Boletín del

Abogado
Colegio de Abogados de Lima
Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica Mayo 2010 / Año I / N° 3

Reflexiones sobre el año 2010

Luis Baba Nakao

CONASEV: Entre el
fortalecimiento y la desaparición
Antonio Guarniz Izquierdo

La Criminalística y la prueba en
el nuevo Sistema Procesal Penal
Jorge Tuesta Figueroa

Análisis del conflicto entre Israel

y la Franja de Gaza
Grupo de Investigación de la Dirección de
Comunicaciones e Informática Jurídica del CAL
 COMITÉ DE ASESORES DE LA EDICIÓN DEL BOLETÍN DEL ABOGADO

Anthony Lizárraga Vera-Portocarrero

Roberto Carlos Benavides Pontex
Félix R. Puppo Escajadillo
Arturo Díaz Farfán
Frank Ortíz Colonna

Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica

Colegio de Abogados de Lima

Av. Santa Cruz N° 255 Miraflores

Teléfono: 710-6637
Web: www.cal.org.pe
E-mail: publicaciones@calperu.org.pe
publicacionescal@gmail.com

Diagramación: Carlos Cuadros

Impresión: Tarea Asociación Gráfica Educativa
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-06154
Edición 2010
 Boletín del Abogado / Mayo 2010

Miembros de la Junta Directiva

DECANO José Antonio Ñique de la Puente

VICE DECANO Alberto Vásquez Ríos

SECRETARIA GENERAL Fátima Katherine Díaz Maldonado

DIRECTORA DE ECONOMÍA Beatríz Inés Sánchez Uchuypoma

DIRECTOR ACADÉMICO Y DE Pedro Sagastegui Urteaga

PROMOCIÓN CULTURAL

DIRECTOR DE COMISIONES Y José Felix Castillo Salvatierra

CONSULTA

DIRECTOR DE ÉTICA Felipe Martín Cabrera Ramos

PROFESIONAL

DIRECTOR DE DEFENSA Pedro Vicente Quispe Salvatierra

GREMIAL

DIRECTOR DE COMUNICACIÓN César Augusto Benavides Cavero

E INFORMÁTICA JURÍDICA

DIRECTORA DE BIENESTAR Esther Graciela Iparraguirre

SOCIAL Carhuallanqui

DIRECTOR DE BIBLIOTECA Y Luis Eduardo Barcena Fernández

CENTRO DE DOCUMENTACIÓN

DIRECTOR DE EXTENSIÓN Ronald Nicolás Palomino Hurtado

SOCIAL Y PARTICIPACIÓN

DIRECTOR DE DERECHOS Humberto Carranza Valdivieso

HUMANOS

Miembros de la Junta de Vigilancia

PRESIDENTA: Elvia Medalid Dolci Sal y Rosas

VICEPRESIDENTE: Juan Enrique Talavera Morales
SECRETARIO RELATOR: Carlos A. Yalta Sotelo
 Boletín del Abogado

ÍNDICE

Editorial ..................................................... 5

Presentación ............................................. 6

Reflexiones sobre el año 2010 ................ 7

Luis Baba Nakao

CONASEV: Entre el fortalecimiento y

la desaparición .......................................... 10
Antonio Guarniz Izquierdo

La Criminalística y la prueba en el
nuevo Sistema Procesal Penal ................ 20
Jorge Tuesta Figueroa

Análisis del conflicto entre Israel y

la Franja de Gaza ...................................... 23
Grupo de Investigación de la Dirección de
Comunicaciones e Informática Jurídica del CAL
 Boletín del Abogado / Mayo 2010

Editorial
Siguiendo con la difusión de la cultura jurídica en nuestro país, el
Colegio de Abogados de Lima apuesta por una formación académica
óptima en los profesionales del hoy y del mañana.

Esta propuesta no sólo comprende una mejora a nivel académico,

sino, ético. El conocimiento por sí mismo, no conlleva a una buena
práctica de la profesión ejercida, de tal manera como lo demuestra la
realidad social en que vivimos.

Nuestra sociedad se ve en la imperiosa necesidad de optar por un

cambio, que abarque la conjunción de los valores considerados social-
mente correctos con el buen desempeño de la carrera adoptada.

En nuestro caso en particular, nosotros, como buscadores de la jus-

ticia, debemos predicar con el ejemplo, por ello las Facultades de
Derecho de todo el país desempeñan un rol muy importante en la
sociedad jurídica, pues son ellas quiénes con sus enseñanzas deben
iluminar el sendero de los futuros abogados.

Esa es la tarea que debemos de emprender toda la sociedad jurídica,

con el objetivo, de lograr profesionales probos, con valores morales
acertados.

Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica

Colegio de Abogados de Lima

5
 Boletín del Abogado

Presentación
El Ilustre Colegio de Abogados de Lima continuando con su misión de
difusión de la cultura jurídica, presenta el Boletín del Abogado. Con
destacados profesionales de la rama, se pretende abordar y desarro-
llar un espacio legal, de tal manera que contribuya al enriquecimiento
del debate jurídico en nuestro medio.

En primer lugar, el Ingeniero Luis Baba Nakao en su artículo “Reflexio-

nes sobre el 2010” realiza un análisis sobre el crecimiento económico
mundial, pasando por la crisis financiera internacional que afectó gra-
vemente tanto a los países desarrollados como a los emergentes.

Seguidamente, encontramos el artículo titulado “CONASEV: Entre

el fortalecimiento y la desaparición” del doctor Antonio Guarniz Iz-
quierdo, en el cual hace un análisis de lo que podría significar una
posible fusión entre la Comisión Nacional Supervisora de Empresas
y Valores (CONASEV) y la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS).

Luego, encontramos el artículo del doctor Jorge Tuesta Figueroa “La

Criminalística y la prueba pericial en el nuevo Sistema Procesal Pe-
nal”, en donde aborda el tema de las deficiencias en las cuales se
manejaba el Procedimiento Penal con el modelo inquisitivo del Có-
digo de Procedimientos Penales de 1940, apostando por el nuevo
Boletín del Abogado

modelo acusatorio del Nuevo Código de Procesal Penal que enfatiza

más la actuación del Ministerio Público como el ente encargado para
la investigación de delitos.

Finalmente, el Grupo de Investigación de la Dirección de Comunica-

ciones e Informática Jurídica del Colegio de Abogados de Lima, me-
diante el artículo “Conflicto entre Israel y la Franja de Gaza: Opera-
ción Plomo Fundido”, analiza la responsabilidad internacional de las
partes involucradas durante la invasión del ejército israelí a la Franja
de Gaza a finales del 2008 hasta enero del 2009.

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 Boletín del Abogado / Mayo 2010
Reflexiones sobre
el año 2010
Luis Baba Nakao
Ingeniero Industrial por la Universidad Nacional de
Ingeniería. Ex Presidente del Directorio de COFIDE y
FONAM. Ex miembro del Directorio del CAF y
EXTEBANDES. Especialista en preparación,
evaluación y administración de proyectos de inversión.
E
ntre los años 2003 y 2007,
el mundo experimento un
crecimiento económico
extraordinario, homogéneo y
principalmente: por un periodo
relativamente prolongado, como
pocas veces ha vivido la huma-
nidad. También, por primera vez,
fueron los países emergentes
como China y la India los que
con su crecimiento han contri-
buido a este importante auge
mundial. China, por ejemplo, a
crecido al 9% anual durante los
últimos 20 años y, no obstante,
las medidas tomadas para en-
friar su economía, creció 11%
en los años 2006 y 2007.
Otro hecho importante es que
el notable crecimiento económi-
co de los últimos años rebaso
la capacidad instalada de una
gama muy amplia de bienes y
servicios que se ofertan en el
mundo: acero, turbinas para ge-
nerar energía eléctrica, llantas
para camiones mineros, ascen-
sores, camionetas, fletes ma-
rítimos, roca fosfórica, granos,
combustible refinado, etc; origi-
nando un incremento de precios
que difícilmente los empresarios
podrían haber soñado hace solo
unos pocos años antes. Esta
situación a permitido, que los
países productores de materias
primas sean favorecidos por so-
bre los países productores de
productos terminados, en otras
palabras, mientras los precios
de los automóviles, televisores
y computadoras bajaron de pre-
cio, las cotizaciones del Cobre,
el Plomo, el Oro, el Petróleo,
la Harina de Pescado, el Azú-
car y el Arroz se incrementaron
notablemente.
Luego vino la crisis financiera
internacional, generada por la
codicia y la irresponsabilidad
de banqueros americanos que
afectaron el desarrollo econó-
mico y financiero de los años
2008 y 2009. Fueron años terri-
bles para los Países Desarrolla-
dos y para los Emergentes me-
nos aplicados. Por primera vez
después de décadas se pudo
7

ARTÍCULO
comprobar que el libre mercado
debe ser más regulado y que las
sociedades no pueden estar a
expensas de grupos de interés.
Las pérdidas registradas hasta
el momento se calculan en nada
menos que en US$ 41 trillones.
Para felicidad de nosotros los
peruanos, la crisis afectó solo
algunas pocas actividades (pro-
ductos del agro que se exportan
y consumen en restauran, pre-
cio de las fibras finas, maderas,
cotizaciones de las acciones
que se negocian en la Bolsa de
Valores, remesas de los inmi-
grantes, etc).
En este contexto internacional,
el Perú se ha visto enormemen-
te favorecido por esta coyuntu-
ra internacional. En los últimos
siete años (2003-2010/Marzo)
los precios del oro, la plata, el
cobre, el zinc y el plomo se in-
Boletín del Abogado
crementaron en 218%, 269%,
391%, 197% y 394% respecti-
vamente, lo cual asegura para
Perú, un importante crecimiento
económico. Sin embargo, hay
algo excepcional también muy
importante: En los últimos sie-
te años (2003-2010/Marzo) los
precios del maíz, el café, la ha-
rina de pescado, el azúcar, y el
arroz se incrementaron en 46%,
156%, 215%, 120% y 177%
respectivamente.
8
Boletín del Abogado
Estos maravillosos años de bo-
nanza, con buen manejo mo-
netario y fiscal, han permitido
al Perú acumular Reservas In-
ternacionales Netas (RIN) que
hoy día, aunque sorprenda, son
mayores que la deuda externa
y casi 2 veces la cantidad de
nuevos soles que existen en el
mercado. Como consecuencia
de ello, se ha fortalecido el nue-
vo sol y nos ha permitido afron-
tar la más grave crisis financiera
de los últimos 90 años, con una
devaluación de solo 5% (2008).
Con reservas internacionales
netas del orden de los 36,000
millones de dólares el Perú esta
blindado ante cualquier nueva
crisis que estalle en el mundo
y/ó en el País.
Con estos antecedentes, sin
lugar a dudas, el 2010 será un
año pre-electoral de gran creci-
miento económico, estimo que
el Perú crecerá muy por enci-
ma de 7%. La inflación del 2010
será una de las más bajas de
América Latina, estimo que es-
tará por debajo de 3.5%, causa-
do principalmente por presiones
provenientes del exterior: funda-
mentalmente del petróleo y los
alimentos.
El tipo de cambio seguirá la ten-
dencia del mercado y el BCR
solo se limitará a administrará la
 Boletín del Abogado / Mayo 2010
tendencia y a evitara fluctuacio-
nes bruscas. Estimo que nues-
tra moneda, el nuevo sol, segui-
rá revaluándose con respecto al
dólar americano por varios años
más. Endeudarse en dólares
americanos y ahorrar en acti-
vos reales será la fórmula para
enriquecerse.
Actualmente una de las princi-
pales preocupaciones del minis-
tro de economía es mantener
en niveles competitivos el tipo
de cambio (un tipo de cambio
que permita proteger la produc-
ción local, principalmente del
agro y la industria) y evitar una
revaluación muy pronunciada y
brusca del nuevo sol. Se espera
en los meses siguientes, que la
oferta de dólares en el mercado
supere ampliamente la deman-
da de los mismos:
 Porque cada vez más se re-
fuerza la idea que la moneda
fuerte es el nuevo sol, por lo
que cada vez más se viene
solarizando los recursos de las
empresas, los inversionistas
institucionales y las personas;
 Porla gran cantidad de inver-
siones que llegarán al Perú
producto de la firma del TLC
con Estados Unidos, el buen
desarrollo económico del País
y sobre todo por el anuncio de
Moddy’s de declarar al País
“Grado de Inversión”, y
 Por las magníficos cotizacio-
nes de las materias primas
que produce y exporta nuestro
País.
Otro hecho importantísimo que
esta ocurriendo en nuestra eco-
nomía, es la reducción significa-
tiva de la tasa de interés activa
en el mercado. Por primera vez,
en la historia republicana, la tasa
de interés efectivo de un crédito
de corto plazo en moneda ex-
tranjera dirigido a una corpora-
ción ó mediana empresa bien
calificada, puede conseguirse
a un “costo efectivo de 1.50%
anual “.
Sin lugar a dudas, en los próxi-
mos meses vamos a asistir a
un mercado donde se reducirán
significativamente las tasas de
interés activas y pasivas de los
micro-créditos, los créditos de
consumo, y tarjetas de crédito.
Es de esperar que ante los no-
tables excedentes de liquidez
en las instituciones financieras,
las tasas de interés se reducirán
rápidamente, con ello, los már-
genes con que operan también
y para mantener los costos de
9
 Boletín del Abogado

ARTÍCULO
operación tendrán que capturar
y colocar volúmenes mayores,
lo que redundará en mayores
bajas de tasas de interés.
Sin lugar a dudas, el Perú esta
cambiando, 20 años de refor-
mas estructurales, y buenas
prácticas monetarias y fiscales
han colocado al Perú en una si-
tuación que no nos imaginába-
mos apenas hace veinte años.
Esta una gran oportunidad para
convertir a nuestro querido País
en uno más desarrollado, más
justo, más solidario.

CONASEV: Entre el fortalecimiento

y la desaparición
Antonio Guarniz Izquierdo
Abogado por la PUCP
Master in Laws. Columbia University
Asociado Senior. Estudio Ferrero Abogados1

“Si quieres que algo se haga, encárgaselo a una persona;

si quieres que algo no se haga, encárgaselo a una comisión”
Napoleón Bonaparte

1. Introducción una de las medidas que el go-

bierno está estudiando para for-
Boletín del Abogado

La potencial fusión de la Comi- talecer el mercado de valores.

sión Nacional Supervisora de
Empresas y Valores (CONA-
SEV) y la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administra-
doras Privadas de Fondos de
Pensiones (SBS), ha sido men-
cionada recientemente como
Esta posible fusión, en realidad,
ha estado rondando las mentes
de las diversas autoridades que
han pasado por el Ministerio de
Economía y Finanzas (MEF)
desde hace más de diez años,
esto no es casualidad.

1 El presente artículo expresa la opinión personal del autor, que no es necesariamente

compartida ni compromete la opinión institucional del Estudio Ferrero Abogados.

10
 Boletín del Abogado / Mayo 2010
No parece haber mucha discre-
pancia entre quienes defienden
modelos económicos más o me-
nos liberales en que el desarro-
llo del mercado de valores es un
objetivo no solamente deseable
sino necesario para el mode-
lo. Tampoco parece existir mu-
cho debate en que, para lograr
ese desarrollo, se requiere de
un regulador que tenga todos
los recursos legales, humanos,
técnicos y presupuestales que
le permitan llevar a cabo su
función.
Curiosamente, sin embargo, sí
existe mucho debate respecto
de cómo lograr ese objetivo. Y
el debate es tan diverso que las
propuestas van desde aquellas
que propugnan muy pocos cam-
bios (la mera reforma de algunos
artículos de la denominada Ley
Orgánica de CONASEV) hasta
la ya mencionada desaparición
de CONASEV (una fusión con
la SBS es, en realidad, una ab-
sorción por parte de la SBS). En
el medio, desde luego, existen
propuestas como la de dotar a
CONASEV de facultades que
multipliquen sus capacidades
supervisoras o la de elevarla a
rango constitucional.
En el presente artículo pretendo
analizar algunas de las variables
que considero más importantes
para que el regulador del mer-
cado de valores pueda cum-
plir adecuadamente con sus
funciones.
La Ley General del
Sistema Financiero
y Orgánica de la
Superintendencia
de Banca y Seguros
reconoce a los bancos
múltiples la atribución
de realizar una serie
de actividades
que claramente
constituyen
intermediación en el
mercado de valores.
2. La situación actual
Para quienes se desenvuelven
en el mercado financiero pe-
ruano es claro que CONASEV
y la SBS tienen varias áreas de
conflicto. Algunos de estos con-
flictos se encuentran a nivel de
las propias leyes que ambas en-
tidades deben supervisar y re-
glamentar pero otros obedecen
específicamente a políticas de
supervisión incompatibles. Para
demostrar este punto pondré
sólo algunos ejemplos.
11
 Boletín del Abogado

ARTÍCULO
Ejemplo 1.
La Ley del Mercado de Valores se refiere a una serie de actividades
que se encuentran reservadas a aquellas personas que cuenten con
una autorización de CONASEV para actuar como intermediarios. La
norma cita incluso el Código Penal señalando que es delito dedicarse
a este tipo de actividades sin contar con dicha autorización. No obs-
tante, la Ley General del Sistema Financiero y Orgánica de la Super-
intendencia de Banca y Seguros reconoce a los bancos múltiples la
atribución de realizar una serie de actividades que claramente cons-
tituyen intermediación en el mercado de valores esto es, intermedia-
ción financiera directa llegando inclusive al extremo de regular la
figura de los bancos de inversión que, si bien no existen aun en la
práctica y probablemente no lleguen a existir nunca, constituyen una
seria contradicción es decir, legalmente, una modificación de la Ley
del Mercado de Valores, que fue aprobada tan solo dos meses antes.
El resultado: en la realidad, en el Perú hay una gran cantidad de ac-
tividad de intermediación financiera directa que no se lleva a cabo a
través de los intermediarios que supervisa CONASEV. Dicho de otro
modo, el regulador del mercado de valores es ajeno a una parte im-
portante del negocio de intermediación financiera directa.

Ejemplo 2.
Dentro del marco de flexibilización de las normas que regulan a las
Boletín del Abogado

administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP), la SBS dictó

una serie de normas que permitió a estas entidades la administración
de fondos sin fin previsional. Esto es, la administración de un patri-
monio autónomo que el afiliado aporta voluntariamente y del que
puede disponer cuando lo estime conveniente. En la realidad, los fon-
dos sin fin previsional no tienen ninguna diferencia económica con los
fondos mutuos que administran las sociedades administradoras de
fondos mutuos supervisadas por CONASEV. En otras palabras, para
lograr exactamente la misma finalidad económica, una persona pue-
de hacer un aporte a un fondo mutuo, administrado por una sociedad
administradora de fondos mutuos y supervisados por CONASEV o a
un fondo sin fin previsional administrado por una administradora pri-
vada de fondos de pensiones y supervisado por la SBS.

12
 Boletín del Abogado / Mayo 2010

Ejemplo 3.
Tal como ocurre en Estados Unidos, en España y en otros países que
nuestros reguladores del mercado financiero usualmente miran como
ejemplo, en el Perú tiene que hacerse un registro con el regulador
del mercado de valores como requisito previo para poder realizar una
oferta pública de valores mobiliarios. Lamentablemente, CONASEV y
la SBS parecen no haberse puesto de acuerdo respecto de las políticas
de supervisión y esta última no permite que las AFP, sus supervisadas,
inviertan en un valor por el solo hecho de estar registrado ante CO-
NASEV. La SBS ha establecido su propio procedimiento de inscripción
y su propio registro. En consecuencia, aun cuando se haya realizado
el trámite ante CONASEV, si uno desea dirigir su oferta a los fondos
de pensiones, adicionalmente deberá seguir el procedimiento ante la
SBS. De otro modo, los fondos de pensiones los principales deman-
dantes de valores mobiliarios en el Perú no podrán participar de la
oferta.

Éstos no son sino algunos ejem- 3. La reforma de CONASEV

plos. La definición de “ahorro
público”, la utilización de comi-
siones de confianza o el famoso
vector de precios, son otros de
los muchos ejemplos que po-
drían ponerse sobre cómo am-
bos reguladores llegan a una
serie de desencuentros. Estos
conflictos generan ineficiencia,
costos y posibilidades de arbi-
traje regulatorio. Si la meta es
que la regulación del mercado
de valores y del mercado fi-
nanciero todo, desde luego sea
eficiente, estos problemas de-
berán ser abordados de modo
que resulten en una regulación
coherente.
Al interior de CONASEV, el
tema de la reforma siempre ha
sido visto como un problema
de autonomía. Y más precisa-
mente, como un tema de auto-
nomía presupuestal. En otras
palabras, el autodiagnóstico de
CONASEV según mi experien-
cia personal siempre ha sido
que podría llevar a cabo una
mejor tarea regulatoria si con-
tara con la facultad de decidir
internamente cómo estructurar
su presupuesto. Con ello podría
contratar más personal, mejorar
sistemas, realizar más activida-
des de supervisión, etc.

13

ARTÍCULO
Aunque semejante diagnóstico
es bastante predecible cual-
quier entidad, pública o priva-
da siempre quisiera contar con
más dinero para gastar no es
del todo equivocado y constitu-
ye una diferencia respecto de la
SBS. Esta última entidad goza
de la categoría de entidad cons-
titucionalmente autónoma. En
materia presupuestal, esto quie-
re decir que la SBS básicamen-
te decide su propio presupuesto
como mejor crea que se ajusta a
sus necesidades. En el caso de
CONASEV ocurre algo distinto:
debe formular un presupuesto y
discutirlo con el MEF que, inde-
fectiblemente, aprobará un poco
menos de lo que se le pida.
Es claro que la autonomía téc-
nica, funcional y administrativa
que la ley declara para CONA-
SEV no es suficiente si el re-
gulador tiene que sujetarse a
Boletín del Abogado
los mandatos que, en materia
presupuestal, le impone la au-
toridad política. Por lo tanto, es
verdad que la limitación presu-
puestal existe.
No obstante, la limitación pre-
supuestal no es toda la verdad.
2 Esto, por cierto, también le ocurre a la SBS con las funciones que actualmente tiene y,
de hecho, sería una preocupación en caso absorbiera a CONASEV. De haber un solo
regulador del mercado financiero, ¿qué tanto énfasis le pondría al mercado de valores
en comparación con el mercado bancario?
14
Boletín del Abogado
Semejante diagnóstico es en
extremo complaciente con otros
aspectos que, como es lógico,
es muy difícil reformar desde
adentro.
Un primer tema son sus fun-
ciones. CONASEV es percibi-
da por el público en general y
además se define a sí misma
–���������������������������
principalmente�������������
– como la re-
guladora y supervisora del mer-
cado de valores. Inclusive, su
registro se llama Registro Públi-
co del Mercado de Valores. Sin
embargo, tiene otras funciones
completamente distintas como
la supervisión y el control del
mercado de productos y de los
fondos colectivos. El hecho de
que haya funciones tan disími-
les en cabeza de una sola en-
tidad puede generar problemas
porque, como le ocurre a CO-
NASEV, la entidad tiene a enfo-
carse en una de sus funciones
y descuidar las demás2. La pro-
puesta no necesariamente ten-
dría que pasar por la asignación
de estas funciones a otra enti-
dad creada o por crearse –esto
puede acarrear sus propios in-
convenientes, como se verá
más adelante– sino por dotar
 Boletín del Abogado / Mayo 2010

a CONASEV de una estructura Debe tenerse presente que,

orgánica que le permita darle a
cada una de estas funciones la
importancia debida sin que ello
implique tampoco crear buro-
cracia excesiva para un merca-
do que aun no lo amerita3.
Un segundo tema es el “conflicto”
que algunas personas perciben
entre las funciones de “promo-
ción” y “supervisión” asignadas
a CONASEV. Y es que algunas
personas, incluyendo a funcio-
narios que han pasado por los
más altos cargos directivos de
CONASEV, entienden por pro-
moción a una supervisión bené-
vola. Este argumento se basa
en que, supuestamente, las
sanciones generan desincenti-
vos entre los participantes del
mercado a quienes se les im-
ponen. Por lo tanto, en atención
a su función promotora, CONA-
SEV debe dejar de sancionar o
sancionar menos severamente
de lo que normalmente lo haría.
Desde mi punto de vista, no
existe tal conflicto en tanto que
la “promoción” nunca puede sig-
nificar no hacer cumplir las re-
glas establecidas.
asumiendo que las normas de
mercado de valores establecen
obligaciones razonables –en mi
opinión esto, afortunadamen-
te, es así en la mayoría de los
casos– el incumplimiento de
estas normas por parte de algu-
no de los participantes del mer-
cado genera daños en otros. Y
lamentablemente ocurre con
mucha frecuencia que estos
perjudicados son los pequeños
inversionistas, que son en el
fondo los beneficiarios de toda
la regulación.
La regulación existe porque los
pequeños inversionistas no pue-
den defenderse a sí mismos de
manera efectiva. Ya sea porque
no tienen el poder económico
o porque, teniéndolo, el perjui-
cio individual que sufre cada
uno de ellos es muy pequeño
como para justificar que invier-
tan tiempo y dinero en tratar de
resarcirse aun cuando el per-
juicio colectivo sea importante.
La misma existencia de CONA-
SEV se basa en esta realidad
y por eso está orientada a la
protección de estos pequeños
inversionistas.

3 Sería, por ejemplo, un despropósito que se asignara la misma cantidad de recursos de

la institución a supervisar el mercado de valores y el mercado de productos, dada la
gran diferencia de actividad económica que existe entre ambos.

15

ARTÍCULO
Por lo tanto, cada vez que CO-
NASEV se porta “generosa-
mente” no sancionando con la
severidad necesaria la falta de
entrega de información, el uso
indebido de información privile-
giada, la manipulación de pre-
cios o, en general, cualquier
incumplimiento de la normativa
no sólo no promueve el merca-
do de valores, sino que desin-
centiva la participación de los
pequeños inversionistas. Es de-
cir, desvirtúa completamente su
función como regulador.
La SBS, la máxima
autoridad es un Su-
perintendente que
es propuesto por
el Poder Ejecutivo
y ratificado por el
Congreso.
Boletín del Abogado
Como he mencionado anterior-
mente, personalmente no creo
que sea necesaria ninguna re-
forma normativa para que la fun-
ción promotora de CONASEV
no se entienda como una super-
visión débil o benévola. Sin em-
bargo, si es necesario modificar
las normas para que esto quede
completamente claro, la reforma
del regulador sería la oportuni-
dad perfecta para hacerlo.
16
Boletín del Abogado
4. Órganos de gobierno
No obstante lo anterior, el tema
más importante y delicado que
afronta cualquier regulador es el
de la designación, requisitos y
remoción de los integrantes de
sus órganos de gobierno.
En el caso de la SBS, la máxi-
ma autoridad es un Superin-
tendente que es propuesto por
el Poder Ejecutivo y ratificado
por el Congreso. Esta forma
de elección –si bien puede ser
tildada por algunos de política,
debido a que en el Congreso
deberán formarse determinados
consensos para obtener la ra-
tificación– dota a la SBS de un
buen nivel independencia de los
órganos políticos del Estado. Ni
el Ejecutivo ni el Congreso pue-
den unilateralmente designar al
Superintendente. Requieren po-
nerse de acuerdo para lograrlo.
Evidentemente, esto también
implica un buen nivel de protec-
ción ante la remoción.
En el caso de CONASEV, la
cosa es completamente diferen-
te. El máximo órgano de gobier-
no es un directorio escogido por
nueve miembros íntegramente
designados por el MEF. Esta
forma de elección amenaza la
independencia del regulador.
En efecto, aunque nadie puede
 Boletín del Abogado / Mayo 2010
afirmar de manera categóri-
ca que esta independencia no
exista –porque esto también se
relaciona con la calidad perso-
nal de aquellos que son desig-
nados– parece que los incenti-
vos correctos no están dados.
Ante un desacuerdo entre el
regulador del mercado de valo-
res y el MEF los incentivos pare-
cen indicar –y no digo que esto
ocurra necesariamente en la
práctica– que el MEF tendrá la
preeminencia puesto que tiene
la facultad de designar y remo-
ver a voluntad a los directores
de CONASEV.
Personalmente, no propongo
que la forma de elección de
los directores de CONASEV se
equipare con la de los directores
del Banco Central de la Reserva
del Perú o del Superintendente.
Una alternativa incesante sería
que en materia de elección y re-
moción CONASEV se sujete a
un régimen idéntico al de los re-
guladores de servicios públicos,
como lo establece la Ley Marco
de los Organismos Reguladores
de la Inversión Privada en los
Servicios Públicos.
Los requisitos que deben cum-
plir aquellas personas que serán
designadas como miembros del
más alto órgano de gobierno de
CONASEV también requieren
de una revisión. La formulación
de la ley relativa a “poseer co-
nocimiento y experiencia en ma-
terias económicas, financieras
o legales” es demasiado vaga.
Nótese que la norma usa una
conjunción disyuntiva y no co-
pulativa. Es decir que, por ejem-
plo, un abogado que ha ejercido
toda su carrera en derecho pro-
cesal penal cumple con el requi-
sito establecido para ser director
de CONASEV por cuanto tiene
conocimiento y experiencia en
materias legales, aunque no po-
sea conocimientos en materias
económicas o financieras.
Lo mismo ocurre en materias
económicas. Todos los econo-
mistas tienen conocimientos
en materias económicas y esto
los califica legalmente para ser
designados como directores de
CONASEV aunque toda su ca-
rrera profesional haya sido de-
dicada a la macroeconomía o al
marketing. La situación puede
llegar a ser más extrema si se
toma en cuenta que la norma
ni siquiera exige que las perso-
nas designadas sean abogados
o economistas sino que “po-
sean conocimientos” en esas
materias.
Los requisitos deberían estable-
cer muy claramente que para
ser miembro del directorio de
17

ARTÍCULO
CONASEV deben acreditarse
conocimientos y experiencia do-
cumentada en materia de mer-
cado de valores, fondos colec-
tivos y/o mercado de productos.
Un tercer tema muy importante
es la dedicación de los miem-
bros del directorio. Mientras que
en la SBS, el Superintenden-
te desempeña sus funciones a
tiempo completo y dedicación
exclusiva –sólo compatible con
la docencia– en CONASEV el
directorio está compuesto por
personas cuya ocupación prin-
cipal es precisamente distinta
de ser miembro del directorio de
CONASEV. Sólo el Presidente
del directorio ha ocupado, al-
gunas veces, el cargo a tiempo
completo. Los demás miembros
del directorio sesionan un par
de veces al mes y el resto del
tiempo se dedican a sus activi-
dades profesionales.
Boletín del Abogado
El problema con este esquema
es que no solamente no se ga-
rantiza la agilidad de las deci-
siones de CONASEV, sino que
existe el potencial de conflictos
de intereses entre las activida-
des privadas de los directores y
sus funciones públicas. Como
es obvio, si los directores son
efectivamente especialistas en
materia de mercado de valores y
sólo ejercen la función pública a
tiempo parcial, lo más probable
18
Boletín del Abogado
es que el resto del tiempo estén
dedicados a la misma actividad
que es materia de supervisión
por parte de CONASEV. En mi
opinión, sin importar si el máxi-
mo órgano de gobierno de CO-
NASEV está compuesto por una,
cinco o nueve personas, estas
personas deberían dedicarse al
cargo de manera exclusiva.
5. Ventajas de la absorción y
legislación comparada
En el tema específico de una
posible fusión de CONASEV y la
SBS, hay dos temas por tomar
en cuenta. El primero –y debería
ser el principal– es meramente
administrativo. Es evidentemen-
te ineficiente que el Estado in-
curra en los costos de tener re-
guladores para mercados cuyos
tamaños no lo justifican. Hay du-
plicidad de costos en las áreas
administrativas y en los niveles
jerárquicos de estas institucio-
nes y ello acarrea ineficiencias y
des-economías de escala. En el
Perú, existen de hecho entida-
des públicas que tienen apenas
cuatro o cinco supervisados.
Por lo tanto, la decisión de tener
uno o varios reguladores debe-
ría ser un mero tema de división
administrativa: si el mercado a
supervisar es demasiado gran-
de para una sola entidad y esto
genera ineficiencias, pues será
 Boletín del Abogado / Mayo 2010
mejor dividir; si, por el contrario,
un mercado es relativamente
pequeño, no parece justificar
a toda la estructura de un ente
regulador dedicado exclusiva-
mente a su supervisión. Den-
tro de este mismo punto, debe
tomarse en cuenta la acumula-
ción del poder. Es decir, en la
ecuación es necesario tomar en
cuenta hasta qué punto es de-
seable que un grupo pequeño
de personas o –en el extremo–
una sola persona tenga todas
las facultades de supervisión y
control del mercado financiero.
El segundo tema no debería
existir, pero en la práctica es
quizás el más importante: la
coordinación entre los regula-
dores. Teóricamente, haya uno
o más reguladores, éstos debe-
rían seguir políticas de Estado
y, en consecuencia, no tendrían
que existir desencuentros nor-
mativos ni conflictos demasia-
do importantes. La regulación
y la actitud de los reguladores
deberían estar orientadas a la
coordinación y la eliminación
de ineficiencias. Sin embargo,
cuando esto no parece posible,
la existencia de un solo regula-
dor puede ser una alternativa.
Cabe indicar en este punto que
el patrón imperante en el mun-
do es la existencia de múltiples
reguladores y, por esa misma
razón, la coordinación entre
reguladores es un tema muy
importante y siempre presente
para la doctrina de la regulación
financiera. Sin embargo, en un
mercado tan importante como el
del Reino Unido, desde diciem-
bre de 2001 todos los regulado-
res se fusionaron en uno solo
denominado Financial Services
Authority (FSA). Esto demues-
tra que, en realidad, no existe
un único modelo que deba se-
guirse, necesariamente, para
lograr los objetivos del mercado
financiero.
6. Conclusión
Es muy probable que cada per-
sona que se dedica al mercado fi-
nanciero tenga sus propias ideas
de cómo debería componerse y
funcionar el regulador. En este
artículo he querido expresar las
mías. Sin embargo, las opinio-
nes vertidas en este artículo no
deben entenderse como desca-
lificaciones a las personas que
prestan el servicio público de
supervisión en CONASEV o en
la SBS. A ellas quiero expresar
mi reconocimiento por seguir
la vocación del servicio público
que me consta por experiencia
propia puede llegar a ser muy
sacrificada y tiende usualmente
a ser incomprendida.
19

ARTÍCULO
La Criminalística y la
prueba pericial en el nuevo
Sistema Procesal Penal
Jorge Tuesta Figueroa
Abogado por la PUCP. Perito Criminalístico. Con estudios en la
Maestría de Criminalística de la Universidad Nacional Federico
Villarreal.
Para los que operamos en la
llamada “sociedad forense”, no
nos resulta ajeno el conflicto per-
sonal que supone el tener que
adaptarse a los nuevos cambios
que la sociedad peruana recibe
de las diversas disciplinas del
quehacer humano como conse-
cuencia de la globalización ac-
tual. Por ello, es menester dejar
de lado el conocimiento tradicio-
nal, antiguo (ahora retrogrado),
al cual hemos estado acostum-
brados por años, para estar a
la altura de las circunstancias.
Pero, esta es la Ley de la vida,
Boletín del Abogado
y el ser humano tiene que adap-
tarse a esta para sobrevivir y sa-
lir adelante. Esta es la realidad
actual, de la cual no son ajenas
todas las áreas y disciplinas de
la sociedad. En el campo del
derecho, específicamente del
Derecho Procesal Penal, se
viene implementando paulatina-
mente diferentes cambios a tra-
vés del Nuevo Código Procesal
Penal (en adelante, NCPP), la
cual viene rigiendo en algunas
20
Boletín del Abogado
ciudades����������������������
del país, próximamen-
te, en todo el Perú.
Muchos hemos conocido y sufri-
do “en carne propia” los vacíos
y deficiencias del antiguo mo-
delo inquisitivo del Proceso Pe-
nal (Código de Procedimientos
Penales de 1940), que terminó
en muchos casos, en la impuni-
dad de los delitos, o el castigo a
quienes no eran sus verdaderos
responsables. Ahora con el nue-
vo modelo acusatorio del Proce-
so Penal, que plantea el NCPP,
se van a desarrollarán procesos
con mayores garantías para el
imputado y las víctimas; así se
obtendrán sentencias justas,
que darán la sensación de una
eficaz administración de justicia
para todos.
El nuevo modelo del Sistema
Procesal Penal resalta la ac-
tuación del Ministerio Público, a
quien le corresponde la investi-
gación de los delitos por ser el
titular del ejercicio público de
 Boletín del Abogado / Mayo 2010
la acción penal, la persecución
de los delitos y de la carga de
la prueba. Dicha investigación
corresponde exclusivamente al
Ministerio Público por mandato
constitucional, pues la conduce
desde su inicio y es la Policía
Nacional la que actuará como
órgano de apoyo, auxiliar del
Fiscal en la investigación de los
delitos. De manera que el NCPP
ha potenciado a la institución del
Ministerio Público, dotándole de
nuevas facultades que la colo-
can como protagonista central
del nuevo modelo procesal.
En la investigación de los de-
litos se refleja el aporte de los
cambios y avances significati-
vos que el mundo globalizado
nos impone, puesto que con el
empleo de los conocimientos
científicos y tecnológicos de de-
terminada especialidad (Crimi-
nalística), resulta posible descu-
brir la verdad y lograr un mayor
grado de eficacia y eficiencia en
sus resultados.
En los últimos años, la Policía
Nacional (antes conocida como
Policía Judicial), era la institu-
ción que, de manera casi ex-
clusiva y excluyente conducía
la investigación de los delitos.
Le correspondía esta función
como organismo auxiliar de la
administración de justicia, para
investigar los delitos y faltas,
descubriendo a los responsa-
bles para ponerlos a disposición
de los Jueces, además de elabo-
rar el atestado respectivo (Códi-
go de Procedimientos Penales
de 1940). Con la Constitución
Política vigente del año 1993, a
esta institución le corresponde
realizar dichas actividades en
coordinación con el Ministerio
Público para estar presta a cum-
plir los mandatos de esta última
en el ámbito de su función. De
ese modo, queda confirmada
su condición de órgano auxiliar
de la administración de justicia,
que ha tenido la institución poli-
cial desde el Código de Procedi-
mientos Penales de 1940.
Cabe destacar que la Policía
Nacional ya no monopoliza la
investigación de los delitos, el
Fiscal ahora puede acudir en
apoyo de otros organismos del
Estado, léase el Instituto de Me-
dicina Legal, Sistema Nacional
de Control y demás organismos
técnicos estatales.
Asimismo, puede recibir también
el apoyo de Universidades, Ins-
titutos Superiores y entidades
privadas que, mediante la firma
de los Convenios respectivos,
pueden proporcionar los Infor-
mes y estudios que requiera el
Ministerio Público.
21

ARTÍCULO
Consideramos acertada la aper-
tura que realiza el NCPP para
que, en la investigación de los
delitos participen además de la
Policía, otras instituciones es-
tatales y privadas resultando
congruente con el origen de la
Criminalística, término que fue
acuñado no por un Policía, sino
por el Doctor en Derecho Hans
Gross en la ciudad de Gratz
(Austria) en 1892. También por
que en el mundo existen labo-
ratorios privados, mejor equipa-
dos que los laboratorios de la
Policía.
Las Instituciones que pueden
participar en la investigación
de los delitos plasman sus re-
sultados en un Informe escrito
(Informe Pericial), que se con-
sidera como uno de los medios
de prueba en el NCPP. Se dis-
cute en doctrina si es que este
Informe constituye un medio de
Boletín del Abogado
prueba o si se trata de un ele-
mento intermedio entre el Juez
y la Prueba.
En nuestra opinión, debemos
considerar el Informe Pericial
como Prueba en el proceso,
puesto que en su contenido se
encuentra la demostración o
comprobación, con rigor técnico
o científico, de lo que un exper-
to ha constatado sobre deter-
minado hecho. Pero no resulta
22
Boletín del Abogado
suficiente la mera presentación
del Informe escrito para otorgar-
le valor probatorio en el proceso
se hace necesario que el Perito
preste su declaración personal
ante el Tribunal.
Debemos considerar
el Informe Pericial
como Prueba en el
proceso, puesto
que en su contenido
se encuentra la
demostración o
comprobación, con
rigor técnico o
científico
Los Magistrados requieren en-
trevistar al Perito para formar
su convencimiento respecto a la
coincidencia entre lo afirmado
por las partes y lo que produce
el medio de prueba especifico,
en este caso, el Informe Pericial.
En este proceso de generación
de convencimiento personal,
el Magistrado indagará no solo
sobre el contenido del Informe,
sino también por la imparciali-
dad, experiencia y capacidad
profesional del Perito.
Por todo esto es que, en los últi-
mos años ha adquirido relevan-
cia la prueba pericial, también
 Boletín del Abogado / Mayo 2010

porque por ella, la Justicia se tecnológicos que incorporan las

interrelaciona con las demás
Ciencias, así por ejemplo, la
comprobación científica de un
delito supone la aplicación de
varias Disciplinas científicas a
las evidencias materiales que
lo sustentan, ya sea la Quími-
ca, Física, Balística, etc., que se
reflejan en el Dictamen Pericial
respectivo, y cuya interpretación
por los Magistrados, que son
Jueces Tecnológicos, como di-
ría Diez Picazo, los obliga a es-
tar al día en los nuevos avances
Ciencias de la Criminalística.
Por todo ello, ahora que pronto
entrará en vigencia el NCPP en
todo el país, resulta imperativa
una difusión masiva de la Cien-
cia Criminalística entre todos los
operadores del derecho, princi-
palmente los Magistrados, cuyo
cabal conocimiento les permitirá
una interpretación adecuada de
los Informes periciales, lo que
redundará en sentencias más
Justas en los procesos.

Análisis del conflicto entre

Israel y la Franja de Gaza:
Operación “Plomo Fundido”
Grupo de Investigación de la Dirección de
Comunicaciones e Informática Jurídica del CAL
Frank Ortíz Colonna y Arturo Díaz Farfán4

1. Introducción “Plomo Fundido” desplegado por

En el presente trabajo, desarro-
llaremos los principales hechos
ocurridos en la Franja de Gaza
entre diciembre del 2008 y enero
del 2009 en la llamada operación
el estado de Israel, a la luz del
Derecho Internacional Humani-
tario. A partir de ello, analizare-
mos la determinación de si exis-
te una conducta violada a nivel
de un conflicto internacional y

4 El Grupo de investigación agradece enormemente, la colaboración incondicional de

los profesores Elvira Méndez Chang, Víctor Saco Chung y Anthony Lizárraga Vera-
Portocarrero, sin cuyas asesorías, ni consejos no hubiera sido posible la realización del
presente artículo. Sin embargo, las opiniones y conclusiones expresadas en el presente
trabajo son estrictamente personales y de responsabilidad exclusiva de los autores.

23

ARTÍCULO
la consiguiente responsabilidad
de dicho estado como sujeto de
Derecho Internacional.
2. Hamás y los antecedentes de
la operación “Plomo Fundido”
Hamás es una organización na-
cionalista Palestina, cuyo obje-
tivo es crear un estado islámico
en dicha región, en lo que hoy
corresponde las zonas de Israel
y los estados palestinos. Debido
a este objetivo trazado a largo
plazo por dicha organización,
ésta se niega a reconocer al es-
tado israelí5. Asimismo, Hamás
cuenta, principalmente, con dos
vertientes de acción: la primera,
relacionada a la actividad social
(que abarca, tanto el campo edu-
cacional, religioso y salud públi-
ca, a través de la construcción
de escuelas, hospitales, etc) y,
la segunda, enfocada al ámbito
del conflicto armado, cuya fun-
Boletín del Abogado
ción recae sobre la brigada lla-
mada Ezzeldin Al-Qassam6.
En cuanto a la determinación del
grado de representatividad que
posee la organización Hamás,
podemos decir que ésta mantie-
5 ¿WHO ARE HAMAS? En: http://news.bbc.co.uk/2/hi/1654510.stm, visitado el 10/03/10.
6 Íbidem.
7 Hroub, Khalebd. “Hamás: Una Guía Introductoria”. Editorial Popular. Madrid. 2006. p. 141.
8 Ídem. p. 142.
24
Boletín del Abogado
ne relaciones con las distintas
naciones árabes y musulma-
nas. De este modo, los estados,
con una línea política marcada
contra Israel, están más próxi-
mos a Hamás, además se inclu-
ye a Irán, Siria, Sudán, Líbano
y Libia, en los cuales Hamás
ha establecido vínculos oficia-
les y tiene sus propias oficinas.
Irán se destaca en este grupo,
al apoyar de un modo abierto a
Hamás política y financieramen-
te. Por ejemplo, en Teherán, Ha-
más disfruta de un status casi
completamente diplomático, en
otras naciones, tiene oficinas y
voceros que operan a nivel po-
lítico y mediático7. Con ello, se
señala que esta organización
tiene como estrategia de apoyo
la búsqueda del compromiso de
los países árabes y musulma-
nes con la causa palestina, al
respecto, “Más allá de la región
árabe, Hamás ha establecido
varios niveles de vínculos con
Pakistán, Malasia, Indonesia y
Turquía. Delegaciones de Ha-
más hacen frecuentes visitas
con el fin de conseguir de sus
‘hermanos musulmanes’ apoyo
para Palestina y para Hamás”8.
 Boletín del Abogado / Mayo 2010

Por lo tanto, al analizar el grado la Franja de Gaza, lo que conlle-

de representatividad que busca
tener Hamás a nivel internacio-
nal, vemos que éste goza de
cierto nivel de apoyo por parte
de otros estados, generalmente,
por motivos ligados a cuestiones
subjetivas del apoyo a la causa
palestina, sin embargo, “A nivel
oficial, Hamás se ha enfocado
en el reconocimiento político y
diplomático y en la legitimidad.
Hamás tiene mucho interés en
ser aceptada como una organi-
zación política que es recibida
y respetada por los gobiernos;
por ello trata constantemente
de mitigar su imagen de ‘orga-
nización terrorista’. Vínculos ofi-
ciales ayudan también a incre-
mentar la aspiración de Hamás
a representar a los palestinos
y negociar por ellos, en contra
de los deseos de la OLP, cuer-
po oficialmente reconocido para
este propósito”9.
En el año 2006, Hamás ganó
las elecciones de Palestina, en
la Franja de Gaza. Un año más
tarde, Israel inició un bloqueo a
vó a esta organización a realizar
ataques con cohetes. Finalmen-
te, en el 2008, Israel y Hamás
acordaron dar fin al bloqueo
realizado y cesar los ataques,
respectivamente.
Hamás tiene mucho
interés en ser aceptada
como una organización
política que es recibida
y respetada por los
gobiernos.
Este acuerdo no fue respeta-
do por ambas partes10. El es-
tado israelí, dio muerte a seis
miembros de la organización
Hamás. En respuesta, la orga-
nización Palestina intensificó
los ataques al territorio israelita
surgiendo una serie de ataques
por ambas partes11. Este tipo de
situación puede ser considera-
da como uno de los motivos
por los cuales Hamás continuó
con los ataques desde la Franja

9 Ídem. p. 143.
10 PALESTINA. El Conflicto en la Franja de Gaza de 2008-2009. En: http://www.observatori.
org/paises/pais_53/documentos/palestina_operacion_plomo.pdf, visitado el 10/03/10.
11 Israel respondió con un nuevo bloqueo económico en la Franja, esto incluyó la prohi-
bición, tanto de exportaciones, como de importaciones en la franja, hecho que la limitó
de ayuda humanitaria, cemento, metal, cristal y otros materiales que son útiles para la
reconstrucción de las viviendas afectadas.

25
 Boletín del Abogado

ARTÍCULO
con el lanzamiento de cohetes
“Qassam” (alusivo a Sheikh Izz
ad-Din al-Qassam, quien fue un
predicador musulmán durante el
mandato británico en Palestina),
un tipo de cohete de metal relle-
no de explosivos, sin mayor po-
der de dirección y con un alcan-
ce de cincuenta kilómetros12.
3. Desarrollo del conflicto y
análisis de los hechos a la
luz del Derecho Internacional
Humanitario
La invasión de Israel a la Fran-
ja de Gaza, comenzó el 27 de
Diciembre de 2008 y culminó el
18 de Enero de 200913. Durante
dicho periodo, fallecieron más
de mil cuatrocientos palestinos,
la mayoría de ellos civiles, a di-
ferencia, del lado israelí, donde
las víctimas fueron trece (tres
de ellos civiles). Lo paradójico
consiste en que, el ejército is-
Boletín del Abogado
3.1 La responsabilidad interna-
cional del estado
Debemos analizar, la Respon-
sabilidad Internacional que han
incurrido tanto Israel como Ha-
más basados en la violación del
Derecho Internacional Humani-
tario como consecuencia de los
hechos desencadenados du-
rante el desarrollo del Conflicto
Internacional.
El Derecho Internacional Hu-
manitario puede ser definido
como: “el cuerpo de normas
internacionales, de origen con-
vencional o consuetudinario,
específicamente destinado a
ser aplicable a los conflictos ar-
mados, internacionales o no in-
ternacionales, y que limita, por
razones humanitarias, el Dere-
cho de las Partes en conflicto a
elegir libremente los métodos y
los medios utilizados en la gue-
rra, o que protege a las perso-

raelí proporcionó la cifra de mil nas y a los bienes afectados, o

doscientos muertos, sin embar- que pueden ser afectados, por
go, no ha mencionado la fuente el conflicto15”.
de dicha información14.

12 ¿QUÉ ES UN MISIL QASSAM? Historia y el por qué del nombre a los misiles caseros
sin dirección y con alcance de hasta 50 km. En: http://www.impulsobaires.com.ar/nota.
php?id=64960, visitado el 10/03/10.
13 CRONOLOGÍA Y CAUSAS DE LA OPERACIÓN “PLOMO FUNDIDO EN GAZA”. En:
http://www.revistamo.org/article/cronologia_causas_operacion_plomo_fundido_gaza_
ini.asp, visitado el 10/03/10.
14 AMNISTÍA INTERNACIONAL. Israel y Gaza, operación “Plomo Fundido”: 22 días
de muerte y destrucción. Datos y cifras. En: http://www.amnesty.org/es/library/info/
MDE15/021/2009/es, visitado el 10/03/10.

26
 Boletín del Abogado / Mayo 2010

Como podemos apreciar, la territorio o fuera de él a partir de

fuente del Derecho Internacio-
nal Humanitario puede ser tan-
to convencional (los tratados,
en este caso, en referencia a
las Convenciones de Ginebra
de 1949 y los Protocolos Adi-
cionales de 1977), como a nivel
consuetudinario (la Costumbre
Internacional).
Para determinar la responsabili-
dad internacional de un Estado,
se debe abordar dos conceptos
fundamentales: el hecho de un
Estado y las obligaciones Inter-
nacional de éste16. El primero
de ellos está referido al com-
portamiento de todo órgano
del Estado o el comportamien-
to de personas que actúan a
nombre y por cuenta de éste,
o por personas que ejercían un
poder público. El segundo de
ellos, comprende las normas
provenientes de las fuentes
del Derecho Internacional y los
comportamientos u omisiones
que hacen los estados en su
las fuentes17.
La situación jurídica internacio-
nal de Israel, respecto a las nor-
mas del Derecho Internacional
Humanitario, radica, con res-
pecto a los hechos o compor-
tamientos del Estado por medio
de sus órganos en que fue el
ejército israelí el encargado de
llevar a cabo la operación en la
Franja de Gaza, por lo que es
el Estado israelí el responsable
de las acciones cometidas por
éstos. A ello debemos agregar
que Israel al haber ratificado
los Convenios de Ginebra de
194918 (principal instrumento ju-
rídico del Derecho Internacional
Humanitario junto con los Proto-
colos Adicionales de 1977 de di-
chos convenios que, sin embar-
go, no han sido ratificados por
Israel) se encuentra obligado in-
ternacionalmente a respetarlos.
Por parte de la Franja de Gaza,
encontramos, que la brigada

15 SWINARSKI, Christophe. “Introducción al Derecho Internacional Humanitario”. San

José / Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja / Instituto Interamericano de los
Derechos Humanos, 1984, p. 11.
16 HUERTA BARRÓN, Miguel y otros. “Comentarios sobre aspectos relevantes para la pro-
puesta normativa: delitos contra el derecho internacional de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario”. Lima, Comisión de Derechos Humanos, 2008. p 26.
17 Íbidem.
18 El 6 de Junio de 1951, el Estado de Israel ratificó los Convenios de Ginebra. A mayor in-
formación ver: State Parties to the Following International Humanitarian Law and Other
Related Treaties as of 13-Apr-2010. En: http://www.icrc.org/IHL.nsf/(SPF)/party_main_
treaties/$File/IHL_and_other_related_Treaties.pdf, visitado el 12/03/10.

27

ARTÍCULO
Ezzeldin Al-Qassam, que es
una de las vertientes de acción
de Hamás (movimiento que go-
bierna la Franja de Gaza), fue la
encargada del lanzamiento de
cohetes al sur de Israel; es decir,
actuaba en nombre de Hamás.
En cuanto a las obligaciones In-
ternacionales que debe cumplir
Hamás como gobernante de la
zona en conflicto, encontramos
que, convencionalmente, no se
ha procedido a la ratificación ni
de los Convenios de Ginebra de
1949, ni de los Protocolos Adi-
cionales de 1977. El tema de las
obligaciones internacionales de
Hamás y su vulneración puede
ser abordada, a través de una
de las fuentes del Derecho Inter-
nacional: la Costumbre (puesto
que, como se ha indicado, el
concepto de Derecho Internacio-
nal Humanitario ya mencionado,
ésta puede tener origen conven-
Boletín del Abogado
cional o consuetudinario).
Varela Quirós define la Cos-
tumbre como fuente del Dere-
cho Internacional como: “(…)
una práctica que ha adquirido
una fuerza normativa y que,
19 VARELA QUIRÓS, Luis. “Las fuentes del Derecho Internacional”. Lima, Editorial Temis,
1996, p 71.
20 VARGAS CARREÑO, Edmundo. “Introducción al Derecho Internacional”. San José,
Editorial Juricentro, 1979, p 75.
21 VARELA QUIRÓS, Luis, op. cit., p 79-80.
28
Boletín del Abogado
en consecuencia, obliga a las
partes que las siguen o han ad-
quirido en el pasado, teniendo
como característica especial no
constar por escrito, sino por el
uso (…)19”. Además, encontra-
mos que la costumbre, en cuan-
to a su aplicación de acuerdo a
la amplitud territorial, puede ser
universal o regional. En cuanto
a la primera, podemos decir que
son “aplicables a todos los Es-
tados (…) y que requiere de una
aceptación generalizada por
la Comunidad Internacional20”.
Esta costumbre es aplicada, por
tanto, “no sólo a los estados que
forman parte de ella, sino a to-
dos aquellos que pudiera a for-
mar parte en el futuro”21.
Podemos señalar que las nor-
mas del Derecho Internacional
Humanitario vincularían a to-
dos los Estados miembros de
la Comunidad Internacional, ya
que son normas aceptadas por
la mayoría de éstos y que han
sido materializados mediante
los Convenios de Ginebra de
1949 (los cuales han sido ratifi-
cados por todos los Estados del
mundo22).
 Boletín del Abogado / Mayo 2010

Es por ello, que el grupo de in- sofisticado para determinar el

vestigación considera que las
normas del Derecho Interna-
cional Humanitario en base a la
Costumbre como fuente del De-
recho Internacional en su ámbi-
to de aplicación universal, son
aplicables también a Hamás
como una organización, a pesar
de que La Franja de Gaza no es
un Estado y que se encuentra
bajo la administración de la Au-
toridad Nacional Palestina (ANP,
que cuenta con la aprobación de
la Comunidad Internacional para
la celebración de tratados, tales
como el Tratado de Camp David
y los Acuerdos de Oslo)23, debi-
do a la relevancia internacional
de respetar dichas normas.
3.2 La desproporcionalidad
de los ataques en un conflicto
armado internacional
Los ataques de Israel pueden
ser considerados como indis-
criminados o desproporciona-
dos, según lo señala Amnistía
Internacional24. El estado is-
raelí cuenta con armamento
objetivo de sus ataques con
precisión y, a pesar de ello, se
han procedido con ataques no
cautelosos contra la población
civil. En cambio, la organización
Hamás ha contado con bombas
Qassam de fabricación casera y
que no cuentan con un poder de
precisión para determinar dón-
de explosionarán. Sin embargo,
esto no significa, en nuestra opi-
nión, que los ataques ejecutados
por estos últimos sean menos
reprochables, ni estén exentos
de ser calificados también como
crímenes de guerra, al violar el
Derecho Internacional Huma-
nitario, atacando a la población
civil israelí que vive en las ciuda-
des del sur de dicho Estado.
El ejército israelí alega, ante la
crítica internacional del uso de
blancos civiles, que la organiza-
ción Hamás utiliza escudos hu-
manos (entre los propios pales-
tinos), tal como lo ha señalado
el director para América Latina
del Ministerio de Relaciones

22 State Parties to the Following International Humanitarian Law and Other Related Trea-
ties as of 13-Apr-2010. En: http://www.icrc.org/IHL.nsf/(SPF)/party_main_treaties/$File/
IHL_and_other_related_Treaties.pdf, visitado el 12/03/10.
23 FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL: Las partes de un tratado deben ser su-
jetos de Derecho Internacional. En: http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/
ledi/tapia_p_h/capitulo1.pdf, visitado el 04/05/10.
24 AMNISTÍA INTERNACIONAL. Israel y los territorios palestinos ocupados. La franja
de Gaza. En: http://www.amnesty.org/es/library/asset/MDE15/007/2009/es/4c407b40-
e64c-11dd-9917-ed717fa5078d/mde150072009en.html, visitado el 12/03/10.

29
 Boletín del Abogado

ARTÍCULO
Exteriores de Israel, el emba-
jador Alex Ben Zvi25, por lo que
dificulta la identificación de los
mismos, lo que trae, como con-
secuencia, que las bajas en la
población civil se vean incre-
mentadas. A lo que respecta a
este punto, es interesante ob-
servar lo señalado por Malcolm
Smart, director del Programa
de Amnistía Internacional para
Oriente Medio y Norte de Áfri-
ca, ya que con su declaración
se pondría en duda lo alegado
por Israel sobre el punto de los
“escudos humanos” utilizados
por Hamás:
“Amnistía Internacional no tiene
evidencias de que los grupos
armados palestinos, incluyendo
a Hamás, utilicen de forma recu-
rrente escudos humanos como
técnica de guerra. Sin embargo,
AI expresa su preocupación por
el hecho de que estos grupos
Boletín del Abogado
por parte del ejército israelí es
un patrón recurrente en sus tác-
ticas militares”.26
4. Conclusiones
Creemos que tanto Israel como
Hamás son responsables in-
ternacionalmente por violar las
normas del Derecho Internacio-
nal Humanitario, dado que, du-
rante la ocupación militar en la
Franja de Gaza se han cometi-
do violaciones al Derecho Inter-
nacional Humanitario. El prime-
ro de ellos, por violar una fuente
convencional, ya que procedió
a la violación de los Convenios
de Ginebra de 1949 del que es
parte, especialmente, del cuarto
convenio donde se menciona la
protección de la población civil27.
El segundo, por violar una fuen-
te consuetudinaria, ya que por
Costumbre Internacional a nivel
de ámbito de aplicación univer-

luchan en áreas pobladas por sal, los estados deben respetar

civiles. Por otro lado, AI sí tiene ciertas normas internacionales,
pruebas de que el uso de pales- aún si un estado no es parte de
tinos como escudos humanos ella.

25 ENTREVISTA AL EMBAJADOR ISRAELÍ PARA AMÉRICA LATINA ALEX BEN ZVI. “La
responsabilidad es de Hamas que pone a civiles en peligro. En: http://www.cnnchile.
com/internacional/2009/03/13/la-responsabilidad-es-de-hamas-que-pone-a-civiles-en-
peligro/, visitado el 12/03/10.
26 KAHHAT, Farid. Gaza y el Derecho Internacional Humanitario. En: http://elcomercio.pe/im-
presa/notas/gaza-derecho-internacional-humanitario/20090201/239846, visitado el 12/03/10.
27 IV. CONVENIO DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PRO-
TECCIÓN DEBIDA A LAS PERSONAS CIVILES EN TIEMPO DE GUERRA. En: http://
www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/html/5TDKYK, visitado el 12/03/10.

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