos con muy alto nivel (como es el caso
denso volumen: Estudios sobre Derecho Proce- de Carlos Mesa y Luis Castillo Crdova) o con un
sal Constitucional, Biblioteca Porra de Derecho propsito sobre todo profesional y de apoyo prc-
Procesal Constitucional, Mxico, 2006. Sin em- tico, pero no por ello menos importante (Walter
bargo, Landa no hace un mayor desarrollo del Daz Zegarra, Jos Mario Prada Crdova, Gustavo
tema, pues se afilia a la tesis de Hberle al consi- Gutirrez). A lo que hay que agregar las publica-
derar que el Derecho Procesal Constitucional ciones y debates surgidos a partir de la jurispru-
es en realidad parte del Derecho Constitucional, dencia del Tribunal Constitucional, repuesto demo-
al cual concretiza con motivo de la actividad ju- crticamente en 2001 e integrado con siete miem-
risprudencial del Tribunal Constitucional. Su en- bros elegidos por el Congreso de la Repblica.
foque, interesante sin duda, es algo aislado dentro
Entre las publicaciones colectivas merecen citarse:
de la tratadstica peruana.
AA.VV. Derecho Procesal Constitucional, Susa-
Samuel B. Abad Yupanqui ha realizado diversos es- na Y. Castaeda Otsu (coordinadora), Jurista edi-
tudios sobre el Amparo. Y desde una moderna pos- tores, 2 edicin, 2 vols., Lima, 2004 (hay edicin
tura procesal, ha publicado un enjundioso texto ti- boliviana impresa en Cochabamba); AA.VV. El
tulado Derecho Procesal Constitucional, Ed. Ga- Derecho Procesal Constitucional Peruano, Estu-
ceta Jurdica, Lima, 2004, que al ser parte de su tesis dios en homenaje a Domingo Garca Belaunde, 2
436
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
tomos, Editorial Grijley, Jos F. Palomino Manche- como 2as Jornadas de Derecho Procesal Constitu-
go (coordinador), Lima, 2005, y Susana Castaeda cional y que se lleva a cabo en abril de 1991. Cont
O., Edgar Carpio Marcos, Eloy Espinosa-Saldaa con una selecta concurrencia de juristas internacio-
B. y Luis Senz Dvalos, Introduccin a los pro- nales. Sus actas se publicaron en dos nmeros sucesi-
cesos constitucionales, Jurista editores, Lima, 2005. vos de La Revista de Derecho (nm. 2, julio-diciem-
De utilidad es el Syllabus de Derecho Procesal Cons- bre de 1990 y nm. 1, enero-junio de 1991).
titucional, por Jos F. Palomino M., Gerardo Eto En fecha reciente, al celebrarse en Santiago el IV
Cruz, Luis Senz Dvalos y Edgar Carpio Marcos, Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal
Cuaderno de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional (noviembre de 2006), public con
Constitucional, Lima, 2003. Un anlisis puntual y antelacin las ponencias presentadas al evento que
novedoso hecho por un procesalista lo tenemos en tena como ttulo genrico Desafos del Derecho
Omar Cairo Roldn, Justicia Constitucional y Pro- Procesal Constitucional en la alborada del siglo XXI
ceso de Amparo, Palestra editores, Lima, 2004. en un grueso volumen de ms de 800 pginas: Es-
Mencin aparte merece la intensa labor desempeada tudios constitucionales, ao 4, nmero 2, Santia-
por la Asociacin Peruana de Derecho Constitu- go, 2006, que rene textos que abordan diversos
cional, que dentro de los eventos que organiza siem- temas de inters, pero en donde el membrete De-
pre dedica un espacio a los temas de Derecho Pro- recho Procesal Constitucional no es objeto de un
cesal Constitucional, como se aprecia en el ltimo desarrollo especial.
de ellos, el VIII Congreso Nacional de Derecho Por su parte, Nogueira ha escrito multitud de art-
Constitucional celebrado en Arequipa (22-24 de culos sobre el tema, serios y documentados, usan-
setiembre de 2005). Y ms recientemente con el do diversos rtulos sin mayores precisiones, sea el
auspicio y apoyo brindado a los congresos nacio- de justicia constitucional, sea el de jurisdiccin
nales de Derecho Procesal Constitucional, el pri- constitucional, vinculndolo sobre todo a Chile, y
mero de los cuales se llev a cabo en la ciudad de manejando hbilmente datos del Derecho compa-
Huancayo (18-20 de noviembre de 2004), en la rado, as como libros centrados en los derechos
Universidad Privada Los Andes, que corri a car- fundamentales.
go de Miguel Vilcapoma Ignacio. Este I Congre-
so fue dedicado ntegramente a analizar el recin Pero ltimamente ha presentado un texto orgnico
promulgado Cdigo Procesal Constitucional, que de largo alcance, producto de una investigacin de
entrara en vigencia poco despus, en diciembre aliento: La jurisdiccin constitucional y los tribu-
de 2004. nales constitucionales en Sudamrica en la albo-
rada del siglo XXI, Biblioteca Porra de Derecho
******* Procesal Constitucional, Mxico, 2004, a la que ha
En Chile hay un interesante movimiento en esta l- seguido una edicin venezolana con distinto nom-
nea desde mediados de los aos ochenta del siglo bre (Justicia y Tribunales Constitucionales en
pasado, que es producto del gran esfuerzo de Hum- Amrica del Sur, Editorial Jurdica Venezolana,
berto Nogueira Alcal, que desde Santiago o desde Caracas, 2006), y con posterioridad y con el mis-
Talca, ha orientado estos afanes y adems ha pro- mo ttulo, la actualizada edicin peruana a cargo
mocionado encuentros de estudiosos tanto chile- de Palestra editores (Lima, 2006) que aqu utilizo.
nos como de otros juristas del rea, que han sido En esta obra intenta, Nogueira Alcal, distinguir
decisivos para el desarrollo de la disciplina en ese entre jurisdiccin y justicia constitucional. As, se-
pas. ala que al hablar de justicia constitucional esta-
Entre los primeros pasos dados por Nogueira se mos haciendo referencia a un contenido valorati-
encuentra el haber convocado un Primer Semina- vo, pero distingue la versin amplia de la versin
rio Latinoamericano en la Universidad Central de restringida. En sentido amplio, justicia constitu-
Santiago de Chile, en octubre de 1987, y bajo el cional es todo tipo de control que desempea el
rubro de justicia constitucional (cf. La Revista juez, el rgano legislativo o un rgano especial. As,
de Derecho, nm. I, enero-junio de 1988 y nm. I, tenemos que existe una justicia constitucional
enero-junio de 1989). Posteriormente convoca el poltica y una justicia constitucional jurisdic-
segundo seminario en la misma ciudad y con el cional. Esta ltima es ejercida por rganos de ca-
mismo auspicio, pero al cual denomina esta vez rcter jurisdiccional, de cualquier orden.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 437
D OCTRINA
Por su parte, la jurisdiccin constitucional es una planteo que distingue el Derecho Procesal Cons-
especie de la justicia constitucional, con la finali- titucional del Derecho Constitucional Procesal,
dad especfica de actuar el Derecho de la Constitu- pero no la distincin entre justicia y jurisdiccin
cin y tiene como meta la defensa de la Constitu- constitucional. Ofrece, por lo dems, un desarrollo
cin, con caractersticas especficas. muy completo y sugestivo de suma utilidad.
Las breves lneas anotadas no permiten extraer Andrs Bordal Salamanca es un procesalista que
mayores elementos de juicio, ya que el autor en ha incursionado desde su especialidad en el tema,
realidad no tiene en mente la parte terica y de fun- al cual asigna carcter procesal, como se ve en su
damentos, no empec lo cual nos presenta una obra libro Temas de Derecho Procesal Constitucional,
de investigacin prcticamente exhaustiva, casi sin Edit. Fallos del Mes, Santiago de Chile, 2003. Pos-
precedentes y de innegable utilidad y mrito. teriormente, sin embargo, ha coordinado un colec-
El patriarca de los constituciona- tivo con nombre distinto: Justi-
listas chilenos, Alejandro Silva cia Constitucional y Derechos
Bascuan, utiliza el concepto de Fundamentales Lexis-Nexis,
A Francisco Ziga Santiago, 2006.
justicia constitucional y seala
Urbina se debe el ms
que el de Derecho Procesal
completo tratamiento de Con anterioridad, un procesalis-
Constitucional no es acertado la disciplina que ha apa- ta acreditado intent ubicarse, si
(cfr. Tratado de Derecho Consti- recido en ese pas, pues bien muy ampliamente, en la pro-
tucional, Editorial Jurdica de toma como referencia no blemtica: Ral Tavolari Olive-
Chile, Santiago, 2003, tomo IX, solo la parte doctrinaria, ros, Habeas Corpus, Edit. Jur-
pg. 21; es la segunda edicin de sino la histrica, compa- dica de Chile, Santiago, 1995.
un anterior tratado publicado rada, legislativa y la pro-
originalmente en la dcada de piamente chilena Mencin especial merece la pre-
los sesenta y en tres tomos; la sencia en Chile de Niceto Alca-
actual segunda edicin, en co- l-Zamora y Castillo, invitado
laboracin con Mara Pa Silva por la Universidad de Concep-
Gallinato, est en curso y llega a los once tomos). cin para impartir cursos de postrado en 1961 y
1964. Con motivo de su estancia chilena public
Magistrados del Tribunal Constitucional como Juan un libro compilativo de ensayos: Estudios de De-
Colombo Campbell se han dedicado al tema (cf. recho Probatorio, Concepcin (Chile), 1965, con-
Funciones del Derecho Procesal Constitucional tribuyendo grandemente al desarrollo del moderno
en Anuario de Derecho Constitucional Latinoame- procesalismo en ese pas. En la misma lnea proce-
ricano, 2002), quien defiende su categora proce- sal destaca Hugo Pereira Anabaln (Curso de De-
sal, pero sin mayores precisiones. En el mismo sen- recho Procesal, Santiago, 2005), quien tuvo desta-
tido Luz Bulnes, y con anterioridad Ismael Bustos cada intervencin para la introduccin del concep-
Concha y Lautaro Ros lvarez, pero con matices to Derecho Procesal Constitucional en el mundo
diferenciales. Eduardo Aldunate L. tiene importan- acadmico chileno (en 1988 y conjuntamente con
tes ensayos en esta materia (cf. El Derecho Proce- Humberto Nogueira Alcal).
sal Constitucional desde la perspectiva de la Teo-
ra Constitucional, en Revista de Derecho de la *******
Universidad Catlica de Valparaso, nm. XVIII, Bolivia se ha incorporado al debate sobre la tem-
1997). Y en la lnea de investigaciones puntuales,
tica, a raz de la fundacin y puesta en funciona-
hay que mencionar la meritoria obra de Gastn
miento de su Tribunal Constitucional, que ha he-
Gmez Bernales. cho posible gran cantidad de publicaciones en tor-
A Francisco Ziga Urbina se debe el ms com- no a los procesos y a la actividad del Tribunal (en-
pleto tratamiento de la disciplina que ha aparecido tre otros, AA.VV. La justicia constitucional en Bo-
en ese pas, pues toma como referencia no solo la livia 1998-2003, Tribunal Constitucional, Sucre,
parte doctrinaria, sino la histrica, comparada, le- 2003). As, Pablo Dermizaky Peredo, maestro de-
gislativa y la propiamente chilena (cfr. Elementos dicado al Derecho Pblico (tiene sendos manua-
de jurisdiccin constitucional, Universidad Cen- les sobre Derecho Constitucional y Derecho
tral de Chile, 2 tomos, Santiago, 2002). Acepta el Administrativo) ha incursionado en el tema, pero
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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
con el ttulo de justicia constitucional que se un enfoque procesal y con referencias jurispruden-
emplea incluso en los seminarios que organiza pe- ciales, lo tenemos en Ren Baldivieso Guzmn,
ridicamente el Tribunal Constitucional, del cual Derecho Procesal Constitucional, Ind. Grficas
Dermizaky fue presidente (1999-2001). Sirena, Santa Cruz de la Sierra, 2006, sumamente
til, pues su autor fue magistrado del Tribunal
As, en su importante libro Justicia Constitucional Constitucional.
y Estado de Derecho, Editorial Alexander, 2 edi-
cin, Cochabamba, 2005, seala en el prlogo que *******
justicia constitucional es un sistema elaborado En Uruguay existe una larga tradicin manualsti-
por la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia ca en materia constitucional, que incluye dentro de
aplicables al control, defensa e interpretacin de la su mbito el problema del control de constitucio-
Constitucin () agregando que la justicia consti- nalidad, al cual generalmente no se califica en for-
tucional se materializa a travs de la jurisdiccin ma independiente (algunos le llaman justicia cons-
constitucional, que es el conjunto de rganos y titucional) ni tampoco se enfoca como algo que
normas diseados para administrar aqulla () de merezca ese tratamiento (as en los textos de Jim-
esta manera, la jurisdiccin constitucional es el nez de Archaga, Jos Korseniak, Rubn Correa
medio y la justicia constitucional es el fin (concep- Freitas, Martn Risso Ferrand, etc.), Pero el prime-
to que repite en la pg. 177 ss.). Este libro de Der- ro que usa el concepto en ese pas es el eminente
mizaky debe ser completado, en cuanto a procesos procesalista Eduardo J. Couture en su obra Estu-
se refiere, con el siguiente: Derechos y garantas dios de derecho procesal civil, 3 tomos, Ediar, Bue-
fundamentales, Editorial Alexander, 1 edicin, Co- nos Aires, 1948-1950 (con reimpresiones) que pro-
chabamba, 2006. bablemente tom de los trabajos de Alcal-Zamo-
ra y Castillo, a quien conoca y trataba por frecuen-
Un primer sntoma de nuevas inquietudes es el li- tar la comunidad jurdica argentina, en donde Al-
bro colectivo Derecho Procesal Constitucional bo- cal-Zamora viva en aquella poca. Sin embargo,
liviano, con colaboraciones de Francisco Fernn- Couture no hace ningn anlisis conceptual, sino
dez Segado, Jorge Asbn, Pablo Dermizaky, Will- que se limita (en el tomo I) a dar el ttulo de Casos
man Durn Rivera, William Herrera, Jos Anto- de Derecho Procesal Constitucional a una seccin
nio Rivera y Vctor Bazn (editado por la Acade- que agrupa diversos ensayos alusivos y sobre el cual
mia Boliviana de Estudios Constitucionales, Santa no se arroja luz alguna.
Cruz, 2002), en donde el tema es asumido pero no
desarrollado. Aos ms tarde se encuentra un desarrollo ms ela-
borado que debemos a Eduardo G. Esteva Gallic-
Desde una ptica procesal se encuentra el libro de chio, que lo pone en discusin en 1984 y en donde
Jos Decker Morales, Derecho Procesal Constitu- hace un distingo entre el Derecho Procesal Cons-
cional, s/e, Cochabamba, 2002, en donde conden- titucional por un lado, y el derecho constitucio-
sa inquietudes formuladas desde 1998, cuando por nal procesal por otro (cf. Lecciones de introduc-
primera vez us el concepto en el pas. cin al Derecho Constitucional. Derecho Consti-
tucional, I, tomo I, Montevideo, 1984, pgs. 9-10).
El ms completo estudio sobre el tema se debe a
Jos Antonio Rivera Santibez, quin fuera ma- De parte de los procesalistas merece un tratamien-
gistrado constitucional, y que ha publicado un en- to especial la obra, no muy extensa pero bien ela-
jundioso volumen sobre la Jurisdiccin constitu- borada, de Enrique Vscovi, quien le da un trata-
cional (Grupo Editorial Kipus, 2 edicin, Cocha- miento netamente procesal, si bien no arriesga un
bamba, 2004; la primera edicin es de 2000) en planteo doctrinario ni tampoco un nombre moder-
donde dedica una primera parte, muy amplia, a la no (cf. El proceso de inconstitucionalidad de la
discusin acadmica sobre el concepto, y se afilia ley, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Mon-
a una tendencia procesal. Rivera adems es un cons- tevideo 1967; Principios estructurales del proce-
tante animador de estos temas, con gran capacidad so constitucional en Universidad, Universidad
de convocatoria, como lo demuestran los eventos Nacional del Litoral, Santa Fe, set-dic de 1969,
organizados en La Paz y Santa Cruz. nm. 79. Y Los recursos judiciales y dems medios
impugnativos en Iberoamrica, Edit. Depalma, Bue-
Un planteo doctrinario bastante ceido y con un nos Aires, 1988; a pg. 463 ss. se inclina por el uso
amplio desarrollo de la problemtica boliviana, con del trmino jurisdiccin constitucional).
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 439
D OCTRINA
En lo que se refiere al Paraguay no he encontrado cumplimiento de la ley suprema del Estado(es de-
una sola referencia sobre el tema que nos ocupa, si cir, de la Constitucin; pg. 59).Y ella incluye las
bien hay estudios en torno a l (cf. Juan Carlos garantas constitucionales jurisdiccionales, las ga-
Mendona, Inconstitucionalidad. Aspectos proce- rantas constitucionalizadas del control de legali-
sales, Editorial El Foro, Asuncin, 1982; Luis Lez- dad, as como las garantas implcitas del debido
cano Claude, El control de constitucionalidad en proceso.
el Paraguay, Edit. La Ley Paraguaya, Asuncin, La segunda publicacin que tenemos es la de Boris
2000; ib. La defensa de la Constitucin en el De- Barrios Gonzles (Derecho Procesal Constitucio-
recho Paraguayo, en AA.VV. Defensa de la Cons- nal, Edit. Portobelo, 2 edicin, Panam, 2002; la
titucin - Garantismo y controles, Libro de reco- primera edicin es de 1999). Segn su autor, cuyo
nocimiento a Germn J. Bidart Campos, Vctor manual ha tenido una amplia circulacin, el Dere-
Bazn (coordinador), Ediar, Buenos Aires, 2003. cho Procesal Constitucional tiene carcter instru-
mental de naturaleza pblica y reglamenta el ejer-
IV. CENTROAMRICA Y EL CARIBE cicio de la jurisdiccin constitucional. En tal senti-
En Centroamrica, el pas que ms produccin tie- do, su obra se dedica a desarrollar procesos tales
ne en la materia que nos ocupa es sin lugar a dudas como el Amparo, el Hbeas Corpus, la Accin de
Panam, que al igual que otros pases de su entor- Inconstitucionalidad, etc., tal como se dan en la ex-
no, ha tenido facilidades para que sus estudiosos periencia panamea.
salgan al exterior a formarse y ponerse al da en
Rigoberto Gonzlez Montenegro ha publicado un
novedades bibliogrficas. As tenemos que en Pa-
Curso de Derecho Procesal Constitucional (Litho
nam se publica el libro de Sebastin Rodrguez
Editorial Chen, 2 edicin, Panam, 2003; primera
Robles titulado Derecho Procesal Constitucional
edicin en 2002) en donde acepta que el Derecho
panameo (Universidad de Panam, Panam, 1993) Procesal Constitucional es rama especficamente
basado en la tesis de grado que presenta su autor procesal para la defensa de la Constitucin. Es por
ante el correspondiente centro universitario y que tanto una disciplina autnoma y sus contenidos son:
es la primera publicacin en forma de libro apare- a) jurisdiccin b) procesos y c) rganos.
cida en ese pas y probablemente en toda Centro-
amrica. El autor tuvo la suerte de estar cerca del Y por cierto, hay otros enfoques que utilizan un
maestro Csar Quintero (1916-2003), de recono- esquema ms convencional y que dan cuenta de la
cido prestigio internacional y que prolog el libro temtica en el respectivo pas (cf. Heriberto Araz,
haciendo un amplio como meditado estudio sobre Panorama de la justicia constitucional paname-
las variantes del proceso y sus relaciones con la a, Universal Books, 1 edicin, Panam, 2003).
Constitucin. Y adems sigui estudios de postgra- Si bien en algunos casos, se utilizan los conceptos
do en la Argentina, lo cual le permiti estar en con- en forma heterodoxa; cf. Jorge Fbrega P., Dere-
tacto con la ms calificada doctrina sobre la mate- cho Constitucional Procesal Panameo, en
ria. Y si bien la obra est centrada en el desarrollo AA.VV. Estudios de Derecho Constitucional Pa-
y anlisis de la dogmtica panamea vigente a la nameo, Editora Jurdica Panamea, Panam,
poca en que formul su trabajo, lo antecede con 1987. U otros que dentro de ttulos convenciona-
un breve pero centrado anlisis conceptual sobre les, utilizan en su interior el concepto de Dere-
la disciplina. cho Procesal Constitucional(como es el caso de
Edgardo Molino Mola, La jurisdiccin constitu-
Rodrguez Robles parte del concepto de Derecho cional en Panam, 2 edicin, Copicentro Edit.,
Procesal y sin mayores vacilaciones seala que el Panam, 2002).
Derecho Procesal Constitucional es una de sus ra-
mas o disciplinas, si bien reconoce la dificultad de *******
fijar sus contornos doctrinarios. Tampoco hace En Nicaragua se cuenta con la ingente produccin
concesiones a figuras prximas o vecinas. Y tenta- de Ivn Escobar Fornos, quien ha incursionado en
tivamente define el Derecho Procesal Constitucio- varios temas jurdicos, en especial relacionados con
nal como el conjunto de fundamentos doctrinales el Derecho Civil, pero a nuestro tema ha dedicado
y preceptos normativos de carcter instrumental, un volumen titulado Derecho Procesal Constitu-
instituidos para asegurar eficazmente el estricto cional, Hispamar, Managua, 1999. En ella acepta
440
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 441
D OCTRINA
concepto del proceso es el ncleo primario de todo unidad de la accin poltica a todos los niveles
el complejo de problemas que implica el estudio del territorio () en la esfera econmica, la di-
de un ordenamiento procesal. Cita como sus fuen- reccin, ejecucin y control estatal, una hacien-
tes a diversas autoridades del mundo procesal (Re- da centralizada () en sntesis; las hondas
denti, Alcal-Zamora, Goldschmidt, Guasp, etc.) y transformaciones socioeconmicas y polticas
hace un desarrollo de la institucin en esa lnea. impusieron una nueva legalidad, una nueva for-
lvarez Tabio con posterioridad se adhiri al rgi- ma de hacer, con la necesidad de cumplir las
men castrista y perpetr un extenso comentario a decisiones, no de discutirlas, de centralizar el
la Constitucin cubana de 1976, que no tiene la poder, no de separarlo y equilibrarlo; se apro-
altura del que gozan sus otros tex- b una Constitucin que es pun-
tos jurdicos y por cierto no vol- to esencial de partida para el de-
vi sobre los mismos temas (cf. sarrollo, reflejo de las conquis-
Comentarios a la Constitucin Con posterioridad tas alcanzadas y no un lmite del
socialista, Ediciones Jurdicas, La este enfoque se fue per- poder ().
Habana, 1981). diendo dentro del torbelli-
no poltico existente y se (...) Tal diseo provoca, en
Con posterioridad este enfoque se retom el tema aos ms materia de control constitucional,
fue perdiendo dentro del torbelli- tarde, dentro de una ideo- la existencia del modelo de con-
no poltico existente y se retom loga poltica determina- trol poltico-abstracto, concentra-
el tema aos ms tarde, dentro de da. Desapareci el control do y posterior. (cf. El sistema
una ideologa poltica determina- jurisdiccional que exista de defensa constitucional cuba-
da. Desapareci el control juris- y se introdujo el control no, en Revista Cubana de De-
diccional que exista y se introdu- poltico, que en realidad recho, N 26, julio-diciembre de
jo el control poltico, que en rea- no es control o en todo
2005).
lidad no es control o en todo caso caso no es eficiente (...)
no es eficiente. Y adems, desde El sistema adoptado en Y estos principios que hacen de-
un enfoque muy general y sin Cuba obedece a la defen- pender el control del poder de
mayores pretensiones. Y con el sa de una filosofa polti- una determinada concepcin de
uso, cada vez ms frecuente del ca determinada y no a un
la revolucin que inspira el r-
vocablo justicia constitucional control del poder gimen, que se define como de-
(cf. Julio Fernndez Bult, Los mocracia socialista es lo que se
desafos de la justicia constitucio- ensea pacficamente en los cen-
nal en Amrica Latina en los umbrales del siglo tros universitarios de ese pas (cf. Lissette Prez
XXI en Revista Cubana de Derecho, N 11, 1996). Hernndez y Martha Prieto Valds, Temas de De-
Este destacado jurista cubano nos dice en este en- recho Constitucional Cubano, Edit. Flix Varela,
sayo que no tendramos una visin medular sobre La Habana, 2000).Y en donde el concepto de De-
la justicia constitucional en nuestro subcontinente, recho Procesal Constitucional no atrae la atencin
si no entendemos y medimos en todo su calado los y generalmente se ignora, como se aprecia en di-
rumbos que emprende el capitalismo mundial en versos estudios (cf. entre otros Juan Mendoza Daz,
su actual reacomodo o reajuste. Con lo que pone Hacia una concepcin unitaria del Derecho Pro-
de relieve que el sistema adoptado en Cuba obede- cesal en Cuba en Revista Cubana de Derecho, N
ce a la defensa de una filosofa poltica determina- 26, julio-diciembre de 2005).
da y no a un control del poder.
En lo que se refiere a la Repblica Dominicana,
En forma ms clara lo expone detalladamente Mar-
hay que destacar que su peculiar historia poltica
tha Prieto Valds en un ensayo medular:
le ha impedido no solo una mayor estabilidad para
() para el anlisis de este sistema de defen- desarrollar sus instituciones, sino un mayor desa-
sa debe partirse de un grupo de caractersticas rrollo en temas culturales, pues estos vaivenes al-
bsicas de los sistemas, poltico y jurdico, como canzan hasta periodos relativamente cercanos a
son el monopartidismo, ausencia de oposicin nuestros das (como es el caso de la denominada
legalizada y la organizacin del Estado so- era de Trujillo que va desde 1930 a 1961).Y
bre determinados principios que aseguran la que se prolonga algunos aos ms como sucede
442
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
siempre cuando cae una dictadura y no existe nada edicin, Ed. Gaceta Judicial, 2 tomos, Santo Do-
que lo remplace o fuerzas que ayuden a construir mingo, 2005 y en donde se hacen diversas referen-
algo nuevo, lo que solo se ve en los ltimos tiem- cias al Derecho Procesal Constitucional y a la
pos. Y esto sin desconocer la existencia de ciertas literatura que lo desarrolla o comenta, pero sin ma-
figuras que han influenciado en el mundo cultural, yores precisiones (entre otros vid. el tomo I, pg.
como es el caso de Eugenio Mara de Hostos, cu- 339; la primera edicin de la obra es de 2003).
yas Lecciones de Derecho Constitucional se publi-
can en Santo Domingo en 1887 y luego en versin *******
definitiva y pstuma en Pars en 1908 (a partir de En el Caribe queda adems un pas importante:
la cual se han hecho varias reimpresiones, recien- Puerto Rico, actualmente como Estado Libre Aso-
temente en Lima en 2006).Y que ha tenido larga ciado de los Estados Unidos. Lo que ha hecho que
influencia en el Caribe y en nuestra Amrica. en materia de Derecho Pblico est muy influen-
En lo tocante a la jurisdiccin constitucional, se ha ciado por el llamado modelo americano que no
seguido en general la tendencia existente en Am- conoce este tipo de inquietudes y que vive al mar-
rica Latina (cf. Juan Jorge Garca, Derecho Cons- gen de ellas.
titucional Dominicano, UCMM, Santiago, Rep.
Dominicana, 1984) tratndose dentro del rea cons- V. LOS INICIOS EN LA ARGENTINA. EL
titucional y contndose tambin con algunos estu- PLANTEO DE SAGS
dios monogrficos sobre el particular (en materia No obstante el enfoque fundacional de Alcal-Za-
de control de constitucionalidad, Amparo, etc.). As, mora y Castillo al que ya me he referido, este no
Rafael Luciano Pichardo y Jos Hernndez Macha- tuvo ningn eco en la Argentina de aquel entonces,
do presentan un panorama de la sino que pas desapercibido al
situacin en una reunin de ma- igual que en Mxico durante los
gistrados en el Brasil en una po- primeros aos de su forzado exi-
nencia que tiene el significativo En efecto, en 1979 lio. El tema vuelve a plantearse
Sags publica su libro en la Argentina y por obra de un
ttulo siguiente: La evolucin del
Ley de Amparo (Edit. As- jurista argentino, tan solo en 1979
Derecho Procesal Constitucional trea, Buenos Aires), que
a travs de los rganos judiciales y en la obra monumental de Ns-
en realidad encierra un tor P. Sags.
de la Repblica Dominicana y amplio como profundo
que se ha publicado posteriormen- anlisis de la institucin En efecto, en 1979, Sags pu-
te en diversas revistas (aqu lo to- desde el punto de vista blica su libro Ley de Amparo
mamos del Anuario de Derecho doctrinario, histrico, le- (Edit. Astrea, Buenos Aires), que
Constitucional Latinoamericano, gislativo a nivel nacio- en realidad encierra un amplio
Montevideo, 2002) si bien no hay nal y provincial y juris- como profundo anlisis de la ins-
ninguna definicin ni explicacin prudencial. Es en ese titucin desde el punto de vista
sobre el empleo de tal nombre, que momento que con clari- doctrinario, histrico, legislativo
al parecer es la primera vez que se dad, pero sin mayor de- a nivel nacional y provincial y
usa en la doctrina jurdica domi- tenimiento, hace referen- jurisprudencial. Es en ese mo-
nicana. No obstante esto, el prime- cia al amparo como ins- mento que con claridad, pero sin
titucin del Derecho Pro-
ro de los nombrados publicara mayor detenimiento, hace refe-
tiempo despus el importante fo- cesal Constitucional rencia al Amparo como institu-
lleto la justicia constitucional, cin del Derecho Procesal Cons-
Santo Domingo, 2006, en donde titucional (pg. 64), apoyndose
desarrolla el control de la constitucionalidad y el para ello en la resea bibliogrfica de Alcal-Za-
Amparo, pero sin entrar al tema doctrinario o de mora de 1945, ya referida.
fundamentos.
Posteriormente, Sags publica un ensayo maduro
Al margen de esto, tenemos algunos textos de ca- y slido, al cual se ha mantenido fiel a travs de los
rcter general sobre Derecho Constitucional, entre aos, titulado Derecho Procesal Constitucional y
los que destaca el denso y bien documentado de jurisdiccin constitucional (La Ley, 1981, C, pgs.
Eduardo Jorge Prats, Derecho Constitucional, 2 865-871). Ah sostiene bsicamente lo siguiente:
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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
motivo del I Encuentro Iberoamericano de Dere- Esta labor de por s impresionante ha tenido el
cho Procesal Constitucional realizado en Rosario mrito de pasar las fronteras de su patria, convir-
(21-22 de agosto de 2003). Posteriormente se han tiendo a su autor en un embajador de la disciplina
realizado el II Encuentro (San Jos, julio de 2004), en el resto de nuestros pases y en uno de sus ms
III Encuentro (Antigua, diciembre de 2005) y IV destacados interlocutores.
Encuentro (Santiago de Chile, noviembre de 2006).
VI. OTRAS CONTRIBUCIONES ARGENTINAS
La obra posterior de Sags es amplia y ha tocado
diversos tpicos. No solo se ha dedicado a corregir Dentro de la comunidad constitucional argentina
y actualizar su obra en cuatro tomos que ha gozado la figura de Germn J. Bidart Campos (1927-2004)
de vasta difusin, sino a publicar otros libros de es seera, por la originalidad de sus contribucio-
diverso signo, y en especial uno sobre elementos nes y por la vastedad de los temas que investig y
de derecho constitucional y otro sobre teora de que dieron materia para sus numerosas publicacio-
la Constitucin que han tenido gran aceptacin y nes. Entre ellas cabe sealar su libro pionero Dere-
que reflejan sus reflexiones y aportaciones a tales cho de Amparo (Ediar, Buenos Aires, 1961) publi-
temas. A lo que hay agregar cantidad de ensayos de cado cuando todava no se haba dado la ley de la
diverso calibre publicados en revistas jurdicas es- materia y solo exista la creacin pretoriana de la
pecializadas de la Argentina y de otros pases (los Corte Suprema, y que despus ampli y actualiz
ms importantes reunidos en El sistema de dere- en su Rgimen legal y jurisprudencial del Amparo
chos, magistratura y procesos constitucionales en (Ediar, Buenos Aires, 1968). A lo que hay que agre-
Amrica Latina, Biblioteca Porra de Derecho Pro- gar su libro La Corte Suprema. El Tribunal de las
cesal Constitucional, Mxico, 2004 y Derecho Pro- Garantas Constitucionales (Ediar, Buenos Aires,
cesal Constitucional. Logros y 1984) y muy especialmente La
obstculos, Ed. Ad hoc, Buenos interpretacin y el control cons-
titucionales en la jurisdiccin
Aires, 2006). Y sin descontar el im-
portante abordaje a los ordena- Dentro de la comuni- constitucional (Ediar, Buenos
mientos procesales provinciales dad constitucional argen- Aires, 1987). Bidart Campos es-
argentinos, como se aprecia en el tina la figura de Germn tudi agudamente, como es de
libro Derecho Procesal Constitu- J. Bidart Campos (1927- verse, los procesos constitucio-
cional de la Provincia de Santa Fe, 2004) es seera, por la nales en la Argentina y los as-
Rubinzal - Culzoni Edit., Buenos originalidad de sus con- pectos tericos de la jurisdiccin
Aires, 1999, escrito en colabora- tribuciones y por la vas- constitucional, pero con ciertas
cin con Mara Mercedes Serra. tedad de los temas que vacilaciones y sin una aproxima-
investig y que dieron cin clara a los temas del Dere-
Lo importante en la obra de Sa- materia para sus nume- cho Procesal Constitucional, que
gs es que por el carcter tem- rosas publicaciones vea como una asignatura al lado
prano de sus escritos, la perseve- del derecho constitucional pro-
rancia que ha puesto en ellos y la cesal, pero sin adentrarse en ella
solidez de sus afirmaciones, hechas con sindresis y sin darle mayor importancia (cf. Tratado Elemen-
y avalados por una bibliografa de primera mano, tal de Derecho Constitucional Argentino, 1 edi-
lo han colocado en un puesto de avanzada en la cin, Ediar, Buenos Aires, 2005, tomo II-B, pgs.
comunidad jurdica argentina, en donde ha contri- 575-576). En realidad, el talento de Bidart estuvo
buido en forma decisiva no solo a que se ahonden ms atento a otras cosas y casi no dio importancia
y cultiven los temas del Derecho Procesal Consti- al aspecto de los fundamentos de esta nueva disci-
tucional, sino que se realicen eventos acadmicos, plina, si bien no hay que olvidar sus originales con-
se funden asociaciones que juntan a sus cultores, tribuciones al estudio y desarrollo de algunas figu-
se instalen ctedras y se multipliquen los encuen- ras procesales constitucionales.
tros sobre sus diversos tpicos. Lo cual ha hecho Y en el campo procesal destaca ntidamente la fi-
posible que exista una lnea de continuidad entre gura de Augusto M. Morello, de vasta como influ-
sus aportaciones y lo que ha venido despus en yente obra y que se ha acercado a los temas del
generaciones sucesivas. Y sobre todo, que sus plan- Derecho Procesal Constitucional, empleando el
teos hayan pasado a ser un patrimonio comn sobre nombre, pero sin entrar en mayores elaboracio-
el cual trabaja la nueva generacin de estudiosos. nes doctrinarias (entre otras, vid. Constitucin y
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proceso, Librera Editora Platense, Buenos Aires Procesal Constitucional, no obstante que el nom-
- La Plata, 1998).Veamos ahora otras aportacio- bre figuraba con anterioridad en artculos y ensa-
nes especficas. yos publicados en revistas especializadas de ese
pas.
i) Juan Carlos Hitters: publica un importante en-
sayo en 1987: El Derecho Procesal Constitucional Replanteando lo anterior, pero a su vez como suma
(en El Derecho, tomo 121,1987) que es realmente de todo ello, inicia la publicacin de su Derecho
singular por la fecha y por los conceptos que expo- Procesal Constitucional, siguiendo la huella de
ne, si bien despus se ha dedicado a otros aspectos Sags, y destinado a ser publicado en cinco to-
del Derecho Procesal y no ha vuelto a tocar el tema mos, desarrollando la dogmtica argentina desde
(no obstante, su ensayo ha sido reproducido profu- perspectivas doctrinarias.
samente en diversos pases latinoamericanos des-
El tomo I (Editorial de Belgrano, Buenos Aires,
de la dcada de los aos noventa). En este ensayo,
1999) confirma y afina lo antes expuesto, de lo que
Hitters hace una breve historia de los orgenes del
debemos destacar algunas notas:
Derecho Procesal Constitucional, sealando que su
caracterstica es estar imbricado dentro del Dere- a) Seala que el Derecho Procesal Constitucional
cho Procesal. No obstante esto, subraya las rela- es una disciplina autnoma.
ciones entre el Derecho Constitucional y el Dere-
cho Procesal. Y en cuanto a su contenido bsico b) Sin llegar bien a ubicarla, se inclina a conside-
indica que es el proceso constitucional que abarca rarla como disciplina mixta, o sea, emparenta-
cuatro vertientes: i) el debido proceso legal, ii) las da pero no identificada con el Derecho Proce-
garantas de las partes, iii) las categoras de la ju- sal y el Derecho Constitucional.
risdiccin, y iv) las garantas judiciales. Y dentro
c) Tiene por objeto las garantas, los procesos y la
de este mbito, la proteccin de los derechos hu-
magistratura.
manos ocupa un lugar importante.
La obra posterior de Hitters, de gran envergadura, d) Existe una suerte de escalonamiento de distintas
se ha enrolado en aspectos netamente procesales, disciplinas que interactan entre s y que son:
as como sobre la proteccin internacional de los i) Derecho Procesal Constitucional,
derechos humanos.
ii) Derecho Constitucional Procesal, y,
ii) Osvaldo A. Gozani tiene una amplia produc-
cin dedicada al tema. Salido de las canteras pro- iii) Derecho Procesal Transnacional.
cesales argentinas en donde tiene abundante y s- Con posterioridad al tomo I (en donde hace una
lida obra, percibi muy pronto la existencia o por breve referencia a los procesos constitucionales)
lo menos la necesidad de un Derecho Procesal publica el tomo II (Habeas Data, 2001), el tomo III
Constitucional (as en su libro Introduccin al nue- (Amparo, 2002), el tomo IV (El debido proceso,
vo Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1988) 2004) y el tomo V (Proteccin procesal del usuario
en donde una de sus partes est dedicada a un tra- y del consumidor, en 2005). Este ltimo, por su
zado somero de la disciplina. contenido, no parece encajar en la coleccin.
Pero es en su libro La justicia constitucional (Edic. Finalmente, como remate de todo lo anterior, ofre-
Depalma, Buenos Aires, 1994) donde hace un plan- ce una Introduccin al Derecho Procesal Consti-
teo ms amplio, seala su trayectoria, contenidos y tucional (Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Ai-
las acciones o procesos constitucionales involucra- res, 2006) en donde reordena, reitera y precisa lo
dos. Aun ms, afirma su raz procesal, si bien el ttu- anterior.
lo de la obra es otro, al parecer tomado como sinni-
mo. Fruto de la misma investigacin, aparece en En sntesis, en esta reciente publicacin defiende
Mxico en 1995 y bajo el sello de la Universidad las siguientes tesis:
Nacional Autnoma de Mxico (UNAM) el libro a) El Derecho Procesal Constitucional es una dis-
El Derecho Procesal Constitucional y los dere- ciplina autnoma, de carcter procesal.
chos humanos en donde reitera conceptos anterio-
res. Vale la pena sealar que este libro es el prime- b) Su contenido est determinado por la magistra-
ro que en Mxico usa en su ttulo el de Derecho tura constitucional y por los sistemas procesales
446
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
especficos; esto ltimo conlleva la interpreta- Manili antecede el libro con un extenso como me-
cin constitucional y los procesos, incluyendo ditado estudio preliminar, en donde siguiendo las
el transnacional (y en trminos generales, el huellas de Nstor P. Sags seala el nombre, los
debido proceso). contenidos y la ubicacin mixta del Derecho Pro-
cesal Constitucional. La obra, por lo dems, es un
E incluye adems otras reflexiones sobre el juez excelente esfuerzo colectivo que presenta una
constitucional, el proceso constitucional y sus va- ajustada panormica del actual ordenamiento ju-
riantes. rdico argentino y del alto nivel demostrado por
Entiendo que esta ltima obra representa en cierto sus autores.
sentido una ruptura con algunas de las tesis ante-
riormente sostenidas por su autor, efectuando avan- v) De Eduardo P. Jimnez hay que sealar la im-
ces importantes que seguramente ampliar en el portante ponencia que present al VIII Congreso
futuro. La obra se cierra con dos apndices impor- Nacional de Derecho Constitucional celebrado en
tantes: el Cdigo Procesal Constitucional del Per Arequipa (Per) los das 22-24 de setiembre de
(2004) y el anterior aprobado en la Provincia de 2005, titulada Acerca de los orgenes fundacio-
Tucumn (1999). nales del Derecho Procesal Constitucional (publi-
cado en Ponencias al VIII Congreso, Colegio de
iii) Adolfo A. Rivas: se trata de un destacado pro- Abogados de Arequipa, 2005 y reproducida en El
cesalista, que sin embargo ha dado apoyo y cabida Derecho de 17 de noviembre de 2005). Y en donde
a los estudios de Derecho Procesal Constitucional, retoma, replantendolos, aspectos que haba trata-
como lo demuestra el colectivo publicado por l en do en un pionero ensayo publicado en 1987. Debe
colaboracin con F. M. Machado Pelloni (2003), destacarse tambin la intensa actividad acadmica
el cual recoge importantes aportaciones, as como que Jimnez realiza con un grupo de discpulos, en
su reciente Teora general del Derecho Procesal, la Universidad de Mar del Plata.
Lexis-Nexis, Buenos Aires 2005, en donde incor-
pora al Derecho Procesal Constitucional dentro del vi) Aportes en Crdoba: en un pas como la Ar-
mbito procesal y como una de sus ramas ms j- gentina, los avances y las novedades suelen venir
venes, dando cuenta de sus cultores, con una am- del centro y luego repercuten en la periferia. Sin
plia como generosa referencia a los juristas que en embargo, hay excepciones y en la materia que nos
la Argentina y en general en la Amrica Latina han ocupa es importante la situacin de Crdoba, cu-
dedicado estudios a la disciplina. Es autor, adems, yas contribuciones de distinto orden no son muy
de un libro medular: El Amparo, Ediciones La Ro- conocidas y que se han desarrollado con cierta in-
cca, Buenos Aires 2003 y ha impulsado diversos dependencia. En lo que nos ocupa, cabe sealar
encuentros dedicados a la disciplina. que en esta capital de provincia existe ctedra de-
dicada al curso de Derecho Procesal Constitucio-
iv) Pablo Luis Manili: anoto su nombre para ha- nal con carcter permanente en la Universidad
cer referencia al reciente y valioso colectivo que Nacional de Crdoba, y gracias a su influjo han
ha organizado y publicado (cf. Derecho Procesal salido hasta ahora dos manuales que han contri-
Constitucional, Editorial Universidad, Buenos Ai- buido a afirmarla. El primero se debe al esfuerzo
res, 2005) que rene colaboraciones de diecisis de Alfredo E. Mooney quien publica un Tratado
juristas argentinos de las nuevas generaciones, para de Derecho Constitucional en cuatro tomos, dedi-
tratar los instrumentos procesales de defensa de la cando el tomo cuarto en su totalidad al Derecho
Constitucin y de los derechos humanos, tal como Procesal Constitucional (Ferreira Editores, Crdo-
han quedado configurados en la reforma constitu- ba, 1999). Ms tarde, con algunos afinamientos se
cional de 1994. En su lista de colaboradores en- publica como volumen independiente: Derecho
contramos a Marcela I. Basterra, Mara Sofa Sa- Procesal Constitucional, Ediciones de la Docta,
gs, Andrs Gil Domnguez, Jorge A. Amaya, Crdoba, 2002 (la obra tiene un propsito descrip-
Eduardo P. Jimnez, Adelina Loianno, Marcelo A. tivo, acercndose a la posicin de Sags y desa-
Lpez Alfonsn, Calogero Pzzolo, Alberto A. Spota rrollando la dogmtica argentina).
(h), Maximiliano Torricelli, Patricio Marcelo E.
Sanmartino, Jos Miguel Onaindia, Alfredo M. De mayor envergadura es el esfuerzo realizado en
Vtolo, Andrea Gualde, Mara Ximena Fernndez un libro de ctedra con el ttulo Elementos de De-
Barone y Carla Vanina Iorio. recho Procesal Constitucional, Ed. Advocatus,
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Crdoba, tomo I (2004) y tomo II (2005). En l mayormente fuera de sus fronteras, no obstante su
escriben Carlos Hugo Valdez, Lorenzo Barone, gran calidad, por lo que tratar de presentarla de la
Juan Fernando Brgge, Jos Daniel Godoy, Fer- mejor manera y en forma concisa.
nando Machado, Mara Elena Vidal, Javier Ama-
La primera vez que el trmino Derecho Procesal
ya, Julieta Chalub Frau, Claudio Fernndez, Nata-
Constitucional aparece en este pas, es en la obra
lia Gonzlez, Sandra E. Lalliya, Flix Lpez Ama-
del eminente procesalista Jos Frederico Marques,
ya, Martn Lucas, Vctor C. Rostagno y Ricardo
Instituioes de Direito Processual Civil, 1 edicin,
Videla.
Editora Forense, Ro de Janeiro, 1958. En ella se-
La parte doctrinaria est a cargo de Jos Daniel ala este jurista la importancia que tiene la Consti-
Godoy que se extiende en un interesante desarro- tucin para el resto del ordenamiento, al cual sirve
llo en el cual ubica al Derecho Procesal Constitu- de soporte y fundamento, agregando que siempre
cional como parte del Derecho Constitucional que un litigante se apoye en un precepto constitu-
(Temas de Derecho Procesal Constitucional, cional, existe un ejercicio por parte del Estado de
tomo I, 9-138), tesis que no necesariamente com- una jurisdiccin constitucional. Agrega que el con-
parten los dems coautores. En lo que se refiere a trol judicial de la constitucionalidad motiva que
los procesos a cargo de esta disciplina, el libro in- aparezca un proceso constitucional, y de ah que
corpora los ms conocidos y aceptados, pero in- sea legtimo hablar de un Derecho Procesal Cons-
cluye otros cuya ubicacin no parece clara y en todo titucional para designar al conjunto de reglas des-
caso es discutible, como son el procedimiento para tinadas a regular el proceso constitucional. As, en
registrar la personera jurdica de un partido polti- el derecho brasileo acota es objeto de un pro-
co y el que se utiliza para obtener la naturalizacin ceso constitucional toda pretensin que descansa
y la carta de ciudadana. en una regla emanada de la Constitucin y no solo
cuando se utilizan los expresos
****** remedios constitucionales,
Lo anterior no agota la lista de lo como es el hbeas corpus. Es por
La gran produccin eso que nuestro autor considera
existente, pero da una muestra bas- jurdica del Brasil no ha
tante significativa de la importan- que aislar todas esas normas de
estado ajena a la proble-
cia que tiene la disciplina en la Derecho Procesal Constitucio-
mtica que nos ocupa,
Argentina, si bien, como es natu- nal para construir una catego-
pero por motivos algo lar-
ral, al interior de ella no existe uni- gos de explicar, no ha ra cientfica, esto es, propia y
dad en los planteamientos, sino trascendido mayormente diferenciada, le parece poco
ms bien diversidad y contraposi- fuera de sus fronteras, no aconsejable y nada acertado. Por
cin entre ellos. Tampoco anota- obstante su gran calidad, tanto, en la introduccin del De-
mos los numerosos libros dedica- por lo que tratar de pre- recho Procesal Civil y en la del
dos al estudio de los instrumentos sentarla de la mejor ma- Derecho Procesal Penal es en
procesales como el Amparo, H- nera y en forma concisa donde deben incluirse todas las
beas Data, Recurso Extraordinario, reglas respecto a los fundamen-
etc., cuyo anlisis escapa al pro- tos jurdico-constitucionales de
psito de estas lneas o algunos autores que en los las normas del Derecho Procesal, y as el Derecho
ltimos aos han realizado diversos abordajes so- Procesal Constitucional pasa a ser un captulo pro-
bre problemas tanto tericos como prcticos (vid. pedutico, si bien importante, dentro de cada una
Mara Mercedes Serra, Procesos y recursos cons- de dichas ramas procesales (cit. tomo I, pgs. 85-
titucionales. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992; 93; en la tercera edicin de 1966 a cargo de la mis-
Mario Masciotra y Enrique A. Carelli, director y ma editorial en el tomo I, 84-85).
coordinador, Derecho Procesal Constitucional. Ed.
Por la misma poca repite similares conceptos en
Ad hoc, Buenos Aires, 2006).
su obra Ensaio sobre a jurisdico voluntaria (Ed.
Saraiva, 2 edicin, So Paulo, 1959, pg. 25 ss.)
VII. EL CASO DEL BRASIL en donde seala que el Derecho Procesal Consti-
La gran produccin jurdica del Brasil no ha esta- tucional debe ser una condensacin metodolgi-
do ajena a la problemtica que nos ocupa, pero por ca y sistemtica de los principios introductorios del
motivos algo largos de explicar, no ha trascendido proceso en general.
448
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
Posteriormente, nuestro autor cambia su punto de civil), Edit. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1983,
vista y as lo vemos expuesto en una obra destina- con reediciones, que es el primer libro que con ese
da a ser un condensado de sus aportaciones a la ttulo se publica en el Brasil. El autor seala que en
disciplina y que empieza a publicar desde 1974. las constituciones hay muchas normas procesales
Ella lleva como ttulo, Manual de Direito Proces- y estas son la matriz que debe orientar todo proce-
sual Civil, y que tras su muerte ser actualizada so, para continuar con un desarrollo aplicable b-
por Ovidio Rocha Barros Sandoval (manejo de la sicamente al proceso civil. Esto es, se aplica a los
novena edicin a cargo de Millenium Editora, Cam- principios procesales que estn en la Constitucin
pinas, 2003). En esta oportunidad apunta una cier- y que deben orientar el proceso civil, y que es lo
ta desconfianza hacia lo que es el Derecho Proce- que denomina Derecho Procesal Constitucional.
sal Constitucional al que califica como conjunto Por el contrario, el Derecho Constitucional Pro-
de preceptos destinados a regular el ejercicio de la cesal trata del proceso constitucional, o sea, de la
jurisdiccin constitucional, o sea, la aplicacin ju- legitimacin procesal (pgs. 1-2), que, por lo de-
risdiccional de las normas de la Constitucin en ms, lo comenta en forma tangencial.
aras de su salvaguarda, pero a la que con todo cali-
Al ao siguiente, se publica el importante libro de
fica como una rama del Derecho Procesal. Pero
Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo cons-
agrega que esto no debe confundirse con el dere-
titucional (Edit. Forense, Ro de Janeiro, 1984), el
cho constitucional procesal que trata de las nor-
cual es un interesante aporte centrado en el proce-
mas procesales incorporadas a la Constitucin (vol.
so, si bien es un estudio global con un amplio so-
I, pg. 4).
porte comparado en la legislacin y doctrina ex-
Es curioso advertir cmo el nombre y la inquietud tranjeras, que demuestra estar muy bien informa-
de la disciplina ingresa al Brasil de manos de un do. Acepta la tesis de Fix-Zamudio sobre la dife-
procesalista que no solo se ocup del proceso ci- rencia existente entre el Derecho Procesal Cons-
vil, sino tambin, y muy extensamente y con soltu- titucional y el derecho constitucional procesal
ra, del proceso penal, pero sin llegar a comprender (pgs. 122-127) que muchos despus seguirn en
del todo lo que exista como proceso constitucio- el Brasil. Segn Baracho la condensacin metodo-
nal y de una eventual disciplina que lo compren- lgica y sistemtica de los principios constitucio-
diese. Y que aqu como en otros lugares, nos expli- nales del proceso toma el nombre de Derecho Pro-
ca en algo los vaivenes que ella tuvo y tiene hasta cesal Constitucional. No es rama autnoma, sino
ahora. un enfoque metdico. El Derecho Procesal Cons-
titucional analiza la tutela constitucional de los prin-
Luego, la conocida procesalista italiana, pero na- cipios de la organizacin judicial, as como la ju-
cionalizada brasilea, Ada Pellegrini Grinover, pu- risdiccin constitucional, mientras que el Derecho
blica una importante obras Os princpios constitu- Constitucional Procesal estudia los aspectos cons-
cionais e o Cdigo de Proceso Civil (Edit. J. Bus- titucionales del proceso. En todo caso, las lneas
hatsky, So Paulo, 1975) en donde vuelve a tocar de diferencia que traza no son muy claras y tampo-
el tema y lo considera como una condensacin me- co se preocupa por buscar mayores sustentos teri-
todolgica y sistemtica de los principios constitu- cos, sino ms bien expone lo existente premunido
cionales del proceso y que: (...) abarca, por un lado, de un amplio respaldo doctrinario. Pero sin lugar a
la tutela jurisdiccional de los principios constitu- dudas, este texto debe considerarse como el punto
cionales de la organizacin judicial y del proceso, de partida para los posteriores estudios de carcter
y por otro, la jurisdiccin constitucional (pg. 8). moderno que se harn en el Brasil, constituyendo
Se ve claramente que adopta un criterio que en el desde entonces un hito importante de la disciplina.
fondo no permite centrar el problema y tampoco lo
concibe como disciplina autnoma. Este criterio No empece este inicio auspicioso, Oliveira Bara-
ser mantenido por la autora a travs de su obra y cho cambi luego de opinin como parece despren-
tendr gran influencia, como lo podremos apreciar derse de un reciente ensayo al que titula como Teo-
ms adelante. ra geral da justia constitucional (en Fdo. Luiz
Ximenes Rocha y Filomeno Moraes, coordinado-
Poco despus y en lnea similar, aparece la publi- res, Direito Constitucional Contemporneo, Ho-
cacin de Roberto Rosas, Direito Processual Cons- menagem ao prof. Paulo Bonavides, Del Rey Edit.,
titucional (principios constitucionais do proceso Belo Horizonte, 2005). Aqu hace suya la vieja
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 449
D OCTRINA
distincin elaborada en 1928 por Charles Eisen- una descripcin somera de los procesos constitu-
mann que dice que la Justicia Constitucional es la cionales contemplados por la Constitucin brasile-
especie a travs de la cual se examinan las leyes a de 1988, tal como lo hizo en la primera edicin.
inconstitucionales, mientras que la jurisdiccin
Interesante es la posicin de Andr Ramos Tavares
constitucional es el rgano a travs del cual se ejer-
(cf. Tribunal e jurisdiao constitucional, Celso
ce ese tipo de justicia.
Bastos editor, So Paulo, 1998). Su apartado 4.2 lo
Poco tiempo despus y antes de su fallecimiento, titula: Jurisdiccin constitucional: un problema
Oliveira Baracho publica su obra, Direito Processual terminolgico. Y dice que las definiciones que se
Constitucional (Edit. Forum, Belo Horizonte, 2006) han dado sobre ella no gozan de general acepta-
que constituye una importante y voluminosa com- cin. Agrega luego que el Derecho Procesal Cons-
pilacin de ensayos publicados anteriormente, so- titucional y el Derecho Constitucional Procesal son
bre el tema que anuncia el ttulo as como aspectos parcelas de la jurisdiccin constitucional: esto es,
afines. Se trata de un libro muy til y documentado ambos derechos no son ms que expresiones o de-
para compulsar trabajos escritos en diversas po- sarrollos distintos de un solo punto de vista o enfo-
cas reunidos por vez primera, pero que no repre- que, que sera la jurisdiccin constitucional en sen-
senta ningn avance sobre lo ya hecho. A lo que se tido amplio (acepta pues la existencia tanto del
agrega que ninguno consigna la fecha en la cual Derecho Procesal Constitucional como del Dere-
fue publicado originalmente, dificultando as de- cho Constitucional Procesal).
tectar la lnea evolutiva de su pensamiento y sus Ms adelante, replantea y matiza su tesis inicial,
variantes. como lo expresa en un libro formidable: Teora da
Marcus Orione Gonalvez Correia (cf. Direito Pro- justia constitucional, Edit. Saraiva, So Paulo,
cessual Constitucional, Edit. Saravia, So Paulo, 2005. La obra trata exhaustivamente los siguien-
1998, 1 edicin) parte del hecho de que el Dere- tes temas: Estado de Derecho y Justicia Constitu-
cho Procesal Civil se asienta sobre las nociones de cional, categoras fundamentales, morfologa del
accin, proceso y jurisdiccin. Y que lo anterior es Tribunal Constitucional y proceso decisorio, legi-
bsico para analizar las normas procesales que se timidad del Tribunal Constitucional y sus diversas
encuentran en la Constitucin, las cuales pasan a concepciones.
ser una especie de subrama del Derecho que es el La justicia constitucional, tal como ahora lo en-
Derecho Procesal Constitucional, formado por tiende Tavares, se presenta como una disciplina
normas de naturaleza procesal civil que se encuen- jurdica autnoma, que tiene dos maneras de mani-
tran en la Constitucin. O sea, el objeto del Dere- festarse: el Derecho Procesal Constitucional (estu-
cho Procesal Constitucional lo constituyen los prin- dia y analiza el proceso objetivo) y el Derecho
cipios de naturaleza procesal civil que estn en la Constitucional Procesal (analiza los aspectos cons-
Constitucin, que le permiten analizar de esta ma- titucionales que tratan sobre el proceso). La obra
nera algunos institutos que estn en la Constitu- por lo dems, ms que desarrollar estos conceptos,
cin brasilea (mandato de seguridad, hbeas cor- est destinada al anlisis de sus fundamentos doc-
pus, etc.). trinarios, que lleva a cabo con gran agudeza.
Pero en la segunda edicin de la misma obra (Edit. Distinta es la posicin de Willis Santiago Guerra
Saraiva, So Paulo, 2002) considera otros enfoques Filho (cf. Processo Constitucional e Direitos Fun-
y manteniendo su posicin inicial, agrega que no damentais, Celso Bastos editor, So Paulo, 1999 e
puede desconocer un concepto restringido o es- Introduo ao Direito Processual Constitucional,
trecho sobre el Derecho Procesal Constitucional Sintese editora, Porto Alegre, 1999). El autor se-
que lo considera tan solo como un condensado ala que su objetivo es abordar la dimensin cons-
metodolgico, y reconoce la existencia de un De- titucional en donde se sitan los institutos jurdi-
recho Procesal Constitucional al lado de un de- cos protectores (mandato de seguridad, mandato
recho constitucional procesal (pg. 2), pero por de injuncin, etc.) en la medida que defienden de-
razones didcticas y de mejor uso expresa su pre- rechos fundamentales, etc. Esta disciplina denomi-
ferencia por solo una de ellas, o sea, el Derecho nada Derecho Procesal Constitucional no tiene
Procesal Constitucional, de acuerdo con la con- an afirmada su autonoma cientfica, pero es una
figuracin que le da. Sobre esa base, emprende posicin que busca extraer de la Constitucin las
450
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
normas del proceso. En tal sentido, su objetivo es Derecho Procesal Constitucional. Interesantsimo
tan amplio, que desborda a cualesquiera existente aserto que ha quedado sin desarrollar.
rama procesal y en consecuencia sus temas tpicos
Ivo Dantas ha emprendido una obra de largo alien-
son la organizacin de la estructura judicial, la com-
to sobre el tema que nos ocupa en una importante
petencia entre sus rganos, los principios genera-
obra, de la que hasta ahora solo ha publicado el
les del proceso, entre otros, algunos de los cuales
primer tomo: Constituiao e Processo, vol. I. In-
son los que estudia con detalle (sobre todo en la
troduao ao Direito Processual Constitucional,
segunda obra mencionada, parte primera). Agrega,
Juru editora, Curitiba 2003. Seala que el pio-
por otra parte, que la nueva disciplina debe estar
nero de los modernos estudios en materia de ju-
cerca de la Teora General del Proceso, la que po-
risdiccin constitucional en el Brasil es Oliveira
dra incluso absorber en gran parte a aquella, con
Baracho como ya lo he sealado y luego de un
lo cual podra perder su cercana con el Derecho
largo recorrido doctrinario que demuestra estar muy
Constitucional. En nota a pie de pgina se refiere a
bien documentado, dice que existen dos discipli-
la distincin popularizada en el Brasil, al parecer
nas: el Derecho Procesal Constitucional y el Dere-
por Roberto Rosas, entre Derecho Procesal Cons-
cho Constitucional Procesal. Su posicin (pg. 132)
titucional/ derecho constitucional procesal, que
la desarrolla al sealar que la diferencia entre am-
le parece superflua. Y esto probablemente porque
bas posturas, o sea, entre ambas disciplinas, es de
su postura es englobante y total, al extremo que no
orden epistemolgico y en consecuencia est mar-
llega a precisar el planteo que defiende, si bien hace
cada por juicios de valor. Con todo, adelanta que
un amplio desarrollo de los temas que se propone.
el Derecho Procesal Constitucional abarca nor-
Marcelo Cattoni (cf. Direito Processual Constitu- mas, en especial el proceso constitucional y sus
cional, Mandamentos Edit., Belo Horizonte, 2001) temas son los de la jurisdiccin constitucional.
presenta una obra precedida por una extensa fun- Mientras que el derecho constitucional procesal
damentacin de corte filosfico de sumo inters. estudia las normas procesales de la Constitucin.
Seala que todo proceso debe ser constitucional En otras palabras:
no solo por su adecuacin a la Constitucin, sino
porque todo rgano judicial es competente para a) Derecho Procesal Constitucional: jurisdiccin
apreciar cuestiones constitucionales. De tal mane- constitucional y control de constitucionalidad,
ra, la distincin entre Derecho Procesal Constitu- as como jurisdiccin de las libertades, o sea,
cional / Derecho Constitucional Procesal cae por defensa de la Constitucin y de las personas,
su base, deviene superflua y pierde sentido, aun b) Derecho Constitucional Procesal: estudia las
cuando tenga su historia (pgs. 206-213). Agrega, garantas referentes al proceso y al procedimien-
adems, que esta dupla es problemtica, sealando to: due process of law.
que existe evidentemente una conexin entre el pro-
ceso y la Constitucin en cuya fundamentacin se Pero a estas dos disciplinas, que las considera
extiende con detalle. Pero su preferencia apunta a vlidas, agrega una tercera:
lo que da el ttulo a la obra.
c) Derecho Constitucional Judicial: estudia el Po-
Un constitucionalista de fuste y que puede consi- der Judicial, el Ministerio Pblico y la abogaca.
derarse un clsico es Paulo Bonavides, con una
Finalmente, seala que el Derecho Procesal Cons-
amplia y slida obra, que lo colocan en un lugar
titucional y el Derecho Constitucional Procesal se
relevante dentro de la produccin jurdica brasile-
a. Sin embargo, no ha desarrollado la temtica que encuentran, ambos, ms vinculados al Derecho
nos ocupa, aun cuando al pasar ha dejado un apun- Constitucional que al Derecho Procesal.
te que lamentablemente no ha logrado desarrollar. Paulo Roberto de Gouva Medina es autor de un
As, en su magnfico Curso de Direito Constitu- valioso texto dedicado a la disciplina, Direito pro-
cional (Malheiros editores, 13 edicin, So Pau- cessual constitucional, Editora Forense, 1 edicin,
lo, 2003, pg. 46) dice que con la publicacin del Ro de Janeiro, 2003. Dice que el Derecho Proce-
proceso por obra de las doctrinas procesales, los la- sal Constitucional tiene por objeto sistematizar las
zos entre el Derecho Constitucional y el Derecho normas y principios de la Constitucin concer-
Procesal son tan ntimos, que de esa unin parece nientes al proceso, y ms que una rama del Dere-
nacer una nueva disciplina en gestacin, que es el cho Procesal es un mtodo de estudio, pero que
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 451
D OCTRINA
puede incorporarse a la Teora General del Proce- aceptacin en el Brasil, a la cual ubica como una
so. Seala que algunos separan el Derecho Pro- rama nueva del Derecho Procesal. El Derecho Pro-
cesal Constitucional en dos partes; la segunda se- cesal Constitucional tiene, segn indica, tres ca-
ra el Derecho Constitucional Procesal y que ten- ptulos: a) el control de la constitucionalidad o
dra por objeto de estudio los principios e institu- jurisdiccin constitucional, b) los writs o proce-
ciones constitucionales del proceso, correspon- sos constitucionales, esto es, la jurisdiccin cons-
diendo a la primera la jurisdiccin constitucional, titucional de la libertad, y c) la defensa de la ciu-
o sea, los procesos constitucionales. Pero esta dis- dadana o jurisdiccin constitucional poltica, que
tincin la rechaza, pues dice que no tiene bases en el Brasil son la accin civil pblica y la accin
metodolgicas seguras. Aade que el nombre no popular. Agrega luego que el Derecho Constitu-
es importante, pero que no se puede dividir el es- cional Procesal es un captulo del Derecho Cons-
tudio de un solo tema en dos par- titucional y de la Teora General
celas distintas. Adems, como del Proceso, es decir, no es aut-
todo es constitucional, podra- nomo respecto a las dems disci-
mos crear infinidad de discipli- La sucinta enumera-
plinas.
cin de las obras existen-
nas sobre la base de lo que hay
tes en el Brasil con el t- Ms adelante (pg. 37 ss.) preci-
en la Constitucin, lo que es pre- tulo de Derecho Procesal sa que para graficar la relacin
ferible evitar. No obstante, tratn- Constitucional no agota lo de reciprocidad entre el Derecho
dose de la funcin jurisdiccional existente. El tema ade- Procesal y el Derecho Constitu-
que es sumamente importante en ms es tratado por nume- cional podemos utilizar dos de-
la vida del Estado moderno, se rosos especialistas en nominaciones: derecho constitu-
justifica ampliamente la existen- ensayos dispersos (...) cional procesal y Derecho Pro-
cia de un Derecho Procesal Tanto en libros sobre te- cesal Constitucional pero la con-
Constitucional, que en rigor es mas generales como en
vivencia de las dos puede condu-
lo que hay que mantener. ensayos publicados en
cir a que tengan un solo nombre:
revistas especializadas
El libro se ocupa adems de la derecho constitucional proce-
jurisdiccin (control de la cons- sal. Sin embargo, podemos dis-
titucionalidad y defensa de los tinguir a su interior entre el de-
derechos fundamentales) y del Poder Judicial. La recho constitucional procesal (elenco de princi-
misma lnea de pensamiento se advierte en las edi- pios procesales consagrados en la Constitucin) y
ciones posteriores que se han sucedido con rapi- el Derecho Procesal Constitucional (que tiende
dez (2 edicin, 2003 y 3 edicin 2005). a regular la jurisdiccin constitucional, o sea, el
hbeas corpus, el hbeas data, etc.). Este ltimo es
Gustavo Rabay Guerra (Direito Processual Cons-
autnomo y es rama del Derecho Procesal.
titucional, Nossa Livrara, Recife 2005) parte re-
saltando la importancia del proceso y seala que *******
hay una creciente constitucionalizacin del proce-
La sucinta enumeracin de las obras existentes en
so, es decir, cada vez ms las constituciones con-
el Brasil con el ttulo de Derecho Procesal Consti-
tienen principios procesales, siendo as que el De-
tucional no agota lo existente. El tema adems es
recho Procesal Constitucional es el estudio de los
tratado por numerosos especialistas en ensayos dis-
principios procesales que se encuentran en la Cons-
persos (como es el caso notable de Jos Afonso Da
titucin, o sea, es el que analiza la dimensin cons-
Silva y posteriormente de Gilmar Ferreira Mendes
titucional del proceso, crendose as el debido pro-
y Ruy Samuel Espndola) tanto en libros sobre te-
ceso. Con este punto de partida, se dedica a anali-
mas generales como en ensayos publicados en re-
zar los principios procesales aplicables al proceso
vistas especializadas. Y por cierto, por un nmero
civil (pgs. 23-28).
apreciable de procesalistas, que dan cuenta de la
Finalmente hay que mencionar el manual de Paulo disciplina desde distintos puntos de vista y en
Hamilton Siqueira Jr., Direito processual constitu- libros dedicados a temas generales o especficos
cional, Editora Saraiva, So Paulo 2006. Intenta como el control de constitucionalidad o con
su autor ofrecer una panormica de la disciplina nuevos enfoques doctrinarios (Luiz Guilherme
que es reciente, pero que cada vez goza de mayor Marinoni). As, Antonio Carlos de Arajo Cintra,
452
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
Ada Pellegrini Grinover y Cndido Rangel Dina- Pero por otra parte, esta exuberancia creativa tiene
marco en su muy difundida Teora Geral do Pro- sus aspectos positivos, pues del dilogo y de la dis-
ceso, Malheiros editores, 22 edicin, So Paulo, cusin pueden salir nuevas ideas y muchos avan-
2006, dedican el captulo 5 de su obra al direito ces. Pero para eso es quiz necesario que sus cul-
processual constitucional (pgs. 84-93). Esta dis- tores se junten a reflexionar sobre lo que es el tema
ciplina es concebida como condensacin metodo- de estudio, a fin de encontrar puntos en comn que
lgica y sistemtica de los principios constitucio- permitan consensos y mayores avances, que vayan
nales del proceso y no constituye una rama aut- perfilando las diferentes tesis y diferencias que to-
noma del Derecho Procesal sino una colocacin dava se ven ahora.
cientfica, un punto de vista metodolgico y siste-
mtico desde el cual se puede observar el proceso VIII. EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN
y sus relaciones con la Constitucin. Comprende, FRANCIA
por un lado, a) la tutela constitucional de los prin- Los aos veinte del siglo pasado son una clara
cipios fundamentales de la organizacin judicial muestra del fermento de las ideas del control cons-
y del proceso, y por otro, b) la jurisdiccin cons- titucional en Francia, en gran parte originado por
titucional. Esta ltima es entendida como aquella la influencia constitucional norteamericana (del que
que comprende el control judicial de la constitu- se contaba con un ejemplar modelo en la clsica
cionalidad de las leyes, as como los remedios obra de Alexis de Tocqueville, La democracia en
constitucionales como el Hbeas Corpus, el Man- Amrica, 1835-1841).
dato de Seguridad, etc. Y algo similar encontra-
mos en la valiosa obra de Jos Frederico Marques, El punto de arranque probablemente lo tenemos
ya mencionada. en la obra, polmica, de Edouard Lambert, Le
gouvernement des juges que es de 1921 (y de la
******* que hay traduccin italiana). Luego siguen otros
trabajos sueltos, libros como el de Ch. Eisenmann
De lo anteriormente expuesto puede desprenderse
(que fue su tesis doctoral avalada con prlogo de
que la comunidad jurdica brasilea conoci y acep-
Kelsen) y sobre todo los nmeros que al tema de-
t desde poca muy temprana el concepto de De-
dica la Revue du Droit Public et de la Science Po-
recho Procesal Constitucional. Primero por parte
litique en 1928 (tomo 45) en aquella poca dirigi-
de los procesalistas y luego de los constitucionalis-
da por G. Jze y en la cual publican ensayos H.
tas, encontrndose ambos presentes en el debate
Kelsen, el mismo Eisenmann, Mirkine-Guetzevi-
de los ltimos aos. En efecto, el trmino asoma
ch, Marcel Waline, entre otros. As como el Mlan-
por vez primera en 1958 y ha tenido una suerte
ges dedicado a M. Hauriou (en 1929) y los textos
muy variada desde entonces, beneficindose de
de los autores clsicos de la escuela francesa, L.
gran cantidad de libros dedicados a ello, que mu-
Duguit y M.Hauriou.
chas veces se destinan a cursos especializados o
especficamente dedicados al tema, y que adems Pero es importante sealar que lo que se usa es el
gozan del favor de los lectores, como puede verse concepto de jurisdiccin constitucional con la
en algunos que han alcanzado varias ediciones. Lo excepcin de Ch. Eisenmann que se inclina por
cual demuestra el inters y el vigor que ha encon- el de justicia constitucional, ya que el texto de
trado en ese pas, que es quiz el que, desde el pun- Kelsen, publicado en francs en 1928, si bien utili-
to de vista de la cantidad, ms ha publicado sobre za el de justicia constitucional en el ttulo, en el
esta disciplina. resto del ensayo emplea ambos conceptos en for-
ma indistinta y sin diferenciarlos. Con el agravante
En contraste con esto, las opiniones o enfoques
de que esa licencia se la tom Eisenmann, traduc-
dados a conocer son de los ms variados y en tor del texto kelseniano, en cuyo original alemn
cierto sentido contradictorios, pues existe al in- se utiliza la voz jurisdiccin, como lo he seala-
terior de la doctrina varios enfoques no nece- do en otra oportunidad.
sariamente coincidentes entre s, pues en sus
extremos se niega incluso la posibilidad de que Pese a tan buenos augurios que sealaban la nece-
el Derecho Procesal Constitucional sea una disci- sidad de un control jurisdiccional y no solo un con-
plina jurdica, sino tan solo un enfoque didctico y trol poltico como exista entonces, la idea va a
metodolgico. cuajar muy lentamente y solo se concreta con la
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 453
D OCTRINA
creacin del Consejo Constitucional en 1958 y su Procesal y que lo mejor para su desarrollo es la
posterior funcionamiento y avance jurisprudencial, existencia de un tribunal especfico, como lo fue
en especial a partir de 1971. el Tribunal de Garantas Constitucionales espa-
ol de 1931.
Sin embargo, el tema sigue siendo de atencin pre-
ferente de los constitucionalistas, como se acredita Pero el que primero emplea, conscientemente, el
con una rpida revisin de los manuales en circu- trmino Derecho Procesal Constitucional es Jos
lacin (J. Cadart, M. Duverger, P. Ardant, M. Prlot, Almagro Nosete en su artculo Tres breves notas
G. Burdeau, J. Gicquel, A. Hauriou, P. Pactet, sobre Derecho Procesal Constitucional publica-
F.Hamon y M.Troper, etc.) do en la Revista de Derecho Procesal Iberoameri-
cana, N 3-4,1979. Aqu acepta la distincin entre
Y siempre con el uso de justicia constitucional Derecho Procesal Constitucional y Derecho
de modo recurrente. Es solo el Constitucional Procesal sea-
manual dirigido por Louis Favo- lando que el Derecho Procesal
reu el que intenta una fundamen- Constitucional se distingue por la
tacin de la justicia constitucio- Pese a tan buenos peculiaridad de su objeto, pues
nal y el que emplea, muy al pa- augurios que sealaban la cuando el objeto versa sobre De-
sar, el concepto Derecho Proce- necesidad de un control recho Constitucional, el objeto es
sal Constitucional (cf. L. Favo- jurisdiccional y no solo un constitucional. Admite que si bien
reu et alter, Droit Constitutionnel, control poltico como exis- Kelsen es el fundador de la disci-
8 ed., Dalloz, Pars, 2005, pg. ta entonces, la idea va a plina, es Calamandrei quien pone
238; la primera edicin es de cuajar muy lentamente y sus bases. Y luego esboza un pro-
1998). solo se concreta con la grama tentativo de su contenido
creacin del Consejo que sera as: primera parte: ju-
Sin embargo, existe la tendencia Constitucional en 1958 risdiccin constitucional, segun-
en aceptar que lo que se desarro- da parte: el derecho a la jurisdic-
lla al interior de un contencioso cin constitucional y tercera par-
que se lleva ante el Consejo Constitucional es en te: el proceso constitucional.
realidad un proceso, y as lo reconocen algunos que
incluso pretenden llegar ms all en punto a teori- Complementan este ensayo otros de temas afines
zaciones (cf. Pascal Jan, Le procs constitutionnel como son los siguientes: Un precursor en Espa-
L.G.D. J., Pars, 2001). a del moderno Derecho Procesal Constitucional.
En: Revista de Derecho Procesal Iberoamericana.
No obstante, Francia al igual que Italia prctica- N 1, 1981 (en donde rescata la obra de Jorge A.
mente ignora el trmino, con la ventaja para Italia Alvarado, titulada El recurso contra la inconstitu-
de que en este pas hubo un debate, que a veces
cionalidad de las leyes de 1920, quien habla de
renace, sobre las implicancias tericas y proce-
un derecho procesal constituyente) y El dere-
sales del control constitucional, que estn casi
ausentes en Francia. cho procesal en la nueva Constitucin. En: Revis-
ta de Derecho Procesal Iberoamericana, N 4,1978.
IX. ESPAA Y EL DERECHO PROCESAL Ambos han sido reunidos posteriormente, conjun-
CONSTITUCIONAL . NOTA SOBRE tamente con otros textos en su libro Constitucin y
PORTUGAL proceso, Lib. Bosch, Barcelona, 1984.
Como importante avance teniendo presente el mo-
mento en el cual fue elaborado, debe mencionarse Casi de inmediato, Almagro Nosete publica un
la ponencia del procesalista espaol Jaime Guasp, amplio comentario sobre el nuevo Tribunal Cons-
La justicia constitucional en Espaa, que presenta titucional y su reglamentacin con el siguiente ttu-
al Primer Congreso Mexicano de Derecho Proce- lo: Justicia Constitucional, Madrid, 1980 y ms
sal en Mxico en 1960, y que se reproduce en ese adelante desarrolla el tema en un trabajo de espec-
pas (aqu lo tomamos de la siguiente publicacin: tro ms amplio: Lecciones de Derecho Procesal
Boletn del Colegio de Abogados de Guatemala, (laboral, contencioso-administrativo, constitucio-
Ns. 5-6, 1960). Seala Guasp que estamos ante nal) con la colaboracin de Pablo Saavedra Gallo,
un proceso, que se enrola en el mbito del Derecho 2 edicin. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991.
454
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
autor tiene un enfoque netamen- En Espaa, por lo de- Segado se dedic a estos temas
te procesal; dice que el Derecho ms, existe una produc- (cf. su libro La jurisdiccin cons-
Procesal Constitucional es un cin extensa y muy valio- titucional en Espaa, Ed. Dykin-
conjunto de normas que regulan sa en torno a la jurisdic- son, Madrid, 1984) y ha escrito
el proceso constitucional y aade cin o justicia constitucio- largamente sobre ellos (aun cuan-
que no hay jurisdiccin constitu- nal nombre que es pre- do sin tocar el concepto de De-
cional sino desde 1920, con la ferido por el grueso de la recho Procesal Constitucional)
creacin de la Corte Constitucio- doctrina acorde con la habiendo demostrado gran pers-
nal austriaca, ya que el proceso actividad de su Tribunal picacia y originalidad en sus en-
constitucional es precisamente el Constitucional y la expe- foques, de los cuales sealo ni-
que conoce un tribunal constitu- riencia europea que tienen camente dos: la evolucin de la
cional. De esta suerte, el llamado a la mano, enfocada de jurisdiccin constitucional en la
manera preferente, por
control difuso por la doctrina, Amrica Latina y la superacin de
no encaja dentro de una jurisdic- constitucionalistas
los modelos clsicos existentes en
cin constitucional, ya que no Occidente, y sobre los que ha pu-
existen rganos ad hoc para co- blicado vastamente, en textos que
nocerlos. adems han sido traducidos al italiano y al francs.
Con posterioridad estos enfoques son abandona- Me limito a citar los siguientes: La jurisdiccin
dos, aun cuando se empleen, como hemos visto, en constitucional en Amrica Latina, Ingranusi Ltda.,
el ttulo de algunas obras (cf. Vctor Fairn Gui- Montevideo, 2000; Del control poltico al control
lln, Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y jurisdiccional. Evolucin y aportes a la justicia
Constitucional, Edersa, Madrid, 3 tomos, 1983- constitucional en Amrica Latina. En: Anuario de
1992). O cuando algunos lo tratan con cierto dete- Derecho Constitucional Latinoamericano, ao 12,
nimiento dentro de una obra con otros alcances (as, 2006, tomo I y La justicia constitucional ante el
Ral Bocanegra Sierra, El valor de las sentencias siglo XXI: la progresiva convergencia de los siste-
del Tribunal Constitucional, IEAL, Madrid, 1982, mas americano y europeo-kelseniano, UNAM,
donde discute el concepto de Derecho Procesal Mxico 2004, con justiciero prlogo de Hctor Fix-
Constitucional en la doctrina alemana, pp. 161- Zamudio. Fernndez Segado dirige adems desde
171). Y otros estudiosos que hacen amplia referen- Madrid, el Anuario Iberoamericano de Justicia
cia a ella, como es el caso de Jos Julio Fernndez Constitucional, que ha dado amplia cabida a las
Rodrguez (cf. La justicia constitucional europea inquietudes latinoamericanas sobre el tema, sin nin-
ante el siglo XXI, Edit.Tecnos, Madrid 2002). gn tipo de exclusiones.
En Espaa, por lo dems, existe una produccin En forma marginal, un jurista de la nueva genera-
extensa y muy valiosa en torno a la jurisdiccin o cin, Joaqun Brage Camazano, ha tocado el tema y
justicia constitucional nombre que es preferido por ha hecho contribuciones de primer orden en cuanto
el grueso de la doctrina acorde con la actividad a procesos constitucionales se refiere y con agudas
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 455
D OCTRINA
aos despus lo sera la portugue- tisfacer todas sus inquietudes (en
El caso de Italia pre-
sa con los cambios introducidos, senta un desarrollo muy dicho Congreso se ocup de la
que incluan la figura del Tribu- peculiar, y con perspecti- parte procesal de la nueva Cons-
nal Constitucional. vas de gran riqueza doc- titucin, Virgilio Andrioli e inter-
En Portugal se han dado igual- trinaria que se refleja en vino, con ideas no muy claras, el
mente una gran cantidad de estu- una literatura inmensa, eminente Carnelutti; cf. Atti del
dios sobre lo que en trminos ge- cuyo conocimiento es Congresso Internazionale di Di-
nerales se conoce como jurisdic- prcticamente imposible ritto Processuale Civile, CE-
cin constitucional y ella figu- de alcanzar (...) Despier- DAM, Padova, 1953).
ra, sobre todo, en los textos ms ta inters en los procesa-
listas desde muy tempra- Pero en cierto sentido las bases
acreditados de la disciplina cons- del debate las pone Piero Cala-
no, motivado por la intro-
titucional (como pueden ser los mandrei con el ensayo: La ilegi-
duccin de la Corte Cons-
de Jos Joaqun Gomes Canotilho titucional establecida en la timidad constitucional de las le-
y Jorge Miranda). Constitucin de 1947, yes en el proceso civil, de 1950,
Pero el concepto Derecho Pro- puesta en vigor en 1948, y al que siguen otros intentos. De
cesal Constitucional no ha teni- cuya primera sentencia se ellos el ms notable es Mauro Ca-
do ingreso en el uso de la comu- dar tan solo en 1956 ppelletti, que inicia la publicacin
nidad jurdica. De excepcin es de una serie de ensayos de largo
el Brevirio de Direito Proces- aliento sobre la materia, que tie-
sual Constitucional (Recurso de nen su punto de partida en su co-
Constitucionalidade) de Guilherme da Fonseca e nocida monografa de 1955: La giurisdizione cos-
Ins Domingos, Coimbra editora, 2 edicin, 2002; tituzionale delle libert. Y en otra que alcanz gran
la primera edicin es de 1997 en la misma edito- difusin: Il controllo giudiziario di costituzionali-
rial, anlisis ms bien puntual de un determinado t delle leggi nel diritto comparato, Giuffr edito-
proceso. re, Milano, 1968 (ambas con reimpresiones).
456
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
Unidos, utiliza el de judicial review propio de en ensayos dispersos (cf. Justicia, Constitucin y
aquel pas. Y en sus textos en francs, se inclina Pluralismo, Palestra Editores, Lima 2005).
por el de justice constitutionelle. Cappelletti pa-
Una posicin vinculada con la actividad de la Cor-
rece, pues, no estar interesado por los nombres
te Constitucional la encontramos en Massimo Lu-
aun cuando ellos a la larga denoten algo ms que
ciani, Le decisioni processuali e la logica del giu-
una etiqueta.
dizio costituzionale incidentale, Cedam, Padova,
No obstante, cabe llamar la atencin que en alguna 1984, quien hace referencia al Derecho Procesal
oportunidad Cappelletti utiliza el concepto de De- Constitucional pero al pasar y usando al mismo
recho Procesal Constitucional con todas sus le- tiempo el de justicia constitucional.
tras y lo hace en el ensayo: Il significato del con-
Por su lado, Gustavo Zagrebelsky iba a dedicar
trollo giudiziario di costituzionalit delle leggi nel
un tratamiento extenso a la voz processo consti-
mondo contemporaneo de 1968, incluido en su
tuzionale en la Enciclopedia del Diritto, tomo
libro Processo e ideologie (Il Mulino, Bologna,
XXXVI, 1987 (con separata de 1989) y que va a
1969, pg. 493). Pero lo hace al pasar, sin mayor
tener una gran influencia en los estudios poste-
afinamiento y sobre el cual no ha vuelto.
riores.
Llamativo es el ensayo de Renzo Provinciali, Nor- De singular importancia es el Seminario llevado a
me di Diritto processuale nella Costituzione en la cabo en Roma en la sede de la Corte Constitucio-
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, nal, sobre el tema Giudizio a quo e promovimen-
N 2 1959, en donde su autor, profesor ordinario to del processo costituzionale durante los das 13
de Derecho Procesal de la Universidad de Parma y 14 de noviembre de 1989 y cuyas actas sern edi-
utiliza, quiz por vez primera en Italia, los concep- tadas en 1990 por la editora Giuffr y bajo el mis-
tos de Derecho Procesal Constitucional y de de- mo ttulo. En ese evento hubo importantes contri-
recho constitucional procesal. El primero com- buciones y se cont con la presencia, entre otros,
prende los principios e institutos constitucionales de Paolo Barile, Giuseppe Abbamonte, Mauro Ca-
del Derecho Procesal. Y el segundo, o sea, el Dere- ppelletti, Augusto Cerri, Leopoldo Elia, Temisto-
cho Constitucional Procesal, trata de los procesos cle Martines, Carlos Mezzanote (que tiene un inte-
constitucionales. El autor tiene presente diversas resante aproximacin al tema), Livio Paladin, Ales-
contribuciones de Calamandrei y sobre todo de sandro Pizzorusso, Roberto Romboli, Gustavo
Eduardo J.Couture, a quien cita detenidamente. Y Zagrebelsky, etc. Si bien se trataron en esa oportu-
con este binomio, al que da un significado espe- nidad problemas de todo orden, ms bien vincula-
cial, se adelantar a un uso que tendr mucha acep- dos con la problemtica italiana, es de sealar el
tacin en Amrica Latina a partir de la dcada del hecho de que ah aprovech Zagrebelsky, magis-
setenta del siglo pasado. trado y ms tarde Presidente de la Corte Constitu-
cional, para plantear la posibilidad y la necesidad
Otra referencia la encontramos en Alessandro de una disciplina denominada Derecho Procesal
Pizzorusso (Lecciones de Derecho Constitucional, Constitucional. El planteo de Zagrebelsky sin lu-
CEC, Madrid, 1984, tomo I, pp. 10-11; la edicin gar a dudas es sugestivo y da un avance en un me-
en italiano es de 1984) en donde lo toma como equi- dio algo escptico, pero debe tomarse como un
valente al de justicia constitucional. Aos ms punto de partida, que lamentablemente no ha con-
tarde vuelve sobre el tema en su texto Uso ed abu- tinuado (su intervencin Diritto processuale cos-
so del Diritto processuale costituzionale. En: tituzionale? se incluye en AA.VV. Giudizio a quo
Perspectivas Constitucionais (Nos 20 aos de e promovimento del processo costituzionale, Giu-
Constituiao de 1976, Jorge Miranda, coordinador, ffr, Milano, 1990, hay traduccin castellana de este
vol. I, Coimbra Editora, 1996) en donde toca en ensayo, no as del resto de las intervenciones en el
general la actividad de la Corte Constitucional sin Seminario).
tomar una posicin sobre el concepto que utiliza
para titular su ensayo. Con posterioridad no ha vuel- Un estudio de largo aliento con importantes re-
to sobre el tema, aun cuando ha hecho referencia a flexiones y sobre todo con sugerencias en torno
la Corte Constitucional y a su actividad dentro de a las relaciones de nuestra materia con la teora
la ltima edicin de su Manuale di Istituzioni di procesal, lo vemos en el meditado texto de Mari-
Diritto Pubblico, Jovene editore, Napoli, 1997 y lisa DAmico, Dalla giustizia costituzionale al
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 457
D OCTRINA
diritto processuale costituzionale: spunti introdut- sido publicado por Giuffr editore en el 2006, y si
tivi (en: Giurisprudenza italiana, IV, 1990) que bien tiene intervenciones de sumo inters, el ca-
lamentablemente no ha despertado seguimientos. rcter internacional dado al convenio es ms una
Como tal ha sido reproducido como captulo pri- sana intencin que una realidad).
mero del libro de la autora Parti e processo nella
Al lado de ellos hay que destacar el de Gustavo
giustizia costituzionale, G.Giappichelli editore,
Zagrebelsky (La giustizia costituzionale, Il Muli-
Torino, 1991, pgs. 11-57.
no, 1 edicin de 1977; la 2 muy ampliada y prc-
En los ltimos aos se ha dedicado al tema con ticamente nueva con respecto a la anterior es de
rara intensidad Roberto Romboli, organizador 1988, con reimpresin en 1989) que en realidad
de varios eventos y sobre todo animador del deno- es un pequeo tratado de alto nivel, que es uno de
minado Grupo de Pisa (un grupo de 350 estu- los mejores en su gnero y de consulta obligada
diosos que se renen peridicamente) que ha pu- en el tema, aun cuando muestra ms simpata por
blicado una valiosa serie editorial bajo el nombre el enfoque generalmente usado por la comunidad
comn de Aggiornamenti in tema di processo cos- italiana y que es el que identifica el volumen.
tituzionale y que cubre los siguientes periodos hasta
Existen tambin trabajos y monografas sobre as-
ahora: 1987-1989; 1990-1992; 1993-1995; 1996-
pectos diversos de la problemtica que hacen re-
1998; 1999-2001; 2002-2004, dedicado cada uno
ferencia al Derecho Procesal Constitucional, en
de ellos al debate sobre las actividades de la Corte
forma clara, pero sin mayores desarrollos (cf. Ta-
Constitucional, pero sin desarrollar el tema del
nia Groppi, I poteri istrutori della Corte Costi-
Derecho Procesal Constitucional tocado de sos-
tuzionale nel giudizio sulle leggi, Giuffr, Mila-
layo en algunos de los volmenes de esos perio-
no, 1997).
dos. Romboli es consciente de la existencia de un
proceso constitucional e incluso ha planteado la Lucio Pegoraro tiene un breve pero interesante
posibilidad de un Derecho Procesal Constitucio- anlisis en Lineamenti di giustizia costituzionale
nal viviente, aserto sobre el cual, sin embargo, no comparata, G. Giappichelli, Torino, 1998 en don-
ha retornado(cf. R. Romboli, Premessa en Il Foro de toca el tema al inicio, pero va ms al enfoque
Italiano, La Corte Costituzionale: profili proces- comparado, que pocos han hecho en Italia.
suali e istituzionali, varios autores, Roma, 2000).
No obstante y a fin de unificar sus planteos sobre Un sugestivo enfoque terico, si bien breve, es
el sistema italiano de control constitucional, Rom- el que hace Jorg Lther (Idee e storie di giusti-
boli ha publicado recientemente con Elena Malfat- zia costituzionale nell ottocento, Giappichelli
ti y Saulle Panizza, un manual titulado Giustizia Edit. Torino, 1990, cap. primero) quien precisa
costituzionale (Giappichelli editore, Torino, 2003). como datos a tener en cuenta el objeto y el mto-
Romboli es en la actualidad el ms representativo do del Derecho Procesal Constitucional, so-
y quiz el ms destacado de los estudiosos italia- bre el cual hay dos enfoques, el procesalista y
nos en el tema que nos ocupa. el constitucionalista sin llegar a tomar una pos-
tura sobre el tema y con simpatas hacia un enfo-
Aparte de los manuales de Derecho Pblico o de que mixto.
Derecho Constitucional que incluyen siempre un
apartado dedicado a la justicia constitucional o a Por otro lado, Antonio Ruggeri y Antonio Spadaro
la Corte Constitucional, existen libros dedicados han publicado un exitoso Lineamenti di Giustizia
exclusivamente a la justicia constitucional, como Costituzionale (G. Giappichelli editore, 2 edicin,
los de Federico Sorrentino, Stefano Cicconetti, Vir- Torino, 2001) que se inicia con un interesante
gilio Andrioli, Augusto Cerri, Giancarlo Rolla, etc. excursus terico que refleja en algo la situacin
E incluso numerosos libros colectivos que publi- actual de la academia italiana. Dicen los autores
can las ponencias y debates de los frecuentes even- que la justicia constitucional o lo que es lo mis-
tos dedicados al anlisis de los aspectos puntuales mo el Derecho Procesal Constitucional es una
de la justicia constitucional (entre otros puede rama del Derecho Constitucional, pues ambos es-
verse La giustizia costituzionale ed i suoi utenti que tn tan ntimamente ligados, que es muy difcil
recoge las ponencias presentadas a un encuentro pensar que anden separados. El mismo criterio lo
internacional en honor del prof. V. Onida y a cargo repiten en la tercera edicin que es de 2004, si
de Pasquale Pasquino y Barbara Randazzo. Ha bien la obra ha quedado aligerada en lo referente
458
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
a notas y ampliaciones que eran tan atractivas en jurisprudencial del tribunal para hacer una labor
las ediciones anteriores. Pero que lo hacen muy til creadora, que si bien es interesante, ha tenido al-
en los crculos universitarios. gunas matizaciones con el tiempo, desenvolvin-
dose con mesura.
La inmensa variedad de enfoques existentes en la
doctrina italiana de la que aqu nos hemos limita- De hecho, la incompletud de la Ley del Tribunal
do a dar una referencia muy esquemtica confir- permiti a este un adecuado manejo de las situa-
ma que en la actualidad la actividad de la Corte ciones a las que tuvo que enfrentarse, en parte por
Constitucional es el tema preferido de los juristas la ausencia de la comunidad procesal, lo que retra-
italianos y que esto atrae sobre todo a los constitu- s el desarrollo de la problemtica, si lo compara-
cionalistas, y no siempre a los procesalistas. Lo cual mos, por ejemplo, con los debates surgidos en la
explica que el enfoque procesal no tenga hoy en comunidad jurdica italiana. Si bien esta libertad
da mayor relevancia, no obstante que la disciplina creadora tiene sus lmites en el resto del ordena-
procesal en Italia tiene un altsi- miento que acta como un refe-
mo nivel acadmico. rente para evitar desbordes.
Igualmente en el campo curricu- Dentro de ese contexto, quien
lar, lo que existe son cursos de El tribunal demor en primero utiliza el trmino Dere-
justicia constitucional, motivo por iniciar sus actividades y la cho Procesal Constitucional es
el cual es de suponer que esto sea misma legislacin de la Peter Hberle, en un pionero es-
lo que prevalezca en el futuro (un materia no fue ni muy ex- tudio de 1973, que luego ahonda
panorama con el anlisis de lo tensa ni muy detallada, lo y desarrolla en otro ensayo muy
cual dejaba campo abierto
principales problemas que conlle- difundido escrito en 1976: El
al desarrollo jurispruden-
va esta disciplina, vid. Marilisa cial del Tribunal para hacer Derecho Procesal Constitucio-
DAmico, Parti e processo nella una labor creadora, que si nal como derecho constitucional
giustizia costituzionale, cit.). bien es interesante, ha te- concretizado frente a la judica-
nido algunas matizaciones tura del Tribunal Constitucional
Los procesalistas, como ya he in-
dicado, se han desentendido con el tiempo, desenvol- (ahora incorporado al libro de
prcticamente de estos problemas, vindose con mesura Hberle, Nueve ensayos consti-
tucionales y una leccin jubilar,
lo que sin lugar a dudas afecta el
Palestra-Asociacin Peruana de
desarrollo de la disciplina. As
Derecho Constitucional, Lima
puede observarse, por ejemplo, en un conocido ma-
2004) y que ha contribuido a difundir en la comu-
nual de Gian Franco Ricci, Principi di Diritto Pro-
nidad jurdica alemana (cf. entre otros, Funktion
cessuale Generale, Giappichelli editore, 3 edicin,
und Bedeutung der Verfassungsgerichte in verglei-
Torino, 2001, en donde se tratan aspectos genera-
chander Perspektive. En: EuGRZ 2005, pg.
les concernientes al proceso civil, penal, adminis-
686). Incluso su discpulo Klaus Engelman se ha
trativo, tributario, arbitral y en donde la referencia
encargado de desarrollar y afinar los planteos de
a la labor de la Corte Constitucional, a la cual se
Hberle (cf. K. Engelman, Prozessgrundstzeim
reconoce una labor jurisdiccional, no es objeto de
Verfassunsprozessrecht, Duncker und Humboldt,
mayor inters y quiz tampoco se entienda del todo
Berln, 1977, pgs. 142-143).
(pgs. 1-86).
La tesis de Hberle es rica y sugestiva y tiene un
XI. LA SITUACIN EN ALEMANIA. LA TE- mar de fondo, pues est basada en la experiencia
SIS DE HBERLE inicial del Tribunal Constitucional, que sobre la
A raz de la creacin del Tribunal Constitucional base de la Constitucin y de la propia Ley Orgni-
Federal (TCF) en la Ley Fundamental de Bonn en ca del Tribunal, ha hecho desarrollos de carcter
1949, el problema del control de constitucionali- procedimental en los procesos llevados ante el Tri-
dad se replante en una Alemania distinta al pe- bunal. Sobre esa base, Hberle extrae la conclu-
riodo de entreguerras. El mismo Tribunal demor sin de que el Derecho Procesal Constitucional
en iniciar sus actividades y la misma legislacin es una suerte de emanacin del corpus (sic) consti-
de la materia no fue ni muy extensa ni muy deta- tucional, al cual sirve y del cual constituye su desa-
llada, lo cual dejaba campo abierto al desarrollo rrollo, motivo por el cual cuando la Constitucin,
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 459
D OCTRINA
que tiene principios normativos se enfrenta con as- Significativo es el pequeo manual de Michael
pectos diversos de la realidad, se concretan, se ha- Sachs (cf. Verfassungsprozessrecht, Verlag Recht
cen posibles y hacen actuar la Constitucin. De esta und Wirtschaft, Heidelberg 2004) dedicado a la ex-
suerte, el Derecho Procesal Constitucional no posicin de la dogmtica alemana en este punto y
solo tiene peculiaridad, sino que tiene una cierta que tan solo en la presentacin que preside el texto
autonoma, entendiendo que si bien nace y se de- intenta una definicin del Derecho Procesal Cons-
sarrolla a partir de la Constitucin, tiene espacios titucional, bastante imprecisa por lo dems (Pgs.
que le garantizan un radio de ac- 5-6). Ms adelante seala la prin-
cin. La tesis de Hberle, mante- cipal bibliografa alemana sobre
nida a travs del tiempo, tiene, sin el tema (Pgs. 20-21).
embargo algunos problemas no re- Hberle extrae la con- Al igual que en Italia, el debate
sueltos (cf. por ejemplo los co- clusin de que el Dere- se da a nivel de los constitucio-
mentarios de Joaqun Brage Ca- cho Procesal Constitucio- nalistas, si bien la aportacin de
mazano a su traduccin de K. He- nal es una suerte de
Hberle, pese a no gozar de ma-
sse-P. Hberle, Estudios sobre la emanacin del corpus
constitucional, al cual sir- yor predicamento hoy en da, es
jurisdiccin constitucional. Biblio-
ve y del cual constituye su muy sugestiva (cf. Ral Bocane-
teca Porra de Derecho Procesal gra Sierra, El valor de las sen-
Constitucional, Mxico, 2005). desarrollo, motivo por el
cual cuando la Constitu- tencias del Tribunal Constitucio-
Esta tesis, sin embargo, no goza cin, que tiene principios nal, IEAL, Madrid, 1982, pgs.
de mayor aceptacin en la doctri- normativos se enfrenta 161-171 y Patricia Rodrguez-Pa-
na, que no solo la critica (K. Stern) con aspectos diversos de trn, La libertad del Tribunal
sino que opta por una solucin la realidad, se concretan, Constitucional alemn en la con-
ms procesal (cf. Ernst Benda- se hacen posibles y hacen figuracin de su derecho proce-
Eckart Klein, Lehrbuch des Ver- actuar la Constitucin. De sal. En: Revista Espaola de De-
fassungsprozessrechts. Mller Ju- esta suerte, el Derecho recho Constitucional, mayo-
ristischer Verlag, Heidelberg, Procesal Constitucional agosto de 2001. N 62).
1991, pgs. 12-16). no solo tiene peculiaridad,
sino que tiene una cierta XII. A MANERA DE CON-
Lo importante, sin embargo, es autonoma, entendiendo CLUSIN
que el trmino ha tenido entrada que si bien nace y se de- El rpido recorrido que he efec-
en el mbito bibliogrfico y aca- sarrolla a partir de la tuado sobre la principal literatu-
dmico alemn. Y as se cuenta Constitucin, tiene espa- ra existente no permite una con-
cios que le garantizan un
con varios manuales con el ttulo clusin definitiva, pues es proba-
de Derecho Procesal Constitu- radio de accin
ble que muchos datos se me ha-
cional de los que, al parecer, el yan escapado por las limitaciones
que ms uso extendido tiene es el propias de toda investigacin.
de Christian Pestalozza (cf. Verfassungsprozessre- Pero sin lugar a dudas es significativa y en todo
cht, 3 edicin, C.H. Becks Verlagsbuchhandlung, caso representa bsicamente lo que existe y es po-
Mnchen, 1991). Sin embargo, Pestalozza no se sible ubicar, ms all de mrgenes de error o im-
hace cargo del problema del ttulo ni de la discipli- precisiones que siempre pueden presentarse.
na ni tampoco de su fundamentacin o ubicacin
terica, sino que ms bien hace un tratamiento de Lo que interesa en primer lugar es fijar fechas en
la manera cmo funciona el Tribunal Constitucio- relacin con la aparicin de esta nueva disciplina
nal Federal y los tribunales constitucionales de que se llama Derecho Procesal Constitucional,
los lnder as como de los procesos que se lle- que comprende una serie de principios e instrumen-
van ante ellos, agregando un apndice referido a tos de defensa de la Constitucin. He dicho la dis-
la proteccin jurdica internacional. En su biblio- ciplina y no la materia que la comprende, porque
grafa cita otros textos de complemento de su libro esta ltima se da desde hace ms de doscientos aos,
que sirve de base a sus seminarios universitarios si nos limitamos a lo cercano, pues remontando el
tales como el ya citado de Benda-Klein, Fleury, curso de la historia podramos ir ms lejos, como
Hillgruber-Goos, Sachs, etc. en efecto lo han hecho algunos estudiosos.
460
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
Pero el nombre de la disciplina y la manera de en- q) 1998. Jos Decker Morales (Bolivia).
focarla es relativamente reciente. He sealado an-
teriormente que debe fijarse el ao 1944 como el r) 1998. Louis Favoreu (Francia).
de la aparicin del nomen iuris y no antes. Y si a s) 1999. Ivan Escobar Fornos (Nicaragua).
eso aadimos el excurso terico que apareci el
ao siguiente 1945 queda claro que esta es la t) 2002. Rafael Luciano Pichardo-Jos Hernn-
fecha en que tal disciplina apareci. Esto sucedi dez Machado (Repblica Dominicana).
en la Argentina, por obra de un destacado procesa- u) 2005. Pablo Prez Tremps (Ecuador).
lista espaol residente en aquel pas en forzado
exilio: Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Y lo reite- Como se puede apreciar, el concepto Derecho Pro-
r en Mxico dos aos despus. cesal Constitucional aparece en la Argentina y lue-
go en Mxico, esto es, dos importantes comunida-
Pero lo llamativo es que el nombre aparecido en la des acadmicas latinoamericanas, y que son las que
Argentina, no tuvo eco en ese pas y tampoco de
dan los primeros pasos. Pero luego vino su desa-
inmediato en el siguiente pas al cual arrib en exi- rrollo, que tambin se da en nuestra regin.
lio: Mxico. Sino que demor mucho en usarse y
ms aun en tener un desarrollo que ha ido crecien- Europa aparece prcticamente al margen de estos
do con los aos, pero sin que ello haya contribuido empeos (...) Tan solo Italia se muestra interesa-
a crear una generalizada aceptacin ni menos aun da en un primer momento por el problema teri-
que queden fijados sus temas principales. co, pero pasados los aos se desentiende del tema.
Con menor intensidad se inicia el debate en Ale-
Haciendo un esquema cronolgico de esta recep- mania, pero en Austria, madre del modelo con-
cin por pases, tendramos la siguiente lista que centrado y hogar intelectual de Kelsen, se desco-
debe considerarse vlida, en tanto no sea objeto de noce el trmino. El mismo Kelsen lo ignor. Y lo
rectificacin:
mismo podra decirse de Francia, y en cierto sen-
a) 1944-1945. Niceto Alcal-Zamora y Castillo tido de Espaa.
(Argentina). El primer problema es pues, con el nombre. Inclu-
b) 1947. Niceto Alcal-Zamora y Castillo (Mxico). so, quienes lo usan, de vez en cuando y quiz para
ser mejor entendidos o simplemente para estar en
c) 1948. Eduardo J.Couture (Uruguay). una onda editorial o por comodidad lxica, usan
d) 1955. Hctor Fix-Zamudio (Mxico). rtulos tradicionales, en especial el de justicia
constitucional.
e) 1958. Jos Frederico Marques (Brasil).
El segundo problema es sobre su configuracin
f) 1959. Renzo Provinciali (Italia). jurdica. La tendencia es a considerarlo como algo
procesal, perteneciente al Derecho Procesal, pero
g) 1960. Fernando lvarez Tabio (Cuba). no todos concuerdan con ello. Hay tesis que lo nie-
h) 1971. Domingo Garca Belaunde (Per). gan, como la que sostiene que el Derecho Proce-
sal Constitucional o la justicia o jurisdiccin cons-
i) 1973. Peter Hberle (Alemania). titucional no es otra cosa que una parte del Dere-
j) 1977. Humberto J. La Roche (Venezuela). cho Constitucional, como concretizacin de este o
como una de sus emanaciones o captulos. Esta te-
k) 1979. Jos Almagro Nosete (Espaa). sis, que nos recuerda las polmicas de hace ms de
ciento cincuenta aos, nos podra llevar al absurdo
l) 1979. Nstor P. Sags (Argentina).
de sostener que el Derecho Procesal Civil, por po-
m) 1988. Hugo Pereira Anabaln-Humberto No- ner un ejemplo, sea algo as como derecho civil
gueira Alcal (Chile). concretizado y considerarlo como una prolonga-
cin de este. Para estos enfoques, el derecho pro-
n) 1993. Sebastin Rodrguez Robles (Panam). cesal no existira, y de existir, no debera ser apli-
o) 1994. Ernesto Rey Cantor (Colombia). cado ni menos usarlo para el desarrollo de las de-
fensas de tipo constitucional. Y claro, si esto es as
p) 1995. Rubn Hernndez Valle (Costa Rica). (...) que criterios o procedimientos utilizamos? O
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 461
D OCTRINA
462
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
Derecho Procesal para ver por dnde va y en qu previo que debe fijarse en toda rama del Derecho y
nos puede servir. Y esto es aconsejable ms an en especial en el Derecho Procesal Constitucional.
hoy en da, en donde las especialidades entre los Pero algo se habr avanzando si contribuimos a
juristas crean entre ellos verdaderos compartimien- solucionarlo.
tos estancos, que impiden el dilogo entre sectores
Mientras tanto, el hecho de comprobar la forma tan
vecinos o complementarios (y lo mismo podra de-
extensa como el nombre se ha extendido y se dis-
cirse de los procesalistas, que deberan mostrar ms
cute sobre todo en la Amrica Latina es sntoma
inters en conocer el Derecho Constitucional).
de su vitalidad y de su existencia. Pues como deca
Por supuesto, no son estos los nicos factores que Pascal, no lo buscaramos si es que no lo hubise-
han dificultado el desarrollo y sobre todo el orden mos encontrado.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 463
D OCTRINA
Gustavo ZAGREBELSKY***
1. La cuestin que intentar poner sobre el tapete de posiciones subjetivas, las modalidades de ac-
es una de aquellas que, en toda teora sobre la jus- cin de la Corte Constitucional, los caracteres y
ticia constitucional, debera ocupar una posicin efectos de sus decisiones: en sntesis, las reglas a
eminente. Es la cuestin de si se puede hablar, y en travs de las cuales la Constitucin viene puesta en
qu trminos, de un Derecho Procesal Constitu- condicin de desarrollar la funcin de criterio de
cional con referencia al conjunto de reglas todas juicio prctico para la resolucin judicial de las
a interpretar relativas a las instauracin de los jui- controversias pertenecientes a su esfera. De con-
cios constitucionales y la representacin en estos formidad con la introduccin de este seminario, las
* Este artculo fue publicado antes, en castellano, en la Revista Peruana de Derecho Procesal. N. IV. Juan Jos Monroy Palacios
(Director). Estudio Monroy Abogados. Lima, 2001, estando la traduccin a cargo del profesor Giovanni F. Priori Posada. Agrade-
cemos especialmente al profesor Juan Jos Monroy, Director de la Revista Peruana de Derecho Procesal, quien gentilmente
autoriz esta reproduccin.
** Han pasado ya ms de diez aos desde que, al confiarme la redaccin de la voz processo costituzionale para la Enciclopedia del
Diritto, Vezio Crisafulli fue el primero que promovi las cuestiones discutidas en la presente intervencin. La indicacin que se
me dio era la de ver si se poda hablar de un, de varios o de ningn proceso constitucional. En estas alternativas se
encontraba ya el ncleo esencial. Sin embargo, en la voz queda de ello solo una efmera huella, justo en el inicio (Enciclopedia
del diritto, XXXVI, 1987, 522 y ss). Una profundizacin se consider entonces prematura, especialmente en un escrito destinado
a una obra que tenia como objetivo la sntesis de las reflexiones existentes. Pero se consider que se deba tratar solo de un
reenvo, de una cuestin que tarde o temprano no habra podido no ser tratada explcitamente
*** Juez de la Corte Constitucional Italiana
464
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?
consideraciones que siguen se refieren exclusiva- como norma sustancial. La justicia constitucional
mente al juicio incidental sobre la legitimidad cons- no debe ser concebida como una suma de estos dos
titucional de las leyes. elementos sino ms bien como una unin, puesto
que toda concepcin de la Constitucin trae consi-
En cuanto me consta, la frmula Derecho Proce- go una concepcin del procedimiento, como toda
sal Constitucional, aun cuando no es usada rara- concepcin del procedimiento trae consigo una con-
mente, no ha entrado hasta ahora en el lxico jur- cepcin de Constitucin. No existe un prius ni un
dico utilizado habitualmente. Adems, en los ca- posterius, sino una implicacin reciproca3, como
sos en los cuales se hace uso de ella, no parece que ha sido bien expresado por la conocida afirmacin
sea con una particular e intencional plenitud con- de Kgi: A imitacin de una forma de hablar entra-
ceptual1 . Es ciertamente un dato sobre el cual re- da en uso, se puede afirmar al respecto: dime cul
flexionar. Pero no se sabra decir fcilmente si es por es tu postura con relacin a la justicia constitucional
el desarrollo insuficiente de las reflexiones y de la y yo te dir qu entiendes por Constitucin. La afir-
construccin jurdica o por una razn ms profunda macin evidentemente vale tambin al contrario4.
y decisiva, relativa a la naturaleza del juicio constitu-
cional y a la problemtica de un verdadero derecho Esta interdependencia recproca es materia de mu-
procesal que constituya su estructura normativa. chas reflexiones posibles que nos llevaran lejos
sobre cuestiones decisivas. Por ahora me limito a
Aparte de la formula, no tenemos siquiera estudios hacer de la afirmacin, una afirmacin que para
explcitos sobre las cuestiones relativas a la natu- la justicia constitucional me parece a primera vis-
raleza de las reglas sobre las cuales se sustenta la ta capaz de una mejor comprensin que todas las
actividad de la Corte Constitucional2. Digo expl- otras que se debaten en el mbito de la reflexin
citos porque una visin en ese sentido, en cuanto procesal general: la pura y simple dependencia e
al estado latente, no puede faltar en cualquiera que instrumentalidad de las reglas procedimentales res-
se ocupe de la justicia constitucional. En efecto, la pecto de las normas sustanciales; la dependencia,
justicia constitucional se encuentra constituida al contrario, del derecho sustancial al derecho pro-
por los procedimientos de aplicacin de la Consti- cedimental (hasta la inexistencia del primero, sino
tucin para la resolucin de los casos controverti- como producto de actividad procesal) o su recproca
dos, aun cuando no solamente de ello. Aquella interdependencia, como pertenecientes a dos m-
comprende tambin la teora de la Constitucin bitos conceptuales separados5.
1 Me refiero, por ejemplo, a la intervencin de S. Fois en este mismo Seminario o al captulo N, 1 y 4 de M. LUCIAN, Le
decision processuali ela logica del giudizio costituzionale incidentale, Padua, Cedam, 1984. Tambin at S 10 de A. PIZZO-
RUSSO, Stare decisis e Corte Costituzionale, en G. TREVES. (compilador) La dottrina del precedente della giurisprudenza
della Corte Costutizionale, Turn, Utet, 1971. Solo en M. D'AMICO, Dalla giustizia costituzionale al diritto processuale costituzio-
nale: spunti introduttivi, en curso de publicacin en Giur. It, se encuentra una profunda reflexin crtica y constructiva sobre esta
formula y sobre los problemas de la teora del proceso y de la justicia constitucional que ella indica sintticamente.
2 Ello no es as en los estudios alemanes (donde a veces la expresin Verfassungsprozessrecht: Derecho Procesal Constitucio-
nal o Derecho Procesal de la Constitucin sirve como simple indicacin de sntesis de las diversas reglas, de diversa natura-
leza, atinentes a las competencias del Budesverfassungsgericht Tribunal Constitucional Federal: v. C. PESTALOZZA, Verfas-
sungprozessrecht, Beck, Munchen, 1989). Se puede ver por ejemplo: P. HBERLE, Die Eigenstandigkeit des Verfessungsprozes-
srechtes, en JZ, 1973, 451 y ss; Id. Grundprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit, en Id. (al cuidado de) Verfassungsgerichthar-
keit, Darmstadt. Wissenschaftliche Buchgesellchaft, 1976, 23, ss; E. SCHUMANN, Einheit der Prozessordnung oder Befreiung des
Verfassungsprozessrecht vom prozessualern Deken? Zu den Rottmann Beschliissen des Bundesverfassungsgericht, en: JZ,
1973, 484 ss; y E. KLEIN, Verfassungsprozessrecht - Versuch einer Systernatik an Hand der Rechtsprechung des Bundesverfas-
sungsgerichts, en AoR,1983, 410 y ss. y 561 y ss. (en particular, son relevantes las consideraciones particulares al , 618 ss.)
3 Se podra decir ms bien que donde no hay un Derecho Procesal Constitucional la Constitucin misma deja de ser un documento
jurdico para regresar a ser un mero documento cultural - poltico. Es otro modo de decir que, sin justicia constitucional, faltara
un aspecto determinante de la posibilidad de concebir precisamente al Derecho Constitucional como Derecho. Sobre la impor-
tancia de la justicia constitucional en el lugar de la Constitucin ente Derecho y Poltica, vase P. HBERLE, Grundprobleme,
cit., 2 y sgtes.
4 W. KGI, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Polygraphischer Verlag, Zurig. 1945, 147, nota 65.
5 Todas estas diversas concepciones estn presentes en el gran debate, en general basado sobre el concepto accin y sobre la
relacin entre derecho subjetivo y derecho objetivo que ha acompaado la construccin de la ciencia procesal, a partir del
procedimiento civil del siglo pasado (dependencia e instrumentalidad del procedimiento respecto del derecho sustancial), a la
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2. La interpretacin de la naturaleza de las normas existen all donde estos valen en vista del inte-
relativas al procedimiento frente a la Corte Consti- rs a la persecucin de los fines asignados a
tucional presupone la distincin en el mbito de dicho sujeto. Estos pueden comprometer a ter-
la nocin genrica de procedimiento entre pro- ceros que se hagan portadores de intereses pro-
ceso y procedimiento, ente Derecho Procesal y pios pero, si ello ocurre, es en el inters del
Derecho procedimental. A travs de esta distincin mismo sujeto que acta y del buen ejercicio de
se puede precisar el sentido de la pregunta puesta su funcin. Mientras el derecho procesal es por
al inicio sobre el Derecho Procesal Constitucional. su naturaleza inderogable por parte del rgano
a) Para definir el proceso, sin ir muy lejos, po- que decide, para el derecho procedimental no
demos asumir la afirmacin que aqu ha hecho se puede decir lo mismo con igual certeza. Dada
Giorgio Berti: toda cuestin procesal es la trans- la subordinacin funcional del procedimiento
cripcin, en trminos de proceso, de una cues- al inters confiado al cuidado del sujeto que
tin sustancial, es decir de defensa de posicio- juzga, puede suceder que se reconozca la ad-
nes subjetivas. Un proceso, y en consecuencia misibilidad de la derogacin cuando concreta-
un Derecho Procesal, existe donde el procedi- mente, entre el fin y el medio, exista contradic-
miento esta directamente encaminado a la tute- cin. El derecho de los procedimientos parla-
la de derechos individualizados que pretenden mentarios, por ejemplo, es en efecto mucho
hacerse valer, donde es reconocido el derecho menos firme que aquel procesal verdadero y
de accin y de defensa y donde el sujeto pbli- propio, sobre todo cuando a favor de su ruptu-
co que juzga tiene como razn primaria de su ra militan razones unnimemente compartidas.
accin no la persecucin de intereses propios, Esta contraposicin6 en orden al bien tutelado de
sino la proteccin de derechos ajenos. Carac- las dos categoras de normas contiene in nuce to-
terstica esencial del Derecho Procesal, en tan- dos los caracteres necesarios para construir dos
to este vale por la definicin de las posiciones sistemas procedimentales completos y distintos. Di-
ajenas, es su absoluta inderogabilidad por par- cha contraposicin, sin embargo, no esta libre de
te de este ltimo. problemas precisamente debido a la jurisdiccin y
a los procedimientos jurisdiccionales, es decir,
b) Sin embargo, toda cuestin procedimental, pue-
precisamente debido a aquellas categoras respecto
de decirse primariamente, es la transcripcin
de las cuales la distincin ha sido originariamente
en trminos de procedimiento de una cuestin expuesta.
de buen ejercicio de la funcin confiada al
sujeto que juzga respecto a sus objetivos. Un La jurisdiccin es una actividad ciertamente di-
procedimiento y un derecho procedimental rigida a la tutela de posiciones terze 7 y, en
construccin chiovendiana de un Derecho Procesal autnomo del derecho sustancial, a la reduccin del derecho sustancial al
xito de la actividad del juez, funcionario del Estado (como era en la reduccin del derecho a la accin y en las intenciones de la
poltica del derecho del fascismo): esenciales reconstrucciones del debate en S. SATTA, Diritto processuale civile. En: Enciclo-
pedia del diritto, XII, Milano, Giuffr, 1964, 1100 y G. TARELLO, Quattro buoni giuristi per una cattiva azione, ahora en Dottrine
del processo civile, (1977), Bologna, II Mulino, 1989, 241 y sgtes.
6 Contraposicin que no corresponde exactamente a la conceptualizacin de ciencia procesal, donde el pasaje de las concepcio-
nes del procedimiento al proceso ha significado histricamente sobre todo (a) el abandono de la idea de una mera concatena-
cin de actos, sustancialmente ejecutivos, de los objetivos de la ley sustancial (procedimiento) (b) a favor de la concepcin de un
lugar institucional de desarrollo de la relacin procesal en vista de fines tpicos del juicio (proceso). La distincin del texto,
naturalmente, alude a estas problemticas pero por ahora, solo como acercamiento. Esa se contenta de poner la cuestin que,
en extrema sntesis, puede formularse como el para quin y por qu valen las normas del procedimiento delante de la Corte
Constitucional.
7 Nota del traductor: El autor utiliza en ms de una oportunidad en el presente artculo el trmino terze que una traduccin literal al
castellano reportara terceras. Sin embargo, hemos preferido mantener el trmino en italiano que el propio autor coloca entre
comillas en el texto original debido a que no encontramos una traduccin al castellano que refleje el verdadero sentir del autor.
Debemos manifestar e ese sentido que el adjetivo terze es utilizado por el autor para referirse a las posiciones subjetivas que
se discuten en el proceso. las mismas que, atendiendo a la naturaleza de la jurisdiccin, son ajenas a la persona que debe
decidir sobre ellas.
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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?
consecuencia, dirigida a un inters que no toca al travs de poderes adecuados de impulso y de di-
sujeto que juzga, cuya condicin de ajeno respecto reccin del procedimiento; la disposicin de me-
de los intereses concretos en juego es considerada dio de prueba es admitida ex officio; la accin en
componente esencial; sin embargo, la existencia de juicio es vista como medio de garanta del ordena-
sujetos pblicos los jueces antepuestos y en ge- miento; se puede llegar hasta considerarla como
neral impuestos para la resolucin de controver- ejercicio de una funcin pblica (anloga a la accin
sias demuestra que existe un inters pblico para penal, con la cual comparte la finalidad de la actua-
cuya realizacin son constituidos. Se trata cierta- cin de la ley en el caso concreto) y, por lo tanto,
mente del inters si se pasa al juego de palabras puede ser sometida a una evaluacin previa de ad-
ms desinteresado posible, es decir, la realizacin misibilidad para eliminarla si contradice la labor
del derecho en el caso controvertido concreto o, si confiada al juez, o puede ser integrada por la ini-
se quiere, a la resolucin de las controversias (no en ciativa del juez cuando no sea adecuada al inters
un modo cualquiera) a travs de la aplicacin neu- pblico al cual el proceso est dirigido; los sujetos
tral de la ley. Los jueces, en consecuencia, en tanto intervinientes no son partes, sino amigos (o enemi-
que son desinteresados respecto de los intereses con- gos) del juez, el cual puede admitir, imponer o ex-
cretos hechos valer en el proceso, son sin embar- cluir determinadas participaciones al juicio, con-
go institucionalmente interesados en la realizacin forme al inters objetivo del juicio, etc.
del derecho en relacin con la controversia.
Por el contrario, en el segundo orden de ideas (la
De esta forma, la garanta de los derechos en senti- garanta del derecho objetivo como efecto secun-
do subjetivo y la garanta del derecho en sentido dario o reflejo de la proteccin de las posiciones
objetivo coexisten en la jurisdiccin. Sus posibles individuales) se implican consecuencias de un ge-
combinaciones son la cruz y la delicia de las doc- nero absolutamente diferente: vale el principio de
trinas procesales generales y de esas dependen, fi- la demanda, segn el cual el (pretendido) titular
nalmente, todas las diversas posibles combinacio- del derecho sustancial es el solo gestor del derecho
nes del proceso. La distincin entre jurisdiccin de accin que de l deriva: el juez es vinculado al
contenciosa y voluntaria, de derecho subjetivo y thema decidendum presentado por medio de la ac-
derecho objetivo, acusatoria e inquisitiva, de tipo cin y por ello es vinculado a la regla de la corres-
dispositivo o de tipo inquisitivo, etc. nacen de esto. pondencia entre solicitado y pronunciado, el juez
decide iuxta alligata el probata sin poderes de in-
Por ejemplo, no es la misma cosa es ms bien cosa
vestigacin autnoma de elementos probatorios; la
opuesta definir la funcin jurisdiccional como la
gestin del proceso es dejada a la iniciativa de las
defensa del derecho objetivo en fuerza del cual
partes segn el as llamado principio dispositivo;
obtienen proteccin las facultades subjetivas
las partes del juicio son aquellas que espontnea-
conforme con l, o como la defensa de las faculta-
mente participan en l, sobre la base de los propios
des subjetivas en fuerza de la aplicacin del dere-
intereses particulares, etc.
cho objetivo el que de esta forma obtiene protec-
cin. Dicho de otra forma: no es lo mismo decir Todo esto no tiene que ver con las simples reglas
que la realizacin de los derechos es instrumento procedimentales sino con cuestiones fundamenta-
de la realizacin del Derecho (los derechos como les relativas a la concepcin del Derecho y de los
medio y el Derecho como fin); o que la realizacin derechos y, finalmente, a la relacin entre el sujeto
del Derecho es instrumento de la realizacin de los y aquello que llamamos Estado. El derecho proce-
derechos (Derecho como medio y derechos como sal est en el cruce de estas temticas formidables.
fines). No solo no es lo mismo, sino que es una de
3. Es claro que la alternativa delineada anterior-
aquellas alteraciones que tienen, en todos lados y
mente a propsito de la jurisdiccin da lugar a mo-
tambin en la ciencia del Derecho, un significado
delos ideales y no constituye del todo la descrip-
capital: las partes como reflejo del todo o el todo
cin de efectivas realizaciones procesales, las cua-
como reflejo de las partes.
les siempre consisten en mezclas, dada la coexis-
En el primer orden de ideas (la proteccin de las si- tencia en el proceso de sus dos vocaciones, subje-
tuaciones individuales como efecto secundario o re- tiva y objetiva: mezclas que se hacen necesarias
flejo de la garanta objetiva del Derecho), al juez se le todas las veces en que la tutela primaria de uno de
pone en la condicin de cumplir su deber primario a los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el
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abandono o la violacin del otro. Casos crticos de general, se ponen en relacin de especie gnero.
este gnero no son infrecuentes y explican los h- Por esto, el Derecho que regula el proceso consti-
bridos. Dependiendo de las diversas realizaciones, tucional viene construido, donde es posible, a fi-
cambiar el peso reconocido a uno u otro compo- nes de extensiones de las categoras procesales ge-
nente y as cada sistema procesal concreto podr nerales al sector posible. De esto derivan catego-
adscribirse (tendencialmente) a un modelo u otro. ras como, por ejemplo, la prejudicialidad consti-
tucional, la cosa juzgada constitucional, deri-
Retornando de esta forma a la distincin inicial
vadas, con las adaptaciones necesarias, de las no-
entre proceso y procedimiento, se puede decir en-
ciones del derecho procesal general. Es esta la ten-
tonces que estas mezclas, son inevitables en cada
dencia procesalista de matriz sobre todo procesal-
procedimiento que se d como proceso. Si se trata
civilistica, que se remonta en el tiempo y que no ha
de proceso, coexisten aspectos de derecho subjeti-
desaparecido en el tiempo presente.
vo y de derecho objetivo. Si no se realiza esta rea-
lidad dual, quiere decir que se est fuera del con- Sin embargo, la afirmacin que precede (la exis-
cepto de proceso. Elio se verifica concretamente tencia de una tendencia procesalista) tiende a per-
en el caso del procedimiento, cuando segn la der nitidez de significado cuando se observa que,
definicin la tutela subjetiva no encuentra lugar en el mbito de dicha orientacin, ha dominado
o es meramente eventual respecto a la tutela obje- netamente una visin objetiva del juicio consti-
tiva. Aqu, segn la distincin conceptual y termi- tucional, como instituto antepuesto esencialmente
nolgica propuesta, hablaremos no de proceso, para la garanta de la coherencia del ordenamiento
sino de procedimiento (como el administrativo o respecto de la Constitucin, ms que como instru-
legislativo). mento de defensa de los derechos constituciona-
les. Una tendencia que s se acenta, lleva a ver
Es fcil comprender entonces cmo, respecto a la
la justicia constitucional como se podra decir
actividad del juez, se determina una zona de lmite,
ejecucin de la Constitucin y en consecuencia
entre el proceso y el procedimiento, cuando se va-
conduce muy cerca de las visiones meramente pro-
lorizan los elementos objetivos del proceso, a dife-
cedimentalistas, como muestran las consideracio-
rencia o en detrimento de aquellos subjetivos. En
nes desarrolladas, hace poco, sobre la zona lmi-
tal caso, al final, el dato relevante resulta ser la de-
te de las categoras en uso. Probablemente es en
cisin conforme al derecho objetivo, dato sobre el
esta ambigedad no superada, que debe buscarse
cual se puede confluir incluso partiendo de la ptica
la razn de la reticencia que perdura a afrontar
del (mero) procedimiento, una vez que como im-
la naturaleza del juicio constitucional y de las
pone la nocin del juez comnmente aceptada a l
reglas que lo disciplinan.
se le asigne como tarea y como inters no otra cosa
sino la decisin conforme al derecho objetivo. Como nfasis del carcter objetivo del juicio, debe
entenderse, por ejemplo, la configuracin de la ac-
En el estudio de la justicia constitucional conoce-
tividad de la Corte como voluntaria jurisdiccin
mos las dos tendencias, aquella procesalista y
(configuracin de la cual se recaban consecuen-
aquella procedimentalista.
cias prcticas, por ejemplo, en orden a la cosa juz-
a) La mayor parte de los estudios de justicia consti- gada constitucional y a la definicin de los efec-
tucional asumen la existencia de reglas del proceso tos de la decisin de rechazo), en cuanto operante
constitucional que, respecto del Derecho Procesal en ausencia de una litis en sentido propio8. Pero las
8 Sobre todo M. CAPPELLETTI. La giurisdizione costituzionale dellta liberta. Giuffr. Milano, 1955, 112 sgtes. frente a un acto
lesivo de las libertades constitucionales, podran concebirse en lnea terica dos tipos absolutamente diversos de jurisdiccin:
una jurisdiccin contenciosa, con proceso con estructura bilateral, en el cual el privado actuar para hacer aplicar ciertas sancio-
nes contra aquella que podra llamarse la autoridad responsable, la cual fuera demandada en juicio por quien quisiera hacerla
declarar responsable por un acto constitucionalmente ilcito y, consecuentemente, condenar etc.; o un tipo de jurisdiccin volun-
taria sin la funcin de componer un conflicto de intereses entre dos o ms partes y entendido por el contrario con la finalidad de
conocer la irregularidad del acto (...). Solo el segundo modelo es vlidamente aplicable al sistema de justicia constitucional: aqu
la accin ser ejercitada no contra alguien y en consecuencia no se tendr la estructura bilateral de procedimiento, sino ser el
medio para solicitar a un juez particular, que tiene una posicin y poder bastante singulares, de poner en acto de las modificaciones
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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?
soluciones de muchas otras cuestiones como la re- incidental, pero la obra de homologacin integral
lacin entre juicio a quo y juicio constitucional, la del juicio incidental de las leyes a los juicios de
posicin de las partes en el proceso constitucio- derecho objetivo ha sido probablemente una ope-
nal, la absorcin de la iniciativa de parte en el po- racin exquisitamente ideolgica-conceptual, como
der del juez de proposicin de la cuestin de cons- haba sido la fundacin de la ciencia procesal de
titucionalidad, en consecuencia, la denegacin del aquel tiempo por parte de Chiovenda12, quien tena
poder de accin constitucional una dominante influencia de los
del individuo, inclusive contra la comentaristas. Como ha sido bri-
letra de la ley, etc. han sido ele- llantemente puesto a la luz13, para
mentos constitutivos de esta vi- Chiovenda el proceso era el lugar
sin objetiva. Es fcil comprender
de confluencia del derecho objeti-
entonces cmo, respec-
En las construcciones ms pro- to a la actividad del juez, vo, del mandato del Estado, del
piamente constitucionalistas, un se determina una zona juez como autoridad, y en conse-
similar uso directo de los esque- de lmite, entre el proce- cuencia, el lugar donde el derecho
mas procesales (y en particular, so y el procedimiento, subjetivo se transfiguraba en de-
la discusin de la alternativa fun- cuando se valorizan los recho objetivo, y la accin se se-
damental: jurisdiccin subjetiva elementos objetivos del paraba del derecho subjetivo. El
u objetiva) falta9 o es muy mar- proceso, a diferencia o proceso se converta en una orga-
ginal10. Pero ello no significa en detrimento de aque- nizacin autnoma (una empre-
que la influencia de los resulta- llos subjetivos sa) respecto de la relacin sustan-
dos que aquella utilizacin haba cial, a construirse para la realiza-
permitido alcanzar no haya sido cin en concreto, con sus propios
para aquellas igualmente determinante. En el plano modelos, del derecho objetivo.
de las conclusiones, en lnea general, no se notan En todo caso, en tanto que la concepcin procesal
diferencias cualitativas. De otra parte, sobre estos de derecho objetivo llevaba cerca de la concepcin
temas ha faltado una reivindicacin, coherente con procedimental, era de todas formas considerado
los resultados, de autonoma de la reflexin consti- firme el valor del juicio constitucional tambin
tucionalista respecto de aquella procesalista11. como instrumento (en segunda instancia) destina-
Deponan a favor de la concepcin objetiva varios do a la tutela de situaciones jurdicas de Derecho
datos indiscutibles de la disciplina positiva del juicio Constitucional como se manifiesta en el curso del
del mundo jurdico, que sean (...) idneas a satisfacer en el mejor modo una exigencia que, si es propia del recurrente es tambin
pblica. De aqu aquel poder, cuyo ejercicio no es obligatorio, de intervencin en el proceso de rganos del Estado (...) los
cuales intervendrn no para proponer demandas pero nicamente para exponer y probar hechos y razones: en una palabra, para
hacerse sentir: y con ello podrn defenderse si creen en la legitimidad constitucional del acto impugnado, pero podrn tambin
asumir una posicin favorable al recurso mismo, porque el bien a salvaguardar ser igual para ellos y para el individuo privado,
no existiendo litis entre ellos y el privado. Del mismo autor. Pronunce di rigetto nel processo costituzionale Della liberta e cosa
giudicata, en Revista d diritto procesuale, 1956, I.
9 Como en V. CRISAFULLI, sea en los Appunti di diritto costituzionale. La Corte costituzionale (a cargo de), F. MODUGNO, A
BALDASSARE y A. CERRI, Roma, Bulzoni, 1967, sea en las clasicas Leonzi di diritto costituzionale.
10 Como en F. PIRANDREI. Corte costituzionale. En: Enciclopedia del diritto. X, Milano, Giuffre, 1962, donde no existe una parte
especialmente destinada a discutir la alternativa indicada en el texto, mientras diversos aspectos de la discusin emergen aqu
y all, en ocasin del examen de problemas particulares (como la nocin de prejudicialidad: 950 y sgtes., o la eficacia de las
decisiones de rechazo: 980).
11 Para vergenza de las muchas declaraciones programticas acerca de la autonoma de la problemtica del juicio constituciona-
lidad de las leyes, respecto de aquellas propias de los juicios civiles, penales y administrativos (para las cuales vase por
ejemplo V. ANDRIOLI. Profili processuali del controlo giurisdizionale sulle leggi. En: Atti del Congreso Internazionale di diritto
processuale civile, Padova, 1953, 47 y sgtes.; M. CAPPELLETTI. La giurisdizione costituzionale della liberta, 113, E. PIERAN-
DREI, Corte cost., 951.
12 Al menos segn la interpretacin de Tarello, en los escritos Nota 10.
13 S. SATTA, Diritto processuale civile, 1101 y sgtes.
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proceso a quo. Depona en este sentido, sea el sig- Es conocido que esta tentativa no ha tenido xito
nificado concreto de la iniciativa incidental, sea frente a la Corte Constitucional15. Ello, en cuanto
el infaltable al juicio a quo al momento de la con- consideraba firmes los caracteres ordinarios del pro-
clusin del juicio constitucional, cuando sus cedimiento; en casos normales (objetivos, subjeti-
efectos deban regresar tambin a proyectarse en vos), se caracterizaba, no por el intento de susti-
la concreto relacin controvertida que habra tuir las dominantes concepciones procesales sino
originado el juicio a quo y, de esto, el juicio de integrarlas con una nueva visin, exclusiva-
constitucional. mente objetiva de la garanta constitucional.
b) De otra parte, sin embargo, no han faltado con- Por el contrario, otro significado asuma la tentati-
cepciones basadas en la minusvaloracin hasta los va de menospreciar el origen incidental del juicio
lmites de la supresin, del valor del juicio consti- constitucional, hasta reducir el juicio a quo a sim-
tucional como instrumento de tutela de los dere- ple ejemplo del caso de la vida y de vigencia, de
chos. Eso que segn la clasificacin propuesta aplicacin de las normas impugnativas16 o mera
ha comportado el abandono de la perspectiva pro- ocasin del control de constitucionalidad de la
cesal a favor de una visin procedimental, en la ley17. En estas visiones fundamentales y unitaria-
cual estaban destinados a sobresalir solamente los mente objetivas de juicio de constitucionalidad, la
intereses objetivos de los cuales la Corte Constitu- defensa de las posiciones subjetivas no asuma re-
cional se consideraba portadora. lieve en cuanto tal. Sin embargo, poda considerar-
Una concepcin de la justicia constitucional, se- se que, como en lo ms est lo menos, la perspecti-
gn la frmula empleada lneas atrs, como eje- va objetiva no realizaba una negacin sino una
cucin de la Constitucin. ampliacin que recomprenda la concepcin sub-
jetiva, necesariamente ms limitativa.
Una primera tentativa fue motivada por la exigen-
cia de superar las estrecheces derivadas de lo Estas y otras direcciones similares, tambin eran
incidental de la cuestin para hacer valer la supre- contrastadas por una jurisprudencia que ha ido
maca de la Constitucin sin conceder inmunidad consolidndose no sin oscilaciones en los ltimos
a ninguna zona del ordenamiento. Se propona con- aos, mirando modelar unvocamente el sistema in-
sentir a la Corte pronunciarse sobre todas las cues- ciden tal, deprimiendo en general su significado
tiones que de todas formas hayan sido expuestas a procesal.
partir de un juicio (el juicio como lugar de obser-
vacin privilegiado del ordenamiento y la funcin Por el contrario, de una direccin radicalmente eli-
de la Corte como garanta total del ordenamiento). minadora del significado subjetivo del juicio cons-
Ello se pensaba obtener a travs de la reduccin de titucional, aun cuando en otro orden problemtico,
la relevancia del carcter normal, pero no necesa- se ha tenido precisamente en esta sede una ms clara
rio, de la cuestin de constitucionalidad14. Se tra- manifestacin en la intervencin de Carlo Mezza-
taba de la valorizacin extrema del significado ob- notte. De lo que nos ha dicho, viene casi la invita-
jetivo del juicio constitucional, como instrumento cin a formular la pregunta preliminar y radical,
para control conforme a la Constitucin del entero si puede hablarse en sentido propio de un proce-
ordenamiento en cuanto tal, independientemente so constitucional. El nos ha explicado que si he
de la exigencia de concreta defensa de posicio- comprendido bien las exigencias provenientes del
nes subjetivas de Derecho Constitucional. juicio a quo, dicho de otra forma, las exigencias de
14 Segn el ttulo de un escrito mo, en Giur. Cost., 1969, 1001. Adde, F. PIZZETTI-G. ZAGREBELSKY, Non manifesta infondatez-
za e rilevanza nella instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi. Milano, Giuffre, 1972, pssim y sobre todo 122 y ss.
15 Corte Cost. Ord. 130/1971. Sobre el caso, las consideraciones de V. CRISAFULLI, Lezioni, Padova, Cedam, 1976, 251 y F. MO-
DUGNO, Sulla pretesa incostituzionalita del requisito della rilevanza per le questiones legitimitais, en Giur. Cost., 1971, 2118 y ss.
16 A. CERRI, Il profilo fra argomento e termine della questione di costituzionalita, en Giur. Cost. 1978, I, 356 y R. ROMBOLI, en S.
NICOLAI, S. PANIZZA, R. ROMBOLI, E. ROSSI, Aggiornarnenti in tema di processo costituzionale (1987-1989), Torino, Giappi-
chelli, 1990, 74.
17 F. MODUGNO, Riflessioni lessioni interlocutorie sulla autonomia del giudizio costituzionale, en Rass. Dir. Pubbl., 1966, 297 y sgtes.
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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?
tutela de los derechos constitucionales concretos corte, que se desarroll bajo el ttulo Corte Cons-
que en l se han manifestado y han determinado la titucional y evolucin de la forma de gobierno19.
cuestin de constitucionalidad, son la ltima de las En el encuentro organizativo que Enzo Cheli pro-
preocupaciones de la Corte Constitucional, mien- movi entre los relatores, el objetivo general que
tras la primera es la bsqueda de una propia colo- fue puesto a punto era en efecto la aclaracin de
cacin razonable en el mbito del sistema de las conexiones e implicancias fundamentales exis-
gobierno o segn la expresin que ha empleado, tentes entre proceso constitucional y procesos de
en el Goverment. Ante tal preocupacin, cede la gobierno. Por otro lado, no vino a la mente de nin-
rigidez del vnculo a las normas procedimentales guno que insistir sobre este lado de la justicia cons-
que regulan la accin de la Corte titucional poda en algn modo
(pero no del juez a quo). Deducir llevar, no digo a olvidar, pero a
de aqu es bastante fcil: un ver- negar la importancia judicial, es
dadero y propio derecho procesal, decir, procesal de la actividad de
La justicia constitu-
funcional a la proteccin de posi- la Corte20. Por eso me parece que
cional, en efecto, tiene
ciones subjetivas, no existe por- se est ahora frente a una posi-
que ser colocada en la l-
que no puede sostenerse en com- nea de tensin entre las cin nueva.
paracin con el inters superior de exigencias objetivas
la junta colocacin del rgano Sin embargo, ms que nueva, me
del gobierno y las exigen- parece ms bien inaceptable. La
de garanta constitucional en el cias subjetivas de tutela
mbito poltico que le es propio18. justicia constitucional, en efecto,
de las propias expectati-
tiene que ser colocada en la lnea
De acuerdo con aquello que me vas concretas
de tensin entre las exigencias
ha parecido de estas afirmaciones, objetivas del gobierno (del cual
no se ha tratado solo de una re- el derecho objetivo es la manifes-
construccin generalizadora (sea tacin formal) y las exigencias
fundada o infundada) de cmo la Corte efectiva- subjetivas de tutela de las propias expectativas con-
mente opera, sino tambin el inicio de una verda- cretas. Esta proteccin de los iura, al lado de la
dera y propia teora. gran parte de los sistemas de (vendra decir: verda-
4. Por su radicalidad, la posicin que desvaloriza dera) justicia constitucional, est en la condicin
hasta hacer solo eventual y postergada a la discre- para su productiva comparacin, ms all de las
cionalidad de la Corte, la consideracin de la posi- formas organizativas, como han mostrado los va-
cin subjetiva en el desarrollo de la justicia me pa- rios trabajos de M. Cappelletti. Otra prueba de ello
rece indita. No lo sera la idea de que la Corte sea est representada por la experiencia del Conseil cos-
inserta en una trama de lneas de tensiones institu- titutionnel el cual ha comenzado a ser parte inte-
cionales que la hacen participar de los elementos grante de los verdaderos sistemas de justicia consti-
constitutivos de la forma de gobierno (pero, por lo tucional, y como tal ha sido aceptado en sede cient-
dems, forma de gobierno no coincide con Gover- fica, desde que ha sido introducida la saisine par-
ment). Tambin en la provincia italiana se ha dis- lementaire y se ha extendido el bloc de constitution-
cutido especficamente sobre este punto. Es sufi- nalit sobre el terreno de proteccin de los derechos.
ciente recordar el Congreso organizado por la Fa- Es entonces que la comparacin entre el Conseil cons-
cultad de Derecho de Florencia de 1981, con ocasin titutionnel y las cortes constitucionales han comen-
del vigsimo quinto aniversario de actividad de la zado a ser productivas (como ha sido testimoniado
18 En este sentido es posible definir esta concepcin como poltica y por ello contraponerla a las visiones procesales y en
consecuencia judiciales de la justicia constitucional (as V. ONIDA, en la relazione di sintesi de este Congreso). Sin embargo,
sera un pecado que toda la complejidad de las cuestiones indicadas en el texto vinieran simplemente liquidadas con esta
conrranosicin la cual de por s (es decir. son muchas precisiones necesarias para hacerla expresiva de un pensamiento sufi-
cientemente preciso) pertenece a aquel gnero de instrumentos conceptuales que oscurecen las cosas en vez de aclararlas.
19 P. BARILE, E. CHELI, S. GRASSI (a cargo de) Corte costituzionale e sviulppo della forma di governo in Italia, Bologna, II Mulino, 1982.
20 Vase, por ejemplo, en la Introduzione de E. Cheli a conjunto de escritos, cit. en la nota precedente (p. 10-11) el subrayado del
carcter necesariamente dual de la justicia constitucional.
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CETA 471
D OCTRINA
por los estudios de J.C. Escarras21 en relacin con el riguroso respeto de las posiciones, sustanciales
el sistema italiano). y procedimentales de cada uno23.
En consecuencia, son parciales las concepciones El derecho procesal es aqu el instrumento de ga-
de la justicia constitucional que callan sobre esta ranta para la identidad de cada grupo social y de
vertiente esencial. Por querer ser hiperrealistas, se defensa de las minoras respecto de las agregacio-
impide la comprensin de un elemento fundamen- nes dominantes, a travs de la garanta del derecho
tal de cualquier sistema de justicia constitucional, igualitario de hacer valer las propias razones cons-
vnculo con el complejo de las expectativas de jus- titucionales.
ticia, que postulan un cuadro de reglas procedimen-
tales bastante ms estables. Las cortes constitucio- En otros trminos, la concepcin del procedimien-
nales no deben ser, y en efecto no solo son pedazos to constitucional como proceso constitucional no
del aparato de gobierno, sensibles solo a los condi- es del todo una nueva proposicin de un residuo
cionamientos de ambiente que el sistema de go- derivado de pocas superadas. Es, por el contrario,
bierno determina22. Son rganos de las expectati- la concepcin ms coherente con la constitucin
vas de justicia que provienen de la sociedad. Pero del pluralismo. As, proceso constitucional y con-
no hay expectativa posible sin un proceso. No se cepcin de la Constitucin se vinculan entre ellos.
puede ni siquiera imaginar un juez sin derecho pro-
cesal: sera un gestor arbitrario de las posiciones La separacin de la garanta constitucional de los
sobre las cuales debe decidir, pero, si as fuera, no sujetos titulares de las posiciones constitucionales
podramos considerarlo un juez, si a esta palabra controvertidas y su colocacin en el aparato sera
queremos darle un sentido y un valor. ms bien funcional a un sistema de gobierno que
haya ya alcanzado los caracteres cerrados del rgi-
De otra parte, debido a que la utilizacin del juicio
men que no admite la tensin entre lex y iura. Todo
constitucional y, en consecuencia, la naturaleza de
ius depender solamente de la gestin que haga la
sus normas procedimentales son una irrenunciable
prosecucin de la interpretacin de la Constitucin, lex y del control ejercitado sobre ella como fun-
una concepcin constitucional abierta comporta, cin sustancialmente paternalista y graciosa, subor-
como consecuencia, una correspondiente utiliza- dinada a la apreciacin unilateral de intereses de
cin plural y participacionista del procedimiento justa colocacin de la Corte Constitucional, tras-
de garanta constitucional. El Estado pluralista, que cendentes a la especfica cuestin relativa a la tute-
es aquel al cual mximamente se pueden adscribir la de posiciones subjetivas violadas24. Con la con-
las razones de fluidez del sistema de gobierno, es secuencia de decisiones que, a pesar de reconocer
tambin el Estado en el cual mximamente es ne- la fundabilidad de la pretensin subjetiva, nieguen
cesaria una instancia de justicia procesalizada, de- la tutela por intereses de otro tipo. Como si se dije-
lante de la cual las controversias constitucionales ra: tendras derecho, pero es mejor para todos (y,
entre los individuos y, sobre todo, entre los grupos en consecuencia, tambin para ti) que yo no te lo
sociales puedan ser llevadas para ser tratadas con reconozca25.
21 Vase sobre todo de este autor: Sur deux etudes italiennes: de la communicabilite entre systemes italen et francais de justice
constitutionnelle, en Cahiers du Centre de droit er de politique compares, Univ. Toulon et Var, 1988, n.3,13 sgtes.
22 En este sentido, debe ser relativizada la observacin de G. BOGNETTI (en este mismo seminario) segn la cual toda decisin de
la corte debe ser subordinada a una valoracin de impacto ambiental. El ambiente debe tambin ser determinado por obra de
la jurisprudencia constitucional rgida, relativamente a su fin de garanta de posiciones subjetivas. Solo as la razonable coloca-
cin de la cual habla C. MEZZANOTE puede no recudirse en posicin gregaria respecto a los intereses ms fuertes y a los
equilibrios y a los entendimientos que esas haban alcanzado entre ellas.
23 P. HABERLE, Grundprobleme. Pg. 23 y sgtes.
24 Alcanzo aqu las consideraciones hechas en este mismo Seminario por S. FOIS.
25 La hiptesis no es del todo terica. Se ha discutido una, muy significativa, en el precedente Seminario, promovido por la Corte
Constitucional, Effetti ternporali delle sentenze della Corte Constituzionale, Milano, Giuffre, 1989 (pssim, y sobre todo en la
Intervento de A. PACE. Pg. 53 y sgtes.). a propsito de la reduccin de los efectos retroactivos de las decisiones de anulacin,
tal de cortar los efectos en el juicio a quo.
472
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?
5. La tesis que quisiera intentar proponer aqu, en jurdico en defensa del cual est el juicio sobre la
el mbito de una concepcin del procedimiento de constitucionalidad de las leyes, aparece igualmen-
control de la legitimidad constitucional de las le- te una reduccin, que pone al desnudo aquella que,
yes como proceso, es que la opinin y las prcticas con Tarello, se podra denominar una operacin de
corrientes sacrifican, ms de lo consentido, los ca- poltica del derecho. Segn la conocida y clsica
racteres subjetivos a favor de una unificante y sim- construccin de Mauro Cappelletti26, el juicio cons-
plificante visin de Derecho Objetivo. titucional presupondra una universal sujecin a la
ley y sera modelo sobre una exigencia de liberar
En efecto, en el proceso constitucional parecen es-
de tal sujecin cuando la ley es ilegtima: una su-
tar dos distintos tipos de bienes jurdicos objeto de
jecin, se precisa muy significativamente, que es
tutela: los derechos constitucionales y la constitu-
directa respecto al juez e indirecta respecto a los
cionalidad del derecho objetivo. Las normas pro-
otros sujetos.
cedimentales vigentes, como se es-
bozar a continuacin, no consien- Poniendo a la luz la operacin
ten una reductio ad unum pero im- de ideologa jurdica, no se la
ponen diferenciar dos perspectivas. puede criticar en cuanto tal. En
Esas dan lugar, sino a dos procesos En otros trminos, la efecto, una operacin de este
constitucionales, al menos a dos concepcin del procedi- tipo es simplemente inevitable
variantes notables. miento constitucional en la interpretacin de las re-
como proceso constitu- glas procedimentales del juicio
Normalmente se limita a observar el cional no es [...] la con- constitucional. Pero es lcito
mecanismo procesal que est en la cepcin ms coherente preguntarse si ella es confor-
base del procedimiento incidental: con la constitucin del me a los datos estructurales del
la existencia de una cuestin que pluralismo. As, proceso ordenamiento o a aquello que
pone en discusin la validez de la constitucional y concep- se cree que esos sean. Las tesis
ley interferente con el desarrollo del cin de la Constitucin se reduccionistas (y, entre esas,
proceso a quo. Puesto, que, en todo vinculan entre ellos aquella a lo mejor mayormen-
caso, se reserva al juez a quo el pa-
te argumentada: la tesis de la
saje determinante a la apertura del
accin del juez, como fue cons-
juicio constitucional, es decir, la
truida por Mauro Cappelletti) deben presuponer la
emanacin de la ordenanza con la cual se transmi-
inexistencia de derechos (e intereses) verdaderos
te a la corte para el juicio constitucional, se deduce
directamente fundados sobre la Constitucin y con-
la unidad de la iniciativa y, consecuentemente, del
cebirlos simplemente en trminos reflejos de aque-
proceso que le sigue. Puesto que al juez no se le
llos que estn en el Derecho Objetivo. As, tam-
puede asignar un inters institucional, de derecho
bin su tutela no puede sino imaginarse como un
objetivo, conexo a su funcin de actuacin del de-
reflejo de la accin del juez, una vez que estos se
recho o, lo que es lo mismo, de decisin sobre el
hayan liberado de la sujecin de la ley inconstitu-
derecho ajeno de acuerdo a Derecho, y no cierta-
cional. Es paradjico, pero parece que las cosas
mente un derecho subjetivo de la misma naturale-
estn as, que precisamente de una de las doctrinas
za de aquellos que las partes defienden en el pro-
que ms ha contribuido a la construccin de la
ceso a quo, la conclusin es inevitable: la reserva
Constitucin como Derecho Constitucional (es de-
de iniciativa a favor del juez y el carcter de fun-
cir, como norma determinativa de situaciones, ms
cin de tal iniciativa no pueden sino conjugarse en
que como norma de accin dirigida al legislador)
una configuracin objetiva antes de la instauracin
la reconstruccin del instrumento de garanta de la
y luego del procedimiento de decisin del juicio
Constitucin termine contradictoriamente por qui-
constitucional.
tar a los particulares, titulares de derechos consti-
Cuando se quiere ir ms a fondo y, ms all de las tucionales aquello que sirve para hacerlos valer, es
formas procesales, se nos interroga sobre el bien decir, el derecho de accin.
26 La pregiudizialit costituzionale nel processo civile, cit, sobre todo, 139 y sgtes.
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Anlogas consideraciones podran exponerse a pro- al significado sustancial del juicio, a travs de la
psito de la tesis de quien unitariamente identifica contraposicin entre lex y iura30 la ley como ex-
el bien jurdico protegido por el juicio incidental presin de las exigencias reguladoras del aparato
en una especie de derecho, difuso entre los ciuda- de gobierno, los iura como las posiciones subjeti-
danos, a la legitimidad constitucional como pro- vas garantizadas a los sujetos sociales, individuos
teccin de los valores y de las libertades fundamen- o grupos. El rgano destinado a resolver esta ten-
tales, derecho del cual correspondera al juez ha- sin y a salir de la contraposicin a travs de una
cerse intrprete, transformndolo en un valor apre- decisin aceptable de estos dos puntos de vista es
ciable por todos por su objetividad27. Por cuanto como un medium, un elemento medio entre gobier-
de este modo pueda parecer que el acento se trasla- no y sociedad.
de sobre aspectos subjetivos de la tutela, el resulta- Es simplista esta esquematizacin en un Estado
do es siempre el mismo: una reconstruccin unita- democrtico en el cual tambin la produccin del
ria en la cual los aspectos subjetivos se agotan frente Derecho Objetivo es expresin de procesos de uni-
al juez a quo y aqu el juicio de constitucionalidad ficacin que tienen como bases fundamentales
se orienta exclusivamente hacia una dimensin Derecho Subjetivo de participacin poltica? No
objetiva. El explcito paralelo difundido en los es- lo es en el momento de la controversia judicial,
tudios de justicia constitucional encuentra las ra- cuando el individuo contrapone su derecho a aquel
ces del juicio administrativo y se extiende hasta escrito en la ley y, sobre la base de esta contraposi-
configurar la posicin individual como inters le- cin, promueve la cuestin de constitucionalidad.
gtimo (a la constitucionalidad de la ley), en la for- Aqu reaparece el dualismo que la democracia parti-
ma del inters ocasionalmente protegido28. Pero cipativa tiene como objetivo atenuar, sino eliminar.
el paralelo, por cuanto sugestivo, no parece sos-
tenible, sea en orden a la concepcin general de las Al otro lado del sistema de gobierno estn, en con-
posiciones subjetivas de Derecho Constitucional, secuencia, los individuos y los grupos, portadores
las cuales se han de configurar, en su mayor parte, de derechos reconocidos por la Constitucin. Y
como verdaderos derechos subjetivos, ms bien sobre esta vertiente es decir, sobre la relacin
coma derechos inviolables y, en consecuencia, pre- entre la jurisdiccin constitucional y los sujetos
tensiones que avanzan sobre un horizonte subjeti- sociales que se dirigen a ella para obtener protec-
vamente ilimitado (al menos con aquello relativo a cin contra la ley inconstitucional se juega al fin,
la legitimacin ms profunda de cualquier siste-
su ncleo no comprimible como consecuencia de
ma constitucional que entienda preservar la espe-
elecciones discrecionales de la ley: esta es otra cues-
cificidad del propio rol, al interior del sistema de
tin, que llegara lejos), sea por la doble vertiente
gobierno.
de la actividad de la corte (como de cualquier juez)
se puede explicar29, respecto a la interpretacin ju- Frente a la fluidez de las relaciones que se determi-
dicial del Derecho, como tensin entre las exigen- nan en el mbito del sistema de gobierno respecto
cias de la actuacin del derecho objetivo y las exi- a las cuales segn las palabras de Carlos Mezza-
gencias reguladoras del caso concreto y, respecto notte resultara impensable poder vincular a la
474
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?
Corte Constitucional a reglas procesales rgidas, se Vista en la ptica de las posiciones subjetivas (y no
encuentran exigencias de garanta de posiciones solamente en la ptica de la legitimidad constitu-
subjetivas terze, cuya garanta cional de las leyes), la absorcin
no puede ser condicionada a las del derecho de accin de los indi-
oscilaciones procedimentales de- viduos, parte en los juicios comu-
terminadas por los sucesos con- nes, en el poder deber de accin
tingentes de la forma de gobier- Se debe tener en de un sujeto diverso, pertenecien-
no. Es este vnculo funcional de cuenta que la disciplina te a la organizacin de los pode-
la tutela de posiciones subjetivas del juicio de las leyes es res pblicos, el juez, significa
lo que atribuye a la justicia cons- fruto de una estratificacin que las potencialidades de la teo-
titucional una cierta y necesaria sucesiva en la cual con- ra de los derechos constitucio-
estabilidad que le impide fluctuar fluyen orientaciones di- nales no han sido del todo des-
versas, subjetivas y obje-
sin lmites en la fluidez del siste- plegadas, al punto de permitir la
tivas. No existe, como a
ma de gobierno. De lo contrario, menudo se ha puesto en absorcin de cuanto es garanta
esta es la condicin de una cierta relieve, una nica y cohe- individual en la perspectiva absor-
especificidad e irreductibilidad de rente inspiracin. Pero bente del complejo funcionamien-
la justicia constitucional como tal ello, en una perspectiva to de dos poderes pblicos. Un
y que, finalmente, justifica su mis- de hermenutica jurdica, verdadero vuelco.
ma existencia y la hace partcipe no es un defecto sino un 6. La disciplina vigente del jui-
de una lgica similar, en las ms recurso precioso para la
cio incidental revela, a quien le
diversas formas de gobierno en las interpretacin examine en los detalles y sin pre-
31
cuales se inserta . Se podra aa- juicios reduccionistas, una can-
dir que en este elemento, la co- tidad de elementos que imponen
mn vocacin a la particularidad especfica del jui- la distincin.
cio constitucional, cuyas diferencias respecto al
juicio administrativo vendran privadas de signifi- Una minuciosa resea no es posible en esta sede,
cado en un paralelo as estrecho . 32 debido al carcter de este escrito que solamente se
propone trazar las lneas esenciales de una posible
Como se ve, esto es cuestin de teora general de la reinterpretacin del Derecho Procesal Constitucio-
Constitucin. Si se piensa, como parece hoy inne- nal. Esa, de todas formas, al menos sumariamente,
gable tambin a la luz de la jurisprudencia consti- ya ha sido hecha33, as tambin se ha intentado po-
tucional, que la Constitucin vigente sea idnea ner a la luz el hecho que algunas reglas procedimen-
para fundar directamente posiciones subjetivas, en- tales, referidas a la iniciativa de parte o a la iniciati-
tonces no se podr negar que valga a favor de sus va del juez cambian inexorablemente su significa-
titulares el derecho de accin previsto en el artcu- do o, inclusive, asumen un significado opuesto34.
lo 24, segn las formas procesales previstas, que Se debe tener en cuenta que la disciplina del juicio
prevn antes de la instauracin de un juicio comn de las leyes es fruto de una estratificacin sucesiva
y luego de este, la apertura del juicio ante el juez en la cual confluyen orientaciones diversas, subjeti-
natural de los derechos constitucionales, es decir, vas y objetivas35. No existe, como a menudo se ha
constitucional. puesto en relieve, una nica y coherente inspiracin.
31 Para esta observacin, L. ELIA, La Corte nel quadro dei poteri costituzionali, en P. BARILE, E. CHELI, S. GRASSI. Ob. cit. Pg. 521.
32 Poco cuenta luego... se dice en op. loc. ult. cit., a propsito de una de estas, en otra relevante perspectiva, diferencias.
33 Me refiero al captulo 1 de. F. PIZZETTI - G. ZAGREBELSKY. Non manifesta infondatezza e rilevanza nel giudizio incidentale
sulle leggi, cit.
34 En el escrito citado en la nota 31, 86 sgtes., 96 sgtes. 108 sgtes yen G. ZAGREBELSKY. Lagiustizia costituzionale, Bologna, 11
Mulino, 1988. Pg. 205 y sgtes.
35 Para la demostracin de esta tesis, en realidad bastante difundida: E PIZZETTI G. ZAGREBEISKY, op. cit. tornado luego en V.
CRISAFULLI,Sulla sindacabilit da parte Della Corte Costituzionale della rilevanza della questione di leggitimita costituzionale
en Giur. Cost, 1957, 6019, que subraya el carcter hbrido y eclctico del sistema, del cual podran justificarse diversas concep-
ciones, dependiendo si se hacen prevalecer los aspectos particulares y concretos (es decir, ligados a la tutela de los derechos)
o aquello generales y abstractos (es decir, dirigidos a la tutela del derecho).
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 475
D OCTRINA
Pero ello, en una perspectiva de hermenutica jur- En esta perspectiva habra sido posible valorizar
dica, no es un defecto sino un recurso precioso para las formas contenciosas del juicio constitucional,
la interpretacin. Una interpretacin, debemos aa- en particular, atribuyendo un significado propio
dir, que debe respetar dicha riqueza de perspectiva a las partes habilitadas a intervenir, constituyn-
al menos hasta el punto en el cual no se contradi- dose en el juicio. Las partes individuales habran
gan y, en consecuencia, se solicite sacrificar una sostenido en el juicio constitucional los derechos
por otra. Se trata naturalmente, de una tarea recons- constitucionales propios, contra las exigencias de
tructiva, no simple y esencialmente opinable, dada la ley; al gobierno, como una especie de deman-
la falta de opiniones unvocas acerca de las opcio- dado habra correspondido la tarea de representar
nes de fondo, en la cual el legislador ha operado en trminos constitucionales el inters poltico del
sus elecciones. mantenimiento de la ley contra los derechos cons-
titucionales. El contraste entre ius y lex habra po-
Tales perspectivas, en otra ocasin y periodo his-
dido encontrar as su realizacin procesal.
trico, fueron tres, dependiendo que se asuma
como bien jurdico a tutelar si (a) los derechos de Aqu se habra podido individualizar un embrin
las partes del juicio a quo, (b) la no sujecin del de naturaleza contenciosa que habra podido tener
juez a la ley inconstitucional o (c) la tutela de la desarrollos interesantes, sea sobre el piano de la
conformidad de la ley a la Constitucin. Se indica- reconstruccin del juez a quo, precisamente segn
ba de esta forma, un triple valor del juicio inciden- la idea del filtro, y no como absorcin de la ini-
tal sobre las leyes, en el cual era evidente el pasaje ciativa de parte, sea sobre aquel de la configura-
progresivo de una visin subjetiva a una visin cin del procedimiento frente a la Corte Constitu-
objetiva y una progresiva ampliacin de perspecti- cional, en trminos ms rigurosamente procesales.
va. Era como un juego de cajas chinas o de matrio- En cuanto al juez a quo y a su rol no se habra de-
ske rusas, en el cual lo ms contiene lo menos. Sin bido consentir ninguna degradacin de la instan-
embargo, la finalizacin del procedimiento a cual- cia de parte por medio de la accin constitucional
quiera de ellos para los bienes anteriormente men- a simple denuncia del juez a quo en vista de la ac-
cionados habra comportado una diversa interpre- tivacin de los poderes de este ltimo. En cuanto
tacin o reconstructin de sus reglas. al proceso frente a la corte, se habra debido, por
ejemplo, preparar en trminos totalmente diversos
a. En la perspectiva de la tutela de los derechos
a aquellos actuales absolutamente insatisfacto-
constitucionales, posicin central habra debido
rios36 la importante cuestin de la actividad instruc-
asumir la iniciativa de parte, como expresin del
toria de la Corte Constitucional, a travs del reco-
derecho de accin ejercitado, segn el mecanismo
nocimiento de un verdadero derecho a la prueba
incidental, para solicitar tutela de la propia posi-
de las partes, estructurado conforme al derecho de
cin subjetiva, reconocida por la Constitucin y
defensa.
negada por la ley, primero frente al juez comn, y
luego frente a la Corte Constitucional. Las deman- b. La garanta de la no sujecin del juez a la ley
das frente al juez comn o frente a la Corte Consti- inconstitucional habra sido ligada funcionalmen-
tucional no habran sido esencialmente diversas: el te a la iniciativa del juez de oficio. Esta garanta
reconocimiento de la existencia de un derecho cons- habra naturalmente recompensado aquella de los
titucional. A dicho reconocimiento la corte habra derechos constitucionales y, en consecuencia, a falta
hecho seguir la anulacin de la ley inconstitucio- de iniciativa de parte, habra podido ponerse como
nal; el juez de la causa, a su vez, el consecuente sucedneo de esta. Sin embargo, por s misma, la
pronunciamiento concreto, relativo a la relacin iniciativa del juez habra sido motivada por un
deducida en juicio. inters especfico de naturaleza constitucional (y,
36 Sobre el particular, G. ZAGREBELSKY, La dottrina del diritto vivente. En: Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzio-
nale. Atti del Covegno Trieste, 26-28 maggio, 1986, Milano, Giuffre, 120 y sgtes.
476
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
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D OCTRINA
finalmente, habra podido ser un cambio tambin Me limito a recordar solo un caso de patente in-
de concepcin de las mismas reglas jurdicas apli- congruencia de las teoras respecto al dato positivo
cables en los diversos casos, de un verdadero y pro- y, en consecuencia, de incapacidad de comprender
pio Derecho Procesal Constitucional a un derecho el significado de este ltimo: la intervencin del
procedimental, con posibles aperturas hacia aque- gobierno en la fase frente a al Corte Constitucio-
llo que se ha indicado como autonoma procedi- nal. El malentendido ha llevado a la Constitucio-
mental41 solicitada a veces en la tarea de garanta nal (sent. N. 210/ 1983)44 a comprimir la presencia
de la Constitucin (pero difcilmente admisible de este sujeto pblico respecto a aquellas de las
cuando el objeto de la garanta tiene que ser los partes el proceso a quo, relegn-
derechos constitucionales). dola a una mera intervencin que,
7. Las proposiciones contenidas como tal, parece dirigida ms al
inters de la propia Corte Consti-
en el pargrafo precedente son
tucional que al del sujeto intervi-
casi todas formuladas en condi- Un Derecho Procesal
niente. Y la incapacidad de arri-
cional. Esas, en efecto, indican Constitucional, s, pero sui
una reconstruccin a valores ml- gneris que comprenda bar a una comprensin, ha indu-
tiples que no se ha realizado, aun- en s pluralidad de pers- cido a la doctrina, a falta de me-
que s, a lo mejor, se habra podi- pectivas, para reconstruir- jor, a desear su abolicin45.
do hacer. se en torno a bienes jur- Algunas veces, sin embargo, la
dicos mltiples. Un Dere- pluralidad de las perspectivas
La perspectiva ms amplia, como cho Procesal capaz de
se ha dicho ms arriba, ha sido concurrentes en el sistema inci-
comprender las razones no dental no falta para resurgir con
rechazada por la Corte Constitu- siempre coincidentes de la
cional. En cuanto a las otras tres, evidencia, a vergenza de todas
tutela subjetiva de los de-
los comentaristas han avalado una las tentativas de sofocarla en es-
rechos constitucionales
visin unitaria, centrada sobre la pero tambin las razones quemas obligantes.
iniciativa exclusiva y absorbente de la tutela objetiva de la
Me limito a citar dos casos re-
del juez42, a veces apoyndose, Constitucin cientes.
ms que sobre las normas, so-
bre la conforme praxis juris- El primero est representado por
prudencial43. El sentido profun- la sentencia N 18/1989 de la
do de esta iniciativa exclusiva (es decir, como se Corte Constitucional que ha obligado a un amplio
ha dicho, el bien jurdico para la proteccin para la control sobre la ley sobre la responsabilidad civil
cual es promovida) no resulta haber sido jams acla- de los magistrados. Todas las cuestiones haban sido
rado, en modo tal de resultar congruente respecto a levantadas en el curso de procedimientos que nada
todos los aspectos positivos del procedimiento fren- haban tenido que hacer con una demanda dirigida
te a la Corte Constitucional. a hacer valer en concreto aquella responsabilidad.
Aggiornamenti, cit. 81) en sujetos idneos (aun cuando los mas idneos) para dar a la Constitucin datos, noticias e indicacio-
nes tiles para la decisin y para hacer emerger los intereses coligados y tutelados por la ley impugnada, as como a dar un
cualificado aporte a la Corte para un resultado de inters ms general, con la consecuencia que el inters del que esas son
portadoras no sera aqul particular () sino aquel general a la legitimidad de las leyes. Observaciones crticas sobre esta
degradacin en: V. ANGIOLINI. La manifesta infodateza nei giudizi costituzionali. Cedam. Padova, 1988. Pg. 223 y sgtes.
41 E. KLEIN, Verfassungsprozessrecht, cit, 618 y ss. No debera ser el hecho de la falta de una posibilidad de control sobre la
aplicacin de las normas procesales (como sustanciales) de parte de la Corte Constitucional que puede atribuir la autonoma de
la que se habla (as, sin embargo, se sostiene en el escrito apenas citado). En todo caso, la ausencia de un control debera
aumentar su responsabilidad institucional y su prudencia, debindose hacer en cualquier modo controlar a s misma. Como por
el Presidente de la Repblica.
42 Para todos G. ORAZIO. Soggetto privato e processo costtituzionale italiano. Giappichelli. Torino, 1988. Pg. 64 y sgtes. asi
como las intervenciones de F. Rosselli y C. Mezzanotte en el Seminario talo-francs sobre la justicia constitucional de Milan-
Bellapo, junio de 1990 (actos en curso de publicacin en Rev. Inter. dr. Compare).
43 Asi, C. Mezzanotte, op, cit, en nota 43.
44 Sobre la cual R. ROMBOLI. Il giudizio costituzionale incidentale come processo senza part. Giuffre. Milano, 1985. Pg. 63 y sgtes.
45 Por ejemplo P. CALAMANDREI. La illegitimit costituzionale delle leggi nel processo civile. Cedam. Padova, 1950, Pg. 64 y
L. CRISAFULLI, Lezioni, cit. 303.
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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?
46 J. LUTHER, L'abborto: tema con variazioni per legislatori, giudici e custodi della costituzione, en Giur. Cost. I, 1987. Pg.
2989 y sgtes.
47 Sea tambin no constantemente: se v. Corte cost. 9/1977, en relacin con un caso similar a aquellos indicados en el texto. En
argumento, V. ANDRIOLI, Sulla evidente irrilevanza assoluta della questione di costituzionalit'a del art. 18 R.D.L. 31 Maggio,
1946, N. 511. En: Giur. Cost. Pg. 280 y sgtes.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 479
D OCTRINA
Peter HBERLE***
INTRODUCCIN. ESTADO DE LA CUES- cin del concepto de partido en el campo del De-
TIN recho procesal en favor de los partidos polticos,
A pesar de los 25 aos de funcionamiento del Tri- en el litigio orgnico en la sentencia sobre las aso-
bunal Constitucional, el Derecho Procesal Consti- ciaciones regionales2, a los involucrados en los
tucional1 esto es, como lo interpreta y pone en hechos en el marco del 32, prrafo 1 de la Ley del
prctica el Tribunal Constitucional no ha sido in- Tribunal Constitucional [E23, 33 (40 y s.)]; al art-
vestigado de manera suficiente. Algunas sentencias culo 100, prrafo 2 de la Ley Fundamental y de su
fundamentales no han sido prcticamente reivindi- interpretacin a partir del artculo 25 de la Ley Fun-
cadas desde una perspectiva terico constitucional. damental y del 83, prrafo 2 de la Ley del Tribunal
Por ejemplo, con respecto a las diferentes formas Constitucional [E 23, 288 (316 y ss.)]; a la compe-
de participacin [E31, 87 (90 y ss..)]; a la amplia- tencia del Tribunal Constitucional, de encontrar, a
* Publicado en JZ (1976), p. 377-384, con apndice (1978). Publicado en Pensamiento Constitucional. N 8, Lima, 2001 y en
Nueve Ensayos Constitucionales y una Leccin Jubilar, Palestra Editores - Asociacin Peruana de Derecho Constitucional.
Lima, 2004. Revisin de Mariella Trujillo Wrttele. El ttulo oficial es Tribunal Constitucional Federal alemn, que aqu abrevia-
damente se denomina Tribunal Constitucional.
** Agradecemos a los profesores Csar Landa Arroyo y Peter Hberle por permitirnos reproducir aqu este valioso artculo.
*** Profesor de la Universidad de Bayreuth.
1 Cuando no hay mayores datos, la referencia es a la Ley Fundamental (Constitucin) aprobada en Bonn en 1949, y que sigue
vigente.
2 E13, 54 (81 y ss.), consultar tambin E27, 10 (17) y muy discutido: E4, 27 (30 y s.). En E13, 54 (94) se encuentra la orgullosa
mencin del Tribunal Constitucional como Amo del Proceso.
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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...
falta de normas legales, por s mismo aquellos Fundamental y a la Ley del Tribunal Constitucio-
principios legales, que sean necesarios para un de- nal necesariamente contienen una serie de va-
sarrollo legal y ordenado del proceso [E4, 31 cos y corresponde al Tribunal Constitucional de-
(37)1; a la validacin de principios procesales ge- sarrollar los principios legales para su procedimien-
nerales en los litigios constitucionales [E 33, 247 to8, a partir de los lineamientos bsicos sealados
(261 y ss.)]; al concepto de la Ley Fundamental de en la Ley Fundamental y en la Ley del Tribunal
litigio constitucional [E 27, 240 (245 y ss.)]; a la Constitucional (incluyendo en este concepto a to-
interpretacin de las disposiciones sobre la parcia- das sus modificaciones). Debido a ello, son frecuen-
lizacin (E 35, 171, 172 y ss.)3; a la conexin de tes las interpretaciones teleolgicas correspondien-
diferentes modos de procedimiento [cf. E 12, 295 tes de la Ley del Tribunal Constitucional o que
(222 y s.)] y a los efectos de conexin que no sub- estn en el espritu de este.
sisten en funcin del propio Tribunal Constitucio-
nal [E 4, 31 (38)]4. Algunas de las expresiones fundamentales y even-
tualmente demasiado generales con respecto a las
Ms importante an es la sistematizacin de la prc- tareas y funciones del Tribunal Constitucional, tie-
tica para la Ley del Tribunal Constitucional, que se nen su origen en la poca pionera del Tribunal
ha comprimido a lo largo de estos aos5 a tal punto Constitucional, que este9 prcticamente no volvi
que ahora existe una tradicin diferenciada de la a repetir de la misma manera. Estas expresiones
jurisprudencia, cuya riqueza y profundidad recin son comprensibles, ya que el Tribunal Constitucio-
se percibe plenamente de manera retrospectiva6. En nal primero tuvo que luchar para que se compren-
la literatura ha sido investigada bajo perspectivas da su rol, y ocasionalmente tuvo que improvisar
aisladas, por ejemplo, en lo que respecta a las evi- rpidamente un (auto) retrato ante la opinin p-
dencias de los hechos7. Un acondicionamiento de blica10. En aquellas pocas iniciales, el Tribunal
la judicatura para el Derecho Procesal Constitucio- Constitucional muchas veces se vio obligado a ha-
nal recobra mas importancia an, en tanto que la cer armonizar su propia Ley con las normas proce-
imaginacin del legislador con respecto al alcance
sales de la Ley Fundamental.
de la jurisdiccin constitucional segn la Ley Fun-
damental, la cual carece de modelo a seguir, no La prctica del Tribunal Constitucional influenci
puede prever todas las posibilidades que se dan en en el legislador, en tanto que este, en las enmien-
este mbito [E 2, 79 (84)]. Por ello, tambin das de 1956, 1963 y 1970, reform algunos insti-
las reglas referidas al procedimiento de la Ley tutor de la Ley del Tribunal Constitucional en el
3 Con respecto a esto cfr. HBERLE, P., JZ (1973), 451 y ss. por una parte, Ekk. SCHUMANN, JZ (1973), 484 y ss., por otra parte.
consultar tambin ZWIRNER, AR 93 (1968), 81 (133 y ss.).
4 Con respecto a esto, Hoffmann RIEM, en Der Staat 13 (1974), pp. 335 y ss.; HBERLE, P., ZfP 21 (1974), 111 (120 nota 69).
5 Eventualmente se produce una referencia a la poca de Weimar; especialmente en los primeros tomos del Tribunal Constitucio-
nal: E 4, 250 (268); 3, 267 (279); 2, 143 (155); 1, 115 (116), 208 (221, 229 y s.) 351 (371). El desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional en sus pocas fundacionales fue considerablemente influenciado, tambin externamente visible, por los comen-
tarios a la Ley del Tribunal Constitucional por parte de GEIGER (1952), cfr. por ejemplo E 2, 79 (84), 143 (147), 295 (298), 307
(312); 3, 19 (34); 11, 263 (269); 13, 54 (95), tambin all donde el Tribunal Constitucional no sigue a GEIGER [cf. E 2, 300 (306)].
6 Consultar por ejemplo E 12, 205 (223) comparando con E 10, 185
7 PHILIPPI, Tatsachenfeststellung des BVerfG, (1971). Existen relativamente pocos ensayos/recensiones de carcter bsicamen-
te procesal constitucional; comprese, sin embargo, SARS-TEDT, JZ, (1966), 314 y 22; FRIESENHAHN, JZ (1966), 704 y ss.;
del mismo autor, ZRP (1973), 188 y ss.; nuevos ensayos sobre cuestiones particulares: MAASSEN, NJW (1975) 1343 y ss.;
ZUCK, JZ (1974), 361 y ss., NJW (1975), 907 y ss., NJW (1976), 285. Con respecto al manejo procesal constitucional de los
partidos: LIPPHARDT, Die Gleichheit der politischen Parteien vor der ffentlichen Gewalt, (1975), pp. 474 y ss. Otras monogra-
fias: ZEITLER, Verfassungsgericht and volkerrechtlicher Vertrag, (1974); SCHUPERT, Verfassungsgerichtliche Kontrolle der
auswartigen Gezvalt (1973), pp. 87 y ss.; ZEMBSCH, Verfahrensautonomie des BverfG (1971), especialmente 110 y ss.
8 Ley del Tribunal Constitucional 2, 79 (84) destacando E 1, 109, 415, 208. Con respecto a la creacin de Derecho Procesal desde
el Derecho judicial: HEUSINGER, Rechtsfindung and Rechtsfortbildung ..., (1975), pp. 92.
9 Cfr. E 2, 79 (84 y ss.), 143 (150 y ss.).
10 Cfr. por ejemplo el gran dicho de guardin de la Constitucin: E 1, 184 (196 y s.) repetido en E 40, 88 (93); consultar tambin E
1, 351 (359): Le corresponde a la funcin especial de la jurisdiccin constitucional, independientemente de la mayor o menor
vigencia del caso, el desarrollar el derecho constitucional a travs de las sentencias y asegurar la paz legal para el futuro.
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CETA 481
D OCTRINA
sentido de que recogan positivamente los de- que el mismo es un Derecho Constitucional con-
sarrollos que partan del Tribunal Constitucional11, cretizado y en que le sirve al Tribunal Constitucio-
y se pudo reelaborar el Derecho Procesal Constitu- nal para concretizar la Ley Fundamental. La gran
cional, que en tanto law in action, orientaba a la capacidad de concretizacin del Tribunal Cons-
Ley Fundamental. titucional, demanda ahora una fundamentacion del
A continuacin no solo examinaremos las senten- Derecho Procesal Constitucional de carcter teri-
cias que se refieren expresamente a normas proce- co-constitucional.
sales constitucionales de la Ley Fundamental y de El Tribunal es plenamente consciente del proble-
la Ley del Tribunal Constitucional; sino tambin ma de la conversin de las normas generales de
aquellas que demuestran la prctica del Tribunal, la Ley Fundamental en normas procesales especia-
sin que exista ninguna interpretacin explcita les de la Ley del Tribunal Constitucional13; sobre
(eventualmente sin ninguna fundamentacin); tal todo, en los primeros anos estaba abocado a la ta-
vez para minimizar los juicios orales segn los p- rea de aplicar constitucionalmente las disposicio-
rrafos 25, prrafo 1, 94 prrafo 5, p. 212 de la nes de la Ley del Tribunal Constitucional, tenien-
Ley del Tribunal Constitucional. do en mente los artculos de la Ley Fundamental. Y
no se restringi a una subordinacin unilateral
I. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL de la Ley del Tribunal Constitucional a lo expresa-
CONSTITUCIONAL A LA LUZ DE SIETE do en las disposiciones de la Ley Fundamental. El
CUESTIONAMIENTOS DE CARCTER
TERICO-CONSTITUCIONAL Tribunal Constitucional procede de manera ms
cautelosa. Se llega a producir efectos retroactivos
1. Interpretacin de carcter especficamente te-
del Derecho Procesal Constitucional sobre los ar-
rico-constitucional de las normas procesales cons-
tculos de la Ley Fundamental y efectos recprocos
titucionales. Interpretacin de la Ley del Tribunal
o interpretaciones concordantes de la Ley Funda-
Constitucional a partir de la Ley Fundamental
mental y de la Ley del Tribunal Constitucional.
El Derecho Procesal Constitucional es una concre- Estos fueron observados, por una parte, en la in-
tizacin de la Ley Fundamental en dos sentidos: en terpretacin constitucional de las leyes y, por otra
11 As, para el voto extraordinario ( 30 prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional), las sentencias referidas al 15 prrafo 2,
pp. 4 (por ejemplo E 20,162) y el date de las relaciones de la mayora sealaban prcticamente en esa direccin; adems en el
case de la denegatoria de hacer valer la expresin de una opinin cientfica como causa de desestimacin; cfr. E 1, 66 (68 y s.);
2, 295 (298) o 18, prrafo 3 N 2 de la Ley del Tribunal Constitucional (4.' Ley modificatoria del21.12.1970, BGBI.1, pp. 1765);
para el 93 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional (1.' modificacin del 21.7.1956, BGBI.I, pp. 662), cfr. E 9,109 (112):
apoyn-dose en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, consultar tambin ib., pp. 117; para los 31, prrafo 2, pp. 2 (3.'
Ley de modificacin del 3.8.1963, BGBI.I, pp. 589) y 13 N.' 8a (4.' Ley de modificacin 1970): E 3, 19 (34). Consultar tambin E
2, 124 (132 y s.) retomando un proyecto de ley de la Repblica de Weimar. tambin la modificacin del 79, prrafo 1, a travs
de la 4.' Ley de modificacin (norma declarada incompatible con la Ley Fundamental) debe verse dentro del contexto de la
jurisprudencia. Para la modificacin del instrumento de informacin y participacin del 80 (prrafo 4 as como 94 prrafo 3),
consultar la 2.' y 3.' Ley de modificacin de la Ley del Tribunal Constitucional, o E 31, 87 (92). Solo podemos dejar planteada la
pregunta de hasta que punto la GeschOBVerfG del 3.7.1975 (BGBI.I, pp. 2515) es una practica puesta en forma.
12 Cfr. E 25,158 (163): no se requiere de juicio oral (sin fundamentacion); consultar tambin E 24, 112 (116). Consultar adems E
18, 288 (296), 19, 76 (82): No se ofreci un juicio oral, en E 19, 166 (171) solo se dice que no es de esperarse una mayor
promocin del procedimiento; igualmente E 40, 141 (156). Paradigmaticamente E 11, 77 (83): Como nadie apoyo el procedi-
miento, pudo tomarse una decisin sin un juicio oral; consultar tambin E 8, 28 (32); 9, 20 (26); 10, 1(2), 55 (58), 234 (238), 332
(335); 11, 89 (93), 126 (129), 245 (249), 283 (286), 310 (316). as en E 8, 71 (75) dice: Ya que los solicitantes han renunciado a
un juicio oral, podemos decidir a travs de la sentencia (cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 2, 307 (312)). Esto no esta
fundamentado. El 25 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional es una prescripcin facultativa. No existe ninguna relacin
automtica entre juicio oral v decisin por sentencia. Segn el E 2, 213 (218) siguiendo una interpretacin que guarde el sentido
del 25 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional, se puede deducir que en caso de que nadie participe en un proceso,
depende de la evaluacin del Tribunal Constitucional si quiere pronunciarse en base a un juicio oral. El Tribunal Constitucional
tambin menciona los puntos de vista relevantes: mayor aclaracin de las cuestiones jurdicas. Solo que esta es tambin
posible para procesos sin involucrados. Pero el sentido de la garanta de un juicio publico justamente es el de abrir el proceso
a los no involucrados. Segn la regla un juicio oral (pblico) ante el Tribunal Constitucional es per se una exigencia del proceso.
E 2, 213 (217 y s.), pero se ha convertido en un caso ejemplar: cfr. por ejemplo con E 2, 266 (272); 6, 55 (62); 7, 29 (36), 45 (49),
89 (92), 183 (185); 8, 28 (32), 155 (163), 210 (213), 274 (289 y s.), 332 (338).
13 Cfr. E 13, 54 (72).
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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...
parte, por la interpretacin conforme a las leyes de Hay que distinguir entre la interpretacin y la
la Constitucin14. Y confirman as la tesis de la con- conversin de las disposiciones procesales de la
veniencia de una interpretacin material del Dere- Ley Fundamental en el Derecho Procesal Consti-
cho Procesal Constitucional15. tucional. Algunos ejemplos de disposiciones ma-
teriales son los efectos de la influencia de la Ley
Un ejemplo de decisiones, en las que una deter-
Fundamental en la Ley del Tribunal Constitucio-
minada configuracin del Derecho Procesal
nal en forma de derechos fundamentales18, parti-
Constitucional ha conducido al tribunal cons-
dos (artculo 21 de la Ley Fundamental)19, parla-
ciente o inconscientemente, encubierta o expl-
mentarios (artculo 38 de la Ley Fundamental)20,
citamente a determinados mtodos interpretati-
fracciones21, que se encuentran tambin en una se-
vos, es la interpretacin del 79, prrafo 1.a F.
rie de otras sentencias22.
BverfGG: all donde el Tribunal Constitucional
retrocedi ante una declaracin de nulidad de Como ejemplos de la interpretacin del Derecho
las leyes y las interpret correspondientemen- Procesal Constitucional a partir de disposiciones del
te16. Estos efectos retroactivos del Derecho Pro- Derecho procesal de la Ley Fundamental, tenemos
cesal Constitucional sobre la interpretacin las sentencias sobre el concepto de litigio constitu-
constitucional, son la contraparte a los casos cional23 entendido desde el punto de vista de la Ley
antes mencionados 17. Fundamental y del Derecho material. Tenemos
14 AI respecto HESSE, Grundzge, 8a ed. (1975), pp. 31 y ss., 34; HBERLE, P., Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2
GG,1 ed. (1962), pp. 210 y ss., del mismo autor, Rezension, en AoR 90 (1965) pp. 117 (120 y ss.)
15 Al respecto HBERLE, JZ (1973), 451 y ss.
16 Por ejemplo E 16, 130 (divisin en distritos electorales), al respecto BOCKENFORDE, Ch., Die sog. Nichtigkeit verfassungswidriger
Gesetze (1966), pp. 81 y s., mis comentarlos en DOV (1966), 660 y ss.; E 21, 12 especialmente 39 y ss. (sentencia sobre el
impuesto al valor agregado): cfr. Ch. BOCKENFORDE, DOV (1967), 157 y ss., HBERLE, P., AMR 95 (1970). 260 (277 y s.)
17 El condicionamiento procesal de la argumentacin jurdica material ha sido investigado ahora ms exhaustivamente (crtica-
mente) en uno de sus aspectos por LIPPHARDT, Op. cit., pp. 169, 227 y s. 465, 503.
18 Segn E 1, 87 (89) la capacidad de interponer una demanda constitucional es influenciada por la configuracin de los derechos
fundamentales particulares, consultar tambin E 19, 93 (100 y s.); 28, 243 (254) con una mencin a la relacin de los derechos
fundamentales con respecto a la relacin jurdica en litigio en el procedimiento prejudicial. Para el concepto similar a los
derechos fundamentales ( 90 de la Ley del Tribunal Constitucional): .E 6, 445 (448); 8,1 (11); para el artculo 19 prrafo 3 de la
Ley Fundamental: E 4, 7 (12), E 31, 87 (91): argumentacin a partir del sistema y de la funcin de la demanda constitucional en
el sistema de defensa legal de la Ley Fundamental, para el asunto de los participantes en el marco de un proceso secundario
segn 32, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional. E 9, 89 (93 y s.): Aprobacin de la necesidad de proteccin jurdica
frente a la importancia de la proteccin de la libertad individual.
19 Ac la funcin especial de los partidos en la vida constitucional determina tambin la forma de su participacin en el procedi-
miento jurdico constitucional: E 27, 10 (17); consultar incluso ya E 1, 208 (226, 227 y s.); 4, 375 (376); 13, 54 (81 y s.); 20, 134
(143 y s.); 24, 260 (263), 300, (331).
20 E2, 144 (164); 4, 144 (148 y s.); 10, 4 (10 y s.).
21 E 27, 44 (51 y s.); 20, 56 (104).
22 Cfr. por ejemplo E 9, 268 (277): La obligacin con respecto a la Constitucin del Estado Federal tambin legitima a los gobiernos
de los Estados federados a validar violaciones de los legisladores de dichos Estados federados, segn el artculo 93, prrafo 1
N 2 de la Ley Fundamental; E 25, 88 (97): interpretacin del 39 prrafo 1 pp. 3 de la Ley del Tribunal Constitucional tambin
a partir del artculo 18 de la Ley Fundamental para legitimacin activa de una universidad: E 15, 256 (261 y s.); consultar para el
artculo 9, prrafo 1 de la Ley Fundamental: E13, 174 (175 y s.); para la concretizacin del sentido general en el sentido del
90, prrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 27, 88 (97 y s.). En el sentido del Derecho Procesal Constitucional
como Derecho constitucional concretizado, el Tribunal Constitucional en E 6, 300 (303), opina que la Ley del Tribunal Constitu-
cional, en tanto que ha tornado en cuenta la investidura del Tribunal y de su extraordinaria posicin dentro del orden constitucio-
nal en tanto uno de sus rganos supremos, le han otorgado al Tribunal Constitucional todas las competencias necesarias para
imponer sus sentencias: en el artculo E 2, 1 (77 y s.); 2, 139 (142); 5, 85 (393); 12, 36 (45); 29, 312 (317 y s.); 35, 382 (408); 38,
52 (60); 39, 1 (68). E6, 300 (304) remite al extenso contenido de la norma, que en realidad ha convertido al Tribunal en el amo
de la ejecucin.
23 E 27, 240 (246 y s.): El trmino de la Ley Fundamental litigio constitucional sigue sirviendo de norma tambin para el artculo 93,
prrafo 1 N. 4 de la Ley Fundamental; a este le corresponder el 73 de la Ley del Tribunal Constitucional. Con respecto al
artculo 93, prrafo 1 y/o 63 y 67 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 2, 79 (86).
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 483
D OCTRINA
las sentencias con respecto al artculo 100, prrafo la funcin especial de la jurisdiccin constitucio-
224, 100 prrafo 1 de la Ley Fundamental25, con nal y con ello ha utilizado un aspecto fundamental
respecto a la desestimacin de la ampliacin del como argumento en lo referente a la aprobacin
circulo de los autorizados a presentar peticiones del inters de proteccin jurdica de la fraccin
[E 21, 52 (53)]26, con respecto al artculo 44 de la socialdemcrata del Parlamento alemn31.
Ley Fundamental27, con respecto a la determina- Segn la jurisprudencia con respecto al 32 de la
cin de los autorizados para participar en el proce- Ley del Tribunal Constitucional, el efecto de una
so de demanda constitucional con la funcin de disposicin provisional puede ser ampliado ms all
control de normas [E 24, 33 (45)], as con respec- del crculo de involucrados en el proceso, incluso
to a otros mbitos de problemas28. En estos casos, a terceros32, los llamados participantes peritos.
se llega a efectos retroactivos sobre la Ley Funda- La diferencia entre los procedimientos y los invo-
mental29. lucrados en los hechos y la ampliacin de la com-
petencia de la reglamentacin del Tribunal Consti-
El inters de la defensa legal debe determinarse tucional, se fundamenta desde el Derecho material:
poniendo el nfasis en la Ley Fundamental. En la en el Derecho Constitucional una perspectiva me-
judicatura del Tribunal Constitucional se puede ramente puntual sera insuficiente. Las circunstan-
evidenciar en algunos mbitos parciales una ob- cias que han desatado la controversia constitucio-
jetivacin de la necesidad de proteccin jurdica30; nal son de mucho mayor alcance. Dentro de su cam-
en E 1, 351 (359) el Tribunal Constitucional tiene po de accin entran a tallar terceros33; en vista
24 E 23, 288 (316 y ss.), de donde se sigue una interpretacin del artculo 25 de la Ley Fundamental y simultneamente del 83,
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional: un ejemplo clsico del vnculo entre Derecho Constitucional material y Derecho
Procesal Constitucional.
25 Comparando los 77 y 82 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 11, 330 (335).
26 Cfr. pp. 53: La determinacin del circulo de los autorizados a presentar peticiones no tiene solo una importancia tcnica, esta
estrechamente vinculada con el contenido jurdico constitucional y poltico constitucional de los litigios jurdicos que le son
asignados al Tribunal Constitucional.
27 Cfr. E 2, 143 (165 y s.).
28 Con respecto al 64, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional como interpretacin y reformulacin del artculo 93, prrafo
1 N 1: E 2, 347 (366), 143 (157 y s.); para el uso del 24 de la Ley del Tribunal Constitucional en el marco del artculo 100: E 9,
334 (336); para el 73 de la Lev del Tribunal Constitucional con miras al artculo 99 y 93, prrafo 1 N 1 de la Ley Fundamental:
E 1, 208 (222); para una precisin de la cuestin previa ( 80 de la Ley del Tribunal Constitucional y artculo 100, prrafo 1 de la
Ley Fundamental): E 24, 220 (225).
29 Cfr. E 22, 277 (281) con miras al 48 de la Ley del Tribunal Constitucional y al artculo 41, prrafo 2 y al 19 prrafo 4 de la Ley
Fundamental; E 3, 45 (49): Invocacin del 91 de la Ley del Tribunal Constitucional para la interpretacin del artculo 100,
prrafo 1 de la Ley Fundamental. E 1, 208 (219): 14, prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional como un argumento para
la interpretacin del termino litigio constitucional (artculo 99 de la Ley Fundamental) en un sentido mas amplio, consultar el
papel del 91 de la Ley del Tribunal Constitucional en E 21, 362 (371): los derechos fundamentales y la demanda constitucional
en principio no son para personas jurdicas de derecho pblico. E 28, 119 (134 y ss.): interpretacin constitucional del 86,
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional; a una norma ejecutiva al artculo 126 de la Ley Fundamental. E 10,118 (122): el
39, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional precisa esta norma de la Ley Fundamental (del artculo 18 de la Ley
Fundamental). E 2, 79 (95): Para el Tribunal Constitucional el asunto del derecho constitucional es el centro de inters, no as la
postilln jurdica procesal de un rgano constitucional. Con respecto al problema de relacionar el 86 prrafo 2 de la Ley del
Tribunal Constitucional con el artculo 126 6 al 93, prrafo 2 de la Ley Fundamental: E 4, 358 (368 y s.). E 2, 79 (86) teniendo en
cuenta el artculo 93, prrafo 1, N 1 de la Ley Fundamental: La particularidad de la legislacin constitucional se expresa en que
las sentencias en el litigio, casi siempre, derivan en sentencias declarativas; consultar tambin pp. 89, lug. cit., la fuerza que se
asemeja al principio del derecho en el proceso de control normativo. (86 y s.) E 1, 351 (359): 64 de la Ley del Tribunal
Constitucional como configuracin del proceso (artculo 94, prrafo 2 de la Ley Fundamental). Consultar adems E 2, 372 (378).
E 1, 208 (231 y s.): Con respecto a la relacin de los 67, 72 prrafo 2 y 74 de la Ley del Tribunal Constitucional, con respecto
al artculo 93, prrafo 1, N. 1, 94 prrafo 2 de la Ley Fundamental.
30 Cfr. LIPPHARDT, Op. cit., pp. 476, 484 y ss.
31 Correspondera a la funcin especial de la legislabilidad constitucional, sin tomar en consideracin la actualidad del caso, no
lo referente a desarrollar el Derecho constitucional a travs de sentencias y a asegurar la paz jurdica para el futuro.
32 E 8, 42 (46), 122 (129 y s.); 12, 36 (44 y s.); 23, 42 (49). Con respecto a la audiencia de las partes involucradas objetivamente no
las sentencias sobre el financiamiento de partidos: E 20, 56 (74 y ss.), 119 (128), 134 (139).
33 Con respecto a las repercusiones que conducen a una sentencia parcial ( 25, prrafo de la Ley del Tribunal Constitucional): E
38, 326 (336).
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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...
del poder (de influencia) de los procesos constitu- siguiendo la estructura del Tribunal Constitucio-
cionales como tales. La elasticidad nal, la demanda constitucional
con la que el Tribunal Constitucio- no seria para ellos el medio pro-
nal toma en cuenta esto, es ejem- cesal adecuado35. Esta amplia-
plar. La estrechez de un instituto La autonoma del De- cin del concepto de partido36
procesal es dinamitada por reflexio- recho Procesal Constitu- desde el punto de vista del De-
nes puntuales y objetivas. Este tipo cional, entendida aqu en recho Procesal que favorece a
de ampliaciones cautelosas de los sentido amplio, tiene con- los partidos polticos, es funda-
institutos procesales, se basan en secuencias en la configu- mentada nuevamente por el Tri-
que se pone entre parntesis la Ley racin especficamente
bunal en E 13, 54 (81) en vistas
constitucionalista de la
Fundamental y el Derecho Proce- al artculo de la Ley Fundamen-
Ley del Tribunal Constitu-
sal Constitucional. cional y de su interpreta- tal, y lo hace en contraposicin
cin "desde la perspecti- con las asociaciones regiona-
La confrontacin de la sentencia de
va de la Ley Fundamen- les: estas, a diferencia de los
pleno E 4, 27, confirma hasta qu
punto el Tribunal Constitucional tal". El Derecho Procesal partidos polticos no son insti-
est interpretando el Derecho Constitucional como De- tuciones constitucionalmente
Constitucional material a travs recho constitucional con- necesarias. Los argumentos
de su interpretacin de las normas cretizado, implica nece- que se esgrimen contra la posi-
procesales constitucionales y has- sariamente tomar una cin de los partidos polticos, in-
ta qu punto permite que se efecti- cierta distancia con res- dependientemente de cun
pecto a las dems nor- cuestionables sean, son de na-
vicen34. En esta sentencia, el Tri-
mas procesales turaleza constitucional mate-
bunal Constitucional le abre el ca-
mino a los partidos polticos para rial37. El Tribunal Constitucio-
el litigio orgnico, con E 13, 54 (81 nal argumenta de manera corres-
y ss.) y en la que le niega el litigio pondiente en la fundamentacin
orgnico a las asociaciones regionales. El Tribunal de las premisas, segn las cuales un parlamentario
Constitucional (E 4, 30 s), en base al artculo 21 de puede llevar a cabo un litigio orgnico, tomando
la Ley Fundamental, califica a los partidos como ele- en cuenta el artculo 38, prrafo 1 de la Ley Funda-
mentos necesarios para la elaboracin de la Consti- mental.38 La reciente inclusin de los siguientes seis
tucin. Si luchan por los derechos que se despren- mbitos de problemas y casos, dan una nocin
den de su funcin especial en la vida constitucio- amplia de hasta qu punto el Tribunal Constitucio-
nal, entonces su calidad orgnica tambin ten- nal en los 40 tomos de sus sentencias, ya ha ingre-
dra que determinar la forma de su participacin sado e ido mas all del Derecho procesal39 en el
en el procedimiento del Tribunal Constitucional: sentido de una concretizacin de la Constitucin.
34 Un caso especial juzgado ejemplarmente es el E 13, 132 (141), en tanto que, siguiendo el artculo 98 pp. 4 BV que defiende la
Constitucin en el inters comn y pblico, el Tribunal Constitucional iguale la posicin de todo ciudadano con la de un partido,
que persiga sus propios derechos ante el juzgado.
35 El Tribunal Constitucional, en este sentido, se siente inclinado a interpretar de manera restrictiva la invocacin del artculo 33 de
la Ley Fundamental en el 90 de la Ley del Tribunal Constitucional.
36 Con respecto a la capacidad procesal de los partidos polticos en la Repblica de Weimar, tambin se dio desde la perspectiva
del Derecho constitucional material. E 20, 56 (108).
37 Las asociaciones regionales como formaciones sociales libres (p. 83), una frmula, que en los pasajes E 20, 56 (101, 110 y ss.)
hace recordar a los partidos y por lo tanto, hace controvertida la sentencia; con respecto a esto: HBERLE en: JuS (1967), 64
(73). Especialmente claro LS 5: Las asociaciones regionales no son [....] instituciones necesarias de la vida constitucional; por
lo tanto, no poseen capacidad procesal en el litigio orgnico. Por supuesto, que son controvertidos los pasajes con respecto al
pueblo y a la subestimacin de la necesidad de asociaciones especiales (p. 82 y ss.).
38 E 2, 143 (164); 4, 144 (148 y s.); 6, 446 (447 y s.); 10, 4 (10 y s.).
39 Hay motivo para crticas aisladas. Se trata de cuestiones constitucionales en los 65, 63 de la Ley del Tribunal Constitucional;
al respecto E 1, 14 (30 y s.) 66 (68), 351 (359); 6, 309 (325 y s.). Si bien el Tribunal Constitucional haba defendido una
interpretacin muy generosa, en E 20, 18 (22 y ss.) argument con gran estrechez. Por ello, FRIESENHAHN, JZ (1966), 522 ha
exigido con todo derecho, que los partidos representados en el Parlamento de la RFA deberan haber sido admitidos como
miembros plenipotenciarios. La referencia del Tribunal Constitucional (E 20, 26) a que se les podra dar derecho a expresarse
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 485
D OCTRINA
a terceros, lo cual adems ocurri, no es suficiente. En este caso, se hubiera debido reforzar el efecto del artculo 21 de la Ley
Fundamental y del derecho parlamentario (fracciones) en el Derecho Procesal Constitucional. El problema, adems, es un
ejemplo de como una interpretacin a partir de la Ley Fundamental tiene consecuencias para una ampliacin y/o fortalecimiento
de los autorizados a participar. Normas procesales constitucionales con referencias explicitas al bienestar comn: 32 prrafo
1, 90 prrafo 2, pp. 2 y 93a prrafo 4 de la Ley del Tribunal Constitucional. Con respecto al inters publico como tpico procesal
constitucional en manos del Tribunal Constitucional: E 1, 396 (414 y s.): 8, 183 (184); 24, 299 (300); 25, 308 (309). El derecho de
los pobres en el proceso de la demanda constitucional [El, 109 (110 y ss.), 430 (438)] debe ser visto bajo el aspecto de los
derechos fundamentales como bien comn y bajo la perspectiva del principio del Estado Social de Derecho [con respecto a
esto, consultar la sentencia del Tribunal Constitucional 9, 124 (131)]. Con respecto a las condiciones estrictas: E 27, 57.
40 Cfr. E 9, 124 (133 y s., 136).
41 Consultar el principio de medida especial distinto al de otras normas procesales, en E 35,171 (172 y ss.), en contraste con la
opinin opuesta de WAND, ib. pp. 175 v s.; E 33, 247 (261): Si bien la particularidad del procedimiento constitucional descarta
asumir disposiciones de otras leyes procesales en general y sin ms [cf. E 1, 87 (88 y s.)]; 19, 93 (100); 28, 243 (254); sin
embargo, recurre, en algunos casos, a principios constitucionales generales: E 1, 4 (4 f.), 5 (6), 109 (110 y ss.). E 33, 247 (265):
Frente a otras normas procesales, el carcter especial de la demanda constitucional; E 32, 288 (290 ys.): la particularidad del
procedimiento constitucional; consultar tambin E 19, 93 (100). E 24, 236 (243): La particularidad de la demanda constitucional
como un [...] recurso legal [...] excepcional [...] prohibe tambin [...] aplicar de manera anloga normas validas para el proceso
civil y otros modos procesales. E 20: 18 (26): El instituto procesal de citaciones (cf. 2 65 y s. VwGO) le es desconocido al
Derecho Procesal de la Ley del Tribunal Constitucional.
42 Cfr. E 2, 79 (84); 33, 247 (261); consultar tambin E 37, 271 (284 y s.).
43 32, 288 (290 y s.) para las causas de exclusin ( 18 prrafos 2 y 3) y la interpretacin del 19; E 24, 33 (45): Fundamentacin
del derecho de inclusin de rganos constitucionales a partir de la relation del 94 prrafo 5 con el 94 prrafo 4; E 23, 288
(316 y s., 318 y s.); 1, 415 (416 y s.) para la interpretaci6n del 93 prrafos 2 y 1 de la Ley del Tribunal Constitucional.
486
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...
Tribunal Constitucional, que interpreta contextual- Constitucional). Por ejemplo, deduce los lineamien-
mente las normas particulares del Derecho Proce- tos bsicos de las normas especficas o el principio
sal Constitucional que se remiten las unas a las otras, general de un instituto, como por ejemplo, la sub-
es la consecuencia de entender desde el punto de sidiariedad de la demanda constitucional46. Inclu-
vista especficamente constitucional al Derecho so a veces el Tribunal Constitucional se permite
Procesal Constitucional y a parte de su indepen- apelar directamente a la esencia del litigio cons-
dencia paulatina frente a otras normas procesales. titucional47. Lleva a cabo paralelismos entre los
procesos constitucionales; esto tambin sirve para
El Tribunal se vale del arte del Derecho Procesal
el cumplimiento de las normas de la Ley del Tribu-
Comparado internacional44; este Derecho se revela
nal Constitucional, por ms que el Tribunal cons-
por el frecuente reclamo explcito de una aplica-
tantemente vuelva a destacar sus diferencias48.
cin que guarde el sentido (correspondiente) (com-
parar 88, 86, prrafo 245, 47, 69, 71, prrafo 2, Si el Tribunal Constitucional recurre a los principios
72 prrafo 2 inciso 2, 73 prrafo 2, 75, 82, 84, 94, generales del Derecho Procesal Alemn49, esto no
95 prrafo 3 inciso 3 y 96 de la Ley del Tribunal se contradice con la interpretacin integral exigida,
44 Sustentos: consultar la interpretacin en E 31, 38 (93) que logra hacer compaginar a los 94 prrafo 3 y 32 prrafo 3 pp. 1;
consultar tambin E 21, 359 (361) para los 48, 23 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional; consultar el papel del 94 en
el marco del examen de admisin de una demanda constitucional; E 9, 89 (93 y s.). Consultar el uso del lenguaje investigado para
la Ley del Tribunal Constitucional en E 28,119 (133) en referencia al concepto ley ( 78, p 2, 89, 91, pp. 1 y 95 prrafo 3). E 27, 57:
Fundamentacin a partir de los 34 prrafo 1 y 22 prrafo 1, pp. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional, de que el derecho de los
pobres solo se otorga bajo condiciones muy severas en el proceso de demanda constitucional. adems E 4, 144 (147 y s.); 12, 205
(223); 66, 69 como expresin de un principio general; E 2, 79 (89): argumentacin con el 16 prrafo 1 de la Ley del Tribunal
Constitucional. E 24, 34 (44 y s.): no hay un principio procesal general, en el sentido de que los rganos constitucionales puedan
ser incluidos en cualquier proceso ante el Tribunal Constitucional, sino que ms bien, hay un recuento de normas de inclusin para
los distintos procesos particulares de la Ley del Tribunal Constitucional; E 23, 191 (206 y s.): Invocacin al 31 prrafo 1 para el
16 prrafo 1; E 20, 56 (88 y s.): Bsqueda infructuosa de un principio procesal legal del Derecho Procesal Constitucional; adems
E 20, 18 (23 y s) y la visin integral del 79 prrafo 2, pp. 1, 2 y 4 en E 20, 230 (236) para la obtencin de un pensamiento
jurdico. E 1, 14 (31): Pensamiento fundamental del 63 de la Ley del Tribunal Constitucional.
45 Con respecto a esto E 4, 358 (360 y s.): Audiencia de los parlamentos de los Estados federados aun solo involucrados indirec-
tamente.
46 Cfr. E 31, 364 (368): principio bsico de la subsidiariedad, que no solo se desprende del 90 prrafo 2 de la Ley del Tribunal
Constitucional, sino que tambin ha sido remarcado constantemente por parte del Tribunal Constitucional en relacin con la
impugnacin de leyes [E 22, 287 (290); 15, 126 (131)]. Es de resaltar el despliegue del principio de subsidiariedad: E 8, 222 (225
y s.); 14, 260 (263); 22, 287 (290 y s.), 349 (355 y s.); 24, 362 (365); 27, 71 (78), 253 (269), 29, 221 (232), 277 (282), consultar
tambin E 2, 295 (297): Aplicacin de acuerdo al 18, prrafo 2 al 19 de la Ley del Tribunal Constitucional, ib. E 11, 1 (3).
47 As en E 1, 208 (229) para las premisas de la legitimacin activa. E 1, 184 (195): Significado de todo el control de normas en el
marco de la Ley Fundamental v de las tareas asignadas al Tribunal Constitucional.
48 Considerar abrir la posibilidad de conectar los diferentes procedimientos tras observar todas las normas procesales propias de
cada uno: E 12, 205 (222 y s.); E 1,15 (30) como ejemplo del uso simultaneo y entrecruzado de diferentes normas procesales
(artculo 93, prrafo 1 N 2 y 3 y/o 13 N 6 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional). nfasis en las diferencias en E 4, 144 (152),
autorizacin de los partidos en el litigio orgnico (violacin de los derechos de status; E 28, 119 (135 y s.) en relacin a las
normas de control y a la calificacin de normas; E 21, 52 (54) para los autorizados para presentar solicitudes segn el artculo 93,
prrafo 1 y el control abstracto de normas; 1, 396 (414 y s.) para el proceso del control de normas y el punto de vista exclusiva-
mente del inters publico; 2, 213 (217): necesariamente nadie participa en el proceso de control de normas, de modo que los
nicos participantes pueden ser los rganos constitucionales, que a travs del uso del derecho de incorporacin que se les ha
otorgado en el 82 prrafo 2, han ganado una posicin legal especial en el proceso. Consultar tambin E 20, 350 (351); 36,101.
El Tribunal se opone a un paralelismo demasiado extenso en E 28, 119 (136); 3, 225 (228) para el artculo 100, prrafo 1 de la
Ley Fundamental; 14, 154 y s. para el artculo 41, prrafo 2 de la Ley Fundamental; 15, 25 (30): Proceso segn el artculo 100
prrafo 2 de la Ley Fundamental, 83 y ss. de la Ley del Tribunal Constitucional como un proceso objetivo. E 35, 12 (13): El
facultado a expresar su opinin en el proceso de demanda constitucional, segn 94, prrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitu-
cional, no tiene derecho a oponerse en el proceso sobre una disposicin dada; asimismo, E 31, 87 y ss.; 8, 122 (130); 32, 345
(346). E 24, 300 (351): En el litigio orgnico no es posible emitir sentencia sobre la validez de una norma [20, 134 (149); 20, 119
(139); 1, 351 (371)]. Consultar tambin E 20, 56 (86 y s.): Particularidades del proceso de control de normas.
49 Ejemplo de Derecho comparado dentro de Alemania, con miras a otras reglamentaciones procesales: E 33, 247 (261 y ss., 264)
consultar tambin E 32, 305 (308 y s.) en relacin con 4, 31 (37 y s.); E 8, 222 (224 y s.) para el concepto de queja; 20, 98 (14)
para el 19 de la Lev del Tribunal Constitucional; consultar tambin 20, 26 (29 y s.), 336 (343); 9, 89 (97 y s.); 8, 92 (94). E 1, 109
(111): Analoga con el resto del Derecho procesal alemn. E 32, 345 (346) vincula la interpretacin segn el sentido y el
contexto con la referencia a un principio general del derecho procesal, que puede ser decidido sin un proceso oral a travs de un
recurso legal inadmisible (con referencia al ZPO, VwGO, FGG, SGG). E 2, 300 (305): Principios procesales alemanes: consultar
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 487
D OCTRINA
siempre y cuando se protejan las particularidades travs de las normas particulares del Derecho Pro-
del Derecho Procesal Constitucional. Las coinci- cesal, disciplinndose en la abstencin.
dencias con analogas fundamentadas de otra ma-
Para ello se encuentran ejemplos en la jurispruden-
nera son obvias.
cia, segn los cuales el Tribunal Constitucional solo
4. El Derecho Procesal Constitucional en tiene que censurar la violacin de un derecho cons-
el campo de tensin entre el judicial titucional especfico52 y segn los cuales no es un
self-restraint y el activism: divisin de Tribunal de superrevisin53 en la prctica del self-
tareas y poderes restraint con respecto a otras funciones del Esta-
La literatura sobre el problema del self-restraint del do, especialmente los tribunales54 y en la doctrina
Tribunal Constitucional es prcti- segn la cual la concepcin de
camente incalculable50. Lo mismo Derecho del Tribunal en cues-
no se puede afirmar con respecto tin solo es evaluada55 por el Tri-
de los anlisis de la jurispruden- El restraint y el acti- bunal Constitucional, con res-
cia elaborados en este contexto vism no deben ser dog- pecto a si se da una inconsis-
para el Derecho Procesal Consti- mas. El Tribunal Constitu- tencia evidente y en el caso de
tucional. Esto sorprende porque en cional puede asumir una la determinacin de los limites
la interpretacin y en la prctica actitud flexible durante el trazados por el Tribunal Consti-
de las normas del Derecho Proce- proceso de desarrollo de tucional en su Ley en el 3256.
sal, se muestra hasta qu punto el la Ley Fundamental y de La subsidiariedad de la deman-
Tribunal hace uso o no del self-res- su Derecho Procesal da constitucional y la determina-
traint o del judicial activism. No Constitucional. Su juris- cin del crculo de los faculta-
se trata solo de la conocida pre- prudencia referida a casos dos para interponer una peticin
particulares le abre ml-
gunta de los lmites del control segn el artculo 93, prrafo 1,
constitucional de las cuestiones de tiples posibilidades N 2 de la Ley Fundamental,
51
poltica (externa) . El problema se aportan ms evidencias del res-
plantea de manera mas general: en traint practicado dentro de la
diferentes contextos se muestra concepcin del Derecho Proce-
cmo el Tribunal Constitucional se abre paso a sal Constitucional, ya sea con respecto a otros
tambin el raro caso, de que una norma especial del Derecho Procesal Constitucional (aqu 79 prrafo 1 de la Ley del Tribunal
Constitucional) sea utilizada para otro proceso como pensamiento legal: E 12, 338 (340 y s.). adems E 6, 389 (442 y s.). Con
respecto a la correspondencia entre 79 prrafo 2 pp.1 de la Ley del Tribunal Constitucional y del posterior 26 prrafo 5 ESTG
(1957): E 7, 194 (195 y s.). Derecho comparado interno alemn en relacin a la legislabilidad constitucional en la Federacin y
en los Estados federados: E 2, 143 (152, 156 y s., 158, 175, 177). E 24, 289 (297): Comparacin entre Hess StGhG y la Ley del
Tribunal Constitucional ( 31, prrafo 2) cfr. 1 GeschO Hamburg VerfGh: reglas generales del derecho procesal alemn como
addenda; anlogamente 1 prrafo 2 NWGes-chO VerfGH. 6 prrafo 1 BremStGHG: [...] apoyndose a los reglamentos
procesales alemanes. 14 prrafo 1, pp. 1 HessStGHG: Referencia al GVG, StPO. 16 Ns StGHG: Referencia a las normas
procesales de la Ley del Tribunal Constitucional.
50 Finalmente tal vez SCHUPPERT, Op. cit., pp. 159 y ss.; ZEITLER, Op. cit., pp. 176 y ss.; DELBRUCK en: FS fur Menzel, (1975),
pp. 83 y ss.; KRIELE, NJW (1976), 777 y ss.
51 Finalmente en: E 40, 141 (178 y s.).
52 E. 18, 85 (92 y s.); 1, 418 (420).
53 E 35, 311 (316), la abstencin se encuentra tras la jurisprudencia, segn lo cual el 90, prrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal
Constitucional, no es aplicable, cuando la demanda constitucional no esta dirigida directamente contra una ley o una norma
legal; E 2, 292 (295).
54 E 19, 345 (347); 28, 151 (160), con referencia a las funciones especiales del Tribunal Constitucional; consultar tambin E 22, 93
(97 y s.); 24, 367 (424); 23, 321 (324), 85 (92); 21, 209 (216); divisin de trabajo segn la Constitucin; 1, 97 (100 y s.: Traslado
de las competencias del Estado). E 4, 190 (198); la verdadera tarea de la defensa constitucional.
55 E 32, 333 (336 y s.); 29, 11 (15); 23, 146 (149); 276 (284 y s.); 22, 134 (147); 10, 1 (3); 7, 171 (175).
56 E 23, 33 (40 y s.), 42 (49); 3, 53 (55, 57); 1, 281 (282); pero consultar tambin E 12, 36 (49 y ss.).
488
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...
rganos constitucionales, especialmente con res- a travs del medio del Derecho Procesal Consti-
pecto al legislador, o con respecto a otros tribuna- tucional; adems, en el caso del self-restraint se
les57. Por supuesto que tambin se dan esfuerzos muestra al igual que en el caso de la concepcin de
opuestos, como por ejemplo, las tcnicas de obje- la prctica de las normas participativas, como la
tivacin y las tendencias certiorari. divisin de poderes, en un sentido amplio, no esta-
tal, y plural58, se hace y puede hacerse efectiva, en
La relacin interna para la ampliacin y el perfec-
forma de Derecho Procesal Constitucional. La Ley
cionamiento de los instrumentos de informacin y
del Tribunal Constitucional constituye un derecho
participacin, consisten en que el Tribunal logra
que divide los poderes. Como el Derecho Procesal
abstenerse o activarse con su ayuda social como el
Constitucional es el Derecho para el trabajo en el
Tribunal Constitucional se ha mostrado variable en
Tribunal Constitucional59 es evidente hasta qu
los ltimos tiempos con respecto al restraint en
asuntos de poltica exterior, as tambin es conse- punto se trata de asuntos de divisin de tareas en-
cuente cuando sigue su lnea en asuntos poltica- tre el Tribunal Constitucional, las dems funciones
mente menos controvertidos. El restraint y el acti- del Estado, los ciudadanos y los grupos de la so-
vism no deben ser dogmas. El Tribunal Constitu- ciedad civil, la ciencia y la opinin pblica.
cional puede asumir una actitud flexible durante el 5. Mtodos de interpretacin y tpicos en
proceso de desarrollo de la Ley Fundamental y de el Derecho Procesal Constitucional
su Derecho Procesal Constitucional. Su jurispru- Hasta ahora hemos visto una muestra de los m-
dencia referida a casos particulares le abre mlti- todos practicados por el Tribunal Constitucional.
ples posibilidades. A continuacin, los sistematizaremos con ms pre-
El judicial self-restraint o activism es un asunto de cisin. Frente al carcter fragmentario de las nor-
divisin de tareas o poderes entre el Tribunal Cons- mas del Derecho Procesal y de la dinmica del
titucional y los dems tribunales, as como los r- asunto de la jurisdiccin constitucional, los m-
ganos constitucionales. Y aparte de eso, tambin todos de interpretacin cobran una importancia
entre las fuerzas plurales, los grupos de la socie- especial. El Tribunal Constitucional suele fomen-
dad civil y los ciudadanos del Estado en su conjun- tar una interpretacin teleolgica60, segn corres-
to. Se ha discutido mucho sobre la clasificacin ponda al asunto, y esto en el caso de las normas
del Tribunal Constitucional en el sistema de la di- mas diversas; el tribunal argumenta siguiendo el
visin de poderes del Estado; lo que ahora interesa sentido del asunto61; una continuacin de esta
es el hecho de que esta clasificacin se lleve a cabo lnea sera mostrar como contraejemplos62 una
57 Consultar la referencia a la divisin del trabajo segn la Constitucin en: E 21, 209 (216); pero consultar tambin la extensa
interpretacin del 31, prrafo 1: E 19, 377 (391 y s.), E 2, 143 (178): no hay un control anticipado de las normas. El self-restraint
se manifiesta cuando se rehsa a sentenciar anticipadamente [E 8, 222 (226 y s.)]; 14, 192 (194), en el caso de la imposibilidad
de anulacin segn el 95, prrafo 3, pp. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional [E 35, 79 (148)], en el principio de la subsidia-
riedad de la demanda constitucional [ 90, prrafo 2, pp. 1: E 33, 192 (194), 247 (258); consultar tambin E 31, 364 (368)], en el
caso de la determinacin del crculo de los autorizados para presentar solicitud (artculo 93, prrafo 1, N 2 de la Ley Fundamen-
tal): E21, 52, (53 y s.). Pero es correcto insistir en la responsabilidad del Tribunal Constitucional en el marco del artculo 100 de
la Ley Fundamental: E 34, 320 (323). Consultar tambin 4, 193 (198): la verdadera tarea de la defensa constitucional. En caso
de suspensin, segn artculo 100: E 18, 186 (192); 17, 135 (138 y s.): obligacin de ilustracin de los hechos ante el Tribunal
presente, aclaracin de las cuestiones constitucionales como obligacin del Tribunal Constitucional.
58 Con respecto a esto, P. HBERLE, AoR 100 (1975), 645 (647 y s.).
59 Consultar todava E 6, 257 (266): en el proceso constitucional, que a causa de las posibilidades limitadas de su realizacin,
presupone, sin ms, la cooperacin leal de los diferentes poderes del Estado, [...], consultar tambin el principio fundamental [E
12, 36 (40)], en el caso de diferencias de opinin entre los Estados federados y la Federacin, que conduzcan a un litigio
constitucional, hay que partir de que no se puede considerar insostenible ninguna de las dos interpretaciones de las partes [E 8,
42 (44)]. Lo mismo valdra para un proceso de control de normas presentado a solicitud de un gobierno de un Estado Federado.
60 El, 69 (70), 97 (103), 415 (416); 3, 261 (265); 4, 193 (198), 250 (267), 309 (311), 358 (364); 6, 104 (110), 257 (264), 386 (389); 9,
120 (121), 334 (336); 10, 302 (309); 11, 244 y s.; 263 (265); 12, 308 (310); 13, 284 (287); 15, 288 (292), 309 (311); 18, 192 (194),
440 (441); 21, 132 (136), 359 (361); 23, 153 (164); 24, 33 (45); 25, 30 (33); 29, 33 (94); 30, 112 (126); 35, 12 (14).
61 E 17, 135 (138): manejo econmico y con sentido del 26, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional en procesos segn el
artculo 100, prrafo 1 de la Ley Fundamental; de acuerdo al sentido: E 4, 144 (147 y s.); 2, 79 (90), 213 (218); 27, 44 (51); 8,
186(191). ErstRechtSchlu2 en E 1, 66 (67).
62 E 21, 52 (53 y s.); 2, 341 (346).
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 489
D OCTRINA
serie de analogas63 bien meditadas. El Tribunal tensiones entre el principio y la norma. Los pa-
Constitucional hace que los procedimientos parti- sos a una interpretacin integral68 son obvios.
culares se acerquen los unos a los otros a travs de
En los tpicos en los que se remite a s mismo, en
la tcnica de analogas. Busca las ideas fundamen-
tanto que quiere asegurar su capacidad funcional,
tales de una norma de Derecho Procesal, los prin-
no solo se abre paso la evidencia legtima. Tam-
cipios fundamentales generales del Derecho Pro- bin puede remitirse a la Ley Fundamental y a la
cesal Constitucional e incluso llega a buscar las del institucionalizacin, sin precedentes, de la jurisdic-
Derecho Procesal en su totalidad64. cin constitucional, y vuelve a realizar un poco de
Es ejemplar la orientacin hacia los casos particu- concretizacin de la Constitucin dentro del
lares, que le otorga elasticidad65 y apertura a la prc- Derecho Procesal Constitucional. Cabe destacar
tica, y que hace posible acercarse al asunto. Sin especialmente que acta con mucha cautela, sin
embargo, el Tribunal Constitucional de ninguna dejar de prestar atencin a la divisin de poderes y
manera argumenta sin principios. Cabe destacar (y de tareas.
son defendibles a partir de la Ley Fundamental)
6. Presentacin de las tcnicas de obje-
los tpicos siempre recurrentes como la tarea y tivacin
la autoridad del Tribunal Constitucional, su pres-
tigio, su deseo de descongestin, economa de ta- Existen gran nmero y mltiples formas de tcni-
reas y de procesos y asuntos similares66. cas de objetivacin, que si bien en el respectivo
proceso constitucional no se desprenden de man-
Estos tpicos y mtodos de interpretacin redon- das concretas de sus solicitudes y del inters de la
dean el cuadro: el Tribunal Constitucional desa- defensa legal en cada proceso constitucional parti-
rrolla el Derecho Procesal Constitucional a partir cular, logran independizarse un poco en el inters
de la Ley Fundamental y de la Ley del Tribunal de la tarea objetiva de la interpretacin constitu-
Constitucional. Continua desarrollndose, rellena cional que realiza el Tribunal Constitucional69. Por
los vacos67 y se mueve en el fructfero campo de ejemplo, en la interpretacin70 y la tergiversacin
63 E 10, 302 (330); 28, 324 (363); 37, 217 (262 y s.).
64 E 33,199 (204): obtencin de un principio general del Derecho procesal a partir de diferen-tes prescripciones de la Ley del
Tribunal Constitucional (aqu 41, 47 y 96) y del Derecho procesal administrativo y civil; ver tambin E 32, 345 (346). E 10, 302
(306): Apelacin a un principio general (para la habilitacin procesal de un demandante inhabilitado). E 38, 175 (184): el 79
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional tiene que resolver un problema, que se basa en la configuracin especial del
examen de normas constitucionales y de su aplicacin. E 32, 387 (389): principio legal general (del 79 de la Ley del Tribunal
Constitucional): parecido al caso E 37, 217 (263).
65 Esto se muestra en diferentes relaciones: E 24, 119 (133 y s.); 24, 75 (88 y s.); 22, 349 (355, 361); 8, 38 (40), 222 (224 y ss.); 14,
192 (194); 12, 319 (321) sub B, 2 prrafo: Ausnahmevorbehalt; 6, 389 (442).
66 Siempre vuelve a remarcarlo: la habilitacin de funciones en E 33, 247 (258); consultar tambin E 22, 287 (219 y s.) en el caso
de la fundamentacin de la subsidiariedad de la demanda constitucional: al Tribunal Constitucional no se le deberan revocar las
dems tareas. Consultar tambin la jurisprudencia con respecto al 93 a (descargo): 18, 440 (440 y s.); 19, 88 (91 y s.), pero
consultar tambin la refutacin del argumento de congestionamiento en: E 24, 119 (134). E 26, 172 (180): Estructura total de la
legislabilidad constitucional federal, especialmente en E 1, 167 (173). Destaca su tarea de aclarar dudas constitucionales con
efecto vinculante inter omnes [E 33, 247 (265)1 y saca conclusiones concretas de este argumento para el Derecho Procesal
Constitucional. Consultar tambin E 4, 193 (198): la verdadera tarea de la defensa constitucional. O argumenta con la funcin de
la defensa constitucional en normas procesales constitucionales, de modo que para el 91: E 26, 228 (236); para el 90 prrafo 2,
pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional como clusula de exigibilidad: E 18, 1 (16); 9, 3 (7 y s.); 16, 1 (2); 22, 349 (355).
67 La idea de la defensa legal sin vacos se nos hace familiar, por ejemplo, en el caso de la determinacin de la autorizacin de
una demanda para un pas desaparecido en E 22, 221 (231) artculo 93, prrafo 1, N 4; frente al artculo 93, prrafo 1 N 3 y 4
de la Ley Fundamental: E 11, 6 (13 y s.).
68 Por ejemplo E 33, 247 (259) como una interpretacin integrante de todas las normas de los 31 prrafo 1, 2 y 90 prrafo 2 pp.
2, 93 a prrafo 4, 95 prrafo 3, con respecto a la justificacin de la funcin de la demanda constitucional, de garantizar el
Derecho constitucional objetivo y de servir a su interpretacin y a su desarrollo.
69 Cfr. E 33, 247 (257) para la demanda constitucional; 2, 79 (86): garanta objetiva del Derecho constitucional: E 1, 372 (379, 414)
y 24 299 (300), para el litigio orgnico; pero consultar tambin E 13, 54 (96). Con respecto a los procesos de objetivacin (de los
intereses de defensa legal) todava LIPPHARDT, Op. cit., pp. 474 y ss., especialmente nota 92.
70 E 1, 14 (39).
490
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 491
D OCTRINA
84 Con respeto a esto, por ejemplo E 38, 206 y ss.; 37, 305 (309 y ss.); 36, 89 (91); 34, 138 (138 y s.). Ejemplo para la no
aceptacin, a causa de que ya quedo aclarado el caso debido a una constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional: E 20,
276 (279); 19, 148 (149).
85 Con respecto al objetivo del 90 prrafo 2, pp. 1 (descongestionamiento del Tribunal Constitucional, para liberarlo para que
pueda cumplir con la verdadera tarea de la defensa constitucional ): E 4, 193 (198); consultar tambin E 9, 1 (2), 120 (121) para
el 91 a. Una tcnica certiorari es, cuando segn E 9, 120 tambin se pueden desechar demandas obviamente justificadas
segn el artculo 91a de la Ley del Tribunal Constitucional.
86 As, la jurisprudencia con respeto al 24 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 40, 52 (55); 6, 7 (11 y s.); 36, 66 (69 y s.); 39, 238
(241); 35, 185 (188); 30, 103 (105); 27, 231 (235); con un argumento funcional: E 6, 7 (11): amplio mbito de tareas del Tribunal
Constitucional.
87 Por ejemplo: E 39, 238 (241) en relacin con 242 y ss.; 6, 7 (11 y s.); 37, 84 (89 y ss.), 150 (151 y ss.); 36, 41 (45 y s.), 139 (141
y ss.); 35, 179 (182 y ss.), 300 (301 y s.); 31, 137 (139 y ss.); 32, 305 (308 y ss.); 19, 64 (68 y ss.), 93 (95 y ss.), 323 (326 y ss.).
Para el 91a prrafo 2: E 13, 127 (128 y s.): 7, 327 (328 y ss.).
88 Consultar para el derecho a la demanda, que no ha sido presentada por alguien autorizado para presentar demandas, de modo
que el proceso se anulara por esta cuestin procesal: E 34, 216 (227); 22, 221 (233), o la jurisprudencia segn la cual el
Tribunal Constitucional no se deja quitar la aclaracin de una cuestin constitucional de importancia fundamental, ni siquiera
por la resolucin de una demanda constitucional: E 33, 247 (257), pero consultar tambin el rechazo de la demanda constitucio-
nal por motivo de procedimiento legal en E 28m 1 (9); adems E 11, 336 (338 y ss.).
89 Con respecto a esto HALLER, Op. cit.; pp. 108 y s., 342 y s.; HBERLE, P., JZ (1975), 297 (299, 305), DOV (1976), 73 (78 nota
64), NJW 1976), 537 (nota 3).
90 Ejemplos de la prctica: E 21, 160 (167): Encuesta en las asociaciones, 166; voz expresada de las asociaciones. Con respecto
al concepto de participantes segn 25 prrafo 1: E 2, 213 (217); segn E 1, 66 (68) solo los incorporados, y no los que solo
estn autorizados para emitir su opinin, pueden interponer una solicitud segn el 19 de la Ley del Tribunal Constitucional. En
E 22, 387 (407) el Tribunal Constitucional no quiere ver disminuida la posicin procesal de las partes del proceso a causa de una
conexin de procedimientos. Ejemplos de la praxis con respecto al 27: E 11, 105 (110). Con respecto al 65 prrafo 2: E 24,
260 (263), tambin para los gobiernos de los estados federados y los partidos que participaron en las elecciones al Parlamento
alemn (de 1965). Con respecto a los 69, 65 prrafo 1: E 12, 308 (309 y s.). Con respecto al 77: E 2, 307 (310): 4, 358 (361):
Audiencia de los parlamentos implicados indirectamente; en general por las consecuencias: E 38, 326 (336). Con respecto a
los 77, 94 prrafo 4; E 35, 79 (93 y ss.); 34, 81 (90 y ss.). Con respecto al 80 prrafo 4: E 10, 59 (65), 372 (375). Con respecto
a los 82 prrafo 1 y 3, y 77: E 7, 89 (91). Con respecto al 82 prrafo 3: E 11, 339 (342); 12, 67 (70); 16, 254 (262), 306 (313);
17, 155 (161 y s.). Con respecto a los 82, 77: E 29, 51 (54 y s.); 16, 306 (313); 11, 23 (26), 139 (142). Con respecto al 82
prrafo 4: E 36, 281 (289); 34, 71 (76); 32, 279 (283); 22, 311 (315 y s.); 16, 305 (306). Ejemplos para una unin de Los 82
prrafo 1, 77, 82 prrafo 3 y 80 prrafo 4; E 8, 274 (287): 7, 292 (287). Con respecto al 83 prrafo 2, E 23, 288 (318 y s.) con
efecto retroactivo sobre la interpretacin del artculo 100 prrafo 2 de la Ley Fundamental y una inclusin tambin de los tribuna-
les y de los autores reconocidos de la doctrina del Derecho internacional (LS 2b, pp. 319 y ss.). Con respecto al 94 prrafo 2:
E 7, 99 (106). Con respecto al 94 prrafo 3: E 15, 126 (130); 28, 1 (6).
492
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...
91 Cfr. E 31, 87 (90 y ss.). Con respecto a la relimitacin de los participantes en el proceso en el caso de los peritos participantes:
E 8, 42 (46), 122 (129 y s.); 23, 33 (40 y s.), 42 (49).
92 E 21, 200 (203), se encuentra ya en E 4, 370 (372): Oportunidad de expresarse dada al parlamentario Gienke.
93 Consultar por ejemplo E 20, 350 (351) para el 82 prrafo 3. F 35, 12 (13); 32, 345 (346): Una incorporacin para ellos (los
participantes en el proceso previo) no est prevista [Sentencia del Tribunal Constitucional 2, 213 (217)]. E 31, 87 (90 y ss.): El
facultado a expresar su opinin en el proceso de la demanda constitucional, segn 94, prrafo 3 de la Ley del Tribunal
Constitucional, no tiene derecho a oponerse en el proceso sobre una disposicin dada. Igualmente E 35, 12 (13): 32, 345 (346).
Consultar tambin la referenda, de que la formulacin del artculo 93, prrafo 1 N 1 de la Ley Fundamental, deje entrever, que
el circulo de participantes en el Derecho Procesal Constitucional debiera ser limitado lo ms posible: E 13, 54 (95); 27 (240, 246);
E 36,101: Los participantes, con autorizacin para emitir opinin, en el proceso previo segn el 82 prrafo 3 de la Ley del
Tribunal Constitucional, no son participantes del proceso concreto de control de normas [E 2, 213 (217); 20, 350 (351)].
94 E 35, 34 (35): Con respecto al carcter oral del juicio como regla, por ejemplo, en el 82 prrafo 3 de la Ley del Tribunal
Constitucional. Consultar, sin embargo, la praxis: por ejemplo E 23, 353 (364).
95 Pero de la praxis tenemos, por ejemplo, E 34, 81 (92): 18, 166 (171).
96 Por supuesto que tambin se dan casos que motivan la crtica: ver arriba en la nota 38, por ejemplo E 20, 18 (22 y ss.).
97 Con respecto al 26 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 7, 188 (213).
98 Segn E 9, 3 (7) se le debe dar oportunidad al Tribunal Constitucional antes de que dicte sentencia, de conocer la perspectiva
del caso y la concepcin legal de los Tribunales, especialmente de las respectivas Cortes Supremas Federales [cf. 8, 222 (225,
227)]. E 8, 222 (227): Con el principio de la subsidiariedad de la demanda constitucional, tambin se tuvo como propsito
proporcionarle al Tribunal Constitucional, antes de que dicte sentencia, un material de los hechos probados normalmente por
varias instancias previas, y darle la oportunidad de conocer los puntos de vista de los tribunales de las otras instancias.
99 Cfr. E 25, 213 (214); 22, 175 (177).
100 Con respecto a esto HBERLE, P., JZ (1975), 297 y ss.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 493
D OCTRINA
Constitucional recoge un poco de la opinin pbli- especialmente los rganos constitucionales, hagan
ca plural. La jurisprudencia constitucional, que en realmente uso de las posibilidades que se les brin-
gran medida es judicatura del bien comn101, no da para participar en el proceso constitucional. Una
debe ignorar este tipo de intereses que se articulan. mirada general sobre los 40 tomos del Tribunal
La diversidad plural de los intereses pblicos libe- Constitucional muestra como resultado, que no to-
rales puede hacer escuchar su voz a travs de estos dos los rganos (por ejemplo, Estados federados),
instrumentos de participacin, y de este modo tam- son igualmente afanosos, o ms precisamente: tie-
bin un poco la opinin pblica: aquella opinin nen la misma conciencia constitucional. La pasi-
pblica, que el Tribunal Constitucional desgracia- vidad procesal constitucional no es un aporte a la
damente subestima tanto en su interpretacin como actualizacin de la Ley Fundamental; justamente
en la prctica de los 25, prrafo 1 y 94 prrafo 5 provoca lo contrario.
de la Ley del Tribunal Constitucional, a pesar de
Con esto se cierra el crculo: los instrumentos de
que ante un tribunal tan alto, no es ni formal, ni se
participacin plural (informacin a travs de parti-
mantendra meramente pasiva en sus asuntos.
cipacin) y de informacin relacionados al institu-
En tanto se les d (o en tanto puedan acceder a) la to americano del amicus curiae briefs se remiten
palabra a los dems rganos, como los parlamen- en sus fundamentos tericos a los principios de la
tos del Gobierno federal y de los Estados federa- Ley Fundamental. Estn al servicio de la tarea del
dos, el Gobierno Federal o el de las federaciones Tribunal Constitucional, de concretizar la Ley Fun-
esto es, los llamados rganos constitucionales damental, por ejemplo, a travs de una interpreta-
pero tambin los tribunales existentes y las cortes cin integral y de divisin del trabajo de la Ley del
supremas federales se ha cumplido con el proce- Tribunal Constitucional.
so pblico de la interpretacin constitucional. Se
Existen posibilidades de una estrategia y una tc-
ampla el horizonte de informacin y de argumen-
tica jurdico-constitucionales en el caso de la divi-
tacin del Tribunal Constitucional. Tambin se re-
sin y conexin de procesos104, de la sancin de
fleja algo del espritu de compaerismo y una co-
sentencias parciales, as como en la aplicacin de
operacin mutua en la divisin del trabajo, divi-
los 95, prrafo 1 inciso 2105 y 78 inciso 2 de la
sin de poderes a travs de las normas de partici-
Ley del Tribunal Constitucional. Las competencias
pacin102.
facultativas de carcter procesal constitucional, que
Desde esta perspectiva, es consecuente que el Tri- hasta ahora han estado normativizadas con dife-
bunal Constitucional diga explcitamente en sus rente peso, deberan ser investigadas con miras a la
sentencias, a quines concretamente se le ha dado pregunta de hasta qu punto el Tribunal Constitu-
la oportunidad de expresar su opinin, etc., y quin cional en el caso de su agotamiento y limitacin, se
(no)103 ha hecho uso de ella en determinado proce- atiene a las reglas, que en otros casos exige para la
so. Sobre todo hay que fomentar que los facultados, medicin106. A travs de disposiciones facultati-
101 Cfr. mi escrito en: AR 95 (1970), 86 y ss., 260 y ss., MR 99 (1974), 437 (444 nota 38); finalmente E 40, 196 (218, 222, 227 y s.);
37, 1 (18 y s., 22), 132 (140), 217 (247).
102 Tambin la audiencia legal (artculo 103 prrafo 1 de la Ley Fundamental), de la que solo se puede partir excepcionalmente (cf.
32 prrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional), es desde un punto de vista procesal constitucional un instrumento de
participacin.
103 Cfr. por ejemplo E 4, 370 (372); 7, 89 (91 y s.); 8, 104 (110); 10, 177 (181); 40, 11 (28 y s.), 42 (43), 182 (184).
104 Por ejemplo E 10, 59 (65), 185 (186); 11, 150 (158); 12, 151 (158), 180 (183), 144 (146), 281 (287); 13, 56; 15, 303 (305); 19, 166
(171; 20, 271 (275), 283 (290); 22, 387 (407); 23, 208 (222); 40, 196 (197). La competencia constitucional para la conexin y la
divisin de procesos es, por ejemplo, (como muchas otras cosas) Derecho Procesal Constitucional alemn general: 27 Bad.
Wrtt. StGHG. 22 Saarl. VerfGH. La elaboracin del Derecho Procesal Constitucional comn alemn para las normas procesa-
les generales, por ejemplo, en cuestiones de parcialidad ( d16 Hess. StGHG, 12 Bad. Wrtt. StGHG), pero tambin para
procesos especiales es una de las aspiraciones a lograrse de la investigacin.
105 Por ejemplo, E 7, 99 (108 y s.): por la importancia fundamental del caso para la aprobacin de la solicitud de enmienda: E 13,
54 (94).
106 Finalmente: E 38, 348 (359, 369); 35, 65 (77); 29, 57 (68 y ss.); 27, 297 (306 y ss.).
494
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...
107 Cfr.: 21, 24, pp. 1, 26, prrafo 1, pp. 2, 30 prrafo 1, pp. 4, prrafo 2, pp. 1, 2, 33, prrafo 1, 2, 34, prrafo 3, 5, 38, prrafo 1, 39,
46, prrafo 2, 53, 56, prrafo 2, 66, 69, 72, prrafo 1, 78, pp. 2, 82 prrafo 4, 90, prrafo 2, pp. 2, 93a prrafo 2, 94 prrafo 5, pp.
2, 95 prrafo 1, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional.
108 Esto falta en la sentencia sobre las dietas parlamentarias; al respecto mi escrito en el NJW (1976), 537 (543 nota 90).
109 Por ejemplo, E 2, 143 (164) para la habilitacin de los partidos del parlamentario con argumentacin material desde el artculo
38, prrafo 1 de la Ley Fundamental.
110 Consultar todava E 6, 257 (266) con respecto a la lealtad del trabajo conjunto de los diferentes poderes del Estado en el
proceso constitucional. Despus de E 2, 79 (89) toda legislabilidad constitucional se basa en el supuesto de que se tome en
cuenta la sentencia del Tribunal.
111 Por ejemplo, en su relacin con otros tribunales [as E 30, 171 (196 y s.)]
112 E 40, 296 y ss. Pero esta bien el que se persista en la responsabilidad del Tribunal Constitucional frente al Tribunal presente en
el marco del artculo 100, prrafo 1 de la Ley Fundamental: E 34, 320 (323). En el caso de la aplicacin del artculo 100: E 18, 186
(192); 17, 135 (138 y s.): Obligacin de ilustracin del Tribunal presente, aclaracin de la cuestin constitucional como deber
del Tribunal Constitucional. Esta divisin del trabajo como divisin de las obligaciones ejerce efecto sobre el Derecho Procesal
Constitucional.
113 La disputa por la interpretacin del Derecho Procesal Constitucional va de continuo desplazndose. En los tomos antiguos de
las sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo, los 32, 80 y 90 de la Ley del Tribunal Constitucional, estaban ms en
un primer plano.
114 HBERLE, P., AR 98 (1973), 119 (128 nota 43).
115 Algunos indicios de que el Tribunal Constitucional toma en serio las posiciones del rgano supremo constitucional como una
exigencia de la sentencia objetiva, se deducen indirectamente, por ejemplo, de E 10, 262 (263).
116 Cfr. por ejemplo E 21, 52 (53), para el circulo de autorizados a presentar peticiones segn artculo 93, prrafo 1 N. 2 de la Ley
Fundamental; consultar tambin E 5, 85 (378).
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 495
D OCTRINA
117 Por ejemplo, se guardan estrictamente las normas sobre plazos: E 4, 31 (37), 309 (310 y ss.); 1,12 (13); 13, 284 (289); 24, 252
(257); 11, 255 (260). Las normas formales no tienen un fin en s mismas, sino que deben determinarse por la funcin procesal
especfica que cumplen de la legislabilidad constitucional; tambin estas estn al servicio de la realizacin del derecho material
constitucional. No obstante, est bien E 8, 92 (94 y ss.).
118 E 22, 277 (282) con miras al 48 de la Ley del Tribunal Constitucional y al artculo 41, prrafo 2 y 19, prrafo 4 de la Ley
Fundamental; E 3, 45 (49): 91 de la Ley del Tribunal Constitucional con miras al artculo 100, prrafo 1 de la Ley Funda-
mental. Consultar tambin la justificacin de la exigencia de una semejanza con el derecho fundamental en E 8,1 (11), que
ahora, a travs del artculo 93, prrafo 4 de la Ley Fundamental, ha adquirido el rango de constitucional; adems E 6, 445
(448).
119 Con respecto a la crtica: RIDDER, NJW(1972), 1689 y ss.
120 En relacin a los tribunales especializados ms objetivos: F 40, 88 (94); para la poltica exterior ahora: E 40, 141 (178 y s.).
121 Esto se muestra, por ejemplo, en la sentencia de una sentencia parcial segn 25 prrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional
en E 38, 326 (336) en vistas a una sentencia posterior sobre la dieta parlamentaria [F 40, 296] con la judicatura referente al 78,
pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional y en la conexin de diversos procesos [E 12, 205 (223); 10, 185]. tambin al dejar
abiertas las preguntas, como por ejemplo en E 40, 65 (84), puede entrar aqu, tal como tambin el obiter dictum de objetivo
expreso; adems el uso de las determinaciones procesales de lo que se puede, como, por ejemplo, 30, prrafo 1 pp. 4 y 38
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional.
122 Merece una crtica, sin embargo, el prrafo 4 del 6, que fue introducido a travs de la 1a enmienda 1 ndG a la Ley del Tribunal
Constitucional (1956) (deber de guardar silencio por parte de la comisin electoral); consultar mi aporte a la discusin en:
FROWEIN u. a. (ed.) Das BverfG im Dritten Jahrzehnt, (1973), pp. 79 y s.
123 Es de remarcar la referencia (aunque sea solo en el modo de suposicin) al voto negativo de Rupp VON BRNNECK [E 32, 129
(142) en E 40, 65 (83 y s.)] que pas as a desarrollar una fuerza normativa.
124 A travs de la constitucionalizacin de principios procesales, tales como el carcter pblico y oral y la participacin plural. Desde
un principio oficial se termina en principios procesales constitucionales. Con respecto a esto consultar mi ponencia en el tomo
Verfassungsgeri-chtbarkeit, que se public en (1976) por la Wissenschaftliche Buchgesellschaft Darmstadt. as como este ensa-
yo, ha sido pensado como un homenaje al 25 aniversario del Tribunal Constitucional, ya que por falta de tiempo y problemas
tcnicos, el autor no pudo participar en la publicacin por el aniversario del Tribunal Constitucional, planeada por STARK,
ROELLECKE, ZACHER, entre otros.
496
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...
III. APNDICE AL DERECHO PROCESAL El punto de partida propuesto por el autor se con-
CONSTITUCIONAL COMO DERECHO firma tambin en 1as ltimas sentencias del Tribu-
CONSTITUCIONAL CONCRETIZADO nal Constitucional: por ejemplo, en lo que respecta
Las tesis fundamentales de este ensayo han recibi- a la actividad informativa, plural y amplia del Tri-
do por una parte aprobacin125 y por otra crticas126 bunal Constitucional131 o en lo referente a saltar
en la literatura. Las preguntas subyacentes a estas obstculos procesales132.
tesis deberan aclararse lo ms pronto posible, de-
bido a que de no hacerlo, pasara justamente lo El ejemplo destacable ms reciente para el manejo
contrario, y en muchos sentidos vendra a ser un flexible del Derecho Procesal Constitucional lo
regalo para el Tribunal Constitucional (1976), y da la sentencia del Tribunal Constitucional del
pasaran a ser problemas del Derecho Procesal 31/01/1978 E 47, 146 (157 y SS.) (aceptacin de
Constitucional, que solo se pueden examinar des- la sentencia preliminar del OVG Munster en lo refe-
de un punto de vista especial127. rente al 7 AtomG). El Tribunal Constitucional men-
ciona aqu explcitamente el desarrollo judicial con-
El inters de este ensayo se apoya en la tesis para-
tinuo del Derecho Procesal. Para ello logra un ac-
lela del Derecho procesal penal como Derecho
ceso prematuro al Tribunal Constitucional en el
constitucional concretizado128.
proceso segn el artculo 100, prrafo 1 de la Ley
Recientemente, ha aumentado considerablemente Fundamental, a travs del camino de una analo-
el inters por las preguntas de carcter procesal ga con el bienestar comn con respecto al 90
constitucional129. La literatura sobre la funcin del prrafo 2 inciso 2 de la Ley del Tribunal Consti-
Tribunal Constitucional sigue en aumento130. tucional133. No solo la controvertida referencia a
125 Cfr. ENGELMANN, Prozessgrundstze im Verfassungsprozessrecht (1977), especialmente pp. 122 y ss. ( con informacin sobre
el estado de la discusin pp. 122 FN 1, pp. 139 y ss.); VON MUTIUS, en: VerzwArch 67 (1976), pp. 403 (407 Nota 31); KRASNEY, en:
FS fur Brackmann, (1977), pp. 311 (319 con nota 39); con respecto al ensayo del autor en JZ, (1973), pp. 451 y ss., consultar tambin
Zuck, NJW (1975), pp. 907 (910); VOGEL, en: BverfGFestgabe I (1976), pp. 568 (576); ZEITLER, F.C., JOR 25 (1976), pp. 621 (637):
intermediando Stern, BverfGFestg.: pp. 194 (199, nota 18); SCHENKE, Verfassungsorgantreue, (1977), pp. 123 Nota 181.
126 ACHTERBERG, DOV (1977), pp. 649 (658 y ss.).
127 Bundesverfassungsgericht and Gnundgesetz, 2 tomos, (1976), editado por STARK, por ejemplo T. I: pp. 104 y ss. (SATTLER),142
y ss. (Knopfle),170 y ss. (ERICHSEN), 194 y ss. (STERN), 225 y ss. (LORENZ), 269 y ss. (LEISNER), 292 y ss. (SOHN), 323 y
ss. (BETTERMANN), 374 y ss. (SPANNER); T. 2: pp. 364 y ss. (385 y ss., H.H. RUPP). Recensiones de esta edicin celebratoria
fueron Llevadas a cabo por H. Weber, en: NJW (1976), pp. 2108 y ss. y H.P. Ipsen, en: Der Staat 17 (1978), pp. 96 y ss.
128 Walter SAX, en BETTERMANN/NIPPERDEY/SCHEUNER, Die Grundrechte, (1959), 3 tomos, 2. medio tomo, pp. 909 y ss.
(966 y ss., 967: El proceso penal en ltima instancia es Derecho Constitucional Aplicado); consultar tambin KERN/ROXIN,
Strafioerfizhrensrecht, ed. 14, (1976), pp. 8 y ss.: El Derecho Procesal Penal como sismgrafo de la Constitucin del Estado.
129 PESTALOZZA, Verfassungsprozessuale Probleme in der offentlichrechtlichen Arbeit, (1976); Menger, Zur Kontrollbefugnis des
BverfGbei Verfassungsbeschwerden gegen Rechtsnormen zum DitenUrtil des BverfG, Verw Arch 67 (1976), pp. 393 y ss. (con
respecto al BverfDE 42, 64 y ss.); SACHS, Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an seine Entscheidungen, (1977);
STARK, JuS (1977), pp. 732 y ss.; K. LANGE, BGindungswirkungen and Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfas-
sdngsgerichts, JuS (1978), pp. 1 y ss.; MOENCH, Verfassungswidriges Gesetz rnzd Normenkontrolle, (1977) (al respecto mi
comentario en DVBI, (1978), pp. 653); STEINWEDEL, Spezifsches Verfassungsrecht and einfaches Recht, (1976) (al respecto
mi comentario en DOV (1977), pp. 454 y s.); KLEIN, Hans H. Probleme der Bindung des einfachen Richters an Entscheidungen,
BayVBI, (1977), pp. 368; ZUCK, Anm. Zum ZeidlerBeschlu2, NJW, (1976), pp. 285; FIEDLER, Anm. Zum Des BverfG v. 7.7.1975,
JZ (1976), pp. 175 y ss.; SCHENKE, Verfassungsorgantreue, (1977), pp. 115 y ss., 130 y ss.; KALKBRENNER y MAUNZ, Amu.
En BayVBI, (1978), pp. 80 y ss. y 145 y ss.; BETTERMANN, NJW (1978), pp. 823 y ss.
130 GRIMM, Verfassungsgerichtbarkeit im demokratischen System, JZ (1976), pp. 697 y ss.; STARK, Das BverfG im politiscnen
Prozess der Bundesrepublik, (1976); BENDA, Das Bundesverfassungsgericht im Spanungsfeld von Recht and Politik, ZRP (1977),
pp. 1 y ss.; M. HIESCH, Zum Problem tier Grenziiberschreitungen des Bundesverfassungsgerichts DriZ (1977), pp. 225 y ss.;
GOERLICH, Enfordernisse rationaler Gesetzgebung nach Massthen des BverfG, JR (1977), pp. 89 y ss.; W. Rupp VON BRUN-
NECK, AR 102 (1977), pp. 1 y ss.; OSSENBHL, en: FS Ipsen, (1977), pp. 129 y ss.
131 Sentencia del Tribunal Constitucional 42, 312 (318 y s., 320 y s.), 133 (136 y s.); 43, 79 (85 y ss.), 213 (220 y ss.: cuestionario),
242 (264 y s.); 44, 37 (47 y ss.), 216 (222 y s.), 322 (331 y ss.); 45, 1 (28), 187 (203 y ss.). Cuestionario, 272 (280 y ss.), 400 (409
y ss.); 47, 1 (13 y ss.), 191 (195 y s.).
132 Sentencia SCHLEYER, sentencia del Tribunal Constitucional 46, 160 y ss. (amplia anticipacin de lo principal).
133 Con respecto a la tcnica pretoriana de las analogas del bien comn, cfr. con mi ffentliches Interesse, (1970), pp. 316 y ss.,
353 y ss., con respecto a las reservas de los hechos excepcionales para el bienestar comn (como el 90, prrafo 2, pp. 2 de la
Ley del Tribunal Constitucional), cfr. mi ffentliches Interesse, pp. 172 y ss., 316 y ss., as como Gemeinwohljudikatur and
Bundesverfassungsgericht, en: AR 95 (1970), pp. 86, 260 (263 y ss.) con ejemplos para la argumentacin contextual.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 497
D OCTRINA
la opinin pblica de las cuestiones a resolverse han des verfassungsprozessrecht (...), AoR 108 (1983),
conducido a esta interpretacin ( 7 Ley Nuclear). p. 410 y ss., (561 y ss.) y en los manuales (C. PES-
Esta autonoma relativa en las sentencias sobre prin- TALOZZA, Verfassungsprozessrecht, 3.a ed.,
cipios procesales, por cierto que implican tambin 1991; E. BENDA/E. KLEIN, Lehrbuch de Ver-
problemas materiales134. La singularidad del pro- fassungsprozessrecht 1991; K. SCHLAICH, Das
ceso jurdico constitucional es resaltada tambin en BVeGr, 3.a ed., 1994). Aun hoy en da, el autor se
la sentencia del Tribunal Constitucional 47, 105 aferra a su tesis; a travs del Tribunal Constitu-
(107); en lo referente a sus particularidades: ib., cional, se siente mas bien apoyado que refutado
p. 107 s. Ver tambin E 46, 321 (323 s.). [por ejemplo E 32, 288 (291); 50, 254 (255) in-
dependencia; 51, 405 (407); 52, 63 (80); 64, 301
En la medida en que el Tribunal Constitucional
(317 y s.); 67, 26 (34 y s.); 70, 35 (51); 71, 305
contina elaborando y ampliando su jurispruden-
(335); 87, 270 (272); 89, 313 (314): Indepen-
cia con respecto al Derecho Procesal Constitucio-
dencia; 90, 40 (43); 90, 43 (45 y s.)]. La opinin
nal, se llegar (debido a los efectos retroactivos
de KLEIN [en: BENDA/KLEIN, a.a.O., p. 62 y
sobre la Ley Fundamental que mencionamos) a una
ss., tambin KLEIN en AoR, a.a.O., p. 621 y ss.;
interpretacin de la Constitucin conforme a la
pero tambin ebd. p. 561 y s.] se basa sobre otra
jurisprudencia (al respecto mi comentario en
interpretacin de la Constitucin, en la cual con-
DVBI, 1978, p. 653).
tina abierta la discucin acerca de los intrpre-
Cuando en 1976 el autor se atrevi a escribir este tes de la Constitucin en el marco de la sociedad
ensayo, la literatura sobre el tema era sumamente abierta. De vez en cuando, el Tribunal Constitu-
pobre. Mucho ms tarde se trataron las cuestiones cional maneja su Derecho Procesal Constitucio-
de principio planteadas en grandes informes de ju- nal, incluso de manera muy soberana [por ejem-
risprudencia (comparar con E. KLEIN, Lehrbuch plo E 90, 268 (338 y ss.)].
134 A las nuevas sentencias fundamentales pertenecen las sentencias del Tribunal Constitucional 45, 64 (74) fundamentales, corres-
ponden, por ejemplo, a la doble funcin de defensa legal de la demanda constitucional de la misma manera un medio de
defensa legal y especfico, y una proteccin del derecho constitucional objetivo [como E 33, 247 (259)], as como a las particu-
laridades del proceso constitucional: Sentencia del Tribunal Constitucional 43, 126 (128): Fortalecimiento de la sentencia del
Tribunal Constitucional 32, 288 (290 y s.); 35, 171 (173). El litigio entre la mayora del Gobierno y la minora de la oposicin en
el Parlamento Federal alemn por su incorporacin al proceso en lo referente a la codeterminacion, debera resolverse en el
sentido de mi propuesta (JZ (1975), pp. 297, (304 nota 84)). Con respecto a la subsidiariedad de la demanda constitucional:
Sentencia del Tribunal Constitucional 47, 144 (145), 146 (154, 167), 198 (224).
498
NDICES DE SENTENCIAS
GAC E TA
constitucional
NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
NDICE DE SENTENCIAS
SENTENCIAS
POR MA TERIA
MATERIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
El derecho a la salud mental como derecho fundamental de carcter social
A raz de una reciente sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, la autora explora el contenido del
derecho a la salud, especialmente a la salud mental, teniendo como referente el Derecho internacional de los
derechos humanos y el Derecho Constitucional colombiano, que han privilegiado el desarrollo de esta materia.
Al respecto, se enfatizan los deberes del Estado y la prohibicin de exigir sacrificios desproporcionados o
comportamientos heroicos a los familiares de los pacientes con enfermedades mentales graves. ..................... 57
La ejecucin de las sentencias de los jueces constitucionales
A propsito de la sentencia del TC respecto al referndum sobre el Fonavi
Seala el autor que el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin y, por tanto, el JNE
no puede pretender incumplir las sentencias del TC bajo el argumento de que nadie le puede obligar a convocar
a un referndum a su juicio inconstitucional. En tal sentido, los jueces de ejecucin deben establecer los
apercibimientos correspondientes para lograr el acatamiento de la decisin. .................................................... 73
Se vulneran los derechos a la identidad y a la personalidad jurdica si se deniega el DNI arbitra-
riamente
El Tribunal Constitucional reitera que el DNI cumple una doble funcin: efectivizar el derecho a la identidad y
ser la base para el ejercicio de los dems derechos constitucionales. Estos tendran una ntima vinculacin con
el reconocimiento del derecho a la personalidad jurdica, segn el cual toda persona debe ser considerada como
sujeto de derechos y obligaciones; por ello, no solo las restricciones a la obtencin, modificacin o supresin
del DNI seran contrarias al derecho a la identidad, sino tambin a un amplio espectro de derechos que se
fundan en el principio de dignidad. Adems, el tribunal precis que es constitucional que la ley prevea requisi-
tos para la obtencin del DNI, mas no que un funcionario niegue verbalmente su otorgamiento, pues tal acto
arbitrario supone el desconocimiento de un derecho fundamental. .................................................................... 81
Contenido del derecho a la salud mental. Deber estatal de garantizar la reinsercin familiar y
social de los pacientes
Segn lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin, y haciendo uso de los instrumentos internacionales de
proteccin de derechos humanos, el Tribunal Constitucional determina el contenido del derecho a la salud
mental. As, precis que conforme a este derecho, el Estado debe garantizar que el paciente pueda reinsertarse
adecuadamente en su mbito familiar y social. Finalmente, seala que el Poder Legislativo y las autoridades
sanitarias deberan adoptar medidas orientadas a su proteccin integral en tales trminos. .............................. 89
Recomendaciones sobre la devolucin de los pagos por Fonavi.
Ratificacin de su carcter no tributario y procedencia del referndum
En este caso el tribunal vuelve a pronunciarse sobre el referndum solicitado por la asociacin de fonavistas y
denegado por el JNE. Al respecto, ratificando que el Fonavi no tiene carcter tributario, declara infundada la
demanda debido a que ya existen pronunciamientos del tribunal sobre este tema y seala la necesidad de que sus
sentencias sean ejecutadas. Asimismo, indica algunas posibilidades constitucionalmente admisibles para realizar
la devolucin y exhorta a los poderes pblicos a determinar quines son los potenciales beneficiarios. .............. 113
Improcendencia de la demanda constitucional por ejercicio ilegtimo de un derecho fundamental
Pese a no estar prevista entre las causales de improcedencia del Cdigo Procesal Constitucional, el tribunal
seala que al momento de calificarse los presupuestos procesales de una demanda se debe evaluar la dimensin
sustantiva de los derechos fundamentales. As, seala que la legitimidad procesal en los procesos constitucio-
nales no solo debe ser evaluada desde el punto de vista adjetivo o formal, sino tambin atendiendo a que el
ejercicio del derecho fundamental deba realizarse sin contravenir los dems bienes y valores constitucionales,
y respetando el marco legal establecido. .............................................................................................................. 123
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 501
NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
502
NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 503
NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
por ello le es aplicable la proteccin ante el cese intempestivo prevista en el artculo 1 de la Ley N 24041 (en
concordancia con lo dispuesto por el artculo 3 del D.S. N 005-90-PCM). ...................................................... 293
Comisin de consignar la condicin de trabajador de confianza en la boleta de pago
La omisin del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la calificacin de trabajador de confianza,
no enervara dicha condicin ya que la categora de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las
funciones desempeadas. ..................................................................................................................................... 298
Lesin de la libertad sindical por actos de hostilidad del empleador
Los traslados sucesivos, la rebaja de categora sin justificacin alguna y sin amparo legal, as como la clausura
del centro de labores en el contexto de una negociacin colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra
la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos sealados podran encontrar justificacin en caso se
sujeten a la legislacin pertinente, tales actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical
de los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su empleador; configurndose como actos
de hostilidad del empleador. ................................................................................................................................ 303
Confirman constitucionalidad de normas sobre el rgimen laboral de los trabajadores agrcolas
En opinin del Tribunal Constitucional, la regulacin establecida para el Rgimen Laboral Comn y para el
Rgimen Laboral Agrario no son comparables stricto sensu, sino que ms bien presentan diferencias sustancia-
les que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y justificadas, por lo cual, no se contra-
viene el principio-derecho a la igualdad; en tal sentido, la regulacin de la Ley N 27360, que regula el rgimen
laboral especial para el agro, no es discriminatoria. ............................................................................................ 311
504
NDICE TEMTICO
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 505
NDICE POR TEMAS Y VOCES
I. DERECHOS FUNDAMENTALES
A
AUTODETERMINACIN INFORMATIVA
- Derecho a la identificacin personal
STC N 02432-2007-PHC/TC (Fundamento 8; 23/01/2008)
D
DEBIDO PROCESO
- Motivacin debida
STC N 02108-2007-PH/TC (Fundamentos 2 y 3; 18/01/2008)
I
IGUALDAD
- Diferencia entre discriminacin y diferenciacin
STC N 00027-2006-PI (Fundamento 3; 29/01/2008)
- No toda desigualdad implica discriminacin
STC N 00027-2006-PI (Fundamento 2; 29/01/2008)
L
LIBERTAD DE TRNSITO
- Vulneracin ante la falta de entrega del DNI arbitrariamente
STC N 02432-2007-PHC/TC (Fundamentos 4 y 5; 23/01/2008)
LIBERTAD PERSONAL
- Beneficios penitenciarios
STC N 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 02/01/2008)
- Concepto
STC N 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 02/01/2008)
- Concesin de semilibertad
STC N 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 02/01/2008)
- Motivacin en la resolucin que ordena la detencin judicial
STC N 04201-2007-HC/TC (Fundamento 3; 25/01/2008)
506
NDICE POR TEMAS Y VOCES
P
PENSIN
- Falta de legitimidad para obrar de los empleados sobre tributos de la empresa
Res. N 02384-2007-PA/TC (Fundamento 2; 30/01/2008)
S
SALUD
- Contenido esencial
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 9; 22/01/2008)
- Prestacin del servicio de salud
STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamento 19; 30/01/2008)
T
TRABAJO
- Actos de hostilidad equiparables al despido
STC N 8330-2006-PA/TC (Fundamento 9; 02/01/2008)
- Beneficios sociales en primer lugar en el orden de prelacin de las obligaciones
STC N 00027-2006-PI (Fundamento 15; 29/01/2008)
- Contenido esencial
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 5; 22/01/2008)
- Indemnizacin por despido arbitrario
STC N 00027-2006-PI (Fundamento 25; 29/01/2008)
- Jornada de trabajo
STC N 00027-2006-PI (Fundamentos 19 al 24; 29/01/2008)
- Libertad sindical
STC N 8330-2006-PA/TC (Fundamento 3; 02/01/2008)
- Nulidad de abandono del derecho a vacaciones
STC N 00027-2006-PI (Fundamento 44; 29/01/2008)
- Proteccin especial a los dirigentes sindicales
STC N 8330-2006-PA/TC (Fundamento 2; 02/01/2008)
- Sector laboral agrcola
STC N 00027-2006-PI (Fundamento 29; 29/01/2008)
- Trabajador de confianza
STC N 1789-2006-AA/TC (Fundamento 4; 30/01/2008)
TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
- Garanta constitucional
Res. N 03727-2006-PC/TC (Fundamento 2; 22/01/2008)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 507
NDICE POR TEMAS Y VOCES
II. ESTADO
J
JURADO NACIONAL DE ELECCIONES
- Resoluciones nulas sobre referndum de devolucin de los aportes al Fonavi
Res. N 5180-2007-PA/TC (Fundamento 7; 08/01/2008)
M
MUNICIPALIDADES
- Administracin de bienes de dominio pblico
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamento 42; 16/01/2008)
- Bienes de dominio pblico
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamentos 27 al 40; 16/01/2008)
- Mutacin demanial
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamento 61; 16/01/2008)
- Relacin con el territorio
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamentos 20 al 26; 16/01/2008)
P
POSESIN
- Posesin no implica un derecho de orden constitucional
STC N 03290-2007-PA/TC (Fundamento 2; 29/01/2008)
T
TRIBUTOS
- Nuevas precisiones sobre los aportes al Fonavi
Res. N 5180-2007-PA/TC (Fundamento 8; 08/01/2008)
A
AMPARO
- Legitimidad para obrar
STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 10 y 11; 30/01/2008)
- Representacin procesal
STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 13 y 14; 30/01/2008)
508
NDICE POR TEMAS Y VOCES
H
HBEAS DATA
- Amicus curiae
STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 5 al 8; 30/01/2008)
P
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
- Agotamiento de la va previa
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 2; 22/01/2008)
- Silencio administrativo negativo
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 2; 22/01/2008)
PROCESO COMPETENCIAL
- Tipos de conflicto de competencia
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamento 12; 16/01/2008)
PROCESO PENAL
- Alcances del antejuicio poltico
STC N 04747-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 21/01/2008)
- Falta de motivacin del auto apertorio de instruccin en va de amparo
STC N 7661-2006-PHC/TC (Fundamento 2; 02/01/2008)
- TC no es sede para determinar la responsabilidad del inculpado
STC N 02108-2007-PH/TC (Fundamento 7; 18/01/2008)
STC N 02079-2007-PHC/TC (Fundamento 2; 21/01/2008)
I
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
- Principio de unidad de la Constitucin
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamentos 51 al 54; 16/01/2008)
STC N 04747-2007-PHC/TC (Fundamento 5; 21/01/2008)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 509