Ariel Derecho Ignacio de Otto

Dereclro
constitucional
Sistema de fuentes

ft rli torial Ariel, S. A.

Barcektna
 Caprulo I

EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

S 1. E/ conlenfulo poltictt del concepto de Constituci:.. 1. Constitu_

cin y constitucionalismo; 2. Dos versiones del constituci.nalismc.
$ 2. La Constitucin L.otno normd supretrM:1. C.nstituci' y cstructura
del t-rdenamicnto; carcter histric<. y relativo dcl concepto de Cons-
titucin; 2. Supremaca constitucional y Constitucin escrita; 3. Objc-
tcr y destinatario de las ncrmas constitucionales. $ 3. L' dstincin
entre Ccnstitucin en senlido formal y Consttucin en sentido
material. $ 4. La cuestin de la neutrctlidad del concepto de Con.sti-
tucin. $ 5. Constitttcin y positividad del derecho: 1. El concepto de
positividad: creacin dc normas y modos de fundamentacin de la
validez; 2. La C<nstitucin c<mc fundament< del ordenamiento iur-
dico positivizado. BreLlocnl.

S l. EL coNrexroo pot-iTrco DEL coNcEpro DE CoNSTrruclN

l. Constitucin y constitucionalismc

La palabra constitucin, y con ella la expresin Derecho constitucio-

nal y cualquicr otra en quc el trmin< aparezca como adjetivo, se en-
cuentra en su origen <stensiblemente cargada de significado poltico, ev<_r-
ca de inmediato ideas tales como libertad y demc-rcracia, garanta de los
dcrechos dc los ciudadan<s, limitacin del poder. para los espaoles
clc hoy esta significacin p<lltica del trmino sigue siendo evidente en
cl lenguaje c<.mn y tambin, lo que es ms inslit< en el siglo xx, en el
rropi<-r lcnguajc lcgal: durante cl franquismo un lento proceso de <institu-
cirnalizacin dcl rgimen, condujo a la elaboracin de un complejo siste-
nrr tlc n()r'nlrs bsicas, de nolmas reguladoras del poder pblico, pero
nuncr sr'las llanrri Constitucin, sino Leyes Fundamentales del Reino, y
lrr rlliurr rlt't'll:rs, la ttrt't'r l97 cli< cierta unidad a una regulacin hasta
('nl()n('('s lrlrlrrrt'rrlrrrilr, tirnrbi'rr cvit(r csc nombr-e y adopt el de Ley
()r'r'rnit:r rlt'l lrsl;r1.. lrl r.slt'r'ior tlunbio rle r'girlcn, sin embargo, no
solo srrslilu\r r's:rs l()t tn;t\ lllrsit rs lot.ol t.:t\ nlt('\,lrs, sitto qttt,, SignifiCati-
12 DERECHo coNSTITUCIoNAL
EL CONCEPTO DE CONSTITUCION 13

Poltico, ms tarde, primero juntamente con el Derecho Administrativo y

vamente, promulg stas con el n<mbre de Constitucin Espaola, po-
luego como ctedras diferenciadas. Sin embargo, esa significacin del
niendo de manifiesto con la misma denominacin el radical cambio de
contenido.
trmino aparece en la Ctedra de Derecho Poltico Constitucional que en
1836 se crea en el Ateneo de Madrid y en la denominacin de algunos de
Ese significado poltico del trmino responde al sentid<. que histrica-
mente ha tenido en el constitucictnalismo como movimient<t ideolgicti y
los primeros tratados en la materia: Las Lecciones de Derecho Poltico
p<-rltico. En el art. l de la Declaracin de los Dcrechos del Hombre y del
Constitucional (1843), de A. Alcal Galiano, o las del mismo ttulo de
J. F. Pacheco (1845), ambas recopilaciones de las lecciones pronunciadas
ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional francesa en 1789 se con-
cn la mencionada ctedra del Ateneo en Madrid, precisamente al reini-
tiene una expresin tan clsica com<l lapidaria dc esta idea: <Toda s<-lcie-
ciarse la vida constitucional al final del reinado de Fernando VII.
dad en la que no est asegurada la garanta de los dcrechos ni determi-
nada la separacin de los poderes no tiene Constitucin>. La finalidad del
movimiento que histricamente se llam constitucionalismo ntl era, <-rb-
viamente, introducir en los ordenamientos una norma denominada Cons-
2. Dos versiones del constilucionalismo
titucin, sino asegurar la garanta de la libertad frente al poder pblico.
El objetivo garantista se persigue en Europa fundamentalmente a tra-
Que una sociedad tenga Constitucin, que un Estado sea constituci<nal,
vs de una determinada forma de organizar el Estado: asamblea repre-
significa, ante todo, que en l la organizacin de los poderes responda a
scntativa c<n funciones legislativas, distincin entre stas y las funciones
un determinado fin, el aseguramiento y garanta de la libertad de los
clc aplicacin del derecho, sobre todo la jurisdiccional; en una palabra, las
ciudadanos. Luchar por la libertad es, as, luchar por la Constitucin, y
rnltiples variantes del llamado rgimen representativo o constituci<nal,
constitucionalismo y liberalismo aparecen como trmin<.rs equivalentes,
porque en ese significado la palabra Constitucin designa alg<-r ms que cuyo ncleo es la scparacin de poderes a que alude la Declaracin revo-
L.ru .ro.rrlu jurdica: la propia organizacin del Estado que obedece a lucionaria. Ccn la excepcin de Ia Gran Bretaa, esa organizacin se plas-
determinados principios, esto es, que responde a una determinada nla cn tcxtos normativ<.rs que recibcn cl nombre de Constitucin, ley
<esencia>.
lundamental u otro similar, esto es, en una Constitucin cscrita. La Revo-
It.rcin Francesa conduce a la primera Constitucin de Europa, la de 1791,
Por eso mismr el calificativo <constitucionab> se utiliza tan slo cuando
se cumplen las exigencias de esa idea. Hay, as, un <rgimen constitucio-
cl movimiento liberal espaol se traduce en la Constitucin de Cdiz de
1812, y t<dos los Estados europeos se suman en algn momento a esa
nal> o un gobierno o un Estad< constitucionales, que son lo contrario del
cor-riente. Pero por una serie dc razones polticas poderossimas
Antiguo Rgimen, del llamado absolutismo o despotismo, porque slo en
.'llas la existencia de monarquas- en Europa no llega a afianzarse-entre
clara-
el rgimen constitucional, o bajo un gobierno constitucional, est la liber-
tad asegurada. Por eso tambin se denomina Monarqua constitucional a nrcntc la idea de que esa Constitucin escrita es efectivamente una
n()rnte jurdica que obliga a los poderes del Estado y cuya infraccin
aquella en la que el Rcy tiene que compartir su poder con una Asamblea
rcsulta antijurdica. La finalidad garantista del constitucionalismo se per-
de eleccin ms o menos dem<crtica, esto es, a aquella Monarqua que
ya no es absoluta en el sentido habitual de este trming. El carcter siguc por una va interna
-por decirlo as- al aparato de poder del
l'.strdc, de modo que Estado constitucional significa Estado organizado
constitucional o no de las instituciones les viene, por tanto, de que estn
t orr arrcglo a ciertos principicls, pero no necesariamente sumisin de los
configuradas de tal modo que el poder resulte limitado y as la libertad
garantizada. rocleres del Estado a normas situadas por encima de ellos. Por eso, es
Ese valor poltico del trmino Constitucin, y de su adjetivo, se hace rosiblc que precisamente el pas donde tiene su cuna el rgimen consti-
trrci<nal, la Gran Bretaa, ni siquiera tenga una Constitucin escrita y se
patente incluso en Ia denominacin acadmica o cientfica del correspon-
rrsit'rrte scbrc la soberana del Parlamento, s<bre su no sumisin a nor-
diente sector del saber jurdico. El art. 368 de la Constitucin de Cdiz
rrrrrs.j ur-clicas; y que en la ms clsica realizacin francesa del rgimen
ordenaba que se explicase <la Constitucin poltica de la Monarqua en
t onstilr-rcit.nal, la III Repblica, la Constitucin fuera considerada una ley
todas las universidades y establecimientrs literarios, donde se enseen las
y polticas>, y el Plan de Estudi<-rs de 182 1 -del ,,,rrro ctralcluicr otra quc no vinculaba al poder legislativo. El resultado es
ciencias eclesisticas
rtrt' ir rosiciorr suprcmr cn el crdenamiento jurdico c<-rrresponder a la
Trienio Liberal, por tanto- reintroduce en las Facultades de Derecho las
f

Icr, (v. ti j4).

Ctedras de Derecho Constitucictnal, que desaparecern en el Plan de
1824, en la segunda restauracin. Curiosamente, en el mbit<l de lts il'rs-
I'or t'l tonllruir, t'n cl constituci<nalismo americano, donde faltan los
l;rt lort's t orrtlit iorr:ullcs tlrrc' sc dan cn Europa, resulta claro desde el
tiluciclncs univcrsitarirs n() rclpareccr hastr 1984 la cxprcsin Det'echtr
('rnslilrrt'i<llrl pura clcsigrrrr a lrs cot'rt:s-rolttliclttcs t'ittcclt'lls, cltl(' st' lll- rr irrt irio trr.' llrs u()r'nurs t'tnlcniclrs c'n lr Ccnstitucin cscrita son dere-
, l,,, t'l rlcrt, lt,, \ul)r ('nt() tlt'l Ptris, lrl trrt' ll:ul tlt' srrit'llu'st' l<ts tilgalros dcl
nl:u()n ll:rslrr t'rlortt's rlt' l)t'tt'tlrr l'ilrlitt, iltitiltltlt'ttlt', o tlt l)t'lt'tllrr
14. DER.ECHo coNSTtrucroNAL
Estado en el ejercicio de sus poderes, con la consecuencia de que es
posible el ct-ntrol de Ia constitucionalidad del mismo. En palabras del
Juez Marshall, que expresan con claridad esta idea, <los poderes del legis-
lativo son definid<-s y limitados y para que tales lmites no se confundan
u olvidcn se ha escrito la C<nstitucin>. La doctrina inglcsa de la sobera-
na del Parlamcnto no enc<-ntr eco y fue sustituida por la clara concien-
cia de la supremaca jcrrquica de la Constitucin. ste es tambin el
sistema que se alianza en e l continente europeo a partir del perodo de
entreguerras.
Con ello la palabra Constitucin o constitucional ya no designa un
rgimen, sino una norma a la que han dc sujetarse todos los poderes del
Estado. La finalidad garantista del constitucionalismo ya no se asegura
tan slo con una organizacin y dcsde la confianza cn su buen funci<na-
miento, sino que se persigue tambin normativunrcntc.
S 2. Lr CorvsrrrucrN coMo NORMA supREMA
1. Constitucin y estruclura del ordenamiento; cardcter histrico
y relativo tlel concepto de Constitucin
El concepto dc Constitucin slo es comprensible si s<: parte de un
dato bsicc de los ordenamientos jurdicos moder-n<s: la distincin entre
creacin y aplicacin de norma y la atribucin de la primera funcin a
uno o varios rgan<-rs quc ocupan una pr-rsicin de supremaca en la orga-
nizacin jurdica y que desarrollan su funcin normadora de un modo
ms <-r menos permanente. El presupuesto primero de la Constitucin es,
por tanto, la existencia de la funcin legisladora en el sentido amplio de
este trmino, como funcin de crear normas. Esa funcin n<rmadora
puede, a su vez, dividirse en varios planos subordinados entre s, supues-
t< en cl cual el trmino legislacin se reserva para el que ocupa una
p<-rsicin superior.
Establecer en tal ordenamiento una norma suprema, una Constitucin,
significa que esa creacin normativa o legislacin en el sentido amplio del
trmino queda a su vez sujeta a normas que son el fundamento y lmite
de su validcz. P<r decirlo as, el plano de las normas, previamente dife-
renciado del de la aplicacin y concentrado en rganos especficamente
normadorcs, se escinde en dos, el de las normas que esos rganos crean
(legislacin) y el de las ncrmas superiorcs a que han de sujetarse (Cons-
titucin).
El concepto de Constitucin como norma suprema presupone, por tan-
to, una determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sen-
tido, es un concepto histrico: no todo ordenamiento tiene una C<.nstitu-
cin. No hay Constitucin cuando crcacin y aplicacin dc dcrccho cstn
r[rr trniclits, pol c.jcrrrplo cn los sistcnras dc dclcchr luclicial. Tanrpoco lu
lr:rv si llt tlt'itr'itlrr tlt'tlt'tcclto Iro t'slt s<tttt'litllr lr su v('z lt n()ln)lrs, l)()r'
EL CONCEPTO DE CONSTITUCION 15
cjemplo en el sistema de soberana del parlamento. En todos esos casos la
teora jurdica puede identificar na norma bdsica, una norma que
jueces dicen, en el
fundamenta el ordenamiento
-es derecho lo que los
cas< de un sistema puramente judicial, o es derecho lo que dice el parla-
mento, en el caso de la soberana parlamentaria- pero esa norma bsica,
que puede incluso no estar explcitamente formulada, no es una Consti-
tucin en el sentido que este trmino tiene para la ciencia jurdica, esto
es, no es una Constitucin como norma de derecho positivo.
La Constitucin se identifica por una relacin y en concreto en rela-
cin con el plano que llamam<ls legislacin, entendida sta c<-rm< la crea-
cin normativa que de modo ms o menos permanente llevan a cabo
determinados rganos a los que todos los dems estn subordinados.
Y esto quiere decir que la Constitucin es cl conjunto de las normas a las
que est sujeta la creacin de normas por los rganos superiores del
Estado.
2. Supremaca constitucional y Constitucin escrita
Esa sujecin de la creacin de normas a otras normas superiores a ella
no se cumple simplemente con la existencia de una Constitucin escrita
quc regule la estructura y funcionamiento de los rganos del Estado.
Cicrtamente el establecimient< de una norma suprema, por encima dc los
irrganos superiores del Estad<, se hace mediante la promulgacin de un
texto escrito, la llamada Constitucin escrita, con el nombre de Constitu-
cin o cualquier otro, pero slo hay Constitucin como norma cuando el
ordenamient< establece que el cumplimientcl de es<s preceptos es obliga-
rlo y, en consecuencia, que su infraccin es antijurdica. Slo entonces
cabc decir que hay Constitucin y que la Constitucin cscrita es norma,
la suprema norma. Por ello es posible decir que no tienen Constitucin
llstados que son constitucionales en el sentido de que su estructura y
luncionamiento obedecen a las exigencias del constitucionalismo como
nr.vimiento polticr-r, pero en los cuales no se utiliza la tcnica concreta
rlc establecer una norma suprema con la que quepa enjuiciar tanto la
It'gislacin como cualquier otra funcin del Estado.
L-r existencia de una Constitucin escrita, en un texto unitario o en
valios, c,omo ha ocurrido en ocasiones, cs sin embargo una tcnica prc-
licunlcntc obligada para el establecimiento de una norma suprema en el
rr'rlt'nulricrrto. Cuando existe ese tipo de texto, algo casi univcrsal hoy, la
tlilclt'ncir cntr-e normas s<bre la que la Constitucin se basa se hace
irrt'ttrvoca y aclcr-ricrc una ccrteza que no tendra si se hubiese de operar
t tn t'oslrurtrrcs, principios inducidos de la prctica o simplemente textos
t i srt'r'sos I r'u I r tlt' lr rc r-r rn ulacin histrica.
I
Al t't rrrir rr t'slrr ti'r.'rrir'r cs lr simplc forma constitucional la que lleva
rrrrrt'j:rrl:r llr srrrrt'rn:rt'rr: lttlo lo trrt'cst['incluido cn la Cclnstitucin o se
ur( lu\':r t n t'l lulttto lit'rtt't's:r t u:rlitl:ttl.
16. DERECHo coNSTIT'ucroNAL
3. Objeto y destinatario de las normas constitucionales
La diferenciacin entre el plano de [a creacin de normas o legislacin
y otro superior a 1, la Constitucin, no significa necesariamente que este
segundo tenga por objeto el primero, que la materia de todas las normas
que integran la Conslitucin sea precisamente regular la creacin norma-
tiva que han de llevar a cabo los rganos superiores del Estado. Eviden-
temente, la pretensin de sujetar a normas la actividad de esos rganos
llevar a que las normas constitucionales se ocupen de ellos y de su
actividad, de modo que [a Constitucin escrita regular la composicin
del rgano legislativo, su funcionamiento, el contenido posible de las le-
yes, etc. Pero tambin es posible que esas normas a las que se confiere un
valor superior al de la legislacin se refieran a cualquier materia como lo
hace la Constitucin Espaola al ocuparse de la familia o de los tribuna-
les consuetudinarios, o al disponer que los jueces y magistrados de carre-
ra formarn un cuerpo nico (art. 122.1). Una norma as no tiene por
objeto o mrteria regular la creacin de normas por los rganos superio-
res del Estado y, sin embargo, esta funcin normadora est suieta a csa
norma porque no puede infringirla. A su vez, es posible que algunars nor-
mas cuyo obieto es precisamente la funcin normadora de los organos
superiores del Estado no formen parte de la Constitucin porque no se
establecen como normas de rango superior a la legislacin misma que
regulan. As la funcin legislativa se encuentra parcialmente regulada en
los reglamentos parlamentari<s. Slo cabe decir que la Constitucin es el
conjunto de las normas que regulq'r [a creacin de normas por los rga-
nos superiores del Estado a condicin de que no entendamos la expre-
sin oregular> como indicacin del obieto de esas normas, sino como
indicativa de que esa funcin n<rmadora est subordinada a las normas
de la Constitucin, cualquiera que sea Ia materia u objeto de que stas
se ocupen.
Dado que lo definitorio de las normas constitucionales no es su obieto
o materia, sino la posicin que ocupan en el ordenamiento, su destina-
tario no es necesariamente el legislador, sino que pueden ser tambin
inmediata y directamente vinculantes para rganos cuya funcin es apli-
car las normas que el legislador crea. Si dijramos que la Constitucin
es el conjunto de normas cuyo objeto es la legislacin, los rganos cuya
funcin es aplicar las leyes slo estaran mediata o indirectamente suje-
tos a la Constitucin, que nicamente les vinculara en la medida en que
las leyes hubiesen cumplido los preceptos constitucionales. Dicho Con
otros trminos: la Constitucin sera una norma acerca de la ley como
fuente del derecho, pero no sera ella misma fuente del derecho. Pero si
lo que caracteriza a la Constitucin es ser norma supremr, por cncin'ra clc
las leyes, es claro que establece directa e inmediatamente unr vilrclrlu-
ci<in par-a todos los <irg:rttos dcl Estrclo, inclr-riclos lrs rlc uplic':rtitirr, rrrrrr
ctt:tlttlo llrl clic'lrcia dirt't'tit r'inrncrlillir -rrrt'tlu rrurliziu'st''lor'l:r ('orrslilrr,
t itjtt lttisltl:t P;ult f,tl;rlt'tt't l:r:trrlrlitl:rrl rlt'l lt.f isllrrlor (r \ 2l)
EL CONCEPTO DE CONSTITUCION I7
En definitiv a, el concepto de Constitucin se construye a parlir de,la
jcrarqua enlre normas. Las normas constitucionales no se diferencian de
lrs dems por su objeto, que puedc ser cualquiera, y no necesariamente
la organizacin del Estado ni la funcin normadora de sus rganos supc-
rit.res. Tampoco se identifican por su forma, por estar incluidas en un
texto aprobado como Constitucin escrita. Se identifican por la relacin
(lue guardan con las dems: por la superioridad respecto de la legislacin,
tlc toda la creacin normativa y de todos los actos de aplicacin de la
nllsma.
\ 3. La olsrrNctN ENTRE CosrtruclN EN SENTIDo FoRMAL
Y CONSTITUCIN EN SENTIDO MATERIAL
El hecho de quc en Europa no se haya impuesto hasta bien entrado el
siglo xX la idea de una norma suprema, de una C<nstitucin en el sentido
cuc acaba de indicarse, ha conducido a hacer imposible un concepto
rnritaric de Constitucin. Adems de fenmen<s tales ccmo la posibilidad
tlc hablar de un <Estado constitucional sin Constitucin>, no ha sido po-
sible cn la tradicin dogmtica dcl siglo xIX determinar qu haya de
t'rrtcndersc por Constitucin, y se ha impuesto una concepcin dualista,
Irur-t viva, que distingue en Constitucin enrc sentido f<rrnal y Constitu-
t.in en sentido material, distincin igual a la que se establece para la ley
(v. $ 46), y que no es sino expresin dogmtica de la negacin de tcdo el
'u
ulor normativo de la C<nstitucin misma.
La expresin <Constitucin en sentido formalu alude a Ia Constitucin
t'scrita, a textos que se diferencian de las restantes leyes por su n<mbre
\,, cn su caso, porque su aprobacin y reforma estn sujetos a especiales
lt'cr,risitos. La expresin <Cclnstitucin en sentido materiab alude, en cam-
lri<r, al conjunto de las normas cuyo obieto es la organizacin del Estado,
Ios podcres de sus rganos, las relaciones de stts entre s y sus relacio-
nr's con los ciudadanos; en pocas palabras: las normas que regulan la
t lcacin de normas por los rganos superiores del Estad<, no en el sen-
tirlo indicado antes, sino en el de que la tienen por objeto. A partir de esa
tlilclencia es posiblc decir que algunas normas son slr. lctrmrtlmente
t orrstilucionales, porque estn en la Constitucin escrita pero su objet<-r
():i()n lts rganos supericlres del Estado, la materia cgnstitucit.nal; V que
{)lrirs s()n sl< mterialmente constituci<nales, porque tienen ese objeto
l)('r'() n() estn incluidas en la C<nstitucin escrita.
Irsll clistincin puede tener algn valor para identificar el objeto aca-
tlt'nrit'o tlt'l I)crccho C<nstitucional, que no estudia por igual todas las
n()r'nr1rs tlt. lr ('orrstitucitin, algunas de las cuales inciden en el derecho
, ivil, rr'rrirl, o cttitlctticr ol.t'< scctor dcl saber juridictl. Pero es en cambio
t,trrlrrrr'ntt.insoslt'rriblt'conro cl-itct-io para identificar las normas consti-
Irrt iorr:rlt s ,,,nrt, \,r'r'tlrttlt't:ts tt()t'ttlts. La plomulgacin de una Constitu-
( r(, (.\( rrl;r t s rr;rt lit irrrrt'rrlt' irttrtt'scirrtliltlc' tntit cstabletccr una norma
1& DERECHo coNSTrructoNAL
suprema en el ordenamiento, pero no es suficiente, y no habr tal nor-
ma suprema si no se establece que la infraccin de lo dispuesto en Ia
Constitucin escrita es antijurdico. Si el ordenamiento no dispone tal
cosa, es decir, si la infraccin de la C<nstitucin escrita es lcita, los
preceptos de esa Constitucin sern constitucionales slo en el sentido de
que estn incluidos en ella, pero en realidad n<-r sern ni siquiera normas,
pues una norma que puede ser infringida lcitamenle no es una norma.
Por el contrario, si el ordenamiento establece que es obligado acatar la
Constitucin escrita, /rdos sus preceptos son igualmente obligatorios, sea
cual sea la mrteria dc que se ocupen, y a todos les corresponde por igual
la condicin de norma suprema. Lo que hace que una norma sea consti-
tucional es que el <rdenamiento le atribuya una posicin suprema en el
sentido de situarla jerrquicamente por encima de la legislacin.
Establecido el deber de respeto a la Constitucin escrit a slo las nor-
mas incluidas en ellas son normas supremas, esto es, Constitucin, y no
tienen ese carcter las que queden fuera, aunque tengan por objeto regu-
lar los rganos superiores del Estado. En efect<, el que une norma tenga
por objeto regular lct creacin normativa de los rganos superiores del
Estado no le conliere ningn valor si el ordenctmiento no prev que su
inlraccin es antijurdica. El ejemplo de las normas que regulan el proce-
dimiento legislativo es especialmente ilustrador: si en un ordenamiento
existen normas que regulan Ia elaboracin de las leyes, por ejemplo esta-
bleciendo que en determinados casos se requiere una mayora cualifica-
da, puede decirse que entre las normas que regulan el procedimiento y
las leyes que se producen con ste existe una relacin lgica, en virtud de
la cual stas no pueden aprc-rbarse alterando el procedimiento prescrito,
es decir, infringicndo las normas que lo establecen, con el resultado de
que, de producirse esa infraccin, Ia ley aprobada es nula; pero esto sl<t
ocurre si cl ordenamiento jurdico lo establecc as disponiendo que las
normas de procedimiento han de ser siempre respetadas y que ser nula
la ley quc sc apruebc infringindolas. De no existir tal previsin en el
ordenamiento las normas de procedimiento n< sern en realidad normas
jurdicas, sino previsiones que posiblemente se cumplen de modo ms o
menos estable pero que en cualquier momento pueden infringirse sin que
ell< acarree consecuencia alguna.
Para que quepa decir que esa norma lo es realmente es preciso que el
ordenamient< le confiera fuerza de obligar, y esto puede hacerl< inclu-
yndola en la C<.nstitucin escrita cuya obligatoriedad se declara, caso en
el cual ser constitucional, pero por razones <formales>, no <materiales>.
O la fuerza de obligar le puede venir de que la Constitucin se la atribu-
ya, caso en el cual obviamente n< formar parte de la C<tnstitucin mis-
ma. Una norma sk maferalmente constitucional no es en absoluto
ccnstitucional, y si es norma es porque la Constitucin le atribuye tal ca-
rct e l'.
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN 19
S 4. L, cu,strN DE LA NEUTRALTDAD DEL coNCEPTo DE CoNSTtrucIN
Al asentar el concepto de Constitucin sobre su carcter de norma
suprema podra pensarsc que se ha prescindido enteramente de la finali-
dad garantista propia del constitucionalismo y que se ha llegado a un
conccpto neutral, puramente tcniccr y f<-rrmal. De ser as cabra un Esta-
d< con Constitucin pero no constitucional, por ejemplo una dictadura
constitucional; todo Estad<l tendra Constitucin siempre que hubiere
norma suprema, cualquiera que fuese su contenido; y las Leyes Funda-
rnentales dcl franquism< seran una Constitucin que si nc se IIam as
f ue porque no se quiso entender la expresin slo en su sentido tcnico,
sino en el sentido poltic<-r que le atribuy el c<nstitucionalismo y que se
quiso rechazar.
Esta neutralizacin del concepto de Constitucin no es, sin embargo,
t'ntcramente correcta y entra en contradiccin con la idea misma de
Ccnstitucin como norma suprema. Si la Constitucin tiene realmente
.'sc valor supremo, forma parte de su ser mismo la imposicin dc algn
lrnite, esto es, de prohibiciones y mandatos, pues de otro mod< difcil-
nrcnte cabr hablar de norma. Una norma que confiere un poder abs<lu-
to es ciertamente norma, porque en virtud de ella todos quedan sujetos al
litular de ese poder, pero no es norma para el poder mismo y por ell< no
t's Ccnstitucin en el sentido de norma suprema.
Es ciert<, sin embargo, que la concepcin de Ia constitucin como
n()rma impide vincular sta indisolublementc a los concrctos fines del
lil.eralismo tal como se han formulado en la tradicin del constituciona-
lisrno europeo, que en alguna de sus versiones dudara del carcter cons-
titucional de algunos rasgos de la democracia del final del siglo xx. En
lrrrrto haya norma suprema, y por tanto sujecin y lmite, hay Constitu-
t itln, aun cuand< el rgimen que en ella se establezca est muy lejos de
Io cuc cn el pasado se ha venido entendiendo por constituci<nalismo.
\ 5. CoNsrrrucrN y poSITIVIDAD DEL DERECHo
|. El conccpto de positividad: creacin de normas y modos
tlc luridarnentacin de la validez
I-u existcncia de Constitucin en el sentido moderno de este trmino
s,lo t's corrr-rlcnsiblc, como ya se ha dicho, a partir de determinadas
, rrr':rt'tclislicrs cstructurales de los ordenamientos modernos, a partir en
t,rr'rt'to rlr' lo rluc catrc dcnominar su positividad, una caracterstica de
l:r ttrr';rrlt's stllo sc hau apurrtadcl un par de rasgos bsicos y en la que
, s olrlii;rtlo ltol rrtttlizul.
(tl l'or rosilivitllrl rro sr't'ltit'rrclc acr-r, clrt'o cst, eI hccho de que el
rf ,'r t r lr,, st ;r losilitr,t, ttrt'.:lrt rot los ltttnlrt t's, t'l t'rtt'itilt Jtttlttalta, pucs s:r
20 DEREcHo coNSTrrucroNAL EL CONCEPTO DE CONSTITUCION 2I

es caracterstica comn a todo derecho imaginable, salvo para quien pro-

,lc la decisin, del respaldo del poder, sino en virtud de Ia justicia o de la
fese el iusnaturalism<. La expresin positividad alude aqu, en primer
;rrrtigedad: derecho s equivalnte a justicia y no puede haber derecho
lugar, al modo de la <posicin>, al modo en que sc pone o crea el derecho.
,rll oncle hay normas injustas; o el derech< vale en virtud de su antigc-
La creacin de derecho puede tener lugar de dos m<dos distintos: por yetum que el lz.rs
tlacl, es mejoi el derech antiguo que el nuevo, el ius
repeticin y por decisir. Existe un derecho creado por la repeticin de Ia y cn su pasadcl' su
,,,,r,rrrrt. El clerecho vive ante todo en c<munidad
conductas hasta dar lugar a la creacin de una regla, de una normalidad, de su existencia y de su valor, y la idea de
rrrrrigedad es la dem<stracin
a la que la conciencia juridica atribuye fuerza de obligar en virtud de quc en cualquier momento el ordenamiento jurdico
.,,""", posible innovar
siempre sc ha hecho as. Esta costumbre, este derecho consuetudinario, ,l,..r|',lta p<tr completo ajena a Ia conciencia jurdica tradicional.
fue en las s<ciedades primitivas Ia forma ms importante de la creacin Este modo de c<ncebir el derecho sc corresponde evidentemente con
de derech<, previa a la existencia de un legislador, cuya primera funcin lrr cstructura misma de los ordenamientos a los que acompaa' En ellos
fue posiblemente [a cle codificar normas ya existentes en virtud de la ,.1 derecho decidido desempea un papel mnim< frente al derecho
con-
costumbre. El derecho se crea tambin a travs de la decisin del legis- ,rretudinario, y la legislacin suponc una lucha constante no slo frente a
lad<r, a travs dc las leyes y, en mayor o menor medida segn las pocas
t.sc tip<.r de derecho, sino tambin frente al derecho legislad<-r ms anti-
y sistemas jurdicos, a travs de las decisiones de los jueces. En Ia legis- de alterar el ordenamiento
1,,,u. i, el munclo meclicval la prohibicirn
lacin nos hallam<s ante un acto de voluntad de un sujeto, individual < Ir.rra casi una consagracin instituci<,nal y desde lueg. se c.nsideraba
colectivo, que est habilitado para innovar el <rdenamiento jurdico, para ,rre cl lcgislaclor qu"aba vinculado por sus pr<-rpias leyes' que no poda
introducir una norma en el mismo. Junto a la legislacin, tambin la ,,1t",o1. aiu volunta{. La penetracin del derecho legislado es sumamente
jurisprudencia constituye una forma de creacin de derecho por decisin
It'rrta, no se consuma hasta la Revolucin francesa, e incluso posterior-
cuando los jueces, mediante sucesivas decisiones repetidas, sientan una Iilcnfc pervive la resistencia del derecho antiguo frente al nuevo o, para
doctrina acerca de cmo deben resolverse ulteriores casos similares, es ,(..,. ,r, precis<,rs, la idea de que el derecho vale por su antigedad, no
por
decir, sientan una norma general cuyo valor y posicin dentro del orde- 1,, vc,luniad del legislador. An Hegcl puede decir en el pargrafo 211 de
namiento vara segn las pocas y los sistemas. l.r Filosofa del Derccht- quc (en la legislacin no sc trala dc hacer un
Aunque tanto el derecho consuetudinario ccmo el decidido son dere- :islcma de leyes nuevas p.r. r,, c<ntenido, sino de conocer las leyes exis-
cho positivo, la expresin positividad alude a que el derech<-r modern< es t(.iltes en su generaliclad concreta, es decir, de captarlas en el pensa-
fundamentalmente derecho decidido, y sobre todo derecho legislado. La ilttcllttlD.
creacin de derecho mediantc leyes es inicialmente un fenmeno sccun- t_a positividad com<, caracterstica del derecho moderno hace refcren-
dario lrente a la creacin consuetudinaria y judicial, pero su presencia ^hecho
, ir, i.rl de que en la conciencia jurdica y en la propia cstructura del
crece con la complejidad social y la lcgislacin pasa a ocupar el primer ,,rrlcnamiento han desaparecido todas esas limitaciones. El concepto de
puesto a partir de las revoluciones de finales del siglo xvllr. Aqu no es es.derecho pues-
posible explicar, ni siquicra resumir, las razones de este fenmeno, rela- r,,sitividad as entendid no implica slo que el derech<
r,,, rino que significa que en la ccnciencia jurdica el derech< vale porque
cionado con la creciente complejidad y diferenciacin interna de la s<cie- ( \ l)uesto y no por ,-tir'tg.,nu otra razn, porque sea ju-sto o antiguo' El
dad, pero en cualquier caso se trata de una tendencia extremadamente ,1..,,,,chg puede ser cambiado en cualquier mgmento, el legislador no se
poderosa que se impone incluso en pases que, como Gran Bretaa, tie- futuro, sino que se instif ucionalizan proce.sos especictles
Vincula p^ru
nen una tradicin de derccho judicial. cuando hablamos de positividad "l
,,tru al ceLmbio, el proceso legislativo entre ellos, y se establece
una
del derecho mrderno para diferenciarl< del antiguo, la palabra se utiliza ,liltranciacin estruitural entre fui desobedienciet y el cambio, lo que ncr
en ese sentido concreto, para sealar que el derecho moderno es creado , rt rur'r en la s<ciedad tradicional.
por la decisin, y no por la costumbre, y que dentrt-r de ese modo de l)c los orclenamientos tradicionales se puede decir que eran estticos, o
creacin la legislacin desempea cl papel principal.
,rrt'cstaban sometidos a un principit-r esttict'r, ya que la norma funda-
b) Esa imposicin del derecho cread< por decisin sobre otras formas ,,r.,iltal clc que derivaba la uaiid", el conjunto determinaba tambin el
de creacin jurdica va acompaada y precedida de una alteracin en el ,,riltcrridc tosible de la creacin jurdica y reduca -extraordrnariamente
modt- de concebir la validez. En la conciencia jurdica moderna, ranro
l,r, rosibiliclaclcs dc inn<vacin jurdica. El sistema del derecho moderno
cientfica como vulgar, en la cxperiencia jurdica, se considera que lo que ,.: tlitttintit't crr cuanto que: 1) el derecho institucionaliza su propio cam-
confiere validez a las normas es la decisin de crearlas por parte de quien lri0, ttrt.rtrccle tcncr-lugar cn cualquier momento, sin que la antigedad
estr habilitrclo para cllo, y quc la vrlidcz no cleriva dc ninguna otra cul- ;rr:rrlir irrirrr vul<l tt l",r,rlrnl; 2) cualquier cuestin es Susceptible de
liclacl. Y cslt es ttl't cttlrbi< dc capital inrportancizr rcspcclo clc la coneicrr- per-
rr,,r rrr:tt it,tr; l) llr rror rrrt'irirr ltrt'tlc ltf ct'trt-r un nmerO ilimitado de
tilt jrrttlitlr rrt'tttotlt'tttil, l)iuir lir t'url t'l tlt'rt'.lro v:rlt', t's tlrl, ro t' virlrrtl .,r,n:t\ ilr. ilotlo (tlt(. 1{)(l{)s ('sLUr ('n rr rrrcili0 srltlt'ticl<ls ptlI igual al clrde-
 22 DERF]CHO CON STITUCIONAI- EL CONCEPTO DE CONSTITUCION 23

namiento jurdico. La positividad signit'ic' que lo jurclicamente posible BtsLIocnnPR

no tiene lmite alguno, ni temporal, ni social, ni materictl. Dicho en otros
trminos: la positividad expresa para el ordenamiento jurdic' lo que la l)ar.a comprender el significacl<l polticr-r del Estado constitucional cs de obligada
teora poltica conceptualiza como soberanra. lr.r.ttu.a la nbra dc Kntrls,M., Introduccin ulaleora del Estado, Buenos Aires, 1980,
.,unrlmente recomendable desdc todo punto de vista.
Srbre las dcs versioncs dcl constitucionalismo ver GRca os ENrsna, E., la
2. I'a Constitucin como lundamento crer orcrenamiento iurdico ('ttnstitucin como nornTa y el Tribunal Constiucic.nttl Madrid, 1981, rccogida en
p<tsitivit.ado (;^r<(.A o, ENrennn, E. y FnnNNo2, T. R., Curso de Derecho Adminbtrativo I, 4'^
,.tlicin, Madricl, 1983, pgs. 90 y ss. sobrc la ausencia de suprcmaca de la cons-
Esta alteracin en la estructura y dinmica del ordenamiento abre por ritrrcitin 9n Europa ver PnEz Royo, J. 'Lu rCt'orma de Ia constitucin, cn Revista
s misma cuestiones capitales, para cuya respuesta nace la constitucin. ,lt' I)crecho Poltico, Madrid, 1986, n.q 22, p5s.7 y ss.
En un ordenamiento no positivado, tradicional, el problema de la funda- Scbrc el concepto clc Constitucin ver Rusto Llotr.urr,, F., La Conslitucin como
mentacin del ordenamiento jurdico no se plantea como una cuestin Irrt'rttc clel Derecio, en la obra colectiva La Constilucin EspaoLt
y las t'ucntes del
propiamente jurdica, pues el derecho no vale porque es decidido, t)t,t(c\rc,3 vols., Madrid, 1979,vo\.I, pgs.53 y ss. Una exposicin de los divers<.rs
sin<.r , ')lr( (.ptoS tlc Ct-nstitucin se encucntra en GRCi PeUYO M., Dcr,'t'h< 'ttn'slitutio-
porque es antiguo y bueno, por el contrario, en el deiecho positivizado, y
en la conciencia jurdica moderna, el problema fo.rosamenie ha de pasar ,,,t! contparaclo, Madrid, 1984, caps. II, III y IV. Esta obra es tambin sumamentc
a un primer plano: si el derecho no slo es deciclido, sino que vale prc- rrtil para comprender la base poltica del concepto de Constitucin. La diferencia
cisamente porque es decidido, es necesario preguntarse ohoia sobre ,.rrtr.r,'Ccnstitucin en scntido matcrial y Constitucin en sentido formal se encuen-
reposa ese poder de decidir, ese poder de crear derecho, y la respuesta iu tr:r t.laramente expuesta cn K,LSE.I, H., Teora pura del Derecho, Mxico, 1981. En
S( rlMrrT, C., Teora de let Constitucin, Madrid, 1982, se encontrar una variedad
no puede hallarse ms que en el propio orclenamiento, en su norma (l(.r'()ncrcptos de Constitucin tan extraordinaria y desorientadora que slo puede
superior. ,.r.,licatrsc como resultado {el intento conscicnte de negar la supremaca de la
'' En un ordenamiento
no positivizado la creacin jurdica tiene unos ( r rrstitucin misma.
contenidos normativamente determinados pclr la hist,<rria o la tica, en los llna exposicin de la historia del Derecho Constitucional en Espaa, con una
que se da expresin normativa a exigenciai sociales. No ocurre r rilit'r tan dura como justa a su confusiclnismo, se cr-ntiene en RUgtO LI-O'f'Ur',
as en un
ordenamiento modern<r, en el que esas exigencias no tienen otra expre- | ., Notu preliminar a la edicin espaola de SrElN, E., Derecho Polticr, Madrid, 1973,
sin normativa claro est, de su cpaciclad de imponerse conro Xl y ss.
necesidades de -aparte,
l,rrgs.
hecho- que la que res pueda prestar er piopi. ordena-
miento jurdico, el propio derecho. No son la moral ni la istria las que
prefiguran normativamente el conteniclo del ordenamiento jurdi..r,
,i.ro
que esta funcin la cumple la norma superior clel mismo, la bonstitucin.
En un <rdenamiento no positivizado la'escasa cuanta <tel derecho
legis_
Iativo.hace que la posicin del legislador sea forzosamente secundaria,
y
por ello es de escasa entidad el problema de fijar los lmites
cle su activi-
dad; en un ordenamiento-moderno, por er conirario, .r r.giri.aor
ocupa
una posicin central y el problema de fijar los rmites Je su creacin
normativa pasa a un primer plano.
La fundamentacin del poder de creacin normativa y su sumisin
a
lmites, un problema.que no.poda emerger a la concien.iu
moderna, se hace as iuestin capital "riai.u f."i
lo,
primero con el concepto de " "..1;";;i;;lo'.-'-od...ror,
"lgys5 fundamentaleso esgrimiclas frente al
absolutismo, esto es, frente a los primeros pasos de ri soberana-positi-
vidad, luego en el constitucionalismo. Se trita del problema de estable-
cer en el inrerior del ordenamiento mismo una norma que cumpra las
lul'lci.r'lcs.nrcs ersignadas rl clerecho natural o r la histoiia.