PRESENTAN ESCRITO COMO “AMIGOS DEL TRIBUNAL”

Honorable Suprema Corte de Justicia de la Nación:

Martín Hevia, Ezequiel Spector y Hernán Gullco, todos ellos profesores de

la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, de la Ciudad

de Buenos Aires, República Argentina, y María Laura Clérico, de la

Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, de la misma

ciudad y país, nos presentamos a esa Honorable Suprema Corte y

decimos:

1. OBJETO

Que venimos a presentar un escrito en carácter de “amicus

curiae”, en el Caso… en apoyo de la validez de los artículos 146 y 391

del Código Civil del Distrito Federal de México1 , cuya constitucionalidad

ha sido impugnada en la acción de inconstitucionalidad presentada por el

Procurador General de la República en el caso mencionado. Sostendremos

1 Artículo 146:
“Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en
donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el
Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente código”.
Artículo 391:
'”Los cónyuges o concubinos podrán adoptar, cuando los dos estén conformes en
considerar al adoptado como hijo y aunque sólo uno de ellos cumpla el requisito de la
edad pero siempre y cuando la diferencia de edad entre cualquiera de los adoptantes y
el adoptado sea de 17 años de edad, cuando menos”.
que, al sancionar dichas normas, la Asamblea Legislativa del Distrito

Federal dio cabal cumplimiento con las obligaciones que le imponen los

tratados de derechos humanos ratificados por los Estados Unidos

Mexicanos de otorgar un tratamiento igualitario a las personas, sin

discriminaciones basadas en su orientación sexual.

2. LEGITIMACIÓN DE LOS FIRMANTES PARA REALIZAR ESTA

PRESENTACIÓN

Los que suscribimos el presente escrito somos profesores

universitarios y abogados que tenemos un profundo interés en temas

vinculados con el derecho constitucional, la filosofía moral y el litigio de

interés público y, por tal razón, consideramos que es muy importante

que se permita su intervención en un caso de las características del

presente, en el cual está en juego el conflicto entre derechos humanos

fundamentales y la alegada facultad estatal de regular cuestiones

esenciales vinculadas con el derecho de familia.

Por cierto que el citado procedimiento tiene una larga

tradición en los Estados Unidos de América (país del cual ha surgido la

institución del “amicus curiae”). Así, corresponde destacar en tal sentido

el escrito de “amicus” presentado por un conocido grupo de filósofos

estadounidenses, entre los que se encontraban Ronald Dworkin, Thomas

Nagel, Robert Nozick y John Rawls, quienes formularon argumentos

fundados en principios de filosofía moral en dos casos ante la Corte

Suprema de los Estados Unidos en los que se discutía la validez

constitucional de la represión penal de la ayuda al suicidio2

De allí surge claramente la posibilidad de que los firmantes podamos

presentar este “amicus curiae” a los fines de aportar argumentos que

puedan ser relevantes al momento de resolverse las importantes

cuestiones constitucionales formuladas en la presente causa.

3. ADMISIBILIDAD DE ESTA PRESENTACIÓN

Un memorial de “amicus curiae”, como el presente, ha sido

definido como “...una presentación ante el tribunal donde tramita un litigio

judicial de terceros ajenos a esa disputa que cuenten con un justificado interés

en la resolución final del litigio, a fin de ofrecer opiniones consideradas de

trascendencia para la sustanciación del proceso en torno a la materia

controvertida...”3.

Si bien dicho instituto no está previsto expresamente en la

legislación procesal aplicable al caso, existen fuertes razones para

receptarlo en los procesos regidos por dicha ley. Así, se ha dicho que “...

La posibilidad de fundar decisiones judiciales en argumentos públicamente

2El citado escrito se encuentra transcripto en “The New York Review of Books”, Volumen 44.
número 5, 27/3/1997, htpp://www.nwbook.com/articles/1237.

3 Martín Abregú y Christian Courtis, “Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el

derecho argentino”, transcripto en “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos
por los tribunales locales”, compilado por los nombrados, CELS, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1997, págs. 387 y ss. A menos que se indique lo contrario, todas las citas efectuadas en
este capítulo se refieren a la obra citada.
ponderados constituye un factor suplementario de legitimidad de la actuación

del Poder Judicial. La presentación del amicus curiae apunta entonces a

concretar una doble función: a) aportar al tribunal bajo cuyo examen se

encuentra una disputa judicial de interés público argumentos u opiniones que

puedan servir como elementos de juicio para que aquél tome una decisión

ilustrada al respecto; y b) brindar carácter público a los argumentos empleados

frente a una cuestión de interés general decidida por el Poder Judicial,

identificando claramente la toma de posición de los grupos interesados, y

sometiendo a la consideración general las razones que el tribunal tendrá en

vista al adoptar y fundar su decisión...” 4. Por tal razón, “... La falta de previsión

normativa expresa puede decidirse a favor de la admisión de esta figura en

tanto constituye un medio procedimental no prohibido de ejercicio de la libertad

de expresión, del derecho a peticionar ante las autoridades, y de reforzamiento

del principio republicano de gobierno...”5.

Además, puede sostenerse que “... la presentación del amicus

curiae no produce perjuicio contra ninguna de las partes del litigio, ni tiene

entidad para retardar o entorpecer el proceso. El presentante no reviste carácter

de parte, su posibilidad de actuación procesal se reduce al agregado de la

opinión que emita al expediente...”6.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, la ratificación por parte

de la República Mexicana de la Convención Americana sobre Derechos

4 Op. cit. pág. 388.

5 Op. cit.. pág. 390.

6 Op. cit., pág. 391.

Humanos y de la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. Así, el Reglamento de la Corte

prevé, en su art. 44.3, la posibilidad de presentarse en calidad de amicus

curiae ante dicho tribunal. En consecuencia, no es razonable prohibir

dicho instituto ante los tribunales nacionales en los cuales –como ocurre

en autos- se discute la inteligencia de normas de la Convención

Americana y, al mismo tiempo, autorizarlo en el procedimiento ante la

Corte Interamericana en el cual se discuten las mismas cuestiones de

hecho y de derecho7 .

Entre los numerosos tribunales argentinos que han aceptado

la presentación de este tipo de escritos a pesar de no existir una norma

legal que expresamente lo autorice, es de especial interés la decisión de

la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza en el caso “Mancilla Cuello

y otros en Mansilla Cuello, Enrique y otros c. Municipalidad de

Mendoza” (sentencia del 3.2.2006, publicada en J.A. 2006-II-514). En

esa oportunidad, la Sala I de ese tribunal declaró la admisibilidad de un

escrito de “amicus curiae” presentado, entre otros, por la “Asamblea

Permanente de Derechos Humanos”. En el voto de la jueza Kemmelmajer

de Carlucci, se desarrollan interesantes consideraciones acerca de los

orígenes y finalidad de la citada institución que a continuación se

transcriben parcialmente:

7 Op. cit., pág. 392.

“En una concepción amplia, el amicus curiae es la persona que interviene en un

proceso para asistir al tribunal dando información sobre cuestiones de hecho o

de derecho (Montoya, Mario D., ‘Amicus curiae. Amigo de la Corte y casos’, test,

LL 1992-D-1225); se trata de un medio procesal adecuado para suministrar a

los jueces la mayor cantidad posible de elementos de juicio para dictar una

sentencia justa.

Cueto Rúa enseña que en el mundo anglosajón, donde la figura ha tenido gran

desarrollo, la práctica actual tiene un significado distinto del tradicional. Ya no

se trata de ilustrar el juez como amigo del tribunal sino de auspiciar, apoyar o

promover la causa de uno de los litigantes. En la actualidad no se le exige

neutralidad. Sí se espera, en cambio, una inteligente contribución sobre los

problemas planteados por el caso, sobre su repercusión respecto de terceros y

demás integrantes de la comunidad, aun a sabiendas de que el amicus es el

amicus del actor o del demandado (Cueto Rúa, Julio C., ‘Acerca del amicus

curiae’, LL 1988-D-721; conf. Bazán, Víctor, ‘El amicus curiae, su incidencia en

el debate judicial y la discusión acerca de la necesidad de interpositio

legislatoris para su admisibilidad’, JA 2003-II-997 ; del mismo autor, ‘A

propósito de la viabilidad del amicus curiae pese a la inexistencia de previsión

legal que lo instaure’, Rev. de Derecho Administrativo, año 15, 2003, p. 215;

Pagés Lloveras, Roberto, ‘El amicus curiae’, JA 2004-I-803 )…

Por mi parte, pienso que el amicus curiae puede ser útil para el tribunal en

todos aquellos casos en los que, como el planteado en este expediente, el tema

constitucional planteado excede el mero interés de las partes y configura

materia socialmente sensible (Solá, Juan V., ‘Control judicial de

constitucionalidad’, 2001, Ed. Abeledo Perrot, p. 304)” (el énfasis ha sido

agregado).

Dado que, en el presente caso, también se ha planteado indudablemente

“un tema constitucional que excede el mero interés de las partes y

configura materia socialmente sensible” los firmantes consideramos que

estamos facultados a realizar esta presentación con el objeto de

contribuir al trascendente debate jurídico que se lleva a cabo ante esa

Excma. Suprema Corte de Justicia.

4. FUNDAMENTOS DE ESTA PRESENTACION

4.1. Obligación de los Estados Unidos de México de eliminar

cualquier forma de discriminación mediante reformas legislativas

Los firmantes consideramos, en forma contraria a lo que se sostiene en la

Acción de Inconstitucionalidad presentada por el Procurador General de

la República, que la reforma de los artículos 146 y 391 del Código Civil

del Distrito Federal de México, lejos de violar los tratados internacionales

suscriptos por México, constituyen un claro cumplimiento de las

obligaciones que esos tratados le imponen.

Tal conclusión surge de una conocida jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos:

“117. Esta Corte ha afirmado en varias oportunidades que

[e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que

 un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe

introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para

asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas. Esta norma

aparece como válida universalmente y ha sido calificada por la

jurisprudencia como un principio evidente (‘principe allant de soi’;

Echange des populations grecques et turques, avis consultatif,

1925, C.P.J.I., série B, no. 10, p. 20). En este orden de ideas, la

Convención Americana establece la obligación de cada Estado Parte

de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha

Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados...’

“118. A la luz del artículo 2 de la Convención, tal adecuación implica la

adopción de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y

prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías

previstas en la Convención, y ii)   la expedición de normas y el desarrollo de

prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantía. Es necesario

reafirmar que la obligación de la primera vertiente sólo se satisface cuando

efectivamente se realiza la reforma…” (caso “Almonacid Arellano v. Chile”,

sentencia del 26.9.2006; el énfasis ha sido agregado).

Este principio ha sido aplicado por la Corte Interamericana en el tema

específico que nos ocupa:

“88. El principio de igualdad y no discriminación posee un carácter

fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho

internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la

obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones

discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter

discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias” (“Opinión

Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes

Indocumentados”, OC.18/2003 solicitada por los Estados Unidos

Mexicanos; el énfasis ha sido agregado).

En los puntos siguientes de esta presentación, explicaremos las razones

por las cuales consideramos que, al aprobar la reforma legislativa

cuestionada, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal de México dio

cumplimiento con la jurisprudencia de la Corte Interamericana que se

acaba transcribir parcialmente.

4.2. La omisión legislativa en reconocer el matrimonio entre personas

del mismo sexo configuraba un tratamiento claramente diferenciador

basado en la orientación sexual

El punto de partida para determinar si en el caso ha existido

una violación a las cláusulas convencionales mencionadas consiste en

determinar si la citada omisión constituyó un tratamiento “no igualitario”

de las personas que querían contraer matrimonio con otras de su mismo

sexo, esto es, si los puso en una situación de desventaja respecto de las

restantes personas que no se encuentran en su misma situación.

Una vez determinado que dicha situación existe

efectivamente en el caso corresponderá, a continuación, examinar si

dicha conducta estatal se encontraba justificada o, si por el contrario, era

contraria a la prohibición de discriminación prevista en las normas

convencionales que se han mencionado.

La respuesta afirmativa es evidente dado que el matrimonio

reconoce a las personas que lo han celebrado una gran cantidad de

derechos patrimoniales, alimentarios, asistenciales y morales. Es por eso

que es correcto concluir que la prohibición de casamiento en el caso las

pone en una situación de “inferioridad jurídica”.

Asimismo, la exclusión del régimen matrimonial reproduce y

acentúa el prejuicio y el estereotipo que condena a las personas que se

apartan del parámetro heterosexual. Como señaló la Corte Constitucional

de Sudáfrica, en un caso de idénticas características al presente, la

exclusión del régimen matrimonial que afecta a las parejas homosexuales

va más allá de la privación de bienes materiales. La exclusión del régimen

matrimonial menoscaba la dignidad de las personas homosexuales, niega

de una forma profunda su derecho a la autodeterminación, y transmite la

idea de que éstas son “outsiders” (Corte Constitucional de Sudáfrica,

“Minister of Home Affairs and another v. Fourie and another”, Case

C.C.T. 60/04, 1º de diciembre de 2005; y caso “Lesbian and Gay

Equality Project and eighteen others v. Minister of Home Affairs and

others”, Case C.C.T.10/04, 1º de diciembre de 2005. Ver párrafos 71, 72

y 81 entre muchos otros)

 En otro sentido, esta exclusión transmite una reprobación

simbólica frente al desarrollo de la sexualidad de una forma no

heterosexual. Este imaginario social impide día a día el ejercicio de todos

los derechos reconocidos. Existe una relación entre la forma en que se

construye el imaginario social y los altísimos niveles de violencia física y

psicológica, desde la sociedad y las instituciones, que se registran contra

personas gays, lesbianas, transexuales, travestis, intersexuales y

transgéneros. La exclusión del matrimonio, así, tiene efectos que

trascienden del mero régimen para impregnarse en lo más profundo del

tejido social. Esta diferencia arbitraria que tiene como víctimas a las

personas homosexuales impacta en la mirada de la sociedad frente a

ellas y en la mirada de ellas hacia sí mismas. En definitiva, esta exclusión

crea un ambiente que imposibilita el desarrollo autónomo de ciertas

personas, exclusivamente por la forma en que construyen su sexualidad.

Por tal razón, y contrariamente a lo que se sostiene en la acción de

inconstitucionalidad, es fácil concluir que la “Ley de Sociedad de

Convivencia”, aprobada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal

en Noviembre del 2006, más allá de que constituir un avance importante

en el tratamiento igualitario de las personas, no eliminó la diferencia de

tratamiento de las personas en razón de su orientación sexual.

Por tal razón, se pasará a examinar en el punto siguiente si

aquélla resulta violatoria de las cláusulas constitucionales mencionadas.

 4.3. La omisión en reconocer la existencia del matrimonio

homosexual configuraba una violación de los artículos 1.1. y 24 de la

Convención Americana; 2.1. y 26 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos

Los firmantes consideran que la citada omisión legislativa

configuraba una discriminación vedada por las citadas cláusulas

convencionales

Así, mientras subsistió dicha omisión legislativa, la

regulación del matrimonio civil en el Distrito Federal había reducido la

operatividad del derecho a casarse exclusivamente a la “posibilidad de

que toda persona heterosexual pueda casarse”. Es decir, del amplio

espectro constitucional del derecho a casarse, la normativa interna ha

excluido a un importante grupo de personas sobre la base de su

identidad y orientación sexual.

En el Distrito Federal, las personas que se apartaban del

parámetro heterosexual representaban (como ocurre en la inmensa

mayoría de los ordenamientos jurídicos) un sector usualmente vulnerado

en el pleno goce y ejercicio de sus derechos fundamentales en

condiciones igualitarias. Tal como sostiene Dworkin, “la raza y otros

rasgos de distinción similares son especiales solo porque la historia

sugiere que algunos grupos son más propensos a que se les niegue la

consideración debida, de modo que las decisiones políticas que actúan en

su contra deberían ser tomadas en cuenta con especial

sospecha” (Dworkin, Ronald, "El imperio de la Ley", Editorial Gedisa,

Barcelona, 1992, pág. 269). Cualquier distinción que se efectúe sobre

estos parámetros se denomina “clasificación sospechosa”.

Siguiendo el criterio señalado, cuando existan decisiones o

prácticas que beneficien más a unos grupos que a otros (en este caso, la

omisión legislativa claramente beneficiaba más a un grupo –parejas

heterosexuales- que a otro –parejas no heterosexuales-), los tribunales

analizarán “estas decisiones con mayor atención cuando las minorías

históricamente maltratadas se encuentren en desventaja” (Dworkin,

Ronald, op. Cit, pág. 269). En este sentido, para sostener como válida la

solución legislativa que excluye a las personas homosexuales (entre

otras) del derecho a contraer matrimonio se requieren razones especiales

muy fundadas, razones que, por lo general, no se dan.

Es cierto que la idea estereotipada del matrimonio es la del

matrimonio heterosexual, pero, como se verá posteriormente, esta no es

una buena justificación para mantener el status quo legal, sino para

solicitar la intervención estatal a los efectos de revertir esta situación. Los

Tratados de Derechos Humanos protegen el matrimonio porque es una

herramienta que colabora de una manera muy importante a la felicidad

de los individuos y a su realización personal, y no porque tenga

preferencia por un modelo específico de hogar doméstico.

El examen de la jurisprudencia de la Corte Interamericana en

esta área demuestra que los Estados se encuentran sometidos a pautas

muy estrictas al establecer distinciones legislativas entre las personas.

Así, en la mencionada OC.18/2003, el Tribunal señaló:

“87. El principio de igualdad ante la ley y la no discriminación ha sido

desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. La Corte

Interamericana ha entendido que:

[l]a noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de

naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la

persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar

superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la

inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo

discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran

incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de

tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e

idéntica naturaleza” (el énfasis ha sido agregado).

En esa oportunidad, la Corte estableció las pautas a la luz de

las cuales debía juzgarse la validez de las citadas distinciones:

“89. Ahora bien, al examinar las implicaciones del trato diferenciado que

algunas normas pueden dar a sus destinatarios, es importante hacer referencia

a lo señalado por este Tribunal en el sentido de que ‘no toda distinción de trato
puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana’. En este

mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en ‘los

principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de

Estados democráticos’, advirtió que sólo es discriminatoria una distinción

cuando ‘carece de justificación objetiva y razonable’. “Pueden establecerse

distinciones, basadas en desigualdades de hecho, que constituyen un

instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando

la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran.

Por ejemplo, una desigualdad sancionada por la ley se refleja en el hecho de que

los menores de edad que se encuentran detenidos en un centro carcelario no

pueden ser recluidos conjuntamente con las personas mayores de edad que se

encuentran también detenidas. Otro ejemplo de estas desigualdades es la

limitación en el ejercicio de determinados derechos políticos en atención a la

nacionalidad o ciudadanía.

“90. Al respecto, la Corte Europea indicó también que:

‘Es importante, entonces, buscar los criterios que permitan

determinar si una diferencia de trato, relacionada, por supuesto,

con el ejercicio de uno de los derechos y libertades establecidos,

contraviene el artículo 14 (art.14). Al respecto, la Corte, siguiendo

los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un

gran número de Estados democráticos, ha sostenido que el

principio de igualdad de trato se viola si la distinción carece de

justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación

 debe evaluarse en relación con el propósito y los efectos de la

medida en consideración, tomando en cuenta los principios que

normalmente prevalecen en las sociedades democráticas. Una

diferencia de trato en el ejercicio de un derecho establecido en la

Convención no sólo debe buscar un fin legítimo: el artículo 14 (art.

14) se viola igualmente cuando se establece de manera clara que

no hay una relación razonable de proporcionalidad entre los

medios utilizados y el fin que se busca llevar a cabo.’

En su intento de encontrar en un caso concreto si ha habido o no

una distinción arbitraria, la Corte no puede hacer caso omiso de

los aspectos jurídicos y fácticos que caracterizan la vida de la

sociedad en el Estado que, como Parte Contratante, tiene que

responder por la medida en discusión. Al hacerlo, no puede

asumir el papel de las autoridades nacionales competentes, ya que

perdería de vista la naturaleza subsidiaria de la maquinaria

internacional de aplicación colectiva establecida por la

Convención. Las autoridades nacionales son libres de elegir las

medidas que consideren apropiadas en las materias sometidas a la

Convención. El análisis de la Corte se limita a la conformidad de

dichas medidas con los requisitos de la Convención.’

“91. Por su parte, la Corte Interamericana estableció que:

 [n]o habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento

está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones

contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De

ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda

diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que

esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente

diferentes y que expresen de modo proporcionado una

fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la

norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón,

vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos,

despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y

dignidad de la naturaleza humana.

“92. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas definió a la

discriminación como:

[…] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en

determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la

religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la

posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y

que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el

reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los

derechos humanos y libertades fundamentales de todas las

personas…” (el énfasis ha sido agregado).

 Por consiguiente, dada la gran importancia que la Corte

Interamericana ha otorgado –como hemos visto- a la

jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como

criterio interpretativo de normas de la Convención Americana que

son similares a sus equivalentes de la Convención Europea, resulta

útil examinar con más detalle la citada jurisprudencia en la

cuestión específica que nos ocupa.

Así, en primer lugar, el Tribunal Europeo ha resuelto, en el

caso “Salgueiro Da Silva Mouta v. Portugal” (sentencia del 21.12.1999),

que resultaba violatoria de la cláusula igualitaria del artículo 14 de la

Convención Europea 8, la decisión de la justicia de ese país, en un juicio

de divorcio, de negar la guarda de la hija del matrimonio, al denunciante

en razón de que éste convivía con otro hombre. Según la reseña

efectuada por el Tribunal Europeo, la Corte de Apelaciones de Lisboa

había fundado parcialmente su decisión en las siguientes

consideraciones:

“La niña debería vivir en una familia portuguesa tradicional” y “No

nos corresponde determinar si la homosexualidad es o no una enfermedad o si

es una orientación sexual respecto de las personas del mismo sexo. En ambos

8 Artículo 14, redactado en términos similares a las cláusulas constitucionales argentinas que se
han citado en esta presentación. Para la importancia fundamental que, en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de la Nación, poseen las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
ver casos “Llerena” y “Dieser”, citados anteriormente en el Punto 4.2. de esta presentación.
casos, es una anormalidad y los niños no deberían crecer a la sombra de

situaciones anormales” (fallo citado, parr.34).

El Tribunal Europeo resolvió que tales consideraciones eran

violatorias de la Convención Europea:

“35. El Tribunal considera que los pasajes transcriptos de la sentencia en

cuestión, lejos de ser meramente torpes o desafortunados como sostiene el

Gobierno, o meros obiter dicta, sugieren, muy por el contrario, que la

homosexualidad del denunciante fue un factor decisivo en la decisión final [del

tribunal nacional]. Esta conclusión se ve confirmada por el hecho que la Corte

de Apelaciones, al resolver acerca del derecho del denunciante de tener

contacto [con su hija], le advirtió de no adoptar conductas que podrían hacer

que su hija se diera cuenta que su padre estaba viviendo con otro hombre ‘en

condiciones que se asemejan a la de un hombre y una mujer’…

“36. Por lo tanto, el Tribunal se ve obligado a concluir, a la luz de las

consideraciones anteriores, que la Corte de Apelaciones fundó sus

consideraciones teniendo en cuenta la orientación sexual del denunciante, una

distinción que no es aceptable bajo la Convención [Europea]…

“Por consiguiente, el Tribunal no puede concluir que existiera una relación

razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido

[por el estado denunciado]; en consecuencia, ha existido una violación del

Artículo 89 examinado en conjunto con el Artículo 14”.

9 El Artículo 8 de la Convención Europea reconoce el derecho a la autonomía personal. Está

redactado en términos similares a los del Artículo 11.2. de la Convención Americana.
 Es importante señalar que en el transcripto parágrafo 36 de

su sentencia, el Tribunal Europeo citó aprobatoriamente su anterior

decisión en el caso “Hoffmann v. Austria” (sentencia del 23.6.1993), en

el cual el Tribunal había resuelto que también era violatoria del citado

Artículo 14 de la Convención Europea la decisión de los tribunales

nacionales de negar la guarda de sus hijos a la denunciante con

fundamento en la religión que profesaba aquélla. Es fácil advertir,

entonces, que el Tribunal Europeo no ha dudado en equiparar la

“orientación sexual”, que no aparece expresamente mencionada en el

catálogo del Artículo 14 10, a la religión, que sí lo está.

Posteriormente, en el caso “L. y V. c. Austria” (sentencia del

9 de enero de 2003), el Tribunal Europeo reiteró su jurisprudencia

anterior en el sentido de que la “orientación sexual” debía ser

considerada uno de los supuestos alcanzados por la prohibición del

artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos y, por tal

razón, concluyó que las actitudes negativas de la mayoría heterosexual

contra la minoría homosexual, expresadas en la legislación penal

austriaca, no podían ser consideradas suficientes para justificar un

tratamiento diferente, de la misma manera? que no lo eran las actitudes

10Como tampoco lo está en los mencionados artículos 1.1. de la Convención Americana y 2.1. del
Pacto Internacional.
negativas respecto de aquellas personas de raza, origen o color

diferentes (conf. caso “L y V. c. Austria”, cit., par.45 y 52).

En una decisión posterior, el Tribunal Europeo ratificó

expresamente este punto de vista:

“Al igual que las diferencias basadas en el sexo, las diferencias

basadas en la orientación sexual requieren razones particularmente serias para

ser justificadas” (caso “Karner v. Austria”, sentencia del 24.7.2003, párr.

37 y su cita; el énfasis ha sido agregado).

Con base en esa doctrina, el Tribunal concluyó que era

incompatible con la cláusula de igualdad de la Convención Europea la

decisión de los tribunales austriacos que habían resuelto que el

peticionario no tenía derecho a suceder a su pareja homosexual fallecida

en la posesión de un inmueble, que había sido alquilado por el primero,

en razón de que el concepto de “conviviente” utilizado por el artículo 14

de la Ley Austriaca de Alquileres solo se refería a parejas del mismo sexo.

Los argumentos utilizados por el Tribunal Europeo para sostener que esa

solución era contraria a la Convención Europea son directamente

aplicables a nuestro caso:

“El objetivo de proteger a la familia tradicional [que había sido

invocado por Austria para justificar la solución de los tribunales

nacionales] es un tanto abstracto y una amplia variedad de medidas concretas

puede ser empleadas para implementar aquél. En aquellos casos en los cuales el
margen de apreciación de los estados es restringido, tal como ocurre una

cuando existe una diferencia de trato basada en el sexo o en la orientación

sexual, el principio de proporcionalidad no solo requiere que la medida elegida

sea, en principio, apta para alcanzar el objetivo buscado. También debe

demostrarse que, para alcanzar ese objetivo, era necesario excluir a

determinadas categorías de personas –en este caso, a personas que vivían en

una relación homosexual- del ámbito de aplicación del artículo 14 de la Ley de

Alquileres. El Tribunal no advierte que el gobierno haya presentado argumentos

que justifiquen tal conclusión” (Caso “Karner”, cit., parr.41; el énfasis ha

sido agregado).

También es importante en este punto examinar la evolución

de la jurisprudencia del mismo tribunal al interpretar el artículo 12 de la

Convención Europea de Derechos Humanos, que regula el derecho al

matrimonio11 .

En sus primeras decisiones sobre la cuestión (vinculadas con

el derecho de los transexuales al matrimonio), el Tribunal había insistido

en que la citada norma sólo establecía –tal como se sostiene en la

sentencia de primera instancia de nuestro caso- el derecho al matrimonio

heterosexual, fundado en que el concepto de esa institución se

11 Redactado en términos similares a los del artículo 17.2. de la Convención Americana.

encontraba indisolublemente ligado al derecho a fundar una familia que

también se encuentra reconocido en el citado Artículo 1212.

Sin embargo, esa jurisprudencia fue objeto de críticas por la

doctrina especializada:

“El hecho que la Convención Europea de Derechos Humanos reconozca el

derecho al matrimonio y el derecho a fundar una familia en la misma cláusula

no significa necesariamente que el primero está conectado con el segundo. Si,

tal como la jurisprudencia del Tribunal lo indica, el concepto de familia no está

necesariamente conectado con el de matrimonio, ¿por qué debería ser así en el

supuesto contrario? El Artículo 11 de la Convención Europea también incluye

dos derechos: el derecho de reunión y el derecho de asociación; ello no significa

que las reuniones de grupos de personas que no forman una asociación no se

encuentren protegidos. Tal como fue señalado posteriormente por el Juez

Martens en su disidencia en el caso Cossey:

‘…no puede suponerse que el objetivo expresado del derecho al matrimonio

(proteger al matrimonio como la base de la familia) pueda servir de base para su

delimitación: conforme el Artículo 12, ciertamente no sería admisible que un

Estado miembro dispusiera que sólo se encuentran autorizados a casarse

aquéllos que puedan probar su capacidad para procrear’.

Pero aún cuando la intención de los redactores del Artículo 12 haya sido la de

establecer un vínculo entre el derecho al matrimonio y el derecho a fundar una

12 Ver, en tal sentido, casos “Rees” (1986); “Cossey” (1990) y “Sheffield” (1998). También el
artículo 17.2. de la Convención Americana reconoce, junto con el derecho al matrimonio, el
derecho a fundar una familia.
familia, ello no implicaría que el derecho al matrimonio ‘se refiere al matrimonio

tradicional’ dado que el carácter y el alcance del derecho estarían entonces

alcanzados por una interpretación dinámica del concepto de ‘familia’…” (Pieter

Van Dik, “The Treatment of Homosexuals under the European

Convention on Human Rights”, transcripto en la obra “Homosexuality:

A European Community Issue. Essays on Lesbian and Gay Rights in

European Law and Policy”, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, pág.198).

Por otra parte, en un caso posterior, si bien el Tribunal

Europeo no abandonó expresamente esa doctrina, amplió claramente el

alcance del derecho al matrimonio en términos similares a la crítica

doctrinaria que se acaba de reseñar.

Así, en el caso “Goodwin v. Reino Unido” (sentencia del

11.7.2002), luego de reseñar sus decisiones en los mencionados

antecedentes de “Rees”, “Cossey” y “Sheffield”, el Tribunal Europeo

señaló:

“Al revisar la situación [que existía al momento de dictarse esos

antecedentes], el Tribunal advierte que el artículo 12 asegura el derecho

fundamental de un hombre y una mujer a casarse y formar una familia. Sin

embargo, el segundo aspecto no es una condición del primero y la incapacidad

de cualquier pareja de concebir o criar a un niño no puede ser considerada, por

sí sola, como que elimina su derecho al gozar de la primera parte de esa

disposición” (parr.98; el énfasis ha sido agregado)13.

El Tribunal Europeo también rechazó en ese caso el

argumento del Estado demandado de que no existía consenso en las

legislaciones de los distintos países que habían suscripto la Convención

Europea en reconocer el derecho al matrimonio de personas transexuales

y que, en consecuencia, la cuestión debía ser dejada al “margen de

apreciación” de dichos países.

Así, el Tribunal consideró que tal solución “… equivaldría a

concluir que el rango de opciones abierto al Estado Contratante incluía una

prohibición efectiva a cualquier tipo de ejercicio del derecho al matrimonio. El

margen de apreciación no puede llegar tan lejos. Si bien es cierto que le

corresponde al Estado Contratante determinar, entre otras cosas, las

condiciones bajo las cuáles una persona que invoca reconocimiento legal como

transexual establece que la reasignación del género ha sido correctamente

realizada o bajo qué condiciones los antiguos matrimonios dejan de ser válidos

y las formalidades aplicables a matrimonios futuros (incluyendo, por ejemplo, la

información que debe proporcionarse al futuro cónyuge), el Tribunal no

encuentra justificación para prohibir bajo cualquier circunstancia a las personas

transexuales de gozar del derecho a casarse” (caso “Goodwin”, cit.; par.103;

el énfasis ha sido agregado).

13 En el caso, el Tribunal concluyó que era violatoria del artículo 12 la prohibición legal de
casamiento respecto de las personas transexuales.
 Es por ello que, en un comentario a este fallo, se ha dicho

que “… [d]ado el creciente número de partes contratantes de la Convención

[Europea] que permiten matrimonios homosexuales o (especialmente) uniones

civiles en sus ordenamientos jurídicos, podrá llegar el momento en que el

Tribunal [Europeo], al tener que resolver un caso, resuelva que el artículo 12 se

aplica a aquéllos” (Harris, O´Boyle y Warbrick, “Law of the European

Convention on Human Rights”, 2º edición, 2009, pág.553).

Es claro, por otra parte, que el mero rechazo de un sector de

la comunidad (mayoritario o no) de la institución de matrimonio entre

personas del mismo sexo en forma alguna puede justificar la negativa

estatal a reconocer ese tipo de matrimonios. Así lo sostuvo el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, en el caso “Lustig-Prean v.Reino

Unido” (sentencia del 27.9.1999), al resolver que era violatoria del

derecho a la intimidad de los denunciantes la decisión del gobierno de

ese país de separarlos de las fuerzas armadas en razón de su orientación

sexual:

“… [E]l Tribunal considera que los problemas que fueron identificados en…[el

informe del gobierno británico sobre la política oficial en el tema de la

homosexualidad] como una amenaza a la capacidad de lucha y a la efectividad

operacional de las fuerzas armadas, se fundaron exclusivamente en las

actitudes negativas del personal heterosexual respecto de aquéllos que tenían

orientación homosexual… El Tribunal advierte, del…[informe mencionado] que

esas actitudes, aún cuando hubiesen sido sinceramente sentidas por aquéllos

que las expresaron, iban desde expresiones esteriotipadas de hostilidad

respecto de aquellas personas con orientación homosexual, a vagas expresiones

de incomodidad acerca de la presencia de colegas homosexuales. En tanto y en

cuanto, aquéllas representan un prejuicio por parte de la mayoría heterosexual

en contra de una minoría homosexual, esas actitudes negativas no pueden, por

sí solas, ser consideradas por el Tribunal como una justificación suficiente de

las interferencias en los derechos de los denunciantes que se mencionaron

anteriormente, de la misma forma que tampoco lo son las similares actitudes

negativas respecto de aquellas personas de una raza, un origen o un color

diferentes” (parrs.89 y 90; el énfasis ha sido agregado).

Tampoco, por cierto, sería suficiente la genérica invocación al “bien

común”, mencionado en el artículo 32.2 de la Convención Americana,

para justificar la exclusión del matrimonio entre personas del mismo

sexo dado que dicho concepto debe ser interpretado a la luz de los

principios democráticos e igualitarios que subyacen a todo el Sistema

Interamericano de Derechos humanos. En efecto, tal como lo señaló la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva nº

5/85, sobre la “Colegiación Obligatoria de Periodistas”, “… puede

considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida

social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones

democráticos y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de

la persona humana… A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera

podrían invocarse el ‘orden público’ o el ‘bien común’ como medios para

suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o

privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención” (parrs.66 y 67; el

énfasis ha sido agregado).

En lo que respecta a la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos

de las Naciones Unidas, también citada por la Corte Interamericana, es

cierto que, en un caso de 1999, dicho organismo resolvió que la falta de

previsión legal del matrimonio homosexual no era violatoria del derecho

a casarse previsto en el artículo 23.2. del Pacto Internacional en razón de

que dicha norma, al mencionar el “derecho del hombre y la mujer a

contraer matrimonio”, se refería sólo al matrimonio heterosexual (conf.

caso “Joslin y otros v. Nueva Zelanda”, Comunicación 902/1999). Sin

embargo, tal como se señala en una obra especializada al comentarse ese

pronunciamiento, uno de los fundamentos centrales del Comité en el

caso “Joslin” fue que, en ese momento, “… solo un Estado parte del Pacto,

Holanda, permitía los matrimonios entre personas del mismo sexo, lo que

permitía fundar la afirmación que el artículo 23 solo se aplicaba a un

matrimonio entre un hombre y una mujer. Ello ya no es así en tanto que otros

Estados partes han legalizado el matrimonio homosexual o bien han acordado a

aquél alguna forma de reconocimiento. Además, el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos ha decidido14 que la redacción literal de la Convención

14 En este punto, el Comité citó, entre otros, el caso “Goodwin”, cit.

Europea, que también dispone que el matrimonio es entre un hombre y una

mujer, se ha vuelto obsoleta y debe ser interpretada a la luz de los desarrollos

de la sociedad” (Alex Conte y Richard Burchill, “Defining Civil and

Political Rights. The jurisprudence of the United Nations Human

Rights Committee”, Ashgate, 2009, págs.236/237; el énfasis ha sido

agregado).

Por otra parte, ya con anterioridad al caso “Joslin”, el Comité

había sido muy claro al señalar que la expresión “sexo”, utilizada en los

artículos 2.1. y 26 del Pacto, debía ser interpretada como incluyendo

también a la “orientación sexual” (conf. caso “Toonen v. Australia”,

Comunicación 488/1992, parr.8.7).

Por todo lo expuesto, es necesario interpretar la expresión

“el derecho de hombre y la mujer a contraer matrimonio”, empleada por

el artículo 17.2. de la Convención Americana, en un sentido favorable al

reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo con el

objeto de compatibilizar dicha norma con las restantes disposiciones

convencionales que, como hemos visto, prohíben realizar

discriminaciones con base en la orientación sexual de las personas. En

efecto, en primer lugar, nada hay en los antecedentes del artículo 17.2.

de la Convención Americana que se oponga a tal conclusión ya que no

existe constancia alguna en los registros de la Conferencia, en la que se

redactó la Convención Americana, de que los participantes hayan

debatido acerca de los alcances de esa disposición.15 Por otra parte, una

inteligencia del artículo 17.2. que sea compatible con los principios

igualitarios desarrollados en esta presentación se impone dada la

imperiosa necesidad de interpretar las cláusulas de las convenciones de

derechos humanos, en primer lugar, en un sentido favorable a la tutela

del derecho invocado. Así, tal como lo explica la Profesora Cecilia Medina

Quiroga, actual integrante de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos,

“Si tenemos en consideración que uno de los elementos para

interpretar la norma internacional es la consideración del objeto y fin del

tratado, y que ambos apuntan a la protección de los derechos humanos, no

puede sino concluirse que la interpretación debe ser siempre a favor del

individuo (interpretación pro persona). Siendo esto así, se sigue que la

formulación y el alcance de los derechos debe interpretarse de una manera

amplia, mientras que las restricciones a los mismos requieren una

interpretación restrictiva. Esto ha sido reiterado con frecuencia por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, que expresó en el primer asunto del que

conoció que ‘… el equilibrio de la interpretación se obtiene en el sentido más

favorable al destinatario de la protección internacional, siempre que ello no

implique una alteración del sistema’. La interpretación pro persona es, así, una

15Ver, en tal sentido, “Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.

San José, Costa Rica. 7-22 de noviembre de 1969. Actas y Documentos”, Secretaría General
Organización de los Estados Americanos, Washington, D.C.
característica importante de la interpretación de las normas sobre derechos

humanos, que constituye el norte que debe guiar al intérprete en todo

momento” (“La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia”,

Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, página 9; el énfasis ha

sido parcialmente agregado).

De ello se sigue la necesidad de efectuar también una

interpretación dinámica, y no obsoleta (conf. Conte y Burchill, op.cit.

“supra”), del artículo 17.2. de la Convención Americana. Así, como

también señala la profesora Medina en otra parte de su obra:

“La Corte Internacional de Justicia reconoce este dinamismo al

expresar en su Opinión Consultiva Legal Consequences for States of the

Continued Presence of South Africa in Namibia nothwistanding Security Council

Resolution 276 (1970) que ‘un instrumento internacional debe ser interpretado

y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el

momento en que la interpretación tiene lugar’.

El dinamismo, tanto en la interpretación del contenido de las normas de

derechos humanos como en el contexto de los tratados, se advierte también en

la Opinión Consultiva 10/89 de la Corte Interamericana cuyo texto dispone:

… la Corte considera necesario precisar que no es a la luz de lo que en 1948 se

estimó que era el valor y la significación de la Declaración Americana como la

cuestión del status jurídico debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo

en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida

consideración de la evolución experimentada desde la adopción de la

Declaración.

Esta forma de interpretación está, por último, firmemente asentada en el

sistema europeo de derecho humanos y puede encontrarse en innumerables

decisiones, referentes tanto a normas substantivas como procesales, emitidas

por la Corte Europea de Derechos Humanos, el órgano internacional con la

experiencia más rica en materia de decisión de casos de presuntas violaciones

de derechos humanos” (Medina, op.cit., págs.10/11; el énfasis ha sido

parcialmente agregado).

Contrariamente a lo que se afirma en la acción de inconstitucionalidad,

las disposiciones legislativas cuestionadas, lejos de afectar la existencia

de la familia, cumplen adecuadamente las obligaciones que imponen las

citadas normas convencionales al Estado en esta materia.

En este punto es útil, en primer lugar, examinar la decisión

de la Suprema Corte del Estado de Massachussets (Estados Unidos de

América) que declaró la inconstitucionalidad de la legislación local que

prohibía el matrimonio de personas del mismo sexo (caso “Goodrige v.

Departament of Public Health”, sentencia del 18.11.2003).

Respecto de la cuestión que nos interesa, el citado tribunal

realizó las siguientes consideraciones:

“Por cierto que nuestra decisión de hoy marca un cambio

significativo en la definición de matrimonio, tal como ella ha sido recibida del

common law y ha sido entendida durante siglos por muchas sociedades. Pero
[esta decisión] no afecta el valor fundamental del matrimonio en nuestra

sociedad. En el presente caso, las actoras solo desean casarse, no socavar la

institución del matrimonio civil. No quieren abolir el matrimonio. No atacan la

naturaleza binaria del matrimonio, las disposiciones sobre consaguinidad u

otras disposiciones sobre los requisitos necesarios para obtener una licencia

matrimonial. El reconocer el derecho a un individuo de casarse con una persona

del mismo sexo no disminuirá el valor o la dignidad del matrimonio entre

personas de sexo opuesto, de la misma forma que el reconocer el derecho de

un individuo a casarse con una persona de una raza diferente devalúa el valor

del matrimonio de una persona de casarse con alguien de su propia raza” (el

énfasis ha sido agregado).

En sentido coincidente, el abogado estadounidense Theodore

B. Olson, quien se define como “conservador y republicano”, se muestra

partidario de legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo

basado en la necesidad de “proteger la familia”. Al explicar las razones

por las cuales ha patrocinado una acción judicial destinada a impugnar la

validez constitucional de una reforma constitucional del Estado de

California que prohíbe dichos matrimonios, señala el nombrado:

“Muchos de mis colegas conservadores tienen una hostilidad casi

visceral en contra del matrimonio homosexual. Ello carece de sentido porque las

uniones de personas del mismo sexo promueven los valores conservadores que

aquéllos valoran. El matrimonio es uno de los últimos fundamentos de nuestros

vecindarios y de nuestra nación. En su mejor forma, es un vínculo estable entre

individuos quienes trabajan para crear un hogar donde reine el amor y una

comunidad social y económica. Promovemos que las parejas se casen porque

los compromisos que realizan entre sí dan beneficios no sólo a aquéllas sino

también a sus familias y a sus comunidades…Legalizar el matrimonio entre

personas del mismo sexo también sería un reconocimiento de principios

estadounidenses básicos y representaría la culminación del compromiso de la

nación con el respeto a la igualdad de derechos…” (“Why Same-sex

Marriage Is an American Value”, publicado en Newsweek.com del

18.01.2010).

Por las mismas razones debe rechazarse el restante planteo

contenido en la acción de inconstitucionalidad en donde se cuestiona la

validez de la posibilidad, prevista en el artículo 391 del Código Civil del

Distrito Federal, de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar. En

efecto, tal como se señaló en los puntos anteriores, es claro que

cualquier clasificación legal que excluya a las personas del goce de

ciertos derechos con fundamento en su orientación sexual resulta, en

principio, contraria a las disposiciones convencionales examinadas. Ello

significa que toda decisión judicial que deba resolver acerca de un pedido

de adopción realizado por un matrimonio del mismo sexo en forma

alguna podrá partir de la premisa de que esa sola circunstancia será

contraria al “interés superior del niño” (artículo 3.1. de la Convención

sobre los Derechos del Niño) ya que “… las diferencias basadas en la

orientación sexual requieren razones particularmente serias para ser

justificadas” (caso “Karner v. Austria”, cit.). Es fácil concluir, entonces, que

el citado artículo 391, lejos de ser contrario a las normas convencionales

que rigen este caso, es la única regulación legal posible que se ajusta a

ellas.

5. CONCLUSION

En el mencionado caso “Almonacid Arellano v. Chile”, la

Corte Interamericana señaló que ella era “… consciente que los jueces y

tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados

a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un

Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,

sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,

lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la

Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su

objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras

palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de

convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos

concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,

el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la

interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete

última de la Convención Americana” (parr.124; el énfasis ha sido agregado).

Ello significa que, en el presente caso, corresponderá realizar

el mayor esfuerzo destinado a otorgar a las disposiciones

constitucionales nacionales una interpretación que la haga compatible

con las normas convencionales que hemos examinado. Tal interpretación

es perfectamente posible en nuestro caso ya que el artículo 1º, último

párrafo, de la Constitución de México está redactado en términos

sustancialmente idénticos a los de los artículos 1.1. de la Convención

Americana y 2.1. del Pacto Internacional:

“Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el

género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de

salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra

que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar

los derechos y libertades de las personas”.

Lo mismo ocurre con el artículo 4 de la Constitución de México (“El

varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el

desarrollo de la familia”) ya que, como hemos visto, no existe contradicción

alguna entre la citada obligación estatal y el reconocimiento legal del

matrimonio entre personas del mismo sexo.

Por consiguiente una interpretación de este texto constitucional,

que sea armónica con las citadas disposiciones convencionales, debe

llevar a concluir que toda restricción al derecho de las personas al

matrimonio, fundada en su orientación sexual, resulta contraria al

ordenamiento constitucional mexicano. Ello determina, a su vez, la plena

validez de los artículos 146 y 391 del Código Civil del Distrito Federal.

6. PETITORIO

Por todo lo expuesto, solicitamos de esa Honorable Suprema Corte de

Justicia:

-Se tenga por presentado este escrito de “amicus curiae” y se declare su

admisibilidad formal.

-Se tengan en cuenta los argumentos allí expuestos al momento de

dictarse sentencia.

Saludamos a la Honorable Suprema Corte de Justicia con

la mayor consideración