La legislacin societaria reconoce el derecho del socio a participar en las

ganancias sociales. Este es el derecho econmico por excelencia, por

constituir el sustrato propio y la causa ltima del contrato de sociedad
( art. 48.2 LSA (EDL 1989/15265) y art.93.a LSC (EDL 2010/112805)), y
los dividendos constituyen la materializacin del derecho genrico del
socio a participar en las ganancias sociales. En este sentido, los
beneficios pueden ser objeto de reparto en concepto de dividendos en
favor de los socios mediantes tres formas:

-ordinarios,

-extraordinarios

-y a cuenta .

1 ordinarios: Los dividendos ordinarios son aquellos que la junta general

decide repartir en el momento de la aprobacin de las cuentas anuales
del ejercicio inmediatamente anterior, tras la aprobacin del resultado de
dicho ejercicio y a modo de aplicacin del resultado.

2 extraordinarios: Los dividendos extraordinarios son

aquellos dividendos que la junta general puede repartir en cualquier
momento con cargo a reservas voluntarias de la sociedad; es decir,
reservas acumuladas procedentes de dividendos no repartidos en
ejercicios anteriores; tambin podrn ser objeto de distribucin en
concepto de dividendos extraordinarios todas aquellas otras reservas
que gocen de la calificacin de reservas de libre disposicin.

3 A cuenta: Y en tercer lugar, se

denominan dividendos a cuenta aquellas cantidades que, con cargo al
beneficio del ejercicio en curso, pueden ser objeto de reparto en
cualquier momento dentro del propio ejercicio por parte del rgano de
administracin o por la junta general de socios, siendo estos ltimos
los dividendos que fueron repartidos a cuenta y cuya restitucin se
pretende.

AP Barcelona, sec. 13, S 19-9-2013, n 503/2013,

rec. 285/2012
ROJ: SAP B 10100:2013, ECLI: ES:APB:2013:10100

Pte: Gomis Masqu, M Angeles

 Resumen
Anticipo a cuenta de dividendos . Reintegro. La AP estima el recurso de
apelacin del demandante y declara la obligacin del demandado de
reintegrar a la sociedad la suma percibida, tanto si se trat de
un prstamo (que no lo era) como si fue una entrega
a cuenta de dividendos . En el supuesto de autos, la distribucin entre
los socios de las cantidades a cuenta no observ los requisitos
legalmente establecidos, ya que ni se acord en junta general ni los
administradores elaboraron el estado contable en los trminos
legalmente exigidos. Por tanto, habindose contravenido lo establecido
en la ley, las cantidades recibidas a cuenta han de ser restituidas por los
socios que las han percibido, en este caso por el demandado, ya que,
atendida su condicin de administrador solidario, no poda ignorar la
irregularidad cometida (FJ 3).

NORMATIVA ESTUDIADA
o Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil
LEC
art.218.1 , art.426 , art.428.1
o RDLeg. 1564/1989 de 22 diciembre 1989. TR Ley Sociedades
Annimas
art.216 , art.217
o RD de 24 julio 1889. Cdigo Civil
art.1100 , art.1101 , art.1108
NDICE
CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOS
FICHA TCNICA

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor
literal siguiente:

FALLO:" PRIMERO.- Desestimo totalmente las pretensiones de la

demanda.

SEGUNDO.- Acuerdo la condena en costas de la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelacin

la parte actora mediante su escrito motivado, dndose traslado a la
contraria que se opuso en tiempo y forma, elevndose las actuaciones a
esta Audiencia Provincial,.

TERCERO.- Se seal para votacin y fallo el da 30 de abril de 2013.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las

prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D M. ANGELS GOMIS
MASQUE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-.- La mercantil actora, VISOFAR, S.L., dirige demanda contra D.
Cristobal, en reclamacin de la suma de 20.000Eur., ms los intereses
legales que procedan. Alega para fundar esta pretensin que en fecha
15.2.2010 Visofar entreg al demandado, en aquel entonces socio,
administrador solidario y director comercial de la mercantil, la suma de
20.000 Eur., como anticipo a cuenta de los dividendos , con el fin de que
los socios adquirieran una nave lindante con la de la empresa, pero que,
posteriormente, el demandado renunci a su cargo de administrador en
fecha 26.4.2010 y la compaa procedi a su despido por carta de
3.5.2010, habiendose abandonado la idea de adquirir un nuevo
inmueble; por otra parte, la Junta General Ordinaria de la compaa en la
que se aprob el resultado del ejercicio 2.009 no acord el reparto
de dividendos a los socios sino que se aprob aplicar el resultado del
ejercicio a reservas voluntarias. Considera la actora que, frustrada la
finalidad por la que los socios cobraron las cantidades a cuenta y no
repartidos dividendos , no concurren los requisitos para el pago
de dividendos a cuenta conforme a la legislacin aplicable, por lo que la
suma entregada ha de ser considerada como un prstamo que ha de ser
reintegrado por el demandado; en definitiva, afirma que fuera o no
un prstamo la cantidad cobrada por el demandado debe ser restituida a
la compaa, ya que no se trata de un acto de disposicin de mera
liberalidad.

El demandado se opone, en esencia, a tal pretensin negando que se

trate de un prstamo , as como la finalidad que se alega, y sosteniendo
que las cantidades fueron entregadas en concepto de reparto anticipado
de dividendos , por lo que no existe obligacin alguna de devolverlos,
tanto ms si se tiene en cuenta que en el acta de conciliacin de fecha
6.9.2010 en el mbito de la jurisdiccion laboral la actora reconoca la
improcedencia del despido y acordaron que le pagaran 50.000Eur. en
concepto de indemnizacin por despido y liquidacin final, sin que se
hiciera referencia alguna al supuesto prstamo , y que el demandado
vot en contra de la aprobacin de cuentas y de la aplicacin del
resultado a reservas voluntarias, reservndose las acciones que le
correspondan y habiendo impugnado dicho acuerdo.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda, al

considerar que la actora no prueba que la cantidad que se
reclama se entregara en concepto de prstamo .

Frente a dicha resolucin se alza la parte actora por medio del presente
recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos alegando, en
resumen que la sentencia incurre en error en la apreciacin de la prueba
y en la infraccin, por inaplicacin, de la legislacin mercantil aplicable al
caso, esto es, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los
mismos trminos que en la primera y se dispone para su resolucin del
mismo material probatorio.

SEGUNDO.-.- Es un hecho incontrovertido que la mercantil actora

entreg el da 15.2.2010 la suma de 20.000Eur. al demandado (a
la sazn socio y administrador solidario de la misma), y es un
hecho igualmente admitido por ambas partes que la cantidad se
entreg "a cuenta de dividendos " o "como reparto anticipado
de dividendos ". Partiendo de esta premisa, el ncleo del debate
reside en determinar si el demandado est o no obligado a
reintegrar esta cantidad a la sociedad actora.

El artculo 216 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de

diciembre EDL 1989/15265 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Annimas EDL 1989/15265 , aplicable al caso por remisin
de la Ley 2/1995 de 23 de marzo que regula las Sociedades de
Responsabilidad Limitada y por razones de vigencia temporal, dedicado
a " Cantidades a cuenta de dividendos " establece que "La distribucin
entre los accionistas de cantidades a cuenta de dividendos slo podr
acordarse por la junta general o por los administradores bajo las
siguientes condiciones: a) Los administradores formularn un estado
contable en el que se ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente
para la distribucin. Dicho estado se incluir posteriormente en la
Memoria. b) La cantidad a distribuir no podr exceder de la cuanta de
los resultados obtenidos desde el fin del ltimo ejercicio, deducidas las
prdidas procedentes de ejercicios anteriores y las cantidades con las
que deban dotarse las reservas obligatorias por ley o por disposicin
estatutaria, as como la estimacin del impuesto a pagar sobre dichos
resultados ". Por otra parte, el art. 217 del mismo texto legal ("
Restitucin de dividendos ") dispone que " Cualquier distribucin
de dividendos o de cantidades a cuenta de dividendos que contravenga
lo establecido en esta ley deber ser restituida por los accionistas que
los hubieren percibido, con el inters legal correspondiente, cuando la
sociedad pruebe que los perceptores conocan la irregularidad de la
distribucin o que, habida cuenta de las circunstancias, no podan
ignorarla". En el supuesto de autos la distribucin entre los socios
de las cantidades a cuenta no observ los requisitos legalmente
establecidos, ya que ni se acord en junta general ni los
administradores elaboraron el estado contable en los trminos
exigidos en el precepto transcrito. Por tanto, habindose
contravenido lo establecido en la ley, las cantidades recibidas
a cuenta han de ser restituidas por los socios que los han
percibido, en este caso (nico al que se refiere el proceso) por el
demandado, ya que, atendida su condicin de administrador
solidario, no poda ignorar la irregularidad cometida.

En definitiva, no habindose efectuado la entrega de la cantidad

a cuenta de dividendos conforme a lo previsto en la ley, sta ha
de ser reintegrada por el accionista de acuerdo con lo previsto
en la propia ley.
Y a esta conclusin no son bice las alegaciones del demandado, en
respuesta a las cuales ha de sealarse:

(a) Resulta irrelevante la finalidad por la que los socios decidiesen el

reparto de determinadas cantidades a cuenta de dividendos .

( b) No es determinante el hecho de que en el acta de conciliacin

celebrado ante el Juzgado de lo Social en el marco de un procedimiento
de despido, no se hiciera referencia alguna a la deuda por obligacin de
restituir las cantidades recibidas a cuenta de dividendos , ya que, por
una parte, dicho acto se limita a la liquidacin de la relacin laboral
(contrato de trabajo) que una a las partes, no sus relaciones en el
mbito societario, y, por otra, por cuanto, celebrado el acto de
conciliacin en fecha 6.9.2010 y no habindose celebrado todava la
junta general para la aprobacin de las cuentas relativas al ejercicio
2009 (celebrada el da 7.10.2010), tal entrega a cuenta podra verse
todava regularizada por el acuerdo que en la Junta General se pudiera
adoptar en relacin al destino del resultado (beneficio) de ese ejercicio-

(c) Segn resulta del acta notarial de fecha 7.10.2010 (doc 9 de la

demanda), en fecha 28.10.2010 se celebr Junta General Ordinaria, con
la asistencia del 100% del capital social, en la que, entre otros, se adopt
el acuerdo por el que se aprobaban las cuentas del ao 2009 y, respecto
a la aplicacin del resultado, destinarlo como cada ejercicio a reservas
voluntarias, acuerdo que se adopt con el voto favorable de socios que
representan el 65'49513% del capital. Se trata, pues, de un acuerdo
vlido y eficaz. Resulta irrelevante que el representante del Sr. Cristobal
mostrara su disconformidad en el debate e incluso votara en contra (si
bien en la escritura se hace constar inicialmente que el Sr. Higinio,
representante del demandado, se abstuvo, posteriormente consta en el
mismo documento pblico en diligencia de 23.11.2010 que en la
diligencia del acta de la junta el Notario cometi el error de hacer
constar que el Sr. Higinio se abstuvo cuando en realidad deba constar su
voto en contra tanto de la aplicacin del resultado como de la
aprobacin de la gestin social del ejercicio 2009, reservndose las
acciones que sean necesarias para la proteccin de su derecho -fol 88 de
las actuaciones-), tanto ms cuanto no se acredita que el Sr. Cristobal
haya impugnado el acuerdo ni, en su caso, la sentencia que hubiera
podido recaer en el proceso de impugnacin.

En consecuencia, estimando ntegramente la demanda, procede

condenar al demandado al pago de la suma de 20.000Eur., ms, de
acuerdo con lo interesado y de conformidad con lo establecido en los
arts. 1100, 1101 y 1108 CC EDL 1889/1 en relacin con el art. 217
TRLSA EDL 1989/15265 (RDLeg 1564/1989), los intereses legales de esta
cantidad desde la fecha de la presentacin de la demanda.

TERCERO.-.- Al oponerse al recurso la parte apelada invoca la

existencia de bices procesales que deben comportar la
desestimacin del recurso sin necesidad de entrar a conocer
sobre el fondo de la impugnacin. Esta alegacin no puede ser
acogida y no excluye la conclusin alcanzada en el fundamento
precedente.

As es, en primer trmino, la lectura del escrito de interposicin

del recurso lleva al tribunal a considerar que el mismo rene los
requisitos establecidos en el art. 458 LEC EDL 2000/77463 para
su correcta formulacin.

Tampoco puede acogerse la alegacin de que al formular el

recurso la recurrente infringe la prohibicin de mutatio libelli.

Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del

proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos
-partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados
los trminos de la controversia, que quedan determinados en la fase de
alegaciones o fase expositiva del pleito, los mismos no pueden ser
modificados por las partes (prohibicin de la "mutatio libelli") y
determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales. Esta
afirmacin comporta como consecuencia, respecto a la conducta de las
partes, que "todas las manifestaciones hechas en el proceso
despus de la demanda y la contestacin deben tenerse por no
formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto
ello supondra dejar en indefensin a la otra parte, a la que se
habra privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el
elemento o variacin introducida en el thema decidendi, vulnerando
con ello el principio de contradiccin en el proceso; esta doctrina
emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal
Supremo que fue desarrollada en la interpretacin del antiguo
359 LEC 1881 EDL 1881/1 es trasladable al actual 218.1 LEC
1/2000 EDL 2000/77463, si bien es preciso puntualizar que,
respecto del procedimiento ordinario, la controversia queda
definitivamente fijada en el acto de la audiencia previa, si bien
ello con las limitaciones que imponen los artculos 426 y 428.1
LEC EDL 2000/77463 -caben alegaciones complementarias,
aclaraciones o rectificacin de extremos, siempre que no alteren
sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de stas expuestos
en sus escritos-. Esta doctrina tiene su reflejo en la segunda
instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur,
que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o
pretensiones o excepciones(temas obstativos a la
demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelacin no
constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a
resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera,
tampoco cabe invocar hechos (con las nicas salvedades legalmente
previstas - art. 460 LEC EDL 2000/77463, correlativo al 862 LEC
1881 EDL 1881/1 -) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fcticos
deben ser analizados con el alcance, extensin y sentido que quedaron
fijados al trabarse la litis, tal como exige el principio de preclusin.

En su escrito de demanda, la actora afirma y repite que la cantidad se

entreg a cuenta de dividendos con una determinada finalidad, y
considera que, abandonado el proyecto, al acordarse que no se
repartiran dividendos esta entrega de alguna manera se converta en
un prstamo , estableciendo esta calificacin para descartar la gratuidad
o la liberalidad de la entrega; es ms en el hecho septimo de la demanda
afirma "fuera o no prstamo , la cantidad cobrada por el demandado
debe ser restituida a la compaa" y en la fundamentacin jurdica
invoca la legislacin mercantil reguladora de las sociedades. Teniendo
esto en consideracin y de acuerdo con la doctrina expuesta, no puede
considerarse que la actora en el recurso haya modificado o
alterado ni el relato de hechos ni la causa de pedir. Pero es que es
ms, atendido el relato de hechos de la demanda, la pretensin deducida
y la causa de pedir, la decisin de la controversia y el sentido de la
sentencia recada vendra amparado por la aplicacin del principio iura
novit curia. No desvirta estas consideraciones la fijacin de la
controversia que efectu S.S en el acto de la audiencia previa;
as, los terminos del debate quedaron fijados con los escritos de
demanda y contestacin, ya que ninguna de las partes efectu
alegacin complementaria, aclaracin o rectificacin alguna en
el acto de la audiencia previa, sin que un cierto desenfoque de la
fijacin de la controversia por parte del juzgador, pueda alterar
la posicin de las partes ni los trminos de la accin.

En definitiva, tanto si es un prstamo (que no lo era) como si es

una entrega a cuenta de dividendos , el demandado tiene la
obligacin, en el caso y segn se ha razonado, de reintegrar a la
sociedad la suma percibida, procediendo la estimacin de la
demanda en los trminos en que fue planteada (hecho septimo de
la demanda en relacin con los fundamentos de derecho invocados).

CUARTO.-.- La estimacin de la demanda comporta la condena al pago

de las costas devengadas en la primera instancia a la parte demandada (
art. 394.1 LEC EDL 2000/77463).

No procede una especial imposicin de las costas de la apelacin al

haber sido estimado el recurso ( art. 398.2 LEC EDL 2000/77463).

FALLO
ESTIMANDO el recurso de apelacin interpuesto por la representacin
procesal de VISOFAR S.L. contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario nm. 482/2011 del Juzgado de 1 Instancia nm. 3 de Martorell,
SE REVOCA la citada resolucin y en su lugar se dicta otra por la que,
estimando la demanda interpuesta por la citada apelante contra D.
Cristobal, SE CONDENA a dicho demandado al pago de la suma de
20.000. (VEINTE MIL) EUROS, ms los intereses legales desde la fecha de
interposicin de la demanda.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas de la primera

instancia. No se hace especial declaracin sobre las de la apelacin.

Contra la presente resolucin cabe recurso de casacin si concurre

inters casacional que habr de interponerse ante este tribunal, as
como recurso extraordinario de infraccin procesal, si concurren los
requisitos legales para ello.

Y firme que sea esta resolucin, devulvanse los autos originales al

Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su
cumplimiento.

As por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin al rollo, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicacin. Barcelona,

Leda y publicada ha sido la anterior sentencia en el da de la fecha, por

el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pblica.
DOY FE.

Fuente de suministro: Centro de Documentacin Judicial.

IdCendoj: 08019370132013100488