Bloque de Constitucionalidad El Juego de la Suprema Corte.

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otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes: Informe sobre la visita a Mxico del Subcomit
para la Prevencin de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de la
Organizacin de las Naciones Unidas. CAT/OP/MEX/R.1.; Comit del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de la ONU: Comit del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas, en el marco del Quinto Examen Peridico de
Mxico ante el Comit de Derechos Humanos de la ONU, el 22 de marzo de 2010; Relatora
Especial de la ONU sobre la Independencia de Jueces y Abogados, en su declaracin de prensa al
concluir su misin oficial a Mxico entre el 1 y el 15 de octubre de 2010. Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, la Relatora para Mxico de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) realiz una visita de trabajo a Mxico entre el 26 y el 30 de setiembre de 2011;
Consejo de Derechos Humanos, Grupo de Trabajo sobre el Examen Peridico Universal,
Decimosptima reunin, Ginebra, octubre 22 a noviembre 1 de 2013, Informe preliminar del Grupo
de Trabajo sobre el Examen Peridico Universal, 25 de octubre de 2013.

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MARZO 4, 2015

Las comparecencias de los

candidatos a ministro: un saldo
no alentador
Javier Martn Reyes

Las comparecencias de los candidatos a la Suprema

Corte nos quedaron a deber. Ms que un vigoroso
ejercicio de escrutinio y transparencia, la sesin de la
Comisin de Justicia del Senado del pasado martes fue,
en el mejor de los casos, un evento plagado de
claroscuros. Quienes seguimos las comparecencias
ciertamente vimos algunos intentos serios para discutir y analizar el pasado de los nominados a la
Corte; algunas respuestas claras y bien articuladas de los integrantes de la terna; y hasta un
procedimiento que, por fortuna, abri la puerta para que los candidatos contestaran directamente
cuestionamientos de la sociedad civil.

Pero, por desgracia, en las comparecencias tambin predominaron los lugares comunes, las
concepcin, por lo que quera conocer su opinin sobre el aborto. La respuesta de Herrera fue todo
menos clara. Dijo que personalmente s estaba a favor de la proteccin de la vida, pero que tena
que ceirse a los parmetros de la ley. Y en contra de lo que haba manifestado anteriormente, dijo
que no poda emitir una opinin, pues tena que ver el caso concreto para determinar si era vlido
que la proteccin a la vida iniciara a las 12 semanas, o incluso a las 10.

Fue igualmente ambigua su posicin sobre la jerarqua entre la Constitucin y las normas de
derechos humanos de fuente convencional. Al responder al senador Benjamn Robles (PRD),
Hernndez hizo un largo recuento de los antecedentes de la contradiccin de tesis 293/2011, un
asunto icnico trascendente, slo para concluir que, si bien no era la mejor decisin por parte de
la Suprema Corte, al menos tena la virtud de evitar la anarqua constitucional. Pero ms adelante,
cuando el senador Roberto Gil (PAN) lo presion para que se pronunciara sobre la posibilidad de
realizar un control de constitucionalidad sobre la Constitucin misma, el magistrado se limit a
decir que no existan actualmente vas para expulsar a las normas constitucionales, pero que
seguramente en algn momento la Corte Interamericana de Derechos Humanos terminara por
condenar a Mxico y que, ah s, la Suprema Corte de Justicia tendra que dejar de aplicar las
disposiciones constitucionales que fueran incompatibles con normas convencionales.

Eduardo Medina Mora: pasndola (relativamente) bien

Terminada la intervencin del magistrado Hernndez Orozco vendra el momento ms esperado de

la noche: la comparecencia de Eduardo Medina Mora. El embajador de Mxico en Estados Unidos
fue, por mucho, el candidato que mayor habilidades polticas mostr para hacer frente a los
cuestionamientos de los legisladores algunos dursimos, como en el caso de la senadora Padierna.
Pero su intervencin tambin dej mucho que desear: Medina Mora eludi responder a temas
fundamentales que se le plantearon e hizo una defensa no del todo convincente de su paso por los
principales organismos de inteligencia, seguridad y procuracin de justicia del pas.

Desde su intervencin inicial, Medina Mora trat de enfatizar que nuestro tribunal constitucional se
beneficiara con un perfil como el suyo: conocedor de la perspectiva del mundo productivo, con
una comprensin jurdica de la economa, poseedor de una visin con sentido de Estado y hasta
con anchura de mundo. Cit a Jorge Carpizo y aleg que la Suprema Corte era diferente a los
tribunales ordinarios, pues el ministro deba tener sensibilidad de ndole poltica, social, econmica
y tcnica. Habl en repetidas ocasiones de su experiencia en el ejecutivo federal y no escatim
elogios y saludos a los senadores.

En la sesin de preguntas y respuestas el nivel de la comparecencia mejor. La senadora Anglica de

la Pea (PRD), por ejemplo, seal que exista la duda sobre si Medina Mora cumpla con el
requisito de residencia de dos aos y cuestion que sus convicciones morales hubieran prevalecido
cuando present, en su carcter de Procurador General de la Repblica, una accin de
inconstitucionalidad en contra de las reformas relativas a la interrupcin legal del embarazo en el DF.

Medina Mora, por una parte, aleg que s cumpla con los requisitos constitucionales, pues la propia
contenidos en tratados internacionales dentro del orden jurdico nacional y, por la otra, la
obligatoriedad de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En relacin con el primer tema, existieron dos principales argumentos dentro del Pleno de la
Suprema Corte. El primero de ellos se inclinaba por una verdadera aplicacin del principio pro
homine, eliminando el criterio de jerarqua entre normas de derechos humanos contenidas en la
Constitucin y las contenidas en tratados internacionales suscritos por Mxico. El segundo
argumento propona que, en virtud de la supremaca de la Constitucin de conformidad con el
artculo 133 de la misma y las diversas interpretaciones jurisprudenciales que se han hecho a dicho
artculo, la aplicacin de las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales
deba sujetarse a los lmites establecidos en la propia Constitucin. Es decir, que en caso de
contradiccin entre normas de ambas fuentes, deba prevalecer, en todo caso, la norma de fuente
constitucional.

Este segundo argumento se fund en la ltima parte del prrafo primero del artculo 1
constitucional, el cual establece que En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn
de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los
que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no
podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin
establece.

Zaldvar y la bsqueda de consenso

Sorprendentemente, y a pesar de que el ministro ponente Zaldvar haba apoyado la postura

respecto de la igualdad jerrquica entre las normas de derechos humanos de ambas fuentes y la
aplicacin de la norma ms favorable, la tesis de jurisprudencia contenida en el proyecto definitivo
presentado por dicho ministro ante el Pleno y que result aprobado por una mayora de 10 a 1 (con
exclusin del ministro Cosso), incluy la mencin de que, a pesar de que no existe una relacin de
jerarqua entre ambas clases de normas, en caso de contradiccin entre las mismas, deber sujetarse
a las restricciones establecidas en la Constitucin.

La decisin de Zaldvar a este respecto, que pareca ser la nica manera de poner fin a lo que
conllevara a una eterna discusin respecto de la jerarqua de las normas de derechos humanos de
fuente internacional, fue lograr un consenso entre los ministros mediante la emisin de una tesis de
jurisprudencia que resultara razonablemente aceptable para los partidarios de las dos posturas en
conflicto.

En la lectura del engrose, resulta evidente que la construccin argumentativa realizada por el
ministro Zaldvar no es consistente con esa conclusin, como l mismo lo explica en el voto
particular emitido a la par del engrose y en el cual establece que el cambio de criterio se debi a que
era necesario tomar, de una buena vez, una decisin respecto al alcance de la reforma de 2011.
comparto. Es probable que los jueces, sobre todo los jueces renuentes a la recepcin e
incorporacin del derecho internacional, interpreten la constitucin de forma restrictiva. No
obstante, me parece que las opiniones de Geraldina Gonzlez y Pedro Salazar son acertadas: al
interpretar las restricciones constitucionales no debe suponerse que su validez reside en el criterio
de jerarqua normativa sino que stas slo prevalecern cuando resistan un examen de legitimidad.
Es decir, que la restriccin constitucional, antes de su aplicacin, debe pasar por un test de
proporcionalidad en cada caso concreto.

Pero considero que el tercer punto que decidi la Suprema Corte esta semana es tambin bastante
relevante y se le ha prestado menos atencin. Veamos. Esta decisin amplifica lo decidido en el
expediente Varios/912 por la propia Corte en el que se discuti la vinculatoriedad de la sentencia
Radilla Pacheco v. Mxico dictada por la CoIDH; la obligacin de realizar un cotejo de las normas
internas con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y la interpretacin que
le ha dado la CoIDH a dicha convencin, el llamado control de convencionalidad. Lo que resolvi
entonces fue que nicamente era vinculante la jurisprudencia interamericana en los casos en los
que Mxico fuese parte del proceso contencioso dejando el resto de las sentencias de la CoIDH
como criterios orientadores- y estableci la forma en la que los jueces deban realizar el control de
convencionalidad.

En este contexto, entonces, la decisin que tomaron los ministros el martes pasado de reconocer la
vinculatoriedad de la jurisprudencia interamericana, es verdaderamente relevante. No se trata slo
de una decisin lgica con una agenda comprometida con los derechos, sino tambin una que se
debi tomar desde hace tiempo. Si nos ponemos estrictos se debi tomar en 1998, cuando se
reconoci la competencia contenciosa de la CoIDH. Sin embargo, es hasta ahora que se tom y
existen diversas implicaciones que vale la pena resaltar.

Es importante recordar que la CoIDH es un tribunal internacional y que, como tal, determina si un
Estado parte de algn tratado o convencin (en este caso de la Convencin Americana y los
tratados que le reconocen expresamente competencia) ha cumplido o no con alguna de sus
obligaciones y en consecuencia declara la responsabilidad internacional de ese Estado. En otras
palabras, a pesar de que se pronuncie sobre hechos y procesos que ocurren en el territorio o
jurisdiccin de los Estados, lo que hace la CoIDH es analizar la conducta de un Estado frente a sus
obligaciones convencionales a partir de los tratados de los cuales es competente. No obstante, lo
anterior no es suficiente para que la CoIDH se pronuncie sobre la responsabilidad o no de un
Estado porque, para ello, es necesario el reconocimiento expreso de la competencia contenciosa de
este rgano jurisdiccional. Es decir, un Estado parte de la CADH, que adems reconoce la
competencia contenciosa de la CoIDH, se obliga no slo a cumplir con las obligaciones que
establece dicha convencin sino tambin la forma en la que sta se ha interpretado por el rgano
mximo de interpretacin de ese tratado. Situacin que en el caso mexicano se present el 2 de
marzo de 1981y el 16 de diciembre de 1998 respectivamente.
De esta forma, la CoIDH tiene y tendr, mientras Mxico sea parte de la CADH, competencia para
conocer sobre las posibles violaciones a los derechos contenidos en la Convencin en Mxico y
nuestro pas tendr la obligacin de cumplir con lo establecido en la CADH (que contiene
esencialmente normas de derechos humanos y las obligaciones de los Estados para con las personas
bajo su jurisdiccin). Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Interamericana comprende todas y
cada una de las sentencias de la Corte, as como las opiniones consultivas que le sean solicitadas.
Dicho esto, este reconocimiento de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CoIDH en nuestro
ordenamiento jurdico interno, establece un sistema de precedentes para los jueces mexicanos al
momento de tomar decisiones en materia de derechos humanos.

Esto ayuda a entender por qu esta ltima decisin de la Suprema Corte es lgica y pertinente. Si
Mxico est obligado por la CADH y reconoci la competencia de la CoIDH, es fundamental que
tome en cuenta no slo el texto de la propia Convencin sino toda su jurisprudencia a fin de poder
realizar interpretaciones de acuerdo tanto con sus obligaciones convencionales a nivel
interamericano como con las interpretaciones sobre su contenido y alcance a nivel internacional e
interno para poder tener un verdadero y completo bloque de derechos.

Lo anterior me lleva a una reflexin final: al tomar en cuenta el texto de los instrumentos
internacionales y su jurisprudencia, probablemente lejos de enfrentar un retroceso estamos ante un
avance mayor en el tema del bloque de derechos. La incorporacin de esta fuente de derecho
internacional puede abrir la puerta para que fuentes distintas a los tratados, que sean igualmente
vinculantes para el Estado mexicano, sean incorporadas en nuestro bloque de constitucionalidad
(ello sin importar cul sea su origen). Esperemos que este sea el tipo de decisiones que orienten a la
jurisprudencia en materia de derechos humanos de la Suprema Corte y no las que se abrazan a la
jerarqua, la soberana y las restricciones.

Paulina Barrera Rosales. Estudiante de la Facultad de Derecho de la UNAM y asistente de

investigacin del SNI. Twitter: @noibaatwittear.

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SEPTIEMBRE 4, 2013

Tenemos bloque de
constitucionalidad, pero con
restricciones
Pedro Salazar Ugarte
Su argumento de fondo es interesante y merece un comentario. A juicio del ministro Cosso el
compromiso al que terminaran llegando sus colegas la votacin sobre este punto sera de 10
votos a favor y solamente el suyo en contra- conlleva una contradiccin lgica. Adems, desde su
perspectiva, se ha generado una regla general: siempre que haya una restriccin constitucional o
un texto expreso de la Constitucin, se subordina el derecho convencional. Por lo mismo, a su
entender, la solucin acordada constituye una regresin relevante porque se ha colocado a las
restricciones constitucionales por encima de los derechos que limitan y, de paso, sobre las
interpretaciones de Cortes internacionales que pudieran ampliarlos. Esta preocupacin ha sido
compartida, por ejemplo, por Geraldina Gonzlez de la Vega, pero, como ella misma advierte, la
objecin puede remontarse definiendo cundo los lmites a los derechos son legtimos y cundo no.

Lo cierto es que el proyecto modificado perdi la adhesin del ministro Cosso pero obtuvo,
primero, el apoyo del ministro Valls quin, al hacerlo expreso, aprovech para distanciarse de la
postura del primero:

Estimo que debe precisarse que lo anterior no significa que en un caso concreto tales
restricciones o limitaciones previstas constitucionalmente no puedan ser objeto de
interpretacin alguna; pues insisto, la labor de nosotros de los jueces constitucionales no es
de mera aplicacin, por lo que estas restricciones s pueden ser objeto de interpretacin

Para el ministro Valls, los efectos que se reconocen a las restricciones constitucionales no crean una
regla general o universal, inamovible. Me parece que esa es una lectura prometedora porque apunta
en la direccin propuesta por Geraldina Gonzlez de la vega. Una postura similar fue la que adopt
finalmente- el ministro Franco. Al sumar su voto al proyecto modificado y advertir que escribira
un voto concurrente tambin se alej de las preocupaciones del ministro Cosso: La situacin
fctica es siempre variable, y efectivamente al caso por caso nos iremos obligando a poder ir
resolviendo esto de la mejor manera posible.

Este es el punto en el que, a mi entender, se concentrarn las disputas jurdicas venideras ms

relevantes sobre el tema. Si, como sostiene Cosso, al aprobarse el proyecto modificado se crea una
regla general que coloca invariablemente a los lmites constitucionales por encima de los derechos
limitados, entonces, la fuerza del bloque constitucional ha quedado definitivamente neutralizada
porque el principio pro persona dejara de operar. Si, por el contrario, las restricciones a los derechos
son excepciones potencialmente derrotables a travs de la interpretacin, entonces, el bloque de
derechos consolida al nuevo paradigma en el que las nociones de jerarqua y supremaca
constitucional no han dejado de tener sentido pero han mutado de manera relevante. Por lo
pronto, por ejemplo, todos los derechos del bloque conforman un parmetro de validez o
regularidad del resto de las normas del ordenamiento. La funcin de la constitucin en tanto norma
suprema sigue siendo, como dira Hans Kelsen, fundamentar la validez pero ahora se trata de una
constitucin ampliada.
Luis Mara Aguilar, sin mayores argumentos, celebr las modificaciones al proyecto y se pronunci a
favor aunque tambin adelant un voto concurrente. Lo mismo hizo el ministro Pardo Rebolledo.
Con ellos el nuevo proyecto contaba con 5 votos a favor y solo uno en contra. El voto decisivo,
paradjicamente, lo emiti la ministra Margarita Luna Ramos quien hasta entonces haba
manifestado resistencias frente al bloque, masa o red de derechos y haba liderado la argumentacin
en contra del proyecto original presentado por el ministro Zaldvar. De manera que su voto a favor
del proyecto modificado se fundament en la aceptacin de la eficacia de las restricciones
constitucionales. La propuesta del ministro Zaldvar modificada, con ese voto improbable, lograba la
mayora.

La ministra Olga Snchez Cordero, quin s haba apoyado el proyecto original tambin sum su
voto al proyecto modificado. Su posicin amplia y slidamente argumentada- qued prxima a la
del ministro ponente: s al bloque de derechos pero no a la tesis de las restricciones como criterio
supremo. Por lo mismo tambin anunci un voto concurrente. Adems, de manera expresa, tom
distancia de la posicin expresada por el ministro Cosso. El ncleo medular de su argumentacin
est contenido en el siguiente prrafo:

El principio pro-persona, se basa en que los derechos inherentes a la persona reconocidos

jurdicamente como universales; y como les deca, como mandatos de optimizacin, deben ser
protegidos por el Estado, por sus instituciones, por sus agentes, por sus empleados, por sus
funcionarios y servidores pblicos, y en este caso considero que la aplicacin y la operacin del
principio pro-persona se manifiesta a travs de tres reglas: la conservacin de la norma ms
protectora; la aplicacin de la norma ms favorable en presencia de conflictos normativos que
requieren la primaca de uno de estos derechos, as como la interpretacin con el sentido ms
protector en cuanto a desentraar el sentido y la visin ms favorable.

El proyecto modificado acababa de recabar el sptimo voto. Tocara al ministro Alfredo Gutirrez
Ortiz Mena quien tambin se haba pronunciado por el proyecto original- concederle el apoyo
nmero ocho. Tambin l manifest su posicionamiento tomando distancia de las preocupaciones
de Cosso. Sobre todo aclar que, desde su punto de vista, el reconocimiento que se hara de las
restricciones constitucionales no implicaba la creacin de una regla general, universal y rgida. La
ponderacin entre los derechos, sus lmites y otros principios y consideraciones constitucionales
seguir abierta y tendr que resolverse al interior del nuevo bloque constitucional. Por lo mismo
secund el proyecto y descart que el mismo tuviera un carcter regresivo. La postura del ministro
Presidente fue prcticamente la misma. As que el proyecto gan su noveno voto con el apoyo del
ministro Juan Silva Meza y, finalmente, obtuvo el dcimo con el apoyo del ministro Prez Dayn.

Vale la pena citar en extenso la valoracin del ministro ponente Zaldvar- sobre el acuerdo
alcanzado:

Me parece que la decisin que estamos tomando en este momento por diez votos, es una
decisin que implica un avance importante; se establece con jurisprudencia obligatoria por
 primera vez en nuestro pas, que los derechos humanos de fuente internacional tienen rango
constitucional, y esto me parece que no es un logro menor es un avance muy
trascendente, que a algunos de nosotros nos hubiera gustado ir ms all, obvio que s, como
algunos otros de nosotros les hubiera gustado que quedara el tema de la jerarqua, pero
precisamente el consenso interpretativo nos obliga a buscar una decisin en la cual no puede
imponerse la voluntad de uno de nosotros sobre los dems cuando no se tiene la mayora
necesaria, y no se trata de buscar mayoras estilo de lo que pudiera ser un parlamento
sino de construir decisiones de Corte, acercndonos cada vez ms para lograr un punto en el
cual podamos estar de acuerdo en lo esencial, y esto creo que fue lo que se logr, pero adems
de tener sentido obligatorio una masa de derechos que tendrn que aplicar a partir de ahora
todos los jueces del pas de manera obligatoria, tambin hay un punto muy importante:
Damos seguridad y certeza jurdica; tenemos ms de dos aos que se dio esta reforma, y
seguimos hablando de la reforma de los derechos humanos, de la reforma al artculo 1.

La ltima tesis de esta intervencin del ministro Zaldvar es particularmente interesante porque es
un hecho incuestionable que las contradicciones judiciales sobre la (in)existencia del bloque de
derechos y sus alcances haban generado incertidumbre e inseguridad jurdicas. De hecho, esa
tambin era la preocupacin del ministro Cosso, quien, en junio de 2013, junto a uno de sus
colaboradores, escribi en la revista Nexos lo siguiente:

Sera conveniente que las contradicciones que ya fueron planteadas al Pleno de la Corte sobre
estos temas sean resueltas a la brevedad posible. Si bien existe el riesgo de que los criterios
contenidos en el caso Radilla resulten restringidos, al menos se proteger la certidumbre de los
ciudadanos cuando acudan a los tribunales a exigir justicia.

Desde esa perspectiva, la decisin adoptada, podemos suponer, dej a todos los ministros
satisfechos. Fue el propio el ministro Cosso, quien si bien por una cuestin de principios segn sus
propias palabras- no pudo acompaar a la mayora, traz la ruta de las discusiones venideras: a) las
restricciones constitucionales tendrn una posicin de jerarqua o de prevalencia sobre los
derechos?; b) se ha establecido una regla general o queda abierta la puerta para la ponderacin
caso por caso?; c) prevalecern las restricciones constitucionales o el principio pro persona cuando
existan derechos limitados en situaciones concretas?

Esas monedas siguen en el aire pero ahora debern resolverse sobre una base jurisdiccional indita:
la del bloque, masa o red de derechos constitucionales y convencionales. A mi juicio esa es la buena
noticia de la decisin adoptada. Es verdad que la agenda liberal no avanz en todos los frentes pero
tambin lo es que se evit la derrota que se avistaba en el horizonte cuando cuatro ministros y una
ministra haban anunciado su voto en contra del proyecto original y el ministro Franco pareca
inclinarse en la misma direccin. Con las modificaciones al proyecto se gan lo principal y se perdi
lo accesorio. Ahora me temo que disputa seguir abierta pero ya no versar sobre cules son
nuestros derechos sino sobre los alcances y efectos de las restricciones que se les pueden imponer.
diferencia no es menor.

Hay preocupacin legtima y me incluyo- de que la tesis aprobada, y que tendr carcter de jurisprudencia,

implique un paso hacia atrs en la consolidacin de la reforma de 2011. Reconocer que las restricciones a los

derechos humanos contenidas en el texto constitucional prevalecen siempre y por criterio de jerarqua implica

anular el principio pro personae como criterio de interpretacin dentro del bloque de derechos.

Sin embargo, tambin es verdad que los derechos no pueden ser absolutos y que los lmites legtimos a su

ejercicio son necesarios para la convivencia democrtica. Precisamente all es donde debe ponerse el acento:

en la legitimidad de los lmites a los derechos contenidos en la constitucin, pues decir desde el Pleno que

cualquier lmite, por el slo hecho de estar en la constitucin, es legtimo, retrocede nuestro constitucionalismo

varias dcadas.

La diferencia entre la posturas est en las razones para considerar vlidas las restricciones. Para Zaldvar,

Cosso, Snchez Cordero y Silva las restricciones seran vlidas si son legtimas (cumplen con criterios de

proporcionalidad y principios como el de progresividad o el de contenido esencial); mientras que para Valls,

Franco y Gutirrez, pareciera que el acento est en la jerarqua superior de la norma constitucional que

legtimamente limita el ejercicio de un derecho. Me parece que todos estn de acuerdo en que el lmite es

vlido solamente si es legtimo.

El truco, creo yo, est en que aunque para algunos la restriccin constitucional legtima prevalece por criterio

de jerarqua, en el engrose se debe determinar que prevalece por ser un lmite legtimo para proteger otros

valores o principios de orden fundamental.

Geraldina Gnzalez de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de postgrado en

Alemania. Twitter: @geraldinasplace

[1]Consciente de que existen diversas formas de entender y definir el concepto de derrotabilidad,

aqu me refiero a la derrotabilidad lgica por normas que forman parte del mismo sistema, es decir,
a la invalidacin de una norma por la va interpretativa por contradecir al sistema dentro de un
determinado contexto.
[2]Versin Taquigrfica de la sesin del 2 de febrero de 2012.
http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl20120202v2.pdf
[3]Versin Taquigrfica del 7 de febrero de 2012.
http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl201200207v2.pdf
[4]Mientras se escribe esto el Pleno vota a favor del proyecto (10 a favor, el Ministro Cosso en
contra) y 9 ministros advierten que harn voto concurrente. Es decir, tendremos una resolucin
dividida. Para efectos de la tesis de jurisprudencia se debern poner de acuerdo pues es sta la
porcin obligatoria y no las razones que cada ministro o ministra tuvieron para llegar a tal
conclusin.
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AGOSTO 29, 2013

Una cuestin de jerarquas: el

debate sigue abierto
Pedro Salazar Ugarte

La Corte sesion de nuevo el pasado 27 de agosto para discutir el proyecto del Ministro
Zaldvar sobre los alcances del artculo 1 constitucional reformado en 2011. El debate
continuar el da de hoy, jueves 29. El pasado martes abri el debate el ministro Prez
Dayn y concluy su intervencin inicial con la elocuencia de un jurista de otros tiempos:

Finalizo. La Constitucin mexicana como documento representa la voluntad

escrita y materializada de un pueblo organizado.
Como concepto es, en palabras del propio Constituyente de 1917, la suma de
sus voluntades, el factor de su unin da soporte a su soberana y conjuga la
esencia y destino de una Nacin. La supremaca que la recubre supone, por lo
mismo, una posicin incompatible con cualquier otra norma cuyo origen
resulte de la competencia de sus Poderes constituidos, estos tienen como
referente y lmite de validez su conformidad con aqulla, por ello, tal cual lo
expres el seor Ministro Valls Hernndez al hacer uso de la palabra,
cualquier antinomia que surja entre sus postulados y el resto de las normas
derivadas, quedar resuelto automticamente a favor del texto supremo, de
suerte que toda modificacin o desaplicacin de ste, debe obedecer a la
conviccin del propio Constituyente como portavoz de la voluntad nacional,
y no de ninguno de sus intrpretes.

Como puede inferirse de sus palabras, en definitiva, ni l ni el ministro Valls apoyaran el

proyecto del ministro Zaldvar porque el mismo propone reconocer a las normas
internacionales en materia de derechos humanos una jerarqua constitucional. De hecho,
ambos ministros comparten la postura que haba expuesto dos das antes el ministro Pardo
Rebolledo y que afirma que la supremaca constitucional reside en las normas de la propia
constitucin que imponen lmites o restricciones a los derechos.
constitucionalizada para que deba prevalecer. Tanto menos si es una norma que entra en
contradiccin con una norma contenida en el bloque de derechos. Cuando ello sucede por
ejemplo con las figuras que recupera la ministra Luna Ramos-, caso por caso, debe
realizarse una interpretacin. Si una persona llegara a cuestionar la validez de alguna de las
figuras del listado, alegando que existe una norma de origen internacional (o incluso
nacional como el principio de presuncin de inocencia para el caso del arraigo) que ampla
la proteccin de un derecho, entonces, el juzgador debe realizare un ejercicio de
interpretacin y de ponderacin.

Ambas son posturas positivistas pero la de Zaldvar solo de tipo metodolgico; la de Luna
Ramos, en cambio, tambin de ndole ideolgico.

Me concentro en uno de los ejemplos elegidos por la ministra Luna Ramos con la intencin
de demostrar que sus preocupaciones tienen menos sustento del que supone: la prohibicin
para que los ministros de culto desempeen cargos pblicos. Lo elijo porque el tema me
interesa y porque el resto de la lista contiene algunas restricciones, a mi juicio,
indefendibles.

Es un hecho que el artculo 130 de nuestra constitucin seala que:

d) En los trminos de la ley reglamentaria, los ministros de cultos no podrn

desempear cargos pblicos. Como ciudadanos tendrn derecho a votar, pero
no a ser votados. Quienes hubieren dejado de ser ministros de cultos con la
anticipacin y en la forma que establezca la ley, podrn ser votados.

En cambio el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, entre otros tratados

internacionales establece lo siguiente (Art. 25):

Todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de la distinciones mencionadas en

el artculo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y
oportunidades:
a) Participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin
de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
pblicas de su pas

Sin duda existe una potencial contradiccin entre ambas normas por lo que es necesario
emprender un ejercicio interpretativo. Ello fundamentalmente con la finalidad de
determinar si la limitacin del artculo 130 constitucional constituye o no una restriccin
indebida a un derecho poltico y para determinar si la misma, en el contexto constitucional
mexicano, debe mantener su validez y surtir efectos.

Para los ministros Luna Ramos, Pardo Rebolledo, Valls, Prez Dayn y, como se hizo
evidente despus, Luis Mara Aguilar, dicho ejercicio interpretativo es innecesario porque
la sola existencia de la restriccin contenida en el 130 constitucional resuelve la apora.
Para los ministros Zaldvar, Cosso, Snchez Cordero, Gutirrez Ortiz Mena, en cambio, la
labor de un juez constitucional exige el reconocimiento de la contradiccin y su solucin
mediante una interpretacin que eche mano de otros elementos normativos.

Por ejemplo, en el caso concreto, se podra recuperar el texto del artculo 40 constitucional
que define a Mxico como una Repblica democrtica, representativa federal y laica.
Desde mi perspectiva, este ltimo atributo dota de asideros a la restriccin constitucional y
distingue a nuestro ordenamiento poltico jurdico del de otras naciones tambin firmantes
del Pacto Internacional referido- como, por ejemplo, Argentina cuya constitucin seala
(Art. 2) que: El Gobierno federal sostiene el culto catlico, apostlico, romano.

El artculo 25 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Polticostiene vigencia en

ambos ordenamientos nacionales y forma parte del bloque constitucional de cada uno de los
dos pases pero, en Argentina, tiene un alcance que no puede tener en Mxico porque aqul
pas adopta un rgimen confesional y el nuestro uno laico. La restriccin constitucional de
nuestro artculo 130, entonces, debe interpretarse en ese contexto particular. Siguiendo esta
lnea argumentativa, en Mxico, la limitacin a los derechos polticos no es indebida
porque adquiere contexto y sentido en el marco de una Repblica laica.

De esta manera queda a salvo la discusin sobre la supremaca, se

supera el debate sobre las jerarquas y, al mismo tiempo, dentro del
paradigma del bloque de constitucionalidad se logran armonizar dos
normas en aparente contradiccin. En este asunto especfico,
entonces, sera posible llegar a la misma conclusin que la ministra
Luna Ramos pero desde el nuevo paradigma. Esto no suceder en
todos los casos pero sirve para mostrar que los lmites o restricciones
a los derechos no siempre sern derrotados si se acepta el bloque de
constitucionalidad.

Durante el debate, el ministro Gutirrez Ortiz Mena propuso distinguir los temas a debate
perfilando, primero, una toma de postura general sobre la cuestin medular -cul es el
parmetro de control constitucional en Mxico?; solamente el texto constitucional o ste
ms las normas de derechos humanos provenientes de fuente internacional?- para dejar el
debate de las antinomias (o contradicciones) y su resolucin para ms despus. De esta
manera, como lo advirti la ministra Luna Ramos, habra sido posible dilucidar primero
diferendo fundamental: los que estn a favor del proyecto, estn a favor de una no
jerarquizacin, y los que estamos en contra, partimos de una posicin jerrquica.

Sin embargo, la mayora de los ministros consider que era inevitable abordar las dos
cuestiones de manera simultnea. Por lo mismo, la discusin fue entremezclando a veces
de manera confusa y en otras de forma ilustrativa- el tema de la jerarqua con el de las
antinomias y su posible solucin. As que todo indica que los ministros debern
pronunciarse sobre ambas cuestiones de manera sucesiva pero imbricada.
El proyecto de Zaldvar, por ahora, cuenta con el apoyo de la ministra Snchez Cordero y
de los ministros Cosso y Gutirrez Ortiz Mena. ste ltimo porque el ministro Cosso ha
pedido intervenir hasta el final- ha expresado algunas tesis dignas de rescatarse. Para
empezar sostuvo que, desde su perspectiva, la discusin no atae a la jerarqua de los
tratados internacionales ya que estos, sin excepcin, estn por debajo de la Constitucin. El
punto nodal a su entender- reside en la ubicacin de las normas que contienen derechos
humanos y que provienen de fuente internacional. Son stas las que amplan la materia
constitucional y conforman el bloque, masa o red de derechos.

Pero, adems, con agudeza, advirti que no se trata de incluir una lista interminable de
derechos en el mximo nivel normativo del ordenamiento mexicano sino de complementar
derechos que ya existen y que estn integrados mediante los principios de universalidad,
interdependencia e indivisibilidad. Finalmente hizo notar que la constitucin no contempla
la restriccin de derechos sino solamente del ejercicio de los mismos. Se trata de una
cuestin relevante.

Si pensamos, por ejemplo, en el caso que ya he referido del artculo 130 tenemos que los
ministros del culto son y seguirn siendo titulares de los derechos polticos que
corresponden a todos los ciudadanos mexicanos pero, mientras desempeen la funcin que
voluntariamente han decidido llevar a cabo, no pueden ejercer algunos de ellos. Ello, vale la
pena reiterarlo, porque aunque exista una norma internacional que potencialmente avalara
esa pretensin, viven en una Repblica laica.

As las cosas, en un ejercicio de ponderacin y armonizacin normativa tendramos que en

este tema que ha generado muchas suspicacias- el efecto potencial del principio pro persona
quedara neutralizado no solo porque es voluntad del pueblo mexicano adoptar una forma
de estado en la que la separacin del Estado y las Iglesias es definitiva sino tambin porque
la restriccin no resulta excesiva ni desproporcionada. Los ministros del culto siguen
amparados por el bloque de constitucionalidad pero el ejercicio de algunos de sus derechos
polticos se encuentra legtimamente restringido.

La discusin sigue abierta y todo indica que si, como supongo, el ministro Presidente est
a favor del proyecto- le tocar al ministro Fernando Franco definir la votacin. No es fcil
adivinar el sentido de su voto. Pero, por el momento, ha dado una notable leccin de
responsabilidad. Despus de escuchar a sus colegas pidi tiempo y espacio para estudiar,
reflexionar y decidir como votar. Su actitud es valiosa y valerosa porque lo que est en
juego no es poco y los argumentos que han expresado sus compaeros merecen una
ponderacin cuidadosa. Una ponderacin similar a la que exigen las contradicciones entre
los derechos humanos. Sinceramente espero que haga suyo el principio pro persona y
reconozca que, en este caso, la voluntad del pueblo mexicano, expresada por el
Constituyente permanente, desde 2011, ha sido la de ampliar el bloque, la masa o la red de
nuestros derechos.

Pedro Salazar Ugarte. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

Su ms reciente libro es Poltica y derecho. Derechos y garantas. Cinco ensayos
latinoamericanos (Fontamara, Mxico, 2013).
En estos aspectos, cabe hacer dos observaciones. La primera es la gran importancia que tiene en nuestro
ordenamiento el cauce procesal de las contradicciones de tesis, pues stas permiten resolver problemas jurdicos
bajo marcos normativos vigentes al momento de decidir, en nombre de la seguridad jurdica. La segunda es que,
despus de este asunto se encuentran enfiladas otras tres contradicciones de tesis, todas ellas entre las dos Salas de
la propia Corte, que inciden en temas anlogos.

El estudio de fondo aborda una multitud de temas con gran sentido metodolgico y apreciable confeccin tcnica,
la mayora adecuadamente dimensionados. Destacar entonces solamente dos de ellos en funcin de la especial
problemtica que, desde mi punto de vista, suscitan.

El estudio insiste en varios momentos sobre la existencia de un catlogo de derechos humanos en la Constitucin,
dentro del cual ahora deben considerarse insertos los existentes en tratados internacionales. As, la propuesta se
dirige hacia un universo extensivo, difuso e indeterminado de ese catlogo. El problema de esta representacin es
que el grado de ensanchamiento de ese catlogo que equivale al grado de amplitud del parmetro de control de
regularidad resulta directamente proporcional al grado de incerteza de las normas que lo integran. En estas
condiciones, el ejercicio de fijacin de ese parmetro es, a priori, intencionalmente infinito. Adems, esa falta de
confines normativos equivale a una ausencia de precisin de los deberes exigibles a los poderes pblicos.

Quizs una frmula distinta de identificacin de los derechos, como amplificarlos a partir de una metodologa de
interpretacin conforme por los jueces, caso a caso sustentada en el artculo 1, segundo prrafo, constitucional
, pueda ser una solucin que contribuya a evitar ese riesgo. Se tratara de construirlos jurisprudencialmente
desde su base constitucional, y no desde un techo internacional indefinido. Un catlogo en construccin y no un
catlogo ya prefijado con un sentido exorbitante.

En cuanto al principio de supremaca constitucional, el proyecto, tras la encomiable exhaustividad de su

argumentacin, no dota de un contenido satisfactorio a la ltima parte del prrafo primero del artculo 1 de la
Constitucin, que establece que el ejercicio de los derechos y sus garantas no podr restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece que es, junto al artculo 133, el
principal fundamento del sector de ministros que se ha manifestado en contra de la propuesta.

Lo que ocurre es que esa expresin, que sobrevivi a las reformas de 2011, tampoco suprime el subsistema
normativo de carcter internacionalista que la Constitucin misma tambin establece, que razona
convincentemente la propuesta. En todo caso, resultara exigible una motivacin consecuente de la Suprema Corte
en este punto, la cual podra terminar siendo el que apuntale cualquiera de estos dos escenarios: o una apertura
sostenida hacia el derecho internacional de los derechos humanos o, por el contrario, su aplicabilidad condicionada
en el ordenamiento interno, con todas las negativas consecuencias que esta ltima conclusin implicara para la
prctica jurdica de los derechos humanos en los aos por venir en nuestro pas. Ya veremos, en los siguientes das,
como se desenvuelve a partir de esta propuesta la discusin y decisin de los ministro de la Corte

Alfonso Herrera Garca. Profesor de posgrado en la facultad de Derecho de la Universidad Panamericana. Twitter:
@jAlfonsoHerrera