Itens de Informação de Obrigações Médicas Do Trabalho

Responsabilidade civil do mdico
Ruy Rosado de Aguiar Jr.
Sumrio: Introduo. 1. Pressupostos da

Responsabilidade Civil 2. Responsabilidade Contratual e
Extracontratual 3. Obrigao de Resultado e Obrigao de
Meios - 4. Deveres do Mdico - 5. A culpa e Sua Prova - 6.
Medicina Coletiva - 7. A Assistncia e os Hospitais Pblicos -
8. As Entidades Privadas de Seguro e de Assistncia Mdica -
9. Dano - 9.1 Aborto - 9.2 Operao Cirrgica Para Mudana
de Sexo 9.3 A Pesquisa Mdica 10. Causalidade - 11.
Concluso - Perspectivas Atuais - 12. Bibliografia.
Introduo
So muitas as razes que determinam a

intensificao do interesse pelo estudo da responsabilidade
civil do mdico.
Durante muitos sculos, a sua funo esteve

revestida de carter religioso e mgico, atribuindo-se aos
desgnios de Deus a sade e a morte. Je le soignais, Dieu le
gurit... s'il le jugeait opportun. Nesse contexto,
desarrazoado responsabilizar o mdico, que apenas
participava de um ritual, talvez til, mas dependente
exclusivamente da vontade divina. Mais recentemente, no
final do sculo passado e primrdios deste, o mdico era
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO
visto como um profissional cujo ttulo lhe garantia a

oniscincia, mdico da famlia, amigo e conselheiro, figura
de uma relao social que no admitia dvida sobre a
qualidade de seus servios, e, menos ainda, a litigncia
sobre eles. O ato mdico se resumia na relao entre uma
confiana (a do cliente) e uma conscincia 1 (a do mdico).
As circunstncias hoje esto mudadas. As relaes

sociais massificaram-se, distanciando o mdico do seu
paciente. A prpria denominao dos sujeitos da relao foi
alterada, passando para usurio e prestador de servios,
tudo visto sob a tica de uma sociedade de consumo, cada
vez mais consciente de seus direitos, reais ou f ictcios, e mais
exigente quanto aos resultados.
De outro lado, o fantstico desenvolvimento da

cincia determinou o aumento dos recursos postos
disposio do profissional; com eles, cresceram as
oportunidades de ao e, conseqentemente, os riscos. A
eficcia o que caracteriza a Medicina moderna, a tal
ponto que o mdico e o biologista contemporneos no se
contentam somente em prevenir ou tratar as doenas, mas
se propem a superar a deficincia de uma funo natural,
substituir esta funo ou modificar caractersticas naturais do
sujeito. Essa eficcia, entretanto, inseparvel de trs outros
elementos, comumente desconhecidos do leigo:
1
REALE, Miguel. Cdigo de tica mdica. RT v. 503, p. 47.
2
agressividade, perigosidade e complexidade 2. As

expectativas do doente no s por isso se ampliaram: a
seguridade social estendeu o uso dos servios mdicos. E o
doente, que tambm um segurado, confunde facilmente o
direito seguridade com o direito cura; se esta no
ocorre, logo suspeita de um erro mdico 3. Acrescente-se a
isso a disposio da mdia de transforma r em escndalo o
infortnio, e facilmente encontraremos a explicao para o
incremento do nmero de reclamaes judiciais versando
sobre o nosso tema, aes facilitadas porque no
dependem da quebra de uma relao de respeito e afeto
que existia com o mdico de famlia, pois muitas vezes, hoje,
o reclamante no teve relao com o mdico, ou a teve
muito superficial. Nos EUA, (Mudamos) em 1970, 1/4 dos
mdicos respondia a aes de responsabilidade 4.
Esta exposio, destinada ao IV Congresso

Internacional de Danos, que se realizou em Buenos Aires em
1995, promovido pela Asociacin de Abogados de Buenos
Aires, contm notcia do estado da questo no Brasil,
abordando os aspectos que me pareceram mais relevantes
com referncia a conceitos jurdicos bsicos, aos deveres do
mdico, culpa e sua prova, relao do mdico na
2
PENNEAU, Jean. La rforme de la responsabilit mdicale. Revue Internationale de Droit
Compar, n. 2, p. 525, 1990.

3
CHAMMARD, Georges Boyer; MONZEIN, Paul. La responsabilit mdicale. Paris: Presses
Universitaires, 1974, p. 2.
4
PANASCO, Wanderley L. A responsabilidade civil, penal e tica dos mdicos. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1984.
3
medicina coletiva, aos servios de sade, pblicos e

privados, ao dano, a referidos brevemente o aborto, a
operao transexual e a pesquisa mdica, concluindo com
observao sobre as novas tendncias da responsabilidade
civil. Exclui o tema relativo indenizao, que tratarei em
outra ocasio, juntamente com estudo sobre o dano
pessoa.
1. Pressupostos da Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil que decorre da ao

humana tem como pressupostos a existncia de uma
conduta voluntria, o dano injusto sofrido pela vtima, que
pode ser patrimonial ou extrapatrimonial; a relao de
causalidade entre o dano e a ao do agente; o fator de
atribuio da responsabilidade pelo dano ao agente, de
natureza subjetiva (culpa ou dolo), ou objetiva (risco,
eqidade, etc.). O Professor Jorge Mosset Iturraspe acentua
que, modernamente, el quid se encuentra en el dno, pero
ms em el injustamente sufrido que en el causado com
ilicitud 5. A responsabilidade civil especfica do profissional
mdico (isto , daquele que tem habilitao universitria e
exerce a Medicina com habitualidade, vivendo do seu
trabalho), aspecto que ora nos interessa, tem como
pressuposto o ato mdico, praticado com violao a um
dever mdico, imposto pela lei, pelo costume ou pelo
contrato, imputvel a ttulo de culpa, causador de um dano
injusto, patrimonial ou extrapatrimonial.
5
Responsabilidad civil. Hammurabi, 1992, p. 29.
4
Alm dessa responsabilidade por ato prprio, o

mdico pode responder por ato de outro, ou por fato das
coisas que usa a seu servio.
2. Responsabilidade Contratual e Extracontratual
comum fazer-se, na doutrina, a distino entre

responsabilidade por violao de obrigao derivada de um
negcio jurdico, cujo descumprimento caracterizaria o fato
ilcito civil gerador do dano, e a responsabilidade delitual ou
extracontratual, que abstrai a existncia de um contrato
previamente celebrado e decorre de um ato ilcito absoluto,
violador das regras de convivncia social e causador de um
dano injusto. A primeira encontra seu fundamento no artigo
1.056 do Cdigo Civil: No cumprindo a obrigao ou
deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos,
responde o devedor por perdas e danos; a segunda, no
artigo 159 do mesmo Cdigo Civil: Aquele que, por ao ou
omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar
direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar
o dano. Apesar das regras legais que lhes atribuem
diferentes conseqncias, a distino est sendo
abandonada pela moderna doutrina, que nela no v maior
utilidade, fazendo residir o fundamento nico da
responsabilidade civil no contato social 6. Caminha-se, pois,
para a unificao do sistema. Porm, enquanto no houver
a adaptao legal a esses novos princpios, devemos
admitir, para o plano expositivo, que a responsabilidade
6
COUTO E SILVA, Clvis do. Principes fundamentaux de la responsabilit civile en droit
brsilien et compar, p. 9.
5
mdica no obedece a um sistema unitrio. Ela pode ser

contratual, derivada de um contrato estabelecido
livremente entre paciente e profissional, a maioria das vezes
de forma tcita, e compreende as relaes restritas ao
mbito da Medicina privada, isto , ao profissional que
livremente escolhido, contratado e pago pelo cliente; ser
extracontratual quando, no existindo o contrato, as
circunstncias da vida colocam frente a frente mdico e
doente, incumbindo quele o dever de prestar assistncia,
como acontece no encontro de um ferido em plena via
pblica, ou na emergncia de interveno em favor de
incapaz por idade ou doena mental. Ser igualmente
extracontratual a relao da qual participa o mdico
servidor pblico, que atende em instituio obrigada a
receber os segurados dos institutos de sade pblica, e
tambm o mdico contratado pela empresa para prestar
assistncia a seus empregados. Nesses ltimos casos, o
atendimento obrigatrio, pressupondo uma relao
primria de Direito Administrativo ou de Direito Civil entre o
mdico e a empresa ou o hospital pblico, e uma outra
entre o empregado e a empresa, ou entre o segurado e a
instituio de seguridade, mas no h contrato entre o
mdico e o paciente 7.
A diferena fundamental entre essas duas

modalidades de responsabilidade est na carga da prova
atribuda s partes; na responsabilidade contratual, ao autor
7
PENNEAU, Jean. La reforme..., p. 528; MARKESINIS, Basil. Problmes de responsabilit mdicale em droit
anglais. Revue Internationale de Droit Compar n. 2, p. 351-367, 1988.
6
da ao, lesado pelo descumprimento, basta provar a

existncia do contrato, o fato do inadimplemento e o dano,
com o nexo de causalidade, incumbindo ao ru demonstrar
que o dano decorreu de uma causa estranha a ele; na
responsabilidade extracontratual ou delitual, o autor da
ao deve provar, ainda, a imprudncia, negligncia ou
impercia do causador do dano (culpa), isentando-se o ru
de responder pela indenizao se o autor no se
desincumbir desse nus. Na prtica, isso s tem significado
com a outra distino que se faz entre obrigao de
resultado e obrigao de meios.
3. Obrigao de Resultado e Obrigao de Me ios
A obrigao de meios quando o profissional

assume prestar um servio ao qual dedicar ateno,
cuidado e diligncia exigidos pelas circunstncias, de
acordo com o seu ttulo, com os recursos de que dispe e
com o desenvolvimento atual da cincia, sem se
comprometer com a obteno de um certo resultado. O
mdico, normalmente, assume uma obrigao de meios.
A obrigao ser de resultado quando o devedor

se comprometer a realizar um certo fim, como, por exemplo,
transportar uma carga de um lugar a outro, ou consertar e
pr em funcionamento uma certa mquina (ser de garantia
se, alm disso, ainda afirmar que o maquinrio atingir uma
determinada produtividade). O mdico a assume, por
exemplo, quando se compromete a efetuar uma transfuso
de sangue ou a realizar certa visita.
7
Sendo a obrigao de resultado, basta ao lesado

demonstrar, alm da existncia do contrato, a no -
obteno do resultado prometido, pois isso basta para
caraterizar o descumprimento do contrato,
independentemente das suas razes, cabendo ao devedor
provar o caso fortuito ou a fora maior, quando se exonerar
da responsabilidade. Na obrigao de meios, o credor
(lesado, paciente) dever provar a conduta ilcita do
obrigado, isto , que o devedor (agente, mdico) no agiu
com ateno, diligncia e cuidados adequados na
execuo do contrato.
Logo, tanto na responsabilidade delitual como na

responsabilidade contratual derivada de uma obrigao de
meios, o paciente deve provar a culpa do mdico, seja
porque agiu com imprudncia, negligncia ou impercia e
causou um ilcito absoluto (art. 159), seja porque descumpriu
sua obrigao de ateno e diligncia, contratualmente
estabelecida.
4. Deveres do Mdico
O mdico tem o dever de agir com diligncia e

cuidado no exerccio da sua profisso, condut a exigvel de
acordo com o estado da cincia e as regras consagradas
pela prtica mdica.
Aguiar Dias, o nosso maior tratadista sobre

responsabilidade civil, decompe as obrigaes implcitas
8
no contrato mdico em deveres de: 1) conselhos; 2)

cuidados; 3) absteno de abuso ou desvio de poder 8.
O primeiro deles corresponde ao dever de

informao. O mdico deve esclarecer o seu paciente sobre
a sua doena, prescries a seguir, riscos possveis, cuidados
com o seu tratamento, aconselhando a ele e a seus
familiares sobre as precaues essenciais requeridas pelo
seu estado. Ao reverso do que ocorria anteriormente, a
tendncia, hoje, seguindo a escola americana, a de
manter o paciente informado da realidade do seu estado 9.
Quando os prognsticos so graves, preciso conciliar esse
dever de informar com a necessidade de manter a
esperana do paciente, para no lev-lo angstia ou ao
desespero 10. Se a perspectiva de desenlace fatal, a
comunicao deve ser feita ao responsvel (art. 59 do
Cdigo de tica, Resoluo n. 1.246, de 1988, do Conselho
Federal de Medicina). O prognstico grave pode ser
compreensivelmente dissimulado; o fatal, revelado com
circunspeco ao responsvel. Em se tratando de risco
teraputico, o mdico deve advertir dos riscos previsvei s e
comuns; os excepcionais podem ficar na sombra 11. Na
cirurgia, porm, muito especialmente na esttica, a
informao deve ser exaustiva, bem assim quanto ao uso de
novos medicamentos. Tais esclarecimentos devem ser feitos
8
Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, n. 116.
9
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade mdica, COAD, v. 2, p. 7.
10
CHAMMARD, G.; MONZEIN, P. Op. cit., p. 132.
11
La rforme..., p. 530.
9
em termos compreensveis ao leigo , mas suficientemente

esclarecedores para atingir seu fim, pois se destinam a deixar
o paciente em condies de se conduzir diante da doena
e de decidir sobre o tratamento recomendado ou sobre a
cirurgia proposta.
Isso toca outro ponto de crucial importncia na

atividade profissional: a necessidade de obter o
consentimento do paciente para a indicao teraputica e
cirrgica. Toda vez que houver um risco a correr, preciso
contar com o consentimento esclarecido, s dispensvel em
casos de urgncia que no possa ser de outro modo
superada, ou de atuao compulsria. que cabe ao
paciente decidir sobre a sua sade, avaliar sobre o risco a
que estar submetido com o tratamento ou a cirurgia e
aceitar ou no a soluo preconizada pelo galeno.
A falta de informao, porm, por si s no causa

do dano, como adverte Penneau 12, pelo que preciso
distinguir: se a interveno era indispensvel e causou dano,
a falta de informao adequada no pode ser levada em
conta, a no ser para uma indenizao por dano moral; se
dispensvel, sim, porque o paciente poderia ter decidido
no correr o risco.
A concluso sobre o mbito da informao e da

existncia do consentimento deve ser extrada, pelo juiz, do
conjunto dos fatos provados, e mais precavido ser o
12
PENNEAU, J. La rforme..., p. 538.
10
mdico que obtiver declarao escrita do paciente ou de

seu representante.
Em certas circunstncias, a inexistncia do

assentimento evidente, como no caso do surgimento de
um fato novo, no desenrolar de uma cirurgia. Se possvel
suspender o ato, sem risco, para submete r a deciso ao
paciente em vista de novos exames do material encontrado,
essa a providncia recomendada. Chammard e Monzein 13
referem o caso do paciente com pequeno ndulo na face
interna do brao, com diagnstico benfico e previso de
cirurgia simples; na operao, verificou-se a existncia de
um tumor maligno, que foi atacado, com seco do nervo
radial, afetando o movimento do brao. A Corte entendeu
culpado o cirurgio e procedente a demanda. Nos
Embargos Infringentes n. 208/90, o Tribunal de Justia do Rio
de Janeiro reconheceu a liceidade da conduta do cirurgio
que ampliou a cirurgia e extirpou o lobo direito da tireide,
sem o consentimento do doente. Mas o voto vencido, com
irrecusvel acerto, acentuou que o posterior exame
laboratorial comprovou que o tecido extrado era sadio e
que no havia perigo de vida na interrupo da cirurgia,
para aguardar o resultado da bipsia.
O ato mdico deve ser praticado de tal sorte que,

alm do cuidado que toda pessoa deve guardar na sua vida
de relao (no confundir, na hora da extrao, o membro
so com o doente; no tombar o paciente; no esquecer
13
Op. cit., p. 137.
11
instrumentos na inciso do operado, etc.), ainda atenda aos

deveres de cuidado prprios da profisso, no diagnstico, na
indicao teraputica, na interveno cirrgic a e no
prognstico. O erro de tcnica, acentua Aguiar Dias,
apreciado com prudente reserva pelos tribunais. Com efeito,
o julgador no deve nem pode entrar em apreciaes de
ordem tcnica quanto aos mtodos cientficos que, por sua
natureza, sejam passveis de dvidas e discusses 14.
O diagnstico consiste na determinao da

doena do paciente, seus caracteres e suas causas. O erro
no diagnstico no gera responsabilidade, salvo se este for
realizado sem ateno e precaues conforme o estado da
cincia, apresentando-se como erro manifesto e grosseiro.
Comete-o o mdico que deixa de recorrer a outro meio de
investigao ao seu alcance ou profere um juzo contra
princpios elementares de patologia 15.
Na indicao teraputica, o mdico livre para a

escolha do tratamento, deciso a que chega fazendo um
balano entre os riscos e a eficcia das medidas
preconizadas.
Aguiar Dias, depois de definir o tratamento como

a soma dos meios empregados para conservar a vida,
melhorar a sade ou aliviar a dor, enumera casos
reveladores de erro ou culpa do mdico: exposio a riscos
inteis; manuteno de aparelho que provoca reaes
14
Responsabilidade dos mdicos, p. 10.
15
CHAMMARD, G.; MONZEIN, P. Op. cit. p. 119/120.
12
anormais; omisso de normas de higiene e assepsia; receita

com letra ilegvel, permitindo o engano; receita de remdio
txico sem investigar incompatibilidade e intolerncia, etc.
Antonio Chaves alerta para os riscos da iatrogenia

(doena que surge em virtude de interveno mdica ou
medicamentosa), com 5% das camas de hospitais do mundo
ocupadas por pessoas cuja doena conseqncia do
tratamento, significando, nos EUA, um gasto de trs bilhes
de dlares 16.
A obedincia s regras de higiene comum a

todos quantos lidam com a sade, podendo levar
responsabilidade do mdico quando de seu
descumprimento resultar o dano. O prognstico dificilmente
acarretar prejuzo, mas poder acontecer em caso de
percia mdica 17; tambm poder trazer dano moral a quem
sofra os efeitos de errneo juzo sobre o desdobramento
futuro da doena.
Alm dos deveres de informao, obteno de

consentimento e de cuidado, tem o mdico os deveres de:
a) sigilo, previsto no artigo 102 do Cdigo de tica; b) no
abusar do poder, submetendo o paciente a experincias,
vexames ou tratamento incompatveis com a situao; c)
no abandonar paciente sob seus cuidados, salvo caso de
16
CHAVES, Antnio. Responsabilidade civil das clnicas, hospitais e mdicos. Revista Jurdica
159/122; do mesmo, responsabilidade civil do ato mdico. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados
117/10.
17
AGUIAR DIAS, J. da responsabilidade dos mdicos, p. 11)
13
renncia ao atendimento, por motivos justificveis,

assegurada a continuidade do tratamento (art. 61, Cdigo
de tica); d) no impedimento eventual, garantir sua
substituio por profissional habilitado; e) no recusar o
atendimento de paciente que procure seus cuidados em
caso de urgncia, quando no haja outro em condies de
faz-lo.
5. A Culpa e Sua Prova
O mdico que viola um desses deveres pratica uma

ao que surge como o primeiro pressuposto da sua
responsabilidade civil. A este deve somar -se a culpa, nas
modalidades de imprudncia (agir com descuido), a
negligncia (deixar de adotar as providncias
recomendadas) e a impercia (descumprimento de regra
tcnica da profisso). Anibal Bruno distingue a impercia,
elemento da conduta culposa, de erro profissional que
provm das imperfeies da prpria arte ou cincia. Na
medicina, por exemplo, em certas circunstncias, sempre
possvel um erro de diagnstico que pode acarretar
conseqncias mais ou menos graves. H erro escusvel, e
no impercia, sempre que o profissional, empregando
correta e oportunamente os conhecimentos e as regras da
sua cincia, chega a uma concluso falsa, possa, embora,
advir da um resultado de dano ou de perigo 18. a mesma
distino que faz a Corte de Cassao da Frana: a culpa
supe uma falta de diligncia ou de prudncia em relao
18
Direito penal: parte geral I/II/472.
14
ao que era espervel de um bom profissional escolhido

como padro; o erro a falha do homem normal,
conseqncia inelutvel da falibilidade humana 19.
A apurao da culpa do profissional mdic o

obedece aos mesmos procedimentos adotados para a
definio da culpa comum: diante das circunstncias do
caso, o juiz deve estabelecer quais os cuidados possveis que
ao profissional cabia dispensar ao doente, de acordo com os
padres determinados pelos usos da cincia, e confrontar
essa norma concreta, fixada para o caso, com o
comportamento efetivamente adotado pelo mdico. Se ele
no a observou, agiu com culpa. Essa culpa tem de ser
certa, ainda que no necessariamente grave: No
necessrio que a culpa do mdico seja grave: basta que
seja certa 20. O Professor Caio Mrio 21 sustenta que a culpa
mdica apreciada como qualquer outra. Desde que o juiz
entenda que um mdico prudente, nas mesmas
circunstncias, teria tido comportamento diverso do
acusado, deve condenar este reparao. Igualmente, na
Frana, a doutrina unnime em rejeitar a tese de que a
culpa somente ensejaria a responsabilidade se fosse grave 22.
O que possvel, isto sim (embora no seja da nossa prtica
19
PENNEAU, J. La rforme..., p. 531.
20
KFOURI NETO, Miguel. A responsabilidade civil do mdico. Revista Jurdica n. 170, p. 113-
128.
21
Responsabilidade mdica, COAD, v. 2, p.7.
22
PENNEAU, J. La responsabilit mdicale. Paris: Sirey, 1977, p. 50-51.
15
forense), estabelecer a proporcionalidade da indenizao

em funo da gradao da culpa 23.
Na determinao da culpa, preciso levar em

considerao circunstncias especiais. Assim, do anestesista
se espera uma vigilncia absoluta durante o decurso da
cirurgia, at a retomada da conscincia do paciente; do
especialista, exige-se mais que do mdico generalista; do
cirurgio esttico, rigoroso cumprimento do dever de
informao e cuidado na execuo do trabalho, que muitos
consideram uma obrigao de resultado.
Constituindo-se em obrigao de meio, o

descumprimento do dever contratual deve ser provado
mediante a demonstrao de que o mdico agiu com
imprudncia, negligncia ou impercia, assim como est
previsto no artigo 1.545 do Cdigo Civil (Os mdicos,
cirurgies, farmacuticos, partei ras e dentistas so obrigados
a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia, negligncia
ou impercia, em atos profissionais, resultar morte,
inabilitao de servir, ou ferimento). A Lei n. 8.078/90
(Cdigo de Defesa do Consumidor), no seu artigo 14, 4 . o ,
manteve a regra de que a responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais ser apurada mediante a verificao da
culpa. Esse mesmo nus que existe na relao contratual,
tratando-se de obrigao de meio, tambm existe na
responsabilidade extracontratual, cabendo igualmente ao
lesado a prova dos pressupostos enumerados no artigo 159
23
CAHALI, Yussef Said. Dano e indenizao. So Paulo: RT, p. 124.
16
do Cdigo Civil, que tambm se refere culpa nas suas

modalidades de imprudncia, negligncia e impercia.
No se admite a culpa virtual, princpio segundo o

qual, diante de certas circunstncias, estabelece-se, no
que o demandado tenha cometido tal culpa, mas que no
possa seno t-la cometido 24.
So considerveis as dificuldades para a produo

da prova da culpa. Em primeiro lugar, porque os fatos se
desenrolam normalmente em ambientes reservados, seja no
consultrio ou na sala cirrgica; o paciente, alm das
dificuldades em que se encontra pelas condies prprias
da doena, um leigo, que pouco ou nada entende dos
procedimentos a que submetido, sem conhecimentos para
avaliar causa e efeito, nem sequer compreendendo o
significado dos termos tcnicos; a percia imprescindvel,
na maioria das vezes, e sempre efetuada por quem colega
do imputado causador do dano, o que dificulta e, na
maioria das vezes, impede a iseno e a imparcialidade.
preciso super-las, porm, com determinao,
especialmente quando atuar o corporativismo.
O juiz deve socorrer-se de todos os meios vlidos de

prova: testemunhas, registros sobre o paciente existentes no
consultrio ou no hospital, laudos fornecidos e,
principalmente, percias. Uma das formas de fazer a prova
dos fatos a exibio do pronturio, que todo mdico deve
24
PENNEAU, J. La responsabilit mdicale, p. 80.
17
elaborar (art. 69, Cdigo de tica), e a cujo acesso o

paciente tem direito (art. 70). Em juzo, cabe o pedido de
exibio; a recusa permitir ao juiz admitir como verdadeiros
os fatos que se pretendia provar, se no houver a exibio
ou se a recusa for considerada ilegtima (art. 355 e 359,
CPC).
Esse dever lateral de documentao, mesmo

depois de esgotada a relao mdico-paciente, Figueiredo
Dias e Jorge Monteiro consideram derivado do princpio da
boa-f:
A boa-f exige que o mdico ou a instituio

mdica que contratou com o doente, mesmo post
contractum finitum, ponha sua disposio a
documentao necessria para permitir averiguar se lhe
foram prestados os melhores cuidados 25.
Na Argentina, predomina hoje o entendimento de

que, em determinadas circunstncias, se produz uma
transferncia da carga probatria ao profissional, em razo
de encontrar-se em melhores condies de cumprir tal
dever 26. o princpio da carga probatria dinmica,
baseado no fato de que, tendo as partes o dever de agir
com boa-f e de levar ao juiz o maior nmero de
informaes de fato para a melhor soluo da causa, cada
uma delas est obrigada a concorrer com os elementos de
prova a seu alcance. Nas relaes mdico -paciente,
25
Responsabilidade mdica em Portugal. Revista Forense 289/53.
26
ANDORNO, Luis. La responsabilidad civil medica. Ajuris v. 59, p. 224.
18
normalmente o mdico quem dispe de maior nmero e de

melhores dados sobre o fato, da o seu dever processual de
lev-los ao processo, fazendo a prova da corre o do seu
comportamento. Tocando ao mdico o nus de provar que
agiu sem culpa, no se lhe atribui a produo de prova
negativa, apenas se exige dele a demonstrao de como
fez o diagnstico, de haver empregado conhecimentos e
tcnicas aceitveis, haver ministrado ou indicado a
medicao adequada, haver efetuado a operao que
correspondia em forma adequada, haver controlado
devidamente o paciente, etc. 27.
No Brasil, prevalece a orientao de que incumbe

ao autor o nus de provar a culpa do profissional md ico nas
relaes contratuais e delituais de natureza privada. s
vezes, at, com rigor exagerado (ApCiv. 589.04565-7, TJRS;
ApCiv. 589.06471-6, TJRS; ApCiv. 5.90038154, TJRS).
Mas o nus probatrio do credor dos servios

mdicos, isto , do paciente, de demonstrar o
descumprimento do contrato pelo devedor e prestador dos
servios mdicos, limita-se ao dever de provar
objetivamente que no lhe foram prestados os melhores
cuidados possveis, nisto consistindo o incumprimento do
contrato. Dir-se- que isto o mais difcil de conseguir. E .
Mas em todo o caso, diferente ter de provar a verificao
de um erro de tcnica profissional, com recurso s leis da
arte e da cincia mdica, ou ter de provar que aquele
27
ANDORNO, Luis. La responsabilidad..., p. 233.
19
mdico, naquelas circunstncias, podia e devia te r agido de

maneira diferente. A prova de que estas circunstncias no
se verificaram, estar o mdico em melhores condies de a
fazer. Parece pois justo impor-lhe esse nus 28.
Quando a obrigao de resultado, cabe ao autor

da ao demonstrar o descumprimento do contrato por
parte do prestador dos servios mdicos, mediante a prova
de que o objetivo proposto no foi alcanado.
Consideram-se obrigaes de resultado as de

vacinao, de transfuso de sangue, de exames biolgicos
de execuo corrente e simples 29, a de executar
pessoalmente e em hora determinada certo ato mdico
(visitas etc.), a de segurana dos instrumentos que usa na
prtica do ato mdico, etc.
Polmica a definio da natureza jurdica da

cirurgia esttica ou corretiva, quando o paciente saudvel
e pretende apenas melhorar a sua aparncia; diferente da
cirurgia reparadora, que corrige leses congnitas ou
adquiridas 30.
A orientao hoje vigente na Frana, na doutrina e

na jurisprudncia, inclina-se por admitir que a obrigao a
28
Figueiredo Dias, Jorge; MONTEIRO, Jorge Sinde. Responsabilidade mdica em Portugal. Revista
Forense v. 289, p. 53.

29
PENNEAU, J. La reforme..., p. 528.
30
CHAVES, Antnio. Responsabilidade civil das clnicas, hospitais e mdicos. Revista Jurdica v.
159, p. 118.
20
que est submetido o cirurgio plstico no diferente

daquela dos demais cirurgies, pois corre os mesmos riscos e
depende da mesma lea. Seria, portanto, como a dos
mdicos em geral, uma obrigao de meios. A
particularidade residiria no recrudescimento dos deveres de
informao, a qual deve ser exaustiva, e de consentimento,
claramente manifestado, esclarecido, determinado 31. Duas
decises da Corte de Lyon e da Corte de Cassao, de
1981, comentadas por Georges Durry 32, reafirmam que se
trata de uma obrigao de meios, porque em toda
operao existe uma lea ligada reao do organismo, e
acentuam a existncia de um dever particular de
informao. Mais recentemente, em 21.02.1991, a Corte de
Versalhes, reconhecendo a existncia de uma obrigao de
meios, condenou o cirurgio plstico que no comparou
convenientemente os riscos e os benefcios de uma
operao considerada prematura, deixando de fornecer a
exata informao de todos os riscos 33.
O eminente Professor Luis Andorno, aps ter sido

defensor da idia oposta, no ltimo curso ministrado em
Porto Alegre, assim se expressou:
Se bem tenhamos participado durante algum

tempo deste critrio de situar a cirurgia plstica no campo
das obrigaes de resultado, um exame meditado e
31
PENNEAU, J. La responsabilit..., p. 35.
32
Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1982, p. 153.
33
Recueil Dalloz, Sirey, 1993, p. 29.
21
profundo da questo nos levou concluso d e que resulta

mais adequado no fazer distines a respeito, colocando
tambm o campo da cirurgia esttica no mbito das
obrigaes de meios, isto , no campo das obrigaes gerais
de prudncia e diligncia. assim porquanto, como bem
assinala o brilhante jurista e catedrtico francs e estimado
amigo, Prof. Franois Chabas, de acordo com as concluses
da cincia mdica dos ltimos tempos, o comportamento da
pele humana, de fundamental importncia na cirurgia
plstica, imprevisvel em numerosos casos. Ad emais,
agrega dito jurista, toda a interveno sobre o corpo
humano sempre aleatria 34.
No Brasil, porm, a maioria da doutrina e da

jurisprudncia defende a tese de que se trata de uma
obrigao de resultado. Assim os ensinamentos de Aguiar
Dias e Caio Mrio 35, para citar apenas dois dos nossos mais
ilustres juristas.
O acerto est, no entanto, com os que atribuem ao

cirurgio esttico uma obrigao de meios. Embora se diga
que os cirurgies plsticos prometam corrigir, - sem o que
ningum se submeteria, sendo so, a uma interveno
cirrgica, - assumindo a obrigao de alcanar o resultado
prometido, a verdade que a lea est presente em toda
interveno cirrgica, e imprevisveis so as reaes de
cada organismo agresso do ato cirrgico. Pode
34
La responsabilidad civil mdica. Ajuris v. 59, p. 224.
22
acontecer que algum cirurgio plstico ou muitos deles

assegurem a obteno de um certo resultado, mas isso no
define a natureza da obrigao, no altera a sua categoria
jurdica, que continua sendo sempre a obrigao de prestar
um servio que traz consigo o ri sco. bem verdade que se
pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois mais
facilmente se constata a imprudncia na conduta do
cirurgio que se aventura prtica da cirurgia esttica que
tinha chances reais, tanto que ocorrente, de fracasso. A
falta de uma informao precisa sobre o risco e a no -
obteno de consentimento plenamente esclarecido
conduziro eventualmente responsabilidade do cirurgio,
mas por descumprimento culposo da obrigao de meios.
Na cirurgia esttica, o dano pode consistir em no

alcanar o resultado embelezador pretendido, com
frustrao da expectativa, ou em agravar os defeitos,
piorando as condies do paciente. As duas situaes
devem ser resolvidas luz dos princpios que regem a
obrigao de meios, mas no segundo fica mais visvel a
imprudncia ou a impercia do mdico que provoca a
deformidade. O insucesso da operao, nesse ltimo caso,
caracteriza indcio srio da culpa do profissional, a quem
incumbe a contraprova de atuao correta.
6. Medicina Coletiva
35
COAD, v. I, p. 15; COAD, v. II, p. 10, e os julgados dos Tribunais (ApCiv. 163.049-1, 6.a CC
TJSP; ApCiv. 90.850, TACiv/RJ; Emb. Infr. 41/90, TJRJ; ApCiv. 338/93, 5. a CC TJRJ; REsp. 10.536/RJ, 3.a Turma
do STJ.
23
No desempenho de sua funo, o mdico contata

muitas pessoas e entidades, com as quais mantm relaes
jurdicas de diversas espcies. Assim, entre o mdico e o
hospital, o mdico e o seu pessoal auxiliar, o cirurgio e o
anestesista, as relaes entre os integrante s da equipe ou do
grupo, do generalista com o especialista, a situao
especial dos hospitais pblicos, dos mdicos credenciados
pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), os
convnios de sade, etc., todas so situaes relevantes,
algumas vezes complexas, que exigem ao menos uma breve
referncia.
Em primeiro lugar, preciso distinguir entre (1) o ato

mdico propriamente dito, que somente pode ser realizado
por mdico (diagnstico, indicao teraputica, cirurgia,
prognstico), e pelo qual ele responde, (2) e os atos
realizados por pessoal auxiliar mediante a sua direta
superviso, ou por pessoal qualificado que segue suas
instrues, pelos quais tambm responde, (3) dos atos
derivados do contrato de hospedagem, ligados
administrao hospitalar, como o dever de guarda do
doente, e (4) dos atos de tratamento, realizados em hospital
ou em farmcia, de que so exemplos a administrao de
remdio errado, injeo mal feita, compressas
excessivamente quentes etc., pelos quais o mdico no
responde.
O hospital uma universalidade de fato, formado

por um conjunto de instalaes, aparelhos e instrumentos
24
mdicos e cirrgicos destinados ao tratamento da sade,

vinculado a uma pessoa jurdica, sua mantenedora, mas que
no realiza ato mdico. Sobre ele no incide o disposto no
artigo 1.545 do Cdigo Civil, sendo-lhe aplicveis os
princpios comuns da responsabilidade civil 36. Quando se fala
aqui em hospital, a referncia pessoa jurdica que o
mantm. O hospital firma com o paciente internado um
contrato hospitalar, assumindo a obrigao de meios,
consistente em fornecer hospedagem (alojamento,
alimentao) e em prestar servios paramdicos
(medicamentos, instalaes, instrumentos, pessoal de
enfermaria, etc.); se dispuser de um corpo de mdicos, seus
empregados, tambm poder assumir a obrigao de
prestar servios mdicos propriamente ditos. Pelos atos
culposos de mdicos que sejam seus empregados, ou de seu
pessoal auxiliar, responde o hospital como comitente, na
forma do artigo 1.521, III, do Cdigo Civi l: So tambm
responsveis pela reparao civil: (...) III o patro, amo ou
comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no
exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio
dele.
A regra da responsabilidade do comitente sofre

restries quanto a certas profisses, como a dos mdicos e
dos advogados, pois no se admite uma subordinao para
com os clientes nos termos indicados 37. Mas isso no que
concerne s relaes entre o cliente e o mdico, conforme
36
FRANCISCO, Caramuru Afonso. Responsabilidade civil de hospitais, clnicas e pronto-socorros.
In: Responsabilidade civil mdica, odontolgica e hospitalar. So Paulo: Saraiva, p. 177 et. seq.
37
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das Obrigaes. Coimbra: Coimbra Editora, p. 405.
25
esclarece em nota o emitente professor portugus, citando

Ruy de Alarcao, porque se admite a relao de comisso de
mdico a mdico, e, digo eu, de hospital para mdico.
O hospital responde pelos atos mdicos dos

profissionais que o administram (diretores, supervisores etc.) e
dos mdicos que sejam seus empregados. No responde
quando o mdico simplesmente utiliza as instalaes do
hospital para internao e tratamento dos seus pacientes.
Em relao aos mdicos que integram o quadro clnico da
instituio, no sendo assalariados, preciso distinguir: se o
paciente procurou o hospital e ali foi atendido por
integrante do corpo clnico, ainda que no empregado,
responde o hospital pelo ato culposo do mdico, em
solidariedade com este; se o doente procura o mdico e
este o encaminha baixa no hospital, o contrato com o
mdico, e o hospital no responde pela culpa deste,
embora do seu quadro, mas apenas pela m prestao dos
servios hospitalares que lhe so afetos. A responsabilidade
pela ao do integrante do corpo clnico, na situao
primeiramente referida, explica-se porque a
responsabilidade por ato de outro, prevista no artigo 1.521,
III, do Cdigo Civil ( responsvel o patro, amo ou
comitente, por seus empregados, serviais e prepostos),
abrange tambm aquelas situaes em que no existe uma
relao de emprego, bastando que a pessoa jurdica utilize
servios de outra atravs de uma relao que gere o estado
26
de subordinao 38. o caso do hospital, que, para seu

funcionamento, necessita do servio do mdico, o qual, por
sua vez, fica subordinado, como membro do corpo clnico,
aos regulamentos da instituio.
O hospital responde pelo dano produzido pelas

coisas (instrumentos, aparelhos) utilizadas na prestao dos
seus servios:
Ao dono da coisa incumbe, ocorrido o dano,

suportar os encargos dele decorrentes, restituindo o
ofendido ao statu quo ideal, por meio da reparao. Essa
presuno no irrefragvel. Mas ao dono da coisa cabe
provar que, no seu caso, ela no tem cabimento 39.
Tambm responde pelos atos do seu pessoal, com

presuno de culpa: presumida a culpa do patro ou
comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto
(Smula 341 do Supremo Tribunal Federal). Isso, contudo, no
dispensa que se prove a culpa do servidor na prtica do ato
danoso. Isto , o hospital no responde objetivamente,
mesmo depois da vigncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor, quando se trata de indenizar dano produzido
por mdico integrante de seus quadros (AgIn. 179.184 -1 5. a
CCTJSP), pois preciso provar a culpa deste, para somente
depois se ter como presumida a culpa do hospital.
38
GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 362.
39
AGUIAR DIAS, J. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, n. 165.
27
O no-atendimento do doente pelo hospital pode

expressar-se atravs de simples recusa ou pelo
encaminhamento a outro hospital (hospital de referncia).
No primeiro caso, a falta de assistncia por defeito da
organizao, no mantendo o planto ou os servios
necessrios para atender a uma emergncia previsvel,
fator determinante da responsabilidade do hospital. No
segundo caso, a remessa justificada do doente a um hospital
de referncia no constitui motivo para a atri buio da
responsabilidade:
Em tese, o mdico que ordenar o

reencaminhamento de paciente por falta de leito ou
condies de atendimento age com diligncia e no deve
ser considerado culpado. Da mesma forma, o hospital no
pode ser obrigado a se preparar para todos os casos de
emergncia, sendo certo que todos so aparelhados com
unidades de pronto-socorro, o que elide a culpa e, mais,
inviabiliza a tcnica da presuno da culpa, que seria uma
eterna responsabilizao. Ademais, no a atividade
hospitalar responsvel por todos os infortnios da vida 40.
A jurisprudncia registra os casos de

responsabilidade do hospital por falta de planto (8. a
CCTJRJ, 1981, RT 556/190), por efetuar diagnstico
inadequado (6. a CCTJSP, 1981, RT 549/72) e por demorar no
atendimento cirrgico que se fazia necessrio (TJSC, Ap.
19.672, 1986).
40
FRANCISCO, Caramuru Afonso. Responsabilidade civil dos hospitais, clnicas e prontos-
socorros. In: Responsabilidade civil mdica..., p. 177-198.
28
Quando se aborda este tema, no possvel

esquecer a situao dramtica em que se encontra a rede
hospitalar do pas, bem descrita na reportagem de Elio
Gaspari, na revista Veja de 18.08.1993, A insuportvel leveza
da morte, cujas deficincias constantemente constrangem
os mdicos a decidir sobre quem tem direito ao nico
aparelho, escassa medicao, ao uso da sala cirrgica. A
Constituio de 1988 instituiu o Sistema nico de Sade
(SUS), garantindo atendimento a todos. Com isso igualou,
perante o servio pblico da sade, o desempregado e o
que passa suas frias na Europa, fato que foi recentemente
objeto da crtica do Ministro da Sade (Folha de S. Paulo,
edio de 03.03.1995), pois cria uma situao insustentvel,
no dispondo o Estado de recursos para atender a essa
demanda. Em parte, porque no destina sade pblica
recursos suficientes (4% do PIB, enquanto nos EUA de 12%);
em parte, porque no h mdicos em nmero suficiente (15 0
mil mdicos para uma populao de 150 milhes; em
Portugal, 23 mil mdicos, para uma populao de 10
milhes); finalmente, porque o Estado tem de atender de
graa quem pode pagar, e fica sem recursos para tratar do
necessitado.
O mdico pode se reunir a colegas para o

exerccio da profisso.
A situao mais comum se d com a formao de

uma equipe cirrgica, pela qual responde o chefe da
equipe, tanto pelos atos dos outros mdicos, seus assistentes,
29
como pelos servios auxiliares de enfermagem (salvo

quando estes constituem atos de enfermagem banais e
comuns, pelos quais responde o hospital).
O anestesista ocupa hoje uma posio especial,

em razo da autonomia que alcanou a especialidade: em
relao a este, tem sido aplicada a noo de ato
destacvel, prpria do Direito Administrativo (ac. da 2. a
CCTJ. RS, Rel. Antonio Augusto Uflacker, Revista Jurdica
75/237), a fim de determinar a sua responsabilidade, e no
necessariamente a do cirurgio. Uma vez demonstrada a
causalidade exclusiva do ato anestsico, sem a
concorrncia do cirurgio, isto , sem que este pratique atos
ou expea ordens contrrias ao recomendado pelo
anestesista, no h razo para a imputao do cirurgio;
porm, se foi ele quem escolheu o anestesista, poder
responder pela culpa in eligendo. Integrando o anestesista o
quadro mdico do hospital, sem possibilidade de escolha
pelo paciente, mesmo assim, normalmente surge uma
relao contratual entre o anestesista e o paciente, que
por ele previamente examinado e dele recebe cuidados
prvios 41, razo pela qual respondem tanto o hospital quanto
o anestesista, solidariamente.
Os erros do anestesista podem ser de diagnstico

(avaliar mal o risco anestsico, a resistncia do paciente),
teraputico (medicao pr-anestsica ineficaz, omisses
durante a aplicao) e de tcnica (uso de substncia
41
PENNEAU, J. La responsabilit mdicale, p. 293.
30
inadequada, oxigenao insuficiente etc.). Sustenta -se que

ele assume uma obrigao de resultado, desde que tenha
tido oportunidade de avaliar o paciente antes da
interveno e concludo pela existncia de c ondies para
a anestesia, assumindo a obrigao de anestesi -lo e de
recuper-lo 42. Parece, todavia, que a lea a que esto
submetidos o anestesista e seu paciente no diferente das
demais situaes enfrentadas pela medicina, razo pela
qual no deixa de ser uma obrigao de meios, ainda que
se imponha ao profissional alguns cuidados especiais na
preparao do paciente, na escolha do anestsico, etc.
Dele se exige acompanhamento permanente, no podendo
se afastar da cabeceira do paciente durante o ato cir rgico,
at a sua recuperao.
A formao de um grupo de mdicos pode se dar

quando os associados tm todos igual habilitao para a
prestao de iguais servios ao doente, revezando -se
indistintamente no atendimento, ou quando so reservadas
reas de especializao para cada um. Em ambas as
situaes, diversos profissionais prestam servios ao mesmo
paciente. A doutrina se inclina por admitir, em respeito ao
princpio da independncia do mdico (um direito do
doente), que a responsabilidade individuali zada, cada
um respondendo pelos seus atos 43.
42
SANTANA, Guilherme Chaves. Responsabilidade civil dos mdicos anestesistas. In:
Responsabilidade civil mdica, odontolgica e hospitalar, p. 133 et. seq.
43
CHAMMARD, G.; MONZEIN, P. Op.cit., p. 168 et. seq.
31
Estabelecendo-se, porm, entre eles, uma relao

de subordinao (de fato ou regulamentar), possvel
aplicar a regra da responsabilidade transubjetiva do artigo
1.521, III, do Cdigo Civil, sendo necessrio par a isso,
inicialmente, definir o mbito da deciso de cada um: se o
subordinado apenas cumpriu ordens, responde s o superior;
se teve condies para concorrer na deciso, ambos
respondem solidariamente. Pelos atos do estagirio, que
desenvolve atividade de aprendizado sob a direta
superviso do orientador, no responde seno este.
Nas relaes entre o generalista e o especialista: a)

responde o generalista que deixa de chamar um
especialista, quando as condies o recomendavam e havia
essa possibilidade 44; b) o generalista que cumpre as
recomendaes do especialista, contratado pelo paciente,
no responde pelas conseqncias da advindas, atribuveis
ao especialista; c) se optar, porm, por outra indicao
teraputica, responde o generalista pelos danos.
O mdico que estiver eventualmente

impossilibitado de prestar pessoalmente os servios ao seu
cliente poder providenciar a sua substituio. Nesse caso,
adverte a Professora Vera Fradera, quando o substitudo
dirige a ao do substituto, responde o primeiro, como
preponente; se no, a responsabilidade apenas do
substituto, de natureza extracontratual, pois entre este e o
44
AGUIAR DIAS, J. Responsabilidade dos mdicos. COAD, p. 10.
32
paciente no se estabeleceu nenhum vnculo 45. Diferente a

situao do mdico que, podendo recusar seus servios
(artigos 35 e 58 do Cdigo de tica), simplesmente indica
outro profissional, por cujos atos no se responsabiliza.
O mdico que solicita exame que no seja comum

e de rotina deve avisar o paciente dos riscos a que estar
sujeito, respondendo pela sua omisso. Essa responsabilidade
no elimina a do mdico incumbido de realizar o exame,
pois este, mais do que ningum, sabe ou deve saber da
perigosidade dos aparelhos, substncias e tcnicas que
utiliza, incumbindo-lhe no apenas zelar pela segurana do
paciente, como o dever de especi almente inform-lo dos
riscos. Inaceitvel, pois, a afirmativa de que o mdico
executor de aortografia no responde por culpa se deixa de
avisar o paciente dos riscos do exame obrigao que
incumbe ao mdico clnico, solicitante do exame (4. a
CCTJRS, RJTJRS 68/340).
Pela utilizao de instrumentos perigosos que

causem danos aos seus pacientes, responde o mdico 46,
tenha sido ele mesmo quem manipulou o instrumento ou o
aparelho, tenha sido um no-mdico, seu empregado 47.
H uma tendncia, legtima, de fazer pesar sobre

o profissional uma obrigao de resultado a partir do
momento em que a prestao de ordem material. E a
45
A responsabilidade civil dos mdicos. Ajuris v. 55, p. 117.
46
ANDORNO, Luis. La responsabilidad civil medica. Ajuris v. 59, p. 230.
47
AMBIALET, Janine. Responsabilit du fait d'autrui en droit medical. Paris: LDGJ, 1965, p. 129.
33
novidade reside precisamente no fato de que a

responsabilidade de pleno direito, aqui, se aplica
prestao mesma do mdico 48.
A responsabilidade do mdico, relativamente s

coisas e instrumentos que utiliza, decorre do princpio geral
da responsabilidade do dono ou detentor, j anteriormente
citado, quando se tratou do hospital. Se o defeito de
fabricao, responde o fabricante, independentemente da
prova de culpa (art. 12 do Cdigo de Defesa do
Consumidor).
At aqui tratamos da Medicina privada, prestada

por hospitais e clnicas particulares, exercida por mdicos
profissionais liberais.
7. A Assistncia e os Hospitais Pblicos
Os hospitais pblicos, da Unio, Estados, Municpios,

suas empresas pblicas, autarquias e fundaes, esto
submetidos a um tratamento jurdico diverso, deslocadas
suas relaes para o mbito do Direito Pblico,
especificamente do Direito Administrativo, no cap tulo que
versa sobre a responsabilidade das pessoas de direito
pblico pelos danos que seus servidores, nessa qualidade,
causem a terceiros. Dispe o artigo 37, 6. o , da Constituio
da Repblica:
48
HUET, Jrme. Rev. Trim. de Droit Civil, 1986, p. 763.
34
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de

direito privado prestadoras de servios pblicos respondero
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Adotou-se o princpio da responsabilidade objetiva,

cabendo ao Estado o dever de indenizar sempre que
demonstrada a existncia do fato, praticado pelo agente do
servio pblico que, nessa qualidade, causar o dano ( a
responsabilidade pelo fato do servio), eximindo -se a
Administrao, total ou parcialmente, se provar a fora
maior, o fato necessrio ou inevitvel da natureza, ou a
culpa exclusiva ou concorrente da vtima.
O dissdio que lavrou na doutrina sobre a

prevalncia da teoria do risco integral ou do risco
administrativo no tem maior relevncia, pois os defensores
de ambas as correntes aceitam a possibilidade de excluso
ou atenuao da responsabilidade do Estado sempre que
provada a atuao de fatores causais estranhos ao Estado,
como a culpa exclusiva ou concorrente da vtima 49. Apenas
corrente minoritria apregoa que o Estado responde sempre,
ainda quando a vtima seja culpada pelo evento. O STF tem
reiteradamente acolhido a teoria do risco administrativo 50.
49
FALCO, Alcino Pinto. Responsabilidade patrimonial das pessoas jurdicas de direito pblico.
RDA v. 11, p. 45; CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. So Paulo: RT, 1982, p. 30 et. seq;
ARAJO, Edmir Netto de. Responsabilidade do estado por ato jurisdicional. So Paulo: RT, 1981, p. 42.
50
Ac. de 24.02.1987, no AI 113.722-3, 1.a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, na Lex JSTF,
103/25. No mesmo sentido: RTJ 55/50. Ver: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 1989, p.
549 et. seq; VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Responsabilidade civil do estado. Revista de Informao
Legislativa, n. 96, p. 233. AGUIAR JR., Ruy Rosado de. A responsabilidade civil do estado pelo exerccio da
atividade jurisdicional no Brasil. Ajuris 59/5, nota 16.
35
Essa responsabilizao do Estado pelo fato do

servio, porm, no pode ser submetida a um re gime nico.
Assim, quando se trata de omisso do Estado em evitar um
resultado que deveria impedir, em razo da sua posio de
garantidor do bem (p. ex.: danos decorrentes de
inundao), a sua responsabilidade somente se estabelece
uma vez demonstrada a culpa do servio; igualmente, a
responsabilizao do Estado pelos atos do juiz pressupe o
funcionamento anormal da Justia 51. Pe-se, ento, a
questo sobre a atuao dos servios pblicos de sade,
prestadores de servios mdico-hospitalares.
Canotilho classifica a responsabilidade por fato da

funo administrativa em (a) responsabilidade por atos
administrativos lcitos, em que h a imposio de um
sacrifcio inexigvel, e (b) responsabilidade por risco, que
pode derivar de danos resultantes de trabalhos p blicos, de
atividades excepcionalmente perigosas, de vacinaes
obrigatrias, da ao de presos foragidos ou alienados, do
funcionamento de mquinas empregadas na atividade
administrativa, do risco social, de necessidade administrativa
e de calamidades nacionais 52.
A responsabilizao do Estado pelo risco decorre

do prprio fato do desempenho da atividade perigosa que o
Estado exerce para a realizao dos seus fins, na
consecuo do bem comum, cujos danos no podem ser
51
Aguiar Jr. Ruy Rosado. Op. cit.
52
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O problema da responsabilidade do estado por atos lcitos.
Coimbra: Almedina, p. 231 et. seq.
36
transferidos ao indivduo. Contudo, quando a atividade

exercida para benefcio do cidado, que recebe do servio
pblico o tratamento para a sua doena, de se perguntar
se o Estado tambm a responde objetivamente por todo o
dano sofrido pelo paciente, independentemente da
regularidade do servio prestado. Tratando da situao de
quem solicita o servio de vacinao, asseverou Canotilho:
Nesta hiptese, poderia dizer-se que quem aceita

uma atividade perigosa no seu exclusivo interesse dever
suportar o risco correspondente... (...) (mas) ser sempre de
pr a questo da omisso de um dever de cuidado por
parte dos servios de sade na hiptese que estamos
analisando. Aceitar-se-ia, pois, a demonstrao de uma
atividade faltosa dos servios competentes 53.
Pode ser indenizado o dano produzido pela morte

de um paciente internado em hospital pblico, para o qual a
cincia recomendava a realizao de cirurgia, efetuada
com todos os cuidados e de acordo com as prescries
mdicas, mas que mesmo assim se revelou inexitosa,
causando a morte? Melhor incluir tal hiptese no mbito
restrito da responsabilidade pela culpa do servio, pois no
parece razovel impor ao Estado o dever de indenizar dano
produzido por preposto de servio pblico cuja ao, sem
nenhuma falha, tenha sido praticada para beneficiar
diretamente o usurio. Por isso, e para no fugir do sistema,
assim como institudo no texto constitucional, devemos refluir
53
Op. cit., p. 252, nota 47.
37
para o exame do requisito da causa do dano. Na hiptese

em que h o resultado danoso, apesar dos esforos do
servio pblico para o tratamento do doente, elimina-se a
responsabilidade do Estado sempre que a administrao
pblica demonstrar o procedimento regular dos seus
servios, atribuda a causa do resultado danoso a fato da
natureza. Ao tratar da excluso da responsabilidade do
Estado, leciona o Professor Yussef Cahali, partidrio da
responsabilidade objetiva do Estado pela teoria do risco:
A segunda regra pode ser estabelecida

reconhecendo-se a nenhuma responsabilidade ressarcitria
se o dano sofrido pelo particular tem a sua ca usa no fato de
fora maior, conseqncia de eventos inevitveis da
natureza: a excluso de responsabilidade da Administrao
decorre da no-identificao de nenhum nexo de
causalidade entre o evento danoso e a atividade ou
omisso do Poder Pblico 54.
Assim, o Estado se exonera do dever de indenizar

por danos decorrentes do exerccio de sua atividade
mdico-hospitalar sempre que demonstrar que o mdico a
seu servio no lhes deu causa, mas que esta adveio das
condies prprias do paciente.
A jurisprudncia se divide quanto natureza da

responsabilidade do Estado por atos danosos praticados nos
hospitais pblicos por seus servidores, sejam mdicos,
54
Op. cit., p. 373.
38
enfermeiros ou serviais, mas a maioria pende para a

responsabilidade objetiva. Acrdo de 16.09.1986, do antig o
Tribunal Federal de Recursos, est assim ementado:
Realizada a cirurgia, com tcnica adequada, no

se atribuindo negligncia, imprudncia ou impercia do
cirurgio, o acidente imprevisvel de que resulta
comprometimento do nervo citico, com seqela de
reduo de movimentos do joelho e paralisao do p, no
h como responsabilizar civilmente, por indenizao
correspondente, o cirurgio que recomendou o tratamento e
o executou. A responsabilidade da entidade empregadora
do encarregado do tratamento , contudo, fundada no art.
107 da Constituio (de 1967), que adota o princpio da
responsabilidade objetiva, pelo risco administrativo, em que
a indagao de culpa pertinente apenas para possibilitar
regresso ou para elidir o dever de indenizar, quando, n o
primeiro caso, haja culpa do preposto e, no segundo, a
culpa pelo evento seja exclusivamente da vtima (ApCiv.
80.336, 1. a Turma). Outro no mesmo sentido:
Responsabilidade civil. Menor hospitalizado s

custas e sob a responsabilidade do INAMPS (...) Causalidade
inafastvel entre o dano e ato, sem concorrncia qualquer
da menor ou de seus genitores. Aplicao da teoria do risco
administrativo, inserta no artigo 107, da Constituio Federal
(de 1967) (ac. de 25.06.1985, Revista do TFR 124/163).
Igual orientao foi reafirmada na ApCiv. 35.424-

SP, em que a 4. a Turma do TFR considerou aplicvel o
39
princpio da responsabilidade objetiva do Estado para a

indenizao de dano provocado pelos servios do INPS. O
Tribunal Regional Federal da 1. a Regio (Braslia) possui
diversos julgados admitindo a responsabilidade objetiva dos
hospitais mantidos pelo INAMPS (ApCv. 89.01.221268 -MG, de
17.09.1990; ApCv. 89.01.226480-AM, de 12.09.1990: As
pessoas jurdicas respondem pelos danos que seus agentes,
nesta qualidade, causarem a terceiros (art. 27, 6. o , CF),
sendo de natureza objetiva a responsabilidade, somente
elidvel por prova exclusiva da parte contrria; ApCv.
92.01.32316-6-MG, de 03.03.1993).
J o Tribunal de Justia de So Paulo, na ApCv.

76.340-1, 5 Cmara Civil, de 23.04.1987, considerou
indispensvel a prova da falta annima do servio.
A melhor soluo est no meio: no se atribui ao

Estado a responsabilidade pelo dano sofrido por paciente
que recorre aos servios pblicos de sade, ainda quando
provada a regularidade do atendimento dispensado, nem se
exige da vtima a prova da culpa do servio: em princpio, o
Estado responde pelos danos sofridos em conseqncia do
funcionamento anormal de seus servios de sade,
exonerando-se dessa responsabilidade mediante a prova da
regularidade do atendimento mdico-hospitalar prestado,
decorrendo o resultado de fato inevitvel da natureza.
O mdico servidor pblico, pelos atos praticados

nessa condio, pode determinar a responsabilidade da
entidade pblica a que est vinculado. Ele responde
40
regressivamente perante o ente pblico condenado a

indenizar o dano, se demonstrada a sua culpa, pois a falta
pode ser annima, atribuvel ao servio, sem possibilidade de
individualizao do agente. A responsabilidade direta e
primria do Estado; a do mdico, como a de todo servidor
pblico, deveria ser apenas indireta, recompondo o prejuzo
sofrido pelo Estado, desde que provada a sua culpa. O
Supremo Tribunal Federal, no entanto, interpretando a
Constituio anterior, que nesse ponto no foi
substancialmente modificada, tem reiteradas decises sobre
a admissibilidade de ajuizamento de ao diretamente
contra o servidor, em litisconsrcio facultativo com o Estado,
desde que o autor se proponha a provar, relativamente ao
servidor, ter agido ele com culpa (RTJ 115/1383, 106/1182;
96/237).
A responsabilidade que surge para o Poder Pblico

de natureza extracontratual, submetida s regras do
Direito Administrativo, pois na relao entre paciente e
hospital, de contrato no se trata. Figueiredo Dias e Monteiro
sustentam que, embora entre o doente e o mdico que o
assiste, por dever de ofcio, em hospital pblico, no haja
contrato, deve ser reconhecida a existncia de uma relao
contratual de fato entre o paciente e a organizao
hospitalar, pois o doente internado no um estranho 55.
Ocorre que os deveres de cuidado e de proteo que
resultam do comportamento social tpico da internao
55
Responsabilidade mdica em Portugal. Revista forense v. 289, p. 64.
41
derivam do princpio da boa-f, e o seu descumprimento

pode ser examinado, no Direito brasileiro , luz do artigo 159,
que fixa o dever de indenizar os danos decorrentes de atos
praticados com negligncia, imprudncia ou impercia
(ilcito absoluto).
O Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS)

pode prestar servios hospitalares atravs de seus p rprios
hospitais, ou entidades conveniadas, e por mdicos
credenciados. Fazendo ele convnio com hospitais
particulares, dele a obrigao de fiscalizar a prestao
desses servios, e dele, portanto, a responsabilidade pelos
danos causados em pacientes, seus segurados. Foi isso o que
decidiu o Tribunal de Alada de Minas Gerais no AI 135.591 -
7, de 24.11.1992:
Ao exame do contrato de fls. dessume-se que a

agravada obrigada a oferecer internao e tratamento a
todas as pessoas que o INAMPS (Instituto Nac ional de
Assistncia Mdica, depois substitudo pelo INSS) lhe enviar
(clusula primeira), como tambm o aludido rgo pblico
tem o direito de fiscalizar os servios mdico -hospitalares
prestados pela agravada... Deflui dessa circunstncia que o
referido rgo pblico responsvel pelo tratamento
mdico-hospitalar dado aos seus beneficirios, inclusive
pelos danos advindos a eles na realizao do aludido
tratamento (...) O INAMPS obrigado a responder pelos
danos causados a terceiros, no exerccio da sua funo,
42
consoante os precisos termos do 6. o do artigo 37 da

Constituio Federal.
Tambm pelos atos dos mdicos credenciados tem

sido reconhecida a responsabilidade do Instituto (TRF da 1. a
Regio, ApCv. 89.01.221268; TFR 1. a Regio, ApCiv.
89.01.226.480; TRF da 3. a Regio, ApCiv. 90.03.12035-8, de
16.12.1991). Respondem os mdicos, diretamente, provada a
sua culpa, e o Instituto, solidariamente.
8. As Entidades Privadas de Seguro e de Assistncia

Mdica
A previdncia privada assume a cada dia maior

importncia no pas. As dificuldades encontradas pela
Previdncia Social para atuao eficaz no mbito da sade
tm levado grande nmero de pessoas proteo
complementar na rea da previdncia privada, que hoje j
atinge 35 milhes de pessoas, das quais 28 milhes so
ligadas a empresas. Apesar do custo (U$ 35,00 por pessoa),
tende a se expandir.
A entidade privada de assistncia sade, que

associa interessados atravs de planos de sade e mantm
hospitais ou credencia outros para a prestao dos servios
a que est obrigada, tem ela responsabilidade solidria pela
reparao dos danos decorrentes de servios mdicos ou
hospitalares credenciados. A 2. a Cmara Cvel do TJSP,
sendo relator o Desembargador Walter Moraes, nos Emb. Infr.
n. 106.119-1, assim decidiu:
43
Empresa de assistncia mdica. Leso corporal

provocada por mdico credenciado. Responsabilidade
solidria da selecionadora pelos atos ilcitos do selecionado
(...) Embargante: Golden Cross Assistncia Internacional de
Sade. Igualmente, o TJRJ, no AI 1.475/92, por sua 2. a
Cmara Cvel, admitiu que se h solidariedade da empresa
de assistncia mdica, do mdico por ela credenciado e do
hospital, na reparao dos danos, contra qualquer deles
pode dirigir-se o pedido. Tambm em ao de indenizao
promovida contra a clnica mdica e a empresa de sade
Blue Life ficou reconhecido:
A co-r tambm responsvel solidariamente em

decorrncia do contrato de assistncia mdica havido com
a autora. Tendo aquela credenciado o ru para a prestao
dos servios mdicos, assumiu a responsabilidade para a sua
perfeita execuo (voto vencido proferido na Ap.Civ
140.190-1, de 06.12.1990, depois acolhido nos embargos
infringentes julgados em 06.08.1992).
Na ApCiv. 165.656-2, o TJMG reconheceu a

responsabilidade solidria da Golden Cross com o mdico
por ela contratado (ac. de 14.12.1993).
Diferentemente ocorre com os planos de sade que

do liberdade para a escolha de mdicos e hospitais, e com
os seguros-sade, que apenas reembolsam as despesas
efetuadas pelo paciente, e por isso no respondem pelos
erros dos profissionais livremente selecionados e contratados
pelo seu segurado.
44
As instituies privadas utilizam-se de contratos de

adeso, cujas clasulas muitas vezes no se harmonizam
com o princpio da boa-f objetiva e com as regras do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Convm examinar,
embora sucintamente, alguns exemplos desse conflito, que
tende a se ampliar na medida em que se estende o campo
da previdncia privada, utilizando informao
jurisprudencial coletada no Estado de So Paulo pelo Dr.
Aristbulo de Oliveira Freitas:
a) No se admitiu como vlida clusula de

excluso de pagamento de seguro de reembolso de
despesa com internao hospitalar, porque, apesar da
internao, no houve a cirurgia (3 CCTJRS, 30/9 /92, Ap.Civ.
592070528).
b) A limitao do nmero de dias de internao

no foi aceita pela 15. a CCTJSP na Ap.Civ. 222.217-2/7, em
acrdo de 22.02.1994, porque a norma contratual h de
ser sopesada ante a realidade da situao individual, sob
pena de chegar-se ao absurdo de impor ao prprio paciente
que limite a extenso do seu mal ou que estabelea o prazo
da sua internao, tarefa que na realidade est afeta ao
mdico acompanhante. No caso presente, tem -se que o
paciente esteve internado por seis dias, alm dos trinta dias,
vindo o bito.
c) Julgou-se inadmissvel a exigncia de

apresentao de guia de internao, subscrita por mdico
45
credenciado, at 24 horas depois da internao de urgncia

determinada por mdico no credenciado:
Se o paciente atendido por mdico particular e

nessa situao internado, mais do que evidente que
nenhum outro mdico credenciado interferir ou assinar
requisio de guia, criando-se um impasse que, como bem
salientou o julgado, viola a essncia do contrato (ac. da
14 a CCTJSP, na Ap.Civ. 222589-2/3, de 08.03.1994).
d) Os contratos de seguro ou de assistncia

excluem, de modo geral, a cobertura para o tratamento dos
pacientes afetados pelo vrus da Aids. A Resoluo 1401/93,
do Conselho Federal de Medicina, condenou es sa prtica,
mas nos Tribunais as decises so divergentes. A 5. a CCTJRS
considerou que a mera excluso de tratamento de molstia
infecto-contagiosa de notificao compulsria no
clusula abusiva (MS 594012130, de 14.04.1994), invocando
outra deciso no mesmo sentido, da 4. a CCTJRJ, na Ap.Civ.
6.217/93, e o contedo da Circular 10/93, da
Superintendncia de Seguros Privados (Susep), rgo federal
encarregado da fiscalizao das companhias de seguros,
vedando a incluso, nos seguros de assistncia mdica o u
hospitalar, de coberturas no particularizadas na aplice. J
a 14. a CCTJSP, em mandado de segurana impetrado para
garantir a continuidade da assistncia, afirmou, com melhor
razo, que a supresso de determinados tratamentos como
aquele aqui contemplado configura em princpio uma
clusula abusiva nos termos do artigo 51, I, 1. o , da Lei 8.079
46
(de 11.09.1990, Cdigo de Defesa do Consumidor) (MS

224430-2/3, de 03.05.1994). A 18. a CCTJSP considerou que, j
estando sendo prestada a assistncia, ela deve , de qualquer
modo, continuar, na medida em que a suspenso de
tratamento mdico do paciente aidtico, como notrio,
implica abreviao da morte, reservado seguradora o
direito de, na ao principal, uma vez acolhida a sua tese
de excluso, cobrar as despesas efetuadas (MS 231992-2, de
29.03.1994).
e) Quando o segurado procurou hospital

conveniado com o plano de sade (Blue Life), considerou -se
abusiva a clusula que condicionava a cobertura ao
atendimento por mdico credenciado:
A clusula VI, inc. 8, do mesmo plano de sade,

exclui da obrigatoriedade do ressarcimento, tratamento e
exame de qualquer espcie por mdicos no credenciados,
mas, como se pode concluir, trata-se de verdadeiro artifcio
malicioso utilizado pela r-apelada, porquanto ao
credenciar determinado hospital est aceitando o
tratamento por mdicos a este vinculados, e no seria
possvel ao autor ficar procurando mdico que se dispusesse
a atend-lo nesse hospital (Ap.Civ. 223242-2/8, 18. a CCTJSP,
de 09.05.1994).
f) muito comum clusula abusiva que permite

entidade de assistncia rescindir unilateralmente o contrato,
utilizada quando o paciente avana na idade ou comea a
apresentar doenas. A 19 CCTJSP, na ApCiv. 292337 -2/6,
47
considerou invlida a clusula que permitia companhi a

Amil a extino unilateral do contrato de cobertura de
servios mdicos, ainda durante o perodo de carncia
(25.10.1993). J a extino do contrato por falta de
pagamento das prestaes somente pode ocorrer aps
constitudo o devedor em mora, j que no se cuida na
espcie de mora ex re, pois as clusulas contratuais devem
ser interpretadas em favor do consumidor (ac. da 18. a
CCTJSP, ApCiv. 233323-2/6, de 09.05.1994). Nesse mesmo
acrdo, foi excluda a clusula que estabelecia carncia
por dias de atraso no pagamento das prestaes.
A defesa judicial dos associados de instituio

privada de seguro ou assistncia mdico-hospitalar pode ser
individual ou coletiva (art. 80, CDC). A defesa coletiva (art.
81) ser exercida quando se tratar de interesses ou direitos
difusos (os transindividuais, indivisveis, de pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato), de
interesses ou direitos coletivos (os transindividuais, indivisveis,
de grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou
com a parte contrria por uma relao jurdica base) e de
interesses ou direitos individuais homogneos (os decorrentes
de origem comum). So legitimados, concorrentemente, o
Ministrio Pblico, a Unio, Estados e Municpios, as
entidades da administrao pbli ca destinadas
especificamente defesa desses interesses e direitos e as
associaes constitudas h pelo menos um ano, que
tenham por fim a sua defesa (art. 82). Os interesses e direitos
dos associados de companhia de seguro ou assistncia
48
mdica podem ser classificados no grupo dos interesses ou

direitos coletivos, cabendo a ao coletiva quando se
cuida, genericamente, da eliminao de uma clusula
abusiva usada em contrato de massa, ou da reduo dos
reajustes de prestaes, estando legitimada para prom over
a ao a associao privada constituda para a defesa do
consumidor. No Brasil, a mais ativa e respeitada entidade
desse gnero o IDEC Instituto Brasileiro de Defesa do
Consumidor, com sede em So Paulo, de significativa
atuao na rea, cuja legitimidade ativa tem sido
reconhecida para promover aes civis pblicas sobre a
validade de clusulas e prticas nesse mbito (Emb. Infr.
180713-8-01, de 20.12.1993).
9. Dano
Pressuposto da responsabilidade o dano (toda

ofensa a bens ou interesses alheios protegidos pela ordem
jurdica), que pode ser patrimonial, de natureza material ou
econmica, refletindo-se no patrimnio do lesado, ou
extrapatrimonial, relativo a valores de ordem espiritual 56. O
mesmo fato pode gerar as duas responsabilidades, que so
cumulveis.
A ofensa pessoa pode trazer prejuzos de variada

natureza, (a) provocando morte, doenas, incapacidades
orgnicas ou funcionais; (b) gerando conseqncias de
ordem psquica, sexual ou social; (c) frustrando o projeto de
56
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes, p. 389.
49
vida da vtima. Tais danos podem afetar, conforme sua

natureza, tanto o paciente como os seus familiares.
Na verificao da existncia do dano, atende -se

ao estado anterior do paciente, quando j apresentar
deficincias, s quais se acrescenta o fato da interveno
mdica, de tal modo que o dano agora produzido seja
especialmente mais grave em razo da deficincia anterior,
como ocorre com quem j no tinha o par do rgo duplo e
perde o segundo, ou portava uma deficincia cardaca,
aumentada com o fato superveniente. O dano pelo qual
responde o mdico o decorrente diretamente da sua
ao, agravado pelas condies pessoais do paciente, pois
este resultado mais grave estava na linha da causalidade
posta pela ao do mdico.
Para a sua avaliao, deve ser considerada a

melhoria do estado do paciente, favorecido pela atuao
mdica. Fica excluda a alterao que se constituir em meio
necessrio para a realizao do ato mdico, como a inciso
cirrgica praticada de acordo com os padres aceitos.
Havendo a interveno de diversos agentes, um

problema de causalidade determinar o que deve ser
atribudo a cada um. A 2 CCTJRS julgou improcedente, por
falta de prova, a ao de indenizao promovida por uma
paciente em quem foi encontrado corpo estranho no
abdmen, tendo sido submetida a trs cesarianas, por
mdicos diversos (RJTJRS v. 167, p. 412).
50
Examina-se, a seguir, algumas situaes em que o

dano excepcionalmente autorizado: aborto, operao
transexual e pesquisa mdica.
9.1. Aborto
O aborto prtica proibida pelo Cdigo Penal

(arts. 124, 125 e 126), somente permitido o praticado por
mdico e se necessrio para salvar a vida da gestante, ou
para interromper gravidez resultante de estupro (art. 128). O
Cdigo de tica Mdica veda o descumprimento da
legislao especfica sobre o abortamento (art. 43). Trata-se
de um fato social, mais do que jurdico, pois o radicalismo da
soluo legal leva os interessados para a clandestinidade,
em que o risco fica superlativamente agravado. De acordo
com dados estatsticos, no municpio de So Paul o, para
cada 100 mil nascidos vivos, 99,5 a taxa de morte materna,
sendo o aborto responsvel por 10,7% dessas mortes 57. A
deciso para o abortamento, nos casos permitidos no
Cdigo Penal, chamados de aborto necessrio e de honra,
reservada ao mdico; quando se trata de estupro, porm, se
no h sentena judicial autorizando o aborto ou sentena
condenatria penal do autor do fato (o que dificilmente vai
ocorrer, dada a exigidade do tempo), o mdico deve se
resguardar com a exigncia de apresentao de
documento que o convena da existncia do estupro. Nos
seus Comentrios ao Cdigo Penal, ensina Nelson Hungria:
57
BACHA, ngela Maria; GRASSIOTTO, Oswaldo. Aspectos ticos das prticas abortivas
clandestinas. Biotica n. 1, v. 2, p. 53-59, 1994.
51
Se existe, em andamento, processo criminal contra

o estuprador, seria mesmo de bom aviso que fossem
consultados o juiz e o representante do Ministrio Pblico,
cuja aprovao no deveria ser recusada, desde que
houvessem indcios suficientes para a priso preventiva do
acusado. (...) Na prtica, para evitar abusos, o mdico s
deve agir mediante prova concludente do alegado estupro,
salvo se o fato notrio ou se j existe sentena judicial
condenatria do estuprador. Entretanto, se o conhecimento
de alguma circunstncia foi razoavelmente suficiente para
justificar a credulidade do mdico, nenhuma culpa ter este,
no caso de verificar-se, posteriormente, a inverdade da
alegao. Somente a gestante, em tal caso, responder
criminalmente 58.
Isso se recomenda para evitar a fraude lei ou

uma imputao mais apressada.
A 24 Assemblia Geral da Associao Mdica

Mundial, em Oslo, 1970, adotou uma decl arao sobre o
aborto teraputico a respeito do que deve ser observado:
a) a deciso de interromper uma gravidez deve ser

normalmente aprovada por escrito por pelo menos dois
mdicos, escolhidos em razo de sua competncia
profissional;
58
Rio de Janeiro, Forense, v. V, p. 313.
52
b) a interveno dever ser praticada por mdico

habilitado, em estabelecimentos credenciados pelas
autoridades competentes. Ressalva-se, entretanto:
c) se o mdico, em razo de suas convices,

considera-se impedido de aconselhar ou de praticar o
aborto, ele pode se negar a faz-lo, assegurando a
continuidade dos cuidados por um colega qualificado 59.
H notcias de sentenas autorizando o aborto fora

dos casos permitidos na lei, para interrupo da gravidez de
feto anencfalo 60, o que soluo de eqidade.
9.2. Operao Cirrgica Para Mudana de Sexo
O transexualismo capaz de produzir profundo

desequilbrio psquico, que pode conduzir ao suicdio; mas,
como adverte Penneau, h tambm o transexualismo de
perverso 61. Por falta de uma soluo legislativa, a
jurisprudncia francesa negava os pedidos de transexuais,
tendo a Corte Europia proferido julgamentos condenatrios
contra a Frana, por desrespeito ao artigo 8 o da Conveno
dos Direitos do Homem, o que levou a Corte da Cassao,
em 1992, a aceitar a mudana de sexo 62.
A legislao penal brasileira prev como crime de

leso corporal gravssima a ao da qual resulta perda ou
59
DALLARI, Sueli Grandolfi. Aborto, um problema tico da sade pblica. Biotica n. 1, v. 2, p.
37-41, So Paulo, 1994.
60
(BACHA, A. N.; GRASSIOTTO, O. Aspectos ticos... Biotica n. 1, v. 2, p. 55.
61
La responsabilit..., p. 150-151.
53
inutilizao de membro, sentido ou funo (art. 129, 2. o ,

CP). A jurisprudncia, porm, tem autorizado a operao, do
que bom exemplo acrdo do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul:
Jurisdio voluntria. Autorizao para operao.

A pretenso da postulante de obter autorizao para
submeter-se a interveno cirrgica com o propsito de
alterao de sexo, com extirpao de glndulas sexuais e
modificaes genitais, de ser conhecida pelos evidentes
interesses jurdicos em jogo, dados os reflexos no s na sua
vida privada como na vida da sociedade, no podendo tal
fato ficar a critrio exclusivamente das normas tico -
cientficas da medicina.
A outra questo, conseqente operao, a

alterao do registro civil, que tambm tem sido autorizada,
pois se trata de simples conformidade do assento nova
realidade. As certides fornecidas pelo Ofcio do Registro
Civil no devem fazer referncia ao fa to da operao, para
no manter nos documentos a dualidade que j
atormentava o transexual, salvo o caso de certido
requisitada pelo juiz.
9.3. A Pesquisa Mdica
O Tribunal de Nuremberg, diante do horror por que

passavam as vtimas dos campos de concentra o, julgou
conveniente estipular dez regras sobre a experimentao
62
CHAVES, Antnio. Responsabilidade mdica operaes de mudana de sexo. Revista
Trimestral de Jurisprudncia dos Estados v. 126, p. 33, 1994.
54
humana: o sujeito deve ter capacidade de consentir e dar

seu consentimento, livre de qualquer coao e plenamente
esclarecido; a experincia deve ser necessria, e impossvel
de realizar-se de outro modo; deve ser precedida de
experincias animais e de estudo profundo da questo; deve
evitar todo o sofrimento e dano no necessrios; no deve
pressupor a morte ou a invalidez do sujeito; os riscos no
devem exceder o real valor da experincia ; deve ser evitado
todo o dano eventual; o experimentador deve ser
qualificado; o sujeito deve poder interromper a experincia;
o pesquisador deve estar pronto a interromper a experincia
em caso de perigo.
Essas recomendaes, um avano para a poca e

fundadas basicamente nas prescries adotadas pela
associao americana, j sofreram crticas pelas suas
insuficincias 63.
A matria veio a ser regulada exaustivamente, no

Brasil, no ano de 1988, atravs de dois textos.
O Cdigo de tica Mdica (Resoluo n. 1 246/88)

veda ao mdico: participar de qualquer tipo de experincia
no ser humano com fins blicos, polticos, raciais ou
endmicos; a pesquisa sem consentimento esclarecido por
escrito; o uso de teraputica no liberada, sem autorizao
dos rgos competentes e sem o consentimento do
paciente; promover pesquisa na comunidade sem o
63
LAGET. Exprimentation et mdecine. In: Le mdecin face aux risques et a la responsabilit.
Paris: Fayard, 1968, p. 301.
55
conhecimento da coletividade e sem que o objetivo seja a

proteo da sade pblica; obter vantagens pessoais ou
renunciar sua independncia em relao aos
financiadores; realizar pesquisa mdica em ser humano sem
aprovao e acompanhamento de comisso isenta; utilizar -
se de voluntrios dependentes ou subordinados ao
pesquisador; realizar pesquisa com suspenso ou no uso de
teraputica consagrada, em prejuzo do paciente; realiza r
experincias com novos tratamentos em paciente incurvel
ou terminal sem esperana razovel de utilidade (artigos 122
a 130).
Em 1988, o Conselho Nacional de Sade editou a

Resoluo n. 1, de 13.06.1988, em que regulou a pesquisa na
rea da sade, dispondo sobre: normas gerais de pesquisa
em sade; aspectos ticos da pesquisa em seres humanos;
pesquisa de novos recursos profilticos - diagnsticos
teraputicos e de reabilitao; pesquisa em menores de
idade inferior a 18 anos completos e em indivduos se m
condies de dar conscientemente seu consentimento em
participar; pesquisa em mulheres em idade frtil, mulheres
grvidas; pesquisa em conceptos - pesquisa durante o
trabalho de parto, no puerprio e na lactao - pesquisa em
bito fetal; pesquisa em rgos, tecidos e seus derivados,
cadveres e parte de seres humanos; pesquisa
farmacolgica; pesquisa de outros recursos novos; pesquisa
com microorganismos patognicos ou material biolgico que
possa cont-los; pesquisas que impliquem construo e
manejo de cidos nucleicos recombinantes; pesquisa com
56
istopos radioativos, dispositivos e geradores de radiaes

ionizantes e eletromagnticas; comits internos das
instituies de sade; execuo da pesquisa nas instituies
de sade 64.
10. Causalidade
A fim de que uma modificao no mundo exterior

possa ser atribuda a algum, preciso determinar que o
fator causal desse resultado foi posto pelo imputado, em se
tratando de responsabilidade por fato prprio, ou por pessoa
ou coisa pela qual ele responda.
Acontecendo os fatos sempre num contexto de

mltiplos fatores e condies, pois nada se d de forma
isolada, indispensvel definir qual a condio
determinante do resultado, a fim de que este possa ser
imputado ao seu autor. No Direito Penal, em que a matria
extensamente estudada em razo da posio proeminente
que o ponto assume na responsabilidade criminal, vrias
teorias surgiram para precisar, dentre todas as condies,
qual a causa do dano. A mais aceita, inclusive no mbito do
Direito Civil, a teoria da causalidade adequada, segundo
a qual o juiz, num juzo de inferncia estabelecido a partir
dos dados experimentais, determina qual, naquelas
circunstncias, era a condio mais adequada para produzir
o resultado. O autor dessa condio responde pelo res ultado
danoso.
64
Sobre o tema, ver CHAVES, Antnio. Pesquisas em seres humanos. Revista de Informao
Legislativa, Senado Federal, n. 108, p. 229, 1990.
57
A resoluo do tema da causalidade, em se

tratando de responsabilidade mdica, tem sido sempre um
tormento para a doutrina, e tambm para os tribunais, uma
vez que a ao mdica se faz presente em situaes
peculiares, provocando reaes orgnicas e psquicas s
vezes imprevisveis e de conseqncias srias. Da a
dificuldade de explicitar qual realmente foi a causa posta
pelo galeno. Ainda mais se agrava a questo quando
interferem condies supervenientes, com a participao de
outras pessoas, mdicos ou no; nestes casos, no h a
responsabilidade do que primeiro atuou se o resultado
decorreu de fato novo e alheio, que por si s causou o
resultado.
Para vencer a dificuldade da prova do nexo de

causalidade, a jurisprudncia francesa aceita a teoria da
perda de uma chance. Em um julgamento de 1965, a Corte
de Cassao admitiu a responsabilidade mdica porque o
erro de diagnstico levou a tratamento errado, privando a
vtima de uma chance de cura. Na verdade, de acordo com
essa teoria, o juiz no est seguro de que o evento teria
ocorrido pela ao do mdico, mas a falta facilitou a
supervenincia do resultado. O Professor Franois Chabas
critica a soluo, pela qual se faz a abstrao do lao de
causalidade, presumindo-se a sua existncia, e preconiza o
retorno teoria clssica da culpa com nexo causal. Jean
Penneau tambm a critica, mas Chammard e Monzein
consideram que a atual orientao da Corte francesa,
58
diante da evoluo atual da Medicina, uma necessria

soluo de eqidade 65.
11. Concluso Perspectivas Atuais
A mudana do eixo da teoria da responsabilidade

civil passou do autor do ato ilcito para a vtima do dano, o
que aconteceu a partir do trabalho de Boris Starck e hoje
constitui sua mais forte tendncia. A responsabilidade que
mira a vtima , a nosso juzo, a verdadeiramente jurdica 66.
Lambert-Faivre publicou artigo na Revue Trimestrielle de Droit
Civil (1987, p. 1), com o sugestivo ttulo A evoluo da
responsabilidade civil de uma dvida de responsabilidade a
um crdito de indenizao, e ali analisou duas recentes leis
francesas (a da circulao de veculos, de 05.07.1985; e a de
indenizao por atos de terrorismo, de 09.09.1986), em que
mostra que o pivot da responsabilidade civil, antes centrado
no sujeito responsvel, hoje est na reparao do dano
vtima, ficando marginalizada a pessoa do agente.
A par dessa tendncia, ainda existe a inafastvel

realidade de ampliao crescente do nmero de
reclamaes administrativas ou judiciais fundadas em culpa
atribuda ao mdica. Seus valores, no Brasil, so
relativamente baixos, mas nos EUA chegam a milhes 67, assim
tambm no Canad, onde a empresa seguradora Loyds de
Londres chegou a dizer: Mudem a responsabilidade civil ou
65
PENNEAU, J. La responsabilit..., p. 114 et seq.; CHAMMARD, G.; MONZEIN, P. Op. cit., p.
102.
66
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad civil. Hammurabi, 1992, p. 30.
59
a maneira de indenizar; se no, nos vamos, porque no

rentvel 68.
Os mdicos e juristas que tm estudado o assunto

concluem de uma maneira uniforme pela necessidade da
repartio econmica do risco do exerccio da medicina.
Mlle. Viney j demonstrara sua necessidade, diante das
modernas caractersticas da atividade tcnica 69. O Professor
Andre Tunc, no seu trabalho Lassurance tous risques
medicauxs 70, considera melhor substituir a responsabilidade
civil individual do mdico pelo seguro. Guido Alpa responde
objeo que se faz instituio do seguro mdic o, que
seria um fator de perda da qualidade da Medicina e do
sentido de responsabilidade profissional, lembrando que na
Europa as ordens profissionais so favorveis difuso do
seguro 71.
No Brasil, segundo informa Miguel Kfouri Neto 72, os

profissionais mdicos pouco procuram o seguro de risco, o
que se deve em parte ao fato de muitos serem assalariados
e, em parte, ao pequeno nmero das aes de indenizao.
No Congresso Nacional tramitam dois projetos de lei. O de
autoria do Senador Nelson Carneiro institui seguro obrigatrio
67
CHAVES, Antnio. Responsabilidade civil das clnicas, hospitais e mdicos. Revista Jurdica v.
38, n 159, pgs. 118-147, Janeiro. 1991.
68
PERRET, Louis. Indenizacin del dao fsico grave. In: Daos. Buenos Aires: Depalma, p. 23.
69
Le dclin de la responsabilit individuelle, LGDJ, 1965.
70
In: Le mdecin face auxs risques et la responsabilit. Paris: Fayard, 1968, p. 161.
71
Lassurance de responsabilit civile du professionnel en droit italien. Revue Trimestrielle de Droit
Compar 1, p. 117, 1993.

72
A responsabilidade civil do mdico. Revista Jurdica, n 170, pgs. 113/146.
60
dos estabelecimentos que realizam cirurgias com anestesia

geral; o do Deputado Nelson do Carmo cria o seguro
obrigatrio contra erros mdicos e infeces hospitalares,
que seria contratado pelo prprio paciente. As solues,
como se v, so incompletas.
De tudo, porm, se conclui que o futuro se

encaminha para alguma forma de repartio dos riscos
atravs do seguro, depois de resolvidas as seguintes
questes: a definio de profissional; a definio da
responsabilidade profissional; a determinao das tcnicas
de distribuio do risco profissional; os limites do seguro 73.
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Siglas e abreviaturas
ApCiv. Apelao Cvel
CCTJRJ Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
CCTJRS Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
CCTJSC Cmara Civil do Tribunal de Justia de Santa Catarina
64
CCTJSP Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo
INAMPS Instituto Nacional de Assistncia Mdica e Previdncia
Social
INPS Instituto Nacional de Previdncia Social
INSS Instituto Nacional de Seguridade Social
MS Mandado de Segurana
REsp. Recurso Especial
RTJ Revista Trimestral de Jurisprudncia (STF)
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TACiv/RJ Tribunal de Alada Civil do Rio de Janeiro
TFR Tribunal Federal de Recursos
TJMG Tribunal de Justia de Minas Gerais
TRF Tribunal Regional Federal.
Autor: Aguiar Jnior, Ruy Rosado de.

Ttulo: Responsabilidade civil do mdico
Em: Direito e medicina: aspectos jurdicos da Medicina, Belo Horizonte : Del Rey, 2000, pp. 133-
180.
Em: Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 84, n. 718, pp. 33-53, ago. 1995.
Em: Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 45, n. 231, pp. 122-147, jan. 1997.
Em: Universitas/Jus, n. 5, pp. 149-192, jan./jun. 2000.
Notas: Palestra proferida no IV Congresso Internacional de Danos, realizado em Buenos Aires,
em 1995, promovido pela Associacion de Abogados de Buenos Aires.
65

Itens de Informação de Obrigações Médicas Do Trabalho

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Responsabilidade civil do mdico

Ruy Rosado de Aguiar Jr.

Sumrio: Introduo. 1. Pressupostos da

So muitas as razes que determinam a

Durante muitos sculos, a sua funo esteve

visto como um profissional cujo ttulo lhe garantia a

As circunstncias hoje esto mudadas. As relaes

De outro lado, o fantstico desenvolvimento da

agressividade, perigosidade e complexidade 2. As

Esta exposio, destinada ao IV Congresso

Compar, n. 2, p. 525, 1990.

Janeiro: Forense, 1984.

medicina coletiva, aos servios de sade, pblicos e

1. Pressupostos da Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil que decorre da ao

Alm dessa responsabilidade por ato prprio, o

2. Responsabilidade Contratual e Extracontratual

comum fazer-se, na doutrina, a distino entre

mdica no obedece a um sistema unitrio. Ela pode ser

A diferena fundamental entre essas duas

da ao, lesado pelo descumprimento, basta provar a

3. Obrigao de Resultado e Obrigao de Me ios

A obrigao de meios quando o profissional

A obrigao ser de resultado quando o devedor

Sendo a obrigao de resultado, basta ao lesado

Logo, tanto na responsabilidade delitual como na

O mdico tem o dever de agir com diligncia e

Aguiar Dias, o nosso maior tratadista sobre

no contrato mdico em deveres de: 1) conselhos; 2)

O primeiro deles corresponde ao dever de

em termos compreensveis ao leigo , mas suficientemente

Isso toca outro ponto de crucial importncia na

A falta de informao, porm, por si s no causa

A concluso sobre o mbito da informao e da

mdico que obtiver declarao escrita do paciente ou de

Em certas circunstncias, a inexistncia do

O ato mdico deve ser praticado de tal sorte que,

instrumentos na inciso do operado, etc.), ainda atenda aos

O diagnstico consiste na determinao da

Na indicao teraputica, o mdico livre para a

Aguiar Dias, depois de definir o tratamento como

anormais; omisso de normas de higiene e assepsia; receita

Antonio Chaves alerta para os riscos da iatrogenia

A obedincia s regras de higiene comum a

Alm dos deveres de informao, obteno de

renncia ao atendimento, por motivos justificveis,

5. A Culpa e Sua Prova

O mdico que viola um desses deveres pratica uma

ao que era espervel de um bom profissional escolhido

A apurao da culpa do profissional mdic o

forense), estabelecer a proporcionalidade da indenizao

Na determinao da culpa, preciso levar em

Constituindo-se em obrigao de meio, o

do Cdigo Civil, que tambm se refere culpa nas suas

No se admite a culpa virtual, princpio segundo o

So considerveis as dificuldades para a produo

O juiz deve socorrer-se de todos os meios vlidos de

elaborar (art. 69, Cdigo de tica), e a cujo acesso o

Esse dever lateral de documentao, mesmo

A boa-f exige que o mdico ou a instituio

Na Argentina, predomina hoje o entendimento de

normalmente o mdico quem dispe de maior nmero e de

No Brasil, prevalece a orientao de que incumbe

Mas o nus probatrio do credor dos servios