A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 8 de julio de 2005,

habindose establecido, de conformidad con lo dispuesto en

el Acuerdo 2078, que deber observarse el siguiente orden

de votacin: doctores Soria, Kogan, de Lzzari, Roncoroni,

Hitters, Genoud, Pettigiani, se renen los seores jueces

de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para

pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 76.558,

"C. , W. G. . Tenencia ilegal de arma y municin de

guerra".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera de la Cmara de Apelacin y

Garantas en lo Penal del Departamento Judicial de San

Martn conden a W. G. C. a la pena nica de seis aos y

ocho meses de prisin, accesorias legales y costas,

comprensiva de la de tres aos de prisin en suspenso

impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal n 13 de la

Capital federal en orden al delito de robo con arma en

calidad de partcipe secundario; y la de cuatro aos de

prisin decretada en autos por considerarlo coautor

penalmente responsable del delito de tenencia ilegal de

arma y municin de guerra.

El seor Defensor Oficial interpuso recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 783/785).

Odo el seor Subprocurador General, dictada la

providencia de autos y hallndose la causa en estado de

pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidi plantear y

votar la siguiente

C U E S T I O N

Es fundado el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestin planteada, el seor Juez doctor

Soria dijo:

1. No comparto lo dictaminado por el seor

Subprocurador General en cuanto propicia la nulidad del

fallo ante la falta de tratamiento de una cuestin

oportunamente planteada, relativa a la constitucionalidad

del art. 189 bis, tercer y quinto prrafos del Cdigo Penal

(v. fs. 798/798 vta.).

La anulacin de oficio es un remedio

excepcionalsimo al que slo cabe echar mano como ultima

ratio, cuando se evidencie que el pronunciamiento en crisis

carece en absoluto de argumentacin al punto de haber

impedido al impugnante impetrar su queja o ha obstaculizado

el adecuado conocimiento por esta Corte del recurso de

inaplicabilidad de ley articulado por la parte o, en su

caso, se hubiere configurado una situacin incompatible con

el debido proceso (cfr. doctr. causas P. 60.947, sent. de

2-X-2002; P. 73.922, sent. del 27-IV-2004). Segn lo

entiendo, ninguna de esas particularidades ha tenido lugar.

Sin entrar en detalles sobre la tcnica empleada

en la sentencia, lo cierto es que la Cmara dio oportuna

respuesta al planteo que el seor Subprocurador entiende

preterido (v. fs. 764 vta., 1 t., 2 p.). Tampoco se

advierte que la defensa se hubiera visto impedida de

formular su impugnacin, que acompa de la cita de ley que

a su criterio se haba transgredido.

De modo que el dficit sealado por el seor

Subprocurador no ha comportado un escollo en la actividad

casatoria de entidad tal que podra habilitar su

saneamiento por la va excepcional de la anulacin de

oficio del pronunciamiento.

2. Pide el recurrente que se declare la

inconstitucionalidad de las normas del art. 189 bis,

prrafos tercero y quinto del Cdigo Penal (cfr. texto

anterior ley 25.886).

Alega que el principio de legalidad, previsto en

el art. 18 de la Constitucin nacional exige que slo puede

imponerse una pena sobre la base de una ley anterior al

hecho del proceso. Que la ley "debe ser escrita y

estricta", y que "la materia de prohibicin debe [hallarse]

precisa y claramente descripta" (fs. 783 vta., primer

prrafo).

Sostiene que es el Congreso el nico rgano del

estado facultado para crear delitos y establecer penas "sin

que sea lcito delegar, ni siquiera parcialmente, esa tarea

en otro Poder de la Repblica" (fs. 783 vta. apartado

segundo).

De este modo -agrega-, "parte esencial [...] de

la norma prohibitiva es completada por quien no tiene

potestad legislativa en materia penal, estableciendo qu

cosas son armas de guerra y cules municin de aqulla",

concluyendo en que "la decisin de cules habrn de

constituir el fundamento de la pena no puede ser delegada

al Poder Ejecutivo" (fs. 783 vta. cuarto prrafo).

3. En mi opinin, el agravio no puede prosperar.

He tenido oportunidad de expedirme al decidir la

causa P. 77.598, sent. de 12-V-2004, sobre un planteo

similar.

Dije entonces que el principio nullum crimen

nulla poena sine praevia lege exige indisolublemente la

doble precisin por la ley de los hechos punibles y las

penas aplicables (cfr. la invariable interpretacin que del

art. 18 de la Constitucin nacional ha efectuado la

C.S.J.N., "Fallos", 204:359; 237:636; 254:315; 257:89;

301:395; 304:892; 308:1224, 2043 y 2650, 312:1920, entre

otros).

La atribucin del Congreso para definir delitos y

sus consecuencias jurdicas, derivada de claras normas

constitucionales (arts. 18, 19, 75 inc. 12 y concs., Const.

nac.), se funda adems en la gravedad de la afectacin de

los intereses ms relevantes de las personas, a que da

lugar la aplicacin de las normas penales. Por ello, son

los representantes del pueblo quienes deben ejercer la

funcin de definir las conductas incriminadas, conforme a

las valoraciones sociales dominantes y a los principios del

sistema constitucional.

As pues en el mbito penal el principio de

legalidad importa, en modo primordial, una autolimitacin

que se impone el Estado, con el fin de evitar la

arbitrariedad o el abuso de poder. El denominado ius

puniendi se expresa, de tal manera, a travs de normas

generales de rango legal; slo es vlido su ejercicio en la

medida en que la conducta alcanzada se halla prevista en la

ley (cfr., en el sentido indicado, el fallo del Tribunal

Constitucional espaol -en adelante S.T.C.-, en la causa

142/1999). Con ello se logra uno de los fines primordiales

del Estado de Derecho: proveer a la seguridad jurdica.

Es que, a la luz del texto de la ley, los

ciudadanos pueden programar sus comportamientos sin temor a

posibles condenas por actos no tipificados previamente

(art. 18, Const. nac.). Los destinatarios de la norma, al

menos, tienen la posibilidad de saber que lo que no ha sido

configurado como ilcito por la ley est permitido, de

conformidad con la regla general de la licitud de lo no

prohibido (art. 19, lt. prr., Const. nac. y S.T.C.

142/1999 cit.).

Hace ya varios aos la Corte Suprema de Justicia

de la Nacin, al hacer suya la opinin de Sebastin Soler

-cuando dictamin como Procurador General, in re "M. "

("Fallos", 237:636)-, dej establecida la interdiccin -en

el sistema representativo republicano de gobierno adoptado

por la Constitucin y que se basa en el principio de la

divisin de poderes (art. 1, Const. nac.)- de los actos de

delegacin en el Poder Ejecutivo o en rganos

administrativos que impliquen habilitarlos para disponer la

total configuracin de los delitos o la libre eleccin de

las penas. Al Ejecutivo le est vedado, por tanto, que, so

pretexto del uso de la potestad reglamentaria, se sustituya

al legislador y dicte, en rigor, la ley previa que requiere

el mentado art. 18 de la Constitucin nacional ("Fallos",

237:636 cit.).

Sin embargo, este principio no est consagrado,

sin ms, hurfano de matices.

Las conductas punibles pueden hallarse

determinadas, en algn aspecto, de modo genrico en la ley,

de forma de hallarse sujetas a la complementacin o

especificacin de otra instancia legislativa o

administrativa (cfr. doctr. "Fallos", 312:1920, consid. 9

y su cita; 211:1656). Ejemplo de ello es la llamada ley

penal en blanco, categora que se caracteriza por

consistir en una norma-marco que si bien determina la

conminacin penal, lo hace en modo tal que su configuracin

plena supone una cierta integracin con otros preceptos a

los que aqulla remite, en cuanto a los presupuestos de la

punibilidad, siendo factible lograr dicha integracin con

normas de ndole variada (leyes o reglamentos, bsicamente;

cfr., por muchos, pg. 1, Roxin, Claus, Derecho penal,

parte general, t. I, Trad. 2 ed. alemana de D. Manuel

Luzn Pea, M. Daz y Garca Conlledo, J. De Vicente

Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, ps. 156 y 465; Soler,

Sebastin, Derecho penal argentino, t. I, Ed. La Ley, Bs.

As., 1945, p. 133; Nuez, Ricardo C., Derecho penal

argentino, t. I, Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1964, p.

99; Fontn Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal, t.

I, Abeledo Perrot, Bs. As., 1966, p. 218; Aftalin, Enrique

R., Leyes penales en blanco, Rev. "La Ley", t. 89, p. 501).

Admitiendo tambin esta particularidad en la configuracin

de ciertos delitos, en tanto la concrecin del ncleo de la

accin prohibida y la sancin a aplicar queden en manos del

legislador, cfr. Sancinetti, Marcelo A., Casos de Derecho

penal, Parte general, t. 1, Hammurabi, mayo 2005, p. 71).

No ha sido distinto el alcance dado por la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin al sealar que no siempre

puede juzgarse invlido el reconocimiento legal de ciertas

atribuciones normativas al Poder Ejecutivo, libradas a su

arbitrio razonable, en la medida en que la poltica

legislativa haya sido claramente establecida de antemano

(cfr. "Fallos", 312:1920, consid. 9 indicado y su cita).

De modo similar, se pronunci el Tribunal

Constitucional espaol, al afirmar que las leyes penales en

blanco son compatibles con la Constitucin "siempre que se

d la suficiente concrecin para que la conducta calificada

de delictiva quede suficientemente precisada en el

complemento indispensable de la norma a la que la ley penal

se remite, resultando as salvaguardada la funcin de

garanta del tipo con la posibilidad de conocimiento de la

actuacin penalmente conminada" (cfr. S.T.C. 122/1987;

127/1990; 111/1993 y 24/1996).

En tales supuestos, la salvaguarda del principio

de legalidad se satisface con el requisito de una ley

previa, conforme a la cual los bienes jurdicos que son

merecedores de proteccin contra ciertas conductas que los

afecten y el establecimiento de la medida que debe expresar

la amenaza penal para garantizar una proteccin suficiente

(determinacin abstracta de la pena), han de estar en algn

modo preconfigurados, ms all de que necesiten de alguna

especificacin ulterior. La fijacin de una clara poltica

legislativa, tanto como el establecimiento de las reglas

bsicas definitorias del supuesto de hecho y de la sancin,

tienden, pues, a evitar que a travs de normas de menor

jerarqua (que algunos autores denominan crticamente

legislacin de segundo grado, cfr. Ekmekdjian, Miguel

Angel, "Algo ms sobre las leyes penales en blanco -De

nuevo sobre la delegacin de funciones legislativas al

Poder Ejecutivo-", "El Derecho", t. 136, p. 408 y ss.) se

amplen -o desnaturalicen- los tipos legales a la

proteccin de bienes jurdicos distintos a los que el

legislador ha considerado necesario tutelar (cfr. arg.

doctr. "Fallos" cit., consids. 10 y 11).

Mas, en realidad, el problema interpretativo slo

adquiere realce constitucional cuando las reglas de

desarrollo o complementarias, por las que se integra la

ley-marco, tienen tal vastedad reguladora que, en

definitiva, convierte a esta ltima en una norma de

delegacin.

Aparte de vulnerar el principio de legalidad en

lo tocante a los ilcitos penales (arg. arts. 18, 19, 75

inc. 12 y concs., C.N.), hay que reparar que, el art. 76 de

la Constitucin sienta una prohibicin general de la

delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo. Slo la

admite, por excepcin, en "determinadas materias de

administracin o de emergencia pblica" (art. 76 cit.).

Como lo puntualizara el Convencional Quiroga

Lavi en la asamblea reformadora de 1994, al tratar la

constitucionalidad de la delegacin legislativa, existen

materias, como la criminal, sobre las cuales es inviable la

aplicabilidad de esa tcnica, incluso por razones de

emergencia, puesto que las leyes penales "... tienen

reserva legal en la propia Constitucin" (cfr. Obra de la

Convencin nacional Constituyente 1994, t. V, Ministerio de

Justicia de la Nacin, Buenos Aires, 1995, p. 5016).

Lo expuesto, adems, es consistente con la

interdiccin de la emisin de decretos de necesidad y

urgencia en el orden penal (art. 99 inc. 3, prr. 3,

C.N.). Al tratarse de una exclusin inexpugnable, los

actos legislativos que sobre tales asuntos emita el Poder

Ejecutivo bajo la forma de decretos de necesidad y

urgencia, sern insanable y absolutamente nulos. No pueden

ser convalidados legislativamente por el Congreso, porque

no procede convalidar lo que est expresamente prohibido

(cfr. Badeni, G., "Lmites de la delegacin legislativa",

"La Ley", 2001-E-913 y ss.). De tal suerte, es

inconstitucional cualquier delegacin en esa misma materia.

Indudablemente, si el Congreso no est habilitado a

convalidar decretos de emergencia expedidos a tenor del

art. 99 inc. 3 de la Constitucin sobre aquellas materias,

tampoco podra autorizar al Poder Ejecutivo para que,

mediante el excepcionalsimo resorte de la delegacin (art.

76, C.N.), dispusiera a su dictado.

Todo lo cual determina que slo mediante un

reglamento de ejecucin (art. 99 inc. 2, C.N.) y siempre

que ste no altere (ampliando o desvirtuando) el contenido

de la ley, ser vlida la especificacin reglamentaria de

la previa determinacin contenida en la norma penal

habilitadora. A diferencia de otro tipo de reglamentos (v.

gr. los delegados o los de necesidad y urgencia [arts. 76 y

99 inc. 3, C.N.]), cuyo rango se parifica al de la ley

formal, los expresamente previstos en el art. 99 inc. 2 de

la Constitucin nacional, se expiden con arreglo a la ley.

Son, por ello, actos de jerarqua sublegal o secundum

legem (cfr. Parada, R., Derecho Administrativo, 7 ed.,

Madrid, 1995, t. I, p. 64). A ms de subordinarse a las

normas y principios constitucionales, en la estructura del

orden jurdico aquellos reglamentos estn condicionados por

el contenido de las reglas legislativas que deben

desarrollar (arg. arts. 31, 75 inc. 12 y 99 inc. 2, C.N.).

Ese peculiar ligamen con la ley, as como el menor margen

de discrecionalidad del que la Administracin dispone en el

establecimiento de las previsiones reglamentarias,

evidencia el contraste que existe entre los reglamentos de

ejecucin (vinculados a la ley y acotados por sta en su

configuracin normativa) y las restantes categoras

reglamentarias (arts. 76, 99 incs. 1 y 3, C.N.).

 Por ello, el uso de la modalidad legislativa que

se viene examinando es aplicable vlidamente en tanto la

norma administrativa de desarrollo sea meramente

complementaria. Y lo ser, sobre todo, en aquella gama de

incriminaciones que, por la variabilidad de las

circunstancias que las condicionan (C.S.J.N., "Fallos",

321:824; causa "Argenflora S.C.A.", sent. de 6-V-1997;

"Jurisprudencia Argentina", 1997-IV-109; entre otras),

hacen extremadamente dificultoso que el enunciado legal -en

sentido estrictamente formal- pueda aprehender esos

supuestos con el grado de detalle y actualizacin

necesarios para garantizar una regulacin eficiente.

Entonces, la ley se dedica a consagrar las definiciones ms

genricas pero suficientes para que el contenido de la

infraccin el blanco pueda integrarse con las

disposiciones reglamentarias.

El ncleo esencial de la prohibicin (S.T.C. 122

del 5-VII-1987; S.T.C. 118/1992; 111/1993; 53/1994;

120/1998) ha de ser, por tanto, resorte exclusivo e

indisponible del Legislador. A la norma integradora, en

cambio, slo le est concedido precisar ciertas

condiciones, circunstancias, lmites y dems aspectos

claramente complementarios, pero nunca entrar -porque la

ley no puede habilitarlo- a definir lo prohibido ni a

calibrar su punicin.
 Trasladados estos extremos a la cuestin por

resolver en esta causa, no cabe duda que el legislador ha

fijado claramente en la ley-marco (art. 189 bis, prrafos

tercero y quinto, Cdigo Penal -texto anterior ley 25.886-)

el alcance de la conducta criminalizada: se prohibe la

tenencia de armas de guerra efectuada sin la autorizacin de

la autoridad de aplicacin y de sus municiones. La sancin

tambin est determinada en el texto legal. Lo atribuido a

la reglamentacin es la indicacin de los elementos que es

dable calificar como armas de guerra o municiones de ese

calibre.

El Congreso no ha delegado la funcin de

describir la conducta (hecho u omisin) punible. Y el Poder

Ejecutivo, al establecer mediante el decreto 395/1975,

cules son las armas que deben reputarse de guerra y

cules tales municiones, obr dentro del marco del legtimo

ejercicio de atribuciones expresamente a l consagradas en

el art. 99 inc. 2 de la Constitucin nacional. De modo tal

que slo ha cooperado, secundum legem a la integracin del

mentado precepto penal, sin desbordar los lmites de su

cometido constitucional. En suma, el principio de legalidad

no se ha conculcado.

4. Se agravia luego el recurrente de la errnea

aplicacin del art. 167 del Cdigo de Procedimiento Penal

-segn ley 3589 y sus modific.-. A su entender la Cmara

convalid las peritaciones practicadas "sin que el imputado

fuera notificado del derecho de designar perito de parte"

(fs. 784). Agrega que ello trae como consecuencia que no ha

sido acreditada la idoneidad de las armas y municiones

secuestradas.

En mi opinin, el agravio no puede prosperar.

No obstante mi postura en cuanto al carcter

esencial que tiene -en el marco procedimental previsto por

la ley 3589 y sus modificatorias- la notificacin del

decreto que dispone la realizacin de una pericia o informe

tcnico (arg. arts. 308 -a contrario-, y 167 del C.P.P.,

segn rgimen cit.; cfr. mi voto en las causas P. 68.164,

sent. de 12-XI-2003; P. 74.762, sent. de 2-III-2005, entre

otras), lo cierto es que el caso presenta las siguientes

particularidades.

El tribunal a quo, ante idntico planteo llevado

en la apelacin consider que a fs. 7 se le haba hecho

saber al imputado el contenido del art. 167 de la ley

ritual, manifestando hallarse conforme con los peritos que

designe la instruccin, no deseando presenciar las pericias

que se realicen, a lo que cabra agregar que se reserv el

derecho de designar perito a su costa para cuando lo crea

conveniente. Dijo, adems, que esa notificacin se le

efectu al detenido a las 14:00 hs. del da 7 de setiembre

de 1995 y, en esa misma fecha, horas ms tarde (a las 23:00

hs.) se efectu la pericia de fs. 40 (fs. 763).

Que posteriormente, a fs. 94 y vta. "lucen

nuevamente sendas notificaciones", mediante las que se le

anoticia al imputado que el da 14 de setiembre de 1995 los

peritos all indicados "darn inicio a las pericias de

aptitud y funcionamiento y revenido, sobre el armamento

secuestrado", expresando una vez ms el imputado hallarse

conforme con los peritos designados y el deseo de no

presenciar la diligencia (fs. 763 cit.), las que obran

agregadas a fs. 181 y 182, con indicacin de haber sido

realizadas en da designado y por las personas a quienes

previamente se les haba encomendado esa tarea.

En el escrito trado a estudio, el impugnante no

hace otra cosa que reeditar los mismos argumentos expuestos

ante la alzada, sin hacerse cargo idneamente de ninguna de

las respuestas dadas por el a quo. Ese dficit basta para

desestimar el remedio intentado, pues, como tiene dicho

esta Corte, deviene insuficiente el recurso de

inaplicabilidad de ley en el cual el impugnante omite

controvertir con el debido fundamento legal los argumentos

esgrimidos por la alzada para desestimar similares planteos

sometidos a su conocimiento mediante el escrito de

expresin de agravios (cfr. doctr. causa P. 60.488, sent.

de 9-II-2000, entre otras).

Con ello queda sin sustento la queja relativa a

la idoneidad de las armas y municiones secuestradas.

5. Lo mismo cabe resolver, respecto de las

alegaciones articuladas sobre la no acreditacin -en la

tenencia compartida- de la "voluntad de tenerlas y disponer

de ellas", pues el recurrente no slo se desentiende de lo

resuelto por la Cmara, sino que suma a esa insuficiencia

la falta de sustento normativo (art. 355, C.P.P. cit.).

Por otra parte, la lnea argumental que ahora

expone la defensa no recibi ningn reparo en ocasin de

expresar agravios (fs. 754/754 vta.), en consecuencia el

planteo introducido en el remedio bajo estudio deviene

extemporneo, al haber sido formulado intempestivamente

ante esta Corte (cfr. art. 342, cit. y su doct.; P. 68.313,

sent. de 12-III-2003; P. 64.754 y P. 72.523, ambas sent. de

30-IV-2003, entre muchas).

6. En relacin con el delito de tenencia ilegal

de arma de guerra por el que el imputado W. G. C. viene

condenado (art. 189 bis, tercer prrafo, C.P. -cfr. texto

legal anterior a la ley 25.086, art. 14, ley 20.429-) que,

tal como qued acreditada la materialidad ilcita devenida

firme (fs. 762/762 vta.), en la que se le adjudica el tener

en su "poder" un fusil automtico liviano (F.A.L.) con

numeracin suprimida y una ametralladora marca Pan Uno

nmero novecientos cuarenta, sin la debida autorizacin

legal para su tenencia y portacin, y cuya aptitud para el

disparo se tuvo por acreditada, el encuadre legal al

momento del hecho resulta ser ms beneficioso que el que

podra corresponder en funcin de la reforma introducida

por la ley 25.886 (art. 189 bis inc. 2, apartado cuarto),

debiendo, en consecuencia, ser mantenido (arg. arts. 18,

C.N.; 9, C.A.D.H.; 15.1, P.I.D.C.P.; 2, C.P.).

Pues, si bien la portacin no comportaba, por

entonces, una figura especficamente calificada como lo es

en la actualidad, sino que quedaba abarcada en el concepto

ms genrico de "simple tenencia", lo cierto es que el

hecho descrito y probado (nico dato relevante en funcin

del principio de congruencia, art. 18, C.N.) refiere a la

portacin de dos armas de guerra aptas para el disparo. Por

ello, la subsuncin legal en el tipo penal de la simple

tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, tercer prrafo,

C.P.) debe mantenerse, siendo que ese hecho hoy encuadrara

en una figura penal especfica ms gravosa (doctr. P.

71.987, sent. de 1-XII-2004).

7. Finalmente, y con relacin al delito de

tenencia ilegal de municin de guerra, entiendo que la ley

25.886 es ms beneficiosa para el recurrente, en tanto en

la actual redaccin no se encuentra contemplada la conducta

en cuestin, antes reglada en el inc. 5 del art. 189 bis,

ibdem.

Por lo tanto, propongo al acuerdo que el hecho

sea calificado nicamente como tenencia ilegtima de arma

de guerra en los trminos descriptos.

8. Por todo lo expuesto, y particularmente lo

tratado en el apartado precedente, considero que

corresponde devolver los autos a la instancia originaria

para que se grade la pena de acuerdo al nuevo marco

normativo estipulado (arts. 2 y 189 bis -segn ley

25.886-en relacin al art. 189 bis inc. 5 antes vigente),

teniendo en cuenta las pautas de dosificacin firmes.

Con el alcance indicado, voto por la negativa.

La seora Jueza doctora Kogan, por los mismos

fundamentos del seor Juez doctor Soria, vot la cuestin

planteada tambin por la negativa.

A la cuestin planteada, el seor Juez doctor de

Lzzari dijo:

1. Me pliego a la opinin sustentada en el

enjundioso voto del Juez Soria y hago mos los fundamentos

brindados en el punto 3.- para descalificar la declaracin

de inconstitucionalidad del art. 189 bis, prrafos tercero

y quinto del Cdigo Penal texto anterior a la ley 25.886-.

Tambin estoy conteste en lo relacionado con la respuesta

al agravio que se trata en el acpite 5.- del sufragio.

2. En lo atingente a la queja articulada sobre la

errnea aplicacin del art. 167 del Cdigo de Procedimiento

Penal t.o. por ley 3589 y sus modif.-, entiendo que surge
palmaria la insuficiencia en la manera en que el impugnante

disea su embate ya que no se dedica a controvertir lo

efectivamente decidido por el a quo sino a reeditar un

planteo de similar factura que fue respondido certeramente

a fs. 763 y vta. (art. 355, Cd. cit.).

3. En punto a la aplicacin al caso de la reforma

operada por la ley 25.886 he de realizar un estudio

particular, adelantando desde ya que no he de coincidir con

el Magistrado que lleva la voz en este acuerdo.

Partamos para ello de las comprobaciones que han

llegado firmes a esta etapa extraordinaria. Segn surge de

fs. 762 y vta., se encuentra plenamente acreditado que "...

el da 7 de septiembre de 1995 siendo aproximadamente 12.00

hs., personal policial de la Brigada de Investigaciones de

San Martn, procedi en la Avenida Amrica al 600,

Localidad de Sanz Pea, Pdo. de Gral. San Martn, a

secuestrar en poder de dos sujetos del sexo masculino que

circulaban en un rodado VW Carat, los siguientes elementos:

un fusil automtico liviano (F.A.L.) con numeracin

suprimida, con un cargador con 20 cartuchos calibre siete

sesenta y dos y una ametralladora marca PAN UNO nmero

novecientos cuarenta, con un cargador con quince cartuchos

calibre nueve milmetros y once cartuchos calibre cuarenta

y cinco, sin la debida autorizacin legal para su tenencia

y portacin...".
 De esa plataforma fctica se infiere que los

individuos portaban, con conciencia y voluntad, dos armas

de guerra con sus proyectiles.

De acuerdo a la doctrina elaborada por este

Tribunal a partir de la reforma operada por la legislacin

mencionada, la figura de la portacin de arma de guerra

exige adems de la detencin fsica del adminculo reputado

de guerra, que este sea apto para el disparo (vid., e/o, P.

71.987, sent. del 1-XII-2004). La aptitud para el disparo

que cabe justificar en esta norma no puede ser otra que la

exigida para calificar el tipo de robo con arma de fuego en

los trminos del art. 166 inc. 2, prrafo segundo del

Cdigo Penal (t.o. por ley 25.882), esto es, interpretando

armnicamente ese precepto con el contenido en el prrafo

tercero del mismo artculo, aqul elemento que posea

idoneidad funcional y, en la emergencia, cuente con el

proyectil til para el disparo que permita su utilizacin

en el momento del hecho. Reunidas tales exigencias se puede

predicar con certeza la subsuncin en el tipo de la

portacin de arma de guerra, de acuerdo a lo expuesto en el

art. 189 bis (2), cuarto apartado del Cdigo citado.

Si esto es as, el hecho material adjudicado que

fuera transcripto precedentemente- encajara perfectamente

en el nuevo tipo legal. De acuerdo a las mentadas

exigencias de la tipicidad objetiva no basta con que la

portacin denote una especial forma de detentar el objeto

llevar consigo, tener el alcance de- sino que es necesario

que lo portado sea un arma de guerra, que sea idnea y que

est prevista de los cartuchos tiles para que,

eventualmente, pueda percutirse y ser disparada. Este

criterio se cohonesta con el principio de mxima

taxatividad legal e interpretativa que exige como regla-

entender el texto legal de acuerdo a la interpretacin ms

restrictiva de la punibilidad dentro de todas las que

admiten las palabras de la ley (cfe. Zaffaroni-Alagia-

Slokar, "Derecho Penal, Parte General", Ediar, Bs. As.,

noviembre 2000, pgs. 110/113; mismos autores, "Manual de

Derecho Penal, Parte General", Ediar, Bs. As., marzo 2005,

pgs. 106/108, etc.).

Ahora bien, si esto es as en el juicio de

confrontacin de las tipicidades para verificar cul es la

ley ms benigna, si la vigente al momento del hecho o la

actual, ms all que la simple tenencia de municin de

guerra ahora no se encuentre incriminada, debe darse

prevalencia a la primera de ellas ya que por su penalidad-

el supuesto de hecho en la actualidad sera penalizado con

mayor nfasis que en el momento en que se llev a cabo el

momento consumativo del injusto. En consecuencia, las

modificaciones establecidas por la ley 25.886, en el caso,

son perjudiciales para el impugnante.

 4. En consecuencia, propongo al acuerdo que el

hecho sea calificado como tenencia de arma y municin de

guerra, en los trminos del art. 189 bis, tercer apartado,

texto anterior a la reforma de la ley 25.886 (art. 2, Cd.

Penal), mantenindose entonces- lo resuelto en la anterior

instancia.

Voto por la negativa.

El seor Juez doctor Roncoroni, por los mismos

fundamentos del seor Juez doctor Soria, vot tambin por

la negativa.

A la cuestin planteada, el seor Juez doctor

Hitters dijo:

Adhiero al doctor Soria, menos en su

determinacin acerca de cul es la ley que debe aplicarse

en relacin al delito de tenencia ilegal de arma y municin

de guerra.

Sobre ese tpico suscribo al voto del doctor de

Lzzari, exceptuando sus consideraciones sobre el

"principio de mxima taxatividad legal e interpretativa" al

cual no encuentro necesario referirse en el caso.

As lo voto.

El seor Juez doctor Genoud, por los mismos

fundamentos del seor Juez doctor Soria (P. 90.511, sent.

del 6-VII-2005), vot la cuestin tambin por la negativa.

A la cuestin planteada, el seor Juez doctor

Pettigiani dijo:

Adhiero al voto del doctor Soria salvo en las

consideraciones que incorpora relativas a la inaudibilidad

de las alegaciones articuladas por la parte sobre la no

acreditacin -en la tenencia compartida de las armas y

municiones secuestradas- de la "voluntad de tenerlas y

disponer de ellas", ya que reiteradamente he sostenido que

el defensor del procesado puede incluir, frente a cada

nuevo pronunciamiento desfavorable a su defendido que la

sucesivas instancias vayan pronunciando, nuevos

cuestionamientos a los argumentos desplegados en aqullos,

aun cuando no hubieran sido introducidos originariamente,

es decir en oportunidad anterior a aqulla en la cual ahora

se los invoca (ver mis votos en P. 58.417, sent. del 20-X-

1998, "Acuerdos y Sentencias", 1998-V-536, "D.J.J.B.A.", t.

155, pg. 431; P. 64.046, sent. del 13-III-2002; P. 80.257,

sent. del 3-III-2004; entre muchas otras).

Mas en el caso tal postura no incide en la

solucin final del caso, conforme la insuficiencia del

reclamo de la que unnimemente tambin hacen mrito los

colegas que me preceden en la votacin.

Con el alcance indicado, voto pues por la

negativa.

Con lo que termin el acuerdo, dictndose la

siguiente
 S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, y

odo el seor Subprocurador General, se resuelve:

1. Rechazar el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 69,

C.P.P. -segn ley 3589 y sus modif.-).

2. Por mayora de fundamenos, devolver los autos

a la instancia de origen para que proceda a graduar la pena

de acuerdo al nuevo marco normativo estipulado (arts. 2 y

189 bis -segn ley 25.886- en relacin al art. 189 bis inc.

5 antes vigente), teniendo en cuenta las pautas de

dosificacin que permanecen firmes.

Regstrese y notifquese.