DISCIPLICA Teoria da Constituio DATA 03/03/2017

ATIVIDADE Anotaes Neoconstitucionalismo Luis Roberto Barroso

A trajetria percorrida pelo direito constitucional nas ltimas
dcadas, tanto da Europa quanto no Brasil pode-se levar em conta
trs marcos fundamentais para a percepo da Constituio e de
seu papel na interpretao jurdica em geral:
MARCO HISTRICO
Marco histrico do novo direito constitucional, na Europa continental,
foi o constitucionalismo do ps-guerra, especialmente na Alemanha e
na Itlia. No Brasil, foi a Constituio de 1988 e o processo de
redemocratizao que ela ajudou a protagonizar.
Aps a Segunda Guerra, houve a aproximao das ideias de
constitucionalismo e de democracia, produzindo uma nova forma de
organizao poltica, que atende por nomes diversos: Estado
democrtico de direito, Estado constitucional de direito, Estado
constitucional democrtico.
A principal referncia do desenvolvimento do novo direito
constitucional a Lei fundamental de Bonn (Constituio alem de
1949)
A segunda referncia de destaque a da Constituio da Itlia de
1947
No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu,
igualmente, no ambiente de reconstitucionalizao do pas, com a
promulgao da Constituio de 1988
A Constituio foi capaz de promover, de maneira bem-sucedida, a
travessia do Estado brasileiro de um regime autoritrio, intolerante e,
por vezes, violento para um Estado democrtico de direito
Uma constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a
capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio das
pessoas para novos avanos
MARCO FILOSFICO
O marco filosfico do novo direito constitucional o ps-positivismo
Conjunto difuso e abrangente de ideias, agrupadas sob o rtulo
genrico de ps-positivismo
O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do sculo XVI,
aproximou a lei da razo e transformou-se na filosofia natural do
Direito. Foi o combustvel das revolues liberais e chegou ao apogeu
com as Constituies escritas e as codificaes.
Foi empurrado para a margem da histria pela ascenso do
positivismo jurdico, no final do sculo XIX.
Em busca de objetividade cientifica, o positivismo equiparou o Direito
lei, afastou-o da filosofia e de discusses como legitimidade e
justia e dominou o pensamento jurdico da primeira metade do
sculo XX.
Sua decadncia emblematicamente associada derrota do
fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, regimes que
promoveram a barbrie sob proteo da legalidade.
 O ps-positivismo busca ir alm da legalidade escrita, mas no
despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do
Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas
MARCO TERICO
Mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo XX foi a
atribuio norma constitucional do status de norma jurdica.
Superou-se o modelo que vigorou na Europa at meados do sculo
passado, no qual a Constituio era vista como um documento
essencialmente poltico, um convite atuao dos Poderes
Pblicos
Ao Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na
realizao do contedo da Constituio
As normas constitucionais so dotadas de imperatividade, que
atributo de todas as normas jurdicas e sua inobservncia h de
deflagrar os mecanismos prprios de coao, de cumprimento
forado

Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de

supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de
soberania do Parlamento e da concepo francesa da lei como
expresso da vontade geral
A partir da dcada de 40, a onda constitucional trouxe no apenas
novas constituies, mas tambm um novo modelo, inspirado pela
experincia americana: o da supremacia da Constituio.
No Brasil, o controle de constitucionalidade existe, em molde
incidental, desde a primeira Constituio republicana de 1891
No sistema constitucional brasileiro, o Supremo Tribunal Federal
pode exercer o controle de constitucionalidade em aes de sua
competncia originria, por via de recurso extraordinrio e em
processos objetivos nos quais se veiculam as aes diretas
A interpretao constitucional uma modalidade de interpretao
jurdica
Tal circunstncia uma decorrncia natural da fora normativa da
Constituio, isto , do reconhecimento de que as normas
constitucionais so normas jurdicas, compartilhando de seus
atributos
Aplicam-se interpretao constitucional elementos tradicionais
de interpretao do Direito, de longa data definidos como o
gramatical, o histrico, o sistemtico e o teleolgico
Os critrios tradicionais de soluo de eventuais conflitos
normativos so o hierrquico, o temporal e o especial
A interpretao jurdica tradicional no est derrotada ou
superada como um todo. Pelo contrrio, no seu mbito que
continua a ser resolvida boa parte das questes jurdicas,
provavelmente a maioria delas
Todavia, os operadores jurdicos se deram conta, nos ltimos
tempos, de uma situao de carncia: as categorias tradicionais
da interpretao jurdica no so inteiramente ajustadas para a
 soluo de um conjunto de problemas ligados realizao da
vontade constitucional
Da se d a elaborao doutrinria de novos conceitos e
categorias, agrupados sob a denominao de nova interpretao
constitucional, que se utiliza de um arsenal terico diversificado,
em um verdadeiro sincretismo metodolgico
A interpretao jurdica tradicional desenvolveu-se sobre o papel
da norma (cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a soluo
para os problemas jurdicos) e o papel do juiz (cabe a ele
identificar, no ordenamento jurdico, a norma aplicvel ao
problema a ser resolvido, revelando a soluo nela contida)
Quanto ao papel da norma, verificou-se que a soluo dos
problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato abstrato do
texto normativo
Quanto ao papel do juiz, j no lhe caber apenas uma funo de
conhecimento tcnico, voltado para revelar a soluo contida no
enunciado normativo. O intrprete torna-se co-participante, ao
fazer valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar
escolhas entre solues possveis
Clusulas gerais contm termos ou expresses de textura aberta,
dotados de plasticidade, que fornecem um incio de significao a
ser complementado pelo intrprete, levando em conta as
circunstncias do caso concreto
Princpios no so como as regras, comando imediatamente
descritivos de condutas especficas, mas sim normas que
consagram determinados valores ou indicam fins pblicos a serem
realizados por diferentes meios
A existncia de colises de normas constitucionais leva
necessidade de ponderao. A ponderao de normas, bens, ou
valores, a tcnica a ser utilizada pelo intrprete, por via da qual
ele far concesses recprocas, procurando preservar o mximo
possvel de cada um dos interesses em disputa ou, no limite,
proceder escolha do direito que ir prevalecer, em concreto,
por realizar mais adequadamente a vontade constitucional.
Constitucionalizao do Direito: qualquer ordenamento jurdico no
qual vigorasse uma Constituio dotada de supremacia
Relativo ao Legislativo a constitucionalizao limita sua
discricionariedade ou liberdade de conformao na elaborao das
leis em geral e impes-lhe determinados deveres de atuao para
realizao de direitos e programas constitucionais
Na Administrao Pblica limitar-lhe a discricionariedade e impor a
ela deveres de atuao, alm de fornecer fundamento de validade
para a prtica de atos de aplicao direta e imediata da
Constituio
No Poder Judicirio serve de parmetro para o controle de
constitucionalidade por ele desempenhado, bem como condiciona
a interpretao de todas as normas do sistema
Para particulares estabelece limitaes a sua autonomia da
vontade
 Constitucionalizao do Direito: aproximao entre
constitucionalismo e democracia
Reino Unido falta-lhe uma Constituio escrita e rgida, que um
dos pressupostos, como o nome sugere, da constitucionalizao
do Direito
A inexistncia do controle de constitucionalidade e, mais
propriamente, de uma jurisdio constitucional no sistema ingls.
No modelo britnico vigora a supremacia do Parlamento e no da
Constituio
Os Estados Unidos, bero do constitucionalismo escrito, vigora a
mesma constituio desde 1787
O sistema jurdico deve proteger determinados direitos e valores,
no apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma ou a
algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua
satisfao
Filtragem Constitucional: toda a ordem jurdica deve ser lida e
apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os
valores nela consagrados
Toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional
Aplica-se a Constituio diretamente (quando uma pretenso se
fundar em uma norma do prprio texto constitucional) e
indiretamente (quando uma pretenso se fundar em uma norma
infraconstitucional)
Cabe ao Judicirio pronunciar a invalidade dos enunciados
normativos incompatveis com o texto constitucional, paralisando-
lhes a eficcia.
O Judicirio estaria autorizado a invalidar um ato do Legislativo,
mas no a substitu-lo por um ato de vontade prpria
No incio do constitucionalismo moderno, na Europa, a
Constituio era vista como uma Carta Poltica, que servia de
referncia para as relaes entre o Estado e o cidado, ao passo
que o Cdigo Civil era o documento jurdico que regia as relaes
entre particulares
Ao longo do sculo XX, com o advento do Estado social e a
percepo crtica da desigualdade material entre os indivduos, o
direito civil comea a superar o individualismo exacerbado,
deixando de ser o reino soberano da autonomia da vontade
O Estado comea a interferir nas relaes entre particulares,
mediante a introduo de normas de ordem pblica. Tais normas
se destinam, sobretudo, proteo do lado mais fraco da relao
jurdica, como o consumidor, o locatrio, o empregado.
A fase atual marcada pela passagem da Constituio para o
centro do sistema jurdico, de onde passa a atuar como o filtro
axiolgico pelo qual se deve ler o direito civil
O direito constitucional e o direito administrativo tm origem e
objetivos comum: o advento do liberalismo e a necessidade de
limitao do poder do Estado
Trs conjuntos de circunstncias devem ser considerados no
mbito de constitucionalizao do direito administrativo: a
existncia de uma vasta quantidade de normas constitucionais
 voltadas para a disciplina da Administrao Pblica; a sequncia
de transformaes sofridas pelo Estado brasileiro nos ltimos
anos. A influncia dos princpios constitucionais sobre as
categorias do direito administrativo.
O texto constitucional impe ao legislador o dever de criminalizar
determinadas condutas assim como impede a criminalizao de
outras
Uma hiptese especfica de constitucionalizao do direito penal
suscitou candente debate na sociedade e no STF: a da
legitimidade ou no da interrupo da gestao nas hipteses de
feto anenceflico.
A grande questo terica em discusso era a de saber se, ao
declarar a no incidncia do Cdigo Penal a uma determinada
situao, porque isso provocaria um resultado inconstitucional,
estaria o STF interpretando a Constituio que o seu papel ou
criando uma nova hiptese de no punibilidade do aborto, em
invaso de competncia do legislador
Com a Constituio de 1988, aumentou de maneira significativa a
demanda por justia na sociedade brasileira. Em primeiro lugar,
pela redescoberta da cidadania e pela conscientizao das
pessoas em relao aos prprios direitos
Cidado diferente de eleitor; governo do povo no governo do
eleitorado. No geral, o processo poltico majoritrio se move por
interesses, ao passo que a lgica democrtica se inspira em
valores
O papel do Judicirio o de resguardar o processo democrtico e
promover os valores constitucionais, superando o dficit de
legitimidade dos demais Poderes.