DDAFP Mileski HS TransformacionesDelEstado PDF

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO,
FINANCIERO Y PROCESAL
Transformaciones del Estado y las nuevas exigencias del

control de la corrupcin: transparencia fiscal, control
administrativo y control social.
_________________
Tesis doctoral presentada por Don Helio Saul Mileski para obtener el
grado de Doctor en Derecho, dirigida por el Prof. Dr. Pedro T. Nevado-
Batalla Moreno, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la
Universidad de Salamanca,
Fdo. Helio Saul Mileski Fdo. Dr. Pedro T. Nevado-Batalla

V. B. Director
Agradecimientos
A mi familia, especialmente mi seora Nelci e hijos,

por la comprensin de mi alejamiento de su convivencia
en el perodo presencial del doctorado en el que todos
nosotros estuvimos nostlgicos unos de los otros. Por el
indispensable estmulo a la elaboracin de este trabajo,
mismo cuando esto representaba un nuevo tipo de
alejamiento de la convivencia familiar.
A los profesores del Curso de Doctorado de la

Universidad de Salamanca que participan del
Programa de Doctorado Aspectos jurdicos y
econmicos de la corrupcin por la excelencia del
curso ministrado.
A mis colegas del curso de doctorado, de diversa

edades, orgenes y nacionalidades, cuya fusin de
culturas y experiencias de vida me proporcion un
inmenso ganado de naturaleza personal y cultural, en
consecuencia de la alegra, jovialidad y capacidad
intelectual de todos.
Al Dr. Pedro T. Nevado-Batalla Moreno, mi Director de

Tesis y Profesor Titular de Derecho Administrativo en
la Universidad de la Salamanca, jurista de nombrada,
profesor homenajeado, reconocido y respetado en el
mbito acadmico espaol y europeo, a quien expreso
mi eterna gratitud por la forma con que dirigi y orient
la realizacin de este trabajo. La grandiosidad de su
conocimiento cientfico no empaa su personalidad de
hombre afable, de trato simple y que demuestra
consideracin por todos, principalmente por sus
alumnos. Un verdadero Maestro.
SUMARIO
Introduccin.................................................................................................... 7
Captulo I - Evoluciones y transformaciones del Estado............................ 13
I - Antecedentes histricos........................................................................ 16
1 El Estado Antiguo............................................................................ 17
2 El Estado Medieval.......................................................................... 19
3 El Estado Moderno.......................................................................... 20
II El Estado pr-consitucional y constitucional................................... 25
1 El Estado Liberal.............................................................................. 26
2 El Estado Social............................................................................... 28
3 El Estado democrtico de Derecho................................................. 30
3.1 El Estado de Derecho.............................................................. 30
3.2 El Estado Social de Derecho................................................... 34
3.3 El Estado Democrtico de Derecho y el Estado Social y
Democrtico de Derecho.................................................................................. 36
III Evoluciones actuales del Estado...................................................... 42
1 El Estado pluralista........................................................................... 51
2 El Estado transparente y participativo.............................................. 57
3 La nueva configuracin del Estado y su proyeccin para el
futuro................................................................................................................ 68
Capitulo II Turbulencia Econmica Global y sus reflejos en el Estado

contemporneo............................................................................................... 80
I Factores econmicos............................................................................ 80
II Factores Polticos................................................................................ 87
III Factores relativos a la prestacin de cuentas................................. 98

Captulo III Administracin Pblica y Derecho Administrativo............ 106
I Antecedentes histricos y evolutivos de la Administracin

Pblica............................................................................................................. 110
II Administracin Pblica y Estado Social y Democrtico de

Derecho............................................................................................................ 121
III Tendencias actuales de la Administracin Pblica....................... 134
1 Reforma Administrativa y Buena Administracin.......................... 166

1.1 tica Pblica............................................................................. 174
1.2 Buen Gobierno y Buena Administracin................................. 183
1.3 El buen gobierno en la Declaracin del Milenio de las
Naciones Unidas y en el Libro Blanco de la Gobernanza Europea.................. 195
2 Sociedad del Conocimiento.............................................................. 205
3 La nueva Administracin Pblica.................................................... 212
Captulo IV Reforma Presupuestaria y Fiscal.......................................... 238
I Soporte constitucional de la transparencia presupuestaria y

fiscal................................................................................................................. 241
II Principios dirigidos a la transparencia presupuestaria y fiscal..... 259
1 Principio de la definicin clara de funciones y responsabilidades... 261

2 Principio del acceso pblico la informacin estatal......................... 263
3 Principio del acceso a los procedimientos de elaboracin,
ejecucin y prestacin de cuentas del presupuesto.......................................... 265
4 Principio de las garantas de integridad de las informaciones
fiscales.............................................................................................................. 269
III Estructura normativa legal y el control de la responsabilidad

presupuestaria y fiscal................................................................................... 270
Captulo V El Control de la Administracin Pblica.............................. 289
I Aspectos de comprensin del Control y sus formas......................... 295

1 El Control Institucional.................................................................... 307
2 El Ministerio Pblico....................................................................... 308
3 El Control Judicial............................................................................ 313
3.1 Sistema de dobla jurisdiccin: contencioso judicial y
contencioso administrativo............................................................................... 315
3.2 Sistema de jurisdiccin una...................................................... 317
3.3 El sistema de control jurisdiccional en Brasil y en Espaa...... 318
II El control financiero y presupuestario............................................. 329
1 El control interno.............................................................................. 331

2 El control externo............................................................................. 342
3 Entidades Fiscalizadoras Superiores en la Unin Europea.............. 347
3.1 Modelos de EFS en el escenario Europeo................................ 350
3.2 Sistema Unipersonal: el control del Reino Unido.................... 354
3.3 Sistema colegiado..................................................................... 358
3.3.1 El Tribunal de Cuentas y su funcin de control en la
estructura del Estado Contemporneo.............................................................. 359
3.3.2 El Tribunal de Cuentas como rgano inherente al
Estado Democrtico de Derecho...................................................................... 361
3.3.3 El Tribunal de Cuentas en Espaa y en Brasil.............. 362
III El control social................................................................................. 375
1 Transparencia y Control Social........................................................ 376

2 El ejercicio del control social es limitado a los aspectos polticos y
culturales de la sociedad................................................................................... 384
3 El control social es un aliado del control institucional..................... 391
Captulo VI Corrupcin, Administracin y Control................................ 392
I Origen, nocin y concepto de corrupcin.......................................... 396
1 Origen y nocin de corrupcin......................................................... 396

2 Corrupcin como fenmeno poltico y econmico.......................... 403
3 Concepto de corrupcin: corrupcin pblica y corrupcin
privada.............................................................................................................. 406
II Formas de manifestacin de la corrupcin...................................... 414
1 La corrupcin como problema cultural............................................ 416

2 La corrupcin como problema poltico............................................ 423
3 La corrupcin como problema econmico....................................... 428
III Administracin Pblica y corrupcin............................................. 431
1 Comercio internacional, globalizacin, delincuencia organizada y

corrupcin......................................................................................................... 434
2 Derecho Sancionador como freno a la corrupcin........................... 438
3 Estrategias de los pases en el combate a la corrupcin................... 441
Captulo VII Conclusiones.......................................................................... 447
Relacin Bibliogrfica.................................................................................... 455

1. Introduccin
La eleccin del ttulo de la presente tesis es consecuente del

trabajo que se pretende desarrollar, una vez que posibilita la fijacin de una
visin universal del Estado y de la Administracin Pblica, con utilizacin del
derecho comparado, especialmente de Espaa y Brasil. As, qu se pretende es
el estudio de las transformaciones del Estado y las nuevas exigencias del
control de la corrupcin: transparencia fiscal, control administrativo y control
social, para lo que ser llevada en consideracin a la evolucin estatal que
ocurri para el establecimiento del perodo llamado de postmodernidad, con
implementacin de la democracia plural y participativa en la conduccin
poltica del Estado y de la Administracin Pblica. Por su vez, la democracia
participativa, por estar enchufado al principio de la transparencia, resulta en el
objetivo de ser establecido un efectivo control social, factores que son
imprescindibles para la concienciacin poltica de un pueblo y la consecuente
evolucin de una nacin y del propio Estado.
Esas nuevas perspectivas del Estado postmoderno cra nuevos

paradigmas de accin del Estado y de la Administracin Pblica para el siglo
XXI, consonante una nueva forma de ser entendido el Derecho.
A ese impacto de mutacin se denomin de crisis de la

modernidad, exigiendo como solucin nuevas formas de concebir y de
administrar la cosa pblica. Como bien refiere Walesca Vasconcelos1,
consonante manifestacin de Norberto Lechner2, el ambiente postmoderno
nos ayuda a tornar relativa la centralizacin de la poltica y del Estado,
introduciendo una poltica de sociabilidad menos rgida y un gobierno ms
lcido, lo que conferir a los procesos de democratizacin su dinmica, pero
tambin una cierta instabilidad.
ste es el Estado postmoderno que, empezndose al final

del siglo XX, est si formatando para el 3 milenio. Momento histrico en que
est siendo buscada una mejor legitimacin para el ejercicio del poder, con
envolvimiento del pluralismo poltico y jurdico, de la participacin popular y
1
VASCONCELOS, Walesca de B. deC., Ps-modernidade e democracia participativa na Administrao
Pblica Brasileira. Frum Administrativo Direito Pblico FA, Belo Horizonte, ano 7, n 76, p.27/32,
jun.2007.
2
LECHNER, Norbert, Los patios interiores de la democracia: subjetividad y poltica. 2 edio. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica Carretera Pcacho-Ajusco 227, 2002, p.112/113.
7
de la transparencia absoluta de todos los actos practicados en nombre del
Estado. Por eso, se dice que el Estado postmoderno tendr de ser un Estado
eficiente, probo y transparente. Tendr de ser un Estado gil, que produzca
servicios pblicos con eficiencia para el ciudadano. Deber ser transparente,
demostrando y dando ciencia de toda accin administrativa practicada, sea ella
de la naturaleza que sea. Sin embargo, de nada adelantar ser un Estado
eficiente y transparente si no es probo. La honestidad en suya accin ser
punto imprescindible en el Estado contemporneo, el Estado del tercer
milenio.
En ese contexto, la Administracin Pblica tambin est bajo

proceso de transformacin, buscando el establecimiento de una estructura que
compatibilice suya accin al nuevo tipo de Estado. En ese sentido, Araa
Muoz Rodriguez3, menciona que la modernizacin es actualizacin
permanente de la Administracin, ocurriendo de acuerdo con las exigencias
del momento y del lugar, no siendo proceso acabado, pero continuada
adaptacin a las funciones y responsabilidades que la sociedad demanda.
En la lnea de ese entendimiento, de que se debe buscar la

modernizacin de la Administracin, Odete Medauar4 refiere que, entre las
principales ideas de fondo de las reformas, estn: a) Administracin a
servicio del ciudadano, significando un nuevo modo de relacionarse con la
sociedad; b) transparencia; c) Administracin eficiente; d)privatizacin
difusa, bajo dos aspectos: d1) transferencia, al sector privado, de
atribuciones pblicas, con reduccin de nmero de rgano de la
Administracin; d2) expansin de prcticas inspiradas en el derecho privado,
consecuente, incluso, tcnicas de gestin que priorizan los resultados, el
llamado new public management, de origen ingls.
Junto a ese nuevo contexto de Administracin Pblica,

sumase, todava, una nueva exigencia de procedimiento, con produccin de
indudables modificaciones en la rutina administrativo-financiera del Estado,
que es la transparencia presupuestaria, representando una reciente e
importante contribucin a la causa de la buena governanza.
3
RODRIGUEZ, Araa Muoz, Sobre las ltimas reformas administrativas en Espaa. Rev. trim. dir. pub.,
vol. 1, p.214, 2000.
4
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003, p.133.
8
Siendo stos los principios regidores del nuevo tipo de
Estado y de la nueva forma de actuar de la Administracin Pblica, es
evidente que los sistemas de control tambin tendrn de apurar suya accin en
busca de mayor eficiencia, en el sentido de actuar de forma ms rpida y
efectiva en la apuracin de los hechos, buscando decidir de manera ms rpida
los procedimientos de auditora y de rendicin de cuentas, para ser dada una
lista respuesta a la sociedad de suya accin fiscalizadora.
Logicamente que ese control deber ser ejercido de forma

proba, sin si dejar envolver en circunstancias contrarias al principio de la
probidad administrativa, as como evitar que haya desperdicio de dinero
pblico, su malversacin o la prctica de corrupcin. Deber ser un control
transparente, asegurando el contradictorio y la amplia defensa en los actos de
fiscalizacin, con juicio y decisiones pblicas, a fin de favorecer el control
social.
Esa nueva concepcin de Estado y de Administracin Pblica,

teniendo en cuenta los principios de eficiencia, probidad y transparencia, con
envolvimiento de un nuevo tipo de accin controladora, lleva el Estado a una
nueva postura en el combate la corrupcin.
La corrupcin, como fenmeno social, poltico y

principalmente econmico, posee una larga historia, aunque hasta poco tiempo
fuese casi que enteramente desconocida del grande pblico. Posiblemente,
este hecho se deba al tipo de Estado predominante hasta algn tiempo atrs.
En los Estados totalitarios y despticos, o mismo en los Estados democrticos,
el ciudadano no posea acceso, o ste era extremadamente reducido, a
cualquier tipo de informacin sobre a accin del Estado y sus dirigentes, sin
poseer, en consecuencia, el poder de interferir o influir en los actos
practicados por los dirigentes estatales.
As, se puede decir que es reciente la preocupacin con el

fenmeno corrupcin, teniendo en vista que el Estado moderno, esencialmente
de naturaleza democrtica, con fundamentos de Estado de Derecho, donde el
principio de la legalidad es de cumplimiento obligatorio, pas a dirigir suya
accin especficamente para el servicio del inters pblico, por eso no
permitiendo que los dineros, bienes y valores pblicos sean utilizados en
provecho propio del gobernante o de terceros.
Por consecuencia del Estado Democrtico de Derecho, se
9
solidificaron los principios de libertad individual, con la libertad de prensa
pasando a desarrollar un papel fundamental en la divulgacin de los actos de
corrupcin practicados por los dirigentes estatales, repercutiendo de forma a
influenciar sobre el ciudadano, que pas a exigir una conducta tica de los
gobernantes, en razn de los serios perjuicios causados por la corrupcin.
De esa forma, al final de segn milenio cristiano, el contexto

de libertad produjo un grado de informaciones hasta entonces nunca
experimentado. De esa difusin de informaciones result el conocimiento de
que la corrupcin minaba las estructuras del Estado Democrtico de Derecho,
teniendo en vista que envuelve accin discrepante del inters pblico y deja la
Administracin Pblica doblada al peso de los intereses particulares, por eso,
debiendo ser un de los grandes factores de combate en el Estado del 3
milenio.
Para ser estudiado ese nuevo tipo de Estado y Administracin

Pblica, que ir a si constituir en el Estado del Siglo XXI, se elabor un Plan
de Trabajo con el siguiente orden secuencial:
Se inicia por la introduccin, donde sern referidos los

objetivos del trabajo y su estructura organizacional, demostrando como sern
realizadas los anlisis propuestos. A continuacin, procedersela en el
desarrollo del factor de estudio que orientar todos los dems objetivos de la
tesis, la evolucin del Estado y su transformacin en el perodo postmoderno.
En ese aspecto, se analizan las evoluciones y transformaciones del Estado,
verificndose los antecedentes histricos, el perodo pre-constitucional y
constitucional, juntamente con las evoluciones actuales del Estado.
En el perodo postmoderno, el estudio ser concentrado en

el Estado Democrtico de Derecho, con verificacin de como l se encuadra
en el Estado contemporneo y postindustrial y como est si formatando para el
Siglo XXI, con estudio de sus principales caractersticas - pluralismo,
participacin popular y transparencia. En esa lnea de entendimiento ser
producido un examen de los reflejos causados por la crisis econmica mundial
de 2008, en el Estado contemporneo.
Consolidado el entendimiento sobre ese nuevo tipo de Estado,

se pasa al estudio de la Administracin Pblica y del Derecho Administrativo,
quines debern tener una nueva conformacin, en el sentido de adquirir una
funcin adecuada la nueva forma orientadora de la accin estatal. As, ser
10
procedido examen de cual si moderniza la Administracin Pblica adentro del
nuevo Estado Democrtico de Derecho.
En el examen de esa nueva forma de Administrar, ser

analizada la forma transparente y participativa de la Administracin, as como
los elementos necesarios a la Reforma Administrativa y al establecimiento de
la Buena Administracin, que posibilitan una nueva visin interpretativa de
principios administrativos. Para tanto, en secuencia, sern estudiados los
preceptos de la tica pblica, de la sociedad del conocimiento y del
surgimiento de una nueva Administracin Pblica, con verificacin de cual si
da el buen gobierno en la Declaracin del Milenio de las Naciones Unidas y
en el Libro Blanco de la Governanza Europea, culminando con el anlisis de
las cuestiones que nortean a Reforma Administrativa para un Buen Gobierno.
Como lo ms reciente factor de exigencia para el

establecimiento de la Buena Governanza es la transparencia presupuestaria,
teniendo en vista que su fundamento es inspirado en el concepto de
accountability, debe ser entendida cmo responsabilidad en el trato de los
brtulos y dineros pblicos, rendicin de cuentas y control social, por esto,
delante de la relevancia de su aplicacin en el mbito de la Buena
Administracin, en secuencia a la Administracin Pblica, se pasa a examinar
los aspectos econmicos de la ordenacin constitucional y a continuacin los
cuatro principios constituidores de la Transparencia presupuestaria.
Verificados los aspectos tericos de la transparencia presupuestaria, en el
tpico siguiente se examina la regulacin legal contenida en la Ley de
responsabilidad presupuestaria y el respectivo control legal determinado.
Como como en ese nuevo tipo de Estado ser necesaria una

Administracin Pblica transparente y participativa, en la cual estn
estructurados y atendidos los principios de la transparencia presupuestaria,
invariablemente, el control a ser ejercido sobre todo el actividad estatal y
administrativa, ser preponderante para que ocurra una accin regular adentro
de los principios del Estado Democrtico de Derecho.
As, en el Captulo V de la presente tesis, deber ser analizado

el sistema de control de la Administracin Pblica, teniendo en cuenta las
formas de ejercicio del control y, especialmente, los: control institucional;
control interno; control externo; control social; Ministerio Pblico; y control
judicial.
11
Por fin, considerando que la corrupcin del sector pblico es
una de las mayores preocupaciones de la actualidad y del Estado Democrtico
de Derecho postindustrial, que afecta directa e indirectamente a accin del
Estado postmoderno, deber ser examinada la corrupcin y su relacin con la
Administracin y el sistema de control, llevndose en cuenta el concepto de
corrupcin; las formas de manifestacin de la corrupcin; los aspectos
jurdicos y econmicos de la corrupcin; la corrupcin como problema
cultural; la corrupcin como problema poltico, las estrategias adoptadas por
los pases en el combate a la corrupcin; as como la Reforma que debe ser
efectuada y el esmero de los sistemas de control en el combate a la corrupcin.
Terminando la tesis elaborada, en el ltimo tpico de

abordaje, sern presentadas las conclusiones alcanzadas en el estudio
efectuado.
12
Captulo I - Evoluciones y transformaciones del Estado
Es indudable que los grandes cambios que se procesaron en el

mundo, en el decurso de los tiempos y, especialmente, en el perodo del ltimo
siglo el siglo XX cuando hubo acontecimientos que marcaron de forma
indeleble la humanidad, revolucionando la economa, la poltica y el derecho,
la sociedad, aunque se envolviendo en tristes y contundentes experiencias
como la de dos guerras mundiales, de incontables otros conflictos blicos,
debates ideolgicos, filosficos y sociales, supe transformar las agruras y
tristezas en desarrollo, haciendo surgir en favor del hombre progresiones
cientficas, econmicas y sociales, con perfeccionamiento de las
organizaciones jurdicas, polticas y estatales, que propiciaron el surgimiento
de un nuevo modelo de Estado, configurado en direccin y proteccin al
ciudadano, un Estado policrtico5, el Estado Democrtico de Derecho.
Esta nueva conformacin del Estado Democrtico de Derecho,

aunque pensadores de la estirpe de Ferrajoli sean un tanto pesimistas en
cuanto al porvenir del Estado, en la medida que consideran que las
orientaciones e tendencias de la actual poltica mundial estn yendo en
direccin opuesta6 a la construccin de soluciones para problemas que an se
encuentran pendientes (materializacin de los derechos individuales), con
posibilidades de ser practicadas en consecuencia de la evolucin del llamado
Estado post-moderno, no queda duda de que an no fue encontrada una forma
mejor para ser alcanzado el bienestar del ciudadano.
Adentro de ese nuevo concepto de Estado, para el tercer

milenio, comienza ser enmarcado un Estado dirigido para tres aspectos
fundamentales: que sea un Estado eficiente, transparente y probo. Tendr de
ser un Estado gil y que produzca servicios pblicos con eficiencia para el
ciudadano. Debe ser transparente, demostrando y dando ciencia de toda accin
administrativa practicada, sea ella de la naturaleza que sea. Todava, no
5
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, in O Parlamento e a Sociedade como Destinatrios do Trabalho
dos Tribunais de Contas, conferencia proferida en el Encuentro Luzco-Brasileo de Tribunales de Cuentas,
realizado en el Estoril, Portugal, de 19 a 21 de marzo de 2003. Publicada in O Novo Tribunal de Contas
rgo Protetor dos Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Editor Frum, 2003, pg. 41. El conferencista,
citando Alain Peyrefitte y Arthur F. Bentley, llama de Estado Policrtico, el Estado fundado en una sociedad
pluralista, cuya expresin designa el todo social que compuerta el convvir de grupos de individuos con
intereses definidos y que desarrollan una actividad ajustada para realizarlos, apuntando esa riqueza de la
diversidad como un de los trazos ms diferenciales entre las sociedades de la pasado y las contemporneas.
6
FERRAJOLI, Luizi, La soberana en el mundo moderno.Traduccin de Carlo Coccioli. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, pg. 59.
13
adelanta ser un Estado eficiente y transparente si no es probo. La honestidad
en suya accin ser punto imprescindible en el Estado del tercer milenio.
Sin embargo, para que se Estado sea concretado tendr de

haber un sistema de control igualmente apurado. Un control que acompae,
evale y produzca correccin de las distorsiones encontradas, cual sea: un
control tambin eficiente, transparente y probo.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto7, resalta que el Estado, en el

decurso de los tiempos, presenta aspectos evolutivos interesantes: el Estado en
sus primrdios era totalitario, por eso, suya accin no era dirigida para el
inters pblico, sino para el inters del gobernante, confundiendo la cosa
pblica con las cosas del prncipe res publicae res principis razn por la
cual pas a ser contestada la legalidad del ejercicio del Poder. Con la
Revolucin Francesa, se instal el Estado Liberal y con l el Estado de
Derecho, con el gobernante solo pudiendo realizar aquello que la ley autorizar,
as, el siglo XIX qued conocido como el siglo de la legalidad.
Mientras, la instalacin del Estado de Derecho no fue

suficiente para producir una accin efectiva en favor del inters del ciudadano,
principalmente porque el gobernante no tena cualquier especie de
comprometimiento con la poblacin, pues no era por ella escogido. se pas,
entonces, a contestar la legitimidad del ejercicio del poder por el gobernante,
haciendo venir a nacer el Estado Democrtico de Derecho, un Estado donde
los ciudadanos escogen sus gobernantes y quines deben ejercer el poder del
Estado de acuerdo con la ley y en favor del inters pblico, por esto, el siglo
XX pas a ser conocido como el siglo de la legitimidad.
La regularidad de accin del Estado Democrtico de Derecho

depende de un factor que no qued estructurado de manera satisfactoria en el
siglo XX, el sistema de control. Aunque haya ocurrido el establecimiento de la
legalidad y de la legitimidad del ejercicio del Poder del Estado, el sistema de
control de suya accin administrativa se mostr incipiente para evitar el
desperdicio de dinero pblico; de exigir de las autoridades el
comprometimiento con polticas pblicas de inters de la poblacin; de
combatir los actos de corrupcin, etc. Por esos motivos, posiblemente el siglo
XXI ser el siglo del control.
7
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, in Mutaes do Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006
, pg. 27.
14
As, en consecuencia de las varias crisis del Estado que
proporcionaron su evolucin, el Estado post-industrial, con utilizacin
creciente de la computacin, de la automacin, de medios electrnicos en la
industria y en todos los campos de la actividad econmica, en tiempos de
globalizacin y agilizacin de la informacin por el internet, proporciona la
compaginacin de un nuevo tipo de Estado, que busca establecer proteccin a
los derechos fundamentales del ciudadano, con la Constitucin fijando
garantas y salvaguardas dieses derechos.
Como bien resalta Paulo Bonavides8, los mtodos de

modernizacin del Derecho Constitucional abrieron camino para la
implantacin de la teora material de la constitucin, de lo post-positivismo,
bien como de todos los movimientos renovadores, proporcionando que la ley
suprema viniese a si asentar alrededor de los derechos fundamentales, no solo
relacionndolos en textos formales, pero, lo que es ms importante, buscando
garantizarlos materialmente.
Ese contexto de la moderna teora constitucional se da de

acuerdo con la nueva concepcin del Estado Democrtico de Derecho, lo cual,
en el formateo adoptado por el constitucionalismo occidental, si estructura con
base en una democracia pluralista. El carcter pluralista de la sociedad, en la
visin de Jos Afonso da Silva, que adopta el posicionamiento de Andr
Hauriou, se traduce en el pluralismo de las ipiniones entre los ciudadanos9,
realizndose como principio de la democracia de poder abierto y estableciendo
la unin entre la libertad y la multiplicidad de medios de vida10.
Por su vez, Peter Hberle, refiere que este modelo de Estado

est garantizado por varios elementos, entre quines est una democracia
plural y la concesin de derechos tambin pluralistas11.
8
BONAVIDES, Paulo, in Curso de Direito Constitucional, 16 edio atualizada. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda..2005, p. 20.
9
SILVA, Jos Afonso da, in Curso de Direito Constitucional Positivo, 24 edio.So Paulo: Malheiros
Editores ltda. 2005, pg. 143. Es lo que el autor expresa: pluralismo de las opiniones entre los ciudadanos,
la libertad de reunin donde las opiniones no ortodoxas pueden ser pblicamente sostenidas.
10
SILVA, Jos Afonso da, in Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., pg. 145. Completando su
razonamiento, el autor dice: estableciendo la unin entre la libertad y la multiplicidad de medios de vida, no
apenas como una nueva manera de afirmar la libertad de opinin o de creencia, pero como un sistema que
fija esa libertad en la estructura social.
11
HBERLE, Peter, in Pluralismo Y Constitucin Estudios de Teora Constitucional de la Sociedad
Abierta. Estudio preliminar y traduccin de Emilio Mikunda-Franco. Madrid: Editorial Tecnos (Grupo
Anaya, S.A..), 2002, p. 257. Segn el autor: este modelo de Estado queda bien garantizado a travs de
varios elementos, como son principalmente una democracia <<plural o pluralista>>, unos derechos bsicos
15
Sostenido en los principios de la democracia pluralista, Brasil,
por la Constitucin de 1988, en su prembulo, dimensiona esa nueva
concepcin de Estado, mediante la siguiente afirmacin: los derechos
sociales e individuales, la libertad, la seguridad, el bienestar, el desarrollo, la
igualdad, la justicia como valores supremos de una sociedad fraterna
(solidaria), pluralista y sin prejuicio, fundada en la armona social de la
Nacin (integracin social) y comprometida con la solucin pacfica de todas
las controversias, tanto en el orden interna como en la internacional.
Del mismo modo, en la senda del objetivo democrtico

pluralista, Espaa, por la Constitucin de 1978, en el artculo 1 del Ttulo
Preliminar, fija las nuevas bases del Estado Espaol: Espaa se constituye en
un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico .
Es con ese nuevo modelo de Estado pluralista, configurado en

direccin y proteccin al ciudadano, constituido en un Estado policrtico, el
Estado Democrtico de Derecho, que est siendo producida la remodelacin
de la estructura y de la accin administrativa estatal post-moderna, teniendo
como fundamento un nuevo principio el principio de la transparencia12.
Para se tener una comprensin adecuada sobre este nuevo tipo de Estado, se
hace necesario perquirir sobre sus aspectos evolutivos, analizando sus
transformaciones desde sus antecedentes histricos, pasando por su perodo
pre-constitucional y constitucional, hasta llegar al Estado Social y
Democrtico de Derecho, en su modelo regulador.
I - Antecedentes histricos
Por el conocimiento de la evolucin histrica del Estado, se

pueden visualizar cuales las formas primordiales que le han sido fijadas en el
decurso del tiempo, pues es de incontestable importancia saberlo de su
tambim <<plurales>>, ciertos elementos que indican una separacin de poderes y que incluso habra que
ampliar dentro del prprio marco de lo social , y tambin mediante una amplia jurisprudencia dimanante de
un poder judicial independiente.
12
MORN, Miguel Snchez, Derecho Admnistrativo-Parte General, Madrid: Editorial Tecnos, 2005, pg.
79.
16
evolucin, puesto que la busca de una tipificacin del Estado permite el
desvendar de sus movimientos constantes, resultando en un valioso apoyo
para la formulacin de las probabilidades en cuanto a la evolucin futura del
Estado13.
1 - El Estado Antiguo
El Estado Antiguo, como refieren los autores en general, est

concentrado en las Ciudades y, por esto, siendo de las Ciudades que se
irradian todas las denominaciones, todas las formas expansivas de poder y
fuerza14. El Estado antiguo sea en la concepcin Oriental o Teocrtica, era
indicativo de poder concentrado y personificado, basado en autoridad secular,
con voluntad concentrada apenas en un nico titular (rey, emperador, etc.),
revelndose, as, como un poder totalitario y absoluto.
En ese perodo, como bien observa Raymond Gettel, nada era

bien definido, se funda monarqua con sacerdocio, confundiendo el poder
divino con el poder gubernamental. De esa manera, la familia, la religin, el
Estado, la organizacin econmica, constituan una situacin confusa, sin
aparente distincin. En consecuencia, no haba diferenciacin entre el
pensamiento poltico y la religin, entre la moral, la filosofa o las doctrinas
econmicas15.
Por esto, segn destaca Dallari, el Estado antiguo presenta dos

caractersticas fundamentales: la naturaleza unitaria y la religiosidad. En lo
que tae la naturaleza unitaria, el Estado antiguo aparece siempre como una
unidad general, no siendo admitida ninguna divisin interior, ni territorial, ni
de funciones, lo que fue regalo en toda su evolucin poltica en la Antigedad.
Por su vez, la religiosidad tambin fue factor marcante en el Estado antiguo,
tanto que lleg a ser calificado como el Estado Teocrtico, puesto que la
autoridad de los gobernantes fue por ella afirmada, teniendo en cuenta que se
revelaba como un poder divino16.
13
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos da Teoria Geral do Estado. 21 ed. Atual.. So Paulo: Saraiva,
2000, pg. 60.
14
BONAVIDES, Paulo, Teoria do Estado, 5 edio, revista e ampliada. So Paulo: Malheiros editores,
2004, pg. 27.
15
GETTEL, Raymond G., Histria de las Ideas Politicas,Ed. Nacional, Mxico, 1951, vol.I, pgs.61 e
segs.
16
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos da Teoria Geral do Estado, op. cit., pg. 62.
17
En ese contexto de transformacin, el Estado Griego y el
Estado Romano representaron significativos ejemplos de evolucin.
El Estado Griego presentaba como caracterstica fundamental

la Ciudad-estado a plis siendo sta la constitucin poltica de mayor
expresin, cuyo ideal quedaba sintetizado en su autosuficiencia. La forma de
gobierno del Estado Griego era democrtica, sin embargo, esto significaba que
apenas una pequea parcela de la poblacin, los ciudadanos, constituida de la
elite dominante, detena el poder de decisin sobre las cuestiones del Estado.
Por tal razn, ese factor fue preponderante para la continuidad de las
caractersticas de Ciudad-estado, una vez que su crecimiento significara
tornar inviable el mantenimiento del control por un pequeo nmero de
personas17.
Franois Chatlet, entre los factores marcantes del llamado

Milagro Griego (expresin utilizada para designar el conjunto de invenciones
institucionales, literarias, artsticas, cientficas, teorticas y tcnicas),
menciona esa forma de poltica original que es a Plis, la ciudad, y su modo
de funcionamiento.18.
En razn dieses factores, cuando Aristteles, en La Poltica

(Libro I; 2:, 1252 a 24-1253 a 37) quiere definir la Ciudad, resalta dos tipos
de agrupacin: la familia, que reune los individuos del mismo sangre; y la
aldea, que agrupa los vecinos en funcin del inters. En los dos casos, lo
objetivo es la supervivencia19. Circunstancia que torna la Ciudad como un
lugar natural de la sociedad de los hombres.
El Estado Romano, aunque en el tiempo de su existencia haya

logrado un extraordinario volumen de conquistas, mantuvo siempre las
caractersticas de Ciudad-Estado, todo dimensionado en el perodo de 754 a.C.
17
18
CHTELET, Franois, Olivier Duhmel, Evelyne Pisier-Kouchner; traducin de Carlos Nelson Coutinho.
Histria das Idias Polticas. Rio de Janeiro: editora Jorge Zahar, 2000, pg. 13. En este caso, el autor
menciona:Cuando sa se constituy durante el siglo VI a.C., las organizaciones polticos-sociales
tradicionales eran, en la civilizacin de la Hlade, realezas del tipo feudal, donde predominaban grandes
familias los bien nacidos que ejercan su autoridad poltica, religiosa, jurdica y econmica sobre un
pequeo pueblo de agricultores, artesanos y pescadores; y, tierras brbaras, vastos imperios comandados
por un dspota que impona una dominacin absoluta, apoyado en castas militares, sacerdotales y tcnico-
administrativas.
19
CHTELET, Franois, Olivier Duhmel, Evelyne Pisier-Kouchner; traducin de Carlos Nelson Coutinho.
Histria das Idias Polticas. op. cit., pg. 14.
18
hasta el ao de 565 de la era cristiana. Por esto, como resalta Dallari20, el
dominio sobre una grandiosa extensin territorial y la consolidacin del
cristianismo ira a determinar la superacin de la Ciudad-Estado, posibilitando
la implantacin de nuevas formas de sociedad poltica, embutidas en el
concepto de Estado Medieval.
En esa lnea evolutiva, si es verdad que el Imperio Romano no

tuvo la riqueza de invencin de la civilizacin griega, por su lado, supe
transportar para el real las ideas elaboradas por aqulla y construir
instituciones de una eficacia incontestable21. As, en consecuencia de ese
pragmatismo del pensamiento y de la prctica poltica romana, los enunciados
jurdicos y las legitimaciones filosficas intervienen como cuadro, como
marca y como perpetuacin de la accin fundadora de la comunidad cvica
romana, con retractacin en el derecho, en la respublica y en el imperiun22.
Fueron esos factores que llevaron a Paulo Bonavides a afirmar:

He ah a que se reduca, el Estado Antiguo: en una extremidad, la fuerza
bruta de las tiranas imperiales tpicas del Oriente; en otra, omnipotencia
consuetudinaria del Derecho al hacer suprema, en cierta manera, a la
voluntad del cuerpo social, cualitativamente cifrado en la tica teolgica de la
plis griega o en el celo sagrado de la cosa pblica, a te res pblica de la
civitas romana23 .
2 - El Estado Medieval
El Estado Medieval vino luego a continuacin, teniendo como

elemento identificador a la cada del Imperio Romano, que fue el factor
determinante para demarcar el fin de la forma de gobierno utilizada por los
antiguos.
En la clsica visin de Henri Pirenne24, el cristianismo asume

un papel social relevante influenciando la forma del Estado medieval.
Establece el pensamiento de que todos los hombres son iguales, valiendo
20
21
CHTELET, Franois, Olivier Duhmel, Evelyne Pisier-Kouchner, Histria das Idias Polticas, op. cit.,
pg. 22.
22
Idem, pg. 23.
23
BONAVIDES, Paulo, Teoria do Estado, op. cit. pg.28.
24
PIRENNE, Henri, Histria Econmica e Social da Idade Mdia, So Paulo: Ed. Mestre Jou, 1963, pgs.
8 a 17, APUD Dalmo de Abreu Dallari, Elementos da Teoria Geral do Estado, op. cit., pg. 69.
19
igualmente ante Dios, as, se afirma el principio de la igualdad y, al mismo
tiempo, es fijada la unidad de la Iglesia, cuando no haba una clara unidad
poltica del Estado, lo que vino a estimular el sentimiento de unidad poltica
del Imperio. A ese aspecto religioso se sum la influencia de los Brbaros,
por las invasiones ocurridas en el siglo III al siglo VI, compuestos por
germanos, eslavos, godos, etc, que introdujeron nuevas costumbres, haciendo
las regiones invadidas se transformen en nuevos Estados independientes. A
esos aspectos se incluye la importancia del Feudalismo, por cuyo sistema
social se pasa a valorar la pose de la tierra, por ser medio indispensable de
subsistencia para todos, independiente de la clase social, lo que viene a
resultar en la creacin de una forma administrativa, con organizacin militar,
de sentido eminentemente patrimonial.
Por la expresin de Dalmo Dallari, la conjugacin dieses tres

factores, el cristianismo, las invasiones brbaras y el feudalismo, es lo que
caracteriza el Estado Medieval, cual sea, un Estado totalitario, pero sin
jerarqua definida circunstancia que genera una multiplicidad de rdenes
jurdicos, envolviendo el orden imperial, el orden eclesistico y el derecho de
las monarquas inferiores25.
Como va de consecuencia de esa desordenada organizacin

poltica, haba una constante instabilidad poltica, econmica y social,
circunstancias que llevaron la creacin del Estado moderno.
3 - El Estado Moderno
El Estado Moderno surgi como factor determinante para

resolucin de las inquietantes situaciones de inseguridad de la sociedad
poltica medieval. El principal trazo caracterstico del Estado Moderno es el
25
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos da Teoria Geral do Estado, op. cit., pg. 70. Sobre lo tema, el
autor producen el siguiente comentario: resulta la caracterizacin del Estado Medieval, ms como
aspiracin de lo que como realidad: un poder superior, ejercido por el Emperador, con una infinita
pluralidad de poderes menores, sin jerarqua definida; una incontable multiplicidad de rdenes jurdicos,
comprendiendo el orden imperial, el orden eclesistico, el derecho de las monarquas inferiores, un derecho
comunal que se desarroll extraordinariamente, las ordenaciones de los feudos y las reglas establecidas en el
fin de la edad Media por las corporaciones de oficio.
20
establecimiento de la unidad, con afirmacin de un poder supremo, reconocido
como lo ms elevado adentro de un permetro territorial26.
De otra parte, varios son los autores que se posicionan por

determinar los elementos esenciales del Estado Moderno, con una enorme
diversidad de posicionamientos. Dentre sos, es de ser destacada la posicin
de Dalmo Dallari de que, cuatro caractersticas soberana, territorio, pueblo
y finalidad son las que encierran un entendimiento de un concepto de Estado
realista, cuyas peculiaridades son encontradas adentro de la realidad social27,
por esto, debiendo ser consideradas como elementos esenciales a la
constitucin del Estado Moderno.
Probablemente sta sea la circunstancia que haya llevado

Rodrguez-Zapata a mencionar: Junto al proceso de afirmacin de la
potestad del Monarca sobre su Reino (rex imperator in regno suo), as como
frente a los dems Estados (superiorem non recognoscentem), surge el
Estado como una <<mquina calculada de poder>>(BURKHARDT), que se
mantiene frente a los dems Estados mediante la diplomacia y el principio del
equilibrio y que se rige por su propias reglas (Teora de la razn de Estado).
Los avances de la maquinaria de guerra (artillera y ejrcitos profisionales)
afianzan el poder frente al interior y el exterior y requieren ser sostenidos por
un sistema de impuestos y la burocracia 28.
De un modo general, hay acuerdo doctrinario de que el Estado

nace en Italia, Francia, Espaa y Inglaterra con la Edad Moderna: el Estado es
la obra predilecta del Renacimiento (Max Weber)29. En ese aspecto,
Friedrich Meinecke, en su obra La idia de la razn de Estado en la Edad
Moderna, cree ser imposible encerrar el rico y mutante contenido de la idea
en una definicin, desde que el pensamiento se inicia en Italia renacentista
como principio de la modernidad frente al patrimonio medieval comn de los
26
BONAVIDES, Paulo, Teoria do Estado, op. cit., pg. 29. Sobre el Estado moderno el autor referi:
nunca dejar de recordar que fue la soberana, por sin duda, el grande principio que inaugur el Estado
Moderno, imposible de constituirse si le falleciese la slida doctrina de un poder inflexible, teorizado y
concretado en la calidad superlativa de autoridad central, unitaria, monopolizadora de coercin.
27
28
RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge, Teora y Prtica del Derecho Constitucional. Madrid: Editorial Tecnos
S. A., 1996, pg. 57.
29
RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge, Teora y Prtica del Derecho Constitucional, op. cit., pg. 56.
21
pueblos occidentales30, generando, como consecuencia, el proceso de
secularizacin de la poltica y posibilitando la apertura de nuevos horizontes31.
Otra situacin caracterizadora del Estado Moderno es el

absolutismo. El absolutismo se desarroll en dos fases secuenciales de la
teorizacin de la soberana. La primera envolvi el sistema de la Monarqua
absoluta de derecho divino, teniendo como telogos principales Georges
Jellinek, un precursor de Kelsen, ms Maquiavel y Bodin. Jean Bodin es
considerado el iniciador de la teora moderna del Estado, manifestando32:
- la potencia soberana del Estado es absoluta: ella

comanda y no recibe ningn comando; no depende de nada ni de nadie: ni de
Dios, ni de la Naturaleza, ni del Pueblo; no exige ningn fundamento: es
autosuficiente;
- es indivisible, en el sentido de que por esencia una y, si es

delegada, est integralmente en cada delegacin;
- es perpetua: no podra sufrir los vicisitudes del tiempo y,

por esa razn, es trascendente. En desaparezca, ella es: tal como, segn los
telogos, Dios es.
La segunda fase permite la secularizacin del absolutismo,

teniendo en cuenta bases filosficas y consensuales. En esa fase, Tomas
Hobbes establece la teora del contratualismo social, introduciendo una nueva
fundamentacin del poder y de su ejercicio. Fue con la visin contratualista
del absolutismo que hubo el nacimiento de la seguridad jurdica33.
Esa nueva concepcin de Estado, conforme bien aclara

Franois Chtelet, contiene al mismo tiempo una respuesta y un proyecto:
una respuesta estrictamente poltica a los problemas que fueron y
continan a ser puestos por las guerras nacidas de los conflictos religiosos en
los reinos de Europa Occidental; un proyecto que lleva en cuenta
transformaciones que afectaron las condiciones de la produccin agrcola y
30
MEINECKE, Friedrich, La Idea de la razn de Estado en la Edad Moderna, Instituto de Estudios
Polticos, Madrid, 1959.
31
MARAVALL, Jos Antonio, Estado Moderno y mentalidad social, Vol. II, Madrid: Alianza, 1986, pgs.
443 e ss.
32
BODIN, Jean, Les Six livres de la Rpublique, APUD CHTELET, Franois, Olivier Duhmel, Evelyne
Pisier-Kouchner, Histria das Idias Polticas, op. cit., pg. 47.
33
BONAVIDES, Paulo, Teoria do Estado, op.cit., pg. 32.
22
manufacturera, el comercio y el mercado de trabajo , lo de una sociedad
que, habiendo resuelto mediante una lgica estricta la cuestin de su forma
poltica, dejara a los individuos el cuidado de regular sus vidas privadas y de
usar libremente las propias capacidades34.
Justamente por esos factores, Paulo Bonavides explicita con

preciso saber que las garantas obtenidas tenan un precio impagado y ese
precio era la libertad. As, el hombre perda la libertad, pero como
compensacin ganaba la certeza de la conservacin35.
Todava, es de ser destacado que, en el Estado Moderno y

absoluto, por la seguridad jurdica, podran ser opuestos derechos individuales
a la actuacin del Estado, factor que estableci una diferenciacin entre el
Estado Absoluto y la dictadura36. En el Estado Absoluto pueden ser buscados
derechos individuales, en la dictadura no.
Otro factor relevante de ese perodo fue que el Estado moderno

impuls la implantacin del constitucionalismo. Al afirmar que el Estado es
presupuesto del Derecho constitucional, Rafael Asensio pone con precisin
que no se puede dudar de la importancia que tiene el proceso de formacin del
Estado moderno como elemento explicativo de la aparicin del
constitucionalismo y de la Constitucin37.
Sin embargo, mismo as, el poder del Estado se encontraba en

las manos de personas y caso stas no fuesen de buena ndole, poderlo sera
ejercido de forma arbitraria y prejudicial a los ciudadanos. Por esto, haba la
necesidad de evolucionarse para una circunstancia perfeccionadora del Estado,
en el sentido de haber una nueva postura en el ejercicio del poder. Ah naci el
Estado Liberal.
34
pg. 54.
35
BONAVIDES, Paulo, Teoria do Estado, op. cit., pg. 33. El comentario realizado por el autor es el
siguiente: Pero haba un precio impagado por las garantas que seran adquiridas. Consista l en la
alienacin de todas las libertades, transferidas al Estado, seor absoluto de la vida y de los comportamientos
humanos, por lo menos la tesis implcita en esa singular doctrina con que la razn busc edificar el Estado
Moderno.
36
DA SILVA, Paulo Napoleo Nogueira, Curso de Direito Constitucional, 2 edio revista e atualizada.
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, pg. 49.
37
ASENSIO Rafael Jimnez, El constitucionalismo Processo de Formacin y Fundamentos del Derecho
Constitucional, terceira edio. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas Y Sociales, S. A., 2005, pg. 21.
23
Aunque el Estado Liberal haya surgido en negacin al Estado
absoluto, dando nfasis la libertad individual y econmica, produjo muchas
injusticias sociales, factor que propici el surgimiento del Estado Social, que
estaba asentado en la busca de la igualdad, pero, por consecuencia,
produciendo quiebra del principio de libertad, todava que mantuviese la
situacin de Estado de Derecho. Mientras, esta tentativa de correcciones de los
rumbos del Estado, no produjo resultados satisfactorios para la poblacin,
haba la necesidad de ser promovida una superacin del conflicto entre
igualdad, libertad y accin del Estado en defensa de los intereses sociales, se
cre, entonces, el Estado Social Democrtico.
En lo segn perodo del Siglo XX, naci el Estado del

bienestar, con modelo constitucional de concretizacin de los derechos
fundamentales welfare state para, en su evolucin, transformarse en el
Estado Empresario porque estatiza empresas, participa, con el capital
privado, de empresas mixtas y creaba empresas con capital pblico; y a de
Estado Distribuidor, porque, para realizacin de la justicia social, distribuye
bienes econmicos y sociales 38.
El Estado, con el fortalecimiento de la democracia, pasa a

solidificar los derechos individuales, pero con garantas de atencin de las
necesidades del ciudadano, de tal forma que pasa a tener por objetivo el
servicio de las necesidades de la poblacin, buscando sustituir la
incertidumbre de las providencias religiosas por la certeza de la providencia
estatal, completando, as, su secularizacin39.
Por tanto, el Estado antiguo no es igual al del siglo XIX, as

como ambos sano completamente diferentes del Estado de la primera mitad
del siglo XX, y ste del Estado de las dcadas 60, 70, 80 90 del siglo XX.
En ese sentido evolutivo, en los primrdios del siglo XXI, el

Estado an si depara con anteriores problemas pendientes de resolucin,
envolviendo situaciones relativas a la crisis del Estado del bienestar, as como
el relativo al establecimiento de una nueva conformacin espacial del Estado,
alcanzando el entendimiento sobre soberana, como la existente en la Unin
Europea, que ofrece una variacin de escenarios alternativos. De acuerdo con
qu resalta Rodrguez-Zapata: El ms probable en el futuro es, sin embargo,
el escenario que ya vive Espaa como Estado miembro de la Unin Europeia:
38
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit, pg. 89.
39
Idem, pg. 89.
24
un escenario transnacional de Estados interdependientes, interpenetrados y
mutuamente vulnerables, en el que ser necessario replantear la nocin de
Estado y de soberana territorial. Si esse modelo prospera no se limitar slo
a Europa, ya que deber ser seguido de inmediato em Norteamrica y otras
regiones 40.
De acuerdo con se contexto de evolucin, el Estado de este

inicio del siglo XXI, presenta caractersticas de un Estado Democrtico de
Derecho o de un Estado Social y Democrtico de Derecho, en que sus
objetivos principales estn dirigidos para resolucin de los problemas sociales,
buscando la pacificacin social, asegurando el ejercicio de los derechos, de la
garanta de la libertad y de la participacin popular y democrtica.
II El Estado pre-constitucional y constitucional
El Estado pre-constitucional es el Estado absolutista que,

en su primera fase, se caracterizaba por el sistema de la Monarqua absoluta de
derecho divino, pero cuya evolucin ocurrida durante el perodo de la poca
del absolutismo ilustrado, desde la teora del contratualismo social de Hobbes,
hace nacer la seguridad jurdica, con produccin de transformaciones polticas
y jurdicas en toda una poca, dando inicio al uso creciente de la palabra
"Konstitution", as como del cambios de expresin que la acompaaron41.
Diese modo, la constitucin pasa a existir para sostener un

Estado soberano, para disciplinarlo y limitarlo, hecho demostrador de que, sin
este tipo de Estado, la constitucin carecera de fundamento y se reducira la
pura palabra de orden poltico. Por tanto, por consecuencia, el
constitucionalismo es concebido como un conjunto de doctrinas que,
aproximadamente desde la mitad del siglo XVII, se dedic a recobrar, en la
visin constitucional de los modernos, el aspecto del lmite y de la garanta42.
40
RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge, Teora y Prtica del Derecho Constitucional, op. cit., pg. 59.
41
DIPPEL, Horst, Constitucionalismo moderno, traduccin de Clara lvarez Alonso y Mara Salvador
Martnez,. Madri-Barcelona: Marcial Pons, 2009, pg. 13. Nesse aspecto, o autor ainda comenta: El trmino
Konstitution, que ya se haba abierto camino durante el siglo VII, adquiri su significado moderno en el
ltimo cuarto del siglo XVIII, referido a un tipo de constitucin completamente nueva en trminos
cualitativos.
42
FIORAVANTI, Maurizio, Constitucin. De la Antigedad a nuestros dias, Traduccin de Manuel
Martnez Neira. Madrid: Editorial Trotta, 2201, pg. 84 e 85.
25
Continuamente, an en el siglo XVII, las colonias inglesas de
Amrica del Norte se rebelan y forma una Confederacin que, ms tarde,
mediante una Asamblea Constituyente, llamada a Convencin de Filadlfia,
elabora la primera constitucin escrita del mundo, la Constitucin norte-
americana de 17 de septiembre de 1787. despus de, en 1789, la Revolucin
francesa promueve un paso adelante en la liberacin humana y, orientndose
por una famosa triloga constitucional - libertad, igualdad y fraternidad -
producen una evolucin solidificadora de un nuevo Estado constitucional,
haciendo surgir el Estado Liberal.
1 El Estado Liberal
El Estado Liberal surgi como factor de reaccin contra el

Estado absoluto. Como refiere Bobbio43 este nacimiento, que tiene como fases
culminantes las dos revoluciones inglesas del siglo XVII y la Revolucin
Francesa, fue acompaado por teoras polticas cuyo propsito fundamental es
lo de encontrar una remedio contra el absolutismo del poder del prncipe. En
la tradicin del pensamiento poltico ingls, que ofreci la mayor contribucin
para la solucin de este problema, se da el nombre especfico de
constitucionalismo al conjunto de movimientos que luchan contra el abuso
del poder estatal.
Se puede decir que el hecho simbolizador del fin de la era del

Estado absoluto fue la cada de la Bastilla en la Revolucin Francesa que,
teniendo como ideales la libertad, la igualdad y la fraternidad, busc alejar las
injusticias, las desigualdades y los privilegios establecidos por el Estado
absoluto, volvindose tambin smbolo del inicio de la redencin de las clases
sociales en tenemos de emancipacin poltica y civil y, tambin, el smbolo de
una ocasin nica44.
El Estado Liberal, de acuerdo con el acentuado por Canotilho,

pas a englobar el liberalismo poltico, a lo cual estaban asociadas a las
doctrinas de derechos humanos y la divisin de los poderes, y el liberalismo
43
BOBBIO, Norberto, Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, Traduo: Alfredo Fait.
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997, pg.15.
44
BONAVIDES, Paulo, Teoria do Estado, op. cit. pg. 36. El autor menciona que esta ocasin nica
ocurre en el momento en la que nace el poder del pueblo y de la Nacin en su legitimidad incontestable.
26
econmico, caracterizado por la libre economa del mercado capitalista45. Otro
aspecto relevante es que, como acenta Snchez Morn, en el Estado liberal
la soberania se atribuye en principio a la nacin, un nuevo sujeto histrico,
del que emana la legitimidad de los poderes pblicos 46.
ste es el Estado constitucional, estructura poltica y jurdica

consecuente de una ebullicin de ideas expresas en el Contrato Social de
Rousseau y el Espritu de las Leyes de Montesquieu, que generaron una nueva
concepcin de gobierno, provocando modificaciones profundas en la sociedad,
haciendo surgir el Estado de Derecho y estableciendo los fundamentos del
Derecho Administrativo47.
Son varias las expresiones mencionadas por la doctrina para

identificar el Estado del siglo XIX, lo que es hecho de acuerdo con la filosofa
poltica o los objetivos de cada pensador: Estado liberal, Estado censitrio, el
Estado burgus, Estado nacional-burgus, ta gendarme, Estado legislativo,
Estado guarda-nocturno, Estado neutral, Estado-mquina, Estado-aparato,
Estado-mecanismo, Estado-Catedral, Estado de la potencia y de la razn,
Estado garantista, Estado-autoridad, Estado abstencionista48.
De un modo general, se puede decir que el Estado liberal
garantiz el derecho a la propiedad privada, efectuaba la defensa externa y
mantena el orden interna, consagrando el derecho integral de la voluntad
45
CANOTILHO Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional e teoria da Constituio, 7 edio.
Coimbra: Editora Almeida, 2000, pg. 109.
46
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, cuarta edicin, Madrid: Editorial
Tecnos, 2008, pg. 46.
47
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General,2008, op. cit., pg. 47. Dice el
autor: La teora liberal del Estado proclama tambin la supremacia de la ley. Esta es la essencia del
Estado de Derecho, sin la que no existira el Derecho Administrativo.
48
En el caso de la expresin Estado Administrativo, la doctrina utiliza tanto para denominar el Estado del
Siglo XIX (Nigro. Silvio Spaventa e la giustizia amministrativa come problema poltico. Riv. Trim. Di Diritto
Pubblico, pg. 730, 1970; e il ruolo dei giuristi nello Stato liberale. Scriti in onore di Massimo Severo
Gianini: Giuffr, 1988. vol. II, pg. 327; Schiera. Verso lo Stato pos-moderno. Crisi dello Stato e storiografia
contemporanea. Bolonha: Il Mulino, 1979, pg. 155) como para denominar el Estado de fines del Siglo
XX (Forsthoff. Stato di diritto in transformazione. Milano: Giuffr, 1973; Garcia Pelayo. Las
Trasnformaciones Del Estado contemporneo. 3. ed. Madrid: Alianza Editorial, 1987. pg. 36; Giannini. Il
pubblici poteri negli stati puriclasse. Ver. Trim. Di Diritto Pubblico, pg. 390, 1979). tambin es comprendido
con el sentido de: a) Estado centralizador e monopolstico (Chen-Tanugi. Op cit., pg. XII); b) Estado
planificador tendencialmente total (Baldassare. Lo Stato sociale: uma formula in evolucione. Critica dello
Stato sociale. Roma-Bari Laterza, 1982, pg. 27); c) Estado en que la burocracia tiene grande poder (Badie e
Birnbaun. Op.cit. pg. 182); d) Estado en que la Administracin lo envuelve, a punto de hablarse en
imperialismo administrativo (Burgo y Marchn. El poder administrativo. Revista Espanola de Derecho
Administrativo, pg. 250, 1982); e) Estado absoluto (Giorgio Berti. Diritto e Stato, op. cit. pg. 218). APUD
Odete Medauar, O direito Administrativo em Evoluo, op. cit., pg. 78.
27
personal. El Estado no interfera en las relaciones privadas, econmicas y
sociales.
Es de ese perodo que nacen varios beneficios, entre quines

pueden ser mencionados: valorizacin de la libertad individual que se
consolid en la medida de la construccin de las instituciones; un grande
avance en los aspectos econmicos, tcnicos y cientficos; el establecimiento
del principio de la legalidad, con imposicin del entendimiento del poder legal
en lugar del poder personal; los valores de reconocimiento y proteccin de la
persona humana49.
Sin embargo, el Estado liberal, por la exacerbacin de la

libertad individual, ocasion diverso problemas, pues, aunque con poder de
coercin, no diriga ni ordenaba las cuestiones de mercado y a las relativas a la
sociedad civil, dejando de envolverse en los conflictos de all resultantes.
As, en continuidad a su dinmica evolutiva, el Estado liberal

tuvo de adoptar una nueva concepcin poltica de adecuacin a las
necesidades sociales y, manteniendo el substrato de libertad, se apura y
evoluciona para el establecimiento del Estado social y, posteriormente, al
Estado Democrtico-participativo50.
desde el fin del siglo XIX, el mundo pasa a enfrentar

situaciones distintas de las hasta entonces enfrentadas. Hay una agilizacin de
los acontecimientos. La revolucin industrial creaba nuevos factores de
enfrentamiento, generando situaciones de exploracin del trabajo humano,
envolviendo mujeres y nios. Empiezan a ser editadas leyes de proteccin
social, envolviendo inicialmente reglas sobre accidentes del trabajo,
posteriormente normas de seguro-enfermedad, asistencia invalidez, asistencia
a la vejez, desempleo y sistema obligatorio de jubilaciones.
2 El Estado Social
El Estado social es una consecuencia de esas exigencias

generadores de injusticias sociales graves, que necesitaban ser resueltas, sin
49
MEDAUAR, Odete, O direito Administrativo em Evoluo, 2 edio revista, atualizada e ampliada. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pg. 82.
50
BONAVIDES, Paulo, Teoria do Estado, op. cit., pg. 37.
28
embargo sin que hubiese abdicacin al Estado de Derecho. En ese sentido,
Lucas Verd manifiesta: Pero el Estado de Derecho, que ya no podra
justificarse como liberal, necesit, para enfrentar la marea social, despojarse
de su neutralidad, integrar en su seno, la sociedad, sin prescindir al primado
del Derecho. El Estado de Derecho, en la actualidad, dej de ser formal,
neutral e individualista, para transformarse en Estado Material de Derecho,
mientras adopta una dogmtica y pretende realizar la justicia Social 51.
En ese contexto, visando suplir las deficiencias del Estado

liberal, con la aceptacin de la doctrina de Adam Smith, empezaron a ser
implantadas las normas de orden pblico, en el sentido de ser minoradas las
cuestiones sociales, haciendo surgir un Estado regulador todava que en el
aspecto mnimo. As, con la doctrina de Adam Smith, surga el capitalismo52.
Con la publicacin del Manifiesto Comunista por Karl Marx

y el Manifiesto Socialista de Ferdinand Lassalle, tiene inicio el Estado
Socialista y el Estado comunista. En la visin de Franois Chtelet La
importancia que Marx confiere a los dinamismos materiales de las
sociedades, unida al deseo de ir adems de las teoras abstractas del Estado,
lo lleva a tomar dos direcciones: por un lado, l se documenta sobre la
situacin del proletariado de las ciudades y de los campos y sobre la lucha
que esa clase emprende para combatir la miseria y la sujecin a las cuales
est reducida; y, por otro, se empea en poner en evidencia los mecanismos
econmicos que gobiernan la sociedad actual y que estn en el origen de las
crisis y de los conflictos que la estremecen 53.
El primer pas a adoptar la doctrina socialista fue Rusia.

Aunque la doctrina socialista, por un perodo de tiempo, haya causado una
grande influencia en el mundo, no se mostr suficiente para resolucin de los
problemas sociales consecuentes del Estado liberal. Por ser cosas distintas, no
se puede confundir poltica socialista y comunismo con Estado social. El
Estado Socialista y comunista busca la igualdad, pero aniquila con la libertad
personal y el derecho a la propiedad. El Estado social asegura la igualdad del
Estado de Derecho, buscando compatibilizar la libertad personal y el derecho
51
LUCAS VERD, Pablo, La lucha por el Estado de Derecho, Bologna, Publicaciones del Real Colegio
de Espaa, 1975, pg. 94. APUD Jos Afonso da Silva, op. cit., pg. 115.
52
SILVA, Paulo Napoleo Nogueira da, Curso de Direito constitucional. 2 ed. rev. e atual. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1999, pg. 53.
53
pg. 127.
29
a la propiedad, con el poder regulador del Estado, en el sentido de establecer
directrices polticas, sociales y econmicas54.
El Estado de Derecho generado en el siglo XIX, en su

concepcin clsica, establece la igualdad como un elemento puramente formal
y abstracto, no teniendo base material para efectuacin en la vida concreta.
As, esta tentativa de correccin de los rumbos del Estado, con la construccin
del Estado social, no posibilit que fuese asegurada la justicia social, bien
como dej de asegurar una efectiva participacin democrtica del pueblo.
3 El Estado democrtico de Derecho
Segn se constata de las consideraciones efectuadas en el

estudio evolutivo del Estado, aunque sea una creacin del Estado Liberal, el
Estado de Derecho, sea en el modelo liberal sea en el modelo social, no
necesariamente significa caracterizacin de Estado democrtico. As, el
perodo evolutivo del Estado Democrtico de Derecho, como Estado de
legitimidad justa (o Estado de justicia material)55, posibilita la instauracin de
una efectiva incorporacin el pueblo en los mecanismos de control de las
decisiones, y de su real participacin en los rendimientos de la produccin56.
Por esto, en tal circunstancia, en el sentido de formar una clara

comprensin de los factores y de las consecuencias caracterizadoras del
Estado Democrtico de Derecho, primero deben ser visualizados los factores
relativos al Estado de Derecho; segn ser verificados los elementos de esencia
del Estado Democrtico, para, finalmente, verifiquemos la unin dieses
elementos en el Estado Democrtico de Derecho.
3.1 El Estado de Derecho
El Estado de Derecho, consonante su desarrollo histrico y los

diferentes matices ideolgicos de que estuvo revestido, pasando por el
54
BONAVIDES, Paulo, Do Estado Liberal ao Estado Social, 5 edio revista e ampliada. Belo Horizonte:
Del Rey, 1993, pgs. 179/187.
55
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., pg. 118.
56
DAS, Elias, Estado de Derecho y sociedad democrtica, Madrid: Cuadernos para el Dilogo, 1973,
pgs. 139 e 141.
30
moderno Estado Social, hasta si fijar en la conciencia occidental
contempornea, fue motivo de grandes controversias, influenciando
profundamente el pensamiento poltico de la Edad Moderna, con repercusin
en la conquista de la propia democracia57.
Como dice Snchez Morn, el Estado liberal de Derecho

tambin propici el surgimiento del Derecho Administrativo58. El Estado de
Derecho, en el proceso de formacin del Estado moderno, es la llave para
entenderse el surgimiento del constitucionalismo y de la constitucin. En ese
aspecto, Fioravante desarrolla la idea de Constitucin de los antiguos 59.
El Estado de Derecho es una concepcin y una consecuencia

del Estado Liberal, una oposicin al Estado Absolutista. Por tanto, el Estado
de Derecho es oriundo del siglo XVIII, en cuyo momento histrico se impona
a la eliminacin del absolutismo de los monarcas, de vez que ste alejaba la
libertad individual, mantena en situacin de privilegio una nobleza
desocupada y no daba seguridad ni estmulo a las actividades econmicas, por
esto, se dirigi para una concepcin individualista de la sociedad y del Estado.
En ese momento histrico, en el sentido de atender las aspiraciones mximas
de realizacin de los valores individuales, hubo la implantacin de un
mecanismo de control del ejercicio del poder, mediante la estructuracin de
sus organismos, asegurndose un mnimo de accin al Estado y destinando a
los individuos la promocin de sus intereses.
Por tales razones, en el origen, el Estado de Derecho era un

concepto tpicamente liberal60, conteniendo las siguientes caractersticas
bsicas: a) Sometimiento al imperio de la ley el Estado solamente podra
actuar nos tenemos de la ley, siendo sta considerada como el acto emanado
del Poder legislativo, compuesto por representantes del pueblo; b) divisin de
57
BONAVIDES, Paulo, Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit., pg.27.
58
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, 2008, op.cit., pg. 48. Dice el
autor: de la divisin de poderes como sistema de controles y contrapesos y de la clasula del Estado de
Derecho deriva el sometimiento de la actividad administrativa a un control por rganos jurisdiccionales
independientes, a los que qualquier persona pueda acceder en defensa de sus derechos e intereses legtimos.
59
FIORAVANTI, Maurzio, Constitucin. De la Antigedad a nuestros das. Traduccin de Manuel
Martnez Neira. Madrid: Trotta, 2001, pgs. 30/31. Sobre la Constitucin de los antiguos el autor manifiesta:
...de los monarcas, para que no se conviertan em tiranos; pero tambin de la aristocracia, para que no se
transformen em oligarquias cerradas; y tambin del pueblo, para que no oiga la voz de los demagogos. Los
antiguos, entonces, dejan en herencia a los tiempos sucesivos esta gran idea: que una comunidad politica
tiene una forma ordenada y duradera, en concreto una constitucin, si no est dominada unilateralmente
por un principio poltico absolutamente preferente; si las partes que la componen tienen la capacidad de
disciplinarse; si, en definitiva, su vida concreta no es mero desarrollo de las aspiraciones de los vencedores.
60
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit. , pg. 112.
31
poderes el poder del Estado fue estructurado en tres poderes: el Legislativo,
el Ejecutivo y el Judiciario, para que acten de forma independiente y
harmnica, en el sentido de asegurar la produccin de las leyes al Legislativo,
con el deber cumplimiento legal obligatorio de parte del Ejecutivo e
independencia e imparcialidad del Judiciario para juzgar las demandas entre
Estado/individuos e individuos/individuos; c) enunciado y garantas de los
derechos individuales si la aspiracin mxima del Estado de Derecho es la
realizacin de los valores individuales, fueron enunciados y garantizados los
derechos individuales61. Estas caractersticas permanecen como esencia del
actual Estado de Derecho, configurndose en una conquista evolutiva del
occidente.
Por tanto, en el transcurrir del siglo XX, especialmente en su

dcada final, hubo una profunda modificacin en el Estado Liberal de
Derecho, desde luego, por cierto, mediante graves crisis poltico-sociales y
perodos de autoritarismo poltico62.
Esta evolucin del Estado de derecho aconteci en

consecuencia de la concepcin burguesa del orden poltico, efectuada en el
siglo XIX, con pice en la Revolucin Francesa, que formul los principios
filosficos de su sedicin social63. Fue justamente por esos factores que Carl
Schmitt defini el Estado de Derecho como el Estado Burgus de Derecho,
teniendo en vista que el Estado Burgus de Derecho se basa en el imperio de
la ley64.
As, la concepcin liberal del Estado de Derecho se vuelve

factor esencial que da soporte a los derechos del hombre, convirtiendo los
sbditos en ciudadanos libres65.
61
DAS, Elias, Estado de derecho y sociedad democrtica, Madrid: Editorial Cuadernos para el dilogo,
1973, pgs. 29 e ss.
62
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, 2008, op.cit., pg.55. En ese
aspecto, el autor producen el siguiente anlisis: en el Estado Democrtico la relacin entre los poderes
constitucionales se modifica. Ahora el Poder Ejecutivo queda sometido por princpio a la ley en toda su
actuacin, pues la ley es el pruducto de la decisin del Parlamento que representa (ahora s) a toda la
sociedad y, formalmente, la expresin de la voluntad mayoritaria de la ciudadania.
63
BONAVIDES, Paulo, Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit., pg. 30. En ese sentido el autor
posiciona: Fue sa la contradiccin ms profunda en la dialctica del Estado moderno. La burguesa
acordaba el pueblo, que entonces despert para la conciencia de sus libertades polticas.
64
SCHIMITT, Carl, Teora de la Constitucin, op cit., pg. 149. La orientacin del autor, sobre el Estado
de Derecho, es: el Estado burgus de Derecho se basa en el <<imperio de la ley>>. Por eso es un Estado
Legalitario. Pero la ley ha de guardar una conexin con los principios del Estado de Derecho y la libertad
burguesa, si ha de subsistir el Estado de Derecho.
65
LUCAS VERD, Pablo, La lucha por el Estado de derecho, Bolonha: Publicaciones del Real Colegio
de Espaa, 1975, pg. 94; Por su vez, como resalta JOSEP VALLS, En el Estado liberal, la relacin
32
Siendo el Estado de Derecho un Estado de legalidad, puesto
que sometido al imperio de la ley, a l tambin est conjugado el nacimiento
de la Constitucin. Toda Constitucin se proyecta sobre un Estado, en el
sentido de que, con su conjunto de principios polticos-formales, d la
estructura jurdica a ser seguida. Por tanto, Constitucin es un elemento propio
del Estado de Derecho. Es por esto que Jimnes Asensio dice que el Estado
es presupuesto del Derecho constitucional 66. Es el Estado de Derecho que
creaba las condiciones objetivas para el surgimiento de la Constitucin.
De otra parte, como bien advierte Habermas, Estado de

Derecho y democracia son objetos totalmente diversos67. Sin embargo, este
tipo de Estado de Derecho, concebido por el liberalismo, no consigui
resolver los problemas econmicos esenciales de las capas proletarias de la
sociedad, por esto, entr en crisis, pasando por transformaciones que llevaron
al reconocimiento general de la libertad poltica, con mnimas restricciones,
cual sea, mediante el sufragio universal68.
En tal circunstancia, por la composicin de intereses entre la

clase burguesa y el restante de la sociedad, evolucion el Estado de Derecho
con mantenimiento de la idea de libertad moderna, libertad como valoracin
de la personalidad, ahora ya en el mbito de la democracia plebiscitria,
vinculada al Estado social69.
poltica principal no se establece ya entre un soberano omnipotente y un sbdito sumiso. Ante el poder estatal
aparece ahora la figura del ciudadano, como sujeto protegido, vigilante y dispuesto a intervenir en la vida
pblica (VALLS, Josep M., Cincia Poltica: Una Introduccin. Barcelona: Editorial Ariel, 2004, pg.
91).
66
ASENSIO, Rafael Jimnes, op. cit. pg. 19. El autor en continuidad su anlisis constitucional con relacin
al Estado Moderno an aade: la formacin del Estado moderno como sustrato esencial a partir del cual se
irn creando las condiciones objetivas que alimentarn la aparicin de esse fenmeno que denominamos
constitucionalismo y de su expresin racionalizadora por excelncia que es la constitucin.
67
HABERMAS, Jrgen, A Incluso do outro estudos de teoria poltica. Edio brasileira. Traduo:
George Sperber, Paulo Astor Soethe e Milton Camargo Mota. So Paulo: Edies Loyola, 2007, pgs.
293/294. El clebre autor alemn ensea: Como todo dominio poltico es ejercido bajo la forma de derecho,
tambin ah existen rdenes jurdicos en que el poder poltico an no domesticado bajo la forma del Estado
de derecho. Y de la misma forma hay Estado de derecho en el que el poder gubernamental an no fue
democratizado. En suma, hay rdenes jurdicos estatales sin instituciones propias a un Estado de derecho, y
hay Estados de derecho sin constituciones democrticas.
68
BONAVIDES, Paulo, Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit., pgs. 184/185. En sus comentarios,
el autor an menciona: Pero conquista que, del punto de vista del liberalismo clsico, implic en irreparable
derrota, que liquid para siempre los anhelos burgueses de estratificacin del orden o del estatus quo
poltico, con que soaban los teoristas liberales en las dcadas romnticas de la primera mitad del siglo XIX.
69
BONAVIDES, Paulo, Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit., pg. 185.
33
En ese sentido, conforme bien fija Lucas Verd, el Estado de
derecho, que ya no podra justificarse como liberal, necesit, para enfrentar
la marea social, despojarse de su neutralidad, integra, en su seno, la
sociedad, sin prescindir al primado del Derecho. El Estado de derecho, en la
actualidad dej de ser formal, neutral e individualista, para transformarse en
Estado material de derecho, mientras adopta una dogmtica y pretende
realizar la justicia social 70. De esa forma, el Estado de Derecho se
transforma en Estado Social de Derecho.
3.2 El Estado Social de Derecho
As, con el Estado Social de Derecho es buscado el abandono

de la formalidad, neutralidad e individualismo, en el sentido de transformarse
en Estado realizador de justicia social, cual sea: en Estado Material de
Derecho, puesto que pretende salir del formal para materializar derechos de
naturaleza social. Segn Elas Daz, el Estado Social de Derecho, con su
sentido material, posee la caracterizacin de buscar compatibilizar dos
elementos: el capitalismo, como forma de produccin, y la consecucin del
bienestar social general, servido de base al neocapitalismo tpico del Welfare
State 71.
Sin embargo, se Estado Social de Derecho, es expresin que,

normalmente, viene a acompaada de sospecha, una vez que el Estado Social
se compadece con regmenes polticos antagnicos, como sean la democracia,
el fascismo y el nacional-socialismo72. El Estado social de Derecho, hasta por
su propia naturaleza, es un Estado intervencionista, resultando en una
presencia efectiva del poder poltico en las esferas sociales. Siendo el Estado
una organizacin de dominio, puede, bajo la conduccin de Gobernantes
autoritarios e inescrupulosos, volverse un Estado de abusos y atentados a la
libertad humana, es el Estado Social Totalitario73.
70
LUCAS VERD, Pablo, La lucha por el Estado de derecho, op.cit., pg. 94. Tambm citado por Jos
Afonso da Silva, op. cit., pg. 115.
71
DAZ, Elas, Estado de derecho y sociedad democrtica, op.cit, pg. 96; VERD, Lucas, Pablo, La
lucha por el Estado de derecho, op.cit., pg. 94. Tambm citados por Jos Afonso da Silva, op. cit., pg.
115.
72
BONAVIDES, Paulo, Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit., pg. 205/206
73
SEGADO, Francisco Fernandez, El sistema constitucional Espaol. Madrid: Dykinson, 1992, pg. 1053.
Por esto, es apropiada la advertencia efectuada por Francisco Segado: Es obvio que conceptos como Estado
de Derecho, Estado social, libertad, igualdad..., no pueden ser interpretados sin tener muy presentes las
ideas o convicciones sociales y polticas de una comunidad en un momento histrico concreto.
34
De esa forma, el Estado Social de Derecho, como alerta Ernest
Forsthoff, deba si libertar del totalitarismo y establecer, como rgimen de
gobierno, la democracia. Sin embargo, considerando que la democracia
tambin puede presentar problemas como la demagogia y la plutocracia, deba
si fijar a una voluntad social forjada por grupos de presin, con participacin
efectiva del pueblo y actuacin de representantes autnticos74.
Aunque todas las contradicciones de esa evolucin estatal,

indudablemente, qued fijado que el Estado social de derecho y democrtico,
con proteccin de la libertad, faccin jurdico-constitucional, de garanta de
los derechos individuales, se transform en un Estado policrtico, adoptando
un sistema democrtico mixto participacin directa y de representacin
medio por el cual puede ser alcanzado el punto de equilibrio en el ejercicio del
poder del Estado75. Fue lo que pretendi la Repblica Federal de Alemania y
Espaa cuando adoptaron como poltica constitucional el Estado Social y
Democrtico de Derecho.
Habermas, al establecer la relacin interna entre derecho y

poltica, fija que el Estado se transforma en una institucin para el ejercicio
burocrtico de la dominacin legal, razn por la cual, El Estado es
necesario como poder de organizacin, de sancin y de ejecucin, porque los
derechos tienen que ser implantados, porque la comunidad de derecho
necesita una jurisdiccin organizada y de una fuerza para estabilizar la
identidad, y porque la formacin de la voluntad poltica creaba programas
que tienen que ser implantados. Tales aspectos no constituyen meros
complementos, funcionalmente necesarios para el sistema de derechos, y s,
implicaciones jurdicas objetivas, contenidas in nuce en los derechos
subjetivos. Pues el poder organizado polticamente no si allega al derecho
como que desde afuera, una vez que es presupuesto por l: l mismo se
establece en formas de derecho. El poder poltico solo puede desarrollarse a
travs de un cdigo jurdico institucionalizado en la forma de derechos
fundamentales 76. ste es el Estado Social de Derecho, estructurado en la
forma democrtica, con el objetivo de alcanzar la materialidad de realizacin
de los derechos fundamentales.
74
FORSTHOFF, Ernest, APUD Paulo Bonavides, op. cit., pgs. 196/197.
75
DAZ, Elas, Estado de derecho y sociedad democrtica, op.cit., pgs. 139/141.
76
HABERMAS, Jrgen, Direito e Democracia: entre facticidade e validade, op.cit., pg. 171.
35
3.3 El Estado Democrtico de Derecho y el Estado Social y Democrtico
de Derecho.
Para una mejor comprensin de los factores que constituyen el

Estado Social y Democrtico de Derecho, necesario es, de pronto, lograrse una
visin objetiva sobre Democracia y Estado Democrtico, en el sentido de ser
entendida su conjugacin con el Estado social de Derecho, as como del
moderno sistema de democracia participativa y pluralista.
En esa lnea de raciocinio es de ser resaltado que el Estado de

Derecho, as como el Estado Liberal de Derecho o el Estado Social de
Derecho no son, necesariamente, modelos caracterizantes del Estado
Democrtico.
La idea moderna de un Estado Democrtico tiene sus orgenes

en el siglo XVIII, con afirmacin de determinados valores fundamentales de la
persona humana, teniendo como exigencia la organizacin y el
funcionamiento del Estado para la proteccin dieses valores. Por esto, las
grandes transformaciones del Estado, envolviendo tambin grandiosos debates
sobre l, en los ltimos dos siglos, deja la conclusin de que los sistemas
polticos del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, fueron tan slo
tentativas de concretizacin de las aspiraciones del Estado del siglo XVIII77.
De cualquier modo, para la comprensin de lo que sea el

Estado Democrtico, se debe, inicialmente, verificar los principios implcitos
de la idea de Estado Democrtico, para, despues, ser verificados los medios
utilizados en la tentativa de su aplicacin concreta y los resultados y
consecuencias de esas tentativas.
Tenmosnos del concepto clsico, referido por todo el

adoctrinadores, Estado Democrtico es el gobierno del pueblo por el pueblo,
el rgimen jurdico en que poderlo reside en la grande masa de individuos,
77
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos da Teoria Geral do Estado, op. cit., pg. 145. El autor an
manifiesta que La afirmacin de ese punto de partida es indispensable para la comprensin de los conflictos
sobre los objetivos del Estado y la participacin popular, explicando tambin, en buena medida, la extrema
dificultad que se ha encontrado para ajustar la idea de Estado Democrtico a las exigencias de la vida
contempornea.
36
siendo por ellos ejercido, en la forma directa o por medio de representantes
electos 78.
Mientras, hay una grande dificultad de ser conciliada la forma

poltica estatal y el principio democrtico, as como hay un carcter
controvertido en el concepto de democracia. En ese sentido, Josep Valls dice
que, para los clsicos, la democracia entendida cmo poder del pueblo o
poder de la mayora no era un rgimen poltico aconsejable. Sin embargo
esta apreciacin negativa se modific en el decurso del siglo XIX: se
estableci la exigencia de llevar la prctica de la idea de la igualdad humana y
el derecho de todos para interceder en la poltica. Y, con esta exigencia, la
democracia pas a ser una bandera mobilizadora de energa poltica79.
Esta valoracin positiva de la democracia posibilit la

elaboracin de una abundancia de definiciones, cada una de las cuales
poniendo en evidencia alguno de los aspectos caractersticos de la poltica
democrtica80.
Otro punto relevante dice respeto a la conceptuacin de pueblo.

La concepcin de pueblo en el Estado moderno es completamente distinta del
Estado Antiguo, especialmente del Griego. En el Estado moderno la
concepcin de pueblo es amplia, alcanzando la todos los ciudadanos del
Estado, por esto, el pueblo es una abstraccin con el sentido de designar todos
los ciudadanos81.
78
AZAMBUJA, Darcy, Teoria Geral do Estado, 4 edio, Porto Alegre: Editora Globo S. A, 1963, pg.
240.
79
VALLS, Josep M., Ciencia Politica: una introducin, op. cit., pg. 111.
80
VALLS, Josep M., Ciencia Politica: una introducin, op. cit., pg. 111/112. Valls resume esas
definiciones en un grupo de cinco: la titularidad ltima del poder atribuda a todos los miembros de la
comunidad, aunque el ejercicio de este poder sea confiado a una parte minoritaria de la misma (Rousseau,
Jefferson); - la proteccin de los derechos de cualquier minora frente a la mayora, para evitar que una
voluntad mayoritaria acabe poltica o fsicamente con los que no forman parte de ella y para permitir que
la minora de hoy puede convertirse en la mayora de maana (Benthan, J. Mill); - la seleccin de los
gobernantes mediante decisin popular, en un proceso de competencia abierta entre pluralidad de
contendientes: en otras palabras, una seleccin basada en elecciones peridicas y competitivas (Schumpeter,
Dahl); - la intervencin popular en las decisiones, socioeconmicas y no slo polticas , con el objetivo de
promover el pleno desarrollo de las capacidades individuales y garantizar la progresiva igualdad de
condiciones entre ciudadanos (Marx, Macpherson); - la capacidad de los ciudadanos para influir
directamente sobre el contenido de las decisiones polticas, de tal manera que exista correspondencia entre
las acciones del gobierno y las aspiraciones de quines resultan afectados por las mismas (Barber).
81
BOBBIO, Norberto, Teora General de la Poltica, traduccin de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello
Prado. Edicin exclusiva para Espanha. Madrid: Editorial Trotta, 2003, pg. 411. En ese sentido, segn
acenta Bobbio, en la democracia moderna el soberano no es el pueblo, sino todos los ciudadanos. El
pueblo es una abstraccin, cmoda pero almismo tiempo, como he dicho, falaz; los individuos, con sus
defectos e intereses, son una realidad. No por casualidad en la base de las democracias modernas estn las
37
El Estado democrtico, en sus primrdios, tuvo grande
influencia de los llamados a jusnaturalistas, como Locke y Rousseau. Mismo
no habiendo llegado a proponer la adopcin de gobiernos democrticos, fue
grande la influencia de Rousseau para el establecimiento de una idea de
Estado Democrtico, constando de su obra, de forma expresa, los principios
consagradores de un Estado que quiera ser democrtico. Principios stos
sintetizados por Dallari, ya anteriormente comentados, que son: la
supremaca de la voluntad popular; el preservacin de la libertad; y la
igualdad de derechos82.
Adentro de esa concepcin democrtica, se impone verificar

los medios y fines de la democracia: poltica es el medio de administrar los
conflictos de una comunidad, mientras que democracia es el modo de
intervencin ms amplia posible de los ciudadanos en los diferentes momentos
de esa gestin, con la finalidad de seleccionar una de las alternativas
propuestas83.
Ms difcil es fijar los fines u objetivos que un sistema

democrtico debe alcanzar. Por esto, como advierte Valls, la dificultad de
definir una democracia de fines conduce, a veces, a conformarse con la
democracia de los medios, lo que significara a arrumbar la democracia
sustantiva para concentrarse en una democracia instrumental84.
Otra circunstancia de relevancia es pertinente al sistema

democrtico contemporneo, envolviendo democracia y soberana del Estado,
teniendo en cuenta el aspecto interno y el externo, en razn de factores que
envuelven la posicin del Estado nacional en la arena internacional, teniendo
en vista la formacin de uniones estatales como el de la Unin Europea. En el
examen de esa materia, Habermas reflexiona sobre la especie y el ejercicio de
declaraciones de los derechos del hombre y del ciudadano, desconocidas para la democracia de los
antiguos. El autor, en secuencia, an teje los siguientes comentarios: La democracia moderna reposa sobre
una concepcin individualista de la sociedad. Que luego este individualismo sea propuesto y reivindivicado
en nombre de la teora utilitarista de la felicidad para el mayor nmero o de la teora de los derechos del
hombre, para mencionar rapidamente la disputa suscitada en estos aos entre quien h asumido y defendido
dos principios del utilitarismo y quien protesta poniendo por delante los derechos <<tomados en serio>>, es
un tema que aqu puede dejarse de lado, porque lo que me interesa subrayar es el lugar central que ocupa el
individualismo en el debate contemporneo, cualquiera que sea su fundamento.
82
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos da Teoria Geral do Estado, op. cit., pgs. 150/151
83
VALLS, Josep M., Ciencia Politica: una introducin, op. cit., pgs. 112/113. Dice Valls: Por tanto,
no hay que ponerlo en riesgo, debatiendo sobre los valores o los fines que una democracia debe ambicionar
dirn slo puede subsistir en la medida en que es neutral cuando se plantea la cuestin de los objetivos o de
los valores.
84
VALLS, Josep M., Ciencia Politica: una introducin, op. cit., pgs. 112/113.
38
la soberana interna, juntamente con el aspecto de la soberana exterior que
viene a ocupar el primer plan85.
Los aspectos arriba examinados son el mnimo indispensable

para que un Estado pueda ser considerado democrtico. As, como destaca
Valls, Una versin razonablemente realista debera tener en cuenta tanto
las reglas el libre acceso a la intervencin poltica por parte de los
ciudadanos , como los resultados un bajo nivel de desigualdad social y
econmica 86. Esos factores constituidores de la democracia y del Estado
democrtico sano los elementos que irn a instruir la formacin del Estado
Democrtico de Derecho y del Estado Social y Democrtico de Derecho.
De esa forma, aunque, para la configuracin del Estado

Democrtico de Derecho, ocurra una unin de los conceptos y fundamentos
del Estado Democrtico y del Estado de Derecho, en la realidad, sta no es
una mera unin formal, puesto que opera un concepto nuevo, en la medida que
incorpora un componente revolucionario de transformacin, que es el rgimen
democrtico87.
As, aun cuando las denominaciones utilizadas por los pases

sean diferenciadas en Alemania y en Espaa es utilizada la expresin Estado
social y democrtico de Derecho; en Portugal Estado de Derecho Democrtico
y en Brasil Estado Democrtico de Derecho y puedan generar discusin
sobre cual la mejor denominacin a ser utilizada, en la esencia, los conceptos
de tales denominaciones no contiene alteracin substancial, puesto que todos
buscan el servicio de principios bsicos, cuales sean: los inherentes la
proteccin de la libertad; al del gobierno por el pueblo, de forma directa y por
representacin; la de la garanta de realizacin de los derechos y libertades
fundamentales; los objetivos de implantacin de una democracia econmica,
85
HABERMAS, Jrgen, A incluso do outro estudos de teoria poltica, op. cit., pg. 173.174. El autor
expresa el siguiente entendimiento: Si autodeterminacin democrtica quiere decir participacin
homognea de ciudadanos libres e iguales en el proceso del toma de decisiones y de la legiferacin, qu
muda con la democracia, en primera lnea, es la especie y el ejercicio de la soberana interna. El Estado
democrtico de derecho revoluciona el fundamento de la legitimacin del poder. Pero se, por el contrario,
autodeterminacin democrtica quiere decir a auto-afirmacin y a auto-realizacin colectivas de miembros
homogneos o participantes de una misma comunidad, es el aspecto de la soberana exterior que viene a
ocupar el primer plan. Porque por medio de eso, el mantenimiento del poder del Estado adentro del sistema
de las potencias gana ms un significado, a saber, lo de que una nacin, con su existencia, garantiza
simultneamente su peculiaridad delante de las dems naciones.
86
VALLS, Josep M., Ciencia Politica: una introducin, op. cit., pg. 116.
87
39
social y cultural; todo mediante un rgimen democrtico pluralista y
participativo, con servicio al principio de la legalidad88.
Por tanto, invariablemente, la realidad poltica del actual

Estado Democrtico de Derecho o Estado Social y Democrtico de Derecho es
completamente diferente de la que era vigente en el Estado liberal y mismo en
el Estado Social stricto sensu. En el Estado liberal haba el distanciamiento y
la oposicin entre el Estado y la sociedad, mientras el autoritarismo
exacerbado del Estado social violaba la libertad y los derechos individuales.
En el Estado Democrtico de Derecho, se evoluciona para un proceso de
creciente aproximacin y coordinacin democrtica de los dos polos89.
De esa manera, lo actual Estado Democrtico de Direito busca

la realizacin de la sntesis del proceso contradictorio del mundo
contemporneo, en el sentido de superar el Estado capitalista para configurar
un Estado de justicia social 90.
Por ese avance del proceso democrtico en el Estado de

Derecho contemporneo, que no significa llegar la culminacin de la historia,
el Estado Democrtico de Derecho aparece como el modo institucional capaz
de conjugar las concepciones actuales de democracia y socialismo.
Habermas, al analizar la lucha por reconocimiento en el Estado

Democrtico de Derecho, teniendo en cuenta las conquistas polticas del
liberalismo y de la social democracia, consecuentes del movimiento de
emancipacin burguesa y del movimiento de trabajadores europeos, asevera
que la acrcimo de derechos compartidos y la participacin poltica, posibilita
88
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit, pg. 119.
89
MOREIRA, Joo Batista Gomes, Direito Administrativo (Da Rigidez Autoritria Flexibilidade
Democrtica), op. cit., pg. 145. El autor concluye su raciocinio diciendo: se habla, hoy, en inclinacin para
la privatizacin como un retorno al abstencionismo del Estado con relacin a la economa (neoliberalismo).
El mantenimiento de la contradiccin libertad x Estado a la manera de la antigua dicotoma estatuida por
Locke y Kant, sin consentir en la sntesis dialctica hegeliana (ya instaurada) dice Paulo Bonavides -
,representa una de las posiciones ms caras del liberalismo burgus. Pero la inclinacin natural es juntar las
fuerzas del Estado, (esencial, no necesariamente mnimo) y de la sociedad, en rgimen de coordinacin
orgnica.
90
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit. pg.120. En complemento a
ese comentario efectuado, el autor an aduce: En ese cuadrante, es an pertinente recordar el
pronunciamiento de Elas Daz, que se revel proftico: De esta forma, y sin querer llegar con eso
apresuradamente la grande sntesis final o a cualquiera otra forma de culminacin de la Historia (esto debe
se poner bien claro), cabe decir que el Estado Democrtico de Derecho aparece como la frmula institucional
en que actualmente, y sobretodo para un porvenir prximo, puede venir a concretarse el proceso de
convergencia en la que puede ir afluyendo las concepciones actuales de la democracia y del socialismo.
40
la chance de la poblacin vivir con expectativas legtimas de contar con
seguridad, justicia social y bien estar91.
En esa lnea de entendimiento sobre lo actual Estado

Democrtico de Derecho, Jos Afonso da Silva, teniendo en cuenta la
regulacin constitucional brasilea de 1988, tambin refiere que la tarea
fundamental del Estado Democrtico de Derecho es superar las desigualdades
sociales e instaurar un rgimen democrtico que realice la justicia social, con
servicio de los siguientes principios: a) principio de la constitucionalidad; b)
principio democrtico; c) sistema de derechos fundamentales; d) principio de
la justicia social; e) principio de la igualdad; f) principios de la divisin de
poderes; g) principio de la legalidad; y h) principio de la seguridad jurdica92.
Este nuevo tipo de Estado el Estado Democrtico de Derecho

o Estado Social y Democrtico de Derecho que debe atender al principio de
la constitucionalidad, busca superar determinadas dificultades en lo que tae
la realizacin material de los objetivos del Estado, principalmente en cuanto a
la inviolabilidad de los derechos fundamentales y la proteccin del principio
de la igualdad93.
Justamente por esto, Habermas refiere que la justificacin

existencial del Estado no reside primero en la defensa de los mismos derechos
91
HABERMAS, Jrgen, A incluso do outro estudos de teoria poltica, op.cit., pg. 238/239. Buscando
el reconocimiento del Estado Democrtico de Derecho, HABERMAS dice: En verdad, despues la
bancarrota del socialismo de Estado qued apenas esa perspectiva: por medio de la promocin del estatus
del trabajo asalariado dependiente, alcanzado con el acrcimo de derechos de compartimiento y
participacin poltica, cabe a la masa de la poblacin la chance de vivir con expectativas bien fundadas de
contar con seguridad, justicia social y bien estar.
92
SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., pg. 122.
93
FIORAVANTI, Maurizio, Constituicin de la antigedad a nuestro das. Traduccin de Manuel
Martnez Neira. Madrid: Editorial Trotta S. A, 2001, pg. 150. Este nuevo tipo de Estado Fioravanti retracta
en la siguiente forma: La constituicin democrtica del siglo XX, a partir de Weimar, pretende superar los
confines fijados por la precedente forma constitucional estatal y parlamentaria. En pocas palabras, ya no
pretende limitarse al ordenamiento de los poderes y al reenvio a la ley para garantizar los derechos; ms
bien pretende, sobre todo, significar la existencia de algunos principios fundamentales generalmente
compartidos, que el exerccio del poder soberano constituynte del pueblo h colocado en la base de la
convivncia civil . En sus comentarios el autor an aade: A partir de aqu comienza uma nueva histria
que, en buena medida, consiste en la bsqueda de los instrumentos institucionales necesarios para la tutela y
para la realizacin de estos principios fundamentales. Baste decir que entre stos existen al menos dos que,
desde este punto de vista, presentan problemas de notable relevancia: el principio de la inviolabilidad de los
derechos fundamentales, que de nuevo propone la gran cuestin del control de constitucionalidad de las
leyes en relacin con las constituciones que han enunciado esos derechos normativamente, y el principio da
igualdad, que - en las constituciones democrticas tiende a afirmarse ms all de la mera prohibicin,
situndose en el plano del acceso a los bienes fundamentales de la concivencia civil, tal como la instrucin o
el trabajo, poniendo as de manifesto la otra gran cuestin de la garanta y de la realizacin de los derechos
sociales.
41
subjetivos, sino en la garanta de un proceso incluso de formacin de la
opinin y de la voluntad, en que ciudadanos libres e iguales llegan al acuerdo
mutuo en cuanto a cuales deben ser los objetivos y normas que corresponden
al inters comn. Con eso, se exige del ciudadano republicano ms que
orientacin segn sus respectivos intereses propios 94.
Otro factor importante de las modificaciones estatales,

confirmadoras de una nueva estructura poltico-jurdica en el Estado
contemporneo, con contribucin del poder poltico para la funcin propia del
derecho, dice respeto a la seguridad jurdica proporcionada por el Estado
Democrtico de Derecho, que permite a los destinatarios del derecho evaluar
las consecuencias del comportamiento propio y ajeno95.
En tales condiciones evolutivas y de transformacin del

Estado, se puede decir que el Estado Democrtico de Derecho se revela como
un Estado de la justicia social, un Estado Constitucional formal y material, que
busca convergir a las dicotomas contradictorias para la unin de principios
polticos, jurdicos, sociales y econmicos, en el sentido de reducir las
desigualdades sociales y mejor atender las necesidades de esa nueva sociedad
que se proyecta para el siglo XXI, consonante la implantacin de un rgimen
democrtico plural, transparente y de participacin popular.
III Evoluciones actuales del Estado
La Revolucin Francesa, asentada en valores de libertad,

igualdad y fraternidad, con ideas polticas y filosficas innovadoras, produjo
transformaciones que an se mantiene y fue elemento preparador al
perfeccionamiento futuro del Estado, especialmente en cuanto a la capacidad
de los Poderes soberanos, con establecimiento de limitaciones constitucionales
a su ejercicio, as como la compaginacin de los derechos fundamentales, que
ahora es el principal factor de todo el proceso de libertacin civil y social del
hombre y razn de ser del nuevo orden jurdico y constitucional de la
sociedad96.
94
HABERMAS, Jrgen, A incluso do outro estudos de teoria poltica, op. cit., pg. 280/281.
95
HABERMAS, Jrgen, Direito e Democracia entre facticidade e validade, op.cit., pg. 182.
96
BONAVIDES, Paulo, Do Estado Liberal ao Estado Social. op. cit., pg. 208/209.
42
Por tanto, se puede decir que hay en el Derecho del Estado la
tarea de una adaptacin continua del Derecho a las necessidades de la
sociedad97. As, en esta fase evolutiva del Estado, como bien resume Mrcio
Augusto V. Diniz, primeiramente, hay una relacin con el poder; cuando es
demostrado como el poder se organiza y se institucionaliza. A continuacin
esa estructura organizacional es negada por la idea de libertad, alcanzando su
cumbre con la Ilustracin, el constitucionalismo y las Revoluciones liberales
del siglo XVIII.98.
Esta idea moderna de un Estado Democrtico tiene sus races

en Europa del siglo XVIII, que culmin, en el Estado contemporneo,
consolidando el Estado Democrtico como un ideal supremo, tanto que ningn
gobierno, mismo cuando totalitario, admite que no sea democrtico99.
De esa forma, el Estado post-industrial, del inicio del siglo XX,

busc perpetuar la supremaca de la voluntad popular como valor
democrtico; el preservacin de la libertad, en el sentido de disponer de su
persona y sus bienes, sin cualquier interferencia del Estado; con igualdad de
derechos, en el sentido de no haber distincin en el gozo de derecho. El Estado
de Derecho pasa a tener como objetivo obligatorio a concretizacin de los
derechos fundamentales por medio de una estructura de poder adecuado y
jurdicamente organizado100.
El Estado post-segunda guerra mundial, desde la segunda

mitad del siglo XX, experimenta una evolucin veloz, diferenciada,
acompleja, con surgimiento de tantos matices distintos que fueron criadas
diferentes teoras para justificar los varios modos de funcionamiento del
Estado y otras tantas para negarlas. Segn Rosanvallon es considerar lectura
curta situar el Estado en la relacin a los movimientos del capitalismo y del
socialismo de los siglos XIX y XX, o vislumbrarlo en medio a ambos, por esto
97
KGI, Werner, La Constitucin como Ordenamiento Jurdico Fundamental del Estado (investigaciones
sobre las tendencias desarrolladas en el moderno Derecho Constitucional). Trad. Sergio Daz Ricci y Juan
Jos Reyven. Madrid: Ed. DYKINSON,, 2005, pg.133.
98
DINIZ, Mrcio Augusto Vasconcelos, Constituio e Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 1998, pg. 89. El autor complementa su comentario diciendo: En un tercero y ltimo
perodo, a travs de la mediatizacin y conservacin de stos dos momentos, el Estado, ahora en el plan del
concepto, es Estado de Derecho; poder y libertad se implican mutuamente, el Estado tiene como finalidad
suprema la realizacin de los derechos fundamentales por intermedio de una estructura de poder adecuada y
jurdicamente organizada.
99
DALLARI, Dalmo de Abreu Dallari, Elementos da Teoria Geral do Estado, op. cit., pg. 40.
100
DAZ, Elas, Estado de Derecho y sociedad democrtica, Madrid: Cuadernos para el Dilogo, 1973,
pgs. 29 e ss.
43
las teoras liberales y marxistas habran fracasado en la aprehensin del
movimiento del Estado-Providencia101.
Sin embargo, ste es un nuevo tipo de Estado que se firma

como Estado de Derecho, que Carl Schimtt interpreta: El ideal pleno del
Estado Burguz de Derecho culmina en una conformacin judicial general
de toda la vida del Estado. Para toda especie de diferencias y litigios, sea
entre las autoridades superiores del Estado, sea entre autoridades y
particulares, sea, en un estado federal, sea entre la Federacin y un Estado-
miembro, sea entre Estados-miembros, etc., habria de haber, para esse ideal
de Estado de Derecho, un procedimiento en que, sin atencin a la clase de
litigio y de objeto litigioso, se decidiera a la manera del procedimiento
judicial 102.
En esa nueva visin de Estado, en lo segn post-guerra, como

menciona Diogo de Figueiredo, lo sbdito se transforma en ciudadano y, de
las nuevas democracias emergentes, son establecidos cuatro pilares
principiolgicos que marcaran la virada del siglo: los derechos
fundamentales, la subsidiariedad, la legitimidad y el concepto de
Constitucin como orden de valores103.
Segn concepta el mismo autor, los derechos fundamentales

fueron a determinante para el reequilibrio de las relaciones entre sociedad y
Estado en la poltica y en el derecho contemporneo; a subsidiariedad sera el
factor reorganizador de las relaciones del Estado, entre sociedad y Estado y
como referencia para todas las relaciones internas entre organismos pblicos,
efectuando un proceso continuado de desmonopolizacin del poder; la
legitimidad, en razn de la democracia indirecta no ser suficiente para la
legitimacin plena de los gobiernos, para su efectuacin evolucion para una
democracia directa o semidirecta, con dependencia de participacin
ciudadana, abierta, asegurada e incentivada por el Estado, como condicin de
su realizacin; y el concepto de Constitucin como orden de valores
redefiniu la estructura jurdica de las nuevas relaciones entre Estado y
sociedad104.
101
ROSANVALLON, Pierre, La crise de Ltat-providence, 2 Ed. Paris: Ed. Du Seuil, 1978, pg. 19.
APUD MEDAUAR, Odete, op. cit. pg. 86.
102
SCHIMTT, Carl, Teoria de la Constitucin. Versin espaola de Francisco Ayala. Madrid: Alianza
Editorial, 2003, pg. 144.
103
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
Pg. 64.
104
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do Direito Pblico,op. cit., pgs. 64/67.
44
Cual si ve, ste Estado de Derecho, con establecimiento de la
igualdad ante la ley, tuvo an como caracterstica el factor democrtico. se
legitim el ejercicio de lo poder vea democracia, dirigiendo sus accin para
los intereses del ciudadano. En ese contexto, segn advierte Habermas es
indispensable a la existencia de una representacin poltica que atienda a las
necesidades del representado para que, efectivamente, ocurra legitimidad,
puesto que solo por medio de la democracia, el derecho puede cumplir su
papel, sin alejar la justicia y la seguridad105. Pero, ste Estado es de difcil
encuadre en modelos, pues del punto de vista poltico es fraccionado y posee
fragmentacin106.
Hay tambin la lnea doctrinaria que manifiesta el siguiente

entendimiento: el Estado del Bienestar y su atencin para el aspecto
cuantitativo de bienes y productos de consumo derivan para una nueva
frmula de un Estado post-industrial o post-welfarismo, en la busca de
atencin de los elementos cualitativos, visando mejorar la calidad de vida
tanto en el aspecto personal cuanto social, con el preservacin del patrimonio
cultural y artstico, la proteccin del medio ambiente, el acceso a la cultura y
al ocio107.
Delante de esta circunstancia, hay una redefinicin del papel y

actuacin del Estado en la creacin de nuevas categoras de relaciones entre
ste y la sociedad108. El Estado pasa a interferir en el orden econmico, cuya
situacin los alemanes llamaron de economa social de mercado, con el
Estado demostrando que asumi el bienestar econmico de la colectividad
entre los intereses pblicos109. El Estado contemporneo, en esa nueva
conformacin, ampla suya accin de poltica social, cuya generalidad de
atencin reduce el grado de injusticia social. Esta nueva visin de Estado
posibilita tambin produccin de literatura con valores democrticos, para
105
VASCONCELOS, Waleska B. de C., op. cit. pg. 29. La autora cita comentario de Marcelo Campos
Gallupo realizado em Igualdade e Diferena: Estado democrtico de Direito a partir do pensamento de
Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
106
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit., pgs. 87/88. Por esto, Odete
Medauar refiere que, en el mbito de la doctrina, se habla en Estado astillado, alentado por fuerzas
centrfugas. No ms predominara la imagen de pirmide, pero a de red de poderes; no ms poltica vertical,
y s a poltica horizontal, con la participacin en el poder, adentro y fuera del Estado, de masas, como
democracia directa, adems de la representativa.
107
BASSOLLS COMA, Martin, Los principios del Estado de Derecho y su aplicacin a la Administracin
en la Constitucin. Revista de Administracin Pblica, vol. 3, 1978, pg. 144.
108
VASCONCELOS, Walesca B. de C., op. cit., pg. 31.
109
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit., pg. 89.
45
empezar experiencias de sistemas polticos abiertos, donde son creados los
llamados a filtros de legitimacin, entre quines est la opinin pblica, cuyo
factor busca establecer una identificacin entre el Poder del Estado con la
voluntad del pueblo 110.
Justamente por esto, Carl Schmitt, reconociendo la importancia

del pueblo en la actuacin del Estado contemporneo, con direccin para una
moderna teora de la Constitucin, en primer lugar, menciona pueblo como
magnitud no formada, no regulada en Ley constitucional que seran: el
pueblo como sujeto del Poder Constituyente; como portador de la opinin
pblica y sujeto de aclamaciones; como aqullos que no gobiernan o no son
autoridades, esto en lo que se relaciona con la iniciativa popular. En segn
lugar, establece Pueblo como entidad organizada y formada por Ley
Constitucional, en el sentido de que existe un procedimiento legal para
elecciones y la voluntad del pueblo surge como resultado de un sistema en
vigencia111.
Segn Habermas, la idea del Estado de Derecho exige en

contra partida una organizacin del Poder Pblico que obliga el poder poltico,
constituido conforme el derecho, a si legitimar, por su turno, por el derecho
legtimamente instituido. Por esto, en su teora, estructura el Estado de
Derecho de acuerdo con principios, posibilitando una prctica jurdico-
objetiva institucionalizada de autodeterminacin del ciudadano112.
sos son factores que, sumados a una crisis de la democracia

representativa (como identifica la ciencia poltica, son varios los aspectos que
demuestran existencia de problemas, entre quines: oligarquizacin de los
partidos polticos; excesiva profesionalizacin de la poltica; incapacidad de
los parlamentar identifiquen y resolver problemas complejos; desprestigio de
110
VASCONCELOS, Waleska B. de C., op. cit. pg. 31.
111
SCHMITT, Carl, Teora de la Constitucin, op. cit., pg. 245.
112
HABERMAS, Jrgen, Direito e democracia: entre facticidade e validade, vol. I, 2 ed., traduccin:
Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pgs. 212/213. Habermas habla sobre los
principios del Estado de Derecho, en la siguiente forma: En el principio de la soberana popular, segn lo
cual todo el poder del Estado viene del pueblo, el derecho subjetivo a la participacin, con igualdades de
chances, en la formacin democrtica de la voluntad viene al encuentro de la posibilidad jurdico-objetiva de
una prctica institucionalizada de autodeterminacin de los ciudadanos. Ese principio forma a unin entre el
sistema de los derechos y la construccin de un Estado de Derecho. Interpretado por la teora del discurso
(a), el principio de la soberana popular implica: (b) el principio de la amplia garanta legal del individuo,
proporcionada a travs de una justicia independiente; (c) los principios de la legalidad de la administracin
y del control judicial y parlamentar de la administracin; (d) el principio de la separacin del Estado y
sociedad, que visa impedir que el poder social se transforme en poder administrativo, sin pasar antes por el
filtro de la formacin comunicativa del poder.
46
la ley como instrumento normativo, etc.113), pasan a delinear una participacin
popular en el ejercicio del Poder del Estado. El pueblo pasa a influenciar
directa y decisivamente en la implantacin de las polticas pblicas,
componiendo, exigiendo y fiscalizando la aplicacin de los derechos
fundamentales y sociales.
Fue con el denominado constitucionalismo joven europeo,

inspirado por una nueva organizacin constitucional, que hubo la adopcin de
la democracia participativa, previendo el uso de la informtica y el resguardo
de los derechos fundamentales, como ocurre en los ejemplos de la
Constitucin Portuguesa de 1976 y de la Constitucin Espaola de 1978.
Posteriormente, con inspiracin en los textos constitucionales Portugus y
Espaol, fue editada la Constitucin Brasilea de 1988. Esta nueva idea de
democracia, de participacin directa, adems de la representativa, implica en
mejor respeto a los derechos fundamentales, pero tambin por ser consecuente
de la crisis del Estado, an no soluciona todos los problemas, en faz de lo
poder estar fraccionado.
As, em la actualidad, como advierte Bonavides, lo no atencin

de los derechos sociales bsicos genera serias desestabilizaciones
constitucionales, en la medida que esos derechos se insieren en una esfera de
lucha, controversia, movilidad, haciendo siempre precaria la obtencin de un
acuerdo sobre el sistema, el gobierno y el rgimen 114.
De cualquier modo, son valores del Estado contemporneo, de

fin del siglo XX, de post-modernidad, que estn se consolidando para el
establecimiento de nuevos valores de postura poltico-ideolgica, dirigidos
para un porvenir basado en la democracia, en la libertad y en el desarrollo115.
En tal circunstancia, en la feliz expresin de Tmis Limberger,

el Derecho Pblico, en consecuencia del nuevo tipo de Estado, est en
reaproximacin de los valores sociales y jurdicos, principalmente de los de la
113
PEREZ, Marcos Augusto, Administrao Pblica Democrtica: institutos de participao popular na
administrao pblica. Belo Horizonte: Frum, 2004, pg. 31.
114
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, op. cit. pg. 380.
115
BONAVIDES, Paulo, Teoria Constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional
de luta e resistncia por uma nova hermenutica por repolitizao da legitimidade. 2 edio. So Paulo:
Malheiros, 2003, pg. 9. En ese sentido, el autor manifiesta: democracia participativa y Estado Social
constituyen, por consiguiente, axiomas que han de permanecer inviolables e invulnerables, si los pueblos
continentales de Amrica Latina estn en el decidido propsito de batallar por un porvenir que reside tan
slo en la democracia, en la libertad, en el desarrollo.
47
tica en el derecho. Aunque, a mucho los principios estn en el derecho, ahora
ellos pasan a integrar el complejo de normas del derecho116.
Por tanto, en el Estado contemporneo sano mantenidos los

principios de armona, coordinacin y colaboracin entre las diversa funciones
del Estado. Esta visin de teora sistmica propicia el abordaje de conjunto,
partiendo del presupuesto de que cada funcin estatal posee la misma esencia,
apenas adquiriendo aspectos particulares de actuacin117.
En ese camino movedizo de las diversas caractersticas del

Estado contemporneo y post-moderno, debe ser recordada la advertencia de
Rodrigues-Zapata: si a eso se aade el declive de las idologias, como
consecuencia del colapso de la comunista, el mundo de la postmodernidad
ofrece un panorama en el que la economa tender tendencialmente a
substituir a la poltica y en el que democracias postmodernas impulsarm
mercados cada vez ms abiertos, y vice-versa118.
La concepcin constitucional contempornea posibilita la

comprensin de haber un Estado de innovadora compaginacin, con
proteccin al principio de la igualdad, propio del Estado de derecho, cuyo
ejercicio de lo poder busca legitimacin en una democracia directa o
semidirecta y de representacin, dirigido la realizacin de los derechos
fundamentales del ciudadano, por esto, pudindose llamarlo de Estado Social
del constitucionalismo democrtico, que, por sus caractersticas, est ms
adecuado para concretar la universalidad de los valores abstractos de las
declaraciones de los derechos fundamentales119. Es lo que Rodrguez-Zapata
llama de necesidad de replanteamiento de la concepcin tradicional del
Estado, en el sentido de acentuar el factor humano que lo debe informar120.
116
LIMBERGER, Tmis, TRANSPARNCIA ADMINISTRATIVA E NOVAS TECNOLOGIAS: o dever de
publicidade, o direito a ser informado e o princpio democrtico. Revista da Procuradoria Geral do Estado
do Rio Grande do Sul Brasil, vol. 30, n. 64. Porto Alegre: PGE, jul./dez. 2006, pgs. 33/47. La autora emite
sta su opinin con base en lecciones de Ricardo Lobo Torres, Ronald Dworkin, Rudolf Smend, Peter
Hrbele, Garcia de Enterria e Juan Alfonso Santamara Pastor, manifestando: Los principios
constitucionales hacen una sntesis de valores en el sistema jurdico y tienen como funciones principales,
conferir unidad al sistema y auxiliar la actividad de interpretacin, de all la importancia de la hermenutica
jurdica. La Constitucin pasa a ser un sistema abierto de principios y reglas, en los cuales los principios de
igualdad, dignidad de la persona humana, pluralismo poltico y probidad administrativa desempean un
papel central.
117
Democrtica), op. cit., pg. 146.
118
RODRGUES-ZAPATA, Jorge, Teora y Prtica del Derecho Constitucional, op. cit., pg. 59.
119
BONAVIDES, Paulo, Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit., pg.18.
120
RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge, Teoria y Practica del Derecho Constitucional, op.cit., pg. 59. dice el
autor: Ese factor humano aparece en el denominado fin tico del Estado de la doctrina tradicional. Se
48
Mientras, sos son aspectos que estn perfectamente definidos
en el sentido formal constitucin y sistema normativo pero que an dejan
mucho a desear en el sentido material, de concretizacin en la realidad121.
ste el grande problema del Estado contemporneo, el

desequilibrio entre la regla formal de exigencia democrtica y de participacin
popular, en el sentido de ser atendidos los derechos fundamentales, y los
resultados materiales de esa accin del Estado.
As, en el Estado contemporneo, post-industrial y post-

moderno, teniendo en vista una forma fraccionada del ejercicio del poder, con
busca del respaldo popular, torn an ms complejo los ya complejos
mecanismos de produccin del derecho, envolviendo la articulacin de las
normas jurdicas, la flexibilidad del contenido de las normas y de medios de
integracin con la sociedad, caracterizndolas como pilares de la post-
modernidad122, circunstancias estas pluralismo y negociacin que permiten
una nueva dimensin del derecho123.
Otro factor importante dice respeto al del mantenimiento del

orden para garantizar la seguridad fsica en las grandes ciudades, situacin que
se volvi una demanda extraordinaria para el Estado, pese a las varias
peculiaridades que envuelven el problema124. La cuestin de la
ingobernabilidad es otro tema de constantes debates en la doctrina, situacin
que est derechamente relacionada con el tamao del Estado mayor
envolvimiento y estructura del Estado, menor envolvimiento y estructura del
Estado llevando a Bobbio a afirmar: de la creciente ingobernabilidad de
las sociedades complejas o de la debilidad crnica de que de la pruebas el
Poder Pblico en las sociedades econmica y polticamente ms
desarrolladas, nace el neocontratualismo, esto es, la propuesta de un nuevo
manifiesta hoy en la dignidad del ser humano y en los derechos fundamentales que se afirman
progresivamente en el Derecho internacional contemporneo incluso frente al mismo Estado.
121
FORSTHOFF, Ernest, Stato di diritto in trasformazione. Milano: Giufr, 1973, pg. 53. APUD Jos
Afonso da Silva, op. cit., pg. 115.
122
VASCONCELOS, Walesca B. de C., op. cit., pg. 30.
123
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps-moderno. Belo Horizonte: Mandamentos,
2003, pg.35. La autora manifiesta: Explican los puntos de rotura del derecho post-moderno con el
derecho de la modernidad: a la unidad se opone el pluralismo; a la jerarqua, la diversidad; a la coaccin, la
regulacin y la emancipacin; a la estabilidad, la adaptabilidad.
124
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit. pg. 91.
49
pacto social, global y no parcial, de pacificacin general y de fundacin de un
nuevo ordenamiento social 125.
Esta perspectiva de Bobbio parece perfecta, en la medida que

la informtica y el internet alteran profundamente qu se entiende por
territorio, puesto que las limitaciones geogrficas del Estado quedan
ultrapasadas en el ciber espacio; la economa global y la interferencia interna
de efectos externos, independientes de la voluntad gubernamental, tornan el
concepto de soberana relativo; y el sistema de frenos y contrapesos en el
ejercicio del Poder del Estado se encuentra alterado, teniendo en vista la
existencia de una amplia democratizacin del poder, tornando ste
fraccionado. Todo a indicar que hay un nuevo ordenamiento social en
estructuracin en el Estado contemporneo.
Esta circunstancia de transformacin y modernizacin del

Estado es factor de generacin de crisis, puesto que dilucin de los lmites y
contornos de los conceptos polticos y econmicos, se convirtieron en
caracterstica de la hipermodernidad, generando incertidumbres126.
El actual perodo del Estado contemporneo y post-moderno,

de final del siglo XX e inicio del siglo XXI, es conturbado e impregnado de
incertidumbres, es lo llamado Estado de las crisis. Son muchos los valores
nuevos que se presentan y antes de se consoliden, ya hay nuevos valores
siendo introducidos, con algunos autores llamando el Estado Social y
Democrtico de Derecho del Estado de la garanta de libertad posible127.
125
BOBBIO, Norberto, O futuro da Democracia: uma defesa das regras do jogo. Traduo de Marco
Aurlio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986, pg. 148.
126
DROMI, Roberto, Modernizacin del Control Pblico. Madrid-Mxico: Hispania Libros, 2005, pg. 9.
Dromi refiere que: Los cambios y las transformaciones encadenan una variedad de oportunidades que
deben ser descubiertas para conecer el nuevo espacio del hombre en los tiempos por venir. La dificultad de
comprender las nuevas condiciones existenciales no se encuentra en los detalles, sino en el planteamiento
mismo. El hombre se halla hoy impelido a convivir paradoxalmente en dos aldeas: la local yla global, es
decir, debiendo apoyar un pie en cada una sin trasladarse del mismo lugar.
127
MUOZ ARNAU, Juan Andrs, Fines del Estado y Constitucin en los comienzos del Siglo XXI La
conservacin. Navarra: Editorial Aranzadi, 2005, pg. 193. En ese aspecto, el autor manifiesta: A pesar de
la existencia de estos fenmenos y otros que podran aadirse como el arreglo privado de los conflictos, al
margen de la organizacin judicial, y que ponen de manifesto que aun las ms clsicas funciones del Estado
aparecen ahora compartidas algunos podran mantener que incluso desarrolladas con ms eficacia el
Estado es todava hoy y probablemente en el futuro, necesario. Se ha manifestado como la forma ms eficaz
para el desarrollo de las sociedades nacionales. Ha logrado construir extraordinarias unidades humanas que
con sus caracteres diferenciales han generado culturas diversas que enriquecen al panorama de lo humano.
Adems, con las limitaciones de toda obra del ombre ha llegado a ser, transforndose en Estado Social y
Democrtico de Derecho, la garanta de la libertad posible.
50
Siendo as, se puede decir que esos fenmenos, conflictos y
soluciones encontrados para cada tipo de situacin estatal, en todas esas
circunstancias causan una profunda interferencia en la accin del Estado, cual
sea: en la Administracin Pblica. No afuera esto suficiente, todo ese nivel de
transformacin del Estado, envolviendo su modernizacin, con servicio de los
derechos fundamentales del ciudadano, debe estar adecuado al sistema
democrtico, pluralista y de participacin popular. Es lo que veremos en este
ttulo: el Estado pluralista; el Estado transparente y participativo; y su nueva
conformacin para el siglo XXI.
1 El Estado pluralista
Cual si puede ver del anlisis procedido en los tpicos

anteriores, lo actual Estado democrtico de Derecho posee una caracterstica
diferenciada de los dems tipos de Estado, pues, pretende, con regulacin
constitucional, establecer reglas formales con aspectos de realizacin material
de una democracia pluralista, cual sea, constituirse en un Estado de
Democracia Plural. Esto fluiu de una corriente de pensamiento poltico que
siempre se opuso y contina a si oponer a la inclinacin de concentracin y
unificacin del poder, propia de la formacin del Estado moderno.
Indiscutible la existencia de complejidad social y el constante

aumento de las necesidades personales y colectivas por mejores condiciones
de vida, con participacin de diversa y diferentes fuerzas sociales en el
proceso poltico, caracterizando una participacin pluralista de la comunidad
en actividades que eran destinadas y reservadas apenas al mbito estatal128.
As, en el Estado de la Democracia Plural, el Poder Pblico

est obligado a realizar una amplia planificacin, direccin y proteccin de las
necesidades pblicas, buscando alcanzar todos los sectores de la sociedad,
revelndose como un Estado constitucional liberal que acta cada vez ms
como un Estado social provisor.129.
128
SCHNEIDER, Hans-Peter, La Constitucin. Funcin y estructura. In Democracia y Constitucin.
Traduccin Angela Collado Ais e Manuela Bonanhela Mesa. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales,
1991, pgs. 35/52.
129
SCHNEIDER, Hans-Peter, La Constitucin. Funcin y estructura, op. cit., pg. 38. El autor, en ese
asunto, comenta: de este modo, el Estado constitucional liberal se manifesta cada vez mais como un Estado
social provisor, que planifica, realiza prestaciones y reparte, cuyas actuaciones permanentes en el desarrollo
global de la comunidad no pueden ser ya entendidas como intervenciones puntuales en un mbito de la
51
Pero lo qu es pluralismo? se trata de un concepto poltico
nuevo? De un modo general, hay una grande discusin sobre lo que es
pluralismo. En una sntesis abarcante, poderse-iba a decir que pluralismo es un
conjunto de ideas segn las cuales los sistemas polticos, sociales y culturales
pueden ser interpretados como el resultado de una multiplicidad de factores o
concebidos como integrados por una pluralidad de grupos autnomos, pero
interdependientes.
En la expresin de Bobbio, treinta aos atrs ramos todos

demcratas. Hoy somos todos pluralistas 130. El trmino es nuevo, pero el
concepto no, puesto que se encuentra en todo el historia del pensamiento
poltico, el hecho de una sociedad ser ms bien gobernada cuanto ms
repartido sea el poder y ms numerosos los centros de poder que controlan los
rganos del poder central131.
En esa lnea de pensamiento, valindose an de las lecciones

de Bobbio, es de mencionarse la siguiente conceptuacin de Pluralismo: en
el lenguaje poltico se llama as la concepcin que propone como modelo la
sociedad compuesta de varios grupos o centros de poder, aun cuando en
conflicto entre s, a los cuales es atribuida la funcin de limitar, controlar y
contrastar, hasta el punto de eliminarlo, el centro del poder dominante,
histricamente identificado con el Estado 132. Logicamente que este tipo de
concepcin poltica pluralismo no se confunde, por ser totalmente distinto,
con la teora de la separacin de los poderes.
Son varias las formas de pluralismo existentes. Hay el

pluralismo de los antiguos y el pluralismo de los modernos. El pluralismo
socialista, el pluralismo cristiano-social y el pluralismo democrtico. Como lo
que importa en el presente trabajo es el pluralismo democrtico, a l nos
fijaremos para el establecimiento del pluralismo del actual Estado
sociedad separada del Estado. Ello conduce a una interconexin cada vez mayor entre el Estado y la
Sociedad, la poltica y la Administracin, la esfera privada y la esfera pblica, en processo pluralista de
compensacin general de ventajas y cargas, y incluso en ocasiones con la participacin directa de los
ciudadanos y grupos afectados.
130
BOBBIO, Norberto, As ideologias e o poder em crise; traduccin de Joo Ferreira. Braslia: Editora
Universidade de Braslia, 4 edio, 1999, pg.15.
131
BOBBIO, Norberto, As ideologias e o poder em crise; op. cit., pg. 15.
132
BOBBIO, Norberto, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino.Dicionrio de Poltica; traduccin de
Carmen C. Varriale, Gaetano Lo Mnaco, Joo Ferreira, Lus Guerreiro Pinto Cacais e Renzo Dini. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 12 edio, 1999, vol. 2, pg. 928.
52
Franois Chtelet, cuando efectua una crtica al actual
pluralismo democrtico, menciona que poderlo es un lugar que debe ser
ocupado. La ocupacin es legal y legitima cuando es resultado de una
competicin libre entre fuerzas reconocidas como plurales, surgidas de la
sociedad, y que el pueblo representa pero no encarna133.
Sin embargo, para una mejor comprensin del problema, se

debe examinar las corrientes teorticas que tratan de la cuestin.
Posiblemente, entre las corrientes de la ciencia poltica americana, el anlisis
ms importante para la comprensin de la sociedad pluralista sea la obra de
Arthur F. Bentley The process of government (1908) reconquista y
continuada por David B. Truman The governanmental process (1953),
donde es presentado como concepto fundamental el concepto de grupo,
entendido como conjunto de individuos que desarrollan una actividad
comn134.
Aunque sean muchas las crticas contra el pluralismo,

envolviendo tanto el aspecto teortico cuanto el ideolgico, negando su
validez como instrumento del ejercicio del poder, el cierto es que la idea de
pluralismo se mantiene, siendo buscado elementos perfeccionadores de suya
accin.
Considerando que la Constitucin ms que un texto jurdico, es

tambin la forma de expresar la situacin de desarrollo cultural de un pueblo,
significa decir que, en el Estado Democrtico de Derecho, la Constitucin
133
CHTELET, Franois, Olivier Duhmel, Evelyne Pisier-Kouchner, Histria das Idias Polticas, op.
cit., pgs. 174/175. Segn Chtelet, pluralismo no es idea nueva: Esa idea no es nueva; o sea, est
contenida, desde sus orgenes, en la reclamacin democrtica, y se refiere al mismo tiempo a las fuentes y a
los lmites del poder del Estado. La necesaria separacin entre gobierno y sociedad implica la regla del
pluralismo electoral, diferente y constantemente evocada en todas las literaturas polticas del Estado-
gerente.
134
BOBBIO, Norberto, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino.Dicionrio de Poltica, op. cit., pg. 931.
Bobbio refiere que el concepto de grupo, entendido como conjunto de individuos que desarrollan una
actividad comn. Partiendo del concepto de grupo, Bentley y sus seguidores dan particular relieve, en el
anlisis de la sociedad, la sociedad americana de la primera mitad del siglo, al hecho de que los individuos
se asocian en grupos para satisfacer sus intereses (pudiendo, por eso, cada un pertenecer y generalmente
Pertence a grupos diverso) de que los grupos as constituidos, sobreponindose, permiten que los varios
intereses se manifiesten y se contrapongan, sin acabar, sin embargo, en conflictos destructores de la sociedad
en su conjunto, desde que arriba de los grupos parciales exista y se mantenga un grupo universal en potencia
cuyo inters sea lo de no permitir que se alteren las reglas de lo juego.
53
adquiere su identidad e individualiza su cultura en el mbito de esta sociedad
abierta que le da fundamento135.
Justamente por esos factores es que Peter Hberle refiere que la

Constitucin es el orden jurdico fundamental del Estado y de la Sociedad, que
ella no se revela solamente como la Constitucin del Estado, pero que
estructura y comprende todo el sociedad, por esto, debiendo la teora
constitucional llevar en consideracin todo el sociedad, todos los individuos y
grupos de individuos que en ella se constituyen, con sus ideas, valores e
intereses, as como sus esperanzas, ansias y pretensiones, en una determinada
poca136.
En ese contexto de evaluacin, el pluralismo, tanto en el

aspecto teortico como en la prctica constitucional, adquiere fuerza e
importancia que decurren de la alternatividad del acuerdo y del dissenso
existente en la sociedad, posibilitando que ocurra una participacin de
todos137.
De esa forma, como manifiesta Fioravanti, siguiendo la trilla

indicada por Kelsen, el pluralismo es el valor fundamental de la democracia y
del carcter esencial de la Constitucin democrtica. Que la Constitucin
democrtica es un verdadero y autntico proceso histrico en que una grande
cantidad de sujetos, de fuerzas sociales, de grupos de intereses buscan reglas
comunes y adecuados puntos de equilibrio138.
135
HBERLE, Peter, Pluralismo y Constiruicin Estudios de Teora Constitucional de la sociedad
abierta Estudio preliminar y traducin de Emilio Mikunda-Franco. Madrid: Editorial Tecnos, 2002, pg. 88.
136
HBERLE, Peter, verfassungsinterpretation als ffentlicherProseb ein Plurslismuskonzept. Berlim:
Duncker & Humblot, 1996, pg. 122, APUD Mrcio Augusto de Vasconcelos Diniz, op. cit. pg.181.
137
HBERLE, Peter, verfassungsinterpretation als ffentlicherProseb ein Plurslismuskonzept. Berlim:
Duncker & Humblot, 1996, pg. 146, APUD Mrcio Augusto de Vasconcelos Diniz, op. cit. pg. 182. El
autor realiza el siguiente comentario: La teora del pluralismo se convierte en un grande denominador
comn, en el cual el Estado Constitucional liberal occidental encuentra su identidad como tipo de Estado: la
teora democrtica de la Constitucin es, en s y por s, pluralista, en un doble sentido: su teora de la
Constitucin se combina con la teora cientfica y social del pluralismo y permanece como tal contraria la
toda especie de antipluralismo. Como teora de un tipo de Constitucin, abre espacio la muchas variedades
de Constituciones diferentes. As, se puede llegar, por la comparacin constitucional a establecer y a
estimular una competicin entre los miembros de la familia de las constituciones del pluralismo. Su principio
inmanente fundamental, se llama pluralismo.
138
FIORAVANTI, Maurizio, Constituicin de la antigedad a nuestro das, op. cit., pg. 156.
Fioravanti, sobre lo tema, menciona: En esta situacin la constitucin no es hija de un <<poder>> o de un
<<sujeto>>que expresse una <<voluntad>> como el pueblo soberano de la tradicin rousseauniana, sino
de un proceso que produce constitucin en la medida en que es capaz de mediar, de componer, de
representar en su interior la pluradidad de las fuerzas y de los concretos intereses existentes.
54
En el panorama del pluralismo constitucional, teniendo en
cuenta la apertura de la cooperacin internacional y de la integracin
supranacional de constituciones estatales (Unin Europea), Rafael Bustos
incluye an el aparecimiento de otros lugares constitucionales o
metaconstitucionais en la terminologa de Walker definidolos como
verdaderas normas constitucionales supla-estatales, como es el caso de la
Constitucin Europea139.
Por tanto, modernamente, el Estado Democrtico de Derecho

est estructurado mediante un sistema de democracia plural, donde la
Constitucin es la suma de dos aspectos: lo de reglamentacin poltica y
jurdica, envolviendo a accin de los rganos del Estado, con la creacin de
una integracin pretensamente harmnica de una sociedad compleja, pluralista
y conflictiva140.
Siendo as, el sentido pluralista del actual Estado Democrtico

de derecho es la opcin por una sociedad pluralista que respeta la persona
humana y su libertad, aunque sus aspectos conflictivos, de intereses
contradictorios y antagnicos. Por esto, teniendo en cuenta la necesidad de
composicin de esta complejidad de factores divergentes, debe el poder
poltico adoptar medidas adecuadas para lo alcance del equilibrio, administrar
los antagonismos y alejar las divisiones irreductibles141.
139
GISBERT, Rafael Bustos, La Constitun Red: Un Estudio sobre supraestatalidad y Constitucin.
Bilbao: Instituto Vasco de Administracin Pblica, 2005, pgs. 188/189. Dice el autor: La resolucin de los
conflitos no puede, en planteamiento pluralista puro, conferirse a ninguno de los lugares constitucionales.
Por tanto, esto es la paradoja, si el pluralismo constitucional se fundamenta en el reconocimiento de la
validez de otros rdenes constitucionales en el mismo mbito de aplicacin, no supone ello aceptar tambin
las pretenciones de supremacia que cada orden ostenta para la resolucin de los eventuales conflitos acerca
del prprio mbito de actuacin? Ciertamente as es.
140
SCHNEIDER, Hans-Peter, La Constitucin. Funcin y estrutura, op. cit., pgs. 40/43. Esta relacin
constitucional pluralista y antagnica es bien definida por Hans-Peter Schneider: en este sentido, tambien el
concepto moderno de Constitucin se debe orientar atendiendo a las funciones cambiantes de sta y a su
modo especfico de funcionamento en la comunidad pluralista e antagnica. Se debe rechazar tanto una
concepcin unicamente decisionista de la Constitucin, entendida como decisin global sobre el tipo y la
forma de la unidad poltica (C. Schmitt), cuanto una transcripcin puramente formalista de la misma, como
una ley de dificil modificabilidad (Kelsen). En conexin con Smend, Heller y Hesse, la Constitucin se debe
entender ms bien en un sentido funcional: es el estuto jurdico fundamental para la formacin de la unidad
poltica, la asignacin del poder estatal y la configuracin social de la vida; por conseguiente, y ante todo,
un instrumento de control social del proceso de consociacin.
141
SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., pg. 143. como bien anota Jos
Afonso da Silva, con asiento en Georges Burdeau, El problema del pluralismo est precisamente en
construir el equilibrio entre las tensiones mltiplas y por veces contradictorias, en conciliar la amigabilidad
y el particularismo, en administrar los antagonismos y evitar divisiones irreductibles. Ah se insiere el papel
del Poder Poltico: satisfacer por la edicin de medidas adecuadas el pluralismo social, conteniendo su
efecto corruptor por la unidad de fundamento del orden jurdico.
55
Al analizar el problema de las relaciones entre complejidad y
democracia en el Estado contemporneo, Habermas distingue la poltica
pluralista, efectuando el siguiente abordaje: quiz se logre esto en el plano
de la teoria de la planificacin. Las discusiones sobre este ltimo tema,
habidas en los ltimos diez anos, han permitido discernir una oposicin entre
dos tipos de poltica en que se expresan, al mismo tiempo, estilos de
planificacin: la poltica procesual incrementalista y pluralista, que se cie
prevalentemente a la planificacin condicional, y la poltica sistmica
racional y comprensiva, que requiere sobre todo la planificacin de
programas 142.
En esa lnea de entendimiento, se destaque que la Constitucin

brasilea de 1988 (art. 3, I), procedi la importante regulacin al conjugar la
concepcin de una sociedad pluralista con las de una sociedad libre, justa,
fraterna y solidaria, buscando una realidad humanista y de fondo igualitario,
mediante la concepcin poltica plural-liberal.
Es lo que tambin pretende la Constitucin Espaola de 1978

al Establecer que Espaa se constituye en un Estado Social y Democrtico de
Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico
La libertad, La justicia, La igualdad y el Pluralismo poltico (art. 1), porque
as es buscado el establecimiento de una democracia promotora de
condiciones para que la libertad del individuo y de los grupos en los que se
integran los individuos sean reales y efectivos, removiendo los obstculos que
impidan o dificulten su plenitud, facilitando la participacin de todos los
ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social del pas (art. 9, 2).
Esta disposicin constitucional espaola establece una forma

de Administracin con organizacin plural143. En la misma trilla de
posicionamiento est Rodrgues-Zapata, cuando menciona que el poder del
Estado Espaol tiene frente nica el pueblo, pues es el pueblo que construye,
juridifica y financia el Estado Social y Democrtico de Derecho144.
142
HABERMAS, Jrgen, Problemas de legitimacin en el capitalismo tardio. Traduccin de Jos Luis
Etcheverry. Madrid: Ediciones Ctedra, 1999, pgs. 218/219.
143
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, 2008, op. cit., pg. 80. Esta
norma de la Constitucin espaola lleva a Snchez Morn a afirmar: La Administracin a que se refiere la
Constitucin es una organizacin plural. Este pluralismo administrativo es, ante todo, una consequncia de
la pluralidad de nveles de gobierno que la Constitucin reconoce (art.97 y Titulo vIII), ya que cada
Gobierno el estatal, los autonmicos, los locales dirige su propia Administracin, distinta de las dems.
144
RODRGUES-ZAPATA, Korge, Teoria y Prctica del Derecho Constitucional, op. cit., pg.122. por
esto, comenta el autor: el Estado no es solo democrtico en su estrutura formal, sino en los aspectos
esenciales de elecciones libres, pluralismo de partidos polticos y libertad de los medios de informacin.
56
Entonces, en tal circunstancia de evaluacin, se puede decir
que la doctrina del pluralismo termin despuntando y firmndose en
contraposicin a los regmenes colectivistas, monolticos y de poder cerrado,
puesto que se realiza como un principio de la democracia de poder abierto.
Sin embargo, no se debe olvidar que en una sociedad compleja

como el Estado moderno, juntamente con el equilibrio entre el momento de la
fuerza y el momento del acuerdo, en los cuales habitualmente se apoyan los
teorticos de la poltica, tambin se debe buscar el equilibrio entre el momento
de la unidad y el de la pluralidad145.
Por fin, se resalta que esa idea de democracia pluralista

constante del actual Estado Democrtico de Derecho, enriquece la democracia
y fortalece la garanta de realizacin de los derechos fundamentales del
ciudadano no apenas de algunos ciudadanos, pero de todos los ciudadanos
que ya est prometida y asegurada en las constituciones de varios pases,
incluso Brasil y Espaa, faltando a la concretizacin efectiva de esas normas
constitucionales. sta ser la imperiosa exigencia futura de los individuos y el
deber destinado para el Estado del siglo XXI.
2 El Estado transparente y participativo
Lo actual Estado Democrtico de Derecho, con el modelo de

democracia pluralista establecido, configurado en direccin y proteccin al
ciudadano, posibilit el surgimiento de una sociedad con varias clases y est
produciendo la remodelacin de la estructura y de la accin administrativa
estatal moderna, teniendo como fundamento un nuevo principio el principio
de la transparencia146.
Aunque puedan tener efectos distintos, publicidad y

transparencia poseen la misma naturaleza, por esto, de una manera en general,
los adoctrinadores realizan una evaluacin evolutiva del instituto de la
publicidad para la transparencia.
145
BOBBIO, Norberto, As Ideologias e o Poder em Crise, op. cit., pg. 32.
146
SINZ MORENO, Fernando, Secreto y transparencia, in Estdios para la Reforma de la
Administrao Pblica. Reimpresso. Madrid: Instituto Nacional de Administrao Pblica, 2005, pg. 168.
57
Publicidad, en la definicin de Hely Lopes Meirelles, es la
divulgacin oficial del acto (ley, actos y contratos administrativos) para
conocimiento pblico e inicio de sus efectos externos, constituyndose en
requisito de eficacia y moralidad pblica, cuya obligatoriedad de publicacin
deriva del hecho de la Administracin ser pblica147; o como dice Fernando
Garrido Falla: las disposiciones y actos administrativos, de acuerdo con su
carcter normativo, general o concreto, pueden ser fuente de derecho objetivo
o creadores de situaciones jurdicas individuales. En cualquier caso, se
comprende la necesidad de que sean comunicados y dados a conocer a la
colectividad o a las personas particularmente interesadas en sus efectos.
Crear el Derecho secretamente carecera de sentido148.
Transparencia es, por su vez, como factor consecuente de la

democracia pluralista y principio indispensable al ejercicio de la democracia
participativa, el deber del Poder Pblico de dar conocimiento completo,
absoluto, de todos los actos que practica. Es el aclarar de la actividad pblica,
en todos los sentidos y actividades, convirtindose en el opuesto al sigilo de la
Administracin. As, transparencia es deber pblico, no opcin de
procedimiento. Como advierte Miguel Snchez Morn, Administracin en
democracia significa Administracin transparente149.
En este contexto, se puede decir que la transparencia envuelve

factores de dos rdenes: a) el derecho de informacin del ciudadano; y b) el
deber del Poder Pblico de dar conocimiento sobre quien sea responsable por
la Administracin, como practica sus actos y cuales actos practica. Es una
transferencia de conocimiento sobre la Administracin150.
147
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, op. cit., pg. 81/82. El autor menciona
que El princpio de transparncia administrativa exige, tambin, racionalidad, claridad, certeza en la
relacin de la Administrao con los ciudadanos.
148
FALLA, Fernando Garrido, con la colaboracin de Alberto Palomar Olmeda e Herminio Losada Gonzalez,
Tratado de Dercho Administrativo, vol. I, Parte General, 14 edicin. Madrid: Editorial Tecnos, 2005, pg.
680.
149
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General. 2008,op. cit., pg. 79. sta es la
opinin de MORN: Administracin en democracia significa Administracin transparente. Sin embargo,
la transparencia administrativa es una conquista reciente e incompleta, pues em otros tiempos y en
regmenes no democrticos el secreto y la reserva eran reglas de comportamiento de la burocracia pblica e
instrumento de su poder. Todavia ese lastre histrico mantiene en la prtica su influencia. Pero hoy en da
las Constituciones o la legislacin general de los Estado democrticos (tambin de la Unin Europea)
proclaman el principio de transparencia.
150
Administrao Pblica, op. cit., pg. 167.S. Sobre lo tema dice el autor: La transparncia no se logra slo
sometiendo a la Administracin a una posicin pasiva de responder a las peticiones de informacin de los
ciudadanos, sino que exige de sta una posicin activa de imagen, informacin y conocimiento.
58
As, considerando que el Estado liberal evolucion para un
Estado Social y Democrtico de Derecho, donde los derechos fundamentales
del ciudadano poseen proteccin constitucional expresa, el derecho la
informacin se volvi un derecho fundamental de primera generacin,
firmndose como un pacto de vnculo entre Estado y ciudadano.
Es justamente por eso que Canotilho y Vital Moreira dicen que

el ciudadano tiene el derecho de informar, de se informar y de ser
enterado, especificando y retractando como puede ser entendido un de los
componentes del moderno principio de la transparencia151.
A par del derecho a la informacin, el otro componente de la

transparencia es el deber de la Administracin de dar conocimiento absoluto
de todos los actos que practica, resultando en el derecho del ciudadano de
tener conocimiento amplio de como acta la Administracin, esta
obligatoriedad de procedimiento envuelve una cuestin tica de la
Administracin, consolidndose en factor de moralidad pblica que fortalece y
estimula el ejercicio de la democracia participativa, alcanzando la accin de
todos los funcionarios pblicos152.
Por tanto, la transparencia es principio informador que da

sustentacin a la democracia participativa. Primero porque, siendo
transparente, el Poder Pblico deja el ciudadano perfectamente enterado de
todos los actos que practica, posibilitando una capacitacin para aprehender,
comprender, discutir, influenciar, participar y fiscalizar la actuacin de la
Administracin Pblica. Segn porque, estando bien enterado sobre la
actuacin de la Administracin Pblica, teniendo conocimiento de quien haga
151
CANOTILHO, J.J. Gomes; VITAL, Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. 1 Edio
brasileira, 4 edio portuguesa revista. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pg. 573. ste es el
entendimiento de los autores: IV. El derecho de informacin (n 1, 2 parte) integra tres niveles: el derecho
<<de informar>>, el derecho <<de informarse>>, y el derecho << de ser enterado>>. El primero consiste,
desde luego, en la libertad de transmitir o comunicar informaciones a otro, de las difundir sin impedimentos;
pero puede tambin revestir de una forma positiva, mientras derecho a informar, o sea, derechos a medios
para informar. El derecho de informarse consiste, designadamente, en la libertad de recoja de informacin,
de busca de fuentes de informacin, esto es, en el derecho de no ser impedido de informarse, aunque sean
admisibles algunas restricciones a la recoja de informaciones almacenadas en ciertos archivos (ex: archivos
secretos de los servicios de informacin). Finalmente, el derecho a ser enterado es la versin positiva del
derecho de informarse, consistiendo en un derecho a ser adecuadamente y verdaderamente enterado, desde
luego, por medios de comunicacin (cf. arts 38 y 39) y por los poderes pblicos (art. 48-2) (...).
152
DROMI, Roberto, Modernizacin del Control Pblico, op. cit., pg. 117. En ese aspecto, DROMI
refiere: La transparencia administrativa debe encontrar-se en todo el accionar de los funcionrios pblicos,
sea de gestin ou de control. La preocupacin por la diafanidad y la tica en la Administracin Pblica, y
por el uso justo y honesto del dinero pblico es una exigencia moral objetiva del funcionamiento del Estado
que viene de antigua data.
59
y lo que hace, el ciudadano se vuelve capacitado a observar los procesos de
aplicacin de las polticas pblicas, pudiendo interferir derechamente en favor
de sus necesidades y del inters pblico, cual sea: ejercer derechamente su
derecho democrtico de ciudadano, por esto, la publicidad es un factor llave
en la democracia153. En otras palabras, es lo que afirma Sinz Moreno: todo
el poder pblico, no solo la Administracin, est sometido en un Estado social
y democrtico de Derecho a un processo constante de recionalizacin y
transparncia, desencadenado por la prpria dinmica del principio
democrtico 154.
De esa forma, consonante la estructura del actual Estado Social

y Democrtico de Derecho, que debe poseer accin transparente y democracia
participativa, los pases han establecido reglas sobre la materia, como es el
caso de la Constitucin Espaola (art. 93.3 y art.105. b), ms los arts. 35. la,
54 86 LRJPAC, que aseguran derechos de acceso y de informaciones sobre
acciones de la Administracin en Espaa. Por su vez, el LIBRO BLANCO
SOBRE LA GOBERNANZA EUROPEA, com o objetivo de profundizar en
la democracia de la Unin Europea, busca aumentar la calidad del ejercicio
de los poderes a nivel europeo, en particular, la responsabilidad, a legibilidad,
la transparencia, la coherencia, la eficiencia y la eficacia. Del mismo modo,
fue procedido en la legislacin Comunitaria, mediante regla puesta en el art.
41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea y en el art. II-
41 de la Constitucin Europea.
Ahora, recin, el 13 de diciembre de 2007, los dirigentes de la

Unin Europea firmaron el Tratado de Lisboa, poniendo fin hace varios aos
de negociaciones sobre cuestiones institucionales, alterando los tratados de la
Unin Europea y de la Comunidad Europea, en el sentido de realizar una
Europa ms democrtica y transparente, con ms oportunidades para que
los ciudadanos hagan or su voz y una definicin ms clara de quien haga lo
que a los niveles europeo y nacional.155.
153
DROMI, Roberto, Modernizacin del Control Pblico, op. cit., pg. 118. dice el autor: la Publicidad
de los actos de gobierno sean de gestin o de control es un factor clave en la democracia.
154
Administrao Pblica, op. cit., pg.166.
155
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit., pg. 82. En ese sentido, el
autor comenta: El ciudadano tiene, pues, derecho a conecer tanto las deciciones que la Administracin
prepara y que puedam afectarle como los documentos e informaciones que obran en poder de la
Administracin y que sean de su inters y, por ltimo, los motivos o razones por los que la Administracin ha
acordado alguna medida.
60
En Brasil, son varios los institutos constitucionales y legales
que aseguran el derecho a la informacin y por decurso a la transparencia. Lo
ms importante es la regla contenida en el art. 5, XXXIII, de la Constitucin
de 1988, estableciendo que todos tienen el derecho a recibir de los rganos
pblicos informaciones de su inters particular, o de inters colectivo o
general, consolidando, as, un Estado vinculado, la similitud del art. 268, n2,
de la Constitucin Portuguesa, al principio de la administracin abierta, en
oposicin al secreto administrativo, con fijacin de la transparencia como
regla. An en la lnea de esa postura de Estado transparente y participativo, la
Ley Complementaria n 101, de 04.05.2000, en su art. 48, estableci de forma
compulsoria el ejercicio de la Transparencia de la Gestin Fiscal, que debe
ser asegurada mediante amplia divulgacin, incluso por medios electrnicos
de acceso pblico, de los planes, presupuestos y leyes de directrices
presupuestarias, con incentivo a la participacin popular y realizacin de
audiencias pblicas, durante los procesos de elaboracin y de discusin de los
planes, ley de directrices presupuestarias y presupuestos.
As, lo actual Estado Social y Democrtico de Derecho,

mediante una democracia pluralista, est reformateando la estructura y a
accin administrativa estatal contempornea, teniendo como fundamento el
principio de la transparencia, en el sentido de favorecer el ejercicio de la
democracia participativa.
De esa forma, en secuencia, se pasa al examen de la

democracia participativa, a fin de complementar la visin de un Estado
transparente y participativo. Para comprensin de la democracia
participativa, se hace necesario verificar algunos aspectos de naturaleza
democrtica, en el sentido de bien dimensionar lo que significa democracia
participativa en el actual Estado social y Democrtico de Derecho.
Siendo democracia el gobierno del pueblo, significa decir que

cada un del pueblo (electorado) participa en las decisiones poltico-
gubernamentales del Estado, llevando, inicialmente, al entendimiento de una
clasificacin de democracia directa e indirecta. Directa cuando el pueblo elige
los gobernantes, indirecta cuando el pueblo elige indirectamente los
gobernantes, por interpuestas personas. Sin embargo, en la democracia
contempornea, ese tipo de clasificacin qued superada, pues el grado de
participacin personal y franca de cada ciudadano, se volvi mayor y ms
relevante que la forma de investidura de los gobernantes. En esa circunstancia
61
de evaluacin, segn advierte Paulo Napoleo, la democracia contempornea
se clasifica en: delegativa, representativa y participativa156.
En la democracia representativa, la eleccin por el pueblo de

sus gobernantes, permiti, reconoci y preserv las libertades pblicas;
derechos fundamentales; el principio de la separacin de los poderes;
sometimiento del gobierno a la ley; y legitimacin del gobierno mediante la
realizacin de elecciones peridicas. Sin embargo, toda esa perspectiva de
actuacin democrtica del Estado y su aplicacin prctica fue extremadamente
conflictiva, teniendo en cuenta los intereses de ascensin del proletariado y la
postura de permanencia del estatus de parte de la burguesa, que haba
ascendido a la categora de clase dominante.
Aunque todas esos vicisitudes en el desarrollo del proceso

democrtico, mismo con todos los conflictos sociales que surgieron, el
principio democrtico se consolid y la democracia prevaleci, con la
democracia representativa fortalecindose y alcanzando su pice al final del
siglo XIX e inicio del siglo XX157.
Sin embargo, mismo en faz de los varios acontecimientos

habidos en el decurso del siglo XX, envolviendo la ocurrencia de dos guerras
mundiales, el surgimiento del nazismo, del fascismo y del stalinismo, ms la
contradiccin entre intervencionismo econmico-social y liberalismo poltico-
jurdico, el sistema representativo se mantuvo junto a lo orden democrtico de
lo post-guerra158, y empezaron a ser diagnosticados varios problemas
156
SILVA, Paulo Napoleo Nogueira da, Curso de Direito Constitucional, op. cit. pg. 67. Las definiciones
son las siguientes: a) delegativa, aqulla en que los ciudadanos delegan a sus representantes las tareas del
Estado y de gobierno, sin cualquier instrumento o intencin de fiscalizacin y de control sobre su actuacin;
o, solamente con instrumentos formales de fiscalizacin y control, sin cualquier intencin y posibilidad de
utilizacin efectiva; b) representativa, en la cual los ciudadanos escogen sus representantes para las tareas
de Estado y Gobierno, para que acten segn parmetros preestablecidos, en mayor o menor medida sujetos
la fiscalizacin y controles efectivos en cuanto a su fidelidad a aquellos parmetros; y c) participativa, en
la cual, allende escoger sus representantes para las tareas del gobierno en el da a da, los electores
participan directa y personalmente de las grandes y generales decisiones poltico-gubernamentales. El
autor an advierte: Las dos primeras, delegativa y representativa, son indirectas. La ltima, participativa,
es directa. Esto, se note bien, independientemente del proceso de eleccin o investidura de los ocupantes de
los principales cargos del Estado y del gobierno.
157
PEREZ, Marcus Augusto, A Administrao Pblica Democrtica, op. cit., pgs. 28/29. El autor
concluye su pensamiento diciendo que: La ampliacin de la democracia representativa acarreara a un
profundo cambio en el perfil del Estado. Impuls el ejercicio de las libertades pblicas y, bajo presin de los
electores, fueron consagrados los derechos sociales, derechos fundamentales de segunda generacin. Desde
entonces, el Estado pas a ingerir en todo el tejido social, regulando relaciones de todo el naturaleza;
SCHMITT, Carl, Teoria de la Constitucin, op. cit. pg.260/265.
158
PEREZ, Marcos Augusto, A Administrao Pblica Democrtica, op. cit., pg. 30.
62
envolviendo la democracia representativa (entre los varios problemas pueden
ser referidos: excesiva profesionalizacin de la poltica; incapacidad de los
parlamentar para identificar y resolver los complejos problemas inherentes a la
actuacin estatal en el dominio social y econmico; falta de educacin poltica
de los electores; dificultad de contencin del abuso econmico en las
elecciones; personalizacin excesiva del proceso electoral; etc...)159, que
empez a perder credibilidad junto a la poblacin.
Por esto, pasaron a ser buscados nuevos caminos, en el sentido

de ser producida una realidad ms concreta de democracia, pero sin tornar
inviable los mecanismos de representatividad conocidos. No fueron an
encontradas las soluciones definitivas para tales problemas, ms los caminos
estn dirigidos para la implantacin de la democracia participativa o como
prefieren algunos de la democracia semidirecta.
Por tanto, de inmediato, es de ser destacado que la democracia

participativa actual no tiene nada a ver con la participacin popular antigua
(ex: democracia ateniense, de los Cantones Suizos, de la Comuna de Paris, del
anarquismo y del socialismo utpico)160, en la medida que su concepcin es
reciente, buscando resolver los problemas de la democracia representativa. Por
eso, la participacin popular exigida por la democracia participativa, se volvi
factor indispensable a la concretizacin democrtica post-moderna.
La nueva idea de participacin genera una nueva forma de

funcionamiento de la soberana del pueblo. Como bien explicita Toms Font i
Llovet la participacin sirve al objetivo del Estado salir de la crisis de la crisis
de la legitimacin del poder basado nicamente en la representacin
parlamentar y dar un nuevo contenido a la funcionalidad de la soberana
popular161.
159
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, A Reviso da Doutrina Democrtica. Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo, n 1, 1992, p.1937, apud Marcos Augusto Perez, op. cit., pg.30.
160
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos da Teoria Geral do Estado, op. cit., pg. 152/153; PEREZ,
Marcos Augusto, A Administrao Pblica Democrtica, op. cit., pg. 32.
161
FONT i LLOVET, Toms, Algunas Funciones de la idea de participacin. Revista Espaola de
Derecho Administrativo n 45, enero/marzo 1985, pags.45/53. Com apoyo en la Constitucin espaola, el
autor an destaca en sus comentarios que El actual texto constitucional no es ajeno a esta perspectiva, que
adopta ya desde el proprio ttulo preliminar, al imponer a los poderes pblicos el deber positivo de facilitar
la participacin de los ciudadanos en todos los aspectos de la vida poltica, econmica, cultural y social.
Princpio de participacin que adquire, por su ubicacin, un valor estructurante de todo el ordenamiento
jurdico-constitucional proprio del Estado social y democrtico de Derecho. La propria Constitucin viene
luego a concretar, a lo largo de su articulado, algunas manifestaciones singulares de la ideologia
participativa, que llegan a cubrir los distintos mbitos de expresin del poder y del ejercicio de las
actividades privadas.
63
Adentro de ese nuevo contexto, la democracia participativa o
democracia semidirecta envuelve una expresin amplia, como indicativo de
una forma democrtica que admite una mayor participacin de los ciudadanos
en las tomas de decisiones polticas-gubernamentales, que tradicionalmente
son otorgadas por la democracia representativa. se puede calificar la
democracia participativa como un modelo poltico que facilita y producen
oportunidad a los ciudadanos para que se asocien y se organicen de manera
que puedan ejercer una influencia directa en las decisiones pblicas de
gobierno162.
Justamente por esto, Sinz Moreno menciona que El derecho

de todo ciudadano a estar informado (art. 20 CE), y especialmente a estar
informado sobre la actividad de los poderes pblicos, es un presupuesto
ineludible para participar <<en la vida poltica, econmica, cultural y
social>> (art.9.2 CE) y para poder participar en los asuntos pblicos
(art.23.1 CE) 163.
Por su vez, Carmn Lcia, Ministra del Supremo Tribunal

Federal brasileo, buscando firmar la importancia de la participacin del
ciudadano en el actual Estado Democrtico de Derecho, refiere que el Estado
descubri no poder ms ejercer sus objetivos solo, sin la participacin del
ciudadano164. Es lo que Diogo de Figueiredo llam de democracia sustantiva,
162
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., pg. 141. ste es el
pensamiento del autor: El principio participativo se caracteriza por la participacin directa y personal de la
ciudadana en la formacin de los actos de gobierno.
163
Administrao Pblica, op. cit., pg.172.
164
ROCHA, Crmen Lcia Antunes, Repblica e Federao no Brasil Traos constitucionais da
organizao poltica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, pg. 125. se note, al final, que la
ciudadana hoy concebida no tiene su justificacin apenas en la sensibilidad poltica del propio ciudadano,
en su demanda de mayor participacin, pero tambin en el pleito del propio Estado. ste se descubri
incapaz de, solo, sin el ciudadano, ejercer sus funciones de manera efectiva y eficaz de modo a guardar
legitimidad en todas sus acciones. La autora tambin producen los siguientes comentarios sobre lo tema:
Descubri el Estado que, para hacer pese a las demandas, para resistir a las presiones de los grupos
econmicos poderoso, para hacer transparentes los motivos verdaderos de sus acciones, para mostrar a
todos los ciudadanos los reales intereses de los diferentes grupos de la propia sociedad, era imprescindible
contar con la presencia de todos los miembros de la sociedad poltica. Los gobernantes y los administradores
pblicos tomaron ciencia de su indefectible capacidad de resolver todos los problemas puestos y habidos en
la sociedad sin la participacin de ella misma. Los papeles en los cuales se inscriben las leyes no bastaron,
cual si vio por los siglos afuera, para garantizar la legitimidad de las acciones de poder, ni aun la
legitimidad del propio poder. La ciudadana se transpuso a la condicin de elemento de legitimidad y
tambin de eficacia del poder poltico. Pero tambin se volvi fuente de debes polticos para los individuos
que viven en la sociedad .
64
pues ahora no basta apenas la eleccin por el voto formal, hay que haber una
participacin del ciudadano para la eleccin de las polticas pblicas165.
Todava, esta participacin del ciudadano no brota

espontneamente ante el Estado. se trata de un principio democrtico que tiene
de estar regulado, en el sentido del aspecto formal posibilitar a concretizacin
material de la participacin popular. Esta regulacin, por envolver el ejercicio
del poder del Estado y la legitimacin del poder gubernamental, solo puede si
dar por medio de norma constitucional166.
Justamente por esos factores, Josep Valls, al examinar la

democracia en las poliarquas contemporneas, ressaltou la capacidad de
los ciudadanos para influir directamente sobre el contenido de las decisiones
polticas, de tal manera que exista correspondencia entre las acciones del
gobierno y las aspiraciones de quienes resultan afectados por las mismas167.
Atendiendo a ese tipo de exigencia formal, desde la dcada de

70 del siglo XX, los pases pasaron, en sus Constituciones, a realizar la
estructuracin del Estado, consonante el principio de la democracia
participativa como fue el caso de Espaa, por medio de la Constitucin de
1978 y el de Brasil, con la Constitucin de 1988 en el sentido de que
objetiven la superacin de las deficiencias del modelo poltico representativo.
De esa forma, en la regulacin del derecho de participacin del

ciudadano, la Constitucin espaola de 1978, en su artculo 9.2, orden a
todos los poderes pblicos facilitar la participacin de todos los ciudadanos
en la vida poltica, econmica, cultural y social. Por tanto, en Espaa, hubo
el reconocimiento del Estado a la participacin del ciudadano,
165
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do Direito Pblico, op. cit, pg. 58. El autor as se
posicion: as, no ms bastando el acuerdo en la eleccin de personas por el voto formal, se trata de
buscar un acuerdo ms amplio sobre la eleccin de polticas pblicas a travs de otras formas
institucionales que puedan disciplinar con fidelidad y seguridad el proceso de formacin de la voluntad
participativa.
166
BONAVIDES, Paulo, Teoria do Estado, op. cit., pg. 52. En ese sentido, BONAVIDES explicita: Con
la democracia participativa la soberana pasa del Estado para la Constitucin, porque la Constitucin es el
poder vivo del pueblo, el poder que l no alien en ninguna asamblea o rgano de representacin, el poder
que hace las leyes, toma las decisiones fundamentales y ejercita una voluntad que es suya, y no de otro,
porque voluntad soberana no se delega sino en la forma decadente de la intermediacin representativa de los
cuerpos que legislan, segn ponderaba Rousseau, con absoluta carencia de legitimidad en presencia de bulto
y significado e importancia de la materia sujeta
167
VALLS, Josep M., Ciencia Poltica una introduccin, op.cit., pg. 112.
65
individualmente o de forma organizada, en las decisiones polticos-
gubernamentales.168.
En Brasil, por la Constitucin de 1988, las primeras reglas

sobre la democracia participativa fueron relativas a la democracia semidirecta,
combinando los institutos de participacin directa con institutos de
participacin indirecta169, mediante las siguientes posibilidades: a) iniciativa
popular (art. 14, III, CF), instrumento que permite el pueblo presentar
proyectos de ley al legislativo, subscribido por, por lo menos, 1% del
electorado nacional (cerca de 800.000 electores); b) referndum popular
(art.14, II, CF), medio por el cual proyectos de ley aprobados por el
Legislativo tengan de ser legalizados por el pueblo; c) plebiscito (art.14, I,
CF) consulta popular que objetiva una decisin previa sobre determinado
asunto poltico o institucional, antes de ser encaminada al Legislativo; d)
accin popular (art.5, LXXIII, CF), instrumento jurdico que posibilita
cualquier ciudadano anular acto lesivo al patrimonio pblico, a la moralidad
administrativa, al medio ambiente y al patrimonio histrico y cultural. Hay,
an, varios dispositivos constitucionales regulando la participacin del
ciudadano en decisiones poltico-gubernamentales como: art. 29, X, CF
instituto de participacin popular en los Municipios; art. 187, CF
participacin popular en la actividad administrativa de planificacin de la
poltica agrcola; art.198, III, CF participacin de la comunidad en la
organizacin de las polticas, acciones y servicios pblicos de salud; art. 204,
II, CF los servicios pblicos de asistencia social debe ser organizados y
ejecutados con la participacin popular; etc.
Sin embargo, dispositivo de reglamento general sobre la

democracia participativa, envolviendo la participacin popular en la
Administracin Pblica es ms reciente y fue editada mediante enmienda a la
Constitucin de 1988 Enmienda Constitucional n 19, de 05.06.1998 que
produjo a Reforma Administrativa brasilea y aadi el 3 a su art. 37,
168
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, 2008, op. cit., pg. 80. Sobre esta
situacin, dice el autor: Por lo que atae a la Administracin, esa diretriz constitucional se traduce en el
reconocimiento a favor de los ciudadanos y de las entidades sociales en que se organizan de intervenir en la
adopcin de las decisiones administrativas que afecten a sus intereses, individuales o coletivos. En
consecuencia , el artculo 105.a) dispone que la ley regule <<la audiencia de los ciudadanos, directamente, o
a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboracin de
las disposiciones administrativas que les afecten>> . El artculo 105.c), por su parte, ordena tambin que la
ley debe garantizar, cuando proceda, la audiencia de los interesados en el procedimiento de adopcin de los
actos administrativos.
169
66
determinando que la ley disciplinar las formas de participacin del usuario en
la administracin pblica directa e indirecta, regulando especialmente:
I las reclamaciones relativas a la prestacin de los servicios

pblicos en general, aseguradas el mantenimiento de servicio de servicio al
usuario y la evaluacin peridica, externa e interna de la calidad de los
servicios;
II el acceso de los usuarios a registros administrativos y a

informaciones sobre actos de gobierno, observado el dispuesto en el art. 5 X y
XXXIII;
III la disciplina de la representacin contra el ejercicio
negligente o abusivo de cargo, empleo o funcin en la administracin .
De ese modo, aunque sea reciente y an no si refleje como una

solucin definitiva a los problemas presentados por la democracia
representativa, el Estado Social y Democrtico de Derecho del final del siglo
XX, reafirmando la importancia de mantenimiento del sistema democrtico
para el ejercicio del poder gubernamental, opt por estructurar polticamente
el Estado de acuerdo con el principio de la transparencia, con vista a la
implantacin de la democracia participativa o semidirecta, faz el incremento
positivo de la participacin popular.
Por esto, y teniendo en cuenta que la participacin popular

puede si concretar por varios medios democrticos, en razn de la crisis de
legitimidad porque pasan las instituciones representativas, el momento actual
ha sido de estmulo y promocin al desarrollo de la democracia participativa,
con busca de ampliacin de la base de Poder, en la medida que se trata de una
nueva visin poltica que necesita consolidacin de sus idearios y de una
efectiva concretizacin de la participacin de los ciudadanos en las decisiones
poltico-gubernamentales.
En este inicio de Siglo XXI, despus de tantas idas y venidas,

cual si vio, se reafirm el sistema democrtico de gobierno. El Estado Social y
Democrtico de Derecho se confirm como un Estado plural, que,
formalmente, garantiza la libertad, afirma y protege los derechos
fundamentales del ciudadano, asegura la realizacin de un orden econmico y
social justa, todo adentro del principio de la igualdad ante la ley y estructura
de acuerdo con una nueva concepcin poltica de poder, adoptando el
principio de la transparencia, con participacin popular.
67
Queda, de otra parte, en el decurso del siglo XXI, haber la
aplicacin, de forma real y concreta, dieses nuevos desgnios del Estado
Social y Democrtico de Derecho, en el sentido de ser resueltos los conflictos
polticos, econmicos y sociales que estuvieron presentes al final del siglo
XX, con establecimiento de una sociedad ms justa y solidaria, donde sea
posible la erradicacin de la pobreza y de la marginacin, con reduccin de las
desigualdades sociales.
3 La nueva configuracin del Estado y su proyeccin para el futuro
Segn se puede constatar en el desarrollo de este captulo sobre

el Estado, retracta una fantstica forma de organizacin poltica, que termin
siendo adoptada en el mundo entero. El Estado como forma de organizarse
polticamente es un invento europeo. Naci como se h dicho en algunas
sociedade del norte y occidente del pequeo continente. En los cinco siglos
siguintes a su aparicin desde finales del siglo XV hasta mediados del siglo
XX , la forma estatal se fue extendiendo por todo el planeta como modelo
dominante 170. Por tanto, como resalta Josep Valls, se trata de una creacin
producida en determinadas circunstancias histricas y culturales que se
amolda a situaciones completamente diferentes de las originales171, tanto que,
en la actualidad, prcticamente todas las formas de sociedad estn organizadas
bajo la estructura poltica de Estado.
De esa forma, el Estado, creado, inicialmente, para

establecimiento de la poltica como un mbito diferenciado del parentesco
familiar, de la relacin econmica, de la creencia religiosa y otras formas de
interaccin social, con establecimiento de la capacidad de mandar y
determinar obediencia, reivindicando a s la exclusividad de la coaccin,
produciendo todas las normas de cumplimiento obligatorio y con capacidad de
resolver los conflictos en un territorio claramente fijado, pas, en el decurso
del tiempo, en razn de las nuevas realidades del mundo y de las necesidades
polticas, econmicas y sociales de las personas, a vivir un proceso de
evolucin agitado y grandioso172, culminando con la compaginacin del actual
Estado Democrtico de Derecho o Estado Social y Democrtico de Derecho.
170
VALLS, Josep M., Ciencia Poltica Una Introduccin, op. cit., pg. 129.
171
172
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit, pgs. 112/120.
68
As, invariablemente, conforme ya fue destacada
anteriormente, por ese proceso de evolucin experimentado, la realidad
poltica del Estado Liberal se mostr completamente diferente del Estado
antiguo, de la misma forma que el Estado Democrtico de Derecho o Estado
Social y Democrtico de Derecho es totalmente diferente de la que estaba en
vigor en el Estado liberal y mismo en el Estado Social stricto sensu. En el
Estado liberal haba el distanciamiento y la oposicin entre el Estado y la
sociedad, mientras el autoritarismo exacerbado del Estado social violaba la
libertad y los derechos individuales173. En el Estado Social y Democrtico de
Derecho, hubo el establecimiento de un Estado plural, transparente y
participativo, evolucionando para un proceso de creciente aproximacin y
coordinacin democrtica de los dos polos, en el sentido de ser juntadas las
fuerzas del Estado y de la sociedad para, mediante esfuerzos comunes, ser
superadas las desigualdades sociales, econmicas y polticas, para el
establecimiento de un rgimen de democracia participativa que realice la
justicia social, con garantas formales y materiales del principio de la
igualdad, consonante la garanta de realizacin de los derechos fundamentales
de la ciudadana174.
Sin embargo, al final del siglo XX, como ocurre en todo

proceso evolutivo, se estableci un nuevo conflicto, un desconcierto muy
grande sobre la actuacin del Estado Social y Democrtico de Derecho, bajo
lo argumento de que el Estado estaba en crisis, pues no habra conseguido
funcionar desde un sistema liberal clsico, ni habra alcanzado soluciones para
los problemas sociales de aquel momento histrico de la humanidad.
Otros, consonante los factores de la post-modernidad,

referieron la existencia del Estado de las crisis el Estado estara en
permanente crisis en razones de los problemas econmicos globalizados, la
liberalizacin de los mercados y el proceso de globalizacin. Las modernas
tecnologas haban dado lugar a noticias y complejas formas de interrelacin
entre el sector pblico y el econmico, favoreciendo el desarrollo de la
corrupcin y de la malversacin del dinero pblico, propiciando nuevas
formas de delito como el trfico de influencias, el lavado de dinero, formando
vnculo con otras formas de delincuencia como: los delitos fiscales; el trfico
de armas; el trfico de personas, la delincuencia econmica organizada y el
trfico de narcticos, a lo que son sumadas las cuestiones de naturaleza
173
BONAVIDES, Paulo, Do Estado Liberal ao Estado Social, op.cit., pgs. 198/200.
174
69
poltica influenciadoras del sentimiento de seguridad de los ciudadanos, el
terrorismo poltico175 - factores que pasaron a influenciar decisivamente la
actuacin del Estado.
Realmente, sos son aspectos consecuentes de las mutaciones

sociales, polticas, jurdicas y culturales que crean una nueva situacin para la
sociedad post-moderna o post-hipermoderna. Son factores consecuentes de la
globalizacin, del desarrollo tecnolgico y de los giles flujos de informacin,
productores de un esfuerzo de modernizacin de la Administracin,
influenciando drsticamente la actuacin del Estado, en el relativo a la
aplicacin de las polticas pblicas176.
En ese contexto, y teniendo en vista las varias formas asumidas

por el Estado para dar cuenta de sus nuevas obligaciones consecuentes de la
evolucin del mundo, Odete Medauar realiza una necesita evaluacin sobre
los trminos encontrados en la reciente literatura del derecho pblico, en la
tentativa de haber apenas una designacin para retractar la faccin del Estado
contemporneo: a) Estado regulador y Estado controlador retiran
servicios pblicos de varios sectores, transfirindolos a la actividad privada,
pero fijando reglas, fiscalizando su cumplimiento y aplicando sanciones; b)
Estado subsidiario est asentado en la controversia de la llamada
subsidiariedad horizontal, en faz del neoliberalismo y del relieve atribuido al
mercado, con una lnea de pensamiento que defiende la primaca de la
sociedad y el carcter residual de la actuacin del Estado; c) Estado
propulsivo y Estado animador y el escultor, animador y promotor de la
sociedad, actuando por la adopcin de polticas pblicas y de los programas de
accin para orientacin de la sociedad; d) Estado reflexivo y Estado
catalizador busca la negociacin, el acuerdo, la autorregulacin dirigida, la
regulacin, efectuando una asociacin con los sistemas dirigidos; e) Estado
incitador busca influir al revs de imponer, con utilizacin de la persuasin,
de la informacin, de la difusin de conocimientos, de los acuerdos y de las
recomendaciones, pero sin renunciar de las sanciones; f) Estado mediador y
Estado negociador utilizan la coordinacin, incluso la negociacin, actuado
en todos los aspectos de la regulacin econmica, social y jurdica; g) Estado
175
ALFARO, Luis H. Contreras, Corrupcin y Principio de Oportunidad Penal. Salamanca: Ratio Legis
Libreria Jurdica, 2005, pg. 7.
176
RIUS, Pilar Jimnez, El Control de los Fondos Pblicos. Navarra: Ed. Thomson-CIVITAS, 2007, pg.
38. La autora refiere que: Los fenmenos de la globalizacin y de la descentralizacin administrativa unidos
al desarrollo tecnolgico y a los giles flujos de informacin estn creando una sociedad global, diferente,
moderna y dinmica que ya empieza a exigir del sector pblico, una apreciable intensidad y de un esfuerzo
de modernizacin.
70
cooperativo es lo que trabaja mediante sistema de colaboracin,
auxilindose de las aparceras pblico-privadas para la ejecucin de las tareas
pblicas; h) Red su organizacin deja de ser jerarquizada y uniforme,
pasando a tener una estructura de red y geometricamente variable de acuerdo
con el tipo de actuacin177.
De cualquier modo, cual si ve de las denominaciones arriba

referidas, el Estado contemporneo es individualmente cada de ellas y tambin
la forma conjunta de todas ellas, no posibilitando un entendimiento nico
como definicin del Estado actual.
Esa situacin del Estado contemporneo demuestra el nivel de

grandiosidad y complejidad que envuelve lo actual Estado Social y
Democrtico de Derecho. El proceso poltico que fue desarrollado demuestra
la existencia de una dupla faz del Estado, una relativa al aspecto interno y otra
a las influencias externas178.
En su vertiente interna, como an explica Valls179, el Estado

parece haberse hecho demasiado grande y demasiado complejo, con las
demandas sociales limitando su capacidad de resolucin de los problemas; la
centralizacin del poder poltico estatal que, en determinado momento, fue
una ventaja eficaz, ahora se transforma en desventaja; de otra parte, en los
ltimos 50 aos, el Estado creci tanto en complejidad ms instituciones,
ms servicios, ms agencias, etc. que se volvi difcil coordinar todos esos
nuevos componentes; y, finalmente, en razn de eso todo, el ciudadano exige
ms participacin directa en las decisiones poltico-gubernamentales, con
implantacin de la democracia participativa, creando una diferenciacin
institucional en el ejercicio del poder.
Por su vez, en su vertiente externa, por los cambios ocurridos,

el Estado parece ahora menor, la concentracin del poder estatal en el mbito
de su territorio ya no es tan importante y decisiva, la tecnologa del transporte
y de la comunicacin redujo drsticamente las distancias, intensificando todo
177
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit., pg. 98/99.
178
VALLS, Josep M., Ciencia Poltica Una Introduccin, op. cit., pg. 132. Dice el autor: La cara
interna del Estado h revelado una determinada forma de organizar la prtica poltica sus actores, sus
procesos, sus interaciones con objetos de asegurar la subsistencia y la integracin de la propia comunidad.
Por su parte, la cara externa hace del estado una pieza de un sistema poltico global: en este espacio
exterior, cada comunidad organizada en estado pretende defender su identidad y su integridad contra
agresiones o intromisiones exteriores de carter econmico, militar, cultural, etc..
179
VALLS, Josep M., Ciencia Poltica Una Introduccin, op. cit., pgs. 132/133.
71
el tipo de intercambio180, valiendo nicamente las estrategias financieras,
militares o culturales de alcance global. El reconocimiento formal como
Estado no es suficiente para intervenir en ese escenario globalizado, teniendo
en vista factores que escapan su interferencia, el Estado se convierte en uno
mas de los actores polticos planetarios y pierde protagonismo 181. Ahora,
como an advierte Valls182, hay una nueva constelacin de actores polticos
en escala global, entre quines pueden ser citados:
las organizaciones interestatales a las que los estados de

buen grado o la fuerza ceden competencias: la Unin Europea, la ONU, el
Fondo Monetrio Internacional, la Organizacin Mundial del Comrcio, la
OTAN, etc. ;
- las grandes empresas transnacionales, cuya creciente
concentracin les permite tratar de t a t a gobiernos estatales y organismos
internacionales: en la rea de las finanzas, de la energa, de las
comunicaciones, de la produccin farmacutica, etc.;
- las organizaciones llamadas no gubernamentales, que

desarrollan su actuacin ms all de las fronteras estatales en variedad de
mbitos y conflitos: Amnstia Internacional, Greenpace, Mdicos sin
Fronteras, etctera.;
- las llamadas <<redes invisibles>> que mezclan negocio y

crimen organizado a escala mundial: trfico de armas, narcotrfico, parsos
fiscales, etctera.;
- determinados actores privados que asumen papeles hasta

hace poco reservado a autoridades pblicas: bufetes jurdicos que arbitran en
conflictos legales entre particulares o entre estados y particulares, sociedades
180
VALLS, Josep M., Ciencia Poltica Una Introduccin, op. cit., pg. 132/133. Por esto, menciona el
autor que: Como resultado de esta evolucin acelerada, las desigualdades entre grupos y personas y los
conflictos generados por estas desigualdades se pantean hoy abiertamente a escala planetaria.
181
182
VALLS, Josep. M., Ciencia Poltica Una Introduccin, op. cit., pg. 134. Como ejemplo de esas
nuevas condiciones de relacin de poder en el plan internacional, el autor cita un ranking de empresas y
Estados, demostracin del factor de importancia de esas empresas: En un ranking de 1994 que incluye
estados ordenados segn la magnitud de su PNB y empresas segn el volumen de sus ingresos anuales
, doce impresas privadas se sitan entre los primeros cincuenta puestos, superando en potencial econmico
a ms de cien estados <<independientes>>. En esta dimensin, por ejemplo, una empresa como General
Motors aventaja a estados como Dinamarca, Indonesai, Turquia, Noruega, Irn, Finlandia, Portugal, Grecia
o Israel. La creciente fusin de grandes empresas en los ltimos aos h incrementado ms todavia la
ventaja comparativa de las grandes corporaciones en el sector financiero, de la energa o de las
comunicaciones sobre la mayora de los estados.
72
o agencias que valoran la solvencia financiera de los propios estados y de
otras instituciones pblicas, etc.
De esa forma, se vuelve incontestable que el Estado del final

del siglo XX pas a tener un ingrediente de influencia llamado globalizacin,
venido a generar efectos provocativos de contrariedad en el mundo entero, en
la medida que produjo, de acuerdo con la literatura de derecho pblico,
consecuencias ni siempre aceptada por todos, como: la globalizacin redujo el
espacio y la importancia del poltico; la globalizacin fuerza el mercado en la
sustitucin de la democracia; la posicin del Estado se integra con los
mercados; y el Estado del bienestar se pone enyesado por la estructura de la
mquina econmica183.
Analizando la cohesin interna entre Estado de Derecho y

democracia, Habermas trata de la relacin entre autonoma privada y pblica,
posibilitando un claro entendimiento sobre la poltica de mercado, referiendo
que el paradigma jurdico liberal cuenta con una sociedad econmica que se
institucionaliza por medio del derecho privado184.
A par de la globalizacin, desde los aos 80, incentivado por

instituciones financieras americanas, surgi el neoliberalismo, como un modo
de designar ideas en favor de la economa de mercado, con el objetivo de
disciplinar la situacin macroeconmica, la economa de mercado y la
apertura comercial internacional. Inicialmente fue adoptado por los gobiernos
de Estados Unidos y Inglaterra, expandindose para europa y pases en
desarrollo, con estmulo de organizaciones internacionales FMI, BIRD y
Banco Mundial185.
Otro factor de influencia en el Estado actual es el relativo a la

privatizacin, que tiene ocasionado calurosos debates sobre la llamada crisis
del Estado. La privatizacin puede ser comprendida en sentido amplio, como
un factor de reduccin en el tamao del Estado y su ingerencia en diverso
aspectos de la sociedad, como: venda de estatales; quiebra de monopolios
183
184
HABERMAS, Jrgen, A incluso do outro estudos de teoria poltica, op. cit., pg.302. Habermas se
posiciona del siguiente modo: El paradigma jurdico liberal cuenta con una sociedad econmica que se
institucionaliza por medio del derecho privado especialmente por va de derechos a la propiedad y
libertades de contratacin y que se coloca a la merced de la accin espontnea de mecanismos de mercado.
Esa sociedad de derecho privado es hecha bajo medida con relacin a la autonoma de los sujetos de
derecho, que, en el papel de integrantes del mercado, buscan realizar de forma ms o menos racional los
propios proyectos de vida.
185
73
pblicos; fuerte utilizacin de las concesiones y permisos de servicio pblico;
aumento de las aparceras pblico-privadas; ablandamiento de las formas de
intervencin en la economa; estmulo a la autorregulacin; y mayor incentivo
a la actuacin particular en la rbita social (tercer sector)186.
Por esos factores todos, no queda duda de que el Estado del fin
del siglo XX e inicio del siglo XXI, en la expresin de Cassese, en su obra
La crisi dello Stato, se encuentra en transformacin, buscando el
establecimiento de nuevos paradigmas, con recomposicin y
redimencionamiento en su forma de actuacin187. Por estos motivos, se puede
afirmar que est a surgir un Estado modificado.
De all surge a la indagacin: cmo ser el Estado del siglo

XXI en su forma recompuesta y redimensionada? Algunos son
extremadamente pesimistas y dicen que, aunque arriesgada una opinin, es de
ser afirmado el surgimiento de muchos peligros e insatisfacciones para la
sociedad del siglo XXI. Es el caso de Serrano, cuando manifiesta: El
aumento de la poblacin dejara sentir sus efectos en los pases en desarrollo
con graves consecuencias internas para los mismos y para el conflicto latente
con los pases industrializados. Desde un punto de vista social, la sociedad de
masa se compondr de una extensa clase media, consumista y manipulable
por los medios de comunicacin, a pesar del incremento que se espera en la
educacin.(...) La reduccin numrica del ncleo familiar y la laicizacin de
la sociedad sern elementos fundamentales para entender el prximo
siglo.(...) La crisis en la convivencia social debida al aumento de poblacin y
la falta de una tica personal y ciudadana conducir a una sociedad que
podemos de calificar de violenta.(...) Politicamente, la concentracin de poder
en el Estado, una creciente nuclearizacin del poder social en los grupos
financieros e industriales y uma globalizacin de medios de comunicacin y
de mercados, generarn problemas difcilmente manejables para la justicia en
relacin con la igualdad y libertad de los ciudadanos. El orden publico, el
orden que resulta de una justicia que asigna derechos y deberes ser
perturbado por el aumento global de la conflictividad. Estos son, quiz, los
grandes retos para los polticos del siglo XXI 188.
186
187
CASSESE, Sabino, La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002, APUD MEDAUAR, Odete, op. cit., pg. 97.
188
SERRANO, Jos Luis Esteve, Una Aproximacin a la Poltica. Madrid: Editorial El Arcn, 2005, pgs.
145/146.
74
Otros ofrecen visiones futuristas, manifestando posicin de
continuidad de algunos aspectos conocidos como el hecho del mercado privar
el Estado de sus smbolos de soberana: primero ser la moneda, despus la
ciudadana. La tecnologa impondr la privatizacin de la salud y de la
educacin. Segn Jacques Attali En numerosos pases de entre los ms
desarrollados e hipermodernos, el Estado, arrastrado por la revolucin
tecnolgica y la globalizacin de los mercados, ser casi inmaterial, virtual.
En otros, con un nivel de desarrollo no tan avanzado, adoptar una nueva
estrutura y se har ms fuerte. En los pases ms recientes y ms pobres no
podr consolidarse ms que el amparo de un imperio protector 189.
La regulacin social y a gobernanza democrtica de la

mundializacin es situacin que tambin tendr enfrentamiento, en faz de
recomposicin en las relaciones de actores polticos, grupos estraperlistas y
Ongs. Segn All Kazancigil, cuando manifiesta ideas sobre el governance de
la globalizacin, dice que, aunque la democracia est territorialmente
cimentada y los ciudadanos expresen su voluntad adentro de ese lmite
territorial, deber ser establecida una forma de ser realizada poltica en nivel
global y del rgimen regulatorio, y que el governance global deber incorporar
el sistema de la poltica democrtica, en el sentido de que sta venga a
funcionar en favor de la poblacin mundial y no apenas de aqullos que
pueden aprovechar los recursos de los mercados capitalistas190.
De otra parte, hay tambin manifestaciones de que el nuevo

siglo (XXI) posee dos inclinaciones que animan y reorienta la Administracin
Pblica, entendida sta como estructura y proceso administrativo de las
decisiones de gobierno, como ejercicio profesional y disciplina acadmica. La
primera estara dirigida para reivindicar, recobrar y reconstruir la naturaleza
pblica de la Administracin. La segunda buscara recobrar, reactivar y
reconstruir la capacidad administrativa de la Administracin Pblica191.
189
ATTALI, Jacques, Dicionario del Siglo XXI. Traducin de Godofredo Gonzles. Barcelona: Ediciones
Paids Ibrica, S. A. , 1999, pg. 126.
190
KAZANCIGIL, Ali, A regulao social e a governana democrtica da mundializao in Democracia
e Governana Mundial Que regulaes para o sculo XXI. Organizadores: Carlos Milani, Carlos Arturi
German Splins. Porto Alegre: Ed. Universidade?UFRGS/UNESCO, 2002, pgs. 47/62.
191
VILLANUEVA, Luis F. Aguilar, Gobernanza y Gestin Pblica.Mxico: FCE, 2006, pgs. 40/41.
Conforme VILLANUEVA En parte, las dos tendencias, la pblica y la gerencial, corresponden a las
respuestas que en las dos dcadas pasadas dieron los gobiernos y las sociedades, por conviccin o por
fuerza, al problema de cmo enfrentar y superar la crisis poltica y econmica de los Estados sociales, sean
asistenciales, de bienestar, socialdemcrata o, como en nuestro medio, Estados sociales desarrolladores, de
formato burocrtico-autoritario. Por outra parte corresponden al modo de dar respuesta a los nuevos retos
y riesgos que al Estado y a sus gobiernos plantean tanto la configuracin ms autnoma, diferenciada y
abierta de las sociedades contemporneas como la transformacin acelerada de la economia del mundo, con
75
Logicamente que todas esas cuestiones, fijadas en una visin
de porvenir, consideran el mantenimiento y el perfeccionamiento del sistema
democrtico vital para el nuevo tipo de Estado, una vez que las interrelaciones
sociales, la aproximacin del Poder Pblico y la sociedad, y la valorizacin de
la accin de la ciudadana se volvi punto relevante, as, como advierte Dalmo
Dallari, dotndose el Estado de una organizacin flexible, que asegure a
permanente supremaca de la voluntad popular, buscndose el preservacin
de la igualdad de posibilidades, con libertad, la democracia deja de ser un
ideal utpico para convertirse en la expresin concreta de un orden social
justa 192.
En ese sentido, recin, acontecieron dos episodios importantes

con vista a la modernizacin del Estado contemporneo.
Un ocurri en Francia. Fue elaborado un Comit de

especialistas independientes, presidido por el economista Jaques Attali, que
fue una especie de eminencia parda de la poca Meditterrand, en el sentido de
ser realizadas propuestas para reactivacin de la tercera economa de Europa.
El Comit produjo un diagnstico bastante liberal del Estado en el mundo y en
Francia, con sustentacin en el sistema democrtico, buscando un camino de
cambios, con establecimiento de los modos de implantar las Reforma
pretendidas, que debern integrar un proyecto de ley de modernizacin de la
economa. Al todo sano 316 propuestas, cuyo texto inicia con la siguiente
advertencia: todas sano crticas para el xito del conjunto. Constituyen un plan
global, no poltico, que deber ser aplicado en el curso de las prximas
legislaturas, con base en el gasto pblico estabilizado. Debern ser
acompaadas por decisiones sobre el departamento de los frutos del
crecimiento, delegando a cada mayora poltica la definicin segn sus
prioridades.
Por tanto, se trata de un medio, una forma, del Estado

contemporneo, teniendo en cuenta la realidad francesa, mediante una
democracia pluralista, de manera transparente y participativa, establecer
condiciones de realizar materialmente las necesidades del ciudadano,
consonante sus derechos fundamentales.
sus extraordinarias oportunidades y sus ominosos riesgos. Cada tendencia representa una respuesta a las
inconformidades con el pasado gubernamental y administrativo, al que cuestionan y critican, y cada una
brota de las preocupaciones sobre el futuro social, tratando de anteciparlo y moldearlo.
192
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, op. cit., pgs. 306/307.
76
Otro episodio relevante consiste en la prctica de un acto
importante y reciente envolviendo directrices para a accin del Estado en el
siglo XXI y, por ser muy reciente, an no debidamente evaluado por los
estudiosos del derecho pblico se trata del Tratado de Lisboa, firmado por
los Jefes de Estado y de Gobierno de los 27 Estados Miembros de la Unin
Europea el 13.12.2007 que consolida una posicin firme en favor de la
democracia, buscando el incremento de una Europa ms democrtica y
transparente, con participacin popular, pues, desde ahora los ciudadanos de
los Estados Miembros podrn pedir derechamente (con por lo menos un
milln de ciudadanos) la presentacin de noticias propuestas polticas. De ese
modo, el Tratado de Lisboa dirige europa rumbo al siglo XXI y dotar la
Unin Europea de instituciones modernas y de mtodos de trabajo eficientes
que le permitirn dar una respuesta efectiva a los desafos actuales. En un
mundo en rpida mutacin, los europeos cuentan con la Unin Europea para
tratar de cuestiones como la globalizacin, las alteraciones climticas, la
seguridad y la energa. El Tratado de Lisboa ir a reforzar la democracia en
la Unin Europea y mejorar su capacidad de defender los intereses de sus
ciudadanos en el da a da 193.
Ms de lo que un indicativo, los 27 pases que componen la

Unin Europea, establecen reglas y manifiestan su comprometimiento para la
consolidacin de un Estado Social y Democrtico de Derecho, plural,
transparente y participativo, que, por medio de una organizacin interestatal
Unin Europea tambin sean encontradas soluciones para los problemas y
crisis del Estado actual, y sea el realizador de acciones productoras de bien
estar social.
De cualquier modo, sin si tener aqu a menor pretensin de

establecer el porvenir del Estado o querer hacer especulacin futurolgica, qu
se busc examinar fueron los aspectos de evolucin del Estado, con la
finalidad de identificar las principales inclinaciones de esa evolucin y cuales
sus repercusiones en un porvenir prximo para el Estado, pues, como advierte
Sonthimer, entre la especulacin irresponsable, influenciada por inters
personal, del idelogo o charlatn, y las expectativas irracionales de una
193
http://europa.eu/lisbon_treaty/index_pt.htm . En este sitio son presentados textos de informacin y
evaluacin del Tratado de Lisboa.
77
exacta prediccin cientfica, hay una esfera de accin que permite una
indagacin responsable sobre el porvenir194.
As, adentro de ese contexto, se puede decir que son

identificados tres grupos de teoras que preconizan la alteracin de la cantidad
de Estados, a saber: a) las teoras que afirman que habr un Estado mundial; b)
las que sostienen que todos los Estados irn a desaparecer; y c) aqullas para
las cuales habr en el mundo un pequeo nmero de super Estados. Un cuarto
grupo es el de los que no se refieren al nmero de Estados, afirmando que ir a
ocurrir una transformacin en la calidad de los Estados existentes 195.
Sin embargo, aunque todas las tentativas teorticas realizadas,

por la influencia que el Estado causa en la vida de todas las personas y
pueblos, desde sus primrdios hasta los actuales das del mundo
contemporneo, independientemente de las peculiaridades modificadoras y
perfeccionadoras de suya accin, el Estado deber permanecer existiendo, sino
que se modifique la naturaleza humana. Como no hay seales de que esto
pueda ocurrir, la conclusin es de que no existe perspectiva de la desaparicin
del Estado196. Acontece que el Estado Social y Democrtico de Derecho
asumi nuevas formas de relacin entre la sociedad y el Estado-organizacin,
pasando a compartir funciones que antes fueron consideradas como
definidoras de la posicin de aqul en la gama de grupos sociales197, con
adopcin de una remodelacin de acuerdo con la necesidad de los nuevos
tiempos.
De esa forma, todo est a indicar que los pases continuarn a

formar instituciones interestatales con intereses mutuos, pero permaneciendo,
de forma individual o colectiva, no solo en la busca del mantenimiento, pero,
194
SONTHEIMER, Kurt, Prediction as the Ain and Problem of Modern Social Science, Law and State,
vol. I, 1970, pg. 50, APUD DALLARI, Dalmo de Abreu, O futuro do Estado, 2 edio. So Paulo:
Saraiva, 2007, pg. 190/191.
195
DALLARI, Dalmo de Abreu, O futuro do Estado, 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2007, pg. XI. En ese
aspecto, el autor comenta: Un cuarto grupo es el de los que no se refieren al nmero de Estados, afirmando
que ir a ocurrir una transformacin en la calidad de los Estados existentes. Segn los adeptos de esa teora,
todos los Estados caminarn para una especie de convergencia, bajo influencia de factores determinantes
que alcanzarn dimensin mundial, imponiendo la estandarizacin de organizacin y comportamientos,
llegndose a una situacin en la que no habr conflictos porque todos tendrn condiciones semejantes. para
que no si haga confusin, es bueno dejar claro que se encuadra en esa hiptesis la pretensa globalizacin,
mero artificio que fue usado por los grandes grupos econmicos y financieros al final del siglo XX para
simular una nueva inclinacin e intentar abrir totalmente las fronteras para sus negocios .
196
DALLARI, Dalmo de Abreu, O futuro do Estado,op cit., pg. 192.
197
MUOZ ARNAU, Juan Andrs, Fines del Estado y Constitucin en los comienzos del Siglo XXI- La
conservacin, op. cit., pg.191.
78
sobretodo, por el fortalecimiento del Estado Social y Democrtico de Derecho
en el siglo XXI, en su concepcin pluralista, transparente y participativa, sin
embargo, con una remodelacin y un redimencionamiento de su estructura
organizacional y funcional en el ejercicio del poder, en el sentido de ser
alcanzadas las soluciones para los emblemticos problemas del final del siglo
XX, con materializacin de las necesidades del ciudadano, consonante los
objetivos de realizacin de las ideas de libertad, igualdad y justicia social.
Cual si ve, el Estado va se adaptando las circunstancias influenciadoras que
van aconteciendo en el decurso de la vida. Cada momento, cada siglo, cada
perodo histrico introduce innovaciones y determina la creacin de nuevas
reglas de vida que afectan ms o menos profundamente el Estado 198.
El grande ejemplo de eso son las circunstancias que

posibilitaron la eclosin de la llamada crisis financiera mundial de 2008, que
est afectando derechamente el Estado, con produccin de reflejos directos
sobre todos los ciudadanos y pases del mundo.
Por esto, teniendo en cuenta que, mismo tratndose de cuestin

econmica, la nueva realidad mundial interfiere derechamente en la accin del
Estado, puesto que obscurece la economa de mercado y exige la intervencin
del Estado en la economa. Esta nueva situacin pone en cheque la visin
neocapitalista del Estado, indicando la necesidad de un examen ms detallado
sobre sus problemas y los posibles resultados para el futuro del Estado.
Teniendo en vista el grado de importancia de ese hecho, pasamos a examinar
la turbulencia econmica mundial y sus reflejos en la estructura y en la accin
del Estado.
198
DALLARI, Dalmo de Abreu, O futuro do Estado, op. cit., pg. 188.
79
Capitulo II Turbulencia Econmica Global y sus reflejos en el Estado
contemporneo.
Turbulencia Econmica Global o Crisis Financiera Global de

2008 es, en el lenguaje economista, una crisis financiera de larga escala199, que
perdura en los das actuales. Aunque haya tenido crecimiento paulatino, se
volvi ms efectiva en septiembre de 2008, con la falencia de grandes
empresas financieras norte-americanas. Esta crisis es consecuencia directa de
la crisis del crdito hipotecario de alto riesgo y que pone a descubrido las
fragilidades del liderazgo financiera de Estados Unidos y de los pases de
Europa, especialmente los de la Zona del Euro200. Iniciando por los fallos de
las grandes empresas norte-americanas, rpidamente se extendi por todo el
mundo, afectando bancos europeos y las plazas de negocios de varios pases
del mundo causando tambin cada en los precios de los productos
petrolferos201, llevando los Estados a proceder a una interferencia en la
economa, en el sentido de ser evitado el colapso general. En razn de su
importancia, con reflejos efectivos en la accin del Estado, incluso
propiciando el establecimiento de nuevos rumbos en la economa, se vuelve
inevitable su examen en el presente trabajo.
I Factores econmicos
Segn algunos, la crisis econmica de 2008 es una crisis

financiera internacional que tiene sus races en la ampolla del internet de
2001; otros que sera decurso de la guerra de Irak; o todava que ambos
habran concurrido para el acontecimiento de la crisis (Alan Geenspan,
entonces presidente del Banco Central americano, FED Federal Reserve
Board, de 1987 a 2006, visando proteger los inversionistas decidi orientar las
inversiones para el sector inmobiliario, adoptando una poltica de tasas de
intereses muy bajas y de reduccin de los gastos y de reduccin de los gastos
financieras, induciendo los intermediarios financieros e inmobiliarios a incitar
una clientela cada vez mayor a invertir en inmuebles, creando el sistema de las
hipotecas subprimes, emprstitos hipotecarios de alto riesgo y tasa variable,
199
Colapso Financeiro Mundial (http://www.globalresearch.ca/index.php?context=va&aid=10549), aceso en
08.02.2009.
200
Descalabro estrutural (http://www.economist.com/finance/displaystory.cfm?story_id=114123940), aceso
en 08.02.2209.
201
Crise financeira global de 2008 (http://pt.wikipedia.org/wiki/crise_financeira_global_de_2008), aceso en
08.02.2009.
80
concedidos las llamadas a familias dbiles, que la banca saban de
antemano no tienen renta familiar para poder arquear con las prestaciones202)
y que se precipit con la falencia del tradicional banco de inversin americana
Lehman Brothers, fundado en 1850, seguida en el espacio de pocos das por la
falencia tcnica de la mayor empresa aseguradora de Estados Unidos, a
American International Group (AIG).
Paul Krugman, ganador del Premio Nobel de Economa de

2008, cuando analiza la situacin de la crisis y de sus porqus, habla sobre las
ampollas de Greenspan, y analizando la ampolla de acciones de la dcada de
1990, dice que el hecho refleja dos factores: una o extrema optimismo
envolviendo la generacin de lucro con la tecnologa de la informacin; y otro
un exacerbado sentido de seguridad con la economa, llevando a la creencia de
que los graves das de recesin era cosa de la pasado; y que ambos los factores
se conjugaron para elevar los precios de las acciones a niveles espantosos203.
Concluyendo que a la proporcin que ascendan, los precios de las acciones si
auto-alimentaban, pero que todo tiene un lmite, un da faltan interesados que
entren con el dinero y todo el esquema desploma204. Luego enseguida empez
a formarse nueva ampolla, la ampolla habitacional.
Muchos economistas, incluso Paul Krugman, alertaron para la

existencia de una grande ampolla habitacional, cuyo estall ocasionara serios
problemas para la economa205. Sin embargo, Alan Greenspan, en especial,
como presidente del Fed Federal Reserve Board, el Banco Central
americano, entenda cmo improbable la cada en el precio de las casas, por
eso, admita poder haber alguna espuma en ciertos mercados inmobiliarios,
pero no una ampolla nacional206. Pero haba una ampolla habitacional, y ella
202
Crises financires rptition: quelles explication? Quelles rponses, Fondation Res Publica, Paris, 2008;
http://pt.wikipedia.prg/wiki/Crise_econ%C3%B4mica_de_2008, aceso en 08.02.2009;
http://www.uai.com.br/UAI/html/sessao_4/2008/09/16/em_noticia_interna,id_sessao=4&id_noticia=7, aceso
en 08.02.2009.
203
KRUGMAN, Paul, A crise de 2008 e a economia da depresso, Traduccin de Afonso Celso da Cunha
Serra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, pg. 152.
204
KRUGMAN, Paul, A crise de 2008 e a economia da depresso, pg. 154. ste es el comentario del
autor: Las ampollas de activos sano como corrientes de la dicha naturales, en que se gana dinero mientras
haya otarios que entren con dinero. Pero, un da faltan otarios y todo el esquema desploma. En el caso de las
acciones, el pico fue alcanzado en verano de 2000. En los dos aos siguientes, las acciones retrocedieron, en
media, cerca del 40% con relacin a la cotizacin mxima.
205
KRUGMAN, Paul, A crise de 2008 e a economia da depresso, pg. 157.
206
KRUGMAN, Paul, A crise de 2008 e a economia da depresso, pg.157.
81
comenz a si vaciar en 2006, primero lentamente, posteriormente adquiriendo
velocidad cada vez mayor, resultando en el grande estall de 2008207.
Por su vez, Alan Greenspan, despus de dejar la presidencia

del Fed, realiz en 2007 un profundo anlisis de las cuestiones envolviendo el
nuevo momento del mundo, en consecuencia de un perodo de
transformaciones radicales, que lo llevaron a expresar: Estamos realmente
viviendo en un mundo nuevo. En esa ocasin, Greenspan, aunque realice un
grande ensayo sobre el difcil arte de tomar decisiones, no efectua una defensa
de las decisiones tomadas con relacin a las ampollas de acciones y
habitacional. Sin embargo, en el Captulo 18 Cuentas corrientes y
Endeudamiento, de su excelente obra A Era de la Turbulencia aventuras
en un mundo nuevo 208, efectua un anlisis sobre los desequilibrios globales
de balances de pago, dejando un indicativo de las razones que pueden haber
propiciado la crisis de 2008, cual sea: hiato dramtico entre las importaciones
y las exportaciones del pas209.
Por su vez, Joseph Stiglitz, Premio Nobel de Economa de

2001, lanza una obra de anlisis devastador del boon econmico americano de
los aos 90, llamada Los exuberantes aos 90 una nueva interpretacin de
la dcada ms prspera de la historia, en cuyo apartado 6 la banca y la
ampolla, refiere que muchas personas en el mundo de los negocios y de las
finanzas se entusiasmaron haciendo dinero y rebajaron su calidades ticas al
correr tras ganancias: los analistas de los bancos adquirieron acciones
malas, los banqueros apoyaron la empresa a esconder sus deudas,
distribuyeron acciones en IPOS calientes para sus amigos y se envolvieron en
todos los tipos de actividades condenabais. En 2001 y 2002, muchos de los
principales bancos de EEUU se envolvieron en un escndalo despues el otro,
207
KRUGMAN, Paul, A crise de 2008 e a economia da depresso, pg. 159. En la situacin, el autor
comenta: En el caso , las consecuencias del estall de la ampolla de inmviles fueron peores que los ms
agoreros presagios. Por qu? Porque el sistema financiero alterara de manera y con intensidad que nadie
haba evaluado en toda su extensin.
208
GREENSPAN, Alan, A Era da Turbulncia aventuras em um mundo novo, Traduccin de Afonso
Celso da Cunha Serra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, pgs. 333/349.
209
GREENSPAN, Alan, A Era da Turbulncia aventuras em um mundo novo, op.cit., pg. 334.
GREENSPAN menciona el siguiente indicativo: El dficit en cuenta corriente de Estados Unidos ha
ascendido en ritmo acelerado en los ltimos aos, de cero, en 1991, para 6,5% del PIB, en 2006. Al mismo
tiempo, dej de ser apenas nota de rueda pie misteriosa en peridicos acadmicos para adquirir estatus de
cabecera en todo el globo. En esas condiciones, fue un de los apartados de la agenda de casi todas las
reuniones econmicas internacionales de que particip en los ltimos aos. Es el foco del miedo mundial de
que los desequilibrios externos de Estados Unidos hiato dramtico entre las importaciones y las
exportaciones del pas precipiten el colapso del dlar americano y desencadene una crisis financiera
mundial.
82
entre ellos nombres lendrios como J.P. Morgan Chase, Merrill Lynch, Credit
Suisse First Boston, Citigroup y su divisin de corretaje, la respetable
empresa Salomon Smith Barney, Goldman Sachs. Todo culmin en pagos de
compensacin de US$ 1,4 mil millones impuestos por el procurador-general
del Estado de Nueva York, Eliot Spitzer 210.
En junio de 2008, Timothy Geithner, Presidente del Federal

Reserve Bank de Nueva York, en discurso realizado en el Economic Club de
Nueva York, intent explicar como el fin de la ampolla habitacional puede
causar tantos daos (aunque no supiese que el peor an estaba por venir). En
esa ocasin, Geithner dej translucir con nitidez su perplejidad con la falta de
control del sistema211. Dijo considerar que todo el gama de esquemas
financieros, no solo auction-rate securites, constituan el sistema
financiero no bancos: entidades que no eran bancos, bajo el punto de vista
regulatorio, pero que, an as, ejecutaban funciones de bancos. Y para
demostrar lo cuanto el nuevo sistema era vulnerable, expres: La escala de
los activos de largo plazo, arriesgados y relativamente brutos, financiados
por pasivos de mucho corto plazo torn vulnerables numerosos vehculos e
instituciones de ese sistema financiero paralelo a un tipo clsico de carrera,
pero sin las protecciones del tipo de seguro de depsito con que cuenta el
sistema bancario para reducir esos riesgos 212. Cual sea, un sistema bancario
paralelo sistema financiero no bancos con absoluta falta de control
regulatorio.
En resumen, la crisis financiera de 2008 tiene origen en los

excesivos costas del Gobierno Americano, sumados a los desequilibrios
externos del balance de pago de Estados Unidos, que, para ayudar a
compensar el coste excesivo, llevaron al Fed a inundar el mercado con
dlares, reduciendo las tasas de intereses e incentivando el mercado
consumidor domstico a tomar emprstitos, generando el sector inmobiliario
de riesgo (ttulos subprime)213, sin control regulatorio. Despues, la banca y el
sistema paralelo que crearon esas hipotecas crearon tambin los llamados
derivativos negociables en el mercado financiero, en el sentido de
210
STIGLITZ, Joseph E., Os exuberantes anos 90 uma nova interpretao da dcada mais prospera da
histria. Traduo: Sylvia Maria S. Cristvo dos Santos, Dante Mendes Aldrighi, Jos Francisco de lima
Gonalves e Roberto Mazzer Neto. So Paulo: Companhia das Letras, 2003, pg. 161/162.
211
GEITHNER, Timothy, APUD Paul Grugman, A crise de 2008 e a economia da depresso, op. cit., pg.
168.
212
GEITHNER, Timothy, APUD Paul Grugman, A crise de 2008 e a economia da depresso, op. cit., pg.
169.
213
http://www.uai.com.br/UAI/html/sessao_4/2008/09/16/em_noticia_interna, id_sesso=4&id_noticia=7...,
aceso en 8.02.2009.
83
transformarlas en ttulos libremente negociables sostenidos por las hipotecas
que pasaron a ser vendidos para otros bancos, instituciones financieras,
compaas de seguros y fondos de pensin mundo afuera, recibiendo de las
agencias mundiales de crdito, por una razn que es desconocida, la
aprobacin mxima (AAA). Cuando el Fed, Banco Central americano, en
2005, aument la tasa de intereses para intentar reducir la inflacin, acab por
desregular el sistema. El precio de los inmuebles cay, tornando imposible su
refinanciacin para los llamados a clientes ninja (clientes sin cualquier
capacidad financiera), ocurriendo un incumplimiento en masa. Los ttulos
derivativos se volvieron imposibles de ser negociados, a cualquier precio,
desencadenando un efecto domin, haciendo balancear todo el sistema
bancario internacional desde agosto de 2007, con pice en lo segn semestre
de 2008214.
Inicialmente, el sistema bancario y financiero qued

abandonado a las soluciones de mercado, con un precario o inexistente
sistema regulatorio, quedando alcanzadas las ms importantes instituciones
financieras del mundo: Lehman Brothers, Citigroup y Merrill Lynch, en
Estados Unidos; Northern Rock, en el Reino Unido; Swiss se Re y UBS, en
Suiza; Socit Gnrale, en Francia, entre varias otras, todos declararon
prdidas colosales en sus balances, agravando el clima de desconfianza, que se
generaliz215.
Es lo que Krugman llam de negligencia maligna, en la

medida que algunas de las estructuras financieras arriesgadas, desarrolladas
durante aos de prosperidad, eran operaciones extracontables (off balancee
sheet) de los bancos comerciales. Por esto, dice que la crisis, en buena parte,
no envolvi problemas con instituciones sin reglamentacin, que asumieron
nuevos riesgos, al contrario, gir en torno a riesgos asumidos por instituciones
que nunca fueron reglamentadas216.
214
http://pt.wikipedia.org/wiki/Crise_econ%B4mica_de_2008, aceso en 8.2.2009.
215
aceso en 8.02.2009.
216
KRUGMAN, Paul, A crise de 2008 e a economia da depresso, op. cit., pg.. 170/171. KRUGMAN, en
esa circunstancia, afirma: Al contrario, gir en torno a riesgos asumidos por instituciones que, para
comenzar, nunca fueron reglamentadas. Y sa, yo dira, es la esencia de los acontecimientos. Con la
expansin del sistema bancario paralelo, a punto de igualar o mismo sobrepasar en importancia el sistema
bancario, polticos y autoridades del gobierno deben haber percibido qu estbamos restableciendo la especie
de vulnerabilidad financiera que posibilit la Grande Depresin a lo que deberan haber reaccionado con el
aumento de la reglamentacin y con el esfuerzo de la red de seguridad financiera, de modo a abarcar tambin
las nuevas instituciones .
84
Sin un control de reglamentacin del sistema y con las
soluciones de mercado quebradas, hubo la necesidad de la intervencin
econmica del Estado, qu, adems, ocurri tambin por pedido del propio
sistema bancario, financiero y empresarial.
En octubre de 2008, Alemania, Francia, a ustria, Holanda y

Italia, anunciaron paquetes que suman 1,17 billn de euros (US$ 1,58 billn)
en ayuda a sus sistemas financieros. En febrero de 2009, el Congreso
americano aprob un paquete de 800 mil millones de dlares para aplicacin
en el mercado financiero, buscando revertir la inclinacin de recesin. Esos
recursos, en Estados Unidos, servirn para crear un banco bad Bank, con la
misin de comprar ttulos podridos, promover la estatificacin de bancos y
producir la reduccin de intereses, en el sentido de dar incentivos a la
iniciativa privada, con la finalidad de revertir la crisis de confianza, iniciando
una recuperacin de la economa217.
El Director General del Fondo Monetario Internacional (FMI).

Dominique Strauss-Kahn, en pronunciamiento en El Cairo, Egipto, dice que la
crisis econmica y financiera actual No tiene precedentes, y complementa:
Estamos delante de una crisis financiera indita, porque ella naci en el
corazn del sistema, Estados Unidos, y no de su periferia, y afect
simultneamente el mundo entero 218.
Cual si ve, la crisis financiera adquiri proporciones muy

serias, alcanzando, incluso, un de los principales puntos del Estado post-
modernidad, que es el sistema capitalista de libre mercado, en un mundo
globalizado.
Segn Krugman, Los grandes enemigos de la estabilidad

capitalista siempre fueron a guerra y la depresin. Refiere que las grandes
guerras casi determinaron el fin del capitalismo en mediado del siglo pasado,
pero que hoy es difcil imaginar la posibilidad de un conflicto de tal magnitud
entre las grandes potencias. De otro lado, la Grande Depresin por poco no
destruy el capitalismo y la democracia, pero cual si sigui una generacin de
217
Noticias transmitidas por todos los diarios del mundo, en los meses de enero y febrero de 2009,
especialmente en el diario Zero Hora, de Porto Alegre, RS, Brasil.
218
aceso en 08.02.2009.
85
crecimiento econmico sostenido en el mundo industrial, las recesiones que
ocurrieron fueron breves y blandas219.
Ahora no se tiene an una clara dimensin del tamao de la

crisis y de sus consecuencias. Aunque sea un acontecimiento econmico, est
derechamente interligado con la poltica y produciendo efectos en la accin
poltica del Estado. Por esto, se vuelve relevante e importante su examen en
este trabajo, con finalidad de ser verificada su consecuencia para el Estado del
siglo XXI.
Para Stiglitz, Estados Unidos en los aos 90, cuyos reflejos

estn apareciendo ahora, estaba tentando en busca de una tercera va para el
capitalismo americano (existen varios tipos de capitalismo: el capitalismo
americano, el capitalismo de Japn y el capitalismo europeo), una va entre el
socialismo y su gobierno excesivamente intruso y los gobiernos minimalistas
de derecha de los seguidores de Reagan-Thatcher. Sin embargo, como no hay
una nica tercera va, hay una multiplicidad de terceras vas, hubo la busca de
una tercera va que fuese mejor para Estados Unidos, en lo que l observa:
Como vemos, esa busca estaba distorsionada: no alcanzamos el equilibrio
que buscbamos. Llevamos lejos dems a desregulamentacin y la reduccin
del dficit, sin defender tan vigorosamente como deberamos las importantes
funciones que el gobierno puede, y deba, desempear 220.
En ese contexto, aunque an existan defensores de una
economa sin reglamentacin, en mbito nacional y mundial, por entender qu
no cabe imponer lmites a la actividad econmica de que depende la
prosperidad mundial, en la medida que el proteccionismo poltico o
econmico, sobre el comercio o sobre las finanzas, sera receta para la
estagnacin econmica y para el autoritarismo poltico221, es cierto que la cada
crisis mundial que surge, econmica, financiera o tica, aumenta el nmero de
los que defienden la prctica de un Estado Regulador, en el sentido de haber
una regulacin ms efectiva en el mbito econmico, especialmente en el
financiero, concretado mediante un sistema de normas equilibradas, en el
sentido de que ocurra defensa de la libertad como conviene a un Estado
Democrtico de Derecho, pero sin ser descuidado el lado social, de los
derechos fundamentales, como deber del Estado222.
219
KRUGMAN, Paul, A crise de 2008 e a economia da depresso, op. cit., pg. 15.
220
histria. Op. cit., pg. 291.
221
222
ORTEGA, Ricardo Rivero, Introduccin al Derecho Administrativo Econmico, op. cit., pgs. 25/28;
JUSTEN FILHO, Maral, O Direito Regulatrio, op. cit., pgs. 29/30.
86
II Factores Polticos
El Gobierno Clinton en Estados Unidos, mediante recuperacin

econmica y reduccin del dficit, pas a desarrollar actos de gestin de la
poltica externa, resultando en dos acuerdos que favorecieron el
fortalecimiento de la globalizacin: a) el primero de los acuerdos comerciales
cre la rea de lo Libre Comercio de Amrica del Norte (Nafta), uniendo
Estados Unidos, Mxico y Canad (420 millones de personas y un PIB
acumulado de US$11,8 billones); b) en 1994, con la rodada Uruguay de
negociaciones comerciales, fue creada la Organizacin Mundial del Comercio,
una institucin internacional concebida para asegurar el cumplimiento de las
reglas del juego en el Comercio Internacional, del mismo modo como el
Fondo Monetario Internacional, creado al final de la segunda guerra mundial,
para administrar el sistema financiero global223.
As, como en los Estados nacionales las economas crecen y

prosperan, en la medida que sus habitantes aprenden especialidades y
practican la divisin del trabajo, el mismo tambin ocurre en la escala global.
Es por esto que Greenspan afirma que la creciente capacidad de realizar
transacciones y de asumir riesgos en todo el mundo est creando una
economa verdaderamente global224.
Sin embargo, est en curso un debate mundial sobre el futuro

de la globalizacin y del capitalismo, cuyo final podr definir las
caractersticas del mercado global y de nuestro estilo de vida en las prximas
dcadas, circunstancia que llev a Greenspan a manifestar: Mundo
plenamente globalizado es aqul en que la produccin, el comercio y las
finanzas no sufren restricciones y son impulsadas por la busca del logro y por
la Asuncin de riesgos, de manera totalmente indiferente a las distancias y a
las fronteras nacionales. Esa situacin jams ser alcanzada. La aversin al
riesgo, inherente a la naturaleza humana, y el bies domstico, manifestacin
de esa repulsa, significan que la globalizacin tiene lmites. La liberacin del
comercio en las dcadas recientes result importante reduccin de las
223
224
GREENSPAN, Alan, A Era da Turbulncia aventuras em um mundo novo, op.cit., pg. 351. sta es la
manifestacin del autor: La globalizacin el ahondamiento de la especializacin y la ampliacin de la
divisin del trabajo adems de las fronteras nacionales es sin duda fundamental para la comprensin de
buena parte de nuestra historia econmica reciente. La capacidad creciente de realizar transacciones y de
asumir riesgos en todo el mundo est creando una economa verdaderamente global. La produccin se vuelve
cada vez ms internacional.
87
barreras a lo libre movimiento de bienes, servicios y flujos de capital. Sin
embargo, la continuidad del progreso ser cada vez ms difcil 225.
Otro factor relevante en debate es el hecho de que la

globalizacin produjo cambios importantes en las autoridades polticas
convencionales, los Estados nacionales, pues, cual si sabe, el Estado moderno
nace con la conquista de tres monopolios: a) el monopolio de la produccin de
la norma jurdica solo el Estado tiene poder de crear ley aplicable a todos los
ciudadanos de su territorio; b) el monopolio de la extraccin y del uso
colectivo de parte del excedente econmico generado en el mundo privado
solo el Estado tiene el poder de aplicar tributos; c) el monopolio de la coercin
legitima, uso legitimo de la fuerza fsica solo el Estado tiene lo puede de
usar la fuerza fsica para hacer cumplir las determinaciones legales226. En
consecuencia de la globalizacin, son exactamente sos tres monopolios de los
Estados Nacionales que pasan a ser demilitados, reducidos o monitorizados
angostamente por autoridades polticas supranacionales acreedores sin
rostro y entidades multilaterales, reguladores o aprobadoras, como el Banco
Mundial (BM), el Fondo Monetario Internacional (FMI) y la Organizacin
Mundial del Comercio (OMC)227.
Volviendo el anlisis de Stiglitz, ste refiere que la

globalizacin tuvo gestin equivocada por parte de Estados Unidos, en la
medida que, internamente, luchaban contra la privatizacin de la Seguridad
Social, pero en el exterior a promovan; en el plano interno haba lucha contra
a enmienda de presupuesto equilibrado, pero en el exterior eran impuestas
polticas fiscales contracionistas en pases que caminaban para la recesin; en
Estados Unidos haba lucha por una ley de falencias para proteger los
deudores y darles un auxilio inicial, pero en el exterior la falencia fue tratada
como una anulacin del contrato de crdito; en el plano interno, la lucha era
contra alterar el mandato del Fed para que ste tuviese como foco exclusivo la
inflacin en verdad, haba la preocupacin con el hecho del Fed dar mucho
poca nfasis a la creacin de colocaciones, mientras que en el exterior era
exigido que los bancos centrales enfocasen exclusivamente la inflacin228. Por
225
226
MORAES, Reginaldo Carmello Correa de, Estado, Desenvolvimento e Globalizao, So Paulo:
Editora da UNESP, 2006, pg. 29.
227
Idem, pg. 29.
228
88
tanto, Estados Unidos imponan el fundamentalismo de mercado al resto del
mundo, mientras ejerca un tipo de capitalismo propio a sus intereses229.
Este tipo de actitud ha ocasionado enormes problemas

mundiales, pues mismo que el sistema econmico americano tenga muchos
mritos, no es el nico sistema que funciona. Como advierte Stiglitz, Si
vende el capitalismo y la democracia americanos era un de los principales
objetivos de la poltica externa americana, nuestra conducta engendr
nuestro fracaso 230.
Delante de ese cuadro demostrativo de los principales aspectos

de la globalizacin, sumados a los factores de la crisis econmica de 2008,
que alcanzan contundentemente el capitalismo y lo libre mercado, debe ser
resaltada la advertencia realizada Roberto Gilpin, conocido estudioso de las
relaciones internacionales: El sistema capitalista internacional no podra
sobrevivir, probablemente, sin fuerte y sabio liderazgo. El liderazgo
internacional debe promover la cooperacin internacional para establecer e
imponer reglas que regulen el comercio, la inversin extranjera y las
relaciones monetarias internacionales. Pero es igualmente importante que el
liderazgo asegure por lo menos salvaguardas mnimas para los inevitables
perdedores, adentro de esas fuerzas de mercado y del proceso de destruccin
creativa; aqullos que pierden deben por lo menos creer que el sistema
funciona de modo justo. La supervivencia del Mercado o del sistema
capitalista estar en riesgo, sino que las consideraciones basadas en la
eficiencia sea contrabalanceadas por proteccin social para los
econmicamente flacos y por el entreinamiento/educacin de aquellos
trabajadores que son dejados para detrs por el rpido cambio econmico y
tecnolgico 231.
Al final, con todos esos problemas, cules son las perspectivas

globales? Es difcil cualquier pronstico, en el momento, en la medida que an
229
histria. Op. cit., pg. 245. Por esto, STIGLITZ complementa: Esas ideas de fundamentalismo de mercado
se reflejaban en la estrategia bsica para el desarrollo (y para la gestin de crisis y de la transicin del
comunismo para el mercado), defendida en el comienzo de los aos 80 por el FMI, por el Banco Mundial y
por el Tesoro americano, una estrategia diversa veces llamada de neoliberalismo o, porque los principales
protagonistas que la promovan estaban todos en Washington, del Acuerdo de Washington. Ella envolva
minimizar el papel del gobierno, mediante la privatizacin de empresas de propiedad estatal y la eliminacin
de las reglamentaciones e intervenciones gubernamentales en la economa.
230
Idem, pg. 289.
231
GILPIN, Robert, Economia Poltica das relaes internacionais. Braslia: Editora Braslia, 2002, pgs.
3 e 4.
89
nos encontramos en el ojo del huracn de la crisis de 2008. Todo depender de
los modos y medios de solucin de la crisis y cuando sta acontecer. se habla
en nuevos paradigmas para la economa mundial, con nuevas reglas, nuevos
procedimientos y nuevos controles y reglamentaciones, qu, invariablemente,
influenciar la poltica y a accin del Estado. A ese ejemplo, sta la propuesta
de Stiglitz y Greenwald en su reciente obra Rumbo a un nuevo paradigma en
economa monetaria. Conforme alerta la presentacin de la obra, el nuevo
paradigma enfatiza la demanda y a oferta de fondos de emprstito, que exige,
por su vez, la comprensin de los defectos de la informacin y del papel de los
bancos. Una visin aclaradora es a de que el crdito es muy diferente de otras
commodities, en el sentido de que se basa en la informacin y en el riesgo
de incumplimiento. Teniendo en cuenta esos aspectos, el libro se constituye en
dos partes: La primera desarrolla un modelo bsico de crdito, basado en las
elecciones de portflio de los bancos. La segunda es dedicada a las
consecuencias de ciertas polticas , entre las cuales estn la liberacin de los
mercados financieros, la crisis del Este Asitico y la recesin norte-americana
de 1991, as como su subsiguiente recuperacin 232.
Sin embargo, Krugman entiende qu necesitamos reflejar en

profundidad sobre como manejar la globalizacin financiera, puesto que no se
lleg a estrategias que funcionasen adecuadamente, pues la globalizacin
financiera concluyentemente se revel ms peligrosa del que era imaginado233.
Pero, an as, amparado en ponderacin de Keynes sobre la importancia de
las ideas, l posee una confianza inamovible en el poder de las ideas para
reformar el mundo econmico y, por consecuencia, el mundo poltico234.
De una manera general, como advierte Stiglitz, los problemas

tienen mucho a ver con el hecho de la globalizacin econmica andar mucho
ms rpido del que la globalizacin poltica, y con las consecuencias
econmicas de la globalizacin anden ms deprisa que nuestra capacidad de
comprenderla y moldearla y de manejar sus consecuencias por medio de
procesos polticos. Reformar la globalizacin es una cuestin poltica 235.
232
STIGLITZ, Joseph E.; GREENWALD, Bruce, Rumo a um novo paradigma, Presentacin de Luiz
Conzaga Belluzzo. Traduccin: Laura Knapp e Ceclia Bartalotti. So Paulo: Francis, 2004.
233
234
KRUGMAN, Paul, A crise de 2008 e a economia da depresso, op. cit., pg. 201. ste es el comentario
del autor: Todava, solo alcanzaremos nuevo nivel de comprensin si estamos dispuestos a pensar con
claridad sobre nuestros problemas y a continuacin las conclusiones de esas ponderaciones, no importa
para donde nos lleven. Hay quien diga que nuestros problemas econmicos son estructurales; sin embargo,
creo que los nicos obstculos estructurales relevantes a la prosperidad del mundo son las doctrinas
obsoletas que entupen a miente de las personas.
235
STIGLITZ, Joseph E., Globalizao: como dar certo, op. cit., pgs.411/412.
90
Por tanto, innegablemente, es hecho que la globalizacin,
allende posibilitar crecimiento econmico y desarrollo, tambin posibilit una
desigualdad creciente en el mundo, cuya globalizacin financiera ha sido
extremadamente peligrosa, necesitando una reforma en el modo como la
globalizacin es administrada. Por esto, como propone Stiglitz, deben ser
incentivadas cambios en la manera como la globalizacin es administrada
cambios que son inevitables en la direccin cierta y a acelerar el ritmo de
las reformas 236.
De otro lado, la globalizacin de la economa fue factor de

intensa desregulamentacin especialmente en el decurrir de los aos 90, en
consecuencia del sistema capitalista que deba ser implantado, cuya
implantacin era orientada para una economa de libre mercado, dejando la
resolucin de los negocios al propio mercado, con un mnimo de interferencia
del Estado, y, si posible, sin interferencia del Estado, pues el entendimiento de
esa teora es de que , la produccin, el comercio y las finanzas no deben sufrir
restricciones, siendo acarreadas por la busca del logro y por la Asuncin de
riesgos237.
Segn Greenspan, en consecuencia de la desreglamentacin,

del aumento de la innovacin y de la reduccin de las barreras al comercio y a
la inversin, el intercambio comercial transfronterizo en las ltimas dcadas se
expandi en ritmo mucho ms acelerado que el PIB, en todo el mundo.238. As,
por entender qu el consecuente avance de los mercados financieros globales
result en mejoras substanciales en la eficiencia con que se inverten los
ahorros mundiales, dice que los mercados globales, en grande parte no
reglamentados, con algunas notables excepciones, parecen avanzar con
tranquilidad de un para otro estado de equilibrio239.
De esa forma, hasta por haber sido presidente del Fed Banco
Central Americano Greenspan defiende a desreglamentacin del mercado,
expresando que, a lo largo de los aos, aprendi muy sobre el tipo de
reglamentacin que genera menos interferencia y, para tanto, dice que, a
236
STIGLITZ, Joseph E., Globalizao: como dar certo, op. cit., pg. 38.
237
238
GREENSPAN, Alan, A Era da Turbulncia aventuras em um mundo novo, op.cit., pg. 353. El autor
an refiere: En consecuencia, la mayora de las economas est cada vez ms expuesta a los rigores y a las
tensiones de la competicin internacional, que, aunque un poco diferentes del estrs de la competicin
interna, parecen menos dominables.
239
91
veces, varios reguladores son mejores que un. Que los reglamentos sobreviven
la propia razn de ser y, por esto, deben ser renovados240.
De otra parte, segn destacan los economistas, hay ciertas

circunstancias bajo las cuales es ms probable que una economa sufra crisis
o recesiones duras. Segn Stiglitz, en los aos 90 hubo una desreglamentacin
desenfrenada, tanto que en las ltimas tres dcadas, el mundo sufri una
centena de crisis y muchas de ellas habran sido provocadas por alguna forma
de desreglamentacin demasiada rpida241. En complemento al raciocinio
desarrollado, que, aunque la retraccin de la actividad econmica en 2001
fuese apenas una forma ms suave dieses tipos de problemas, no qued dudas
de que partes importantes de la retraccin resultaron de la desreglamentacin
de los aos 90242.
El cierto es que, como bien explicita Stiglitz, en muchos, pero

no en la mayora, de los episodios de la reglamentacin, los resultados
acontecieron de modo muy diferente de aqul que sus defensores afirmaron.
Las reglamentaciones fueron tpicamente impuestas a causa de algn fallo
del mercado. La retirada de la reglamentacin no removi ese fallo. Pero,
con mucha frecuencia, los defensores de la desreglamentacin olvidaban, o
240
GREENSPAN, Alan, A Era da Turbulncia aventuras em um mundo novo, op.cit., pgs. 361/362. El
autor da tres reglas bsicas: 1. Las reglamentaciones aprobadas durante crisis siempre deben pasar,
posteriormente, por el proceso de sintona fina. La Ley Sarbanes-Oxley, aprobada las prisas por el Congreso
en la secuencia de las falencias de la Enro y de la WorldCom, que impone a las empresas mayores exigencias
de divulgacin de informaciones, es hoy fuerte candidata a la revisin. 2. A veces, varios reguladores son
mejores que un. El regulador solitario se vuelve al riesgo, intentando protegerse de todos los resultados
negativos imaginables, tornando difcil y gravosa la observancia de sus normas. En los sectores financieros,
en los cuales el Fed comparte jurisdiccin regulatoria con el Comptroller of the Currency y con a Securities
and Exchange Commission, y otras autoridades, tendamos a controlarnos mutuamente. 3. Los reglamentos
sobreviven a la propia razn de ser y deben ser renovados peridicamente. Aprend esa leccin con Virgil
Mattingly, jefe haba mucho tiempo del departamento jurdico del Federal Reserve Board. Llevaba muy en
serio la determinacin estatutaria de rever cada norma de cinco en cinco aos; las que fuesen consideradas
obsoletas eran revocadas sin ceremonia .
241
histria, op. cit., pg. 110.
242
histria. Op. cit., pgs. 110/111. En ese sentido el autor ejemplifica: A desreglamentacin del sector de
telecomunicaciones abri camino la ampolla del la superinversin, que despus estall con tanta repercusin
en 2001. A desreglamentacin del sector elctrico llev la manipulacin del mercado, lo que perjudic la
economa de California, el centro de buena parte de la innovacin de Estados Unidos. A desreglamentacin
del sector bancario especialmente el rechazo de la ley Glass-Steagall abri nuevas oportunidades para
los conflictos de intereses, cuando lo que se necesitaba era de reglamentaciones ms Fortes devotadas para
los conflictos de intereses ya existentes y crecientes que acabaran por aflojar la confianza en nuestros
mercados de acciones. La reglamentacin floja de la actividad contable propici oportunidades e incentivos
para el suministro de informaciones engaosas o equivocadas.
92
extraaban deliberadamente, los fallos que haban dado origen a las
reglamentaciones 243.
En esa lnea de anlisis de Stiglitz, an es observado que la

desreglamentacin puede haber sido motivada ms por las tentativas de
aumentar las ganancias de lo que por un genuino inters por la eficiencia de la
economa y del Estado, pues mucha cosa fue revelada en la constatacin de los
que ejercan presiones en favor de la desreglamentacin y por una menor
participacin del gobierno, cuando fueron examinadas sus actitudes con
respeto a los subsidios a las empresas y a la proteccin del Gobierno244.
Por su vez, Krugman recordando John Keynes en el comienzo

de la Grande Depresin245, dice de las razones de haber surgido se segn
grande atolladero en 2008, referiendo que, en el final de la Grande Depresin,
la banca pasaron a actuar bajo rigurosa reglamentacin y proteccin de fuerte
red de seguridad, mientras que los movimientos de capital internacionales que
fueron tan destructivos en la dcada de 30 tambin fueron sometidos a
restricciones, cual sea: El sistema financiero se volvi un poco montono,
pero se qued mucho ms seguro 246.
hasta que, una vez ms, empezaron a acontecer cosas

interesantes y peligrosas. Flujos de capital internacionales dispusieron el
escenario para crisis cambiales devastadoras, en la dcada de 1990, y para una
243
244
histria. Op. cit., pgs. 127/128. Como presidente del Consejo de Consultores Econmicos en Estados
Unidos, Stiglitz menciona que constat tres tipos de procedimiento, casi infalibles, en los que fueron a pedir
ayuda:Primero, los hombres de negocios se oponen, en general, a los subsidios para todos, excepto para
ellos mismos. Para sus sectores, hay siempre una grande cantidad de argumentos que justifican la necesidad
de ayuda del gobierno. De la competicin injusta en el exterior a una retraccin inesperada de la actividad
econmica interna, las historias no tienen fin. Segn, todos eran a favor de la competicin en todos los
sectores, excepto en suyos. Nuevamente, hay una gama enorme de argumentos para explicar porque la
competicin en su sector sera destructiva, o porque era necesaria administrarla con cautela. Y tercero, todos
eran a favor de la apertura y de la transparencia en todos los sectores, excepto en suyos. En el sector de
ellos, la transparencia llevara a disturbios, corroera su margen competitivo y as por delante. De esa
manera, la mayora de las empresas consideraba cualesquiera subsidios que recibiesen u otras formas de
intervencin del gobierno como totalmente justificadas (y no sentan necesidad ninguna de justificar esos
subsidios e intervenciones en el lenguaje peculiar de los economistas); sin embargo, el Consejo miraba
tpicamente de soslayo.
245
KRUGMAN, Paul, A crise de 2008 e a economia da depresso, op. cit., pg. 199. El autor menciona
que: el motor econmico, en general, funcionaba bien, pero un componente crtico, el sistema financiero, no
actuaba a contento, por esto, nos metemos en un grande lodazal, atolondramos el control de una mquina
delicada, cuyo funcionamiento no comprendemos.
246
93
crisis financiera global, en 2008247, en la medida que hubo una expansin del
sistema bancario paralelo, sin cualquier aumento de la reglamentacin.
Por esto, Krugman efectua una conclusin contundente: Lo

que tendremos de hacer, sin sombra de duda, es reaprender las lecciones
impuestas a nuestras abuelas por la Grande Depresin. No intentar exponer
los detalles de un nuevo rgimen regulatorio, pero el principio bsico debe
ser claro: cualquier cosa que necesite socorro durante crisis financiera, por
desempear papel esencial en el sistema financiero, debe ser sometido a la
reglamentacin, cuando la crisis tenga sido superada, para que no si
envuelva riesgos excesivos 248.
Siendo, as, no queda duda que deber ser realizada una

profunda ponderacin sobre la crisis financiera global de 2008, en el sentido
de ser adoptadas reglamentaciones para los sectores alcanzados por la crisis y
ser establecidas reglamentaciones en busca del equilibrio para problemas
consecuentes de los fallos del mercado.
Segn Roberto Guttmann, el capitalismo dirigido por las

finanzas disemin su lgica inexorable del mercado caracterizado por la
ausencia de reglamentacin y devotado para a maximizacin del valor a los
accionistas por todos los cantos del planeta.249.
Sin embargo, el sistema entr en crisis, hasta porque el

capitalismo dirigido por las finanzas siempre tuvo una propensin a crisis
financieras. Todava, la crisis actual es diferente, pues no apenas eman del
centro, al revs de surgir en la periferia, como tambin revel fallos
estructurales profundos en la arquitectura institucional de contratos, fondos y
mercados que componan el sistema financiero nuevo y desreglamentado250.
Por esto, los defensores de la reglamentacin y otros

economistas heterodoxos pasaron a reconocer un tipo diferente de capitalismo,
247
248
249
GUTTMANN, Robert, Uma introduo ao capitalismo dirigido pelas finanas, Traduccin: Hlio
Mello Filho. Artculo publicado en Novos Estudos 82 CEBRAP novembro 2008, pg. 11. Sobre el
asunto GUTTMANN comenta que: En el ltimo cuarto de siglo, su propagacin ayud la integracin de
mitad de la raza humana a una economa de mercado privada, financi una nueva revolucin tecnolgica y
empuj el proceso de globalizacin con un breve capirotazo. La organizacin de nuevas formas de financiar
deudas nos posibilit amenizar el ciclo de negocios y acomodar desequilibrios externos muy mayores entre
pases: realizaciones de bulto de nuestros esfuerzos perennes por la estabilizacin.
250
GUTTMANN, Robert, Uma introduo ao capitalismo dirigido pelas finanas, op. cit., pg. 12.
94
intitulado alternadamente de capitalismo patrimonial251, rgimen de
crecimiento dirigido por las finanzas252 o rgimen de acumulacin domeado
por las finanzas253. Independientemente del nombre adoptado, el importante,
en la realidad, es que: el nuevo rgimen es dirigido por las finanzas254. De esa
forma, el atributo principal de ese tipo de capitalismo sera un proceso
ampliamente referido como financeirizacin, que Epstein defini como (...)
el aumento del papel de los motivos financieros, mercados financieros,
actores financieros e instituciones financieras en las operaciones de las
economas nacionales e internacionales255.
Adentro de ese contexto, debe se ser recordado que, en la

terminologa de Weber256 el Estado moderno pas de una asociacin
ordenadora (ideal del Estado de Derecho Liberal) para una asociacin
regladora (el Estado de Derecho Social). Es lo que Habermas llam de un
capitalismo organizado por el Estado257.
Segn Andr-Nol, la actual crisis del Estado indica que los

mecanismos econmicos, sociales y jurdicos de regulacin ya no funcionan, y
que una de las principales causas, sino la principal, de esa crisis de regulacin,
est en el fenmeno de la globalizacin, generando cuatro tipos de rotura con
el orden mundial pasado: prdida de soberana, mundializacin de la
economa, internacionalizacin del Estado y el derecho internacional258.
251
AGLIETTA, L capitalisme de demain. Paris: Fondation Saint-Simon, 1998, APUD GUTTMANN,
Robert, Uma introduo ao capitalismo dirigido pelas finanas, op. cit., pg. 12.
252
BOYER, Is a finance led growth regime a viable alternative to fordism? A preliminary analysis.
Economy anal Society, vol. 29, n 1, 2000, pp. 111-45. APUD GUTTMANN, Robert, Uma introduo ao
capitalismo dirigido pelas finanas, op. cit., pg. 12.
253
STOCKHAMMER, E., Some stylized facts the finance-dominated accumulation regime. Artculo
presentado en el Seminario CEPN, MSH Paris-Nord, 4 April 2008. Disponible en www.univ-paris 13.
fr/CEPN/texte_stockammer_040408.pdf, aceso en 23.11.2008. APUD GUTTMANN, Robert, Uma
introduo ao capitalismo dirigido pelas finanas, op. cit., pg. 12.
254
TABB, W., The centrality of finance. Journal of World-Systems Research, vol. 13, n 1, 2007, pp. 1-11.
APUD GUTTMANN, Robert, Uma introduo ao capitalismo dirigido pelas finanas, op. cit., pg. 12.
255
EPSTEIN, G., Financialization and the world economy. Northhampton, MA: Edgar Elgar, 2005, p.3.
APUD GUTTMANN, Robert, Uma introduo ao capitalismo dirigido pelas finanas,op. cit., pg. 12.
256
M. WEBER, Economia y Sociedad, Fondo de Cultura Econmica, 8 ed., Mexico, 1987, pg. 55.
257
HABERMAS, Jrgen, Razon et Lgitimit, Paris, 1978. APUD ANDRE-NOL ROTH,O Direito em
crise: Fim do Estado Moderno? pg. 2. Disponible en
<http://br.geocities.com/dcentauros/r/roth.pdf.>.
258
ANDRE-NOL ROTH, O Direito em crise: Fim do Estado Moderno?, op. cit., pg. 3e 4. El autor trata
de las rupturas, de la siguiente forma: Todas esas rupturas tienen por consecuencia una prdida de la
soberana y de la autonoma de los Estados Nacionales en la formulacin de polticas internas. En el plan
externo, el Estado Social ya no puede pretender regular la sociedad civil nacional de manera soberana. Y, en
el plano interno, suya accin no permite resolver la crisis y aparece como impotente. La distancia entre su
voluntad y la realidad, entre la ley y su aplicacin, va creciendo. disminuidos sus poderes de coaccin, el
Estado tiene que compartirlos con otras fuerzas que trascienden el nivel nacional y que, segn su posicin en
95
De cualquier forma, mismo con esta crisis poltico-econmica
existente, el Estado moderno, ms que una superestructura poltica
representativa del capitalismo, es el eje, el soporte funcional (poltico-
administrativo), la fuerza agregadora, la fuerza motriz del capitalismo259, pues,
como expresa Mszros, sin la emergencia del Estado moderno, el modo
espontneo de control metablico del capital no puede si transformar en un
sistema dotado de microcosmos socioeconmicos claramente identificables
productores y extractores dinmicos del trabajo excedente, debidamente
integrados y sostenais 260.
Tanto que, por la primera vez desde 1917, el capitalismo se ha

mostrado seguro, no solo por haber logrado xito, principalmente despus de
la cada del comunismo en Rusia y de los pases que constituan la antigua
Unin Sovitica, pero tambin porque nadie present alternativa admisible261.
Logicamente que, si la actual crisis persiste y profundizarse, podrn surgir
otras ideologas. Sin embargo, por mientras, es incontestable la dominacin
del mundo por el capitalismo262.
Siendo as, no parece creble, por lo menos en el momento, que

el Estado Social y Democrtico de Derecho, en su compaginacin pluralista,
transparente y participativa, teniendo como elemento agregador la fuerza
motriz del capitalismo, pueda sucumbir en consecuencia de la crisis de 2008.
Pero, el Estado del bienestar social deber subsistir con qu tipo de
capitalismo? Lo de libre mercado?
Histricamente, las reacciones encontradas de las personas al

capitalismo diseminaron varias modalidades de prcticas de capitalismo,
desde lo post-guerra, desde las muy reglamentadas, o somete la muchas
normas, hasta las poco limitadas, o sujeta a pocas limitaciones263. Estados
Unidos son apuntados como la ms libre de las grandes economas,
teniendo, por esto, un objetivo mayor para el riesgo del negocio y su
la jerarqua mundial, lo determinan. Incapaz de imponer una regulacin social, y aprisionado entre un nivel
internacional ms coactivo y un nivel infra-nacional que busca liberarse de su tutela, el Estado se encuentra
en una crisis de legitimidad.
259
MARTINEZ, Vincio C., Estado moderno ou Estado de Direito capitalista, in Doutrina Jus Navigandi,
elaborado en 05.2006. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8536 , aceso en 18.03.2009.
260
MSZROS, Istvn, Para alm do capital: rumo a uma teoria da transio. Bom tempo Editorial.
Editora da UNICAMP. So Paulo: Campinas, 2002, pg. 123.
261
262
263
96
recompensa (en la misma lnea de capitalismo estn: Hong Kong, Singapur,
Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda y Irlanda). Europa continental, por su
lado, reconstruy sus economas dilaceradas por la guerra en ritmo capitalista,
no obstante los factores reglamentarios impuestos por la cultura socialista
democrtica264. Pero an existen tres importantes naciones que no estn ni
entre el capitalismo de competicin desenfrenada ni entre los de restricciones
de la red de seguridad social: China, Rusia y India265.
Por tanto, el mundo est pasando por un perodo difcil de
crisis econmico-financiera, dirigindose para el establecimiento de un nuevo
paradigma para el sector econmico, qu, por va de consecuencia, ocasionar
tambin una transformacin del capitalismo. Galbraith, al examinar el
concepto del Poder compensatorio en el Capitalismo Americano, afirm que
la inflacin, no la deflacin o la depresin provocar una transformacin
del capitalismo por medio de una amplia decisin centralizada 266.
En ese aspecto, aunque la crisis financiera de 2008 no tenga

por base un proceso inflacionista influenciando una transformacin del
capitalismo, al considerarse que los sistemas bancarios han fallado
repetidamente, con estos fallos imponiendo grandes costes a la sociedad, tanto
por las perturbaciones macroeconmicas a que ellas dan origen, como por los
paquetes de socorro a que ellas dan origen, como por los paquetes de socorro a
la cuesta de dinero pblico que casi inevitablemente se siguen267, se constata
que los gobiernos han reglamentado las instituciones financieras, con un papel
regulatorio que se ha mostrado superior a cualquiera otro sector de la
economa.
Entonces, como la actual crisis se dio por contundentes fallos

en el sistema bancario y financiero, los factores que irn a orientar una nueva
economa, posiblemente pasarn por un proceso regulatorio, aumentando el
poder de intervencin del Estado en la economa. Amartya Sen, premio Nobel
264
265
GREENSPAN, Alan, A Era da Turbulncia aventuras em um mundo novo, op.cit., pg. 283. Segn el
autor, los tres siguen, hasta cierto punto, las reglas de mercado, pero con importantes desvos que no son
posibles de categorizar ni de prever. China est se quedando cada vez ms capitalista, con apenas algunas
reglis formales sobre derecho de propiedad. Rusia tiene leyes, pero la conveniencia poltica dicha la
extensin en la que son observadas. Y los derechos de propiedad en India estn sujetos la tanta
reglamentacin especfica, no raro aplicada de forma discricionria, que no son tan vinculantes como
deberan ser para atraer inversiones extranjeras directas.
266
GALBRAITH, John Kenneth, Capitalismo americano o conceito do poder compensatrio, traduo
Clara A Colotto. Osasco, So Paulo: Novo Sculo Editora, 2008, pg.161.
267
STIGLITZ, Joseph; GREENWALD, Bruce, Rumo a um novo paradigma em economia monetria, op.
cit., pg. 288.
97
de 1998 y doctor Honoris causa por la Univerdidad Complutense de Madrid,
en entrevista concedida para El Pas, en Madrid 08 de febrero de 2009
hablando de las causas y de los efectos de la crisis, dice que necesitamos una
buena alianza entre el Estado y el mercado, pues no queda duda de que no
puede haber una dependencia exclusiva de la economa de mercado, en la
medida que el Estado tambin posee un papel a desempear, por esto,
concluye su evaluacin en la siguiente forma: El mercado puede ser un
instrumento dinmico de progreso econmico, eso hay que reconocerlo. No
hay razn para prescindir de l, pero hay que regular su funcionamiento. Hay
gente que piensa que la bsqueda del benefcio es la nica clave del xito de
la economia de mercado, pero eso nunca ha sido as268.
As, en consecuencia de la crisis econmica mundial de 2008,

existen nuevos paradigmas para la economa mundial y para el Estado
contemporneo, que, posiblemente, irn a producir transformaciones en el
rgimen capitalista. Son cambios de naturaleza econmica, produciendo
efectos de naturaleza poltica en el mundo entero.
III Factores relativos a la prestacin de cuentas
El Estado Social y Democrtico de Derecho, lo llamado Estado

del bienestar social, est arraigado en el mbito de Europa Occidental,
produciendo fuerte influencia en los pases del este Europeo, despues la cada
del comunismo en Rusia y en el antiguo Bloque Sovitico269. En Estados
Unidos y pases de idioma ingls, donde el Estado Liberal producen un
capitalismo de mercado ms libre, tambin ya estaran sufriendo fuerte
influencia del Estado del bienestar social, mediante transformaciones en su
tipo de capitalismo, reflejando un aumento de la interferencia del Estado, con
produccin reglamentar de varios aspectos de la economa de mercado270,
especialmente ahora, con lo desenrollar de la crisis econmica global. De esa
forma, habiendo nuevos paradigmas econmicos que influencian el Estado del
3 milenio, que estn causando un fortalecimiento del Derecho Administrativo
Econmico y del Derecho Administrativo Regulatorio, deben esos aspectos
268
http://www.elpais.com/articulo/economia/Necesitamos/alianza/Estado/mercado/elpepueco/20090207... ,
disponible en 09.02.2009. Entrevista de Amartya Sen para el diario El Pas, de Madrid, en 08.02.2009.
269
GREENSPAN, Alan, A Era da Turbulncia aventuras em um mundo novo, op.cit., pg. 281
270
KRUGMAN, Paul, A crise de 2008 e a economia da depresso, op. cit., pg. 21/23; GREENSPAN,
Alan, A Era da Turbulncia aventuras em um mundo novo, op.cit., pg 258/283.
98
del Derecho pblico causar una nueva postura de exigencia de obligatoriedad
de prestacin de cuentas para la sociedad, cual sea: todos, independientemente
del aspecto pblico o privado, poseen responsabilidades con la sociedad, por
esto, debiendo someterse a la regulacin del Estado. As, se revelan como
factores inherentes a la prestacin de cuentas, que influencian la
compaginacin del actual Estado Social y Democrtico de Derecho.
No queda duda que la concepcin de Estado Liberal, idealizado

y preponderante en los siglos XVIII y XIX, actuando como protector de la
libertad y de la propiedad, va instrumentos jurdicos represivos, evolucion
para la concepcin del Estado del bienestar, cuyo instrumental jurdico deja de
preocuparse apenas en reprimir la autonoma privada y se dirige tambin para
incentivar el cambio de los paradigmas sociales271. As, el Estado del bienestar
social pierde su connotacin exclusivamente represiva y adquiere, en la
expresin de Bobbio, contornos promocionales 272.
En tal circunstancia, comienza surgir la figura del Estado

Regulador, que est derechamente interligada con la concepcin
intervencionista del Estado del bienestar, hasta porque adentro de la propia
agenda neoliberal, aunque la inclinacin general fuese a desregulacin, como
dice PRATS CATAL, nunca se renuncio a construir una capacidad
reguladora del Estado que remediara los innegables fallos del mercado, sin
dejar de considerar en ningn caso lo que la economa de la eleccin pblica
h llamado los <<fallos del Estado 273.
Ese contexto de realidad del mundo actual demuestra en cuanto

a la economa, la poltica y el derecho estn interligados, por esto, la poltica
es tan importante para el derecho, cuanto el derecho para la economa274. La
utilizacin del anlisis econmico del derecho se volvi mtodo usual para
comprensin de los problemas resultantes del ordenamiento jurdico,
circunstancia que lleva a PASTOR a referir: una disciplina que
271
JUSTEN FILHO, Maral, O Direito Regulatrio, in Revista Interesse Pblico, ano 9, n 43, maio/jun.
2007. Belo Horizonte: Editora Frum, 2007, pg. 20.
272
BOBBIO, Norberto, Dalla Struttura all funzione. Milano/Itlia: Ed. di Comunit, 1977. En los ensayos
contenidos en las pginas 13/122, se encuentra el pensamiento que establece la distincin entre las funciones
represiva y promocional. APUD Maral Justen Filho, O Direito Regulatrio, op.cit, pg. 20.
273
PRATS CATAL, Joan, Las transformaciones de las Administraciones Pblicas de nuestro tiempo, in
Estudios para la reforma de la Administracin Pblica. Reinpresso. Madrid: Instituto Nacional de
Administracin Pblica, 2005, pg. 71.
274
ORTEGA, Ricardo Rivero, Introduccin al Derecho Administrativo Econmico, Tercera edicin
(revisada, corregida y ampliada). Salamanca: Ratio Legis, 2005, pg. 21. El comentario del autor es: Las
instituciones polticas y jurdicas son condiciones previas del sistema econmico, dependiente de ellas.
99
esencialmente consiste en aplicar princpios o tcnicas habituales en el
anlisis econmico al estdio de problemas caractersticos del ordenamiento
(sistema) jurdico275.
Consonante esa moderna evolucin del Derecho Pblico, surge
el Derecho Econmico para produccin de anlisis de cuestiones como la
regulacin de mercados, el rgimen de competencia, los derechos de los
consumidores o la proteccin del medio-ambiente276. Sin embargo, este tipo
de intervencin del Estado, la regulacin, no ocurre de manera excesiva, pues
envuelve una tcnica de intervencin ms respetuosa con la iniciativa privada,
funcionando como una alternativa ms adecuada a la proteccin de la
economa de mercado y el inters protectivo del Estado, pues, como refiere
Gimeno Felius, las actividades econmicas consideradas esenciales para la
sociedad deben tener regulacin del proceso econmico277.
Esta nueva forma de actuacin estatal, que pasa a ser necesaria

desde el agotamiento de la capacidad del Estado realizar derechamente todas
las necesidades de la poblacin, ocurre con una segregacin entre las
actividades de regulacin y a de prestacin de servicios278, as como la
implementacin del control de la accin privada con la finalidad de
implantarse y fomentar la concurrencia, ahora posible en razn de los avances
tecnolgicos y al mismo tiempo la adecuada prestacin de servicios279. Por
tales razones es forzoso concluir que, desde una perspectiva material, la
275
PASTOR, Juan Alfonso Santamara Sistema jurdico y economa. Una introduccin al anlisis
econmico del Derecho. Madrid: Tecnos, 1989, pg. 31. APUD ORTEGA, Ricardo Rivero, Introduccin
al Derecho Administrativo Econmico, op. cit., pg. 21.
276
ORTEGA, Ricardo Rivero, Introduccin al Derecho Administrativo Econmico, op. cit., pg. 22.
277
GIMENO FELIU, Fundamentos de la ordenacin jurdica de la economa y escenarios del
intervencionismo administrativo. En Bermejo Vera, Derecho Administrativo. Parte especial. Madrid:
Civitas, 1998, pg. 773. APUD ORTEGA, Ricardo Rivero, Introduccin al Derecho Administrativo
Econmico, op. cit., pg. 23. como bien expresa Gimeno Feliu: ... la Administracin tiene a su disposicin
un amplio abanico de modalidades interventoras tanto directas, que van desde la simple reglamentacin de
la actividad por razones de seguridad o salubridad, a la asuncin por el Estado de la titularidad com o sin
su gestin posterior de determinadas actividades econmicas consideradas esenciales para la comunidad,
como indirectas, a travs de la regulacin del processo econmico.
278
279
SCHIRATO, Vitor Rhein, As agncias reguladoras independentes e alguns elementos da Teoria Geral
do Estado. In Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Coordenadores: Alexandro Santos Arago
e Floriano de Azevedo Marques Neto. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008, pg. 474; GROTI, Dinor
Adelaide Musetti, Redefinio do Papel do Estado na prestao de servios pblicos: realizao e
regulao diante do princpio da eficincia e da universalidade. Revista Interesse Pblico, ano 8, n 40,
pgs. 37/69, Porto Alegre, Notadez, nov./dez. 2006.
100
administracin se h convertido en el poder regulador por excelencia en
nuestro Estado280.
De esa forma, el Estado Regulador se ha caracterizado por el

compartimiento entre Estado y sociedad de la responsabilidad de promover el
bienestar del ciudadano. Es cuando el Estado disciplina juridicamente los
limites de la autonomia privada281.
Ese disciplinamiento jurdico de los lmites de la autonoma

privada es efectuado de acuerdo con las competencias econmicas fijadas para
cada mbito de la Administracin Pblica. En el actual Estado Social y
Democrtico de Derecho existen mltiples Administraciones Pblicas,
constituyendo un complejo sistema de autonomas, que resulta en una tela
escalonada de competencias. Como bien aclara Ricardo Rivero Ortega, en
cuanto a la estructura adoptada por la Constitucin espaola, la apuesta
constitucional es por un modelo de Estado descentralizado y garantizador del
protagonismo de las autoridades locales y autonmicas en la adopcin de la
mayora de las decisiones que afectan a los ciudadanos en las distintas partes
del territorio espaol, consonante expresa el art. 137 de la CE282. De acuerdo
con ese modelo, municipios, Provincias y Comunidades Autnomas son
titulares de una autonoma con mayores consecuencias polticas en el caso de
estas ltimas, dado su poder de aprobar leyes que tambin pueden afectar la
vida econmica283.
se es el modelo adoptado en todos los Estados federales,

regionales o descentralizados, donde se puede observar una inclinacin de
concentracin de las principales competencias econmicas legislativas en los
poderes centrales de comando nacional, como ocurre en el caso de Estados
Unidos, Alemania, Espaa y Brasil. Es de ser destacado an la circunstancia
derivada de la consolidacin de la Unin Europea, que establece una renuncia
de poderes econmicos por parte del Estados, con el Derecho Europeo
280
PASTOR, Juan Alfonso Santamara, La Administracin como Poder Regular, in Estudios para la
reforma de la Administracin Pblica Director: Fernando Sinz Moreno. Reinpresin. Madrid: Instituto
Nacional de Administrao Pblica, 2005, pg. 375.
281
JUSTEN FILHO, Maral, O Direito Regulatrio, op. cit., pgs. 24/25. Conforme el autor el Estado debe
disciplinar jurdicamente los lmites de la autonoma privada, haciendo funcionar el desempeo de las
actividades econmicas relevantes y relacionadas con la satisfaccin de necesidades colectivas.
282
283
LEGUINA VILLA, Escritos sobre autonomias territoriales. Madrid: Tecnos, 1984; GARCA DE
ENTERRA, Estdios sobre autonomias territoriales, Madrid: Civitas, 1985. APUD ORTEGA, Ricardo
Rivero, Introduccin al Derecho Administrativo Econmico, op. cit., pg. 79/80.
101
adquiriendo importancia en la ordenacin de la economa284. Del mismo modo
se posiciona Gonzlez-Vareas Ibnez, al decir que es preciso considerar
tambin las regulaciones de Derecho comunitrio vigentes con carcter
general en los distintos Estados miembros. Estas regulaciones representam
una via importante para la formacin de un Derecho administrativo comn en
Europa y se propician va legislativa a instancia de las instituciones
comunitrias285.
De cualquier forma, en el llamado Estado Regulador, esa

intervencin regulatoria se caracteriza como un instrumento poltico
fundamental, que se traduce bsicamente en la edicin de reglas y otras
providencias dirigidas en el sentido de influenciar la actuacin de las personas,
empresas e instituciones286, que son editadas en el mbito de competencia de
cada autonoma administrativa integrante del complejo sistema de distribucin
de competencias econmicas.
Logicamente que, en ese aspecto, es de ser resaltado, an, el

impacto que la globalizacin causa en ese sistema regulador del Estado
nacional. Como advierte Snchez Morn, la dimensin transnacional, incluso
universal, que ha alcanzado las relaciones financieras y comerciales, la
seguridad pblica y la justicia o la proteccin del medio ambiente, entre otras
cuestiones, ha llevado los Estados a asumir en tratados y convenios
internacionales compromisos que se traducen en intervenciones del Estado y,
por consecuencia, en nuevas normas de derecho administrativo287.
De una manera general, los autores indican varias modalidades

posibles de actuacin estatal en la economa, variando del mismo modo la
284
ORTEGA, Ricardo Rivero, Introduccin al Derecho Administrativo Econmico, op. cit., pg. 81. Segn
o autor, ya sea a la hora de fijar su poltica monetria (especialmente trs la unificacin de la moneda y la
puesta en circulacin del Euro), sus medidas protecionistas (sujetas a las prohibiciones de limitar el
mercado interior) o sus legislaciones de los distintos sectores de la economa (hemos visto en el tema anterior
la importancia que el Derecho europeu ha adquirido en la ordenacin de la economa, gracias a la
aprobacin de Reglamentos y Directivas sobre telecomunicaciones, transportes, contratos pblicos,
agricultura, etc.).
285
BAEZ, Santiago Gozlez-Varas, El Derecho Administrativo Europeo, Tercera Edicin.
Sevilla:Instituto Andaluz de Administracin Pblica, 2005, pg. 58.
286
JUSTEN FILHO, Maral, O Direito Regulatrio, op. cit., pg. 25.
287
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, 2008, op. cit., pg. 62. ste es el
comentario del autor: la globalizacin de los problemas y los avances en su regulacin por el Derecho
internacional pblico, con todas sus actuales limitaciones, origina que una parte creciente de la legislacin
administrativa interna sea directa consecuencia de tales tratados e convenios o proceda la actividad
reguladora de organismos internacionales (el Protocolo de Kioto o los acuerdos de la Organizacin Mundial
del Comercio, por exemplo). El Derecho administrativo se est internacionalizando en sectores importantes,
aunque todava queda mucho camino por percorrer en esta direccin.
102
nomenclatura utilizada. Sin embargo, es bastante utilizada la expresin
intervencin en el dominio econmico, por ser una expresin de significacin
amplia, abarcando todas las formas de actuacin del Estado en la economa288.
Al contrario del Estado Liberal del siglo XIX que se

peculiarizava por una concepcin omisiva, la propuesta de intervencionismo
estatal entraaba el Estado de bienestar como caracterstica esencial289.
Mientras, en faz de la crisis fiscal, el Estado de bienestar fue conducido para
una visin de reduccin de las dimensiones del Estado y de su intervencin
directa en el mbito econmico, pasando a un nuevo modelo de actuacin, que
se caracteriza preponderantemente por la utilizacin de la competencia
normativa para disciplinar la actuacin de los particulares, hecho que ha sido
objeto de harta bibliografa, disponible en varios idiomas290.
Esta evolucin del intervencionismo est bien demostrada por

Ricardo Rivero Ortega, cuando ste relata el desarrollo de la historia del
intervencionismo en Espaa, que, aunque la antigedad de su historia, se
verifica que los primeros aos del siglo XX se caracterizaron por una
intensificacin del intervencionismo en la economa291, que tuvieron
continuidad en la breve experiencia de la Segunda Repblica (1931), pero que
fue intensificada ms an en la primera etapa del Franquismo (1939)292. Desde
1985 tiene inicio qu MARTN MATEO llama de la larga marcha hacia la
liberacin de la economa espanhola 293, y buscando la preparacin de las
empresas espaolas para la entrada del pas en la Comunidad Europea, desde
1986 se opera un forzado inicio de la liberacin de numerosos sectores de la
288
VENNCIO FILHO, Alberto, in A interveno do Estado no domnio econmico. Rio de Janeiro:
Fundao Getlio Vargas, 1968, realiza distino em dois aspectos: direito regulamentar econmico e
direito institucional econmico; BAENA DEL ALCAZAR, Mariano, in Rgimen jurdico de la
intervencin administrativa en la economia, pg. 37. APUD SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito
Constitucional Positivo, op. cit., pg. 807.
289
JUSTEN FILHO, Maral, O Direito Regulatrio, op. cit., pg. 23.
290
Como referencia apenas, se menciona los siguientes trabajos: Fiorenso Girotti, Welfare State. Roma:
Carocci, 1998; Maria Rosaria Ferrarese, Diritto e Mercato Il Caso degli Stati. Torino:Giappichelli, 1992,
Graham Taylor, State Regulation and the Politics of Public Service. London, 1999; Gaspar Ario Ortiz,
La regulacin Econmica. Buenos Aires: Depalma, 1996, Princpios de Derecho Pblico Econmico
Granada: Comares, 1999, e Privatizaciones y liberaciones em Espanha. Granada: Comares, 2004; Herv
Dumez e Alain Jeunematre, Quels Modles de Rgulation pour les Services Pblics? In LIde de Service
Public Est-elle Encore Soutenable?. Paris: PUF, 1999, pg. 63/80. APUD JUSTEN FILHO, Maral, O
Direito Regulatrio, op. cit., pg. 23.
291
292
Idem, pg. 38.
293
MARTN MATEO, La larga marcha hacia la liberacin de la economa espaola, en el libro Homenaje
al Profesor VILLAR PALAS, Madrid: Civitas, 1989, pgs. 711 e seguintes. APUD ORTEGA, Ricardo
Rivero, Introduccin al Derecho Administrativo Econmico, op. cit., pg. 39.
103
economa294. En 1996 se aceleran las medidas liberalizadoras, con realizacin
de una nueva ola de privatizaciones, sin embargo, desde marzo de 2004, es
iniciada una nueva etapa que se caracteriza por la continuidad de muchos
aspectos de las polticas econmicas anteriores, destacndose decisiones sobre
marcos regulatorios, principalmente para el sector audiovisual, con posterior
aprobacin de un proyecto de ley de regulacin general para ese sector295.
Por tanto, las formas de intervencin en el dominio econmico,

de acuerdo con el momento histrico de la sociedad, ocurren ora de manera
ms blanda (Estado liberal), ora de manera ms intensa (Estado de bienestar
social), pero, sobretodo, si estableciendo de forma ms equilibrada en el
Estado Regulador, momento en el que el Estado aparece como agente
normativo y regulador de la actividad econmica, comprendiendo las
funciones de fiscalizacin, incentivo y planificacin, caracterizndose como el
Estado regulador, el Estado promotor y el Estado planificador de la actividad
econmica296.
Cual si ve, en el actual momento de la sociedad en un mundo

globalizado, se modifican las inclinaciones del intervencionismo, en la medida
que pasa ocurrir lo que Ricardo Rivero Ortega llama de la desintervencin a
las exigncias de controle de la Economia en un mundo globalizado,
consistiendo en un cambio de posicin del Estado en sus relaciones con el
sistema econmico de Estado gestor pasa a Estado regulador 297.
Cuando Stiglitz se posiciona en lo que l llama de Rumbo a un

nuevo idealismo democrtico, dice que no debe haber exacerbacin en un
papel dominante para el gobierno en la economa, ni en un papel minimalista,
pero que esta visin implica en un papel equilibrado para el gobierno298.
294
VELARDE, Hacia otra economa espaola. Madrid: Espasa, 1996. APUD ORTEGA, Ricardo Rivero,
Introduccin al Derecho Administrativo Econmico, op. cit., pg. 40.
295
296
MUSOLF, Lloyd D. O Estado e a economia, traduo de Luiz Aparecido Caruso. So Paulo: Atlas,
1968. APUD SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., pg. 807.
297
298
STGLITZ, Joseph E., Os exuberantes anos 90 Uma nova interpretao da dcada mais prspera da
histria, op. cit., pg. 292. As el autor si manifiesta implica un papel equilibrado para el gobierno, una
tentativa de alcanzar justicia social en todos los niveles tanto global como local , al mismo tiempo en el
que promueve un sentido de responsabilidad individual y nacional, vislumbra el fortalecimiento de las
oportunidades individuales, al mismo tiempo que realza a accin colectiva democrtica. Es una visin y una
agenda que llevan en consideracin los vnculos entre los procesos econmicos y polticos, y entre stos y el
tipo de sociedad y los tipos de individuos que creamos.
104
ste es el indicativo de la realidad en el mundo actual, la
intervencin en el dominio econmico debe ser establecida de acuerdo con un
punto de equilibrio, en el sentido de respetar la libertad individual, pero con
un mercado reglamentado con vista al servicio de los intereses sociales299.
Amartya Sen, en los aos 2000, ya se posicionaba en el sentido
de la teora econmica tener como base de anlisis los presupuestos bsicos de
la libertad y de los derechos fundamentales del ciudadano300, qu, ahora en
examen de la crisis financiera global de 2008, reitera y refuerza su
posicionamiento diciendo que los mercados de capitales necesitan de
contencin y correccin por otras instituciones, como, por ejemplo, uno bien
elaborado reglamento financiero y una estatal asistencia a los pobres, para
evitar instabilidad, desigualdad e injusticia, cual sea, con obtencin de un
nuevo abordaje para la organizacin de la actividad econmica, que incluye
una pragmtica eleccin de una variedad de servicios pblicos y de buenos
reglamentos301.
En conclusin, como reverbera Ricardo Rivero Ortega

recordando afirmacin de Heilbroner, en anlisis del capitalismo del siglo
XXI, ... se habrn de refrenar, enderezar o reorientar las tendencias
indeseadas del mbito econmico por el nico medio capaz de imponer
resistencia a la fuerza de la esfera de lo econmico, es decir, por medio del
gobierno 302, pues son mltiples los mecanismos que el gobierno tiene en
manos, como impuestos y subvenciones, seguridad social, poltica monetaria y
todo el tipo de intervencin para regular el dominio econmico303.
299
PRATS CATAL, Joan, Las transformaciones de las Administraciones Pblicas de nuestro tiempo, in
Estudios para la reforma de la Administracin Pblica. op.cit. pg. 72; C.R. Sunstein, Free Markts and
Social Justice, New York: Oxford University Press, 1997, pg. 7; Amartya Sen, Capitalism Beyon the
Crisis, www.nybooks.com/articles/22490 - Volume 56, Number 5 March 26, 2009. En ese sentido, refiere
el autor: hay que acabar de una vez con la falsa cuestin de si tendramos que tener ms o menos gobierno o
ms o menos mercados libres. Esas dicotomas son demasiado crudas. Los mercados dependen de los
gobiernos. Algunas veces, los gobiernos pueden mejorar los mercados existentes mediante la creacin de
buenos incentivos para compartimientos socialmente deseables. Algunas veces, los mercados deben ser
complementados por servicios gubernamentales como los de educacin, formacin y salud. No hay
inconsistencia entre urgir una mayor confianza en los mecanismos del mercado en determinadas reas y en
insistir a la vez en mayor rol para el sector pblico en otras. Los problemas no se enfrentan adecuadamente
preguntndonos si debera existir ms o menos regulacin. La cuestin real es qu clase de regulaciones
(incuyendo las que hacen posibles los mercados) promueven el bienestar humano en diferentes contextos y
cmo conquistar la capacitad para producir y administrar efiscamente tales regulaciones.
300
SEN, Amartya , Democracia y Desarrollo, 2000. APUD ORTEGA, Ricardo Rivero, Introduccin al
Derecho Administrativo Econmico, op. cit., pg. 49.
301
SEN, Amartya, Capitalism Beyon the Crisis, www.nybooks.com/articles/22490 - Volume 56, Number
5 March 26, 2009, pg. 7.
302
HEILBRONER, El capitalismo del siglo XXI. Barcelona: Pennsula, 1996. APUD ORTEGA, Ricardo
Rivero, Introduccin al Derecho Administrativo Econmico, op. cit., pg. 54.
303
105
Por tanto, despues la crisis de 2008, los Estado se convierten
en una democracia vigilante304, con un sistema de capitalismo regulado y
supervisionado. Los indicativos son de que nada ms se queda al autocontrol
del mercado, todo el actividad econmica deber someterse la regulacin del
Estado, demostrando la existencia de una nueva forma de control y de
prestacin de cuentas.
Captulo III Administracin Pblica y Derecho Administrativo
Verificados los aspectos relativos a la creacin y a la evolucin

del Estado en el mundo, con la constatacin de que, en el siglo XXI,
invariablemente, habr el mantenimiento de esa forma de organizacin
poltica de la sociedad el Estado pero de forma remodelada y rediseada,
con solidificacin del sistema democrtico de gobierno, teniendo en cuenta
una concepcin pluralista, transparente y participativa, con objetivos de
mantenimiento de la libertad con igualdad, buscando la materializacin de los
derechos individuales para el establecimiento de una real justicia social.
Siendo as, ahora pasaremos a examinar de que forma el Estado

va a actuar para efectuar, concretamente, sus objetivos. Como la accin estatal
se materializa por medio de su estructura administrativa, consonante reglas de
Derecho Administrativo, el primer paso es buscar establecer el correcto
entendimiento sobre Administracin Pblica y Derecho Administrativo,
verificando su grado de evolucin y sus perspectivas para el siglo XXI,
teniendo en cuenta el tipo de Estado que se proyecta para el mismo siglo.
Como primer punto de abordaje, necesario es fijarse el

concepto de Administracin Pblica y de Derecho Administrativo, llevndose
en consideracin que Administracin Pblica es relativa a la funcin
administrativa del Estado, mientras Derecho Administrativo es el derecho que
regula la Administracin Pblica305.
304
CARZOLA PRIETO, Luis Maria, Crisis Econmica y Transformacin del Estado, primera edicin.
Navarra/Espaa: Aranzadi, 2009, pg. 171/174.
305
MORENO, Pedro T. Nevado-Batalla Moreno, Notas sobre Derecho Administrativo I. Salamanca: Ratio
Legis Libreria Jurdica, 2003, pg. 23. En ese aspecto, como bien observa el autor, desde la perspectiva
objetiva, el Derecho Administrativo es la rama del ordenamiento que contempla el desarrollo de la funcin
administrativa.
106
Sin embargo, delante de las muchas variaciones conceptuis
existentes en la doctrina de Derecho Pblico, se vuelve difcil encontrar o
establecer un concepto universal de Administracin Pblica y de Derecho
Administrativo, faz los diverso criterios que son adoptados para la definicin
dieses institutos. De esa forma, visualizando Administracin Pblica y
Derecho Administrativo, desde los entendimientos puestos en Brasil y en
Espaa, buscaremos un camino para un entendimiento de carcter universal.
En el sentido conceptual brasileo, segn Hely Lopes

Meirelles, Administracin Pblica, en el sentido global, es todo el mecanismo
del Estado preordenado a la realizacin de servicios, visando a la satisfaccin
de las necesidades colectivas306. As, Administracin Pblica sera la
designacin genrica data a las personas u organismos pblicos que poseen la
actividad de administrar en nombre del Estado. Sera el instrumento de accin
del gobierno para concretar los objetivos del Estado 307.
En Espaa hay una concepcin constitucional de

Administracin Pblica, con el art. 103-1 de la Constitucin de 1978
estableciendo que la Administracin Pblica sirve con objetividad los
intereses generales y actua de acuerdo con los princpios de eficacia,
jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordenacin, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho . Por tanto, significa decir que
Administracin Pblica es una organizacin destinada a tratar de los intereses
generales, por esto, no teniendo intereses propios.
Procediendo a una evaluacin sobre esa valoracin

constitucional de la Administracin, Fernando Sinz Moreno refiere que hay
el reconocimiento expreso del papel fundamental que corresponde a los
poderes pblicos para promover las condiciones en las que la libertad y la
igualdad del individuo, y de los grupos em que se integra, sean reales y
efectivas (art. 9.2 CE). Ello exige una Administracin activa, creadora, no
mero rbitro de las relaciones personales308.
306
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 26 edio, atualizada por Eurico de
Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 1990, pg.
59.
307
ALESSI, Renato, Diritto Amministrativo, Milo, 1949, menciona que "la Administracin Pblica es el
conjunto de rganos a servicio del Estado, y, objetivamente, es la expresin del Estado 'in concreto' para
satisfaccin de sus fines de conservacin, de bienestar individual de los ciudadanos y de progreso social".
APUD Hely Lopes Meirelles, op. cit. pg. 75.
308
MORENO, Fernando Sinz, El valor de la Administracin Pblica em la Sociedad Actual, in Estudios
para la reforma de la Administracin Pblica reimpresin Madrid: Instituto Nacional de Administracin
Pblica, 2005, pg. 112.
107
Dentro de ese contexto constitucional, Miguel Snchez Morn
acenta con precisin que el servicio de satisfaccin a los intereses generales
define la esencia de la Administracin Pblica y determina totalmente su
estructura y su actividad309.
La Administracin Pblica, mientras parte de los poderes

constituidos, tiene indiscutible relevancia poltica y jurdica, cuya forma de
organizacin ha sido fundamental para el desarrollo de la vida de las personas
en la sociedad actual310, caracterizndose como todo el actuacin del Estado,
pero distinta de la de legislar o de juzgar311.
As, de un modo general, se puede entender Administracin

Pblica como una organizacin estatal estructurada para ejercer una
diversidad de actividades administrativas para el servicio objetivo de los
intereses generales, teniendo en cuenta el bienestar de los ciudadanos y el
progreso social.
Por su vez, Derecho Administrativo es expresin que

compuerta, por lo menos, dos concepciones de entendimiento: indicar un
conjunto de reglas jurdicas o una disciplina cientfica autnoma312. De otra
parte, los estudiosos del Derecho Administrativo han buscado establecer un
concepto de carcter universal que, por sus dificultades, ha hecho surgir una
variedad enorme de definiciones, bajo los ms diverso criterios (entre esos
criterios, pueden ser referidos los siguientes: el unitario: el legalista, el del
Poder Ejecutivo, el de la relacin jurdica, el del servicio pblico, el
teleolgico y el negativista; conjugados: el legalista-relacin jurdica y el
legalista-servicio pblico)313. Todava, no se pretende aqu adentrar en esa
discusin especulativa, hasta porque sera extensa y sin resultado prctico.
309
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, cuarta edicin. Madrid: Editorial
Tecnos, 2008, pg. 72/73. ste es el comentario del autor: El servicio a los intereses generales define la
esencia de la Administracin pblica y determina totalmente su estructura y su actividad. Como organizacin
la Administracin debe articularse de la forma ms adecuada para alcanzar su fin. Desde un punto de vista
funcional no puede perseguir legtimamente intereses particulares o privados, sino slo los de carcter
general. Con la peculariedad de que esa funcin de servicio h de realizarse con objetividad, es decir, sin
acepcin de personas ni interferencias partidistas, sin favoritismos ni discriminaciones.
310
ALFONSO, Luciano Parejo, Lecciones de Dercho Adminstrativo, Segunda edio revisada e atualizada.
Valencia:Tirant lo Blanch, 2008, pg. 15.
311
GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDES, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo,
vol. I, decimocuarta edicin, Navarra: Aranzadi, 2008, pg. 31.
312
GASPARINI, Diogenes, Direito Administrativo, 10 edio revista e atualizada. So Paulo: Saraiva,
2005, pg. 2.
313
GASPARINI, Diogenes, Direito Administrativo, op.cit., pg. 3.
108
Por esto, retomando la opcin de estudio adoptada, con busca
de un entendimiento de carcter universal, o en lo ms aproximado posible, en
el mbito del Derecho Administrativo brasileo, valemonos una vez ms de
las lecciones de Hely Lopes Meirelles, que presenta el siguiente concepto de
Derecho Administrativo: es el conjunto armnico de principios jurdicos que
rigen los rganos, los agentes y las actividades pblicas tendentes a realizar
concreta, directa e inmediatamente los fines deseados por el Estado314.
En el Derecho Administrativo espaol, inicialmente cabe

referirse la posicin adoptada por Miguel Snchez Morn, que define Derecho
Administrativo como el Derecho propio y peculiar de las Administraciones
pblicas, en la medida que el Derecho Administrativo envuelve un conjunto o
sistema de normas jurdicas, en grande nmero, que tienen por referencia
comn la Administracin Pblica315.
En ese sentido de visin amplia del Derecho Administrativo,

sin fijacin definitiva por un de los posicionamientos entre los diverso
criterios apuntados por la doctrina de derecho pblico, de un modo general, se
puede entender el Derecho Administrativo como una parte del Derecho
Pblico, siendo una estructura de normas jurdicas que visa regular las
Administraciones Pblicas en las relaciones jurdicas entre s y con otros
sujetos 316.
314
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, op. cit. pg. 34.
315
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 37. El autor realiza el
siguiente comentario: En efecto el Derecho administrativo comprende un conjunto o sistema de normas
jurdicas, muy numerosas por cierto, que tienen por referencia comn a la Administracin pblica. Esas
normas regulam la organizacin administrativa, la actividad de la Administracin, sus relaciones con otros
sujetos de derecho, privados y pblicos, y los controles jurdicos a que aqulla est sometida.
316
GASPARINI, Diogenes, Direito Administrativo, op. cit., pg. 5, presenta el concepto: se ve que el
Derecho Administrativo es una sistematizacin de normas doctrinarias de Derecho (conjunto armnico de
principios jurdicos), no de accin social. De all su carcter cientfico. Sus normas se destinan a ordenar la
estructura y el personal (rganos y agentes) y los actos y actividades de la Administracin Pblica,
practicados o desempeados mientras poder pblico; ZANOBINI apud Pedro T. Nevado-Batalla Moreno,
Notas sobre Derecho Administrativo I. op. cit. 32. En aqulla misma trilla de entendimiento, est la
definicin de Zanobini: El Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho pblico que tiene por
objeto la regulacin , los medios y las formas de la actividad de las Administraciones Pblicas y las
consiguientes relaciones jurdicas entre aquellas y otros sujetos; ALFONSO, Luciano Parejo, Leciones de
Derecho Administrativo, op. cit. pg. 16, por su vez, aumenta la generalizacin del concepto, referiendo
Derecho Administrativo como rama del Derecho positivo y como cincia, tiene como objeto la
Administracin Pblica; Ya GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, vol. I
Parte General, Decimocuarta Edicin com la colaboracin de Alberto Palomar Olmeida y Hermnio Losada
Gonzles. Madrid: Editorial Tecnos, 2005, pg. 128,menciona que Derecho Administrativo es aquella parte
del Derecho pblico que regula la organizacin y el funcionamiento del Poder ejecutivo e sus relaciones con
los administrados, as como la funcin administrativa de los diversos Poderes y rganos constitucionales del
Estado; GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo; FERNNDES, Toms-Ramn, Curso de Derecho
Administrativo I, op. cit., pg. 44, define el Derecho administrativo como un de los ms importante Ramos
109
Por esto, el Derecho Administrativo es un derecho propio y
especfico de las Administraciones Pblicas mientras sujetos. Tiene carcter
estatutario y constituye para sus singulares sujetos un verdadero Derecho
comn, capaz de auto-integrar sus propias lagunas sin necesidad de auxiliarse
de otros ordenamientos317.
Clareados los principales aspectos definidores de

Administracin Pblica y de Derecho Administrativo, en el sentido de
lograrse una comprensin objetiva dieses institutos que hacen viable a accin
gubernamental para a concretizacin de los objetivos del Estado, pasaremos al
estudio de los diverso tipos de Administracin Pblica, con anlisis de los
antecedentes histricos, de su evolucin en el transcurrir de los tiempos y la
forma de Administracin Pblica que se proyecta para el siglo XXI.
I Antecedentes histricos y evolutivos de la Administracin Pblica
Considerndose la Administracin Pblica como un

instrumento de accin del gobierno para concretar los objetivos del Estado,
esta forma organizacional ir a si estructurar de acuerdo con el tipo de Estado,
obedeciendo a reglas de Derecho Administrativo estipuladas conforme su
momento histrico.
Sin embargo, advierte Sabino Cassese que es difcil distinguir

el derecho Administrativo de su objeto la Administracin Pblica y del
modo como l es estudiado Ciencia del Derecho Administrativo en la
medida que la Administracin Pblica influencia el derecho que la sostiene318.
del Derecho Pblico, presentando el siguiente concepto: Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se
dirige a la regulacin de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de
Administraciones Pblicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho comn.
317
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo; FERNNDES, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo
I, op. cit., pg. 64.
318
CASSESE, Sabino, As transformaes do Direito Administrativo do sculo XIX ao XXI. Revista
INTERESE PBLICO ano 5, n 24, maro/abril de 2004 Porto Alegre: Notadez, pg.13/23. El autor
complementa su raciocinio diciendo: por otro lado, las normas son conocidas a travs de la interpretacin,
por medio de un raciocinio lgico, y la ciencia como muchas veces ya fue observado reutiliza siempre
una parcela de las adquisiciones anteriores de esa misma ciencia jurdica, cuyas nociones tradicionales,
como las de ente pblico o de concesin, hacen las veces de selectores y de criterios ordenadores del nuevo
material jurdico sobre lo cual operan los juristas.
110
As, en ese contexto de evaluacin, se puede decir que, desde
el surgimiento del Estado moderno, en su forma de Estado absolutista, ya era
posible constatarse un inicio de Administracin Pblica, en la medida que
surga un conjunto de rganos para ejercer las funciones destinadas a
concretar los objetivos del Estado.
Logicamente que, tratndose del Estado absolutista, en ese

perodo pasaba a estar en vigor la llamada Administracin patrimonialista,
cuando los bienes del Estado y lo propio Estado se confundan con los bienes
del soberano res public res principis significando que todo el organizacin
administrativa deba girar en torno al soberano319. Tanto que, en esa poca,
haba la posibilidad de comprar cargos en el servicio pblico320.
Por esto, despues, en el perodo del Estado de Polica, se

mantuvo la hegemona del poder monrquico, aunque hubiese el comienzo de
una resistencia de la Justicia, hecho que vino a contribuir para un toma de
rumbo en direccin al Estado de Derecho, sin embargo, como advierte Joo
Batista Gomes Moreira, en la estela del manifestado por Otto Mayer, la
situacin que vigia para los empleados administrativo fuera diferenciada, en la
medida que, cuando surga conflicto, a Corte les protega, haciendo aflorar el
sentimiento de que la Administracin tambin deba someterse la ley321.
Efectivamente, el Estado absolutista reduca la efectividad de

las garantas jurdicas y, por esto mismo, teniendo en cuenta la existencia de
319
FAORO, Raymundo, Os Donos do Poder-Formao do Patronato Poltico Brasileiro, 10 edio. So
Paulo: Globo, 2000, v. 2, pg. 363. APUD SCHIER, Adriana da Costa Ricardo, Administrao Pblica:
Apontamentos sobre os Modelos de Gesto e Tendncias Atuais in Cenrios do direito administrativo:
estudos em homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Coord. Edgar Guimares. Belo
Horizonte: Frum, 2004, pg.21.
320
GABARDO, Emerson, Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa. So Paulo: Dialtica,
2002, pg. 31. APUD SCHIER, Adriana da Costa Ricardo, Administrao Pblica: Apontamentos sobre os
Modelos de Gesto e Tendncias Atuais, op. cit. pg. 22, teje el siguiente comentario: En el modelo inicial
de los Estados sus representantes podran ser bien expreses como un mezcla peculiar de rentier y servidor;
hombres que compraban cargos en el servicio del Estado como propiedad personal o, en su equivalencia,
lo heredaban del padre.
321
Democrtica). Belo Horizonte: Ed. Frum, 2005, pg. 121. Las instrucciones que regulaban las
actividades de los empleados administrativos no estaban sujetas a registro por los parlamentos. Cuando
surga conflicto en funcin de su aplicacin y la cuestin era llevada a las cortes, el rey intervena para
proteger el empleado o resista a la ejecucin de la decisin. Tales incidentes, en los cuales la opinin
pblica normalmente tomaba el partido de los parlamentos, contribuyeron para germinar la idea de que la
Administracin tambin deba subordinarse a la ley.
111
una nueva visin sobre la actuacin de la Administracin pblica, empieza a
implementarse la idea del Estado de Derecho322.
De acuerdo con esta lnea evolutiva, hubo una reaccin contra

el Estado absolutista, teniendo como fondo ideolgico una nueva concepcin
poltica y jurdica inaugurada por la Revolucin Francesa. Como advierte
Garcia de Enterra, la primera de estas ideas, el principio de legalidad,
constituye, desde luego, un instrumento directamente lanzado contra la
estructura poltica del Estado absoluto: frente al poder personal y arbitrario,
el ideal del gobierno por y en virtud de la leyes323.
Por tanto, se trata de una nueva relacin entre el Estado y el

Derecho y, va de consecuencia, tambin con la Administracin. No hubo un
sumisin inmediato del Estado, y de la Administracin, al Derecho. Este
sumisin vino a ocurrir con la evolucin histrica del Estado moderno324.
As, con la Revolucin Francesa surge el Estado Liberal y con

el liberalismo se supera la idea de que el Estado pertence al monarca,
establecindose una Administracin distinta y despegada del patrimonio Real.
Comienza, entonces, a surgir una Administracin Pblica personalizada,
vinculada y sometida al principio de la legalidad, por esto, solo debiendo
actuar nos tenemos de la ley. Al Estado mnimo corresponda Administracin
mnima, la burocracia guardiana325. Nace, as, la Administracin burocrtica,
322
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 45/46. en su
evaluacin en ese aspecto, el autor comenta: En la Monarqua absoluta toda autoridade proviene del Rey y
este principio limita la possibilidad de un control efectivo de las decisiones y actuaciones de los servidores
reales. Solo en el perodo de la ilustracin y en algunos Estados europeos la situacin empieza a cambiar y
se extiende un cierto control judicial efectivo de las actuaciones pblicas lesivas de los derechos de los
particulares, que antecipa las soluciones del Estado de Derecho.
323
GARCIA DE ENTERRA, Eduardo, Revolucin Francesa y Administracin Contempornea . 4
edicin. Madrid: Civitas, 1994, reimpresin, 2005, pg. 21/22. El autor an refiere: Pero su simple
condicin de arbitrio poltico no bastara a explicar su formidable eficacia dialctica, asi como su encreble
dinamicidad histrica que se desenvuelve a lo largo de todo el constitucionalismo moderno y que se plasma
en la concepcin (en cierto modo independiente ya del sentido inicial de ese constitucionalismo) que se
llamar ms tarde Estado de Derecho.
324
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo vol. I Parte General, op. cit.,
pg. 88. sta es manifestacin del autor a respeto de la materia: El examen de la evolucin del Estado
moderno (entendiendo por tal la forma de organizacin poltica que surge en Europa despus del
Renacimiento) nos ilustra acerca de tres modos o formas cmo el Estado se h sometido, efectivamente, total
o parcialmente, al Derecho. Estos modos de sumisin son los seguientes: 1 Sumisin parcial al Derecho de
ciertos actos estatales (doctrina del Fisco). 2 Sumisin total al derecho comn de los actos del Estado, sin
especial situacin jurdica de este (rule of law). 3 Sumisin total al derecho de los actos del Estado, pero con
especial consideracin de la situacin de prerrogativa de ste (regimn administrativo).
325
Expresin utilizada por Panebianco, Burocrazie pubbliche, in: Pasquino (Org.), Manuale de Scienza della
poltica, Bolonha: Il Mulino, 1986, p. 405. APUD MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em
112
centrada en la caracterstica de que su estructura organizacional es informada
por el principio de la jerarqua, factor que pas a regir la relacin entre
individuos en el interior de la Administracin326.
Segn expresa Juan-Cruz Alli Aranguren, desde la

consagracin de la santidad de la ley, por autores ilustrados, que inspiraron la
Revolucin Francesa, alter radicalmente la consideracin que haba sobre el
Antiguo Rgimen. La Revolucin fue saludada universalmente como el
advenimiento de la ley, pues, la Bastilla, como smbolo del ilegal, al ser
tumbada, fue lo anuncio de la instalacin del imperio de la ley327.
Aunque la Administracin burocrtica haya surgido en

oposicin al centralismo absolutista, pasando a ser una necesidad faz el
crecimiento de sus funciones, pues, para cumplir su papel de instrumento de la
accin gubernamental, deba aumentar su propio grado de organizacin328,
termin por proceder con un excesivo formalismo, haciendo surjan crticas, en
la medida que solo posea validez el instrumentado por documento. Lo que no
es documento pasa a no existir, factor demostrador de una preocupacin con el
legalismo, dejando el aspecto de resultado o de mrito en segn lugar329.
De cualquier modo, ese nuevo tipo de Administracin que

sucede del nuevo tipo de Estado el Estado Liberal posibilita la creacin de
un nuevo sistema que deduce los principios, tcnicas y conceptos para
construir un sistema de Derecho Administrativo. Un sistema que tenga
capacidad de servir con eficacia los intereses colectivos, garantizando los
Evoluo, 2 edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2033, pg.
124.
326
327
ARANGUREN, Juan-Cruz Alli, Los paradigmas de la legalidad y la justicia em el Derecho
Administrativo francs. Navarra: Universidad Pblica de Navarra, 2008, pg. 287. Dice el autor: La
Revolucin fue universalmente saludada, para citar la frase memorable del historiador MICHELET, como
ladvenement de la loi. DICEY escribi ms tarde:la bastilla fue el signo exterior visible del poder de lo
ilegal. Su derrumbamiento fue tenido, verdaderamente, en el resto de Europa como el anuncia de ese imperio
de la ley que ya exista en Inglaterra.
328
ARAGO, Ceclia Vescovi de. Burocracia, Eficincia e Modelos de Gesto Pblica: Um Ensaio.
Revista do Servio Pblico, ano 48, Braslia, n 3, set/dez 1997, pg. 127. APUD Adriana da Costa Ricardo
Schier, Administrao Pblica: Apontamentos sobre os Modelos de Gesto e Tendncias Atuais, op. cit.
pg. 25.
329
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit. pg. 125/126. En ese sentido, la
autora comenta que result la Administracin por documentos: lo que no es documento no existe; la
preocupacin con la legalidad (en verdad legalismo) deja en segn plan el aspecto de resultado o de mrito.
113
derechos de los ciudadanos, con absoluto respeto al principio de la
legalidad330.
Como resultado, en el plano poltico, surge una nueva forma de

Estado lo llamado Estado Constitucional. Qu, en la visin de Aranguren,
este nuevo orden constitucional va a permitir la progresiva materializacin de
una funcin de Administracin general y asienta las bases de una
organizacin propiamente administrativa331. Los principios fundamentales de
organizacin poltica que se firman sobre esa base, consecuentes de la
Revolucin Francesa, son los siguientes: organizacin sobre la idea de la
Constitucin, La afirmacin de la soberana nacional y el de separacin de
poderes o funciones332.
Sin embargo, ese nuevo tipo de Administracin Pblica,

conducido de acuerdo con las reglas de un nuevo sistema jurdico, el Derecho
Administrativo, surgido con la Revolucin Francesa, no fue pronto y
pacficamente adoptado en los dems Estados europeos y del mundo.
En Espaa hubo dos factores de importancia para a demora en

la implantacin de la Administracin de modelo liberal. Segn demuestra
Morn, primero que, abolida la Constitucin de Cdiz en 1814, hubo demora
en algunas dcadas para ser incorporada la corriente del pensamiento liberal.
Segn que, mismo despues su adopcin desde 1830, no existi un acuerdo
330
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 49, dice: Un
sistema que, como no puede ser menos, conjuga el reconocimiento de la capacidad de la Administracin para
servir con eficacia los intereses generales con la garanta de los derechos y de los legtimos intereses
individuales y coletivos de los ciudadanos y del respeto a la legalidad objetiva.
331
ARANGUREN, Juan-Cruz Alli, Los paradigmas de la legalidad y la justicia en el Derecho
Administrativo francs, op. cit. pg. 25.
332
Administrativo francs, op. cit. pg. 25. En ese aspecto, dice el autor: 1. El asentamiento de la convivencia
poltica y, por tanto, de su organizacin sobre la idea de la Constitucin, esntendida sta como una norma
racional, que define la estructura y el ordenamiento polticos de un Estado a partir de unos determinados
presupuestos (el pueblo como nica fuente de legitimidad del poder pblico) y contenido material (la garanta
de los derechos inherentes a la condicin humana frente a la accin del poder, a cuyo servicio est la divisin
funcional de ste). 2. La afirmacin de la soberana nacional, es decir, la traslacin de la soberana (en
definitiva, del poder) desde el prncipe (premisa monrquica del absolutismo) a la nacin, entendida como
distinta de los individuos que la componen y titular de dicha soberana de forma originaria y ejercida en
virtude de delegacin por los rganos instituidos por la propia nacin. 3. De ah el tercer principio que
interesa destacar: el de separacin de poderes o funciones. La soberana nacional se decompone en su
manifestacin o ejercicio en tres funciones corporizadas en tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. Se
trata de un principio extraido del modelo poltico ingls, si bien a travs de su especfica interpretacin en la
obra de Montesquieu.
114
sobre el modelo a continuacin, particularmente en lo que se refiere a las
relaciones de a Administracin con la Justicia333.
En Brasil, conforme bien acenta Buarque de Holanda, los

colonizadores que hicieron la independencia se volvieron los
terratenientes de las tierras conquistadas, cuyos hijos se volvieron
licenciados y fueron los responsables por la creacin de la Repblica334, as,
la formacin del Estado brasileo posea una fuerte inclinacin
patrimonialista335, con las funciones pblicas siendo ejercidas por quien
detena poder en el mbito privado.
Tales caractersticas influenciaron la vida del Estado brasileo

por un largo perodo, tardando la aplicacin de la Administracin burocrtica
consecuente del Estado Liberal. Solamente con la ascendencia de Getlio
Vargas al poder, ya en el siglo XX, en 1936, mediante la creacin del DASP
Departamento Administrativo del Servicio Pblico, se inici la implantacin
del modelo de Administracin burocrtica336.
De cualquier forma, se puede decir que, ms temprano o ms

tarde, de una manera general, la Administracin burocrtica termin siendo
implantada en todos los pases. Desde entonces, hubo todo un movimiento
para, con vista al establecimiento de nuevos contornos organizacionales y
funcionis de la Administracin, adecuarla a una actuacin correspondiente
con los cambios y evoluciones de la sociedad y del Estado.
En ese sentido, en consecuencia del aumento de las funciones

del Estado, la Administracin pas a asumir nuevos papeles y, en las mismas
proporciones, fue se ampliando, adquiriendo dimensiones inmensas y
volvindose indispensable a la colectividad337.
333
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 52, menciona:
Desde esa dcada, en efecto, se sucedieran las reformas administrativas, inspiradas en modelo francs
bsicamente, y se intent poner en pie, no sin dificuldades, una Administracin centralizada, jerrquica y
profesional.
334
HOLANDA, Srgio Buarque de, in Razes do Brasil, 26 edio. So Paulo: Companhia das Letras,
2003, pg. 176. APUD Adriana da Costa Ricardo Schier, op. cit. pg. 32.
335
FAORO, Raymundo APUD Adriana da Costa Schier, Administrao Pblica: Apontamentos sobre os
Modelos de Gesto e Tendncias Atuais, op. cit. pg. 32.
336
SCHIER, Adriana da Costa, Administrao Pblica: Apontamentos sobre os Modelos de Gesto e
Tendncias Atuais, op. cit. pg. 33.
337
115
Y, as, efectivamente, transcurri la evolucin de la
Administracin durante el siglo XX. Como resalta Morn, por un lado, el
Estado creaba o extiende la toda poblacin servicios bsicos (educacin,
salud, seguridad, prevencin social, proteccin a los desfavorecidos
socialmente y habitacin). Por otro lado, la Administracin pasa a colocar la
disposicin de los ciudadanos una red de servicios o prestaciones de servicio
de naturaleza econmica, pero esenciales para la vida, en razn de las
numerosas y complejas actividades de urbanizacin de la sociedad (energa,
transportes, comunicaciones, abastecimiento de agua y saneamiento, etc.). En
fin, el Estado tambin pasa a asumir la condicin de empresario y productor
de bienes y servicios para colocarlos la disposicin del mercado, sea por
razones estratgicas (defensa nacional, independencia del exterior o desarrollo
regional); sea para suplir carencias del sector privado. Conforme esa
complejidad de la sociedad moderna, la Administracin asume una funcin
directiva, de empuje y regulacin de los procesos econmicos, ora
incentivando ciertas actividades econmicas, ora dejando de incentivar otras,
planificando el desarrollo en conjunto con los agentes econmicos y las
organizaciones sociales338.
Por esos aspectos, normalmente es dicho por la doctrina que la

expansin y el desarrollo de la Administracin se dio en dos sentidos: en la
estructura y en los campos de actividad339. En la estructura, hubo la creacin
de rganos centrales, as como de entidades dotadas de personalidad jurdica
propia, para actuar en sectores especficos. Las actividades se multiplicaron y
pasaron a ser realizadas por los rganos y entidades de la Administracin. La
burocracia-guardiana es sustituida por la burocracia de prestaciones340. Por
esto, desde la dcada de 60 del siglo XX, Administracin Pblica pas a ser
un complejo organizacional tan extenso como diversificado.
338
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 54. el autor
complementa su evaluacin, diciendo: La Administracin, en efecto, h pasado a desempear a lo largo del
siglo XX una pluralidad de tareas de enorme importancia y diversidad y, por ello, h adquirido un volumen
extraordinario (por exemplo, en nuestro pas da empleo directo a cerca de dos millones y medio de
personas). De ah los cambios que se han ido produciendo en su estructura, en sus poderes e formas de
actuacin, en sus relaciones con los particulares y con los dems poderes pblicos.
339
340
WOLFF. Fundamentos del derecho de prestaciones. Perspectivas del derecho pblico en la segunda
mitad del siglo XX. Madri, 1969, vol. V, pg. 351/352. APUD Odete Medauar, O Direito Administrativo em
Evoluo, op. cit. pg. 127. Esta asertiva fue realizada en su evaluacin sobre el crecimiento de la actividad
administrativa de prestaciones desde la dcada de 60 del siglo XX, cuando la administracin pas de
garantizadora del orden para proveedora de prestaciones.
116
En su continuado y rpido proceso de evolucin, al final de la
dcada de 80 del siglo XX, consonante construcciones doctrinarias y una
nueva realidad del Estado, fueron detectadas varias inclinaciones de la
Administracin Pblica: a) mayor proximidad con la poblacin en general; b)
predominio de la publicidad sobre el secreto; c) privatizacin de entidades y
de la relacin de empleo; d) mayor uso del derecho privado; e) reduccin de
las actuaciones con poder de imperio; f) aumento de los mdulos
convencionales o de formas contractuales en la solucin de problemas; g) ms
acentuada preocupacin con el resultado; h) desreglamentacin; i) actuacin
policntrica 341.
Segn Claus Offe, el exceso de expectativas postas en el

Estado, con una hipertrofia de los derechos sociales y democrticos
asegurados por el Estado Social, juntamente con la imposibilidad del Poder
Pblico en atender tales demandas, hubo determinacin para el surgimiento de
lo que l denomin de crisis fiscal, crisis de legitimidad y crisis de
gobernabilidad342, factores que pasaron a exigir el establecimiento de nuevas
padrones de Administracin Pblica.
As, desde la dcada de 90 del siglo XX, se inici un amplio

movimiento de reforma administrativa, con varias denominaciones: Reforma
del Estado; Modernizacin del Estado; Modernizacin de la Administracin; y
Renovacin de la Administracin.
Como ya analizamos en este estudio, en el perodo del Estado

absolutista, haba la Administracin patrimonialista. Con el advenimiento del
Estado Liberal, se instituy la Administracin burocrtica que, en el
transcurrir del tiempo, adquiri nuevos formatos de actuacin, pese a las
necesidades de la evolucin de la sociedad y del Estado.
Ahora, en el Estado postmoderno, al final del siglo XX, con

realce de la filosofa neoliberal, se produjeron reformas econmicas, en el
sentido de la liberacin de mercados, desregulacin y privatizacin, con
reflejos en la Administracin Pblica y en el derecho administrativo343 que,
341
342
OFFE, Claus, Problemas Estruturais do Estado Capitalista. Trad. Brbara Feitag. Rio de Janeiro:
Tempo Universitrio, 1984, pg. 82, APUD Adriana da Costa Ricardo Schier, Administrao Pblica:
Apontamentos sobre os Modelos de Gesto e Tendncias Atuais, op. cit. pg. 42.
343
OFFE, Claus, Problemas Estruturais do Estado Capitalista. Trad. Brbara Feitag. Rio de Janeiro:
Tempo Universitrio, 1984, pg. 82, APUD Adriana da Costa Ricardo Schier, Administrao Pblica:
Apontamentos sobre os Modelos de Gesto e Tendncias Atuais, op. cit. pg. 42.
117
sumadas a otros factores como: crisis financiera del Estado; insatisfaccin de
la sociedad con la actuacin de la Administracin Pblica; y busca de
eficiencia del Poder pblico344, dieron un especial incentivo a la realizacin de
la reforma administrativa, teniendo en cuenta el desarrollo de la llamada
Administracin gerencial.
No es por acaso que Morn, identificando este nuevo nivel de

evolucin, manifest: el incremento incesante de las actividades de la
Administracin y del gasto pblico, desde mediados del siglo XX, llev a los
Estados desarrollados, en torno de los aos setenta de ese siglo, a una
profunda crise fiscal. Por reaccin contra esa situacin, las ideologas
neoliberales dominantes en el perodo de fin de siglo proclamaron la
supremaca de la sociedad civil y del mercado y la conseguiente necesidad de
reducir el papel del Estado. Esta orientacin de la economa y de la poltica
h dado lugar en todos los pases a un processo de privatizacin o devolucin
a la sociedad de actividades y servicios que haba asumido regularmente la
Administracin 345.
Por medio de ese nuevo tipo de Administracin, rediseada en

la forma gerencial, hubo la busca por la Administracin Pblica que sea, al
mismo tiempo, transparente y eficaz; participada e imparcial; legal y eficiente;
las elecciones deben ser razonables, equitativas, basadas en el acuerdo de los
destinatarios y destinadas al excelente rendimiento.
Por seal, en lo que respeta a los procesos transformadores del

Derecho Administrativo, Cassece menciona que entre las caractersticas de
transformacin del Derecho Administrativo, dos son importantes: la primera
es su velocidad; la segunda su continuidad. Y Complementando su raciocinio
dice que, en la pasado, los cambios consuman siglos, mientras que en la
actualidad las mudanzas son muy giles, por esto el Derecho Civil tuvo largos
perodos de estabilidad y, en sentido contrario, el Derecho Administrativo se
caracteriz por rpidos cambios 346.
Correlativo a ese factor, la situacin jurdica del ciudadano ante

la Administracin se volvi mucho ms compleja, ms que defender derechos
individuales frente a ingerencias indebidas por parte de la Administracin,
344
345
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 59.
346
CASSECE, Sabino, As transformaes do Direito Administrativo do sculo XIX ao XXI, op. cit., pg.
22.
118
surgi tambin un conjunto de situaciones activas, que consisten en el derecho
de recibir prestaciones de servicio pblico, con el derecho de oponerse a la
inactividad de la Administracin347.
En esa lnea de reforma administrativa por acciones

continuadas, se paut en desarrollo un nuevo ciclo de avances, que es
considerado una nueva generacin de cambios, cuyas directrices son expuestas
por Pagaza, como bien fija Medauar: a) consolidar a desregulacin y la
descentralizacin; b) perfeccionar la implantacin de las tcnicas de
informacin y de comunicacin, visando a alcanzar un gobierno electrnico o
democracia electrnica; c) perfeccionar la capacidad de respuesta de las
instituciones estatales; d) impulsar la capacidad de prestacin eficiente de
servicios pblicos de calidad; e) perfeccionar los sistemas de responsabilidad
administrativa; f) implantar y hacer respetar los cdigos de tica en todo el
Administracin; g) estimular la preparacin y divulgacin de la carta del
ciudadano (origen ingls) y carta de los servicios pblicos 348.
De acuerdo con ese contexto reformador, en el aspecto

estructural, aunque las privatizaciones hayan efectuado muchas transferencias
de actividades pblicas al sector privado, se constata la creacin de entidades
reguladores, demostrando que la disminucin de tamao de la rbita pblica
no fue de la grandiosidad significativa como la pregonada. Comoquiera, faz
una mayor integracin entre Estado y sociedad, surgieron en factor
multiplicador consejos deliberativos y consultivos, con aumento de
representantes de la sociedad civil, relacionados con la actividad del rgano,
347
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit., pg. 57 e 58, ese aspecto,
asevera: la Administracin no slo debe respetar los derechos subjetivos e individuales de los ciudadanos
reconocidos por las leyes, sino tener en cuenta tambin sus intereses legtimos ya sean individuales o
coletivos. Especial importancia tienen a este respecto los derechos fundamentales de los ciudadanos
reconocidos en los textos constitucionales. No solo porque el lista de los mismos se h venido ampliando
durante el siglo XX, para incluir los derechos econmicos, sociales y ambientales junto a los tradicionales
derechos polticos y civiles, sino tambin porque la vis expansiva de los mismos transforma en parte la
funcin de la Administracin, que ya no slo respetar el ejercicio individual de tales derechos, sino
desarrollar tambin funciones activas de garanta y protecin frente a las vulneraciones y amenazas que
provienen de la actuacin de terceros.
348
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit., pg. 134. La autora menciona que,
en Inglaterra, despues las reformas de la Era Thatcher (casi todo el dcada de 80 del siglo XX, fue elaborado
documento denominado Improving management in government: the Next Steps (elaborado en 1988, cuyas
medidas empezaron a ser aplicadas desde 1990), conocido por esta ltima expresin, que traduce el sentido de
continuidad de la reforma administrativa.
119
propiciando una mayor participacin de la sociedad civil en los destinos de la
Administracin, con promocin de su descentralizacin349.
Por otro lado, en consecuencia de nuevas necesidades de los

ciudadanos, las actividades administrativas no se redujeron, mucho por el
contrario, aumentaron en volumen y relevancia. se ampliaron las actividades
de regulacin, alcanzando sectores privados que hasta entonces tenan poca
fiscalizacin. Fueron criados rganos especficos para defensa de los derechos
de los ciudadanos rgano de defensa del consumidor y del medio ambiente
mientras en Brasil fueron criados rganos de combate a l hambre y a la
discriminacin, as como de proteccin a la mujer350.
As, el modelo gerencial como alternativa del modelo

burocrtico de Administracin, que muchos entienden cmo teora sistmica,
puesto que el enfoque hasta aqu referido no es nada ms nada menos que la
conexin e integracin de medios en busca de la eficiencia de la
Administracin Pblica, donde hay una continuada busca por la calidad,
descentralizacin de los servicios y participacin de los ciudadanos en la
actividad de control351.
Por tanto, aunque ese proceso evolutivo de la Administracin

demuestre una direccin al mbito privado, que muchos afirman haber una
fuga para el Derecho privado, en la realidad hubo un enriquecimiento de la
Administracin y del Derecho Administrativo, en la medida que el jurista de
la Administracin se concienci de la diversificacin de las actuales funciones
del Estado que, en grande parte, son realizadas por la Administracin Pblica
y pas a elaborar frmulas para a efectuacin de los derechos y garantas
constitucionales de los ciudadanos 352.
349
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit., pg. 135. En ese caso la autora
destaca que Menos en Brasil y ms en los pases europeos, se acentu la descentralizacin, transfirindose
competencias de rganos centrales para rganos locales o para entidades de la Administracin indirecta.
350
351
Democrtica), op. cit., pg. 154/155.
352
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, edio de 1992. APUD MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo, Mutaes do Direito Pblico, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pg. 241. La autora teje
el siguiente comentario: El adoctrinador contemporneo tiene conciencia de la diversificacin y
capilaridad de las funciones del Estado actual, realizadas, en grande parte, por la actuacin de la
Administracin pblica. Por consiguiente, el derecho administrativo, adems de la finalidad de lmite al
poder y garanta de los derechos individuales ante el poder, debe preocuparse en elaborar frmulas para a
efectuacin de los derechos sociales y econmicos, de derechos colectivos y difusos, que exigen prestaciones
positivas
120
De esa forma, por la evolucin que la Administracin Pblica
tuvo desde el Estado liberal, perfectamente interligada con el tipo de Estado
del momento histrico, se verifica que la Administracin es rgano de
ejecucin de polticas pblicas decididas por rganos de representacin
poltica, puesto que es un instrumento del gobierno para realizacin de los
objetivos del Estado.
Como en este inicio de siglo XXI, la Administracin

deber adecuarse para la realizacin de los objetivos del Estado Social y
Democrtico de Derecho, en una concepcin pluralista, transparente y
participativa, que lleve en cuenta el servicio de los derechos fundamentales del
ciudadano y considere los aspectos estructurales de descentralizacin y de
busca de la eficiencia administrativa, pasaremos el anlisis de los factores
puntuales que pueden llevar a una reforma administrativa que produzca los
resultados pretendidos en favor del ciudadano.
II Administracin Pblica y Estado Social y Democrtico de Derecho
Conforme ya verificamos en el estudio evolutivo del Estado,

los hombres viven necesariamente en sociedad y aspiran realizar el bien
general, esto es, el bien pblico, hecho que les lleva a constituyan las
instituciones formadoras de la sociedad y sta a si organizar en Estado. Por
tanto, para alcanzar sus fines, las comunidades humanas se organizan
polticamente, en el sentido de conjugar esfuerzos para lo alcance dieses fines.
Este tipo de organizacin se llama Estado353. En razn dieses aspectos
genricos, bajo el punto de vista jurdico-poltico, se puede alcanzar la
siguiente identificacin: Estado es la organizacin poltico-jurdica de una
sociedad para realizar el bien pblico, con gobierno propio y territorio
determinado354.
En su curso evolutivo, el Estado adquiri diversa formas

constitutivas, hasta que, en su perodo postmoderno, el Estado actual, se
configur en el Estado Democrtico de Derecho, o como en la visin
353
pg. 35. En ese aspecto, el autor define: El tipo de organizacin poltica que hoy conocemos como regla en
pueblos civilizados se denomina Estado.
354
AZAMBUJA, Darcy, Teoria Geral do Estado, APUD MILESKI, Helio Saul, O Controle da Gesto
Pblica. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003, pg. 26.
121
espaola, el Estado Social y Democrtico de derecho, en su concepcin plural,
transparente y participativa.
ste Estado de Derecho, en su actual conformacin social y

democrtica, tiene su esencia en valores como el de la igualdad, libertad,
dignidad de la persona, derechos fundamentales y justicia social, que lo llevan
a asentarse, segn Gomes Canotilho, en los siguientes principios: a) principio
de la constitucionalidad; b) principio democrtico plural, transparente y
participativo; c) principio de la divisin de los poderes; d) principio de la
legalidad; e) principio de la igualdad; f) principio de los derechos
fundamentales individuales, colectivos, sociales y culturales; g) principio de
la justicia social; h) principio de la seguridad jurdica355.
Sin embargo, para concretizacin de sus objetivos, el Estado,

como estructura social, no posee lo que se llama de voluntad real y propia, en
la medida que l si manifiesta por medio de sus rganos, quines expresan
solamente voluntad exclusivamente humana, manifestada por los agentes
pblicos que all actan. As, para consecucin de sus finalidades, el Estado
depende y necesita sus rganos.
Por su vez, se debe tener la comprensin de que los rganos del

Estado son organismos supremos, en la medida que se constituyen
constitucionalmente o son dependientes, porque se organizan
administrativamente. A los rganos del Estado cabe el ejercicio del poder
poltico, cuya estructura organizacional se denomina Gobierno o rganos
gubernamentales. Los dependientes, por estn en nivel jerrquico inferior,
forman la llamada Administracin Pblica, a cual posee naturaleza
administrativa356.
En ese contexto, se puede decir que la Administracin

Pblica representa el medio humano, material y financiero de ejecucin
de las decisiones polticas de gobierno, faz los fundamentos estructurales del
Estado Democrtico de Derecho. Sin embargo, cabe recordar la advertencia
355
CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, 5 edio, Coimbra, Almedina, 1991, pgs. 373 e ss.
356
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 edio. So Paulo: Malheiros,
2005, pg. 107. Complementando su comentario sobre la diferencia entre Gobierno y Administracin Pblica,
el autor dice: Mientras los primeros constituyen objeto del Derecho del Derecho Constitucional, los
segundos son regidos por las normas del derecho administrativos. Y ah se halla el cerne de la diferenciacin
entre los dos Ramos del Derecho.
122
realizada por Garrido Falla, de que cuando se habla de la Administracin
como instrumento, se est negando entonces su concepcin institucional357.
Por tanto, si el Estado Democrtico de Derecho, que posee

conformacin social y democrtica, con opcin por una sociedad pluralista
que, aunque sus aspectos conflictivos, respeta la persona humana y su libertad,
teniendo en cuenta una concepcin democrtica semidirecta, buscando la
participacin popular y una accin transparente, obviamente que la
Administracin Pblica, por ser el instrumento de la accin estatal que ejecuta
las decisiones de gobierno, carga consigo todos esos fundamentos del Estado
Democrtico de Derecho358.
Sera incomprensible e inaceptable que el instrumento de la

accin estatal la Administracin Pblica procediese de modo distinto de
los objetivos y de los fundamentos del Estado Democrtico de Derecho.
Siendo as, la Administracin pblica contempornea absorbe todos los
fundamentos del Estado Democrtico de Derecho, en el sentido de tener una
actuacin con postura pluralista y, promoviendo y estimulando la
participacin popular, proceda con absoluta transparencia en la ejecucin de
los objetivos del Estado y, especialmente, en la satisfaccin de los derechos
fundamentales del ciudadano359.
En el mismo sentido, Pedro Nevado-Batalla menciona la

existencia de consagracin democrtica para la Administracin Pblica, con la
misma debiendo someterse a una serie de principios y reglas, por
357
pg. 67. La advertencia del autor es la siguiente: Cuando se habla de la Administracin como
<<instrumento>>, se est negando entonces su concepcin institucional. La Administracin como
<<aparato>> significa que la Administracin es instrumental con respecto a la actuacin poltica
previamente fijada y, por consiguientemente, la Administracin es mediar en cuanto al conseguimiento de
esos fines. Cuando, en cambio, asume como propios los fines que persigue, entonces estamos precisamente
institucionalizando la Administracin.
358
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit., pgs.75,76 e 77.
359
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 58. En ese sentido, el
autor realiza el siguiente comentario: Especial importancia tienen a este respecto los derechos
fundamentales de los ciudadanos reconocidos en los textos constitucionales. No solo porque el listado de los
mismos se h venido ampliando durante el siglo XX, para incluir los derechos econmicos, sociales y
ambientales junto a los tradicionales derechos polticos y civiles, sino tambin porque la vis expansiva de
los mismos transforma en parte la funcin de la Administracin, que deve ya no slo respetar el ejerccio
individual de tales derechos, sino desarrollar tambin funiones activas de garanta y proteccin frente las
vulneraciones y amenazas que provienen de la actuacin de terceros.
123
consecuencia de los principios y fundamentos del Estado Social y
Democrtico de Derecho360.
Fijado que la Administracin Pblica absorbe la consagracin

democrtica de los fundamentos del Estado Democrtico de Derecho, pasamos
al examen de su actividad consecuente de esa situacin, la actividad
administrativa. As, esta actuacin de la Administracin envuelve envuelve
el estudio de los diverso aspectos de la actividad administrativa, bien como las
tcnicas y los instrumentos jurdicos de que se sirve la Administracin Pblica
para su desarrollo361.
Administrar, como actividad o funcin administrativa, es

administrar bienes, intereses y servicios, segn la ley, la moralidad y la
finalidad de cierto patrimonio entregue a la guarda, conservacin y
perfeccionamiento de alguien que no su propietario362. Sin embargo, cuando
esos bienes, intereses y servicios son pblicos, cual sea, pertenecen al
patrimonio de la colectividad, se altera el nivel de su comprensin, en la
medida que no poseen poderes de disposicin, gravamen, destruccin y
renuncia, pero exclusivamente los de guarda, conservacin y
perfeccionamiento de bienes, intereses y servicios destinados a la
Administracin363.
Considerndose los conceptos supla-referidos, se constata que

la naturaleza de la actividad administrativa es de encargo, de un munus
pblico, debiendo ser ejercido de acuerdo con la ley y la moralidad pblica,
mientras su fin debe ser dirigido siempre para el inters pblico364.
Consonante esas caractersticas y peculiaridades mencionadas,

existen otros factores intrnsecos a la Administracin Pblica, compatibles con
360
MORENO, Pedro T. Nevado-Batalla, Notas sobre Derecho Administrativo I,op. cit., pg. 46. Buscando
aclarar su posicionamiento, el autor refiere: Pero an hay ms, las consecuencias estructurales del carter
Democrtico de la Administracin pblica se resumen en su ya expuesto carcter vicarial, es decir al servicio
de las instancias polticas que representan formalmente al titular de la soberana: su papel institucional
consiste en actuar como organizacin ejecutora de los mandatos normativos provenientes del Parlamento,
representante mximo de la soberana nacional, pero tambin como estructura de apoyo directo al supremo
rgano ejecutivo en su tarea de la gobernacin del Estado.
361
ALFONSO, Luciano Parejo, Leciones de Derecho Administrativo, op. cit., pg. 271.
362
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, op. cit., pg. 84.
363
GASPARINI, Diogenes, Direito Administrativo, op. cit., pg. 54/55. Por esto, el autor define la
actividad administrativa como la gestin, tenmosnos de la ley y de la moralidad administrativa, de bienes,
intereses y servicios pblicos visando el bien comn.
364
GASPARINI, Diogenes, Direito Administrativo, op. cit. pg. 55.
124
los fundamentos del Estado Democrtico de Derecho, que son los principios
que orientan el ejercicio de la actividad administrativa.
En ese sentido, por todo lo que ya fue abordado, queda claro

que la Administracin Pblica debe si basar en principios iguales o derivados
de los principios consustanciados en el Estado Democrtico de Derecho.
La administracin debe si pautar por una democracia pluralista,

buscando resolver los conflictos de intereses va acuerdo. As, el pluralismo es
un principio del Estado Democrtico de Derecho, con status de valor superior,
que debe ser incorporado a la accin desarrollada por la Administracin
Pblica365.
Del mismo modo, se vuelve indispensable la aplicacin de la

democracia participativa en el mbito de la Administracin, de vez que la
participacin directa del ciudadano en los actos de planificacin, elaboracin y
ejecucin de polticas pblicas es exigencia del actual Estado Social y
Democrtico de Derecho, cargando consigo la busca por la transparencia de la
Administracin, en el sentido de que, habiendo conocimiento, ocurra
participacin popular y sea ejercitado el control social366.
Complementado los ya referidos fundamentos del Estado

Democrtico de Derecho, existe tambin una serie de ordenaciones jurdico-
funcionales que deben regir la actuacin de la Administracin Pblica367.
Estas ordenaciones son los principios dirigidos a la Administracin Pblica.
Principios constitucionales son padrones de conducta que deben ser seguidos
por la Administracin Pblica, constituyendo la estructura de los fundamentos
de validez de la accin administrativa368. Por tales razones, los principios son
365
MORENO, Pedro T. Nevado-Batalla, Notas sobre Derecho Administrativo I,op. cit., pg. 47. En la
opinin del autor, El pluralismo es, en palabras de SANTAMARA PASTOR, no slo uno de los <<valores
superiores>> del ordenamiento jurdico espaol, sino el fundamento axiolgico mismo de la clasula de
Estado Democrtico.
366
MORENO, Pedro T. Nevado-Batalla, Notas sobre Derecho Administrativo I, op. cit., pg. 48. Aqu el
autor an presenta el siguiente anlisis: Tanto en el caso de la clasula del Estado Social como en la que
ahora estamos analisando, la motivacin de la participacin ciudadana en la gestin de determinados
asuntos pblicos o la que hemos denominado interaccin entre poderes Pblicos y la sociedad trae su causa
en una misma razn: la no monopolizacin por parte de las administraciones de la satisfaccin de
necesidades de inters general.
367
SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., pg. 96; FREITAS, Juarez, O
controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, 3 edio, revista e ampliada, So Paulo:
Malheiros, 2004, pg. 23 e ss.
368
MILESKI, Helio Saul, O Controle da Gesto Pblica, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,
pg. 37.
125
normas portadoras de los valores y de los fines genricos del Derecho, en su
forma ms pura, motivo porque su violacin repercutir de modo mucho ms
amplio y de forma ms grave del que la transgresin de normas
preceptuales369.
As, por consecuencia de la propia evolucin del Estado que

result en el Estado contemporneo, el Estado Democrtico de derecho
plural, transparente y participativo tambin hubo una evolucin de la
dogmtica de los principios de derecho, a cual se volvi factor relevante para
el desarrollo del Derecho Administrativo.
En ese contexto de evaluacin de la importancia de los

principios para el Derecho Administrativo, se impone tambin destacar que la
finalidad de los principios de derecho, por ser portadores de valores relevantes
para la vida en sociedad, deben servir de orientacin tanto para los creadores
de las normas abstractas y generales, como para los creadores de normas de
decisin, expresadas en tenemos concretos.
Por esto, los principios son indicadores de objetivos a ser

alcanzados, sirviendo de orientacin prctica para la elaboracin de normas,
en el sentido de no ser reguladas proposiciones inasequibles y para que
ejecutabilidad de las decisiones si haga de modo ms eficiente370.
La concepcin de principio, segn manifiesta Lus-Diez

Picazo, deriva de lenguaje de la geometra, donde designa las verdades
primeras 371, por esto son principios, cual sea, porque estn al principio.
De esa forma, teniendo en cuenta que los principios son

verdades objetivas, dotadas de vigencia, validez y obligatoriedad, conforme F.
Clemente pondera, en una poca en la que los principios todava estaban
embutidos en una concepcin civilista a eso de 1916 los principios gozan
de vida propia y valor sustantivo por el mero hecho de ser principios,
encerrando una verdad jurdica universal372. As, en la percepcin de aquel
369
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do direito pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,
pg 267.
370
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Quatro Paradigmas do direito administrativo ps-moderno:
legitimidade; finalidade; eficincia; resultado. . Belo Horizonte: Ed. Frum, 2008, pg. 93.
371
PICAZO, Lus-Diez, Los principios generales del Derecho en el pensamiento de F. Castro, in Anuario
de Derecho, t. XXXVI, fasc. 3, out./dez 1983, pgs. 1.267 e 1268.. APUD BONAVIDES, Paulo, Curso de
Direito Constitucional, 16 edio atualizada, So Paulo: Malheiros, 2005, pg. 255.
372
F. DE CLEMENTE, El mtodo en la aplicacin del Derecho Civil, in Revista de Derecho Privado, ano
IV, n 37, out. 1916, pg. 290.
126
jurista espaol, Principio de derecho es el pensamiento directivo que domina
y sirve de base a la formacin de las disposiciones singulares de Derecho de
una institucin jurdica, de un Cdigo o de todo un Derecho Positivo 373.
Desde entonces, surgieron diverso conceptos y manifestaciones

doctrinarias envolviendo a normatividad de los principios, favoreciendo la
elaboracin de muchas variantes de entendimiento, como fue el caso de la
Corte Constitucional Italiana que, en 1956, consider como principios del
ordenamiento jurdico aquellas orientaciones y aquellas directivas de
carcter general y fundamental 374.
Visando sistematizar esos entendimientos, Ricardo Guastini

realiz una averiguacin doctrinaria, recogiendo de la jurisprudencia y de
varios juristas seis distintos conceptos de principios, todos vinculados a
disposiciones normativas, teniendo en cuenta los objetivos a ser alcanzados en
cada norma375.
Ese camino terico-evolutivo de los principios generales

termina por convertirlos en principios constitucionales. Esta conversin de los
373
F. CLEMENTE, El mtodo en la aplicacin del Derecho Civil, op. cit., pg. 293.
374
Giur: Costit., I, 1956, 593, APUD Norberto Bobbio, principi generali di Diritto, in novssimo Digesto
Italiano, vol. 13, pg. 889. APUD BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, op. cit., pg.
257. El concepto integral est as exprimido: se hace necesario fijar que se deben considerar como
principios del ordenamiento jurdico aquellas orientaciones y aquellas directivas de carcter general y
fundamental que se puedan deducir de la conexin sistemtica, de la coordinacin y de la ntima
racionalidad de las normas, que afluyen para formar as, en un dado momento histrico, el tejido del
ordenamiento jurdico.
375
GUASTINI, Ricardo, Dalle Fonti alle Norme, pg. 112. APUD BONAVIDES, Paulo, Curso de
Direito Constitucional, op. cit., pg. 257. En primer lugar, el vocablo principio, dice textualmente aquel
jurista, se refiere a normas (o a disposiciones legislativas que exprimen normas) provenidas de un alto grado
de generalidad. En segn lugar, , prosigue Guastini, los juristas usan el vocablo principio para referirse a
normas (o a disposiciones que exprimen normas) provenidas de un alto grado de indeterminacin y que por
eso requieren concretizacin por va interpretativa, sin a cual no seran susceptibles de aplicacin a casos
concretos. En tercer lugar, afirma an el mismo autor, los juristas emplean la palabra principio para
referirse a normas (o disposiciones normativas) de carcter programtico. En cuarto lugar, contina aquel
pensador, el uso que los juristas a veces hacen del trmino principio es para referirse a normas (o a
dispositivos que exprimen normas) cuya posicin en la jerarqua de las fuentes de Derecho es muy elevada.
En quinto lugar nuevamente Gustini a los juristas usan el vocablo principio para designar normas (o
disposiciones normativas) que desempean una funcin importante y fundamental en el sistema jurdico o
poltico unitariamente considerado, o en un o en otro subsistema del sistema jurdico conjunto (el Derecho
Civil, el Derecho del Trabajo, el Derecho de las Obligaciones). En sexto lugar, finalmente, dilucida
Guastini, los juristas se valen de la expresin principio para designar normas (o disposiciones que
exprimen normas) dirigidas a los rganos de aplicacin, cuya especfica funcin es hacer la eleccin de los
dispositivos o de las normas aplicables en los diverso casos.
127
principios generales en dispositivos constitucionales, como grande paso
transformador, se consolida en la llave de todo el sistema normativo376.
Con esta conversin para el rgimen constitucional, a

juridicidad de los principios, de un modo general, sustanciandose en tres
distintas fases: a jusnaturalista, la positivista y a postpositivista.
En la fase jusnaturalista, los principios estn sometidos a una

conformacin abstracta y su normatividad contrasta con su reconocimiento de
la dimensin tico-valorativa de la idea inspiradora de los postulados de
justicia, en cuyo perodo se destacan los juristas Giorgio Del Vecchio y
Joaqun Arquees y Flrez-Valdz. Segn los autores jusnaturalistas, el ideal de
justicia impregna la esencia de los principios generales de Derecho, sin
embargo, como resalta Garca de Enterra, la formulacin axiomtica les
arrastr al descrdito377.
El positivismo jurdico, como segunda fase de la accin de

teorizar de los principios, realiza la entrada de los principios en los Cdigos
como fuente normativa subsidiaria, llevando a Gordillo Caas a referir que los
principios son como vlvula de seguridad, que garantiza el reinado absoluto de
la ley378. Justamente por esos aspectos, segn Flrez-Valdz, la concepcin
positivista considera que los principios generales de Derecho son equivalentes
a los principios que informan el Derecho Positivo y le dan fundamento379.
Por su vez, Norberto Bobbio, exponiendo sobre la tesis de los

que aceptan la versin del carcter normativo de los principios, enrolla los
diverso criterios de aclaracin del factor distintivo que va de los principios a
otras normas del ordenamiento jurdico, reunindolos en cinco categoras:
Primero, los principios generales son pura y simplemente normas ms
generales; segn, son normas fundamentales o normas de base del sistema o
376
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, op. cit., pg. 259. El autor, en ese aspecto,
comenta: La insercin constitucional de los principios sobrepasa, de ltimo, la fase hermenutica de las
llamadas a normas programticas. Operan en los textos constitucionales de la segunda mitad este siglo una
revolucin de juridicidad sin precedentes en los anales del constitucionalismo. De principios generales se
transformaron, ya, en principios constitucionales.
377
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Reflexiones sobre la Ley y Los Princpios Generales Del Derecho,
pgs. 59 e 60. APUD BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, op. cit., pg. 262.
378
CAAS, Antonio Gordillo, Ley, princpios generales y Constitucin; apuntes para una relectura, desde
la Constitucin, de la teora de la fuentes del Derecho, in Anuario de Derecho Civil, t. LXI, fasc. 2, abr./jun.
1988, pgs. 484 e 485.
379
FLREZ-VALDS, Joaqun Arces y, Los principios generales del Derecho y su formulacin
Constitucional, Madrid, 1990, pg. 38.
128
traves maestras, cual si ha dicho metafricamente, en la acepcin de que sin
ellos el sistema no podra subsistir como ordenamiento efectivo de las
relaciones de vida de una determinada sociedad; tercero, son normas
directivas o principios generales; cuarto, son normas indefinidas; y jueves, son
normas indirectas380.
Por ltimo, la fase de lo postpositivismo, cuando los

principios pasan a ser tratados como Derecho, concentrndose en los grandes
momentos constituyentes de las ltimas dcadas del siglo XX. Las nuevas
constituciones, de entre ellas a las de Espaa, Portugal y Brasil, fortifican la
hegemona axiolgica de los principios, convertidos en sustentculo
normativo de todo el estructura jurdica de los nuevos sistemas
constitucionales.
En ese perodo, la doctrina del Derecho Natural y la del viejo

positivismo son prcticamente diluidas, destruidas, en consecuencia de una
postura intelectual crtica, comandada por un jurista de Harvard, Ronald
Dworkin, que proclama la necesidad de que se pase a tratar los principios
como derecho, promovindose el abandono de la doctrina positivista y
establecindose reconocimiento de la posibilidad de que tanto un conjunto de
principios cuanto una regla positivamente establecida pueden imponer un
deber legal381.
Por tanto, Dworkin realiza una verdadera transformacin

antipositivista erigiendo los principios a categoras de normas, en una
reflexin profunda y de perfeccionamiento382.
En esa faja histrica de lo postpositivismo, indudablemente,

son tenidas como las tesis ms fecundas y representativas: Friedrich Muller,
en Alemania, con el normativismo de su teora estructurante del Derecho,
380
BOBBIO, Norberto, Principi generali di Diritto, in Novssimo Digesto Italiano, v. 13, Turin, 1957,
pgs. 890 e 891. APUD BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, op. cit., pg. 264.
381
DWORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pg. 44. APUD
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, op. cit., pg. 265.
382
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, op. cit., pg. 266. Para la consolidacin de ese
pensamiento postpositivista, como bien advierte Bonavides, contribuyeron sobremamera el jurista alemn
Alexy y tambin algunos estudiosos de Espaa y Italia, receptivos a los progresos de la Nueva Hermenutica
y a las tendencias axiolgicas de comprensin de los valores y a la fundamentacin del ordenamiento
jurdico, conjugando, as, en bases axiolgicas, la Ley con el Derecho, al contrario de lo que solan hacer los
clsicos del positivismo, con prejuicios adversos a la juridicidad de los principios y, por eso mismo,
abrazados, por entero, a una perspectiva lamentablemente pobre de la teora sobre a normatividad del
Derecho.
129
buscando ultrapasar el formalismo normativista de Kelsen; y Dworkin, en
Estados Unidos y Inglaterra, efectuando la conexin Derecho/moral, en el
sentido de estremecer y eliminar de la Ciencia jurdica el positivismo de
Hart383.
En la traza de esa evolucin doctrinaria, el jurista Italiano

Vezio Crisafulli fue un de los que ms contribuyeron para solidificar la
doctrina de la normatividad de los principios. Segn Crisafulli, los principios
poseen dupla eficacia: la eficacia inmediata y la eficacia mediata
(programtica) 384.
En la constitucionalizacin de los principios, en faz de los

mismos estn dotados de normatividad, hubo su pasaje a la condicin de llave
de interpretacin de los textos constitucionales, esto merced de su mximo
poder de legitimacin385.
Justamente por esta razn, con los principios siendo colocados

en la esfera jusconstitucional, pasando a guiar y fundamentar todas las normas
que el orden jurdico instituye, Diez Picazo les reconoce una concepcin
principialista del Derecho386.
Consonante este avance que produjo a constitucionalizacin de

los principios, significa entender principio cuando se est precisando su
carcter bsico, en el sentido ontolgico, no solo lgico, sino que como
soporte primario estructural de todo el sistema organizador del ordenamiento
jurdico387. Siendo, as, como resalta Gonzlez Navarro, producindose la
valoracin de los tres vocablos que integran el sintagma principios generales
de Derecho, se puede captar su sentido: principio es el soporte primario del
ordenamiento; generis porque los principios trascienden las normas
383
384
CRISAFULLI, Vezio, La Costituzione e l sue Disposizioni di Principi. Milo, 1952, pg. 91. APUD
385
FOIS, Sergio, Principi Costituzionali e Libera Manifestazione del Pensiero, Milo, 1957, pg. 9;
BONAVIDES, Paulo,A Constituio Aberta, Belo Horizonte: Del Rey, 1993; 3 edio, So Paulo:
Malheiros, 2004, pg. 181.
386
PICAZO, Lus-Diez, Los principios generales del Derecho en el pensamiento de F. Castro, op. cit.,
pg. 1.263. Este jurista espaol realiz la siguiente manifestacin sobre la concepcin principialista: A este
modo de concebir el Derecho y de realizarlo y que se mueve a travs de los principios, creo que se le puede
llamar con justicia de concepcin principialista del Derecho. En la concepcin y modo de operar
principialista, el jurista trata, antes de todo, de descubrir los principios generales atuantes en las normas y
en las instituciones.
387
GARCIA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de Direito Administrativo
I, decimocuarta edicin, Madri: civitas, 2008, pg. 85.
130
concretas; y son de Derecho porque constituyen frmulas tcnicas aptas a
operar en el mundo jurdico388.
De un modo general, en el presente momento contemporneo,

se puede decir que la teora de los principios, en la fase postpositivismo,
evolucion y consolid resultados importantes: hubo el pasaje de la
especulacin metafsica y abstracta para el campo concreto y positivo del
Derecho; la transicin del orden jusprivatista (su antigua inclusin en los
Cdigos) para la rbita juspublicista (su insercin en las Constituciones);
suspensin de la distincin clsica entre normas y principios; inclusin de los
principios de la rbita de la jusfilosofia para el mbito de la Ciencia Jurdica;
la proclamacin de su normatividad; reconocimiento definitivo de su
positividad y concretud por obra de las Constituciones; y, por ms importante,
su efecto ms significativo: la total hegemona y superioridad de los
principios389.
Como esta consolidacin evolutiva tuvo una grande

contribucin del Derecho Pblico espaol, debemos verificar su visin sobre
los principios generales de derecho, su concepto y su importancia como valor
jurdico incontestable.
Lo que constituye el fundamento del Derecho son las

convicciones y las ideas jurdico-ticas de una comunidad, factor ste que
viene a influenciar a accin de teorizar del concepto de principio general de
derecho. Sin embargo, aunque el concepto de principios generales de derecho
no posea entendimiento doctrinario pacfico, la tesis adoptada, en la
actualidad, por un sector importante de la doctrina espaola, es a de que el
fundamento del derecho son las convicciones o ideas jurdico-ticas de una
comunidad, va de consecuencia, estos valores jurdico-ticos de la comunidad
constituyen los principios jurdicos o los principios generales de derecho390.
388
GONZLEZ NAVARRO, F., Derecho administrativo espaol I, Pamplano, Eunsa, 1987, pg. 332.
APUD ALLI ARANGUREN, Juan-Cruz, Los paradigmas de la legalidad y la justicia en el Derecho
Administrativo francs. Navarra: Universidad Pblica de Navarra, 2008, pg. 315.
389
390
ROJO, Margarita Beladiez, Los principios jurdicos, Reimpresin. Madrid: Editorial Tecnos, 1997,
pgs. 30 e 3l. La autora cita las siguientes posiciones sobre la materia: As para DE CASTRO (Derecho
Civil..., cit., p. 420) los principios jurdicos son las ideas fundamentales e informadoras de la organizacin
jurdica de una determinada comunidad; GARCIA DE ENTERRA Y FERNNDES RODGUEZ (Curso
de Derecho Administrativo, I, Cvitas, 6 ed., 1993, p. 75) consideran que los principios generales del
Derecho expresan los valores materiales bsicos de un ordenamiento jurdico, aquellas sobre las cuales se
constituyen como tal las convicciones ticos-jurdicas de una comunidad; segn L. DEZ-PICAZO Y A.
GULLN (Sistema de Derecho Civil, I, ed. Tecnos, 4 ed., 1 reimp., 1982, p. 171) los princpios generales
Del Derecho son normas bsicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de
131
Ya en lo que tae la clasificacin de los principios, se puede
decir que son establecidas tantas clasificaciones sobre los principios generales
de Derecho cuntos son los autores que estudiaron la temtica, motivo por el
cual Margarita Beladiez Ruego advierte que estas clasificaciones no tienen
otro valor que lo meramente sistemtico o didctico, destacando: bien
porque tipologias bajo las que se agrupan los distintos princpios no
presentan diferencias suficientes que permitan atribuirles uma distinta
eficacia o fuerza jurdica , bien porque incluyan supuestos que no constituyen
autnticos princpios jurdicos; el caso es que la gran mayora de las
classificaciones que ofrece la doctrina carecen de transcedencia jurdica391.
los problemas fundamentales de su organizacin; ESSER (Principio y norma en la elaboracin

jurisprudencial del Derecho privado, traduccin de E. Valent Fiol, ed. Bosch., Barcelona, 1961, in totum) no
define estos princpios ms que de forma negativa (p.65), pero, a pesar de que no establezca una definicin
precisa de lo qu sean estos principios, se refiere a ellos en mucha ocasiones como postulados ticos o
principios de tica jurdica (as, por ejemplo, en p. 68). Conviene advertir que para este autor los princpios
slo sern principios de Derecho positivo, o lo que es lo mismo normas jurdicas, cuando hayan sido
<<positivados>> por el legislador o por la jurisprudencia. Para LARENZ, (Metodologa de la ciencia del
Derecho, traduccin de E. Gimbernat, ed. Ariel, 1966, p.326) Los princpios son formas de expresin,
direcciones de movimiento, tendencias del espritu objetivo que se abren paso en la conciencia jurdica
general e encuentran su expresin en la ley y la jurisprudencia. No obstante, ltimamente (Derecho justo.
Fundamentos de tica jurdica, traduccin de L. Dez-Picazo, Cvitas, 1985) ha definido los principios
jurdicos como <<los pensamientos directores de una regulacin jurdica existente o posible>> (la cursiva es
ma), lo que podra parecer una vuelta al positivismo. Sin embargo, no creo que esta interpretacin sea
correcta. Para entender el alcance de esa definicin hay que situarla en el contexto que se formul y conocer
la naturaleza jurdica que este autor atribuye a esta figura. Como para LARENZ (al igual que para ESSER),
los princpios slo forman parte del Derecho positivo cuando han sido <<positivados>> por la jurisprudencia
o por el legislador, la nica forma de conocer los principios del Derecho positivo es en el derecho positivo.
BETTI (Interpretazione delle leggi e degli atti giuridici, Milan, 1949) adopta una postura similar a la de los
profesores alemanes citados. Segn este autor, <<los principios seran los valores ticos que se encuentran
en la conciencia social en un determinado momento histrico>> (p.212), aunque sostiene que estos
principios no seran en s mismos normas jurdicas. Este carcter slo puede adquirirlo cuando existe una
jurisprudencia constante. Lo peculiar de esta tesis es que cuando esto ocurre, el principio se convierte en
norma, pero en norma consuetudinaria. No obstante, sta no es la nica forma de transformar un principio
en norma, pues, como es obvio, esta facultad tambin la tieneel propio legislador (vase p. 221).
391
ROJO, Margarita Beladiez, Los principios jurdicos, op. cit., pgs.133/135. Aunque este entendimiento
desposado por la autora, presenta la siguiente relacin de autores y sus clasificaciones: Las clasificaciones
de principios jurdicos son innumerables. En nuestro Derecho es clsica la efectuada por DE CASTRO
(Derecho civil..., cit. pg. 421) al distinguir entre principios de Derecho Natural, principios polticos y
principios tradicionales. No obstante, ya antes DE BUEN (Introduccin en el Estudio de Derecho Civil,
Madrid, 1932) haba afirmado la existencia de tres tipos diferentes de principios: los inspiradores del
Derecho positivo, los elaborados o acogidos por la ciencia del Derecho y los que resultan de los imperativos
de la conciencia social. En un sentido parecido al de los autores anteriores CARRETERO PREZ (<<El
principio de la economa procesal en lo contencioso-administrativo>>, RAP, nm. 65, p. 125 y 126) sostiene
que existen principios de Derecho natural, principios fundamentales o constitucionales y principios
especficos que surgen de la interpretacin de las normas concretas. L. PIETRO SANCHS (Sobre princpios
e normas, cit., pp. 134 ss.) distingue entre princpios implcitos, explcitos y extrasistemticos. Tambin puede
encontrarse diferentes clasificaciones de princpios em N. BOBBIO, (<<Principi generali di Diritto>>, en
Novissimo Digesto italiano, t. VIII, pp. 894). Este autor agrupa las distintas clases de principios acudiendo a
distintos criterios: segn la materia, la extensin del mbito de su validez, si el principio forma parte de
132
Por tal razn, la mencionada jurista, en la estera del
propugnado por Garca de Enterra, entiende qu solamente puede haber
distincin entre principios cuando derive alguna consecuencia jurdica, por
esto, la distincin solo puede si dar entre principios constitucionales y
principios no constitucionales392.
De esa forma, son los principios de naturaleza constitucional

que revelan una fuerza jurdica consistente. En ese sentido, debe ser referido
que la Constitucin espaola de 1978 en suyo artculo 103 destina, de
forma obligatoria, varios principios para aplicacin a la Administracin
Pblica, rigiendo especialmente:
1. La administracin Pblica sirve con objetividad los

intereses generales y acta de acuerdo con los princpios de eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin y coordenacin, con sometimiento pleno
a la ley y al derecho.
2. Los rganos de la Administracin del Estado son

creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.
3. La ley regular el estatuto de los funcionrios pblicos,

el acceso a la funcin pblica de acuerdo con los princpios de mrito y
capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicacin, el
sistema de incompatibilidades y las garantas para la imparcialidad en el
ejercicio de sus funciones.
Conforme a referida determinacin constitucional, la

Administracin Pblica espaola debe si someter a los siguientes principios:
aqullos que informa un determinado ordenamiento o si por el contrario forma parte de una categora ms
amplia que le sita dentro de los principios universales. ESSER (Principio y norma..., cit. pp. 114 ss.) en su
captulo sexto recoge los distintos tipos de principios establecidos por la doctrina. El mismo ESSER ofrece
distintos tipos de princpios, (por ejemplo, distingue entre principios normativos o institucionales y los de
carcter instructivo o guides). No obstante, la distinta concepcin que sobre esta figura tiene el autor citado
(para l los principios no son prescripciones jurdicas para poder tener este carcter necesitan ser
positivizados alcanzando entonces la condicin de norma), y la que aqu se sostiene impide que en este
trabajo se puedan considerar las clasificaciones que ofrece.
392
ROJO, Margarita Beladiez, Los principios jurdicos, op. cit., pg. 135. La autora refiere en nota de
rueda-pie: GARCA DE ENTERRA (Principio de legalidad, Estado material de Derecho..., cit., pp. 133 y
134), afirma que, hoy, para los juristas espaoles, los principios son de dos clases: <<los superiores
contenedos en la Constitucin (y aqu, por la amplitud de estos principios justicia, dignidad humana,
libertad, igualdad, etc entran virtualmente todos los tenidos por Derecho natural) y los institucionales, que
articulan alrededor de un ncleo institucional dado, a la vez, una idea material de la justicia referida a una
concreta relacin social con el funcionamiento interno de todos los elementos tcnicos que la institucin
organiza>>.
133
servicio objetivo de los intereses generales, legalidad, eficacia,
descentralizacin, desconcentracin, jerarqua, coordenacin, cooperacin y
solidariedad.
Hay varios otros principios expresos en la Constitucin y leyes

espaolas referidos por la doctrina de derecho pblico, que, por no ser objeto
de anlisis en el presente trabajo, dejaremos de hacer referencia.
Otro elemento importante para comprensin del moderno

concepto de los principios en el Derecho Pblico Espaol est interligada con
la aplicacin de la teora de la ponderacin que, segn Luis Arroyo Jimnez,
solo recientemente pas a ser objeto de ponderacin en la dogmtica jurdico-
pblica de Espaa, destacando que la tcnica de la ponderacin ha sido
vinculada conceptualmente a la figura de los principios desde la filosofa
jurdica, donde ha servido y sirve de pasarela entre dos de sus principales
bienes de ponderacin: las teoras de derecho y la interpretacin jurdica393.
Por tanto, considerndose la Administracin Pblica como el

medio necesario para el desarrollo de las acciones que resulten en la
concretizacin de los objetivos del Estado, debe la misma pautar su actuacin
de acuerdo con los fundamentos del Estado Social y Democrtico de Derecho,
dando cumplimiento correcto a los principios que orientan la actividad
administrativa.
III Tendencias actuales de la Administracin Pblica
Como ya examinado en el transcurrir del presente estudio, las

matrices clsicas del Derecho Administrativo fueron elaboradas en el contexto
poltico y cientfico del Estado del siglo XIX. Desde entonces vino, solamente
en el aspecto prctico o en la adecuacin cientfica a la nueva realidad, sufrir
varias alteraciones, incluso, mediante elaboraciones doctrinarias de amplitud.
El mundo se transforma en todos sus aspectos y, con l, el Estado y la
393
JIMNEZ, Luis Arroyo, Libre empresa y ttulos habilitantes. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2004, pg. 26/27. El autor manifiesta todava:En, efecto, la ponderacin constituye ante
todo un tipo especfico de discurso jurdico, y como tal va a ser tratada aqu. Sin embargo, esta figura ha
sido al tiempo utilizada para identificar los contornos de una categora especial de norma jurdica, la de los
principios, cuya naturaleza y perfiles representan uno de los campos ms fecundos de la actual filosofia del
Derecho.
134
Administracin Pblica, situacin que lleva a una nueva postura de
entendimiento en varios de sus principios394.
Como manifiesta Alli Aranguren, la incidencia de nuevos

rdenes y conceptos engendr nuevos cambios en el Derecho Administrativo
y acarrean a lecturas y tcnicas nuevas. Son nuevos paradigmas que permiten
construir un nuevo paradigma sistmico del Derecho Administrativo395.
Es lo que se pretende analizar ahora. Verificar las

transformaciones nucleares sufridas por varios institutos de derecho
administrativo, as como el surgimiento de nuevas concepciones jurdicas
administrativas, consonante su aspecto cientfico.
En esa lnea de evaluacin, que Odete Medauar llam de

lneas de transformacin de matrices clsicas396, primeiramente,
analizaremos las transformaciones ocurridas en los siguientes institutos:
Inters pblico, discrecionalidad, acto administrativo, contrato
administrativo, servicio pblico y concesin de servicio pblico. En
secuencia, sern analizados algunas temas, como los relativos la: Derecho
Administrativo Econmico y Proceso Administrativo, porque son
elementos informadores de las nuevas tendencias de la Administracin
Pblica y, por consecuencia, se constituyan en instrumentos del buen
gobierno y de la nueva Administracin Pblica.
Inters Pblico
De una manera general, en todo el literatura de derecho pblico

que trata de la Administracin y del Derecho Administrativo, obligatoriamente
discurre sobre el inters pblico. Esta concepcin es a que acarrea las lneas
394
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit. pg. 185. Segn la autora, En
Europa, documentos de la Unin Europea desencadenan transformaciones en figuras clsicas. As, se puede
hablar de inclinaciones o de proceso de fermentacin de cambios que recaen sobre varias matrices
conceptuis o que traen a la luz nuevas figuras en el escenario del derecho administrativo.
395
Administrativo francs, op. cit. pg. 49. La opinin del autor revela que La integracin de los nuevos
paradigmas permite construir el nuevo paradigma sistmico del Derecho administrativo en general y de la
justicia administrativa en particular, base de la Teora General de Sistemas, donde se concibe a un sistema
como un objeto dotado de fines u objetivos que, en un entorno bien demilitado, ejerce una actividad, a la vez
que ve evolucionar su estructura interna a lo largo del tiempo sin perder por eelo su identidad.
396
135
maestras del Derecho Administrativo y est interligado al inters pblico, su
supremaca e indisponibilidad.
En ese contexto, surge el entendimiento de que entre el inters

pblico y lo privado hay de prevalecer siempre el inters pblico397, pues no
se podra imaginar que lo contrario viniese a acontecer, cual sea, que el inters
de un o de un grupo viniese a si sobreponer y a vengar sobre el inters de
todos398.
En razn dieses factores, se pasa a reconocer la existencia del

principio de la supremaca del inters pblico que, segn Celso Antnio
Bandeira de Mello, la Administracin, por representar el inters pblico,
posee supremaca y, por consecuencia, practica actos que son imperativos,
trayendo consigo a exigibilidad de su cumplimiento399.
En esta dicotoma que existe entre el pblico y el privado,

normalmente es enrollado el inters pblico como criterio de diferenciacin,
funcionando como factor orientador del Derecho Administrativo, en la razn
que es vedado a la autoridad administrativa dejar de adoptar medidas o
retardarlas cuando son relevantes al servicio del inters pblico400.
Por tanto, en razn de ese criterio en el que hay el principio de

la supremaca del inters pblico, se verifica que el particular no posee una
situacin de igualdad ante la Administracin, situacin demostradora de que,
en esa circunstancia, hay una relacin de supremaca o de sumisin,
dependiendo del lado de visualizacin401.
397
CRETELLA JNIOR, Jos, Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1972, vol. 10,
pg. 39.
398
GASPARINI, Diogenes, Direito Administrativo, op. cit. pg. 19.
399
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, op. cit. pg. 85. As se
reporta el autor: como expresin de esta supremaca, la Administracin, por representar el inters pblico,
tiene la posibilidad, tenmosnos de la ley, de constituir terceros en obligaciones mediante actos
unilaterales. Tales actos son imperativos como cualesquiera actos del Estado. Dems de eso, traen consigo
la consecuente exigibilidad, traducida en la previsin legal de sanciones o providencias indirectas que
induzcan el administrado a acatarlas. El nombrado autor, tambin se reporta a aspectos relativos la
llamada autoejecuturiedad de los actos administrativos, manifestando sobre el principio de la autotutela, el
siguiente: Tambin por fuerza de esta disposicin de supremaca del inters pblico y en consecuencia
de quien lo representa en la esfera administrativa, se reconoce a la Administracin la posibilidad de revocar
los propios actos inconvenientes o inoportunos, mientras adentro de ciertos lmites, as como el deber
anular los actos invlidos que haya practicado. Es el principio de la autotutela de los actos
administrativos.
400
401
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 447. El autor, sobre
lo tema, an expresa: Sin embargo, algunas relaciones de este tipo son exclusivas de determinados sujetos
136
Segn demuestra Morn, el concepto surgi en la doctrina
alemana de los finales del siglo XIX, con Laband y O. Mayer, difundindose
por otros pases, como en Espaa, cuyo texto originario exiga una acentuada
vigilancia por parte de la Administracin sobre determinadas situaciones,
motivo por el cual haba la necesidad de una supremaca de la Administracin
sobre determinadas grupos de ciudadanos, en faz de las peculiaridades de sus
actividades402.
De esa forma, el principio de la supremaca del inters pblico

surgi asociado a lo que deba ser el bien estar de todo el colectividad, como
una percepcin general de las exigencias de la comunidad. Por esto, la nocin
de inters pblico delimitaba la separacin entre esfera pblica y privada,
tpica del siglo XIX. As, considerando inters pblico consecuente de la
expresin clsica de la ley como expresin de la voluntad general403.
Sin embargo, este entendimiento de inters pblico, desde el
final de los aos 70 del siglo XX comienza a si alterar e se inicia un profundo
cambio en el ncleo de su concepto, surgiendo la idea de que no puede haber
monopolio del inters pblico, que la Administracin debe compartir tal
atribucin con la sociedad. Es lo que refiere Torne Jimnez: Ya no es el
Estado que asume el control y perfil de lo que se deba entender por inters
pblico, pero es la misma sociedad, el conglomerado de asociaciones y
organizaciones que indican al Estado la poltica a desarrollar y establecen el
orden de prioridades 404.
Desde entonces, empieza a alterarse la nocin de inters

pblico y el aspecto de su supremaca sobre el inters privado y, cual si puede
ver, todo indica que tal modificacin sucede de la implementacin del
principio participativo en la Administracin. La participacin del ciudadano
que se encuentran vinculados a la Administracin a ciertos efectos de una manera ms intensa o estrecha,
pues se integran en su propria organizacin o han recibido de la propria Administracin derecho
particulares o por otras causas. Se habla entonces de relaciones especiales de supremacia o sujecin.
402
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 447/448. En este caso
el autor refiere que En su contexto originrio se quera hacer referencia con ella a la situacin de
acentuada dependencia o vigilancia por la Administracin en que se situaban determinados grupos de
ciudadanos, bien por su propria voluntad, como es el caso de militares y de los funcionarios pblicos o los
concesionarios de un servicio pblico, bien con carter, caso de los presos, bien por necesidad, como los
usuarios de instituciones pblicas sanitarias o (por usar la expresin decimonnica) de beneficencia.
403
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit. pg. 189. A autora, sostenida en el
pronunciamiento de Deswarte, dice que la nocin de inters pblico empez a ser utilizada despues la
Revolucin Francesa; creyendo en el poder de la razn, los revolucionarios intentaban explicar, de modo
racional, la finalidad de suya accin; el inters pblico era argumento suscetible de propiciar la adhesin de
todos y, por eso mismo, de fundamentar el Poder del Estado.
404
JIMNES, Tornes, De la Democracia a la Participacin: remodelacin de instituciones.
Administracin y Constitucin (Estudios en homenaje al Profesor Mesa Lopes). Madrid: 1979, pg. 580.
137
en las decisiones de la Administracin altera el perfil definidor de inters
pblico. La decisin administrativa debe buscar el acuerdo, ser conciliadora de
los intereses pblicos y privados. No hay porque haber superioridad de un
sobre el otro, la resolucin del conflicto debe alejar el rompimiento y buscar la
conciliacin de los intereses.
De acuerdo con esa nueva visin del inters pblico, la

actualidad administrativa no ms admite el dominio desptico del todo sobre
la voluntad del particular, porque se pas a exigir el primado (no la
supremaca) de la voluntad general legtima solamente sobre a aqulla que
revelarse claramente contraria al inters comn405.
En la dcada de noventa del siglo XX y final del siglo XXI,

pas a firmarse esta lnea modificadora del entendimiento sobre inters
pblico. En el mbito brasileo, Odete Medauar406, en su Derecho
Administrativo en Evolucin, realiza un estudio demostrativo de esa
transformacin de la matriz del principio de la primaca del inters pblico,
mencionando las ms reciente posiciones sobre el asunto407.
En el derecho brasileo sobresale una obra colectiva

Intereses Pblicos versus Intereses Privados: Desconstruindo el Principio de
Supremaca del Inters Pblico donde los autores realizan, con base en la
noticia dogmtica jurdica, evaluaciones sobre la Administracin Pblica y el
405
FREITAS, Juarez, O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, op. cit. pg.35.
406
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit. pgs. 185/194.
407
CASSESE, Sabino, Larena pubblica. Nuovo paradigmi per lo Stato. Riv. Trim. Dir. pub. 3/647, 2001.
APUD MEDAUAR, Odete,O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit. pg. 193. En ese aspecto,
sobrepujanse los italianos: Alberto Massera se manifiesta por la interdependencia siempre ms cogente entre
actuarlo administrativo y las necesidades del pblico; la Administracin no tiene intereses substanciales
propios que sean diverso de aquellos relativos a la realizacin de concretas utilidades sociales 407. Por su
vez, Feliciano Benvenuti dice que el inters pblico no es el del Estado o de la Administracin, pero del
ciudadano; la Administracin debe asumir un valor global, esto es ser un conjunto de ciudadanos y de
autoridades 407. Segn Aldo Travi, el inters pblico no designa ms un inters existente in natura,
superior o contrapuesto al inters privado, pero designa solo el resultado de una valoracin o de una
apreciacin especfica de la Administracin, acarreadas con base en una norma y teniendo por objeto
intereses privados o un conjunto de intereses 407. Luiza Torchia advierte: el inters pblico cede paso a
intereses heterogneos y conflictuales entre s (...); intereses pblicos son fruto de elecciones concretamente
determinadas en la necesidad y en la e en la contingencia histrica determinada; de all poder ser conflictiva
y no poder el conflicto ser resuelto a priori; de all los estudios sobre la articulacin del procedimiento y de
la organizacin como mecanismo necesario a la articulacin de los intereses, abandonndose la
configuracin de la Administracin como un aparato monoltico y compacto; entre los principios de
legitimacin de la accin administrativa entra, as, la capacidad de consideracin de todos los intereses
relevantes, y la buena calidad de la decisin si mezcla a la calidad del equilibrio alcanzado 407. Sabino
Cassese se posiciona en el sentido de que el inters pblico se vuelve resultado del conflicto y de la
armonizacin de los intereses individuales
138
derecho administrativo, en el sentido de que el Estado contemporneo, merced
de su estructuracin pluralista y participativa, debe mantener el poder de
influencia del ciudadano y la importancia del rgimen de derechos
fundamentales, con establecimiento de un nuevo paradigma, donde haya el
establecimiento de un punto de equilibrio en las relaciones pblico-
privadas408.
Son esas razones de la actualidad del Estado contemporneo
que dirigen la posicin de que los conflictos de intereses entre el particular y
el Estado, no se resuelve ms con la superioridad del inters pblico, puesto
que, de otro lado, hay la supremaca de los derechos fundamentales, razn que
motiva el ejercicio de la compatibilidad entre ambos institutos como criterio
de juridicidad y de validez de la actividad estatal409.
De esa forma, es indudable que est ocurriendo una

modificacin evolutiva en el entendimiento caracterizador del inters pblico
y del principio de la supremaca del inters pblico sobre el privado. La
democracia pluralista y participativa de la actual estructura del Estado
contemporneo, no admite la continuidad de una postura superior indiscutible
408
ARAGO, Alexandre Santos; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo; VILA, Humberto;
SCHIER, Paulo Ricardo. Organizador: Daniel Sarmento. Interesses Pblicos versus Interesses Privados:
Desconstruindo o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005.
Alexandre Arago se posiciona en la aplicacin de un Derecho Pblico que, en el marco de una
Constitucin pluralista, no puede ser ms visto como garantizador del inters pblico titularizado en el
Estado, sino que como el instrumento de la garanta, por el Estado, de los derechos fundamentales positivos
o negativos. Daniel Sarmiento revela que, en el actual Estado, estructurado con una democracia pluralista,
debe haber la comprensin de que no si es sbdito del Estado, pero ciudadano; partcipe de la formacin de
la voluntad colectiva, pero tambin titular de una esfera de derechos inviolables; sujetos y no objeto de la
Historia; Gustavo Binenbojm, por su vez, entiende necesario aplicar el principio de la proporcionalidad para
una mejor comprensin del inters pblico, as, el mejor inters pblico solo puede ser obtenido desde un
procedimiento racional que envuelve la disciplina constitucional de intereses individuales y colectivos
especficos, bien como un juicio de ponderacin que permite la realizacin de todos ellos en la mayor
extensin posible (...). El preservacin, en la mayor medida posible, de los derechos individuales constituye
porcin del propio inters pblico; Humberto vila al repensar el instituto de la supremaca del Inters
pblico sobre lo privado dice que no se est a negar la importancia jurdica del Inters pblico. Hay
informes positivas con relacin a l. Lo que debe se poner claro, sin embargo, es que, mismo en los casos en
los que l legitima una actuacin estatal restrictiva especfica, debe haber una ponderacin relativamente a
los intereses privados y a la medida de su restriccin. Es esa ponderacin para atribuir mxima realizacin a
los derechos envueltos el criterio decisivo para la actuacin administrativa. Y antes que ese criterio sea
delimitado, no hay cogitar sobre a referida supremaca del inters pblico sobre el particular. Paulo
Ricardo Schier, cuando analiza el principio de la supremaca del inters pblico con relacin al rgimen
jurdico del derechos fundamentales, exceptua: Luego, se repita, no existe, por tanto, en vista del rgimen
jurdico de aplicacin, choque y, principalmente, restriccin de los derechos fundamentales, un criterio
universal, vlido para todas las situaciones de choque, de preferencia o supremaca del inters pblico sobre
el privado.
409
JUSTEN Filho, Maral, O Direito Administrativo de espetculo, in Direito Administrativo e seus
novos paradigmas, coordenadores Alexandre Santos de Arago e Floriano de Azevedo Marques Neto. Belo
Horizonte:Frum, 2008, pg. 79.
139
del Estado o de la Administracin sobre el particular. La Administracin debe,
ahora, mantener una posicin conciliadora de los intereses pblicos y
privados, con reconocimiento del valor consecuente de la voluntad individual
o de grupos de ciudadanos, con el debido resguardo de la seguridad jurdica y
del Rgimen jurdico de los Derechos Fundamentales.
Discrecionalidad
Conforme ya demostrado, la actividad de la Administracin

est interligada con el inters pblico y, siendo el Administrador el conductor
de la accin administrativa, de inmediato, surge a la figura de la
discrecionalidad, esto en consecuencia de los actos que pueden ser practicados
por el Administrador (los actos administrativos pueden ser vinculados o
discrecionales, en razn de la mayor o menor libertad que la Administracin
tiene para actuar o decidir410).
Dentro de ese contexto, de acuerdo la idea primera sobre

discrecionalidad, su conceptuacin se dirige para la facultad conferida a la
Autoridad Administrativa para la prctica de actos administrativos con
libertad en cuanto a la oportunidad, conveniencia y contenido411; o a de
escoger una solucin entre varias412.
A discrecionalidad administrativa, en los paradigmas iniciales

del Derecho Administrativo francs, tena entendimiento de que en los actos
de pura administracin se reconoca las prerrogativas y a discrecionalidad de
poder, cuando haba disposicin de servicio al inters pblico413.
410
GASPARINI, Diogenes, Direito Administrativo, op. cit., pg. 94.
411
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, op. cit., pg. 396.
412
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit., pg. 194. Sobre lo tema la autora
comenta: sobresale la idea de eleccin libre, de espacio libre, de identificacin del inters pblico y eleccin
de medios para concretarlo.
413
ARANGUREN, Juan Cruz Alli, Los paradigmas de la legalidad y la justicia em el Derecho
Administrativo francs, op. cit. pg. 627. ste es el comentario del autor: actos de pura administracin o
administracin activa se reconocieron las prerrogativas y la discricionariedad de poder cuando se ejerca
en atencin a consideraciones generales de inters pblico (CE 8 de junio de 1817, Coqueray) o de orden
pblico (CE 3 de diciembre de 1817, Habitants du hameau de Moulineaux). De modo que el juez
administrativo ni intervena en la actividad administrativa, ni en los conflictos competenciales (CE 11 de
agosto de 1824, Ville de Lyon), ni juzgaba los actos que eran manifestacin de un poder que la justicia no
poda controlar sin entrar en un mbito sobre el que no tena ttulo alguno, porque, de hacerlo el poder
ejecutivo pasara al Consejo de Estado.
140
Sin embargo, esa expresin conceptuale de discrecionalidad
administrativa evolucion con el tiempo, surgiendo muchas discusiones y
debates en la doctrina de Derecho Pblico con respecto a su funcin, su
alcance y sus lmites, en la medida que atribuirse a gobernantes y
Administradores Pblicos una capacidad de decisin propia, estara
significando poder haber el ejercicio de ese poder de manera equivocada,
injustificada o arbitraria414.
Teniendo en cuenta ese aspecto, Celso Antnio Bandera de

Mello entiende qu la discrecionalidad no se consolida en un poder abstracto,
sino en un modo de disciplinar jurdicamente la actividad administrativa,
constituyendose en el margen de libertad conferida por la ley 415.
Los ejemplos contenidos en Francia el Consejo de Estado en

1959 atribuy a los principios generales de derecho (administrativo) valor
constitucional y en Alemania en la aplicacin del principio de la
proporcionalidad, el juez alemn realiza tres controles: a) si la medida tomada
por la autoridad administrativa es susceptible de alcanzar lo objetivo
pretendido (principio de la adecuacin); b) si la medida es necesaria, esto es,
si ninguna medida menos grave permitira lograr el resultado (principio de la
necesidad); y c) si la medida sea adecuada y necesaria, verifica se hay o no
severidad desorbitada con relacin al fin del pretendido, esto es, se hay
desproporcin entre medio y fin (principio de proporcionalidad en sentido
estricto)416, posibilit que desde la dcada de 90 del siglo XX e inicio del siglo
XXI, se acentuase la inclinacin de ampliacin del control sobre el poder
discrecionale de la Administracin Pblica.
Desde ese momento florecieron muchas manifestaciones

doctrinarias sobre la cuestin, donde es destacado que la discrecionalidad no
es nunca ilimitada, ni puede ser ejercida comoquiera, segn el puro arbitrio de
quien a utiliza417.
414
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit., pg. 88. Por esto, el autor
ilustra: Por eso a veces se h contemplado la discrecionalidad administrativa como <<el caballo de Troya
del Estado de Derecho>>, en la conocida expresin de H. HUBER. De donde se sigue la necesidad de
reducirla al mximo y de someter su ejercicio a un estricto controle judicial.
415
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, op. cit. pg. 116.
416
Cf. SANDLER, Levolution du droit administratif en Republique Fdrale dAllemagne, APUD Odete
Medauar, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit. pg. 200.
417
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit., pg. 89. Segn el autor
En realidad la discrecionalidad administrativa nunca es absoluta. Cuando se habla de decisin discrecional
nos referimos por lo general a una decisin administrativa cuyo contenido no est totalmente
141
Garca de Enterra manifiesta que no se puede hablar de una
discrecionalidad absoluta, de vez que la Administracin est vinculada a la ley
y al Derecho, habiendo la posibilidad de su control por los principios
generales de derecho418.
Por tanto, en la actualidad, consonante los nuevos parmetros

del Derecho Administrativo, los actos que decurren de la atribucin
discrecional poseen limitacin, tenmosnos de la ley. As, discrecionalidad no
significa arbitrariedad, factor que orienta Diogenes Gasparini a decir que
aunque la Administracin Pblica pueda actuar con cierta dosis de libertad en
la solucin de un caso concreto, el acto est vinculado, amarrado a la ley419.
As, en faz de esas nuevas concepciones jurdicas, viene

consolidndose el pensamiento de que el acto administrativo, tanto vinculado
cuanto discrecionale, est siempre vinculado a la ley, poseyendo siempre un
mayor o menor grado de discrecionalidad420. Como acenta GARRIDO
FALLA, esta visin viene siendo implantada, incluso, en el campo
jurisdiccional421.
Tal posicionamiento se fortaleci con la edicin de leyes de

proceso administrativo, que traen limitacin a la discrecionalidad, como
ocurri en Italia, Espaa, Portugal y Brasil en Brasil la Ley de Proceso
Administrativo es a de n 9.784, de 29.01.99 dirigiendo la existencia de un
predeterminado, puesto que la ley remite a la estimacin del rgano administrativo competente alguno o
algunos elementos que la integran, en funcin de consideraciones de oportunidad.
418
I, op. cit., pg. 484. ste es el comentario del autor: Los princpios generales del Derecho, cuyo destacado
papel en el ordenamiento jurdico-administrativo ha quedado subrayado ya en captulos anteriores, ofrecen
una posibilidad adicional de control de la discrecionalidad. Como ya hemos puesto de relieve ms atrs, la
Administracin est vinculada a la ley y al Dercho (art. 103.1 de la Constitucin), y ello tanto cuando emana
normas jurdicas (reglamentarias), como cuando dicta resoluciones concrectas, por ms que ests puedan
tener su origen en potestades discricionales.
419
GAPARINI, Diogenes, Direito Administrativo, op. cit., pg. 96.
420
FALLA, Fernando Garrido; OLMEDA, Alberto Palomar; GONZLEZ, Herminio Louzada, Tratado de
Derecho Administrativo, op. cit., pg. 569.
421
FALLA, Fernando Garrido; OLMEDA, Alberto Palomar; GONZLEZ, Herminio Louzada, Tratado de
Derecho Administrativo, op. cit., pg. 569. Dice el autor: Igualmente la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, rechazando las repetidas excepciones de incompetencia opuesta por el Ministrio Fiscal para
impedir que el Tribunal entrase en el fondo del asunto, admiti la posibilidad de la anulacin, por vicio de
forma, de actos administrativos que, en cuanto al fondo, eran discrecionales. Se venia a desterrar as la
nocin del acto discrecional apriorstico o por natulareza, consagrndose la tesis de que el carter reglado
o discrecional de cualquier acto administrativo slo puede descubrirse confrontando con la legislacin
vigente cada uno de los elementos de dicho acto
142
cambio definitivo sobre el entendimiento de la discrecionalidad, mucho ms
limitada422.
Justamente por esas innovadoras circunstancias, consecuentes

del tipo de Estado del final del siglo XX, que ha alterado algunos de sus
aspectos de comprensin del modo de actuar de la Administracin Pblica,
hubo una evolucin en lo que se refiere a redimensionar el concepto de
discrecionalidad, pasando a ser exprs que la discrecionalidad legtima se
constituye de competencia administrativa, no de mera facultad, para evaluar y
escoger las mejores soluciones al caso concreto.
Con todos esos factores innovadores, se ampli an ms el

control jurisdiccional sobre actuaciones administrativas, con envolvimiento de
la discrecionalidad, como ha acontecido en Francia, Italia, Espaa, Inglaterra,
Estados Unidos y Brasil. As, la llamada discrecin administrativa posee un
espacio jurdico decisorio ms reducido y est balizado por la ley423.
Por tanto, en el presente momento, queda superada la idea de

absoluta libertad del Administrador para ejecutar los llamados a actos
administrativos discrecionales, pues, de acuerdo con la doctrina de Derecho
Pblico de final del siglo XX e inicio del XXI, juntamente con la actual y
slida posicin jurisprudencial de los Tribunales Judiciales, a discrecionalidad
est limitada a las determinaciones legales, pudiendo, por esto, sufrir un rgido
control jurisdiccional.
Acto Administrativo
El acto administrativo es un elemento de concretizacin de la

llamada voluntad pblica, mejor sera decir voluntad de la autoridad
administrativa, con produccin de efectos sobre derechos de particulares. La
422
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit., pg. 201. Comenta la autora que,
en ese aspecto, Meoli se refiere a tres puntos de fuga del poder discrecional: a contractualizacin de la
actividad administrativa, la inclinacin ms amplia a utilizar mdulos de tipo privado y a tecnizacin de los
problemas, que torna las elecciones siempre ms vinculadas a parmetros y a conocimientos que son
tcnicos. Di Gaspare menciona el dilucin de la dicotoma legalidad-mrito y la afirmacin discrecionalidad
referida la actividad, ms que al acto, en lnea semejante la defendida por Gianini.
423
MOREIRA NETO, Diogo de Feigueiredo, Mutaes do Direito Pblico, op. cit. pg. 298.
143
concepcin terica del acto administrativo surgi con el advenimiento del
Estado de Derecho y la teora de la separacin de los poderes424.
De acuerdo con Gustavo Binenbojm, la concepcin inicial de

legalidad administrativa es consecuente de una analoga entre el acto
administrativo y la sentencia judicial, en razn de lo que el acto administrativo
se constituira en una particularizacin de los mandamientos contenidos en la
ley, en su actuacin concreta425. Esta visin del acto administrativo decurre de
lo que destaca Otto Mayer, para quien sta es una nocin concretada desde
una analoga al concepto que los juristas integrantes de las asambleas y
cuadros revolucionarios franceses tenan de la sentencia judicial que aplicaba
la ley426. Ya Garca de Enterra, analizando esta situacin observa que de all
se forj el concepto clave de acto administrativo, que se consider una
declaracin concreta con la que la Administracin particulariza o aplica una
previsin general normativa427.
Por esta razn, es de fundamental importancia el estudio y el

conocimiento de la teora del acto administrativo, por ser l un de los
elementos fundamentales de la elaboracin sistemtica del Derecho
Administrativo428.
Esa circunstancia originaria del acto administrativo establece la

existencia de una paradoja de calificar aquellas actuaciones de la
Administracin Pblica y al mismo tiempo excluirlas del control de los
424
FALLA, Fernando Garrido; OLMEDA, Alberto Palomar; GONZLEZ, Herminio Losada, Tratado de
Derecho Administrativo, op. cit. pg. 545. Los autores refieren que la nocin de acto administratico es
indudablemente una consecuencia de la sumicin de la Administracin pblica a un rgimen de Derecho.
425
BINENBOJM, Gustavo, O sentido da vinculao administrativa juridicidade no direito brasileiro, in
Direito Administrativo e seus novos paradigmas, Alexandre Santos de Arago e Floriano de Azevedo
Marques Neto (coordenadores). Belo Horizonte: Frum, 2008, pg. 155.
426
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, tomo I, parte geral, 1949, pg. 37. APUD
BINENBOJM, Gustavo, O sentido da vinculao administrativa juridicidade no direito brasileiro,op.
cit. pg. 155.
427
I, op. cit., pg. 446.
428
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit. pg. 202. La autora, evaluando el
acto administrativo, destaca: La Administracin ejecuta la ley por medio de actos tipificados para esa
actuacin: los actos administrativos, cuya disciplina encuadra la actuacin de la autoridad en parmetros
legales, asegurando lo respeto a los derechos subjetivos de los particulares. El origen del acto administrativo
viene a explicada tambin como continuidad o adaptacin de la figura del actum principis del Estado de
Polica, pues las ideas de separacin de los poderes y Estado de Derecho seran insuficientes para crearlo.
144
Tribunales Judiciales. Ah estara el germen de la nocin de acto
administrativo429.
Por esas razones, aqu condensadas al esencial, puede decirse,

que el Acto administrativo, se present como afirmacin del momento de
autoridad y, en razn de ser la forma que ejecuta la ley, con incidencia
inmediata sobre los particulares, siendo considerado un instrumento legal,
posee presuncin de legalidad y de legitimidad430.
A partir dieses elementos constitutivos fue elaborada una

teora de los actos administrativos, con catalogacin, conocimiento y
disciplina de los varios modos que el Estado utilizaba para actuar
administrativamente, siendo incorporados al mbito del acto administrativo
varios elementos de la teora del acto jurdico en el campo privado. En el
aspecto conceptual, qued configurado como manifestacin unilateral de
voluntad que declara, reconoce, modifica y extingue derechos en materia
administrativa431.
Esa concepcin clsica del acto Administrativo ha recibido

reparos, principalmente de la doctrina italiana. Un de los aspectos
cuestionados dice respeto a la conceptuacin, en el relativo a la manifestacin
de voluntad. Ledda refiere que se alter el ptico en cuanto al factor de la
voluntad, pues, en la actualidad, estara habiendo la necesidad de entenderse la
voluntad que es expresa en el acto administrativo de forma objetiva, no como
hecho psquico, de carcter subjetivo432. Otro factor relevante es el
rompimiento de la tipicidad de grande parte de los actos administrativos, en
faz de la utilizacin indistinta de los actos administrativos, principalmente en
lo que tae su aplicacin para adopcin de medidas econmicas y financieras,
a lo que se suma la circunstancia del acto administrativo dejar de ser el foco
predominante del Derecho Administrativo, en razn de muchas reas tpicas
429
FALLA, Fernando Garrido; OLMEDA, Alberto Palomar; GONZLEZ, Herminio Losada, Tratado de
Derecho Administrativo, op. cit. pg. 546. En estas declaraciones legales est, como dice FERNANDES
DE VELASCO, el germen de la jurisdiccin, retenida primero e delegada depus, independiente, , en
qualquier caso, de los Tribunales ordinarios. Pero est tambin el germen de la nocin del acto
administrativo, pues resulta obligado formar el catlogo de aquellos actos que, de acuerdo con las
prescripciones legales, quedaban excluidos del conocimiento de los Tribunales ordinarios.
430
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit, pg. 203.
431
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 517/518.
432
LEDDA, Franco La concezione dellatto amministrativo e dei suoi caratteri APUD Odete Medauar, O
Direito Administrativo em Evoluo, op. cit. pg. 204.
145
de la actividad administrativa estn siendo destinadas a entidades
personalizadas como de derecho privado433.
Sin embargo, mismo as, debe ser destacado que el acto

administrativo, con los matices necesarios y la flexibilidad que hoy tiene como
categoria jurdica, constituye un instrumento imprescindible de la accin
administrativa, no decreciendo de importancia ni por el desarrollo de formas
negociadas de actuacin434.
De cualquier modo, no queda duda de que, desde la dcada de

90 del siglo XX, resurgi el inters por la tema, con adoctrinadores de
Derecho Pblico reestudiando la concepcin clsica de acto administrativo, en
el sentido de adecuarla a la nueva compaginacin y modelado del Estado y de
la sociedad contempornea435.
En la misma lnea de pensamiento, en el derecho Francs,

Jean-Marie Auby menciona la existencia de perturbaciones sufridas por la
teora de los actos administrativos: la decisin unilateral es contestada
mientras mtodo de accin pblica, habiendo una saturacin de la nocin
bajo el efecto de los refinamientos procedimientales y bajo el efecto de la
inflacin legislativa (...); cada vez ms las decisiones administrativas se
insieren en las cadenas de actos y de procedimientos en las cuales el concepto
atomista de acto administrativo se encuentra un poco perdido (...); hay
necesidad de una teora de la operacin administrativa e ir allende una visin
microscpica centrada sobre el acto jurdico en su individualidad 436.
Cual si ve, aunque el acto administrativo no ms represente un

papel de protagonista, an configura un de los grandes tpicos del Derecho
433
434
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. Pg. 519/520. O autor
ainda complementa: Desde el punto de vista de los ciudadanos que se relacionan con la Administracin, el
acto administrativo aporta seguridad juridica como ttulo ejecutivo que es, pues define y garantiza el
contenido de tales relaciones jurdicas.
435
CHITI, Monismo o dualismo n diritto amministrtivo: vero o falso dilemma?, APUD Odete Medauar,
O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit. pg. 206. . Chiti alerta que en el perodo ms reciente el
acto administrativo no es ms la modalidad ordinaria o necesaria de lo actuar administrativo, pues se
adoptan siempre ms actos consensuales, fruto de acuerdos con las partes interesadas; Pinelli, por su vez,
cita la lenta declinacin del modelo de Administracin que acta exclusivamente por actos. PINELLI,
Modernizzazione amministrativa, principio di legalit, interpretazione costituzionale, APUD Odete
Medauar, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit. 206.
436
AUBY, Jean-Marie, La bataille de San Romano Rflexions sur les voluions rcentes du droit
administratif, APUD Odete Medauar, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit., pg. 206.
146
Administrativo437. Por esto, deben ser recordadas las apropiadas
consideraciones de Ricardo Villata de que se redimensiona en parte el papel
del acto administrativo, contrubuyendo para eliminar nfasis injustificadas,
pero que no se puede reducirlo a un concepto puramente abstracto438.
Cual si ve, esas nuevas posturas sobre el acto administrativo
estn relacionadas con la nueva estructura, remodelada, del Estado
postmoderno, lo actual Estado Social y Democrtico de Derecho, indicando
que habr una continuidad del debate para redimensionamiento de los aspectos
conceptuis del acto administrativo durante el siglo XXI.
Contrato Administrativo
De una manera general, se puede decir que la Administracin

necesita contratar con particulares o empresas para la realizacin de algunos
de sus fines, cuando no posea condiciones de los alcanzar por medios propios.
As, en los primrdios del siglo XX, an bajo el palio del Estado liberal, en
Francia, fueron modelados los elementos fundamentales de la teora del
contrato administrativo439.
Esos aspectos innovadores del Derecho Administrativo,
aunque hayan sido inicialmente rechazados por los ordenamientos de Italia y
Alemania, tuvieron su adopcin por otros pases, como en el caso de Espaa
437
MEDAUAR, Odete, Administrao Pblica: do ato ao processo, in Direito Administrativo e seus novos
paradigmas, Alexandre Santos de Arago e Floriano de Azevedo Marques Neto (coordenadores). Belo
Horizonte: Frum, 2008, pg. 418.
438
VILLATA, Ricardo, Latto amministativo, na obra coletiva Diritto Amministrativo, vol II.
Bolonha:Monduzzi, 1998, pg. 1390. APUD MEDAUAR, Odete, Administrao Pblica: do ato ao
processo, op. cit. pg. 411. lo cuanto hasta ahora se observ redimensiona en parte el papel del acto
administrativo (o mejor, contrubuye para eliminar nfasis injustificadas), pero no debe conducir al opuesto, y
an ms discutible, convencimiento de que el propio acto se reducira a un concepto puramente abstracto, la
mera categora lgica inexistente en la realidad, de la cual no sera posible buscar una disciplina constante.
Mismo en lo ms amplio cuadro de una actividad funcionalizada y procedimientalizada, los actos constituyen
instrumento tpico (no el nico) por el cual la Administracin acta y de lo cual son analizados estructura y
funcin, tipologa y eficacia, requisitos de validez, etc..
439
ARANGUREN, JuanCruz Alli, Los paradigmas de la legalidad y la justicia em el Derecho
Administrativo francs, op. cit. pg. 426. Segn el autor, El incremento de la contratacin exigi elaborar
um nuevo rgimen, que entro en vigor en 1866, e introdujo la impugnacin contra las decisiones
discrecionales de la Administracin y la indemnizacin de perjuicios derivados de la modificacin del
trabajo y la resolucin unilateral. Se mantuvieron la supremacia administrativa y las decisiones unilaterales
en los diversos contratos, particularmente en el de obras pblicas, sobre imposicin de obras no previstas,
vigilancia, revocacin por insubordinacin, incapacidad o falta de probidad, etctera.
147
que cre un derecho propio para la contratacin administrativa diferenciada
del derecho privado440.
Esa nueva concepcin de contrato regido por el derecho

administrativo termin por firmarse en el mundo, con formacin de una teora
de contrato diferente del contrato privado, donde es asegurado el servicio del
inters pblico, sin perjuicio a los intereses del particular contratado441. Este
tipo de contrato, el contrato administrativo, deba rellenar tres requisitos: a)
recibir tal calificacin por ley; b) tener por objeto la propia ejecucin de un
servicio pblico; c) contener clusulas exorbitantes 442.
Por largo tiempo as permanecieron las bases del contrato

administrativo, cuya situacin pas a si modificar desde los aos 70 del siglo
XX, alcanzando dos aspectos de renovacin: a) empieza a haber una
predicacin por la simplificacin de procedimientos de contratacin
pblica443; mayor libertad a la Administracin en la eleccin de contratados444;
inclinacin a la paridad o menor desigualdad de las partes, teniendo en cuenta
por una preocupacin con lo particular contratado445; b) se inicia una busca
por la atenuacin de carcter unilateral e impositivo de la actividad
administrativa, con aumento del uso de mdulos convencionales, contractuales
o consensuales, la llamada Administracin arreglada. Las soluciones pasan a
ser obtenidas mediante la concordancia entre Administracin e interesados,
alejndose decisiones unilaterales impuestas446.
Por tanto, al lado del tpico contrato administrativo entre
Administracin y particular, aumentan los acuerdos entre Administracin y
grupos o entidades representativas, como los contratos de programa utilizados
en el ordenamiento Francs o los acuerdos colectivos realizados en los
contratos de empleo pblico, muy utilizados en la dcada de 80 en Italia.
440
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit., pg. 572. En ese sentido
refiere el autor: Sin embargo, algunos ordenamientos jurdicos, como el francs y el nuestro, han
sancionado dichas prerrogativas en la ley, creando en consecuencia un Derecho proprio de la contratacin
administrativa diferenciado del Derecho Privado.
441
442
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo op. cit. pg. 579.
443
GIANINI, Diritto amministrativo, APUD Odete Medauar, O Direito Administrativo em Evoluo,
op. cit. pg. 208.
444
RAINAUD, L contrat administratif: volont ds parties ou loi de service public, APUD Odete
Medauar, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit. pg.208.
445
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit. pg. 208. A autora refere uma srie
de dados, onde esta incluso uma deciso do Conselho de Estado Francs Societ Les Etablissements Serfait
extrados da obra de RAINAUD L contrat administratif.
446
GIANNINI, Il Pubblico Potere: Stati e Amministrazioni, APUD Odete Medauar, O Direito
Administrativo em Evoluo, op. cit. pg. 209.
148
Desde 1990, delante de los nuevos aspectos del Estado
contemporneo, con afirmacin de una democracia pluralista y participativa,
tiene continuidad el pensamiento evolutivo, con confirmacin y ampliacin de
las nuevas inclinaciones del contrato administrativo, haciendo surgir a las
expresiones: Gobierno por contrato, derecho administrativo pactante, derecho
administrativo cooperativo, administracin por acuerdos, contratacin de las
polticas pblicas447.
As, las nuevas tendencias del contrato administrativo

consideran cada vez con ms nfasis y tornan preferibles las formas de
actuacin que tengan en cuenta la voluntad de los ciudadanos en las concretas
relaciones jurdicas que con ellos se establecen. Buscan un nuevo modelo de
de government by contract, con establecimiento del consenso siempre que
sea posible, resultando en un plus de legitimidad democrtica448.
Como bien refiere Luciano Parejo Alfonso, en la actualidad,

los contratos pblicos deben contener una cierta reciprocidad de las posiciones
de las partes, con establecimiento de un equilibrio contractual, que, en este
caso, compensa las consecuencias de la conexin del contrato con el inters
colectivo, con una mayor proteccin al particular contratado449.
En el mismo contesto de evaluacin, Garca de Enterra

advierte que puede darse por concluyentemente liquidada la etapa en la que el
contrato administrativo y el contrato privado eran considerados como
realidades radicalmente diferentes y rigurosamente separadas450.
En esa lnea de evolucin, Francia, Italia y Inglaterra poseen
diverso tipos de contrato dentro de esa nueva concepcin contractual, en que
la accin pblica es debatida y negociada ms junto del ciudadano. En el
447
GAUDIN, Gouverner par contrat; Anne Davis, Accountability: a public law analysis of gouvernment
by contrat; APUD Odete Medauar, O Direito Administrativo em Evoluo, op. cit. Pg. 212; JUSTEN
FILHO, Maral, Comentrios lei de licitaes e Contratos Administrativos, de acordo com a Lei Federal
n 8.883 de 08.06.1994, 4 edio. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1996, pg. 39. El autor, en el tocante a la
nueva situacin de los contratos administrativos refiere: (...) doctrina apunta una tendencia a la contratacin
de la actividad administrativa como reflejo de la ampliacin de los lmites del concepto de Estado
448
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 568.
449
ALFONSO, Luciano Parejo, Leciones de Derecho Administrativo, op. cit. pg. 430.
450
I, op. cit. pg. 702. En el mbito de la contratacin de los entes pblicos como en tantos otros conviven ya
sin escndalo el Derecho Administrativo y el Derecho privado. Cualquier contrato es capaz de reflejar
elementos del uno y del otro, sin que por ello vare la esencia del instituto contractual.
149
mbito espaol, Miguel Snchez Morn, apunta las siguientes modalidades e
instrumentos de la accin negocial de la Administracin: a) negociaciones
informales, prvias a la adopcin de uma decisin o incluso de una
iniciativa.(...); b) acuerdos programticos, mediante los que los gobiernos se
comprometen polticamente em virtud de um pacto com organizaciones
sociales(...); c) terminacin convencional de los procedimientos
administrativos, es el supuesto en que la administracin sustituye uma
decisin unilateral por un acuerdo o pacto o bien firma um acuerdo o convenio
preparatrio de una decisin unilateral (convnios urbansticos, parte de los
acuerdos que se alcanzan en la negociacin colectiva de los funcionrios
pblicos, o de los convenios expropiatorios); d) convenios de colaboracin
que celebra la Administracin, cada vez ms numerosos y variados por su
contenido(...); e) contratos de las Administraciones Pblicas en sentido
estricto, que son negocios jurdicos similares o equivalentes a aquellos que
pueden celebrarse entre sujetos de Derecho privado, pero en los que unas de
las partes es una Administracin Pblica 451.
En Brasil, de igual forma, viene se diseminando: los convenios

visan firmar acuerdo entre la Administracin y las organizaciones
particulares, para realizacin de objetivos de inters comn; los consorcios
ste es un instrumento que busca la asociacin entre la Administracin y otros
entes, pblicos o privados, para facilitar la gestin de servicios pblicos; los
contratos de gestin (art. 37, 8, EC n 19/98) se tratan de instrumento que
surgi en consecuencia de la busca por la modernizacin de la Administracin
Pblica y objetiva la celebracin de acuerdos, con vista a la eficiencia en la
prestacin de los servicios pblicos; los contratos de aparceras pblico-
privadas (Ley n 11.079, de 30.12.2004) es un instrumento que lo posibilita
una conjuncin de esfuerzos entre Administracin y empresas privadas en el
sentido de ser aseguradas inversiones prioritarias, particularmente en
infraestructura, con la finalidad de ser atendido el inters pblico; los
compromiso de cesacin de prctica bajo investigacin (art.53) y el
compromiso de desempeo (art.58) previstos en la Ley 8.884/1994; y el
Trmino de ajustamiento de Conducta (Ley 8.078/1990).
Servicio Pblico
La definicin de lo que sea servicio pblico quien establezca es

cada sociedad, conforme su sistema jurdico. Es la visin de eleccin de las
451
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 567/570.
150
polticas pblicas, cuyo procedimiento deriva de las normas constitucionales,
de las leyes, de la jurisprudencia y de las costumbres existentes en cada
momento histrico452.
Y efectivamente as si posta la cuestin, demostrando la

dificultad para ser establecida una conceptuacin universal sobre servicio
pblico. Por esto, en la busca de su comprensin, se debe primero conocer el
momento de creacin del entendimiento sobre servicio pblico para, despues,
ser verificados los elementos de su evolucin, consonante el tipo de Estado y
su momento histrico. Alli Aranguren453 menciona que existe una concepcin
francesa de servicio pblico como actividad propia del poder que, segn
ROLLAND, inspir la organizacin y el funcionamiento administrativos,
como el fenmeno central del Derecho Administrativo francs, alrededor del
cual se organiza todo454.
La nocin de servicio pblico, como expresa Chevallier, posee

muchas controversias y no se refieren solo a un problema de delimitacin y de
gestin pblica, sino que expresan una interrogante de conjunto sobre el lugar
y las misiones del Estado455. En ese aspecto, Deguit advirti que se trataba de
una teora del Estado de carcter jurdico y abstracto, con el servicio pblico
siendo el fundamento y el lmite del poder456.
En secuencia, cuando fue formada a conocida Escuela de

Servicio Pblico francesa, bajo el liderazgo de Duguit y Jze, hubo con Duguit
formulacin de la siguiente conceptuacin: Servicio pblico es todo el
452
GROTTI, Dinor, O Servio Pblico e a Constituio Brasileira de 1988. So Paulo: Malheiros
Editores, 2003, pg. 87. La autora presenta la siguiente definicin: Cada pueblo dice lo que es servicio
pblico en su sistema jurdico. La calificacin de una dada actividad como servicio pblico remete al plan de
la concepcin del Estado sobre su papel. Es el plan de la eleccin poltica, que puede estar fijada en la
Constitucin del Pas, en la ley, en la jurisprudencia y en las costumbres vigentes en un dado tiempo
histrico.
453
ARANGUREN, JuanCruz Alli, Los paradigmas de la legalidad y la justicia em el Derecho
Administrativo francs, op. cit. pg. 437.
454
ROLLAND, l., Cours de droit administratif, DES de droit public, 1935/1935, Paris, Les cours de
doroit, p. 12. APUD ARANGUREN, JuanCruz Alli, Los paradigmas de la legalidad y la justicia en el
Derecho Administrativo francs, op. cit. pg. 437. Este motivo llev el autor a presentar la siguiente
definicin: una empresa que, bajo la alta direccin de los gobernantes, est destinada a dar satisfaccin a
las necesidades colectivas del pblico, en defecto de la iniciativa privada y que, en Francia, est
normalmente sometida a un rgimen jurdico especial.
455
CHEVALLIER, J., Le service public, Paris, PUF, 2003, pp. 3 y 6. APUD ARANGUREN, JuanCruz
Alli, Los paradigmas de la legalidad y la justicia em el Derecho Administrativo francs, op. cit. pg. 438.
456
DUGUIT, L. Trait de Droit Constitucionnel, I, Paris, Boccard, II, 1928, p. 62. APUD ARANGUREN,
JuanCruz Alli, Los paradigmas de la legalidad y la justicia em el Derecho Administrativo francs, op. cit.
pg. 438. el servicio pblico es el fundamento y el limite del poder gubernamental. Y por ello mismo mi
teoria del Estado se encuentra acabada.
151
actividad cuya realizacin debe ser asegurada, disciplinada y controlada por
los gobernantes, porque la realizacin de esa actividad es indispensable a la
efectuacin y al desarrollo de la interdependencia social y no se puede
realizar sino con la intervencin de la fuerza gubernamental 457.
Con el fortalecimiento de esa nocin, hubo su difusin por todo

el mundo occidental, consolidndose el entendimiento de que servicio pblico
exige prestacin por el Poder Pblico y bajo rgimen de Derecho Pblico458.
Despues la segunda grande guerra, por influencia norte-americana en Europa,
comenz a si operar una profunda modificacin en la postura sobre lo que sea
servicio pblico, por consecuencia de un modelo liberal, democrtico y
predominantemente regulatorio459.
Mediante las nuevas circunstancias, empieza a modificarse el

entendimiento de lo que sea servicio pblico. Analizando esta situacin, que
llam la crisis del Estado social y la nocin restringida de servicio pblico,
Miguel Snchez Morn manifiesta que la concepcin unitaria de Estado como
institucin prestadora de servicios nunca tuvo aceptacin universal, en la
medida que, como contrapunto, haba otra ideologa que era defensora del
mercado y de la iniciativa privada, defensora de que los poderes pblicos
deberan ejercer las funciones de regulacin y control460.
As, con la Unin Europea y la creacin del Derecho

Comunitario europeo hubo el aparecimiento de un nuevo escenario jurdico en
el mbito que tradicionalmente se configuraba como servicio pblico,
favoreciendo la actuacin de protagonistas adeptos de la liberacin, de la
457
DUGUIT, Leon, Trait de droit constitutionnel, ed. De 1927, APUD Odete Maduar, O Direito
Administrativo em Evoluo, op. cit., pg. 215.
458
459
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes nos Servios Pblicos, Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico, nmero 1 fevereiro/maro/abril de 2005 Salvador Bahia Brasil, pg. 11.
El autor refiere que servicio pblico pas a ser reflejo de un modelo liberal, democrtico y
predominantemente regulatorio, en el cual el Estado no ms es el prestador de servicios, limitndose a
establecer las reglas para que el sector privado ejecute los public utilities, se hizo regalo en varias
legislaciones de importantes pases del Viejo Mundo y, desde estos modelos, en los de Amrica Latina
460
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit., pg. 754. En ese aspecto,
el autor advierte: Ahora bien, la concepcin unitaria del Estado como institucin prestadora de servicios no
h tenido nunca aceptacin universal, pues a la virtualidad expansiva del intervencionismo pblico que tiene
se h opuesto, con xito en momentos y lugares diferentes, otra ideologa defensora del mercado y de la
iniciativa privada, partidaria de relegar a los poderes pblicos a funciones de regulacin y control, salvo
excepciones justificadas o derivadas de tradiciones y valores constitucionales.
152
privatizacin, y de la compleja terminologa regulacin-autorregulacin-
desregulacin461.
Por tanto, con la Unin Europea hubo un cambio en el papel

del Poder Pblico, as como en la propia estructura y en la funcin de los
sectores que tradicionalmente se configuraban como servicio pblico,
alterndose, de manera fundamental, el concepto de servicio pblico. Desde
entonces, como es manifestado en el Derecho Pblico espaol, pasa a darse
consideracin de servicio pblico a la actividad o sector que atienda al inters
general (art. 128.1 de la CE), siendo que, en el mbito local, el servicio
pblico tiene de tener su posibilidad definida en ley (srt. 86.3 de la LBRL),
debiendo siempre ser atendidos los principios de la continuidad, de la igualdad
en la prestacin del servicio y solidaridad. Consonante esos aspectos, los
servicios pblicos poseen una libre organizacin, que se manifiestan de tres
formas: 1. Libre organizacin en forma de gestin directa o indirecta de
servicio; 2. Libre organizacin en forma de Derecho pblico o privado; 3.
Libre organizacin en forma de monopolio (cuando sea posible) o de libre
competencia462.
Sin embargo, esta nueva visin de servicio pblico,

consecuente de las aumentadas tendencias europeas que pretenden,
alcanzando el meollo de la regulacin y de la liberalizacin, una desregulacin
para que los nuevos sectores vengan a poseer un mayor carcter privado,
puesto que no existe publicacio. Ms bien estamos ante un mercado 463, y
aunque haya repercutido en los pases europeos y tambin en los de Amrica
del Sur, el hecho ha propiciado muchos debates sobre la permanencia o no de
la nocin de servicios pblicos.
Comoquiera, el cierto es que hay una nueva postura de

entendimiento sobre servicios pblicos influenciada por el Derecho
Administrativo Comunitario Europeo e influenciando la nocin de servicio
pblico de los dems pases del Continente y fuera de l.
Las concepciones de la Unin Europea tienen en cuenta un

sistema ordenado en razn de objetivos de integracin y circulacin de
461
GONZLES-VARAS IBEZ, Santiago, El Derecho Administrativo Europeo, tercera edicin.
Sevilla: Instituto Andaluz de Aministracin Pblica, 2005, pg. 165.
462
GONZLES-VARAS IBEZ, Santiago, El Derecho Administrativo Europeo, op. cit., pgs. 166/167.
463
GONZLES-VARAS IBEZ, Santiago, El Derecho Administrativo Europeo, op. cit., pgs. 167 e
169.
153
mercaderas y servicios. Tanto que el Derecho Comunitario admite que la libre
concurrencia se aplica a la actividad econmica o mercantil de los poderes
pblicos464.
En ese sentido, como bien dimensiona Ricardo Rivero Ortega,

las ltimas experiencias liberalizadoras y privatizadoras de la economa
propiciaron una revisin del concepto de servicio pblico, teniendo en cuenta
los lmites que el Derecho Comunitario estableci como restricciones a libre
concurrencia, motivo que lo lleva a reinterpretacin de la definicin de
servicio pblico465.
Brasil, por su vez, diferencia el servicio pblico de la

actividad econmica, en faz del determinado por lo art. 173 de la CF la
exploracin directa de la actividad econmica por el Estado solo ser
permitida en razn de la seguridad nacional o relevante inters colectivo y
por lo art. 175, de la Constitucin Federal en la forma de la ley, cabe al
Poder Pblico, directamente o bajo el rgimen de concesin o permiso, la
prestacin de servicios pblicos .
En conclusin, como destaca Odete Medauar, se vuelve

innegable pensar de modo evolutivo en el tocante al servicio pblico para
inserir el dato econmico, la gestin privada, la concurrencia, sin abolir la
presencia del Estado, el aspecto social, los derechos sociales 466.
Concesin de servicio pblico
Desde el siglo XIX que el instituto de la concesin de servicio

pblico es utilizada, principalmente en Europa, cuando el Poder Pblico no
poda asumir los encargos de los servicios que exigan grandes inversiones y
personal tcnico especializado para el ejercicio de tales actividades. La
464
C.JONES/M. VAN DER WOUDE, EC Competition law Handbook, London, 2004, APUD
GONZLES-VARAS IBEZ, Santiago, El Derecho Administrativo Europeo, op. cit., pg. 213. En ese
sentido el autor advierte: el Derecho comunitrio de la competncia se aplica a la actividad econmica o
mercantil de los poderes pblicos. De este modo, stos no pueden incurrir en abuso de posicin dominante y
han de respetar un preciso rgimen jurdico en matria de ayudas pblicas o de concentraciones previsto en
el TCE y la Constitucin Europea.
465
ORTEGA, Ricardo Rivero, Derecho Administrativo Econmico, cuarta edicin. Madrid: Marcial Pons,
2007, pgs. 178/179. el autor da la siguiente definicin: conjunto de exigencias mnimas que cabe imponer a
las empresas que presten actividades de interes general para garantizar a todos ciertas prestaciones bsicas
de calidad y a precios asequibles.
466
154
transferencia de las actividades para el sector privado se daba mediante
ejecucin con tarifa paga por el usuario, especialmente en las relativas a
transportes, suministro de agua y energa, telecomunicaciones y servicios
postales467. Posteriormente, desde los aos 30 del siglo XX, las concesiones
tuvieron un perodo de estagnacin y declinacin, en virtud de las
inclinaciones estatalizantes y de la instabilidad econmica generada por dos
grandes guerras mundiales.
Sin embargo, desde los aos ochenta, inicindose la aplicacin

de los aspectos atinentes a la reforma del Estado, con implantacin de una
Administracin participativa, con decisiones de acuerdo y que llev a la
adopcin del criterio administrativo de la privatizacin, origin la apertura de
la libre concurrencia con transferencia de servicio para el mbito privado, de
forma paulatina, pero muy intensa468.
En ese caso, la Unin Europea, por haber planteado lneas muy

firmes en direccin a la privatizacin, tambin tuvo grande influencia sobre lo
reinicio de la utilizacin de la concesin de servicio pblico al particular. En
ese sentido, el Derecho Pblico espaol tuvo una mayor utilizacin del
instituto de la concesin que otros Derechos europeos (a ese ejemplo el
Derecho germnico), demostrando que lo empleo de la colaboracin de
particulares en el ejercicio de actividades administrativas, generalmente se da
por medio de la concesin469.
Como destaca Ricardo Rivero Ortega, los servicios pblicos

pueden ser prestados de forma directa o indirecta. En este ltimo caso, la
modalidad ms frecuente de gestin es la concesin, un contrato
administrativo tpico por el cual la Administracin encarga a un empresario
privado la gestin de una actividad consistente en la prestacin de un servicio
pblico470.
En Espaa, el rgimen jurdico bsico de las concesiones de

servicio pblico est en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas (TRLC Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16
de junio), siendo relevante mencionar las obligaciones generales del
concesionario (art. 161): a) el servicio con la continuidad convenida y
467
468
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit., pg. 756.
469
GONZLES-VARAS IBEZ, Santiago, El Derecho Administrativo Europeo, op. cit., pg. 194.
470
ORTEGA, Ricardo Rivero, Derecho Administrativo Econmico, op. cit. pg. 181.
155
garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones
establecidas(...); b) cuidar del buen orden del servicio(...); c) indemnizar de los
daos causados a terceros como consecuencia de los daos producidos por la
realizacin del servicio(...); d)respetar el principio de no descriminacin por
razn de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la
Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de
la Organizacin Mundial del Comercio(...).
En Brasil, de igual forma, ha ocurrido una expansin en la

utilizacin de las concesiones de servicio pblico, pudindose referir, entre
otras, la Ley general de las concesiones (Ley n 8.987, de 13.12.1995); la ley
que reglamenta a otorga y las prrrogas de las concesiones y permisos de
servicios pblicos (Ley n 9.074, de 07.07.1995); y la Ley que regula la
aparcera pblico-privada (Ley n 11.079, de 30.12.2004).
En faz dieses nuevos factores que envuelven la concesin de

servicio pblico, resalta el enfoque relativo a la proteccin del usuario, pues
teniendo los servicios sidos repasados al sector privado, se volvi necesario el
establecimiento de reglas de fijacin y proteccin de los derechos del usuario.
En Francia y Italia fueron elaboradas las llamadas a cartas de los usuarios; en
Inglaterra, las cartas de los ciudadanos471. En Espaa, son varios los
dispositivos legales que regulan los derechos de los usuarios: el art. 29.1
LJCA trata del derecho de acceso las prestaciones de servicio pblico,
admitiendo recursos contra la inactividad de la Administracin; la ley que
regula sobre las actividades el defensor del Pueblo (Ley Orgnica n 3, de
06.04.1981), en el tocante la posibilidad de ser formuladas quejas o
reclamaciones; y de la regulacin del derecho de participacin de los usuarios
(art. 27.5 y 7 de la CE). En Brasil, por medio de la Enmienda Constitucional
n 19/1998, que realiz a Reforma Administrativa del Estado, fue remetida a
la ley la disciplina de las formas de participacin del usuario y del acceso a
registros e informaciones (el cdigo de defensa del consumidor Ley n
8078/1990 posee algunas reglas sobre lo tema y se encuentra en tramitacin
en el Congreso Nacional, Proyecto de ley que dispone sobre la proteccin y
defensa de los usuarios de los servicios pblicos Proyecto de Ley n
6.953/2000).
Juntamente con esa nueva visin de los institutos

administrativos examinados, tambin surgieron algunas temas nuevas, como
471
156
los relativos la: Derecho Administrativo Econmico, Proceso
Administrativo, Administracin participativa y transparencia de la
Administracin.
Como Administracin participativa y la transparencia de la

Administracin, ya fueron debidamente analizados el foco ser dirigido tan
slo para el Derecho Administrativo Econmico y al Proceso
Administrativo.
Derecho Administrativo Econmico
Aunque siempre hayan ocurrido estudios sobre los aspectos

econmicos de la contratacin administrativa, fue en la dcada de 70 del siglo
XX, que comenzaron las ediciones de obras con a titulacin de derecho
pblico econmico o derecho pblico de la economa472. Sin embargo, desde
la dcada de 90 del siglo XX, con una nueva estructura consecuente de una
nueva compaginacin del Estado, con una Administracin participativa y
dirigida para un sistema de privatizaciones, con transferencia de servicios
pblicos para la rbita privada, hubo un perfeccionamiento en su concepcin
teortica, resurgiendo de una manera muy fuerte, principalmente en Francia,
en Italia y en Espaa. Por seal, Ricardo Rivero Ortega, un de los grandes
adoctrinadores espaoles en esa tema, menciona que La perspectiva
econmica, desde el punto de vista de la asignacin eficiente de los recursos,
puede enriquecer las decisiones jurdicas, tanto de contenido regulador como
de aplicacin de las normas; por eso los juristas deben tener muy en cuenta la
Economa. Y los economistas tambim deben estudiar Derecho, por sus
repercuciones sobre el sistema econmico473.
En Brasil, asimismo, con la democracia participativa, hubo una

revisin del proceso decisorio de la Administracin, cuando pasaron a ser
472
LAUBADRE, Droit public conomique; GIANNINI, Diritto pubblico de leconomia; APUD Odete
Medauar, O Direito Administrativo em Evoluo, op. Cit. pg. 182.
473
ORTEGA, Ricardo Rivero Ortega, El derecho Administrativo Econmico. Op. cit. pg. 15. O autor cita
vrios doutrinadores sobre a matria, entre os quais podem ser referidos: Ario Ortiz/Lopes de Castro,
Economia e Derecho, em Princpios de Derecho pblico econmico, 3 ed., Comares, Granada, 2004;
Corcuera Atienza/Garca Herrera (eds.), Derecho y Economia em el Estado Social, Tecnos, Madrid, 1988;
Cooter/Ulman, Derecho y Economia, FCE, Mxico, 1977; HAYEK, Fundamentos de la Libertad, EU,
Madrid, 1998; MERCURO, Derecho y Economia, IEF, Madrid, 1991; PASTOR, Sistema Jurdico y
Economia. Uma introducin al anlisis econmico Del Derecho, Tecnos, Madrid, 1989; REICH, Mercado
y Derecho, Ariel, Barcelona, 1985 ( con Prlogo de Eduardo Galn Corona).
157
editadas varias obras, siendo adoptada como lnea de denominacin a de
Derecho Administrativo Econmico.
En los moldes actuales, el Derecho Administrativo Econmico

sera una visin postmoderna de Administracin Pblica, donde seran
estudiados los aspectos relativos a las normas, instrumentos y organismos
representativos del Estado, de la Administracin directa o indirecta, buscando
su enfoque econmico, en faz de las privatizaciones, consonante los servicios
pblicos concedidos o permitidos, la concurrencia y el sistema regulador y sus
agencias reguladores.
En ese contexto, como bien advierte Ricardo Rivero Ortega, el

Derecho Econmico es una materia interdisciplinar, dedicada el anlisis de
cuestiones como la regulacin de mercados, el rgimen de competencia, los
derechos de los consumidores y la proteccin del medio-ambiente474.
Igual postura es adoptada en el mbito de la doctrina brasilea,

cuyo entendimiento es manifestado en el sentido de que el Derecho
Econmico busca analizar el conjunto de normas que disponen sobre la
actuacin pblica y privada en la economa, conformando una forma hbrida,
con ubicacin de reglas tanto del Derecho Pblico cuanto del Derecho
Privado475.
De esa forma, el Derecho Administrativo Econmico es una

nueva lectura de la accin del Estado, teniendo en cuenta las cuestiones de
Poder del Estado y la situacin econmica, con reflejo de las reglas de
mercado, para compatibilizacin de las cuestiones relativas al llamado inters
pblico, al inters privado y al derecho de los usuarios.
Por tanto, teniendo en cuenta los parmetros del llamado

modelo contractual, en que grande parte de las acciones del Estado son
concretadas por medio de contrato con los particulares y, de acuerdo con las
474
ORTEGA, Ricardo Rivero, El Derecho Administrativo Econmico, op. cit. pg. 15. Con referencia con
Derecho Econmico, el autor menciona: Abarca sectores del ordenamiento jurdico no integrados
exclusivamente ni en el Derecho pblico ni en el Derecho privado (el Derecho del mercado de valores, por
ejemplo), y que por tanto han que ser estudiados desde ambos puntos de vista, necessariamente
complementarios.
475
Cf. Orlando Gomes e Antunes Varela, direito Econmico, 1977, pg. 4, APUD GONALVES, Cludio
Cairo, O contrato Administrativo como Fenmeno Atual do Direito Econmico, Revista Gesto Pblica e
Controle, vol. 1, n 3. Salvador: Tribunal de Contas do Estado da Bahia, 2007, pgs.113/150. Ver ainda obra
coletiva coordenada por Ari Sundfel, Direito Administrativo Econmico, So Paulo, 2000.
158
nuevas concepciones de Administracin Pblica pluralista, participativa y
transparente, las decisiones administrativas tienden a ser de acuerdo, buscando
la mediacin en busca de la mejor solucin para cada situacin,
invariablemente, hay que establecerse una lnea de procedimiento que
envuelva los conocimientos de Derecho y Economa476.
Siendo as, an en la estera de las lecciones de Ricardo Rivero

Ortega es de ser referido que si la economia puede definirse como la ciencia
de las elecciones humanas en la distribuicin de recursos escasos o en la
seleccin de fines alternativos , el derecho ha de considerarse la principal
herramienta orientadora de las distintas opciones a disposicin de los agentes
econmicos477.
En esa evaluacin sobre la importancia del Derecho

Administrativo para la economa, resulta el entendimiento de que el Derecho
Administrativo Econmico posee aplicacin como el derecho de las polticas
pblicas de control de la economa478. En cuya situacin, el Derecho
Administrativo Econmico debe atender la toda gama de principios bsicos
que forman la teora general del Derecho Administrativo, pues la mayor o
menor aplicacin dieses principios que se encuentran en todo el
ordenamientos, compuestos por leyes y reglamentos que regulan la Economa,
posibilitan la existencia de un estatuto peculiar de las empresas operadoras,
incluyendo garantas de defensa de los intereses de los destinatarios de sus
bienes y servicios479.
Por tanto, en el actual contexto del Estado contemporneo, est

se firmando y difundiendo una nueva visin jurdica de comprensin,
interpretacin y orientacin de la accin desarrollada por la Administracin
476
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do Direito Pblico, op. cit. pg. 333/340.
477
ORTEGA, Ricardo Rivero, El Derecho Administrativo Econmico, op. cit., pg. 13.
478
AGUILLAR, Fernando Herren, Controle Social de Servios Pblicos. So Paulo: Max Limonad, 1999,
pg. 98.
479
ORTEGA, Ricardo Rivero, El Derecho Administrativo Econmico, op. cit. pg. 18. O autor embasa o
seu entendimento sobre Administrao Econmica e Direito Administrativo Econmico em vrios autores,
entre os quais, menciona-se: BALLB, La proyeccin del Derecho en la Administracin econmica, DA,
num. 46, 1991; De Ahumada Ramos, Materiales para el estudio Del Derecho administrativo econmico,
Dykinson, 2001; Fernandez Rodrguez, Administracin imperativa y Administracin concertada en la vida
economica, en El nuevo Derecho de la empresa, Madrid, 1989; MARTN-RETORTILLO, Sebastin,
Derecho Administrativo econmico, La Ley, Madrid, 1988; dem, Las Nuevas perspectivas de la
Administracin econmica, RAP, nm. 116, 1988; MANZANEDO/HERNANDO/GMEZ REINO, Curso
de Derecho administrativo econmico, IEAL, Madrid, 1970; ORTEGA, Ricardo Rivero, Administraciones
Pblicas y Derecho privado, Macial Pons, Madrid, 1998.
159
Pblica, con el Derecho Administrativo Econmico pasando a tener un papel
de destaque en el nuevo tipo de Estado.
Proceso Administrativo
Otro aspecto innovador en el mbito de la Administracin

Pblica, consecuente de la compaginacin del Estado contemporneo,
envolviendo las concepciones pluralistas, participativas y transparentes, es lo
de que la Administracin pasa a adoptar una serie de procedimientos
encadenados para alcanzar una decisin sobre determinada situacin, se trata
del procedimiento administrativo o proceso administrativo.
Aunque esta cuestin Proceso o Procedimiento envuelva

apenas el nomen jris que se deba atribuir al diploma que deba ser elaborado,
es importante definirlo porque el nombre decurre de la comprensin que se
tiene de los objetivos que sern regulados480.
En este aspecto, la primera situacin que aflora es la

concerniente al hecho de la moderna Administracin Pblica poseer o no
jurisdiccin y, va de consecuencia, ejercer atribuciones relativas a la
jurisdiccin, como, en el caso, la elaboracin de proceso.
Los procesalistas brasileos, en la postura del entendimiento

adoptado internacionalmente, posean la inclinacin de reservar la expresin
jurisdiccin tan slo al ejercicio del Poder Judiciario, aunque reconociendo la
dificultad de la distincin entre la funcin jurisdiccional y la funcin
administrativa 481.
Esa concepcin de que la procesalidad sera tpica y exclusiva

de la funcin jurisdiccional482, vigente en el mundo, a los pocos fue se
alterando y pas a ser acentuada la idea de la extensin de la figura procesal a
otras actuaciones estatales483. Adolfo Merkl preconiz que era inaceptable esa
480
A. B. COTRIM NETO, Cdigo de Processo Administrativo sua necessidade, no Brasil, RDP
Revista de Direito Pblico n 97, pg. 38.
481
A. B. COTRIM NETO, Cdigo de Processo Administrativo sua necessidade, no Brasil, op. cit. pg.
38.
482
MEDAUAR, Odete, O direito administrativo em evoluo, op.cit. pg. 221.
483
MEDAUAR, Odete, O direito administrativo em evoluo, op.cit. pg. 221.
160
reduccin, porque el proceso puede ocurrir en cualquiera de las funciones484.
Cretella Jnior, en el mismo sentido, ya haba se manifestado diciendo que el
proceso administrativo es proceso; y proceso es verdadera categora
jurdica485. En la actualidad, entre los procesalistas contemporneos, Fazzalari
manifiesta que el proceso es tambin instituto empleado para el desempeo de
las funciones de legislacin, administracin y jurisdiccin voluntaria486. Del
mismo modo se ha pronunciado los procesalistas brasileos, Antonio Carlos
A. Cintra; Ada Pellegrini Grinover; y Candido Rangel Dinamarco, a lo
refieran que el concepto de proceso trasciende el derecho procesal y que, por
ser instrumento de ejercicio del poder, est presente en todas las actividades
estatales487.
Colocada esta nocin jurdica de proceso en sentido genrico,

se constata que, en la actualidad, adoctrinariamente, no existe bice para
utilizacin de la denominacin proceso en el mbito administrativo. Sin
embargo, no raro, administrativistas como Hely Lopes Meirelles y Carlos Ari
Sundfeld, considerando que la definicin de proceso y procedimiento est
siempre unida al proceso judicial, integran la parcela de la doctrina nacional
que pas a defender la adopcin del trmino procedimiento para la funcin
administrativa488.
Sin embargo, como bien explicita Cretella Jnior, hay que

establecerse distincin entre proceso y procedimiento: Para nosotros,
proceso es el todo; procedimiento son las partes que integran se todo.
Adentro de una operacin mayor y global, contenciosa o no, penal, civil o
administrativa, que se desarrolla entre dos momentos distintos el proceso
que, en bloque, formando una unidad, afluyen para completar la operacin
ms compleja, mencionada 489.
484
MERKL, Adolfo, Teoria general Del derecho administrativo, traduo espanhola publicada no Mxico.
Mxico: Nacional, 1975, pg. 279. APUD MEDAUAR, Odete, O direito administrativo em evoluo, op.
cit., pg. 221. del punto de vista jurdico-teortico no es sostenible esa reduccin, porque el proceso, por su
propia naturaleza, puede ocurrir en todas las funciones estatales, posibilidad que se va actualizando cada vez
ms.
485
CRETELLA JNIOR, Jos, Tratado de Direito Administrativo, Vol. VI. Rio de Janeiro: Forense, 1970,
pg. 19e 20.
486
FAZZALARI, Pubblica amministrazione e ordinamento democrtico. Il Foro italiano, jul.-ago., pg. 5.
APUD MEDAUAR, Odete, O direito administrativo em evoluo, op. cit., pg. 222.
487
CINTRA, Antonio Carlos A.; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel, Teoria
Geral do Processo, 21 edio. So Paulo: Malheiros, 2004, op. cit., pg. 278. Segn los autores Proceso
es concepto que trasciende el derecho procesal. Siendo instrumento para el legtimo ejercicio del poder, est
presente en todas las actividades estatales (proceso administrativo, legislativo) (...).
488
MILESKI, Helio Saul, O Controle da Gesto Pblica. op. cit. pg. 339.
489
CRETELLA JNIOR, Jos, Prtica do processo administrativo, 2 edio. So Paulo: RT, 1998, pg.
20.
161
De cualquier forma, esta discusin de nivel doctrinario, en
Brasil, qued superada por la regulacin efectuada a nivel constitucional y
legal. La Constitucin Federal, en los incisos LV y LXXII, b, del art. 5; en el
inciso XXI del art. 37; y en el 1, II, del art. 41, adopt la expresin proceso
administrativo, reconociendo, indudablemente, la existencia de una tpica
procesalidad administrativa. Siguiendo esta orientacin constitucional, ms
recin, fue editada la Ley Federal n 9.784, de 29.01.1999, regulando,
especficamente, el proceso administrativo en el mbito de la Administracin
Pblica Federal490.
Esa nueva visin sobre el proceso administrativo y su

importancia est plenamente clarificada en el expresado por Odete Medauar,
de que el instituto se resalt de la democracia administrativa, siendo factor de
mejora de las relaciones entre Administracin y administrado, bien como de la
participacin de los administrados en el toma de decisiones, entre otros
aspectos491.
Por tanto, por ese modo de actuar, tambin se altera la relacin

entre Administracin y Administrado. La supremaca de poder de la
Administracin sobre el administrado adquiere una nueva conformacin,
ahora la relacin no es ms entre Administracin y sbdito, ms s entre
Administracin y ciudadano, con regencia por las normas de derecho.
As, como destaca Miguel Snchez Morn, cuando la

Administracin toma una decisin formalizada de cualquier tipo, sea editando
un reglamento, un plan de accin pblica, o la celebracin de un contrato o
convenio, necesita seguir una serie de trmites legales para sa tomada de
decisin492.
490
MILESKI, Helio Saul, O Controle da Gesto Pblica, op. cit., pg. 340.
491
MEDAUAR, Odete, Administrao Pblica: do ato ao processo. In Direito Administrativo e seus
novos paradigmas, Alexandre Santos de Arago e Floriano de Azevedo Marques Neto (coordenadores).
Belo Horizonte: Frum, 2008, pg. 419. La autora refiere que El proceso administrativo despunt bajo el
contexto de la democracia administrativa, de la mejora de las relaciones Administracin/administrado, de la
actuacin de los administrados en el toma de decisiones, entre otros factores. Y se volvi un de los grandes
tpicos del Derecho Administrativo moderno, suscitando, en el regalo, ms estudios que el acto
administrativo. Su relevancia, adquirida en los ltimos tiempos, no lleva, sin embargo, a tratarlo como figura
central del Derecho Administrativo, pues en la estera de la leccin de Rivero, no existe criterio nico o
nocin-llave del Derecho Administrativo.
492
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 473/474. ste es
comentario del autor: La concatenacin de todos estos trmites con vistas a la adopcin de la decisin, se
llegue o no a adoptar esta es lo que denominamos procedimiento administrativo. (...) Por eso, puede decirse
162
De modo asemejado se posiciona Celso Antonio Bandeira de
Mello, cuando refiere que los resultados pretendidos por la Administracin
son alcanzados por medio de un conjunto de actos encadenados en sucesin
itineraria hasta desemboquen en el acto final, cual sea, por medio del
proceso493.
En esa lnea de entendimiento, conforme bien ajusta Morn, el

procedimiento administrativo debe cumplir tres finalidades bsicas, en el
sentido de formar un flujo ordenado para decidir, contribuyendo para
racionalizar el ejercicio de la funcin administrativa. As, la primera finalidad
es a de racionalizar, con facilitacin de la rutina burocrtica, aunque
muchas veces pueda ser fuente de papeleo y de muchas ineficiencias, se
debe buscar la simplificacin de los procedimientos para agilizar y dotar de
mayor eficacia la Administracin en sus relaciones con los ciudadanos; la
segunda finalidad es la del procedimiento administrativo constituirse en una
garanta para los interesados, que adquiri relevancia con la Ley de
Procedimiento Administrativo austraca de 21 de julio de 1925, inspirada por
A. Merkl, que agreg al procedimiento administrativo el principio del
contradictorio, del derecho de defensa y de buena parte de las garantas
propias del proceso judicial; la tercera finalidad constituye un medio de
apertura de la Administracin a la sociedad, envolviendo la participacin de
los ciudadanos en el ejercicio de las funciones administrativas, posibilitando
una mayor transparencia de la Administracin494.
stas tres finalidades estn presentes en la regulacin del

procedimiento administrativo de todos los Estados Democrticos de
Derecho495.
En ese aspecto es de ser registrado que el inicio de la

regulacin sobre la materia se dio en Espaa, el 19.10.1889, cuando fue
que el procedimiento es la forma de alaboracin de las decisiones administrativas o, si se prefiere, de

ejercicio de las atividad administrativa formalizada.
493
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, op. cit. pg. 412.
494
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pgs. 474/475.
495
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 475. Una
regulacin que en algunos de ellos se ha desarrollado sobre todo por va jurisprudencial (as, en Gran
Bretaa o en Francia y hoy en dia en la UE), mientras que en otros ha tomado cuerpo en leyes generales (por
ejemplo, en EEUU, a travs de la Administrative Procedure Act de 1946; en Alemania, donde la Ley
Federal se aprob en 1976, si bien con el precedente de leyes de procedimiento en los Lnder, o en Italia en
1990).
163
editada la primera Ley del Procedimiento Administrativo de alcance general,
pero que regulaba apenas algunos principios y reglas y reglas bsicas del
procedimiento administrativo496.
Como marco de un programa poltico de reforma

administrativa, el 17 de julio de 1958, fue aprobada la segunda Ley de
Procedimiento Administrativo (LPA) de Espaa, con un elevado
perfeccionamiento tcnico-jurdico, en la medida que fue establecido un
rgimen jurdico unitario de los actos administrativos, del silencio
administrativo y de la revisin de los actos en la va administrativa mediante
revisin de oficio y por recursos administrativos, con aplicacin de principios
generales del procedimiento administrativo economa, celeridad, eficacia y
contradictorio497.
Es por esos factores de la nueva relacin entre Administracin

y ciudadanos que Juarez Freitas propugna por el resguardo de la debida
procesalizacin administrativa, con la observancia de la duracin razonable498.
Dentro de ese contexto de admisin de la procesalidad en el

mbito de la funcin administrativa, surge el problema de denominacin:
proceso o procedimiento. Como arriba est referido, en Espaa se utiliza el
trmino procedimiento administrativo. En Brasil, adoctrinariamente, de una
manera general, la opcin es por el trmino procedimiento, pero siendo
tambin muy utilizado el trmino proceso, sin embargo, la Constitucin de
1988 emplea la denominacin proceso: (art. 37, XXI, CF) para la seleccin de
la mejor propuesta para contratar proceso de licitacin -; en el dispositivo
que asegura a los litigantes y a los acusados en general, en el mbito
administrativo y judicial, el contradictorio y la amplia defensa (art., LV, CF);
y apuracin de responsabilidad por falta disciplinar (art. 41, 1, CF).
La Constitucin de 1978 reserv al Estado espaol el poder de

legislar sobre el procedimiento administrativo comn, sin perjuicio de las
496
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 475. En ese aspecto
dice el autor: Esta ley, temprana en el panorama del Derecho comparado, no regulaba sin embargo ms que
algunos principios y reglas bsicas del procedimiento, remitindose para su concrecin y desarrollo a los
reglamentos de procedimientos de los diferentes Ministerios.
497
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op.cit. pg . 475.
498
FREITAS, Juarez, Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental boa Administrao
Pblica., op. cit., pgs. 19/20. El autor expresa: resguardo de la debida procesalizacin administrativa,
con la observancia de la duracin razonable. Es el Estado de la racionalidad abierta, no cartesiana, en vez
del predominio seorial y disimulado de la Casa Grande, subproducto de la racionalidad solipsista, aviesa
a hacer viable los derechos fundamentales de todas las dimensiones, esenciales a la vida digna.
164
especialidades derivadas de la organizacin propia de las Comunidades
Autnomas (art. 149.1.18., CE). En razn de esa divisin de competencias,
hubo la necesidad de regular los nuevos principios y preceptos de la
Constitucin (las relaciones interadministrativas, el derecho de acceso a los
documentos y registros, las garantias del procedimiento sancionador...),
bien como el inters de ser reformada a LPA en algunos de sus aspectos ms
polmicos (el silencio administrativo, el rgimen de recursos e revisin de
oficio), posibilitando a la elaboracin de una nueva ley en sustitucin la
aqulla. As, fue editada la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, que,
en faz de importantes defectos tcnicos pas a sufrir muchas crticas.
Posteriormente, en consecuencia de la severa crtica

doctrinaria ocurrida, hubo una reforma de profundidad en la LRJPAC, por
medio de la Ley n 4, de 13 de enero de 1999. En verdad, la LRJPAC Ley de
Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, como su proprio nombre indica, es ms que una ley de
procedimiento administrativo, en la medida que incluye aspectos del rgimen
jurdico general de la actividad administrativa que tambin estaban regulados
en la LPA (rgimen general de los rganos administrativos, actos
administrativos, revisin de oficio y recursos), otras muchas normas, ya sea
sobre las relaciones entre las Administraciones pblicas (Ttulo I), el rgimen
general de la competencia administrativa (Ttulo II, Captulo I) los derechos
de los ciudadanos ante la Administracin (Ttulo IV, Captulo I) la potestad
sansionadora (Ttulo IX) y la responsabilidad patrimonial de la
Administracin (Ttulo X), situaciones, hasta entonces no codificadas o
reguladas por otras leyes499.
En la dcada de 80 del siglo XX, Alegretti y Pastori, con base

en proyectos de ley general de procedimientos administrativos elaborados en
Italia formularon preceptos mnimos para el procedimiento de la accin
administrativa500.
Todo ese desarrollo ocurri de forma fuerte y contundente a lo

largo de 1990, consolidndose la doctrina, la legislacin y la prctica del
499
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo Parte General, op. cit., pg. 476.
500
PASTORI, Il procedimento..., cit, 1987, vol. I, pg. 819; Legge generale sui procedimento e
moralizzazione amministrativa. Scriti in Onore di Massimo Severo Giannin, 1988, vol. 3, pg. 11. APUD
Odete Medauar, O direito administrativo em evoluo, op. cit., pg. 226.
165
proceso administrativo, haciendo florecer la literatura jurdica sobre el proceso
administrativo y su legislacin reguladora.
Portugal edit su Cdigo de Proceso Administrativo para

vigorar el 15.05.1992. En Brasil, fue promulgada la Ley Federal 9.784, de
29.01.1999, regulando el proceso administrativo en el mbito de la
Administracin Federal. Adems de los textos generales, varias leyes, desde
1993, contiene captulos dedicados al proceso administrativo (Ley n 8.
884/1994 concurrencia, principio del contradictorio y de la amplia defensa;
Ley n 8.666/1993 licitaciones y contratos; y Ley n 9.605/1998 crmenes
ambientales) 501.
En conclusin, es esa nueva lectura de los institutos

administrativos, juntamente con nuevos aspectos de actuacin administrativa,
teniendo en cuenta el nuevo tipo de Estado - plural, transparente y
participativo - que ser producida una profunda reforma administrativa, con
vista al establecimiento de la Buena Administracin.
1 Reforma Administrativa y Buena Administracin
Desde la dcada de 80 del siglo XX, en casi treinta aos,

prcticamente alter todo en el mundo. En Espaa y en Brasil pasamos de un
rgimen dictatorial para un rgimen democrtico. El sistema democrtico se
volvi plural y participativo, con las acciones del Poder pblico debiendo ser
adoptadas con absoluta transparencia. Espaa, como otros pases europeos,
pas a integrar la Unin Europea y la peseta fue sustituida por el euro. Brasil,
delante del mundo globalizado y de una economa globalizada, tambin tuvo
muchos cambios con referencia su situacin en el mundo.
Dentro de ese nuevo contexto del Estado contemporneo, pas

a ser preponderante una reforma administrativa, una reforma del aparato del
Estado, en el sentido de hacer con que su organizacin, que cuenta con
servidores pblicos, recursos financieros, mquinas, equipos e instalaciones,
pueda ejecutar las decisiones tomadas por el gobierno, visando a la mejora de
501
MEDAUAR, Odete, O direito administrativo em evoluo, op. cit. pg. 228.
166
la eficiencia y del servicio de las necesidades del ciudadano, cual sea: haya
prestacin de servicios pblicos a la sociedad con eficiencia y presteza502.
Considerando que, desde su principio, la Administracin

Pblica ha sido reformada, est, y seguir siendo reformada, sta ser una
cuestin que acompaar, inexorablemente, toda su existencia503.
Siguiendo en su anlisis sobre lo tema de la reforma

administrativa y buen gobierno, Rodriguez-Arana Muoz alerta que el
reformismo posee una virtud semejante a la virtud aristotlica, en la medida
que se opone igualmente a las actitudes revolucionarias y a las inmovilistas,
afirmando: No se trata de uma mezcla extraa o arbitraria de ambas
actitudes; es, en cierto modo, una posicin intermedia, pero slo en cierto
modo, porque no se alinea con ellas, no es un punto a medio en el trayecto
entre uno y otra. La idea reformista supera la posicin revolucionaria y el
inmovilismo porque acepta crticamente la realidad para mejorarla. Desde
esta posicin el buen gobierno, la buena administracin se instala en unos
parmetros desde los que la accin pblica trata de mejorar la realidad y
situar a la persona en el centro de sus preocupaciones504. Y complementa su
raciocinio diciendo que buena administracin y buen gobierno en los tiempos
en los que vivimos, sin haber indicativo nico para todos, poco tiene a ver con
escenarios revolucionarios o versiones inmovilistas, sino con dados realistas.
Efectivamente, esta posicin adoptada por Rodrguez-Arana

Muoz, allende equilibrada, est dotada de una verdad actual, consonante
nuestro momento histrico. Parece evidente que el camino del progreso es,
infaliblemente, el camino de las reformas, sin cometer la impropiedad de
querer construir la realidad humana del cero, arrasando el todo existente,
como pretendieron los utopismos polticos de todo el clase.
502
CATAL, Joan Prats, Las transformaciones de las Administraciones Pblicas de nuestro tiempo, in
Estudios para la reforma de la Administracin pblica, Fernando Sinz Moreno (director) Reimpresin
Madrid: Instituto Nacional de Administrao Pblica, 2005, pg. 29.
503
RODRGUEZ-ARANA MUOZ, Jaime, El Buen Gobierno y la Buena Administracin de Instituciones
Pblicas, adaptado a la Ley 5/2006, de 10 de abril. Navarra: Editorial Aranzadi, SA, 2006, pg. 17. Sobre el
asunto, el autor advierte: La razn se puede encontrar en que es menester embridar la tendncia
endogmica de la propria Administracin, y sobre todo de las personas que en ella laboran. En este sentido,
la reforma de la Administracin en la democracia constituye un trabajo permanente porque es permanente la
adequacin de Gobiernos y Administraciones hacia las necesidades colectivas de los ciudadanos y muy
especialmente a la generacin de las mejores condiciones vitales que permitan el ejercicio de la libertad
solidaria de las personas
504
Pblicas, op. cit. pg. 19.
167
En esa misma lnea de entendimiento, Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, posicionndose sobre a Reforma Administrativa, dice que se
trata de una secuencia de alteraciones de instrumentos de gobierno y de
administracin pblica, visando a la eficiencia y a la tica en el trato con la
cosa pblica, abarcando tres planes analticos de referencia: el poltico en el
que si perquire el nuevo perfil del Estado que se renueva; el tcnico en el
que se investiga el desarrollo de soluciones racionales; y el jurdico en que
se estudia la introduccin de nuevos institutos en el derecho positivo505.
Por su vez, en el contexto del Estado actual, Juarez Freitas

define el derecho fundamental a la buena administracin, en el sentido de
abrigar en su concepto los siguientes derechos: a) el derecho a la
administracin pblica transparente, que implica evitar la opacidad (principio
de la publicidad); b) el derecho a la administracin pblica dialgica, con las
garantas del contradictorio y de la amplia defensa; c) el derecho a la
administracin pblica imparcial, que no practica cualquier especie de
discriminacin; d) el derecho la administracin pblica proba, obstructora de
conductas ticas no-universalizabais; e) el derecho a la administracin pblica
respetadora de la legalidad templada y sin absolutizacin irreflexiva de las
reglas; f) el derecho a la administracin pblica eficiente y eficaz, allende
econmica y teleologicamente responsable506.
505
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Apontamentos sobre a Reforma Administrativa. Emenda
Constitucional n 19 de 4 de junho de 1998. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1999, pg. 1/5. El plano
poltico: el Estado en cambio La administracin debe cambiar porque el Estado cambia y el Estado
cambia, por su vez, porque la sociedad est cambiando(...). La sociedad se vuelve protagonista poltico,
portadora de demandas de eficiencia y tica al Estado, que de tutor se transforma en agente de mejora de la
calidad de vida social. Lo nuevo Estado tiene, consecuentemente, que dar nuevo tratamiento al poder. Poderlo
centralizado, jerarquizado y centrado en las figuras de autoridad pasa a ser desconcentrado, lleve flexible,
menos gravoso y desmonopolizado; El plano tcnico: la Administracin en cambio Dos preguntas
orientan la Administracin: porque y para quin? (...) Hoy se habla en la Administracin pblica gerencial
NPM New Public Management, vuelta al servicio de los intereses de la sociedad y bajo su directo control.
En este nuevo modelo se supera la antigua dicotoma pblico y privado, redefinindose el propio concepto de
pblico, e se instala a pluralizacin, la moderna figura del pblico no estatal. A desmonopolizacin del poder,
tanto en la funcin estatal de la legislacin como de la administracin y de la jurisdiccin son las grandes
frentes de ese proceso; El plan jurdico: el cuadro jusinstitucional en cambio hay dos lneas evolutivas
bastantes amplias. 1 la evolucin de la administracin imperativa a la administracin consensual, que
destaca la aceptacin de soluciones consensuales y la utilizacin de las potencialidades, en la busca de
eficiencia y legitimidad; 2 la evolucin de la administracin desagregada a la administracin coordenada,
que explora la cooperacin entre rganos y entidades pblicos, la colaboracin entre entidades pblicas y
privadas, buscando tica y eficiencia.
506
FREITAS, Juarez, Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental boa Administrao
Pblica., op. cit., pg. 20/21.
168
Por tanto, estamos viviendo un momento de constantes
cambios, en el sentido de la Administracin adaptarse a las nuevas funciones y
responsabilidades consecuentes de las nuevas exigencias de la sociedad
contempornea.
De esa manera, las reformas de la Administracin buscan

establecer lo que se pas a llamar de buen Gobierno y buena administracin,
suponiendo que este aspecto de la vida pblica tenga profundizacin de las
ideas de su sustentacin: asegurar las libertades reales de las personas
mediante la efectiva realizacin de los derechos fundamentales, con
implantacin de noticias polticas pblicas. En ese aspecto, la Administracin
pblica surge como un de los elementos llave para tornar realidad a las
aspiraciones de los ciudadanos.
Esto significa que la Administracin debe promover las

condiciones para que todos los ciudadanos, sin excepcin, puedan ejercer con
mayor calidad sus libertades, con aproximacin de los ciudadanos, adoptando
criterios de eficiencia y eficacia.
Por tanto, en esa lnea de entendimiento, como recuerda Sinz

Moreno, hay una cultura administrativa europea , alimentada por una intensa
comunicacin entre los que participan en la direccin y en la gestin de los
servicios pblicos, en el conocimiento de las mejores prcticas
administrativas, en el Derecho y en las instituciones de Europa, que est
dejando de ser un aspecto tangencial para formar parte de su ncleo
esencial507.
sta pregonada lnea de reforma administrativa por acciones

continuadas ya est dirigida para una nueva generacin de cambios, que Odete
Medauar, en la estera de las directrices expuestas por Pagasa, sintetiz: a)
consolidar a desregulacin y la descentralizacin; b) perfeccionar la
implantacin de las tcnicas de informacin y de comunicacin, visando a
alcanzar un gobierno electrnico o democracia electrnica; c)perfeccionar la
capacidad de respuesta de las instituciones estatales; d) impulsar la capacidad
de prestacin eficiente de servicios pblicos de calidad; perfeccionar los
sistemas de responsabilidad administrativa; f) implantar y hacer respetar los
cdigos de tica en todo el Administracin; g) estimular la preparacin y
507
SINZ MORENO, Fernando, El valor de la Administracin Pblica en la sociedad actual, in Estudios
para la reforma de la Administracin pblica, Fernando Sinz Moreno (director) Reimpresin Madrid:
Instituto Nacional de Administrao Pblica, 2005, pg. 107.
169
divulgacin de la carta del ciudadano (origen ingls) y carta de los servicios
pblicos508.
En el flujo de ese modelo de reforma propuesta por los nuevos

tiempos, Santonja advierte que la sociedad espaola, en los ltimos treinta
aos, realiz una extraordinaria transformacin de orden poltico, econmica y
social que h convertido a Espaa en una de las economias ms abiertas del
mundo y a la sociedad espaola en una sociedad democrtica avanzada a la
altura de las ms dinmicas del mundo occidental509.
En secuencia la sa su evaluacin sobre las reformas

producidas en Espaa, Santonja refiere tambin que el proceso de
transformacin de Espaa an necesita una adaptacin paralela de la
estructura de la Administracin del Estado. En ese aspecto, advierte aquel
jurista que hay tres problemas urgentes para ser enfrentada a reforma del
Estado, estos problemas son los siguiente: a) necesidad de ser resueltos
problemas histricos pendientes de la Administracin Pblica; b) adaptar la
organizacin y funciones de la Administracin la nueva realidad autonmica;
c) introducir en el funcionamiento del Estado las nuevas exigencias
consecuentes de las nuevas tecnologas surgidas510.
Por tanto, cual si ve, hay una preocupacin general de ser

resueltos los problemas endmicos de la Administracin, adaptando su
estructura y funcionamiento al nuevo tipo de Estado contemporneo, con
modernizacin de la Administracin, que mediante la introduccin de la
Administracin electrnica tornan especialmente compleja a reforma del
Estado, con un nuevo modelo de Administracin.
En ese aspecto, Aguilar Villanueva menciona que hay una

inclinacin de recuperacin y reactivacin de la capacidad administrativa de la
Administracin Pblica, entendiendo qu las estructuras administrativas deben
incorporar nuevas formas organizativas y nuevos mtodos gerenciales a fin de
que los gobiernos establezcan un sentido de direccin sus comunidades,
asegurando economa-eficacia-eficiencia y calidad en el suministro de los
bienes y servicios pblicos y, sobretodo, aseguren que la accin del gobierno y
508
MEDAUAR, Odete, O direito administrativo em evoluo, op. cit., pg. 134.
509
SANTONJA, Aldo Olcese, Teoria y Prctica Del Buen Gobierno Corporativo, prlogo de Antonio M.
Borges. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A.. Madrid: 2005, pg. 184.
510
SANTONJA, Aldo Olcese, Teoria y Prctica Del Buen Gobierno Corporativo, op. cit., pg. 185.
170
de la Administracin tenga como propsito y resultado a creacin/agregacin
de valor pblico511.
En consecuencia dieses factores, la expresin bom governo,

buen gobierno o good goverment, se volvi moda, en la medida que la
imposicin de los tiempos, en faz de las nuevas estructuras del Estado
contemporneo, pas a exigir la realizacin de reformas administrativas en
busca del buen gobierno512.
De esa forma, la efectuacin de reformas para el

establecimiento del buen gobierno da el indicativo de que la nueva
gobernanza presupone la existencia de una sociedad relativamente competente
y responsable, tanto en su mundo privado, en razn de sus prcticas
competitivas y cooperativas, como en su participacin en la actividad pblica.
As, por el conjunto de los nuevos factores estructurales del

Estado contemporneo, exigente de reformas y cambios en la Administracin
Pblica y que stas deban estar de acuerdo con la nueva realidad, se queda el
demostrativo claro de que hay necesidad de una aproximacin abierta y franca
a las condiciones objetivas de cada situacin y a la experiencia, por ser estas
componentes esenciales, actitudes bsicas del talante tico necesario a la
construccin de noticias polticas pblicas513.
Ha sido destacado por los estudiosos de la nueva

Administracin Pblica que hay un desbordamiento de las reformas ante la
511
VILLANUEVA, Luis F. Aguilar, Gobernanza y Gestin Pblica. Mxico: FCE, 2006, pg. 43. Sobre lo
tema, el autor refiere: Por estas razones, comienzan a introduzirse en la AP esquemas de organizacin
posburocrticas y a emplearse los mtodos avanzados de gestin financiera, direccin estratgica,
administracin de qualidad(control, aseguramiento, mejora contnua y certificacin), gestin de desempeo,
rediseo de procesos, gestin del conocimiento, formatos alternativos de control interno, presupuesto por
resultados... con exigencias de proficionalizacin del personal pblico (con o sin formato de los tradicionales
servicios de carrera), la incorporacin del gobierno eletrnico o digital y con nfasi en la formulacin y
observancia de cdigos de tica pblica.
512
FARRERES, Germn Fernndez, los Cdigos de buen gobierno de las admnistraciones pblicas,
Revista Frum Administrativo Direito Pblico FA. Ano 1, n 1, mar. 2001. Belo Horizonte: Frum, 2001,
pgs. 17 a 29.
513
RODRGUEZ-ARANA MUOZ, Jaime, el buen gobierno y la Buena Administracin de Instituciones
Pblica, op.cit., pg. 27, dice: En ellas se funda la disposicin permanente de corregir y rectificar lo que
la experiencia nos muestre como desvinaciones de los objetivos propuestoso, ms en el fondo, de las
finalidades que hemos asignado a la acccin pblica. Por ello, la tcnica britnica de las <<polticas
pblicas a prueba>> es sumamente interesante. La buena administracin, el buen gobierno, como
anteriormente se ha comentado, tiene una deuda pendiente con la realidad, pues slo desde ella se puede
mejorar el presente para construir un mejor futuro.
171
complejidad de los nuevos escenarios pblicos, con los modelos
postburocrticos de reforma, mismo cuando se desarrollan de modo efectivo,
presentando limitaciones e insuficiencias, necesitando complejos sistemas de
gobernanza, mediante quines las sociedades actuales intentan la busca de
satisfaccin de las necesidades colectivas514.
En ese sentido, considerando que el nuevo tipo de Estado est

asentado en una democracia pluralista, transparente y participativa, significa
que el buen gobierno y la buena administracin poseen la necesidad de
contar, indispensablemente, con la presencia y la participacin efectiva de la
ciudadana, de todos los ciudadanos. El pluralismo del buen gobierno debe
buscar atender a todos intereses, nunca a intereses de un sector, de un grupo,
de un segmento social, econmico o institucional, ya que, por las formas
alternativas consensuales, pueden ser dirimidos los conflictos y ser alcanzada
una solucin por lo bien de todos515. Otro factor esencial a la buena
administracin dice respeto a la participacin popular, sea en el control de la
administracin, sea participando, opinando e influyendo en las decisiones de
poder estatal, pues, como referi Caio Tcito, hay un creciente nmero de
modelos de colaboracin, sea por la iniciativa privada, sea por la colaboracin
privada en el desempeo de funciones pblicas516. O como prefiere
Rodrguez-Arana Muoz la participacin ciudadana se configura en un
objetivo de primer orden, asumiendo una posicin central en el Buen
Gobierno y en la Buena Administracin517. Como complemento y consecuente
provecho de la participacin popular est la transparencia, por medio de la
cual es data a indispensable visibilidad de la Administracin Pblica518.
514
LONGO, Francisco, Introduccin. Los directivos pblicos ante los retos de la gobernanza
contempornea. In Los Escenarios de la gestin pblica del siglo XXI, Francisco Longo y Tamyko Ysa
(eds.). Barcelona: Escola dAdministraci Pblica de Catalunya, 2008, pag. 22. Por esto, Francisco Longo
refiere que la palabra gobernanza h aparecido con mucha fuerza en el debate contemporneo sobre los
gobiernos y las organizaciones del sector pblico. En gran parte, sus razones residen en el desarrollo de las
tendencias a las cuales nos estamos refiriendo y, ms especificamente, en la evolucin del Estado
contemporneo hacia modelos relacionales de accin pblica, proceso de gran envergadura que se ha
acelerado y extendido de forma espetacular en los ltimos veinticinco aos.
515
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Apontamentos sobre a Reforma Administrativa. Emenda
Constitucional n 19 de 4 de junho de 1998, op. cit., pg. 26.
516
TCITO, Caio, Direito Administrativo Participativo, Carta Mensal, CNC, v. 43, pg. 509, agosto de
1997. APUD Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Apontamentos sobre a Reforma Administrativa. Emenda
Constitucional n 19 de 4 de junho de 1998, op. cit., pg. 25/26.
517
Pblica, op.cit., pg. 40.
518
172
Por fin, debe ser destacada la responsabilidad patrimonial de
la Administracin como instrumento de reforma y mejora administrativa, en la
medida que, como resalta Manuel Rebollo Puig, se trata de una garanta
constitucional esencial de los administrados, siendo causa capital del control
de funcionamiento de los servicios pblicos, de la Administracin, de las
autoridades y de los funcionarios519.
Junto con todas esas condiciones para la realizacin de las

reformas estructurales necesarias para el establecimiento del buen gobierno y
de la buena administracin, an deben ser aadidos los aspectos relativos a la
tica y la sociedad del conocimiento.
Cual si vio hasta aqu, desde los dos ltimos decenios del siglo
XX, el mundo pas por maysculas transformaciones, provocadas por el
nuevo tipo de Estado, por la nueva base tcnica electrnica y por el nuevo tipo
de capitalismo, de carcter social, lo cual fue denominado de asociativista520.
En ese contexto, se redisea la organizacin del trabajo en procesos
generadores de valor, pasndose a utilizar nuevas tecnologas, equipos
informatizados de grande complejidad y de alto coste, caractersticos de la
revolucin digital. As, los trabajadores pasan a ser pagado por resultados, con
reconocimiento en funcin de su mrito, mientras la rgida separacin entre el
trabajo de gestin y de ejecucin termina amenizada por la CO-
responsabilidad tcnica entre gestores y equipos de trabajadores, crendose un
puente entre las dos clases sociales521.
Por tanto, esa nueva realidad del Estado y de la sociedad

contempornea, en el inicio del siglo XXI, lleva la necesidad de una Reforma
de la Administracin Pblica, en el sentido de dirigirla para el establecimiento
del buen gobierno, donde sean llevadas en consideracin las nuevas
519
PUIG, Manuel Rebollo, Sobre la reforma del rgimen de responsabilidad patrimonial, In Los
Escenarios de la gestin pblica del siglo XXI, Francisco Longo y Tamyko Ysa (eds.). Barcelona: Escola
dAdministraci Pblica de Catalunya, 2008, pg. 215/216.
520
SROUR, Robert Henry, Poder, cultura e tica nas organizaes. Rio de Janeiro: Campus, 1998,
captulos 1 e 2.
521
KISSLER, Leo, tica e Participao Problemas ticos associados gesto participativa nas
empresas. Prlogo de Roberto H. Srour, reviso tcnica, compilaes e apresentao Francisco G.
Heidemann. Florianpolis: Editora da UFSC, 2004, pgs. 19 e 20. En esas nuevas condiciones, cmo no
calificar la gestin participativa cmo salto cualitativo? Permanecera un problema de orden tico? En
qu tenemos eso se dara? (...) En el mundo actual, delante de la revolucin econmica (capitalismo social) y
de la revolucin tecnolgica (revolucin digital), bien cmo delante del proceso de globalizacin (sistema
mundial competitivo), cules las formas de administrar las organizaciones? Estas colectividades, como otras
tantas naciones o aldehuela, ciudades o campamentos de buscadores de metales y piedras preciosas,
comunas o aldeas de pescadores, aldehuelas de indios , necesitan regular sus actividades.
173
condiciones consecuentes de la revolucin econmica, de la tica y de la
gestin del conocimiento.
1.1 tica Pblica
De un modo general, es antigua la preocupacin en desatarse el

nudo procedimiental relativo a la ley, a la moral y a la tica, segn se puede
verificar en la Poltica de Aristteles. Sin embargo, en el mundo
contemporneo, estas cuestiones de moral y tica, pasaron a tener un destaque
relevante. Segn Jos Arthur Gianotti522, en su evaluacin sobre las razones de
lo porque la tica regres, en el pensamiento filosfico contemporneo, como
una de las temas centrales de debate, cuestiona: cules los cambios qu
ocurrieron en nuestro cuadro intelectual para decir qu todo es moral? Su
respuesta es de que no ms se cree en la doctrina del conclusin de los
tiempos y de la historia. Superada la fase reciente y radical de
transformaciones polticas, sociales, econmicas y psicolgicas, buscan saber
como nos relacionamos unos con los otros dentro de ese pequeo espacio del
regalo.
Las cuestiones morales y ticas siempre tuvieron presentes en

la busca del entendimiento de los grupos sociales. Para se comprender el
comportamiento humano y social se tiene de llevar en consideracin la tica,
las nociones que las personas puedan tener de lo bien y del mal, del cierto y
del euivocado, de la moralidad y de la no moralidad523.
En ese contexto, invariablemente, el Estado tambin necesita

soporte tico y moral de ese mismo Estado. Siendo as, el principio de la
moralidad pblica, de la tica en la Administracin, se revela como un
instrumento de mucha eficacia en la proteccin de derechos fundamentales
garantizados por la constitucin. Por este motivo, los principios ticos son
522
GIANOTTI, Jos Arthur, Moralidade pblica e moralidade privada, in tica. So Paulo: Cia. Das
Letras, 1992, pp. 239/245, APUD Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, tica e Administrao Pblica. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, pg. 11.
523
LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro, tica e Administrao Pblica. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1993, pg. 11. El autor complementa su raciocinio manifestando: Si los conceptos ticos han
escapado al examen atento de la filosofa jurdica, por otro lado no encuentran real guarida en la
jurisprudencia o en la aplicacin de las leyes. En la Administracin, sin embargo, mayores son las
implicaciones pese a los problemas centrales de la vida poltica y a inconmensurabilidad del principio del
inters o de la necesidad.
174
indispensables para el establecimiento del buen gobierno y de la buena
administracin524.
Siendo la tica un factor de relevancia para la buena

administracin, se hace necesario, primero fijar los entendimientos
conceptuis, con distincin entre derecho, moral y tica, para despus ser
examinados los procedimientos de aplicacin tica. Segn menciona Joaquim
Coelho Rosa, en estudio consecuente del Proyecto EuroBrasil 2000525, un
concepto opera adecuacin entre una cierta extensin de realidad y la
comprensin del sentido que le damos. Por esto, afirma que los conceptos
alteran hondamente la realidad y vice-versa, razn que viene a imponer el
establecimiento del concepto para conocimiento de la realidad. As, para la
comprensin de la temtica envolviendo moral, tica y buen gobierno, es
imprescindible establecerse sus aspectos conceptuis, en el sentido de que
verifiquemos los diferenciales entre los institutos bajo anlisis.
En ese sentido, an de acuerdo con Joaquim Coelho Rosa,

durante siglos, salvo raras excepciones, parece no haber habido la necesidad
de conocerse la distincin entre tica y moral, qu se debi las propias
realidades de la existencia humana, con la sociedad viviendo relativamente de
forma pacfica con suyas morales526. Sin embargo, en la actualidad, surge a la
necesidad de fijacin de las diferencias entre tica y moral, para que haya un
conocimiento ms adecuado de la realidad contempornea.
En lo que tae la naturaleza de las morales, pues solamente en

situaciones perfectamente determinadas puede ser usado el trmino moral, en
la medida que no existe algo como La moral, hay morales, es determinado el
siguiente concepto: Las morales son cdigos normativos del
524
Pblica, op.cit., pg. 51. Segn el autor debe estar orientada al bienestar integral de los ciudadanos y debe
facilitar, por tanto, a quienes la realizan su mejoramiento personal. La inportancia de la tica en relacin
con la muy noble actividad poltica contina siendo en el presente uno de los actos ms complejos de
afrontar probablemente porque todava el poder, el dinero y la fama son tres grandes dolos a los que se
adora con intensa devocin. En efecto, la relacin entre tica e Poltica es un problema intelectual de primer
orden, de gran calado.
525
ROSA, Joaquim Coelho, tica e servio pblico: O momento europeu Projeto EuroBrasil 2000
Braslia: MP: Comisso Europia, 2005, pg. 30. En su estudio, a lo si referir a concepto, el autor manifiesta:
Prestaramos un psimo servicio a nosotros mismos y a la sociedad si continusemos a comprender la
justicia, o la libertad, o las exigencias del poder, o la educacin con el contenido conceptual que tenan, por
ejemplo, en el sc. XIX. No quiere eso decir que el conocimiento de aquello que pensaron los que nos
precedieron est por dems. Bien por el contrario, vivir y pensar es recoger humildemente la herencia de los
antepasados, a quien debemos mostrar la suprema gratitud y homenaje de pensar y vivir para all de lo que
ellos nos legaron.
526
ROSA, Joaquim Coelho, tica e servio pblico: O momento europeu, op. cit., pg. 31.
175
comportamiento, implcitos o explcitos (bajo forma escrita o no), relativos a
grupos culturales determinados segn el espacio y el tiempo 527, razn que
lleva la conclusin de que todas las morales son relativas, teniendo en vista
que dependen de espacio y tiempo de validez de un cierto grupo cultural.
Para todas las morales hay una racionalidad moral que permite
la formacin de juicios lgicos, considerados universalmente vlidos hasta
prueba en contrario. Una consecuencia de esa racionalidad moral es que, tal
como la ciencia occidental, es, del punto de vista operativo, esencialmente
mecanicista, de relacin, mediata o inmediata, de causa/efecto528.
Sin embargo, esta consecuencia de la causalidad mecnica,

como afirma el propio Joaquim Coelho Rosa, no es razn para abdicar de la
ley y del derecho, pero es ciertamente una buena razn para no creer que la
multiplicacin de las leyes, y mismo su perfeccionamiento y el rigor en la
vigilancia de su cumplimiento son la solucin para una vida pblica tica529.
Consonante esos factores que buscan los caracteres de

distincin entre moral y tica, posibilitan tambin decir de la diferencia entre
moral y derecho. Conforme menciona Maurcio Antnio Lopes, desde el
pensamiento de Kant y Kelsen resultaron algunas distinciones sobre la
evolucin de la temtica530: a) la moralidad es gratuita, razn por la cual el
comportamiento moral es cumplido por simple consideracin a la moralidad y
no por inters. Este pensamiento, en la actualidad, se encuentra superado,
quiere por la visin del orden jurdico, cuya inclinacin moderna es el de la
incorporacin del principio de la moralidad, quiere por los reclamos de la
sociedad organizada; b) la moral tiene su foro de actuacin en la intimidad de
la persona, mientras que exterioridad es la marca de la regla jurdica que solo
se interesa por la adhesin exterior a las leyes vigentes, no considerando cual
haya sido la intencin del agente. En el caso, una excepcin contempornea,
no confundir moralidad con intimidad. Intimidad es derecho individual,
moralidad es deber conducta, y comportamiento individual, social, colectivo o
pblico; c) por fin, hay el carcter unilateral o bilateral. En los
comportamientos morales puede haber el envolvimiento de dos o ms
527
528
ROSA, Joaquim Coelho, tica e servio pblico: O momento europeu, op. cit., pg. 35/36. Nesse
aspecto, o autor ainda refere que a causalidade mecnica, de antecedente a consequente, insuficiente para
compreender os acontecimentos, inclusive (ou sobretudo) os comportamentos humanos.
529
530
LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro, tica e Administrao Pblica. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1993, pg. 17/18.
176
personas, pero cada una es responsable ante s misma. A bilateralidad es
caracterstica de las normas jurdicas, haciendo surgir una relacin
intersubjetiva a cada deber que, no cumplido, colocar a su alcance medios de
coercin.
Regresando la busca de las diferencias entre moral y tica, el

esencial para tenerse comprensin de lo que es orden tico es establecerse la
tica como una especie de residuo, por as decir, del pensamiento moral531.
Considerando esa idea de lo que sea tica y su diferencial de lo

que sea moral, es de ser destacado que las morales no son constructivas, pero
repetitivas. Esto porque el comportamiento moral reitera y refuerza el orden
establecido de los principios; el comportamiento tico proyecta y construye un
orden futuro del sentido. Las morales son, desde luego, conservadoras y
prudentes. La tica es innovadora y arriesgada, como la propia existencia
humana 532.
Dentro de ese contexto diferencial, an en la lnea de

entendimiento planteada por Joaquim Coelho Rosa, se constata que,
distintamente de las morales, que tiene por ambiente la norma, deber ser, el
ambiente de la tica es lo poder ser. Las morales formulan el necesario, la
tica busca el posible. Si las morales manejan la simplicidad dual del
cierto/equivocado, verdadero/falso, la tica leyda con la complejidad plural
de los mltiples posibles. El objetivo de las morales es definido como uno
bien necesario, el objetivo de la tica es construir el mejor posible. Las
morales se mueven en la conformidad de lo que ya fue, la tica se mueve por
el deseo de lo que ser533.
Siendo, as, y considerando que la cuestin tica est en

especificar criterios ticos, no en aplicar a la tica criterios morales, Joaquim
Rosa formula como criterio tico, el siguiente: actuar ticamente es realizar
el posible mejor, esto es, decidir y escoger, entre los diferentes posibles, el
posible que genera ms posibilidades 534.
531
ROSA, Joaquim Coelho, tica e servio pblico: O momento europeu, op. cit., pg. 36. El pensamiento
y el comportamiento morales, que, cual si vio, son necesarios pero insuficientes, dejan subsistir un resto de
problema. Ese residuo siempre existi, pero era, en la mayor parte de las veces y para la mayora de los
individuos, sin apariencia gracias al carcter relativamente estanque de los grupos culturales y sus usos y
costumbres.
532
533
534
177
Fijados los principales niveles de comprensin y de distincin
entre moral, tica y derecho, pasamos al estudio de la aplicabilidad tica en la
circunstancia reformadora para el establecimiento de un Estado con buen
gobierno y una buena administracin.
En el Estado contemporneo, como ya fue afirmado y

reafirmado en el curso del presente estudio, hay una nueva conformacin para
a accin estatal, basada en una democracia pluralista, participativa y
transparente, con busca de la realizacin de los intereses de los ciudadanos,
teniendo en cuenta los derechos fundamentales puestos en la Constitucin.
Siendo lo Gobierno el conductor de la Administracin para que sta realice los
servicios de inters pblico, la conduccin de esa estructura organizacional
deber si concretar mediante criterios ticos, para la realizacin del mejor
posible.
Por tanto, la nueva Administracin Pblica, con direccin de

acciones para el servicio de intereses encontrados, consecuentes del sistema
pluralista, significa decir que, en la resolucin del conflicto, estar siendo
adoptada una decisin de acuerdo, donde sea admitida la participacin del
ciudadano, sin que haya actitudes sectarias repudiabais535, factor que envuelve
el derecho fundamental de la libertad.
Siendo la libertad un concepto esencial del sistema
democrtico, Rodrigues-Arana Muoz defiende que la libertad en el plano
moral es un ganado personal; si la participacin es consecuencia de una
opcin personal realizada, puede ser dicho que la solidaridad tambin es una
accin libre, constituyndose en un acto de libre participacin536.
En esa estera de entendimiento, el procedimiento tico de la

Administracin estara interligado con la libertad, la cooperacin y la
participacin del ciudadano, retractando la forma de buen gobierno537.
535
536
537
Pblica, op.cit., pg. 69. el autor de la idea expresa: Se practica el buen gobierno, la buena administracin
cuando la libertad y la solidariedad se identifican: no solamente cuando se ven compatibles, que ya es um
paso. No acaba mi libertad donde comienza la del otro. Mi libertad se enriquece, se estimula en los mbitos
donde los dems desarrollan la suya.
178
De otra parte, todava que no discorde del posicionamiento
arriba, Jesus Gonzles Perez refiere que a la tica ofrece en sus relaciones con
la Administracin pblica dos aspectos: La tica como exigencia de todos y
cada uno de los servidores pblicos, cualquiera que fuese la atividad
administrativa que realicen; Y la tica como fin de la accin administrativa
538
.
En lo que tae, especficamente, la tica en la Administracin

Pblica, el citado autor fija su anlisis en tres aspectos esenciales: 1) Haber,
listo, la determinacin de los deberes exigibles a los servidores pblicos,
formulndose Cdigos de conducta. Sera el acogimiento, en el seno de la
Administracin Pblica, de la prctica que vienen siendo aplicada en el mbito
de otras organizaciones profesionales (empresarios, medios de comunicacin,
Abogados, etc.); 2) Adopcin de medidas preventivas que traten de garantizar
el cumplimiento de los deberes establecidos, con concretizacin, entre otros,
va sistema de controles internos y externos; 3) Y, por ltimo, las sanciones
(reacciones) que debern ser aplicadas a las infracciones que, a pesar de todas
las prevenciones, son cometidas539.
As, la tica como cuestin esencial al buen gobierno, desde el

final de los aos 90 del siglo XX, pas a orientar la necesidad de implantacin
de Cdigos de tica a todos los niveles de la rbita Gubernamental o
Administrativa. Los nuevos desafos que el Estado debe enfrentar exigen
modificacin de sus modos de actuacin y de sus funciones.
En lo que tae la importancia de ser procedida una reforma de
la Administracin de acuerdo con una tica pblica, Fernando Sinz Moreno
resalta que, aunque sea importante haber una tica negativa, contribuyendo
para erradicar comportamientos abusivos, fraudulentos, prevaricadores, ya
tipificados como delitos y como infracciones administrativas, tambin es
importante fomentar una tica positiva, dirigida para el sentido de ser
reavivado el servicio pblico y sus valores, bien como el compromiso con las
tareas y funciones del poder pblico540.
538
PREZ, Jess Gonzlez, la tica en la Administracin Pblica, segunda edicin. Madrid: Cuadernos
Civitas, 2000, pg. 33.
539
PREZ, Jess Gonzlez, la tica en la Administracin Pblica,op. cit. pg. 34.
540
MORENO, Fernando Sinz, tica Pblica Positiva, in Estudios para la reforma de la Administracin
pblica, Fernando Sinz Moreno (director) Reimpresin Madrid: Instituto Nacional de Administrao
Pblica, 2005, pg. 517.
179
En ese contexto, hay tambin qu Manel Peir llam de
Direccin pblica y gestin del compromiso de los profesionales, envolviendo
el profesional miembro de un grupo ocupacional formado con base en el
conocimiento, cuyos miembros ejercen un control significativo sobre su
propio trabajo y disfrutan una posicin protegida en el mercado541.
En consecuencia dieses factores, surgi una especie de euforia

por la tica pblica y la necesidad de implantacin de cdigos de buen
gobierno542.
Por esta razn, varios pases de la Unin Europea y del mundo

pasaron a tener iniciativa de que elaboren sus cdigos de buen gobierno. Entre
los varios cdigos ticos o cdigos de buen gobierno, pueden ser citados los
siguientes:
1. La primera referencia es relativa a los Principios de
Conducta tica en Estados Unidos de Amrica, en la medida que se trata de
un pas con larga experiencia en materia de normas ticas en la
Administracin Pblica. Por el Decreto n 12.731, de 1989, fueron
establecidos los Principios de Conducta tica, en la siguiente forma:
Legalidad el servicio pblico exige de sus servidores el

cumplimiento de la Constitucin, de las leyes y de los principios ticos, arriba
de los intereses personales.
Conflicto de intereses los servidores pblicos no deben

poseer intereses financieros que estn en conflicto con el desempeo
consciente de sus deberes. No deben buscar trabajo o actividades fuera de la
actividad pblica, cuyos negocios estn en conflicto con sus deberes y
responsabilidades gubernamentales.
541
PEIR, Manel, Direccin pblica y gestin del compromiso de los profesionales, in Estudios para la
reforma de la Administracin pblica, Fernando Sinz Moreno (director) Reimpresin Madrid: Instituto
Nacional de Administrao Pblica, 2005, pgs. 249/250. Dice el autor: los profesionales desarrollan una
identidad como resultado de su formacin y socializacin e interiorizan unas normas y valores que enfatizan
el servicio a la sociedad y unos ideales altruistas (Raelin, 1986). Reivindican adems unos conocimientos que
no estn al alcance de los que no pertenecem a la profesin, es decir, unos conocimientos certificados y sobre
los que fundamentan su autonoma y el control sobre el propio trabajo. Disfrutan de un reconocimiento social
que les otorga el derecho de autorregularse, reconocimiento en el que tambin influye el espritu de servicio
de los profisionales y el valor conferido a unos servicios que <<valen ms de lo que cuestan>> (Oriol i Bosch,
2001).
542
FARRERES, Germn Fernndez, los Cdigos de buen gobierno de las admnistraciones pblicas, op
cit., pg. 20. Es por esto que Farreres advierte: La buena gobernanza, a la postre, adems de los principios
ticos y de conducta de los funcionrios y gobernantes, exige un recorte importante de las funciones pblicas
y, por tanto, de los aparatos organizativos pblicos.
180
Honradez los servidores pblicos no deben participar de
transacciones financieras utilizando informacin del gobierno que no es
pblica, ni permitir el uso impropio de esas informaciones para el beneficio de
inters particular.
Integridad los servidores pblicos no deben aceptar

donaciones y presentes, ni artculos de valor monetario de quienquiera o
entidad que tenga intereses en el organismo en el que trabajan.
Honestidad los servidores pblicos deben desempear sus

obligaciones y deberes adentro de un procedimiento honesto.
Responsabilidad sin autorizacin, los servidores pblicos no

deben celebrar compromisos ni hacer promesas de cualquier tipo.
Impersonalidad los servidores pblicos no deben usar del

cargo pblico para satisfacer inters personal.
Imparcialidad los servidores pblicos deben actuar de forma

imparcial, sin dar tratamiento preferencial a ningn individuo u organizacin
privada.
Austeridad los servidores pblicos deben proteger y

conservar la propiedad pblica, sin poder utilizarla en actividades que no
posean autorizacin.
Diligencia los servidores pblicos deben denunciar a las

autoridades competentes los derroches, fraude, abuso y corrupcin.
Buena fe los servidores pblicos deben siempre cumplir sus

obligaciones como ciudadanos, ungidos de buena fe.
Objetividad e imparcialidad los servidores pblicos deben

cumplir todos los dispositivos legales y reglamentos que ofrezcan igualdad de
oportunidad a todos los ciudadanos, independientemente de raza, color,
religin, sexo, nacionalidad o edad.
181
Ejemplaridad los servidores pblicos deben poseer conducta
ejemplar, evitando la prctica de cualquiera accin que pueda tener la
apariencia de estar habiendo violacin de las leyes o de las normas ticas.
2. La Carta del Servicio Pblico Portugus, donde son

enumerados como valores fundamentales de los funcionarios pblicos: el
ejercicio de sus funciones en exclusivo inters del servicio o del inters
pblico; neutralidad en todas las situaciones, donde se comprende la
objetividad y la imparcialidad; la responsabilidad; capacidad en el relativo la
eficiencia; integridad, para que no acepten donaciones u otros tipos de regalos.
3. El primero informe sobre las Normas en la Vida Pblica del

Comit NOLAN del Reino Unido, en 1995, fue un documento de grande
repercusin doctrinal y poltica en el mbito de la Comunidad Europea. Se
trat de un informe que produjo un aumento de confianza de los ciudadanos
en las instituciones y sus gobernantes. De ah que dicho informe se presentara
como un intento de restauracin de dicha confianza, incidiendo en el lado
tico de la reforma administrativa y estableciendo, por tanto, un conjunto de
pautas de actuacin en la gestin de los asuntos y servicios pblicos543. Lo
informe NOLAN enumera siete principios bsicos de la vida pblica, con el
mismo sentido y objetivos de aqullos fijados en el mbito americano:
Impersonalidad; Integridad; Objetividad; Responsabilidad;
Transparencia; Honestidad; Capacidad de decisin.
Segn lo informe, estos principios son de aplicacin general a

todos los servicios y actividades pblicas, presentando en su anlisis una serie
de conclusiones que, por su importancia, deben ser enumerados: En primer
lugar, los principios de conducta general que deben sostener la vida pblica
deben ser formulados de nuevo, qu por seal fue realizado por los siete
principios bsicos enumerados. En segn lugar, todos los organismos pblicos
deben establecer cdigos de conducta que incorporen tales principios. En
tercer lugar, los sistemas internos destinados al acompaamiento de la
aplicacin de las normas deben estar respaldados en proceso de instigacin
independiente. Por ltimo, que es necesario haber la promocin y el
perfeccionamiento de las normas de conducta en todos los organismos
pblicos, sobretodo, mediante orientacin y formacin, donde si inclu la
formacin con incentivos544.
543
FARRERES, Germn Fernndez, Los Cdigos de buen gobierno de las admnistraciones pblicas, op.
cit., pg.21.
544
SANTONJA, Aldo Olcese, Teoria y prctica del Buen Gobierno Corporativo, op.cit pg. 177.
182
Por su vez, la Organizacin para la Cooperacin y el
Desarrollo Econmico OCDE por propuesta del Comit de la gestin
pblica, en 1996 realiz una serie de recomendaciones, en el sentido de que
los pases que lo integran adopten medidas destinadas a controlar el buen
funcionamiento de las instituciones, buscando fomentar un comportamiento de
acuerdo con la tica del servicio pblico. Entre las principales estn: a) las
normas ticas aplicables al servicio pblico deben ser claras; b) las normas
ticas deben estar reguladas en ley; c) los que ocupan cargo pblico deben
recibir formacin en materia de tica; d) los que ocupan cargo pblico deben
conocer sus derechos y deberes, siendo necesario mejorar el sistema de
responsabilidad de los servidores pblicos; e) el compromiso de los
responsables polticos a favor de la tica en el servicio pblico debe ser real,
coherente y efectivo; f) el proceso de adopcin de decisiones pblicas debe ser
siempre transparente y sometido a controles; g) deben existir directrices claras
en materia de relaciones entre el sector pblico y el sector privado; h) los
gestores pblicos deben promover un comportamiento tico; i) las polticas los
procedimientos y las prcticas de gestin deben favorecer un comportamiento
de acuerdo con la tica; j) las condiciones de cargos y colocaciones propias de
la funcin pblica y de la gestin de personal deben fomentar
comportamientos de acuerdo con la tica; para el servicio pblico deben ser
establecidos mecanismos que permitan la prestacin de cuentas; l) deben
existir procedimientos y sanciones adecuadas a los casos de comportamientos
reprobables y culpabais545.
sos, de una manera general, fueron los instrumentos fijadores

de los principios orientadores para la formacin de los cdigos de tica del
buen gobierno y de la buena administracin.
1.2 Buen Gobierno y Buena Administracin
No es absolutamente claro y preciso el entendimiento que

deriva de Buen Gobierno y Buena administracin. El designativo de buen
gobierno y buena administracin permite la formacin de muchas
concepciones, perspectivas y significados. Puede envolver aspectos
estructurales y desde organizacin hasta exigencias personales y subjetivas de
545
SANTONJA, Aldo Olcese, Teoria y prctica del Buen Gobierno Corporativo, op. cit. pg. 179.
183
los representantes polticos y servidores pblicos, con envolvimiento an de
una relacin directa con la teora del Estado y su organizacin546.
El buen gobierno y la buena administracin,

independientemente de la concepcin que le sea dada, busca, en ltimo
anlisis, mejorar y apurar el desempeo de la Administracin Pblica y, en ese
sentido, son varios los mecanismos que pueden ser utilizados para lo alcance
de ese ideal. Entre los muchos instrumentos, estn el establecimiento del papel
del Estado devolucin, privatizacin, desregulacin y regulacin ; el
proceso presupuestario y fiscal; el sistema de personal; la participacin
popular y la transparencia. Otro instrumento valioso ha sido el establecimiento
de una base tica profesional, con la institucin de los llamados a cdigos de
buen gobierno y buena administracin.
Conforme ese contexto de evaluacin, el objetivo del buen

gobierno es alcanzar una Administracin eficiente, eficaz y de real efectuacin
de los derechos fundamentales del ciudadano, garantizando la realizacin de
los servicios de inters general. Sin embargo, como sta es una situacin que
estara a cargo del Derecho Administrativo, lo cual somete la actividad
administrativa a una serie de formalidades y controles, termina generando
desconfianzas en cuanto su capacidad de resolucin de esas cuestiones. Pues,
como advierte Jesus Gonzles Prez547, el hecho de la Administracin, en el
mundo contemporneo, asumir actividades inimaginables en los orgenes del
Derecho Administrativo, envolviendo la celeridad y la eficacia con que
deberan ser realizados, pas a ser motivo de mucha discusin548. De otra
parte, menciona an el referido autor que la atenuacin de las formalidades y
controles del Derecho Administrativo, ampla los mrgenes para que a
discrecionalidad si convierta en arbitrariedad. Delante de esa situacin
compleja, hubo la necesidad de ser realizado algo, lo que result en la
elaboracin de leyes reguladores del comportamiento tico549.
As, la importancia de esas nuevas realidades llev la mayor

parte de los pases de la Unin Europea y la propia Unin Europea a intentar
explicitar lo que es comportamiento ticamente esperado en los servicios
pblicos, haciendo surgir los cdigos de conducta tica, semejantes en sus
546
cit. pg.20.
547
PREZ, Jess Gonzles, La tica en la Administracin Pblica, op. cit. pg. 81/82.
548
PREZ, Jess Gonzles, La tica en la Administracin Pblica, op. cit. pg. 82.
549
PREZ, Jess Gonzles, La tica en la Administracin Pblica, op. cit. pg. 83.
184
principios estructurales y conceptuis, pero con algunas divergencias en
algunos aspectos reglamentarios.
En el mbito de la Unin Europea, como parte del conjunto de

la Reforma de la Administracin iniciada en 1995 y acelerada en 1999, fueron
editados tres cdigos de conducta: el Cdigo de los Comisarios; el Cdigo de
los Servicios; y el Cdigo de los Funcionarios, que es el Cdigo Europeo de
Buena Conducta Administrativa.
Cdigo de los Comisarios la Comisin Europea es el rgano

ejecutivo de la Unin compuesto por un Comisario designado por el pas
integrante de la Unin Europea. Posee un Presidente que ocupa, en la
Comisin, el lugar del Comisario de su pas, que somete la aprobacin del
Parlamento Europeo a la aprobacin de su poltica. Todos los Comisarios son
interpelados por el Parlamento antes de la Comisin Europea ser formalmente
embestida en funciones.
El Cdigo de los Comisarios es un Cdigo de Gobernantes,

pensado para su desempeo poltico. Estipula las actividades admitidas, los
derechos de publicacin y los derechos de autor, el rgimen de regalos,
remuneraciones, conflictos de intereses, confidencialidad y reglas en materia
de misiones.
Cdigo de los Servicios el Cdigo de los Servicios busca

regular las relaciones entre los Comisarios y sus Despachos, estableciendo
como principios la lealtad y la confianza, asegurando, en su plenitud, la
responsabilidad poltica de los Comisarios. Por esta razn, el Cdigo es muy
interesante, en la medida que regula cuestiones semejantes en todos los pases,
pero que se abultan en organizaciones polticas complejas como la Unin
Europea. Aunque la designacin genrica sea relativa a servicios, lo que est
en causa son las relaciones entre los Comisarios (que poseen el poder poltico
gubernamental) y los Directores-Generales, que son los funcionarios
nombrados para hacer la ejecucin de los servicios de la mquina
administrativa, que constituyen la instancia entre el poder ejecutivo y la
ejecucin efectiva.
Es por este factor que el Cdigo, al regular tales relaciones,

est asentado en los principios de la lealtad y de la confianza, puesto que esos
cuadros superiores de la Administracin acaban por tener un duplo deber
lealtad. Esa dupla lealtad, a nivel nacional y supranacional, frecuentemente,
185
suscita problemas ticos, que pueden volverse ms o menos opuestos. Sin
embargo, como bien refiere Joaquim Coelho Rosa, el Cdigo no trata de esa
cuestin propiamente tica. se desplaza para el dominio funcional y procesal,
buscando delimitar competencias y procedimientos especficos, de modo a
evitar preventivamente bloqueos institucionales550.
Cdigo Europeo de Buena Conducta Administrativa fue

aprobado por el Parlamento Europeo el 6 de septiembre de 2001, para ser
aplicado por las instituciones y rganos de la Unin Europea, as como por sus
administraciones y respectivos funcionarios. El Cdigo es un elenco de
principios generales, envolviendo tanto el aspecto funcional cuanto el
procesal, con amplitud suficiente para, con un entendimiento de sentido
comn, no ser polmicos. Como la propia designacin indica, el Cdigo visa
regular la conducta administrativa, no la conducta tica, mismo siendo
pacfico que la buena conducta administrativa es un presupuesto indeclinable
de la conducta tica.
Este Cdigo Europeo de Buena Conducta Administrativa fue

dirigido a los ciudadanos y funcionarios pblicos europeos, informando a los
ciudadanos sobre lo que pueden esperar de la Administracin y a los
funcionarios los principios que deben observar en sus actividades, factores que
motivaron un aumento de confianza de los ciudadanos en la Unin Europea y
en sus instituciones. Los principios enumerados por el Cdigo son los
siguientes: Legalidad; Igualdad; Proporcionalidad; Equidad; Ausencia de
abuso de poder; Imparcialidad e Independencia; Objetividad;
Expectativas legtimas, coherencia y consultora; Cortesa; Adopcin de
decisiones en plazo razonable; Motivacin de las decisiones; Indicacin de
las posibilidades de recurso; Proteccin de datos; Conservacin de
registros adecuados.
De acuerdo con lo hasta aqu registrado, pueden ser

establecidas algunas conclusiones: Primero que ya existe un acervo de
principios suficientes para ser elaborados cdigos de conducta o de buen
gobierno y buena administracin; segn que a los fincionarios pblicos, en
razn del tipo de actividad profesional, prestacin de servicios de inters
pblico, es exigido un comportamiento tico superior al de la media de los
ciudadanos; tercero que, en el mbito de aplicacin de los principios, stos
550
ROSA, Joaquim Coelho, tica e Servio Pblico, op. cit., pg. 27.
186
deben ser estipulados en normas estatutarias o reglamentarios, de acuerdo con
la legislacin de cada pas551.
En Espaa, en el contexto de las grandes transformaciones para

el establecimiento de un nuevo modelo de Administracin Pblica, fueron
adoptadas varias medidas para adopcin de los principios y su compatibilidad
con las acciones que deben ser practicadas por los cagatintas. Por la Ley n 30,
de 02 de agosto de 1984, fueron adoptadas una serie de Medidas para la
Reforma de la Funcin Pblica, abarcando todo el personal de la
Administracin civil, militar y de la seguridad social del Estado y sus
organismos autnomos, procediendo: definicin de los rganos Superiores de
la Funcin Pblica; Ordenacin de la Funcin Pblica de las Comunidades
Autnomas y Regulacin de la Situacin de los Funcionarios Transferidos;
Registros de Personal, Programacin y oferta de colocacin pblica; Normas
para seleccin de personal. Provisin de los puestos de trabajo y la promocin
profesional de los fincionarios; y Racionalizacin de la Estructura de los
Cuerpos y Escalas y Otras Clasificaciones del Personal del Servicio de las
Administraciones Pblicas.
Por su vez, la Ley n 53, de 26 de diciembre de 1984, regul

sobre las Incompatibilidades del Personal al Servicio de las
Administraciones Pblicas. Por el Real Decreto n 264, de 10 de marzo de
1995, fue realizado el Reglamento general de ingreso del personal al
servicio de la Administracin General del Estado y de provisin de puestos de
trabajo y de promocin profesional de los funcionarios civiles de la
Administracin del Estado.
Por la Orden APU/516/2005, de 3 de marzo, oye la

Publicacin del Acuerdo del Consejo de Ministros Espaoles de 18 de febrero
de 2005, que aprob el Cdigo de Buen Govierno de los mienbros del
Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado.
Entre las razones asentadas por el Acuerdo de Ministros, est el hecho de que
la Constitucin de 1978 enriqueci la ordenacin jurdica espaol,
estableciendo reglas con el objetivo de que la Administracin Pblica pueda
ejercer sus actividades de acuerdo con el principio de la legalidad, en el
sentido de garantizar la transparencia, eficacia y dedicacin plena sus
funciones pblicas y evitar todo el actividad o inters que pueda comprometer
su independencia o imparcialidad o causa de menosprecio en el desempeo de
551
SANTONJA, Aldo Olcese, Teoria y prctica del Buen Gobierno Corporativo, op. cit., pg. 182.
187
sus deberes pblicos, razn que torna necesaria a la elaboracin de un
compromiso de todos los altos cargos del Gobierno, con la finalidad de que
acten y ejercer sus actividades de acuerdo con las leyes, inspirndose y
guandose por principios ticos y de conducta que se conformen en un Cdigo
de Buen Gobierno.
Este Cdigo de Buen Gobierno, siguiendo las directrices

delineadas por la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmico (OCDE) y otras organizaciones internacionales, estipula los
siguientes principios ticos y de conducta a ser cumplidos por los Miembros
del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado:
Objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, credibilidad,
imparcialidad, dedicacin al servicio pblico, transparencia,
ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, compromiso
con el mbito cultural y medioambiental y de igualdad entre hombres y
mujeres.
Buscando delinear de forma clara el entendimiento que debe

ser tenido sobre los principios determinados y la forma de cumplirlos, el
Cdigo de Buen Gobierno fija, an, catorce principios ticos y once principios
de conducta, diciendo y definiendo el comportamiento y la actuacin de los
Miembros del Gobierno, teniendo en cuenta los principios generales
especificados.
An en ese aspecto relativo a las reformas realizadas para la

implantacin de Cdigos de buen gobierno en Espaa, destacamos los
procedimientos adoptados para el establecimiento del Gobierno Corporativo
en Espaa.
En 1997, el Gobierno Espaol form una Comisin de
Expertos, bajo la Presidencia del catedrtico en Derecho Mercantil Manuel
Olivencia, para elaborar un Cdigo tico del Consejo de Administracin de
las Compaas (Cdigo Olivencia), que fue concluido en febrero de 1998.
En la introduccin de suyo informe, la Comisin Especial

resalta que lo que permite las sociedades concreten y adecuen sus propias
caractersticas al rgimen legal de la administracin social, establecido en el
Derecho Espaol como un factor de aplicacin genrico, es el principio de la
libre autonoma, poseyendo un cuerpo social con mltiples intereses y con
posibilidad de captar recursos ajenos en los mercados financieros,
circunstancias que exigen la elaboracin de un Cdigo de tica.
188
En ese sentido, lo informe fue elaborado Por la Comisin
Olivencia, con base en tres aspectos: la independencia de los Consejeros; el
aumento del control; y la transparencia informativa, cuyo objetivo comn es
aumentar la credibilidad y la eficacia552.
Sin embargo, aunque el resultado de ese trabajo haya sido de

alta calidad tcnica y jurdica, fue poco seguido por los dirigentes
empresariales, que preferieron aguardar mejores momentos para implementar
sus recomendaciones553.
Posteriormente, el 17 de julio de 2003, fue editada la Ley n

26/2003, que modifica la Ley de Mercados de Valores y el texto refundido de
la Ley de Sociedades Annimas que qued conocida como Ley de
Transparencia, que, segn an Santonja, La ley de Transparencia se
enmarca dentro del Plan de Accin sobre el Derecho de Sociedades de la
Comisin Europea que parte del Informe sobre la modernizacin del Derecho
de Sociedades Comunitrio elaborado por el Comit Winter, em noviembre de
2002 y que responde a un expreso mandato del Consejo de Economia y
Finanzas de la Unin Europea (ECOFIN), reunido en la ciudad de Oviedo los
dias 12 e 13 de abril de 2002, que decido la reforma de aspectos relevantes
en matria de gobierno corporativo como respuesta a los recientes escndalos
financieros a nvel internacional a partir del <<caso Enron>> 554.
Hubo tambin la adopcin, en el mbito de las reformas del

gobierno corporativo, de la Ley n 35/2003, de 05 de noviembre de 2003,
sobre Instituciones de Inversin Colectiva; y el 15 de septiembre de 2003,
la Fundacin de Estudios Financieros (FEF), cre un Observatorio del
Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa, con el sentido de
discutir el estado y la evolucin del buen gobierno de las empresas y su grado
de transparencia.
Buscando establecer normas ticas de procedimiento para los

organismos fiscalizadores de la actuacin pblica, a INTOSAI International
Organization of Supreme Audit Institutions (Organizacin Internacional de
Entidades Fiscalizadoras Superiores). Segn refiere Ing-Britt Ahlenius,
552
553
554
189
Presidente del Comit de Normas de Auditora, el Cdigo de tica y las
Normas de Auditora reestructuradas y aprobadas por el XVII Congreso de la
INTOSAI en Seul, 2001, constituye un paso significativo para el proceso de
armonizacin de los conceptos ticos dentro de la INTOSAI. se compone
nicamente de postulados ticos bsicos, dado que las diferencias nacionales
de cultura, idioma y sistemas jurdicos y sociales tornan necesario adaptar
tales postulados al ambiente de cada pas. Por consiguiente, el presente
Cdigo debe ser considerado como un fundamento para los Cdigos de tica
nacionales que debern ser desarrolladas por cada Entidad Fiscalizadora
Superior (EFS) 555.
Por su vez, en Brasil, con el objetivo de ser buscado un nuevo

tipo de Administracin Pblica, tambin se produjeron reformas para lo
alcance de un buen gobierno, cuando hubo la implantacin de Cdigos
reglamentares de conducta administrativa, pero con adopcin de otro tipo de
nomenclatura (Cdigo de tica).
El 12 de abril de 1990, fue editada la Ley n 8.027/90, que

dispuso sobre Normas de Conducta de los Servidores Pblicos Civiles de la
Unin, de las Autarquas y de las Fundaciones Pblicas, con fijacin de
reglas que tratan de los deberes, de las faltas administrativas, de las sanciones
y de la aplicacin de las penas disciplinar. Por tanto, no si trata propiamente
de un Cdigo de tica, sino de un Cdigo regulador de los deberes y
obligaciones de los servidores pblicos que, no atendiendo a aqullos
dispositivos, cometern falta administrativa, punible en la forma all regulada.
A referida ley fija once tipos de deberes de los servidores

pblicos civiles brasileos, constituidos de: I ejercer con celo y dedicacin
las atribuciones legales y reglamentarias inherentes al cargo o funcin; II ser
leal a las instituciones a que servir; III observar las normas legales y
reglamentarias; IV cumplir los rdenes superiores, excepto cuando se
manifiesta ilegales; V atender con presteza: a) al pblico en general,
prestando las informaciones requeridas, exceptuadas las protegidas por el
sigilo y b) a la expedicin de certificados requeridas para la defensa de
derecho o aclaracin de situacin de inters personal; VI celar por la
economa del material y por la conservacin del patrimonio pblico; VII
guardar sigilo sobre asuntos del departamento, desde que envuelvan
555
Cdigo de tica e Normas de Auditoria da INTOSAI - International Organization of Supreme Audit
Institutions; Traduo de Inaldo da Paixo Santos Arajo e Tribunal de Contas da Unio. Salvador: Tribunal
de Contas do Estado da Bahia, 2005, pg. 17.
190
cuestiones relativas a la seguridad pblica y de la sociedad; VIII mantener
conducta compatible con la moralidad pblica; IX ser asiduo y puntual al
servicio; X tratar con urbanidad los dems servidores pblicos y el pblico
en general; XI representar contra ilegalidad, omisin o abuso de poder.
Posteriormente, el 22 de junio de 1994, Por el Decreto n

1.171, fue aprobado el Cdigo de tica Profesional del Servidor Pblico
Civil del Poder Ejecutivo Federal, donde son determinadas reglas
deontologicas, los principales debes de los servidores pblicos, las vedas
determinadas al servidor pblico y de la formacin de las Comisiones de
tica. El 1 de febrero de 2007, por el Decreto n 6.029/2007, de la
Presidencia de la Repblica, fue instituido el Sistema de Gestin de la tica
del Poder Ejecutivo Federal, con la finalidad de promover actividades que
dispongan sobre la conducta tica en el mbito del Ejecutivo Federal, visando
asegurar condiciones de trabajo a las Comisiones de tica y realizar
evaluacin de la gestin tica conforme proceso coordinado por la Comisin
de tica Pblica.
En el mismo sentido el Ministerio de la Planificacin,

Presupuesto y Gestin del Gobierno Federal brasileo, por la Resolucin n 1,
de 28 de febrero de 2007, cre el Cdigo de tica del Programa Nacional
de Gestin Pblica y Desburocratizacin GESPBLICA, definiendo
calidades de comportamiento tico en el referido Programa, teniendo en
cuenta los siguientes principios: legalidad, finalidad, motivacin,
razonabilidad, proporcionalidad, moralidad, amplia defensa y contradictorio.
La Secretara del Tesoro Nacional baj la Portera STN n 27, de 18 de enero
de 2008, instituyendo el Cdigo de tica y de Calidades de Conducta
Profesional de los Servidores de la Secretara del Tesoro Nacional, fijando
calidades de conducta profesional, debes, vedas, sanciones y formacin del
Comit de tica.
El 22 de agosto de 2000, fue publicado en el Diario Oficial de

la Unin, el Cdigo de Conducta de la Alta Administracin Federal
brasilea, con las siguientes finalidades: I tornar claras las reglas ticas de
conducta de las autoridades de la Alta Administracin Pblica Federal, para
que la sociedad pueda contrastar la integridad y la lisura del proceso decisorio
gubernamental; II contribuir para el perfeccionamiento de las calidades
ticas de la Administracin Pblica Federal, desde el ejemplo dado por las
autoridades de nivel jerrquico superior; III preservar la imagen y la
reputacin del administrador pblico, cuya conducta est de acuerdo con las
191
normas ticas establecidas en este Cdigo; IV establecer reglas bsicas sobre
conflictos de intereses pblicos y privados y limitaciones a las actividades
profesionales posteriores al ejercicio de cargo pblico; V minimizar la
posibilidad de conflicto entre el inters privado y el deber funcional de las
autoridades pblicas de la Administracin Pblica Federal; y VI Crear
mecanismo de consulta, destinado a posibilitar la previa y presta aclaracin de
dudas cuanto conducta tica del administrador.
Este Cdigo de Conducta de la Alta Administracin Federal es

aplicable a los Ministros y Secretarios de Estado; titulares de cargos de
naturaleza especial, secretarios-ejecutivos, secretarios o autoridades
equivalentes; Presidentes y Directores de Agencias Nacionales, Autarquas,
incluso las especiales, Fundaciones mantenidas por el Poder Pblico,
empresas pblicas y sociedades de economa mixta. El objetivo regulador es
hacer con que estas autoridades pauten su actuacin por las calidades de la
tica, sobretodo en lo que dice respeto a la integridad, a la moralidad, a la
claridad de posiciones y al decoro, con vistas a motivar lo respeto y la
confianza del pblico en general, envolviendo, incluso, la relacin entre sus
actividades pblicas y privadas, de modo a precaver eventuales conflictos de
intereses.
El Senado Federal brasileo, por la Resolucin n 20, de 17 de

marzo de 1993, tambin instituy su Cdigo de tica y Decoro
Parlamentar. De igual forma as procedi a Cmara de los Diputados, con
edicin de la Resolucin n 25/2001, instituyendo el Cdigo de tica y
Decoro Parlamentar de la Cmara de los Diputados. Aunque
independientes en su aplicacin, ambos los Cdigos de tica poseen el mismo
tipo de reglamentacin, cuales sean: fueron regulados los procedimientos
relativos a los deberes fundamentales de lo Parlamentar, a sus vedas
constitucionales, a los actos contrarios a la tica y al decoro Parlamentar, a las
declaraciones pblicas obligatorias, a las medidas disciplinar, al proceso
disciplinar y al Consejo de tica y Decoro Parlamentar.
Por fin, en lo que tae las reglamentaciones corporativas el

buen gobierno corporativo fueron realizadas varias reformas legales y
estructurales, visando el establecimiento de reglas para aumentar la
transparencia y alcanzar un mejor desempeo de la administracin de las
empresas brasileas.
192
La Ley n 6404, el 15 de diciembre de 1976, que dispone sobre
las Sociedades por Acciones, fue alterada por la Ley n 10.303/2001, con
importantes modificaciones en lo que se refiere a la definicin de compaa
abierta, sobre los valores mobiliarios que pueden ser negociados en el
mercado, etc., as como la funcin destinada a la Comisin de Valores
Mobiliarios, en cuanto al control y registro de compaa abierta para
negociacin de acciones en el mercado. As, con sta reforma, hubo una
apertura econmica, especialmente en el segmento del mercado de capitales,
con insercin de la economa brasilea en el contexto de la globalizacin
econmica. Con esos cambios, fueron atribuidos poderes la Comisin de
Valores Mobiliarios como agente regulador del mercado, con establecimiento
de mayores derechos a los accionistas minoritarios, mayores poderes
reguladores a la Comisin de Valores Mobiliarios y ms transparencia556. En
esa circunstancia normativa la Comisin de Valores Mobiliarios logr
amplitud de capacidad reguladora y un colegiados a salvo de presiones, con
mandato fijo.
Ms recin, por medio de la Ley n 11.638, de 28 de diciembre

de 2007, hubo nueva alteracin de la Ley de las Sociedades Annimas, en el
sentido de ser extendidas a las sociedades de grande porte las disposiciones
relativas a la elaboracin y divulgacin de demostraciones financieras, con el
objetivo de ser ampliada la transparencia de las sociedades de grande porte.
Por su vez, la Comisin de Valores Mobiliarios, con los nuevos

poderes reguladores, juntamente con el aumento de la transparencia de toda a
accin desarrollada por las empresas, incluso con posibilidades para desnudar
operaciones de reestructuracin societaria que escondan lunes y malvolas
intenciones de los controladores, termin por expedir varias Deliberaciones e
Instrucciones tcnicas, en el sentido de ser evitada la ocurrencia de desvos
nos parecer e informes de auditora independiente, con establecimiento de
procedimientos que atiendan a los principios fundamentales de contabilidad, a
las reglas de la Ley n 6404/76 y sus modificaciones posteriores, bien como a
las normas de la Comisin de Valores Mobiliarios.
Estas reformas envuelven factor normativo relevante, en la

medida que el desarrollo de auditora es elemento fundamental para los
556
BERTOLDI, Marcelo M. coordenao Carlos Augusto F. Alves Sobrinho, Fbio Tokars, Fernando
Albino de Oliveira e Mrcia Carla Pereira Ribeiro, colaboradores. Reforma da Lei das Sociedades Annimas
comentrios Lei 10.303, de 31.10.2001. 2 edio revista. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002, pg. 24.
193
intereses de la empresa y para los terceros que posean relaciones con la
misma. Por esto, debe ser independiente en el ejercicio de sus funciones557.
- Para las empresa serias y honestas el Auditor independiente

es factor esencial para el mantenimiento de regularidad en el ejercicio de su
actividad de negocio, auxiliando en la busca de fallos y fraudes practicadas
por sus directores y empleados;
- Para las empresas fraudulentas y deshonestas el Auditor es

apenas un elemento que puede servir de soporte la prctica de actos
fraudulentos y deshonestos, con desconocimiento de su independencia.
Siendo as, la regulacin a ser efectuada por la Comisin de

Valores Mobiliarios sobre los procedimientos de auditora realizados sobre las
empresas, incluso con establecimientos de normas tcnicas, se revela como
circunstancia avanzada en la direccin del buen gobierno corporativo.
Por tanto, cual si ve de las reglamentaciones arriba descritas,

en consecuencia de las reformas, procedimientos y reglas efectuadas para el
establecimiento del buen gobierno, en el sentido de ser adecuada la nueva
Administracin Pblica al nuevo modelo del Estado contemporneo, donde
hay mayor libertad y mayor posibilidad real de actuacin por parte del
ciudadano, el papel del gobierno y de la administracin tiene que desarrollarse
en el sentido de concretar, de forma efectiva, todos los fundamentos y
objetivos de las reformas efectuadas, pues, caso contrario, todo el estructura
normativa efectuada quedar inocua. sta ser una tarea obligatoria de la
Administracin Pblica en el curso del siglo XXI558.
557
BERTOLDI, Marcelo M. coordenao Carlos Augusto F. Alves Sobrinho, Fbio Tokars, Fernando
Albino de Oliveira e Mrcia Carla Pereira Ribeiro, colaboradores. Reforma da Lei das Sociedades Annimas
comentrios Lei 10.303, de 31.10.2001, op. cit. pg. 24 e ss.
558
cit. pg. 27. En ese sentido, el autor resalta: La nueva cultura de gestin de los servicios pblicos que se
preconiza, basada en los principios de la llamada gobernanza, no resulta inconciliable con el modelo
estrutural de Administracin Pblica de que disponemos. Todo lo contrario. La transparencia, la
responsabilidad, la eficacia y los resultados, la participacin, exigen simplesmente algunas correcciones.
Unas correcciones que han de ser abordadas con rigurosidad y decisin, reajustando en la medida de lo
necessrio la organizacin y el funcionamiento de los poderes administrativos, pero sobre todo, garantizando
simultneamente su plena observancia. Porque, slo a partir de esa premissa, los Cdigos de buen gobierno
se legitimarn y podrn acaso cumplir alguna funcin.
194
1.3 El buen gobierno en la Declaracin del Milenio de las Naciones
Unidas y en el Libro Blanco de la Gobernanza Europea
La Declaracin del Milenio de las Naciones Unidas,

aprobada en la Cimeira del Milenio realizada de 6 a 8 de septiembre de
2000, en Nueva York, EEUU es un extraordinario documento estratgico, un
documento histrico para el nuevo siglo, que refleja las preocupaciones e
intenciones de 147 jefes de Estado y de gobierno de 191 pases, que
participaron de la mayor reunin ya realizada de dirigentes mundiales.
En la Declaracin, en la parte que trata de los Valores y

Principios, los dirigentes mundiales dieron indicaciones claras de su fe en la
Organizacin de las Naciones Unidas para el establecimiento de un mundo
ms pacfico, ms prspero y ms justo, as como reconocieron que el
principal desafo en el siglo XXI ser conseguir que la globalizacin venga a
ofrecer una fuerza positiva para todos los pueblos del mundo, cuyos esfuerzos
debieron incluir la adopcin de polticas y medidas, a nivel mundial, que
correspondan a las necesidades de los pases en desarrollo y de las economas
en transicin y que sean formuladas y aplicadas en su participacin efectiva.
Con estas aspiraciones, consideraron que determinados valores fundamentales
son esenciales para las relaciones internacionales en el siglo XXI,
especificndolos:
La libertad los hombres y las mujeres tienen el derecho de

vivir su vida y de crear sus hijos con dignidad, libres del hambre y libres del
miedo de la violencia, de la opresin y de la justicia. La mejor forma de
garantizar estos derechos es a travs de gobiernos de democracia participativa
basados en la voluntad popular.
La igualdad ningn individuo o nacin debe ser privado de

la posibilidad de tener el beneficio del desarrollo. La igualdad de derechos y
de oportunidades entre hombres y mujeres debe ser garantizada.
La solidaridad los problemas mundiales deben ser

enfrentados de modo a que los costes y las responsabilidades sean distribuidos
con justicia, de acuerdo con los principios de la equidad y de la justicia social.
Los que sufren, o los que benefician menos merecen a ayuda de los que
benefician ms.
195
La tolerancia los seres humanos deben respetarse
mutuamente, en toda su diversidad de creencias, culturas e idiomas. No deben
las diferencias dentro de las sociedades, ni entre stas. Las diferencias deben,
s, ser apreciadas como bienes preciosos de toda humanidad. Debe promoverse
activamente una cultura de paz y dilogo entre todas las civilizaciones.
Respeto por la Naturaleza es necesario actuar con

prudencia en la gestin de todas las especies y recursos naturales, de acuerdo
con los principios del desarrollo sostenible. Solo as podremos conservar y
transmitir a nuestros descendentes las inmensurables riquezas que la
naturaleza nos ofrece. Es necesito alterar las actuales calidades indenfendibles
de produccin y consumo, en el inters de nuestro bienestar futuro y en el de
las futuras generaciones.
Responsabilidad comn la responsabilidad por la gestin

del desarrollo econmico y social en el mundo y por enfrentar las amenazas a
la seguridad y paz internacionales debe ser compartida por todos los Estados
del mundo y ser ejercida multilateralmente. Siendo la organizacin de carcter
ms universal y ms representativa de todo el mundo, las Naciones Unidas
deben desempear un papel central en este dominio.
Para traducir concretamente tales aspiraciones, fueron

establecidos varios objetivos a ser buscados por las naciones: II Paz,
seguridad y desarmamiento; III El desarrollo y la erradicacin de la Pobreza;
IV Proteccin del ambiente comn; V Derechos humanos, democracia y
buena gobernanza; VI Proteccin de los grupos vulnerables; VII Contestar
a las necesidades especiales de frica; y VIII Reforzar las naciones Unidas.
En el sentido de por en prctica todos esos objetivos de la

Declaracin de las Naciones Unidas, teniendo en cuenta los valores y
principios all establecidos, invariablemente, la calificacin y la preparacin
del personal, de los gobiernos y de la Administracin Pblica sern
fundamentales para que sean realizadas y postas en prctica las reformas
destinadas al desarrollo estructural, econmico y social de los pases559.
559
Pblica, op. cit. , pg. 145. Como bien advierte Rodrguez-Arana Muoz, los logros de la Declaracin del
Milenio de Naciones Unidas dependem, as de claro, de estructuras constitucionales que funiionen
correctamente, as como de funcionrios pblicos capacitados, dedicados y altamente motivados. Las
estructuras institucionales sern slidas y eficazes si las personas que las integran son, a su vez, funcionarios
196
Realmente as se coloca la cuestin. Efectivamente, para ser
efectuada a concretizacin de los objetivos de la Declaracin es un grande
desafo, tanto para los gobiernos cuanto para las Administraciones Pblicas,
en la medida que no ser fcil celebrar la paz, con establecimiento de la
seguridad y el desarmamiento, pues, allende esfuerzos que debern ser
realizados en ese aspecto, deber tambin ser sumada una grande dosifique de
buena voluntad de los hombres (n. 8 a 10 de la Declaracin); en lo que tae a
transformar el derecho al desarrollo en una realidad, con erradicacin de la
pobreza tambin no es tarea simple y posee el mismo grado de dificultad del
objetivo anterior, teniendo en vista los varios aspectos que deben ser
trabajados, con dependencia de un buen gobierno en cada pas, as como de un
buen gobierno a nivel internacional y de la transparencia de los sistemas
financieros, monetarios y comerciales (n. 13 de la Declaracin); junto a esos
factores an hay el objetivo de la proteccin a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales, con promocin de la democracia y el
fortalecimiento del Estado de derecho, de forma que pueda haber gobiernos
transparentes y una participacin efectiva de todos los ciudadanos (n. 24 y 25
de la Declaracin), implica en el estmulo al buen gobierno y una actividad
continuada del perfeccionamiento del sistema democrtico; de igual forma, el
objetivo de la proteccin al medio ambiente es imprescindible para acabar con
a amenaza de destruccin del planeta, pero depender del establecimiento de
una noticia tica ambiental, con servicio de los principios del desarrollo
sostenible (n. 21 a 23 de la Declaracin); de otra parte, tambin no ser tarea
fcil realizar la proteccin de los grupos vulnerables (n. 26 de la Declaracin),
ni lo alcance de soluciones para las necesidades especiales de frica, puesto
que stas dependern de la consolidacin del sistema democrtico, con
establecimiento de una paz duradera, pasando por la erradicacin de la
pobreza y por la implantacin de un desarrollo sostenible (n. 27 y 28 de la
Declaracin).
De cualquier forma, no queda duda sobre la fuerza simblica

que poseen esos objetivos del Milenio, fijados en la Declaracin de las
Naciones Unidas, de dnde resalta la clara intencin de los Jefes de Estado de
fortalecer el Estado contemporneo, en el curso del siglo XXI, como un
Estado Social y Democrtico de Derecho, pluralista, transparente y
participativo, con objetivos determinados para la realizacin de aspectos que
conduzcan a la proteccin de la libertad, en el establecimiento de la paz y de la
con una clara idea de servicio pblico y con un permanente y cresciente compromisso con los intereses
generales.
197
seguridad, con fijacin de condiciones que lleven al desarrollo equilibrado y a
la erradicacin de la pobreza.
Sin embargo, conforme ya fue destacado, para la realizacin y

alcance efectivo de los grandiosos objetivos del Milenio, habr la necesidad de
una accin eficiente de los gobiernos y de las personas que actan en el
mbito de la Administracin Pblica, con implementacin de reformas que
busquen la transformacin de los valores y principios de la Declaracin,
convirtindolas en polticas gubernamentales y estrategias de accin, con
establecimiento de un buen gobierno, en el sentido de ser concretados los
derechos fundamentales del ciudadano, teniendo en cuenta la utilizacin de las
nuevas formas tecnolgicas y de las nuevas teoras de lo saber y del
conocimiento. Ciertamente, como adverte Rodrguez-Arana Muoz, los
grandes objetivos del milenio dependen, en buena medida, de que las personas
que trabajan en la Administracin pblica destaquen por su cualificacin,
disponibilidad, capacidad o motivacin en orden a transformar los valores y
metas de la Declaracin en polticas, en estratgias y aciones concretas que
permitan su aplicacin sobre la realidad560.
De esa manera, la reforma administrativa que deber ser

elaborada en los pases, fijndose en los valores y objetivos a ser alcanzados,
tendr de llevar en consideracin los medios materiales existentes, con
produccin de inversiones en el aperfeccionamiento y cualificacin de la
mquina administrativa, con la finalidad de que tornen las reformas eficaces y
sostenais en largo plazo, con flexibilidad para amoldarse a los nuevos
cambios, tanto en el nivel local cuanto mundial561.
Realizndose una conexin de los valores y principios de la

Declaracin con las acciones consecuentes de las asistencias tcnicas
previstas, se verifica que ser indispensable a la realizacin de reformas del
aparato del Estado, en todos los pases, para ser alcanzada una modernizacin
de la gestin pblica, con programas de buen gobierno y buena
administracin, aplicacin de los nuevos mecanismos tecnolgicos y de la
sociedad del conocimiento, cdigos de procedimientos ticos, accin
560
Pblica, op. cit. , pg. 147. El autor complementa su raciocinio con el siguiente alerta: Es ms, lo que se
haga en cada pas es muy importante y tiene un evidente efecto ejemplar, sea para bien o para mal.
561
Pblica, op. cit. , pg. 148.
198
transparente y estmulo a la participacin popular, para que haya el
fortalecimiento de la democracia y a mejora en la prestacin de servicios
esenciales al ciudadano.
De esa forma, la Declaracin del Milenio sugiere el

perfeccionamiento de la Administracin Pblica, la necesaria realizacin de
una Reforma Administrativa, cuya Reforma sea promotora de una mejor
prestacin de servicios pblicos, tenga una planificacin integrada y
proporcione una efectiva participacin de los ciudadanos en las tomas de
decisiones, y que sea desarrollada con una estructura descentralizada, posea
accin transparente, mediante prestaciones de cuentas de todos sus actos, con
un efectivo combate a la corrupcin562.
El buen gobierno en el Libro Blanco de la Gobernanza

Europea tiene de ser comprendido desde la Declaracin del Milenio de las
Naciones Unidas, donde son fijadas directrices de una Gobernanza global,
cuando fue fijado sobre la necesidad de normas que sean objeto de acuerdo y
de una aplicacin efectiva en escala mundial, tanto que ste fue el
compromiso de todos los Jefes de Estado. En ese contexto, La Unin Europea
buscando establecer para europa una visin estratgica que estuviese
compatibilizada con los objetivos y principios de la Declaracin de las
Naciones Unidas, en febrero de 2000, la Comisin de las Comunidades
Europeas, ante el Parlamento Europeo, dio inicio a su mandato, fijando cuatro
compromisos que ilustran la dimensin poltica de la integracin europea. Los
cuatros objetivos estratgicos son:
- Promover nuevas formas de gobernanza europea;
- Estabilizar el continente y fortalecer la voz de Europa en el

mundo;
- Crear una nueva agenda econmica y social;
- Mejorar la calidad de vida para todos.
562
Pblica, op. cit. , pg. 170. Sobre el asunto, el autor dice: Se insiste , por otra parte, en la necesidad de
<<inovar y introducir nuevos mecanismos para introducir todo ello>>, entre los cuales necesariamente
hemos de contar con las tecnologas de la informacin y las comunicaciones, y con el gobierno electrnico,
que bien orientado, debe dar lugar a un nuevo sistema en que el ciudadano sea el centro y el gobierno el
organismo que gira entorno a l y que tiene como principal tarea <<responder a sus necessidades y
expectativas a partir de transparncia, responsabilidad y participacin>>.
199
En lo que se refiere al establecimiento de una nueva
Gobernanza Europea, en el sentido de destacar ms la actualidad y la
ejemplaridad del proyecto democrtico en que la Unin Europea est
encendida desde sus orgenes, la Comisin de las Comunidades Europeas
decidi publicar en 2001, un Libro Blanco sobre a Gobernanza Europea,
con la finalidad de establecer un programa de trabajo. Este programa de
trabajo se constituye de un plan metodolgico destinado a efectuar un proceso
dinmico de intercambios, abierto e interactivo, a cuyo ritmo el Colegio de
Comisarios tendr de ir evaluando lo alcance poltico de su propuestas, delante
de las numerosas situaciones que surgieron sobre el porvenir de Europa.
El Libro Blanco sobre a Gobernanza Europea posee una

exposicin de motivos explicitando las expectativas surgidas en el exterior
sobre el anuncio del Libro Blanco y sobre los debates suscitados sobre el
asunto. En secuencia, son referidas seis reas de trabajo, un mtodo de trabajo
y las etapas para su validacin por el Colegio de Comisarios: 1 Ampliar y
enriquecer el debate pblico sobre las temas europeas; 2 Controlar los
procesos de elaboracin y aplicacin de las normas comunitarias; 3 Ejercer
mejor las responsabilidades directivas europeas mediante la descentralizacin;
4 Promover la coherencia y la cooperacin en una Europa en red; 5
Reforzar la contribucin de Europa a gobernanza mundial; 6 Reforzar la
integracin y la dimensin estratgica de las polticas en escala del moderado
europeo.
Segn la exposicin de motivos del Libro Blanco, la buena

gobernanza utilizada en el contexto de las polticas de desarrollo destaca que
transparencia, responsabilidad (deber de prestar cuentas) y eficacia son
condiciones indispensables para el xito de las polticas pblicas. Que
gobernanza a varios niveles implica en articulacin de los distintos niveles
geogrficos de agentes pblicos independientes, en torno a objetivos de inters
comn. Que la gobernanza tambin se refiere a los agentes privados: a
gobernanza de empresas tiene por objetivo garantizar la responsabilidad del
poder de gestin, frente la todas las partes interesadas. Que la idea de
gobernanza est unida a la esencia de la Unin Europea, pudiendo construir
una Comunidad basada en el derecho, respetando la individualidad propia de
cada Estado que la compone. Que la gobernanza se concentra en la
interdependencia e interaccin dieses diferentes poderes y de distintos niveles
de los Estados que integran la Unin Europea, ayudando en la concretizacin
de las condiciones del equilibrio y de la cooperacin.
200
Por esos motivos, el Libro Blanco considera que la reforma de
los mtodos de gobernanza europea se inscribe en la perspectiva de
profundizacin de la democracia europea, estableciendo la definicin de que
gobernanza designa el conjunto de normas, procesos y comportamientos que
afectan la calidad del ejercicio de los poderes a nivel europeo y, en
particular, la responsabilidad, la legalidad, la transparencia, la coherencia,
la eficiencia y la eficacia.
Considerando que las reas de trabajo fijadas por el Libro

Blanco sano de relevancia para a concretizacin de los objetivos de la buena
gobernanza y el ahondamiento de la democracia europea, se impone de, por lo
menos, hacerse referencia sus principales directrices.
Referentemente a ampliar y enriquecer el debate pblico

sobre las temas europeas, ms de lo que establecer la realizacin de
cooperacin o negociacin internacional, la instauracin de la Unin
Econmica y Monetaria, la construccin de un marco comn de seguridad,
busca la actualizacin y la consolidacin de las normas del mercado interior,
fijando dos tareas principales: popularizar los debates sobre los grandes
desafos de la Unin Europea o de sus polticas esenciales, teniendo en cuenta
la diversidad de las culturas y los contextos nacionales; y democratizar los
conocimientos cientficos, en especial, los relativos a la salud y la seguridad,
tratando de hacerlos ms accesibles a los ciudadanos, pero de forma real no
por mera transparencia tcnica.
En cuanto a controlar los procesos de elaboracin y

aplicacin de las normas comunitarias, significa que deber haber un
cambio buscando la calidad de la norma a ser editada, teniendo en cuenta su
aceptabilidad y su eficacia, con adecuacin a los principios de la
proporcionalidad y de la subsidiariedad, con un proceso de preparacin previa
y de aplicacin posterior. En esa lnea de accin, el Libro Blanco determina
que el trabajo deber ser dirigido bajo tres aspectos: deber haber
formalizacin de las condiciones de participacin, con la elaboracin de las
normas respetando la organizacin interna de los Estados miembros, con el
concepto de derecho participativo siendo conciliado a las exigencias de
equidad y autonoma, as como las contrapartidas de transparencia y
responsabilidades asociadas al ejercicio dieses derechos; el establecimiento de
formas adecuadas de evaluacin de la eficacia de las normas, en particular, su
independencia y transparencia desde el punto de vista de las instituciones; el
201
estudio desde el punto de vista del inters general y de la responsabilidad
parlamentar de las ventajas e inconvenientes de las distintas formas de
regulacin y coregulacin que implica en la formulacin de normas
voluntarias, como las que ocurren de la rpida evolucin de las tecnologas
Ejercer mejor las responsabilidades directivas europeas

mediante la descentralizacin, en la visin del Libro Blanco, busca
establecer una mayor descentralizacin a nivel comunitario. Aunque varias
tareas ya hayan sido transferidas las autoridades nacionales o locales
competentes, el Libro Blanco determina que la Comisin examine formas de
descentralizacin ms apropiadas para ejecutar de manera ms eficaz y
efectiva sus tareas. Esta rea de trabajo vendr a estudiar, especialmente, dos
tipos de descentralizacin: la descentralizacin horizontal confiada a
agencias. Qu competencias deben ser concedidas? Cmo mantener la
coherencia entre agencias cada vez ms especializadas? Qu conclusiones
pueden ser retiradas del programa IDA? Que garantas (transparencias de las
decisiones, calidad de los estudios, equidad de las consultas, independencia,
legitimidad, responsabilidad) deben ser establecidas; por su vez, la
descentralizacin vertical resulta en una mayor distribucin de las
responsabilidades entre instancias nacionales, regionales y locales. En qu
condiciones se podra desarrollar una discusin basada en contratos de
objetivos entre la Unin Europea y las autoridades dotadas de capacidad
reglamentar o de gestin? Podra aplicarse esta colocacin a los programas
destinados a la innovacin?
Cuando el Libro Blanco se refiere a promover la coherencia y

la cooperacin en una Europa en red, significa que debe haber una mayor
convergencia de las polticas nacionales y/o regionales. As, si la
responsabilidad de coordinar las polticas nacionales pertence al Consejo, la
Comisin de las Comunidades Europeas corresponde no solo la preparacin
de las vas y medios, pero tambin del acompaamiento y de la comparacin
de las buenas prcticas, asegurndose de la calidad de aplicacin del Derecho
Comunitario en todos los pases. Con este objetivo la rea de trabajo deber
abordar tres perspectivas: profundizar la proporcionalidad entre las formas
posibles de convergencia y la naturaleza de los problemas que deben ser
resueltos; establecer una tipologa de las redes policentricas resultantes de la
liberacin de los servicios de inters general y promover las formas de
organizacin ms aptas para garantizar, en escala europea, los bienes pblicos,
a interoperatividad y el servicio universal; el marco regional en sentido
estricto basta para garantizar una mejor sinergia entre los distintos niveles
202
territoriales de poltica estructural: europeo, nacional, regional y local? No
sera necesario tener en cuenta, en favor de los objetivos europeos de cohesin
y desarrollo sostenible, la dimensin territorial? Qu se puede concluir de
las nuevas formas de planificacin espacial en vigor en varios Estados
miembros para mejorar la definicin asociativa de los objetivos en largo plazo
de cohesin social y desarrollo sostenible?
En el punto relativo a reforzar la contribucin de Europa la

Gobernanza mundial, es debatida materia concerniente al control de la
globalizacin, con relacin las dificultades anlogas en otros pases que la
gobernanza europea quiere superar: extensin de las normas a un nmero
creciente de naciones; especializacin sectorial de las polticas; interferencia
creciente de las normas multilaterales con las polticas creadas; aparecimiento
de nuevos agentes globales entre las empresas y en la sociedad civil. Lo
objetivo es destacar la necesidad y la oportunidad de que la Unin Europea
promueva una mejor gobernanza mundial en armona con su propia
gobernanza interna. Para tanto, debern ser crecidos trabajos de elaboracin de
un documento para una estrategia europea de desarrollo sostenible, que
deber ser presentado por la Comisin al Consejo Europeo.
Reforzar la integracin y la dimensin estratgica de las

polticas en escala del continente europeo, segn establece el Libro Blanco
de la gobernanza europea, es objetivo que est asociado a la garanta de
visibilidad de los objetivos centrales que dan coherencia al conjunto
diversificado y descentralizado del sistema poltico europeo. Cuestiones como
la competitividad global, la busca por el desarrollo sostenible, el
profundizacin de la cohesin social, la igualdad de oportunidades, la gestin
equilibrada de la inmigracin, son circunstancias que, por ejemplo, requieren
una integracin de las distintas polticas sectoriales. Esta intencin de
ampliacin de las polticas a nivel continental obliga una redefinicin ms
coherente y ms estratgica de sus factores que influencian. Por esto, como
determina el Libro Blanco, el debate sobre a gobernanza debe ser organizado
en todo el Europa, con la idea llave de la unificacin continental europea,
de una solidaridad que debe reconstruirse, con envolvimiento del
patrimonio histrico, geogrfico e intercultural fundado en el desarrollo
de las relaciones econmicas y comerciales del continente europeo. Para lo
alcance de tales objetivos, el Libro Blanco ejemplariza con las siguientes
acciones a ser adoptadas: Objetivos y herramientas de una poltica europea
de aproximacin, con el sentido de ser construidas relaciones estables y
coherentes a lo largo de las fronteras ste y sur de Europa continental;
203
vnculos con una discusin constructiva de las emigraciones; radiacin y
equilibrio de la red de las ciudades de Europa: prevencin de la
concentracin, tensin entre competitividad y cohesin, revitalizacin de las
relaciones tradicionales este-oeste y sur-norte; diversidad y viabilidad de las
formas de desarrollo de las actividades agrcolas y no agrcolas en los
territorios rurales de lo ste y del oeste; desarrollo excelente de las redes de
servicio econmico de inters general en funcin de una visin continental
de la cohesin territorial y del servicio universal.
De esa forma, en razn del Libro Blanco buscar el

establecimiento de una gobernanza con claras connotaciones normativas y
valorativas, significa pretender que la Unin Europea tenga un buen gobierno
porque l es legitimo, democrtico, transparente, responsable, eficaz, eficiente,
coherente, competente y que da respuestas a las necesidades, orientado por el
acuerdo, con perspectivas estratgicas, equitativo, respetuoso con los derechos
humanos y el Estado de derecho, una vez que todo esa amalgama de valores y
virtudes es a gobernanza como buen gobierno563.
Por tanto, el Libro Blanco sobre a Gobernanza Europea se

justifica, inicialmente, por el problema de gobernabilidad de la Unin
Europea: alejamiento, desconfianza y desentendimiento de la Unin paralelo a
un incremento de demandas con respeto a ella misma. Justamente para
contestar a esos anhelos de apertura y mayor participacin de los ciudadanos,
en el sentido de ser aumentadas a las situaciones de equilibrio y de
cooperacin, con profundizacin de la democracia en la Unin Europea, que
fue realizada la propuesta de un plan estratgico, con los principios de la
buena gobernanza.
Sin embargo, aunque la relevancia de las cuestiones analizadas,

valoradas y reglamentadas por el Libro Blanco, con vista al establecimiento de
una nueva Gestin Pblica Europea, con reconocimiento de que la Unin
Europea deba estar en la vanguardia de acontecimientos de esa naturaleza y
deba aprovechar las oportunidades de desarrollo econmico y humano que el
563
HUESO, Lorenzo Cotino, Teoria y realidad de la transparencia pblica en Europa, 2003, pgs, 68/75,
divulgado no site: www.cotino.net/web/cotino_org/publicaciones/DEFINITIVO.PDF De este modo, la
gobernanza h venido a significar un modelo ideal de gobierno vlido para el mundo, con pretencin
universal por reunir y mejorar muchas las carcteristicas que en principio renen los gobiernos
democrticos occidentales y, de otro lado, los deseos y condicionamientos de eficiencia y Nueva Gestin
Pblica de quienes lideran los procesos de reforma en estos pases en desarrollo (ONU, Banco Mundial,
Fondo Monetario Internacional).
204
sistema globalizado ofrece, hay posiciones de discordancia sobre los
resultados presentados en la aplicacin de aquellas normas y objetivos.
De cualquier modo, aun cuando no haya alcanzado las

objetivos trazados, el Libro Blanco estableci ideales de Gobernanza y de
Buen Gobierno que, por lo menos, termin por influenciar procedimientos de
misma naturaleza en el mbito de las Naciones miembros de la Unin
Europea. Son indicativos que permanecen vlidos, transformndose en el
grande desafo del siglo XXI, cual sea, hacer con que se vuelva realidad
efectiva. Tanto que, en diciembre de 2007, fue celebrado el Tratado de Lisboa,
con el sentido de dotar la Unin Europea de cuadro jurdico y de instrumentos
necesarios para hacer frente a los desafos futuros y a contestar las
expectativas de los ciudadanos, tornando europa ms democrtica y
transparente, con un papel reforzado para el Parlamento Europeo y los
parlamentos nacionales, con ms oportunidades para que los ciudadanos hagan
or su voz y una definicin ms clara de quien haga lo que a los niveles
europeos y nacional.
2 Sociedad del conocimiento
En la sociedad contempornea, estamos viviendo un perodo

postmoderno, en la era postindustrial, cual sea, estamos delante de un mundo
nuevo, donde el trabajo fsico es hecho por las mquinas y el mental por las
computadoras, cabiendo al hombre una tarea para a cual l es insubstituible:
ser creativo, tener ideas564.
Siendo as, entramos en la era del conocimiento, cuyo cursillo

mundial es de un estado de transformacin consecuente de una serie de
innovaciones sociales, institucionales, tecnolgicas, organizacionales,
econmicas y polticas, desde las cuales la informacin y el conocimiento
pasaron a desempear un nuevo y estratgico papel, constituyndose en
elementos de ruptura, segn algunos, o de fuerte diferenciacin, segn
otros565. Factores que ocasionaron lo que Leo Kissler llam de revolucin
564
LUCCI, Elian Alabi, A Era Ps-industrial, a Sociedade do Conhecimento e a Educao para o Pensar,
divulgado no site http://www.hottopos.com/vidlib7/e2.htm , pg.1.
565
LASTRES, Helena Maria Martins, e ALBAGLI, Sarita, organizadoras, Chaves para o Terceiro Milnio
na Era do Conhecimento, in Informao e Globalizao na era do conhecimento. Rio de Janeiro: Editora
Campus Ltda., 1999, pg. 8.
205
econmica (capitalismo social), revolucin tecnolgica (revolucin digital) y
proceso de globalizacin (sistema mundial competitivo) 566.
Del punto de vista econmico, fueron adoptadas nuevas

prcticas de produccin, comercializacin y consumo de bienes y servicios,
cooperacin y competicin entre los agentes, as como de circulacin y de
valorizacin del capital, desde la mayor intensidad en el uso de informacin y
conocimiento en esos procesos 567.
Este nuevo papel de la informacin y del conocimiento en las

economas ha provocado modificaciones sustantivas en las relaciones, forma y
contenido del trabajo. Leo Kissler, al estudiar la mayor o menor participacin
de los empleados en la conduccin y organizacin de su trabajo, analiza los
problemas ticos asociados a la prctica de la participacin que l observ en
las empresas de la industria automovilstica europea, constatando que la
participacin directa de los empleados en la planificacin de las condiciones
de su trabajo constituye una cuestin central de la tica contempornea y que,
as como las noticias tcnicas productivas y sociales, tambin las tcnicas de
participacin presentan, simultneamente, riesgos y oportunidades568. Es por
esto que, segn an Kissler, hoy da, en el contexto del capitalismo social,
formas liberales de ejercicio de lo poder acaban siendo adoptadas, incluyendo
el de la responsabilidad social569
566
KISSLER, Leo, tica e Participao: problemas associados gesto participativa nas empresas, op.
cit., pg. 19.
567
LASTRES, Helena M. M.; ALBAGLI, Sarita, Chaves para o Terceiro Milnio na Era do
Conhecimento, op. cit., pg. 8. Sobre esa nuevas prcticas, las autoras comentan: Tales prcticas se
apoyan, por su vez, en nuevos sabes y competencias, en nuevos aparatos e instrumentales tecnolgicos, tanto
en nuevas formas de innovar y de organizar el proceso productivo, expresando as una nueva economa o una
nueva calidad tcnica-econmica y posibilitando tambin la necesidad de nuevos abordajes en la propia
teora econmica y del valor. El desarrollo, la difusin y la convergencia de las tecnologas de la
informacin y comunicacin son vistos como centrales en la conformacin de esa noticia dinmica tcnico-
econmica.
568
cit. , pg. 10 e 72 e seguintes. El autor an refiere que en tenemos normativos, siempre hubo (y contina
habiendo) expectativas elevadas a la participacin directa de los empleados en la empresa. Van desde a
cogestin empresarial, en el caso de Alemania, hasta la auto-gestin de la empresa por los trabajadores, en
Francia. Mientras, se puede vislumbrar una perspectiva comn de alcance transaccional: el cambio en la
distribucin de poder en la empresa. sta es una precondicin para la reduccin de jerarquas, superacin de
autoritarismo represivo y humanizacin de las condiciones de trabajo.
569
KISSLER, Leo, tica e Participao: problemas associados gesto participativa nas empresas, op. cit.,
pg.20. Dice el autor: Al lado del lucro, que beneficia los shareholders y desempea funcin econmica, se
desarrolla otro dinamo el de la responsabilidad social , que beneficia los dems stakeholders y que, arriba
de todo, desempea funcin tica (shaholders son las partes interesadas de las empresas).
206
Otra situacin alcanzada por el nuevo papel de la informacin
y del conocimiento, dice respeto a una noticia dinmica poltica que se
establece, frente a la desestructuracin o a la reestructuracin de las antiguas
formas, mecanismos y escalas de poder y de negacin de poder desafiando
los Estados-Naciones y su soberana como el lcus de la hegemona y frente
a la emergencia o proyeccin de nuevos actores tales como los nuevos
bloques poltico-econmicos regionales, los organismos multilaterales y,
particularmente, los grandes grupos multi o transnacionales570.
En ese contexto de mutacin, Reginaldo Carmelo Correa de

Moraes, al analizar Estado, desarrollo y globalizacin, busca pensar las
complejas relaciones establecidas entre el proceso de globalizacin y las
polticas de desarrollo, al mismo tiempo en el que identifica el papel del
Estado nacional como elemento decisivo en esa conexin571. Que el hecho
posibilita la internacionalizacin de mercados para bienes y finanzas
(especialmente monedas); relativa declinacin de la produccin industrial y
ascensin del sector de servicios, haciendo que las instituciones polticas
nacionales parezcan volverse cada vez ms ineficaces, pesadas el poder de
fuego del Estado nacional parece acabar. En esos Estados, los partidos
polticos construidos con base en ideologas y programas pierden espacio para
otras formas de organizacin y accin polticas572.
Por otro lado, aunque se reconozca que la globalizacin haya

implicado una mayor exposicin de las economas nacionales, bien como un
mayor condicionamiento externo de las polticas econmicas nacionales y, va
de consecuencia, un menor grado de libertad de los gobiernos nacionales,
cuyos factores han implicado en la necesidad de elaboracin e implementacin
de nuevas estrategias y polticas, sobretodo en las economas en desarrollo,
tambin no es menos verdad, como argumenta Cassiolato, que la necesidad de
retraccin del Estado no encuentra correspondencia alguna en las polticas
efectivamente implementadas en los pases ms avanzados. Las polticas
pblicas continan a desempear papel fundamental en el funcionamiento de
570
Conhecimento, op. cit., pg. 9.
571
MORAES, Reginaldo Carmello Correa de Moraes, Estado, desenvolvimento e globalizao. So Paulo:
Editora da UNESP, 2006, pg. 7.
572
MORAES, Reginaldo Carmello Correa de Moraes, Estado, desenvolvimento e globalizao, op. cit.
pgs. 21 a 29. Ganan cuerpo nuevas configuraciones ideolgicas, en ese cuadro de eventos: a) las ideas
neoliberales (privatizar, desregular, cortar presupuestos etc.); y b) proyectos de integracin regional (Unin
Europea, Nafta, Mercosur etc.).
207
esas economas, recurriendo a un nmero mayor y ms complejo de
instrumentos 573.
De cualquier forma, como resalta Helena Lastres, el poder no

ms se restringe al dominio de los medios materiales y de los aparatos
polticos e institucionales, pero que, cada vez ms, se define desde el control
sobre el incorpreo y lo intangible sea de las informaciones y
conocimientos, sea de las ideas, de los gustos y de los deseos de individuos y
colectivos 574.
Las revoluciones provocadas por la informacin y el

conocimiento empujaron an la sociedad para un cambio organizacional,
envolviendo un complejo esfuerzo de implantacin de nuevas relaciones de
poder y de nuevas relaciones de saber. As, como resalta Leo Kissler, Al
final, los cambios afectan intereses cristalizados y las innovaciones culturales
estremecen viejas creencias lo que no es poco decir 575.
As, la informacin y el conocimiento fuerzan el

establecimiento de un cambio organizacional y, para tanto, se vuelve necesario
una planificacin de transicin para que la estructura y las prcticas
organizacionales sean transformadas de forma duradera. En el contexto de la
revolucin digital, el fenmeno del cambio se vuelve una vertiginosa
constante576.
En esa grande ola de cambios consecuentes de la informacin y
del conocimiento, hay an las tesis de que la globalizacin implica en el
llamado mundo sin fronteras, llevando la suposicin de que las
informaciones, conocimientos y tecnologas son simples mercaderas, pasibles
de ser transferidas bajo la mediacin de los mercados va mecanismos de
573
574
Conhecimento, op. cit., pg. 9. Por esto, las autoras advierten: se establecen as nuevas jerarquas
geopolticas, definidas con base en nuevos diferenciis socio-espaciales, reflejando fundamentalmente
desiguales disponibilidades de informaciones y conocimientos estratgicos, bien como desiguales posiciones
en el mbito de los flujos y de los fijos que componen las redes de informacin y comunicacin en escala
planetaria.
575
cit. , pg. 26.
576
cit., pg. 27. En lo que tae a la nuevas demandas, el autor refiere: Para atender a las nuevas demandas, el
mercado impone a las organizaciones una busca incesante de rapidez, flexibilidad y capacidad de,
eventualmente, se reinventen, bajo pena de que viren a naufragar. Esos imperativos no son factibles sin que
se conozcan las formas de gestin, una vez que es necesito saber por qu alterar, como alterar y,
principalmente, para donde ir, y cual la arquitectura organizacional ms adecuada al negocio.
208
precio577. Sin embargo, en realidad, la grande parte de los pases viene
crecientemente consumiendo el mismo conjunto de bienes, quines presentan
semejantes, sino igual, nivel de contenido tecnolgico y son producidos
localmente o importados.
De esa forma, significa que an es importante controlar los

procesos de generacin y difusin de nuevos conocimientos e innovaciones,
mostrndose an ms fundamental cuando esta generacin de conocimientos
est en el cerne de las estrategias competitivas pblicas y privadas578.
Otro tema innovador que sucede de la informacin y del

conocimiento es el relativo a la gestin estratgica de conocimientos y
competencias en las organizaciones que trabajan y generan ciencia, tecnologa
e innovacin (CT&I)579.
As, la posibilidad de ser administrados conocimientos,

competencias y cambios viene siendo discutida con ms intensidad en la
ltima dcada, envolviendo pesquisidores y profesionales tanto en el mbito
de las organizaciones relacionadas con las actividades de la ciencia, tecnologa
e innovacin (C-T&I) o, ms particularmente, en los ambientes de pesquisa y
desarrollo (P&D), cuanto en las empresas o en otras formas de organizacin
pblica o privada580.
Son muchas las discusiones teorticas sobre la gestin del

conocimiento, sin embargo muchos a definen como el proceso sistemtico de
577
578
Conhecimento, op. cit., pg. 14. Las autoras refieren que, dentro de esa lgica, para un conjunto de autores,
en oposicin a los defensores de la vertiente del tecno-globalizacin, la generacin y difusin de
conocimientos y de innovaciones representa exactamente un de los casos de no globalizacin. se refuta por
tanto la idea de que la pretensa globalizacin tecnolgica (o tecno-globalismo) desplazara los sistemas
nacionales de innovacin; as como tornara redundante, y en el lmite sin cabida, cualquier tentativa por
parte de los gobiernos nacionales o locales en promover la generacin domstica de conocimientos y el
desarrollo tecnolgico.
579
ROCHA NETO, Ivan, Gesto estratgica de conhecimentos & competncias: administrando incertezas e
inovaes. Braslia: ABIPTI, UCB/Universa, 2003, pg. 13. Pronunciamento feito por Lynaldo Cavalcanti
de Albuquerque, Secretrio-Executivo da ABIPTI Associao Brasileira de Instituies de Pesquisa
Tecnolgica, na apresentao do livro. Como bien posiciona el autor No hay como pensar y manejar en los
varios campos de la CT&I sin acompaar y monitorizar el desempeo de procesos basados en indicadores de
eficiencia; sin evaluar la eficacia o los impactos de polticas/planes/programas/proyectos que traducen
resultados positivos o negativos alcanzados; o sin efectuar prospecciones capaces de prever cambios y
adoptar medidas necesarias
580
ROCHA NETO, Ivan, Gesto estratgica de conhecimentos & competncias: administrando incertezas e
inovaes, op. cit., pg. 21.
209
identificacin, creacin, renovacin y aplicacin de los conocimientos
estratgicos a la vida de una organizacin 581.
De ese modo, como refieren los teorticos de la tema, la

gestin del conocimiento envuelve inteligencia organizacional que, por su vez,
es una metodologa que contempla un conjunto de herramientas tiles para
administrar informacin. Constituye una tcnica que posibilita el
acompaamiento de informacin del ambiente que, cuando sistematizado y
analizado, favorece el proceso de tomada de decisin582. Por esto, como define
Ivan Rocha Neto, Gestin estratgica envuelve las siguientes actividades:
acompaamiento, para monitorizar el desempeo de los procesos, de acuerdo
con indicadores de eficiencia; evaluacin, para medir eficacia o los impactos
de polticas, planes, programas y/o proyectos, con apreciacin de las
estrategias adoptadas por las organizaciones; y prospectiva, para anticipar
cambios y adoptar acciones a tiempo583.
Por tanto, de las revoluciones sociales, tecnolgicas y polticas

que ocasionaron, la informacin y el conocimiento tambin posibilitaron el
surgimiento de un nuevo tipo de actividad la gestin del conocimiento.
Como bien demuestra su concepto, as como lo de competencias, de capital
intelectual, de inteligencia y aprendizaje organizacional y de educacin
corporativa, hay una sealizacin para el potencial de contribucin que esas
prcticas pueden dar para la creacin, renovacin y aplicacin de
conocimientos estratgicos en la vida del Estado contemporneo.
Esta situacin de avanzado desarrollo de varias naturalezas

econmico, tecnolgico, de relaciones de trabajo, personales y de poder, de
estrategias gubernamentales y polticas estructurales ocasionado por la
llamada era del conocimiento, envolviendo, en la feliz expresin de
Rodrguez-Arana Muoz, los postulados del pensamiento abierto, del
pensamiento dinmico y del pensamiento complementrio, que estn
empotradas en el mbito de las nuevas tecnologas y en el mbito de la
sociedad de la informacin, tienen de ser utilizados y compatibilizadas para el
581
SOUZA, Marco Aurlio; e GIACOBBO, Mauro, A gesto do conhecimento e o exerccio do controle
externo dos recursos pblicos monografia colocada em 1 lugar no Prmio Serzedello Corra 2005
Tribunal de Contas da Unio. Braslia: TCU, 2006, pg. 18.
582
externo dos recursos pblicos, op. cit., pg. 19.
583
externo dos recursos pblicos, op. cit., pg. 19.
210
bien estar general de las personas, con servicio de los derechos fundamentales
del ciudadano584.
As, en la perfecta expresin de Santiago Segarra Tormo585, el

conocimiento es un activo intangible de las organizaciones. Conocimiento es
la capacidad de seleccionar en cada situacin la mejor opcin posible. El
conocimiento se origina y se aplica en las mentes de las personas. Se adquiere
a travs de la formacin o de la experiencia. En la medida en que las
organizaciones las integran personas, se puede distinguir: conocimiento
individual; conocimiento de una organizacin; e conocimiento
interorganizacional.
Logicamente que, dentro de ese contexto, el grande desafo, la

llave del entendimiento de las cuestiones, ser conducir todo el sistema de
generacin de conocimientos y de desarrollo tecnolgico para mejorar la vida
de las personas, no para centrar sta mejora solamente en la lnea de los
sistemas y procedimientos. Los ciudadanos son los protagonistas concretos y
todo el organizacin, pblica o privada, tiene de estar visualizando
continuamente los intereses colectivos que atiendan a las personas. Siendo as,
en la sociedad del conocimiento, el importante no es la tecnologa por la
tecnologa, pero el avance tecnolgico en favor de las personas.
Por esto, como muy bien propone Helena Lastres, el control

social debe ejercer un papel fundamental en la orientacin del crecimiento
econmico y de la innovacin, sometiendo las prioridades del crecimiento
econmico y del desarrollo cientfico y tecnolgico a principios de inclusin,
equidad y cohesin social, de sustentabilidad ambiental y de carcter tico con
respeto a sus medios y finalidades; que deba haber una subordinacin de los
mecanismos de apropiacin privada de informaciones, sabes y conocimiento a
la universalizacin del acceso de aqullos de inters pblico y social; que la
percepcin del trabajo sea comprendida no solo como factor de produccin,
cuando el trabajador es visto apenas como sinnimo de capital humano, sino
que como un valor a ser cultivado durante todo el vida; que haya incentivo al
aprendizaje continuado, no solamente como factor de competitividad, pero
584
Pblica, op. cit. pg. 72. En ese sentido, el autor advierte: El buen gobierno, la buena administracin no
puede olvidar que la sociedad del conocimiento ha de mejorar la calidad de la cultura cvica de las personas,
pues de lo contrario estaremos desaprovechando una magnfica oportunidad para incidir positivamente en la
mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos.
585
TORMOS, Santiago Segarra, El papel de las tecnologias de la informacin y de las comunicaciones en la
reforma de la Administracin, in Estudios para la reforma de la Administracin Pblica, Fernando Sinz
Moreno (director) Reimpresin Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2005, pg. 553.
211
tambin como aprendizaje social, produciendo capacitacin de los individuos
en cuanto a la utilizacin de las tcnicas en favor del ejercicio pleno de la
ciudadana; que el avance del conocimiento no sea orientado solo para el
incremento econmico, pero que sea entendido como elemento indispensable
al desarrollo humano, en sus mltiple dimensiones; y que haya una revisin
del papel y de los objetivos de las polticas pblicas y privadas, en el sentido
de atender a ese conjunto de cuestiones586.
En la estera de ese entendimiento aqu conducido y como factor

de conclusin de ese tpico sobre la sociedad del conocimiento, es de todo
oportuno transcribir, por importante, las seis consideraciones, las seis
propuestas realizadas por Rodrigues-Arana Muoz, con ayuda del professor
Alejandro Llano, sobre la sociedad del conocimiento y la nueva funcionalidad
del trabajo en el buen gobierno y en la buena administracin: Primera, trabajar
es aprender. Dirigir es ensear; En segundo lugar, una organizacin inteligente
es una comunidad de investigacin y aprendizaje; En tercer lugar, entender lo
conocimiento no lleva a una nueva forma de entender la profesin que tiene
mucho a ver con la artesana, que est vinculada a la elaboracin esmerada del
producto de trabajo. Tiene que ver con esa minuciosidad, con esa laboriosidad
de los artesanos; En quarto lugar, estas organizaciones poseen una obvia
dimensin tica: transparencia, colaboracin; En quinto lugar, una
organizacin inteligente, tambin debe cultivar una profunda cultura
corporativa, y si es una organizacin pblica su talante y su estilo estar al
servicio permanente de los intereses generales; Y en sexto lugar, en las
organizaciones inteligentes, la investigacin y la gestin se identifican.
Porqu? Porque el aprendizaje no termina nunca, la formacin no termina
nunca y gestionar es aprende587.
3 La nueva Administracin Pblica
En consecuencia desde todos los aspectos hasta aqu

analizados, la Administracin Pblica y el Derecho Administrativo sufrieron
enormes cambios, pasando a tener influencia del ciudadano en el mbito del
poder decisorio, con obligatoriedad de proceder la todas las acciones
administrativas dentro de la ms absoluta transparencia.
586
587
Pblica, op. cit. , pgs. 84 e 85.
212
As, como factor completar y consecuente de la participacin
popular y de la transparencia, el control social debe pasar a ejercer un papel
fundamental en el poder de decisin para el establecimiento de todas las
polticas pblicas, incluso en lo que tae a la determinacin de prioridades
para el desarrollo econmico, cientfico y tecnolgico, teniendo en
consideracin las peculiaridades de un mercado globalizado y posiciones
internacionales sobre el comportamiento del Estado y de la Administracin588.
Por esto, desde 1990, se inici un proceso de cambio de

muchos entendimientos que se encontraban arraigados en el Derecho
Administrativo, implantndose nuevos principios de actuacin principios de
la eficiencia, de la proporcionalidad, de la razonabilidad, de la subsidiariedad
y de la confianza legtima llevando a una Reforma Administrativa que
practicase la adopcin de la privatizacin, de la deslegalizacin, de la
regulacin y la creacin de Agencias Reguladores589.
De esa forma, la Administracin Pblica contempornea,

como estructura organizacional con la finalidad de administrar la cosa pblica
y prestar los servicios necesarios al servicio de los derechos fundamentales del
ciudadano, tuvo de empezar a buscar una nueva compaginacin, donde la
eficiencia y la eficacia de suya accin estuviese relacionada con el tamao del
estado, procedindose privatizaciones y transferencia de servicios pblicos a
la rbita privada, quedndose el Estado en la funcin reguladora, que sera
ejercida por Agencias Reguladores, creadas especficamente para tal fin.
En esa lnea de evaluacin, Diogo de Figueiredo Moreira Neto,

con aguzada visin de los acontecimientos en el mundo, especialmente de las
modificaciones que se procesan en el mbito de la Administracin Pblica y
del Derecho Administrativo, menciona que: 1 - para contraponer a
imperatividad sin lmites, fue introducida a consensualidad siempre que
posible; 2 - para a intangibilidad de actos polticos, el sometimiento jurdico
al control de cualquier acto de la Administracin pblica; 3 - para ser
superada la cuestin de la insindicabilidad de la discrecionalidad
588
CATAL, Joan Prats, Las Transformaciones de las Administraciones Pblicas de nuestro tiempo, op.
cit. pg. 32. Por tal razn, el autor advierte que hay nuevos desafos y la necesidad de un nuevo modelo de
Administracin Pblica: El dato decisivo viene constituido, en todo caso, por los nuevos desafos que, como
consecuencia de los procesos de globalizacin y transicin a la sociedad del conocimiento, enfrenta hoy la
sociedad espaola, los cuales se traducen en necesidades, valores y demandas sociales nuevos que requieren
de un impulso decisivo e integral a los movimientos espontneos de reforma administrativa hasta ahora
registrados.
589
ORTEGA, Ricardo Rivero, El Derecho Administrativo Econmico, op. cit. pgs. 16 a 28.
213
administrativa, se instalaron los controles de realidad y de razonabilidad del
acto discrecional; 4 - para el administrado influir en los procesos decisorios,
las garantas de creciente participacin del administrado; y 5 - para superar la
persistencia de los conceptos de razones de Estado y del inters pblico, se
pas a afirmar la supremaca de los derechos fundamentales y el de la
dignidad de la persona humana590.
En secuencia, el autor refiere que la ste cuadro de mutacin

son aadidos factores tcnicos de la Ciencia de la Administracin, de la
Economa y de la sociologa, as como de varios otros Ramos del
conocimiento, llevando la Administracin a volverse cada vez ms compleja y
especializada, con accin asentada en tres principios bsicos que exprimen las
nuevas exigencias del ciudadano: eficiencia, transparencia y participacin,
en el sentido de atender las necesidades prcticas de la poca591.
Por tanto, todos los caminos toman en direccin para una

Reforma Administrativa que establezca un buen gobierno, teniendo en cuenta
todas las alteraciones estructurales del Estado, las consecuentes mutaciones de
la Administracin pblica, con un claro objetivo de busca por la eficiencia,
transparencia y participacin popular.
Con ese pronstico de la evolucin de la Administracin

Pblica y las necesidades de resolucin de problemas prcticos de la sociedad
contempornea, la retrica poltica pas a envolver los motivos que deberan
conducir para una Reforma Administrativa y el establecimiento de una nueva
gestin pblica, situacin en la que los gobiernos deberan pasar a reformular
su propsito de fidelidad su misin pblica, tratando de realizarla con
eficiencia, transparencia y responsabilidad con las nuevas condiciones
sociales.
590
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do Direito Pblico, op. cit. pg. 237.
591
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do Direito Pblico, op. cit. pg. 238/239. A respeto
de ese cuadro de cambios, el autor advierte: Las mutaciones del Derecho Administrativo obedecen a
necesidades, que estn adems de las teoras y de las doctrinas polticas y jurdicas que buscan explicarlas;
se trata, antes de todo, de un sistema de orden, destinado a atender a las necesidades prcticas de la
poca. Ora, como una de las necesidades ms en destaque en nuestros tiempos ha sido a de que ese orden
venga a impregnada de valores ticos, hoy, ms de lo que nunca, las mutaciones siguen tambin la busca de
la legitimacin. Como el servicio de las necesidades es el mvil de la busca del conocimiento, sea
emprico, cientfico o filosfico, hay que descubrirse la mejor manera de realizarlo, de all el desarrollo de
tcnicas de todo el naturaleza, incluso de tcnicas sociales, entre las cuales el Derecho sobresale como la
ms importante.
214
La Reforma Administrativa, delante de las nuevas condiciones
del Estado, del desarrollo de la tecnologa, del conocimiento, de la
informacin y de la globalizacin, que llevaron a un nuevo momento de
evolucin de la sociedad, fue la respuesta a los problemas crecientes de
operacionalidad del Gobierno, del dficit fiscal que paraliza los Estados, de la
cuestionada calidad de los servicios pblicos y de la adopcin de polticas
econmicas errneas que impidieron el desarrollo de la sociedad y
ocasionaron el aumento de la crisis fiscal, como ocurri en buena parte de los
pases latinoamericanos592.
Reformar la Administracin pblica fue, por consecuencia, una

orientacin obvia, en la medida que el censurada desorden e ineficiencia de la
Administracin Pblica exiga una nueva formulacin, en la medida que sta
materializaba la forma de operar el sistema poltico, con todos los adjetivos
negativos que eran usados para describirlo (autoritario, patrimonialista,
popularista, perdulario, clientelista, etc.)593.
As, desde 1980, hubo la implantacin de varias tcnicas de

gestin para el sector pblico, tornando la nueva Administracin pblica un
conjunto emergente de principios administrativos. Hubo el nacimiento de
nuevos conjuntos de ideas y creencias importantes en la rea administrativa.
El surgimiento del amplio movimiento de la nueva administracin pblica
puede, por tanto, ser visto como ejemplo de un proceso ms general en el cual
conjuntos de principios surgen y desaparecen (Child, 1969; Barley y Kunda,
1992). Tales conjuntos de pensamientos contiene elementos tanto descriptivos
como normativos (quiz ideolgicos). Pueden estar asociados a componentes
sociales, a administradores profesionales o a intelectuales de la rea
organizacional 594.
592
VILLANUEVA, Luis F. Aguilar, Gobernanza y gestin pblica, op cit. pg. 140.
593
cit. pg. 34. los nuevos desafios proceden fundamentalmente de los procesos en curso de globalizacin y
transicin a la sociedad del conocimiento. Estos procesos estn generando una complejidad, diversidad y
dinamismo sin precedentes.
594
FERLIE, Ewan; ASHBURNER, Lynn; FITZGERALD, Louise; e PETTIGREW, Andrew, A nova
Administrao Pblica em ao. Ttulo original: The new public management in action. Traduo de Sara
Rejane de Freitas Oliveira; reviso tcnica de Toms de Aquino Guimares. Braslia: Editora Universidade de
Braslia: ENAP, 1999, pg. 24. Los autores an comentan, en ese aspecto, que la nueva administracin
pblica ha sido vista por los crticos como una ideologa con base en el mercado, que invadi las
organizaciones del sector pblico antepasadamente imbuidas de valores contraculturales (Laughlin, 1991).
Pero tambin fue vista por otros (Ashburner et Al., 1994) como una administracin hbrida, con nfasis
continuado en los valores fundamentales del servicio pblico, aunque expresa de una nueva manera.
Complementan su raciocinio diciendo que, para Hood (1991), el movimiento de la nueva administracin
pblica fue moldeado por el surgimiento de conjunto de teoras, tales como la nueva economa institucional
(Downs, 1967; Niskanen, 1971; O. Williamson, 1975 1985). Esos conjuntos incluyen reas como la teora de
215
En ese contexto de cambios, Ferlie, Ashburner, Fitzgerald y
Pettigrew, refieren que hay, por lo menos, cuatro modelos de la nueva
Administracin Pblica y, aunque cada de ellos posea un distanciamiento de
los modelos clsicos de Administracin Pblica, entre ellos tambin ha
diferencias importantes y caractersticas distintas595. Por su relevancia, aun
cuando de forma sinttica, examinaremos los modelos de Administracin
Pblica referidos por aquellos autores.
Nueva Administracin Pblica (NAP)/modelo 1: El empuje para la

eficiencia.
ste fue el primer modelo a surgir, domeando el sector de

reformas del inicio hasta la mitad de la dcada de 1980, pero ahora bajo
grande negacin. Represent una tentativa de tornar el sector pblico ms
parecido con la iniciativa privada, guiado por nociones rudimentarias de
eficiencia596. Para sus crticos, este modelo represent una idea inadecuada e
importada del sector privado que no consider las caractersticas propias del
sector pblico.
Las principales temas y factores incluyen597: a) un aumento de

los controles financieros, teniendo una fuerte preocupacin con a
maximizacin del valor del dinero y con los ganancias en eficiencia,
obteniendo ms con menos; b) una espina administrativa ms fuerte, con
administracin jerarquizada, teniendo objetivos y acompaamiento de
desempeo y poder otorgado a la administracin superior; c) extensin de la
auditora a aspectos tanto financieros como profesionales, con mtodos ms
transparentes para el anlisis de desempeo; d) nfasis para una rpida
respuesta del prestador de servicio con relacin a los consumidores, con una
mentalidad ms devotada para el mercado y orientacin para el cliente; e)
desregulacin del mercado de trabajo y aumento del ritmo de trabajo, con
la maximizacin burocrtica; la teora de los costes de transaccin; teora del principal agente y teora del
paramercado y suministr un conjunto de ideas sofisticadas que goz de grande influencia durante la dcada
de 1980. Esa teora tiene serias implicaciones para la reestructuracin de las agencias pblicas.
595
Administrao Pblica em ao, op cit. , pg. 26.
596
Administrao Pblica em ao, op. cit. pgs. 26 e 27.
597
Administrao Pblica em ao, op. cit. pg. 27 e 28.
216
desgaste del acuerdo salarial y de las condiciones y acuerdos colectivos
nacionalmente establecidos; f) reduccin del poder de auto-reglamentacin de
las profesiones, con transferencia del poder de los profesionales para los
administradores y envolvimiento de algunos profesionales en el proceso
gerencial; g) delegacin de un cierto grado de poder para una administracin
menos burocrtica y ms emprendedora, ms an con las rigurosas exigencias
de responsabilidad para con los niveles superiores; h) nuevas formas de
gobernabilidad corporativa, con produccin de marginacin de los
representantes y sindicalistas electos, cambio para el consejo director y
transferencia del poder para el comando estratgico de la organizacin.
Nueva Administracin Pblica (NAP)/modelo 2: Downsizing y

descentralizacin.
Este modelo surge de lo argumento de que el cambio histrico

en direccin las organizaciones grandes, verticalmente integradas, parece
haber tomado el camino inverso. Sobre ese modelo de Administracin, Ferlie,
Ashburner, Fitzgerald e Pettigrew manifiestan que: Eso trajo como resultado
algunos desarrollos organizacionales muy generales, incluyndose los
siguientes: el desmonte y el downsizing organizacional; la busca por mayor
flexibilidad organizacional; el abandono del alto grado de estandarizacin; el
aumento en la descentralizacin de la responsabilidad estratgica y
presupuestaria; aumento de la tercerizacin; y la separacin entre un
pequeo ncleo estratgico y una grande periferia operacional 598.
Tales inclinaciones son encaradas como normales tanto para el

sector pblico como privado, por los menos en las culturas de Europa y de
Amrica del Norte. Ese modelo no tiene el dominio ejercido por el modelo 1
durante la dcada de 1980, pero ahora est siendo visto como de creciente
importancia.
El modelo 2 presenta los siguientes elementos de

599
identificacin : a) nfasis en la mentalidad devotada para el mercado se
dirige para paramercados ms desarrollados y sofisticados, con cambio de
598
Administrao Pblica em ao, op cit. pg. 29.
599
Administrao Pblica em ao, op. cit. pg. 30.
217
planificacin an confusa para paramercados como Mecanismo de
destinacin de recursos dentro del sector pblico; b) cambio de la gestin
jerrquica para la gestin de contrato, con surgimiento de reglas menos rgidas
de gestin; c) delayering y downsizing: produccin de una drstica reduccin
en la nmina de las organizaciones pblicas, con adopcin de estructuras
organizacionales ms horizontales y reduccin de personal en todos los
sectores de las organizaciones pblicas; d) separacin entre financiacin
pblica y dotacin del sector autnomo, con surgimiento de organizaciones
separadas para compra y para prestacin de servicios; e) cambio de la forma
de gestin del tipo comando y control, asociada al modelo 1, para nuevos
tipos gerenciales, como la administracin por influencia, aumento del papel de
las formas de organizacin en red y nfasis en las alianzas estratgicas entre
organizaciones; y f) tentativas de cambio de las formas estandarizadas de
servicio para un sistema ms flexible y variado.
Nueva Administracin Pblica (NAP)/modelo 3: en busca de la

excelencia.
Ese modelo 3 est ntimamente unido a la corriente de la

llamada excelencia de los aos 1980. De cierto modo, el modelo representa
la aplicacin, a los servicios pblicos, de la teora de la administracin
denominada escuela de relaciones humanas, con su desarrollo dirigido para la
importancia de la cultura organizacional600. Ese modelo da nfasis a las formas
carismticas de liderazgo en lugar de las formas transaccionales. Este
liderazgo es vista con frecuencia como centrada en la persona y no en el
grupo, que proviene de un administrador experimentado que inspira la
organizacin con una nueva manera de ver las cosas.
El modelo 3 puede ser comprendido por medio de los

siguientes indicadores601: a) en la forma bajero para arriba: nfasis en el
desarrollo organizacional y en el aprendizaje, estableciendo apoyo de arriba
600
Administrao Pblica em ao, op cit. pg. 31. Sobre ese modelo, los autores tejen el siguiente comentario:
A NAP/Modelo 3 rechaza el abordaje altamente racional de la NAP/Modelo 1 y, al contrario de esta,
enfatiza el papel de los valores, cultura, ritos y smbolos en el moldeado de la manera como las personas
realmente se portan en el trabajo. Hay un fuerte inters en el modo como las organizaciones administran el
cambio y la innovacin.
601
Administrao Pblica em ao, op. cit. pg. 32.
218
para bajo para los campeones de producto bajero para arriba y produciendo
descentralizacin radical con el desempeo juzgado con base en los
resultados; y b) en la forma de arriba para bajo: tentativas explcitas de
preservacin del cambio cultural, con proyeccin de una visin de arriba para
bajo, mediante programas administrados de cambio cultural, donde ocurra
destaque para las formas carismticas de liderazgo de arriba para bajo,
produciendo identificacin de modelos carismticos de papeles del sector
privado para el nuevo estilo del sector pblico, con una funcin de gestin de
recursos humanos ms firme y estratgica.
Nueva Administracin Pblica (NAP)/Modelo 4: Orientacin para el

servicio pblico.
Segn afirman Ferlie, Ashburner, Fitzgerald y Pettigrew, el

modelo 4 es lo que presenta menor desarrollo y que an necesita demostrar
todo su potencial602.
Ese modelo 4 de la Nueva Administracin Pblica, consonante

ese nuevo estilo de abordaje de la tema, envolviendo una fusin de las ideas
de gestin del sector pblico y privado, es caracterizado por los siguientes
indicadores603: a) Grande preocupacin con la calidad del servicio (por
ejemplo, el uso de acciones dirigidas para la calidad, haciendo surgir la
adminitracin para la calidad total), con un abordaje vuelta para el valor, pero
basada en la misin de alcanzar la excelencia de los servicios pblicos; b)
reflejo de las preocupaciones y valores del usuario (en lugar del cliente) en el
proceso de gestin, pasando a tener confianza en la opinin del usuario,
602
Administrao Pblica em ao, op cit. pg. 33. expresan los autores: Representa la fusin de ideas de
gestin de los sectores pblico y privado, la revitalizacin de los administradores del sector pblico por
medio del delineacin de una misin de servicio pblico diferente (Osborne y Gaebler, 1992), pero
compatible con las nociones adquiridas sobre administracin de alta calidad derivadas de prcticas exitosas
en el sector privado. Eso confiere legitimidad al nuevo estilo de sector pblico que afirma haber acabado con
los aspectos patolgicos de la pasado, pero que mantiene un sentido distinto de identidad y de objetivo. Los
crticos argumentan que esos elementos contienen varias contradicciones internas (du Gay, 1993) . Los
autores refieren todava que el Modelo Orientacin para el Servicio Pblico (J.Stewart y Clarke, 1987; J.
Stewart y Ranson, 1988; Ranson y Stewart, 1994) es un ejemplo de ese gnero, que toma prestadas ideas del
sector privado, pero las aplica a un contexto caractersticamente de sector pblico. Esta nueva variante de
administracin pblica atrae defensores de centro-izquierda (ver a Hodge y Thompson, 1994) e incluye un
fuerte nfasis en el preservacin de la responsabilidad de los servicios para usuarios locales y ciudadanos
(no tanto para consumidores), que no es observada en otras variantes .
603
Administrao Pblica em ao, op cit. pg. 33 e 34.
219
teniendo en cuenta el concepto de ciudadana; c) deseo de traer el poder de
vuelta de los grupos nombrados para aquellos electos localmente, con un total
descreimiento en cuanto al papel de los mercados en los servicios pblicos; d)
enfoque en el desarrollo del aprendizaje social arriba y adems de la
prestacin de servicios de rutina; e) conjunto continuado de tareas y valores
caracterstico de los servicios pblicos, mediante la administracin de polticas
pblicas caractersticas de la prestacin de servicios pblicos colectivos, con
nfasis en la garanta de la participacin y responsabilidad como
preocupaciones legtimas en el sector pblico.
De un modo general, se puede constatar de esas

consideraciones sobre los cuatro tipos de modelos, que el Gobierno asume el
relevante papel de patrocinador de las Reformas dentro del sector pblico,
buscando paradigmas gerenciales que mejor puedan atender las necesidades
de prestacin de servicios pblicos, dirigindose por la busca de un proceso
continuado de reinterpretacin ideolgica, en el sentido de establecer una
estructura conducente con la realidad actual del Estado y de la sociedad.
De esa manera, la teora que envuelve las diversa variantes de

la nueva Administracin Pblica demostrada en el examen procedido, lleva la
siguiente conclusin de los autores: este anlisis sugiere que los Modelos 1-
3, quines son esencialmente derivados de la prctica gerencial del sector
privado, son por s solo inadecuados y exigen adaptacin al contexto del
sector pblico. La ventaja de la NAP Modelo 4 (orientacin para el servicio
pblico) est en su sensibilidad a las peculiaridades del contexto del sector
pblico. Sin embargo, en nuestro modo de ver, el modelo de orientacin para
el servicio pblico da una viraje muy fuerte basado en la suposicin de la
diferencia. l se apoya fuertemente en las nociones de ciencia poltica (tales
como la de ciudadana) y no explora adecuadamente la naturaleza de las
organizaciones del sector pblico. En su base teortica, las ligazones
acadmicas con la teora organizacional permanecen poco desarrolladas 604.
Esta lnea de entendimiento demuestra lo cuanto es esencial y

distinta a Reforma Administrativa o la llamada Nueva Administracin Pblica
para a accin del Estado contemporneo. En la visin de los investigadores
que estudiaron las reformas, algunos dieron nfasis a las cuestiones relativas a
las conjeturas, propsitos, instrumentos, prcticas y resultados, mientras otros
acentuaron otros factores. Sin embargo, el cierto es que tales cambios
604
Administrao Pblica em ao, op cit. , pg. 387.
220
provocaron profundos cambios en la Administracin Pblica, envolviendo
tanto el aspecto teortico como prctico. Esos factores de cambios llevan a
Luis Aguilar Villanueva a elaborar una definicin de Reforma Administrativa
o Reforma de la Gestin Pblica: el cambio de las normas, las estructuras
organizacionales y los patrones directivos e operativos del gobierno, que por
sus propsitos, modos o resultados se orienta hacia formas posburocrticas
de organizacin, direccin y operacin, con el fin de elevar la eficiencia, la
calidad y la responsabilidad de la accin pblica605.
Siendo as, no queda duda que la Administracin pblica, por

el volumen de reformas para el establecimiento de una Nueva Administracin
Pblica, se encuentra en un momento de intensa transformacin de su
actuacin, buscando sistemas, criterios y estructuras que sean capaces de dar
una respuesta eficiente a las crecientes exigencias de la sociedad, obligndola
a proceder a una reformulacin de los actuales procesos de gestin.
Dentro de ese contexto renovador, la Administracin Pblica

enfrenta grandes desafos, buscando alterar el modelo antiguo para
implementar un nuevo, pero sin que esto represente un alejamiento de la
realidad, razn por la cual busca ser selectiva en determinadas actuaciones o
acta de forma gradual, siguiendo esquemas participativos606.
As, la preocupacin contempornea de los Estados y

Gobiernos fue a de elaborar polticas vueltas para la transformacin de la
naturaleza y del papel del Estado y de la Administracin Pblica en escala
global, pues, como fija Kamarck (2000), 123 pases se movilizaron en la
direccin de emprender reformas administrativas, con el objetivo de que
mejoren el desempeo de los aparatos burocrticos desde los aos 1990. Para
el mundo en desarrollo, en ese perodo, el Banco Mundial aprob un total de
605
VILLANUEVA, Luis F. Aguilar, Gobernanza y gestin pblica, op. cit. , pg. 146.
606
MARQUES, Maria da Conceio da Costa, Alguns aspectos da Gesto Pblica na Administrao central
em Portugal. Trabalho apresentado no I Encuentro Iberoamericano de Contabilidad de Gestin - Valencia
Noviembre 2000. Divulgado no site: http://www.observatorio-iberoamericano.org . Por este motivo, la
autora, al analizar aspectos de la Gestin Pblica en la Administracin central en Portugal, menciona que la
gestin pblica se preocupa en minimizar los medios o maximizar los resultados. Las reformas a efectuar en
la gestin pblica deben realzar aspectos, como sean, el aumento de la productividad y eficiencia, el aumento
de la flexibilidad y la capacidad de adaptacin a la busca, lo controlo de los gastos pblicos y la
modernizacin de las relaciones de controlo y de prestacin de cuentas en la jerarqua del Estado.
221
1.069 proyectos, destinando un montante anual de recursos que vari entre
US$ 5 a 7 mil millones para las diversa regiones del globo terrqueo607.
Cual si ve, la Nueva Administracin Pblica abarca un amplio

contexto de reformas, en busca de mayor eficiencia y eficacia financiera,
poltica y administrativa, mediante la implantacin de nuevos modelos de
actuacin. En ese sentido, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmico OCDE (1998: 5), en suyo informe sobre a reforma
administrativa, menciona que la mejora de la eficiencia y de la eficacia del
sector pblico, as, la antigua administracin que actuaba conforme reglas y
procedimientos, es sustituida por una nuevo paradigma que busca combinar
las prcticas de la gerencia moderna, preservando los valores del servicio
pblico608.
Por su vez, el Centro Latinoamericano de Administracin para

el Desarrollo CLAD elabor el documento llamado Una nueva gestin
pblica para Amrica Latina, que fue aprobado y firmado por las
autoridades de 25 pases miembros, el 14 de octubre de 1998, en Madrid, cuyo
ncleo del acuerdo CLAD consiste en la Reforma Gerencial del Estado, con
el objetivo de reconstruir el Estado y su capacidad de direccin y la capacidad
de gobernar del gobierno volvindose necesaria para atender a los tres grandes
problemas especficos de la regin: la consolidacin de la democracia, la
necesidad de retomar el crecimiento econmico y la reducin de la
desigualdad social, con definicin de la reforma gerencial que ms se adapta
la realidad y las necesidades de los pases latinoamericanos.
Esta posicin adoptada en la reforma gerencial CLAD posee el

diferencial de intentar la representacin de una tercera va entre el laissez
faire neoliberal y el antiguo modelo social-burocrtico de intervencin
estatal. se Trata de un programa ambicioso, pero acertado, en la medida que
busca resolver los problemas tensados de la actual faz de Amrica Latina, por
sus inclinaciones por desarrollo y justicia social609.
607
REZENDE, Flvio da Cunha, Razes da crise de implementao do Estado Gerencial: desempenho
versus ajuste fiscal. Revista de Sociologia e Poltica n 19 Curitiba Nov. 2002. Divulgado no site:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttex&pid=SO104-44782002000200008
608
VILLANUEVA, Luis F. Aguilar, Gobernanza y gestin pblica, op. cit. , pg. 219. Es lo que refiere el
autor: implica un fuerte cambio cultural, por cuanto el viejo paradigma administrativo, que en gran medida
era una administracin que procedia conforme a reglas y procedimientos, es sustituido ahora por un nuevo
paradigma que busca combinar las prcticas de la gerencia moderna con la lgica de la economa,
preservando los valores centrales del servicio pblico.
609
VILLANUEVA, Luis F. Aguilar, Gobernanza y gestin pblica, op. cit. , pg. 199. Advierte el autor:
Las terceras vias, los tercerismos, suelen ser conceptualmente satisfactorios, porque sealan los defectos
222
Dimensionada la situacin del Estado contemporneo y
verificadas las profundas modificaciones operadas su estructura de actuacin
la Administracin Pblica, cuyas consideraciones de naturaleza filosfica,
ideolgica, jurdica, cientfica, investigativa y estructural de la Nueva
Administracin Pblica, efectuadas dentro de un contexto de amplias reformas
que visan a la busca de mayor eficiencia y eficacia financiera, poltica y
administrativa, se pasa al examen de los resultados prcticos operados en los
pases. A ese ejemplo, verificaremos los actos practicados en el mbito
Europeo, usando como referencia las reformas producidas en Espaa y la
acontecida en Amrica Latina, sirviendo como referencia Brasil.
Espaa ha alcanzado un proceso de desarrollo histrico en los

ltimos treinta aos, con una extraordinaria transformacin en el aspecto
poltico, econmico y social, convirtiendo el pas en una de las economas ms
abiertas del mundo y la sociedad espaola en una sociedad democrtica
avanzada610. Para tanto, fueron varios los factores que contribuyeron para ese
xito de la sociedad espaola. La Constitucin de 1978 reestructur el Estado
espaol a los tiempos contemporneos, dndole una estructura postmoderna,
con fijacin de valores importantes para el establecimiento de un Estado
Social y Democrtico de Derecho, fundado en una democracia plural,
transparente y participativa.
Este proceso de transformacin espaola se debi a varios

factores, entre quines est su entrada en la Unin Europea, pero
fundamentalmente vino acompaado de una reforma adaptadora de la
estructura de la Administracin Pblica a las nuevas condiciones del Estado y
a las exigencias de la sociedad espaola.
Buscando el establecimiento de lneas ms concretas de

procedimiento, con vista a la implantacin de una Reforma Administrativa en
Espaa, con la edicin de la Orden APU/1014/2003, de 25 de abril, reconece
que <<se hace necesario impulsar la reforma global de las Administraciones
Pblicas>>, a cuyo efecto se constituye un grupo de expertos para elaborar
un diagnstico de la situacin actual y proponer las principales lneas de
reforma de las Administraciones Pblicas, el cual se remitir por el Ministro
de los caminos seguidos y reconcilian o superan las polarizaciones de las dos vas en la limpieza del
concepto y del lenguaje, si bien en la prctica terminan por apoyarse en una o otra va segn las
circunstancias y los problemas sociales. El reto y propsito del documento CLAD es dar precisin y
productividad administrativa a la tercera va.
610
SANTOJA, Aldo Olcese, Teora y prctica del Buen Gobierno Corporativo, op cit., pg. 184.
223
de Administraciones Pblicas a la Comisin de Rgimen de las
Administraciones Pblicas del Congreso. Paralelamente, esta Comisin del
Congreso, por Resolucin de 21 de mayo de 2003, acuerda la creacin de una
Subcomisin para <<el estudio de las principales lneas de reforma y la
bsqueda del consenso poltico necesario para el diseo del nuevo
modelo>> de Administraciones Pblicas611.
De cualquier modo, independientemente de los resultados que

sern presentados por la Comisin formada, estn siendo practicados varios
actos para la implantacin de una nueva Administracin Pblica. Fue editada a
Ley Orgnica 3/1981, de 6 de abril, Del Defensor Del Pueblo, en el sentido de
crear instrumentos para servicio de los objetivos de intereses generales
previstos en el art. 103.1 de la Constitucin Espaola, con la competencia de
proceder cualquier investigacin conducente al esclarecimiento de los actos y
resoluciones de la Administracin Pblica y sus agentes, em relacin com los
ciudadanos (art. 9.1, de la Ley 3/1981). Por tanto, se trata de una
reglamentacin para proteccin de los derechos de ciudadana, en el sentido de
ser investigadas o aclaradas, resoluciones y conductas concretas producidas
por los rganos de la Administracin Pblica, que afecten derechos del
ciudadano o grupo de ciudadanos. Adems del Defensor del Pueblo ser factor
indispensable para defensa de los derechos fundamentales puestos en la
Constitucin, an proporciona el ejercicio del control social sobre la
Administracin Pblica por parte del ciudadano.
En lo que tae a contratos, Espaa produjo un intenso proceso

de reformas legislativas, en el sentido de apurar las normas reguladores de los
contratos celebrados por la Administracin Pblica. Por la edicin de la Ley
13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas, hubo
la incorporacin al Derecho Pblico espaol de las reglas adoptadas por la
Unin Europea, constante de las lneas orientadoras de contratos de obras y
orientaciones posteriormente adoptadas a las reglas iniciales de contrataciones
(esencialmente las 93/36 y 93/37), as como la directiva 92/50, sobre contratos
pblicos de servicios.
Posteriormente, la Ley 48/1998, de 30 de diciembre (sobre

procedimientos de contratacin en los sectores del agua, de la energa, de los
transportes y de las telecomunicaciones) incorpora al ordenamiento jurdico
espaol las directivas 93/38/CE y 92/13/CEE, determinando la sujecin a los
611
cit. pg. 32.
224
principios de publicidad y concurrencia de determinadas entidades pblicas
o privadas.
En continuidad a ese proceso de reformas de la legislacin

contractual, fue editada la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, modificando la
Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas.
se trat de una adaptacin al derecho espaol de las modificaciones
producidas en la reglamentacin comunitaria sobre contratos pblicos 612.
Por fin, en lo que se refiere a la reforma de los contratos

pblicos en Espaa, fue editado el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 18 de
junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas y, entre otros motivos, busca incorporar la decisin
de la Comisin Europea 1999/C 379/08, publicada en el Diario Oficial de las
Comunidades Europeas, nmero C 379, de 31 de diciembre, a cual impone
nuevas cifras para la aplicacin de las directivas comunitrias613.
Otra modificacin profunda realizada en Espaa fue la

reestructuracin de la Administracin del Estado. La Ley n 6/1997, de 14 de
abril, busc concentrar en un nico dispositivo legal el rgimen, la
organizacin y los criterios de funcionamiento del aparato administrativo
estatal espaol, en que la Administracin General del Estado, por medio de
suyas ms diversa modalidades de actuacin, tenga presente siempre que el
principio bsico que justifica su existencia y debe presidir toda su actividad es
el servicio al ciudadano. El objetivo legal tiene en cuenta la necesidad de
regular la actuacin de la Administracin General del Estado para efectuar los
principios constitucionales puestos en el art. 103.1 de la Constitucin
espaola, con reglamentacin sobre las estructuras normativas estatales,
debiendo las mismas reordenarse con vistas al servicio de la racionalidad y de
la necesidad de ser evitadas duplicidades de gestin y haber servicio al
principio de la economicidad del gasto pblico (la exposicin de motivos de la
612
IBEZ, Santiago Gonzlez-Varas, El Dercho Administrativo Europeo, 3 edicin. Sevilla: Instituto
Andaluz de Administracin Pblica, 2005, pg. 146 e 147. destaca el autor que al mismo tiempo que
pretenda la correcin de deficiencias tcnicas y la introducin de una mayor objetividad, transparencia y
concurrencia en la contratacin administrativa. Incorporo concretamente la directiva 97/52, del Parlamento
y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, la cual reforma las directivas 93/36, 93/37 y 92/50.
613
IBEZ, Santiago Gonzlez-Varas, El Derecho Administrativo Europeo, op. cit. pg.147. Segn el
autor ademas de las consecuencias del processo de descentralizacin, la administracin est obligada a
adaptarse continuamente a los cambios de su entorno y de sus funciones, respondiendo a las demandas
sociales. Por esto necesita reformarse
225
Ley 6/1997 delinea las orientaciones de la regulacin efectuada y de sus
objetivos)614.
En lo que se refiere al modelo de organizacin territorial

espaol, La Constitucin de 1978 produjo un notable impacto sobre el sistema
de Administraciones Pblicas, pasando para un rgimen que se configura en
tres niveles territoriales: Estado, Comunidades Autnomas y Administracin
local615.
Dentro de esa nueva concepcin de Administracin que se

dibuja para el siglo XXI, como bien destaca Reyes Zataran Del Valle, los
ciudadanos pasaron a exigir una Administracin que funcione de forma clara,
transparente y eficaz, con aumento de la rentabilidad de todos sus recursos,
mediante aplicacin del principio de la economicidad. Para lo alcance de ese
objetivo, toda a reforma a ser realizada deber analizar la configuracin de las
Administraciones Pblicas, con los aspectos organizativos y funcionales
debiendo ser valorados para resolucin de los problemas de inadecuacin
organizacional de las Administraciones, que deben funcionar de forma rpida
y rigurosa616.
Para implantar ese proceso de reformas, fue editado la Ley n

50/1997, de 27 de noviembre, tratando de la organizacin, competencia y
funcionamiento del Gobierno espaol. Como revela la exposicin de motivos
de la ley, el Gobierno estaba careciendo, como supremo rgano de la direccin
de la poltica interior y exterior del Reino de Espaa, que contemplase su
organizacin, competencia y funcionamiento, en conformidad con el espritu,
principios y texto constitucional. As, la regulacin de la Ley 50/1997 visa
estructurar a accin gubernamental al nuevo tipo de Estado Social y
Democrtico de derecho, procediendo a una ordenacin de las normas
614
MORN, Miguel Snchez Morn, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pg. 265.
615
ROCAMORA, Antoni Bayona, Descentalizacin y Coordinacin, en Estudios para la reforma de la
Administracin Pblica, Fernando Sinz Moreno (director) Reimpresin Madrid: Instituto Nacional de
Administracin Pblica, 2005, pg. 245. El Estado espaol h pasado de un rgimen de protagonismo casi
exclusivo de la Administracin central del Estado a una nueva situacin que se configura en tres niveles
territoriales: Estado, Comunidades Autnomas y Administracin local. Esta Nueva estructura plurinivel de la
Administracin Pblica no es meramente formal, ya que el principio de autonoma territorial consagrado en
la Constitucin ha supuesto un cambio conceptual en las relaciones entre los tres niveles. Como ya indic el
Tribunal Constitucional en una de sus primeras decisiones (Sentencia de 2 de febrero de 1981), el Estado
espaol responde hoy a una idea plural de poderes, cuyo elemento de fondo es el reconocimiento de la
autonoma de los diferentes entes territoriales.
616
ZATARAN DEL VALLE, Reyes, Configuracin de las grandes Administraciones Pblicas, en
Estudios para la reforma de la Administracin Pblica, Fernando Sinz Moreno (director) Reimpresin
Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2005, pg. 259.
226
reglamentarias, con base en principios de la jerarqua y de la competencia,
criterios que presiden la relacin entre los Reales Decretos del Consejo de
Ministros y los Reales Decretos del Presidente del Gobierno, teniendo en
cuenta la materia funcional y operativa de este rgano complejo que es el
Gobierno. En ese aspecto, como bien resalta Miguel Snchez Morn, la
diferencia entre Gobierno y Administracin del Estado explica que hoy da
cada una de las instituciones se regula por leyes distintas617.
Sin embargo, Juan Junquera Gonzlez advierte que an as es

necesario llevar a cable una generosa poltica de transferencias por parte de la
Administracin General del Estado y, en mayor grado o proporcin, por parte
de las comunidades Autnomas618.
De cualquier modo, esta circunstancia envuelve una grande

complejidad organizacional de los entes instrumentales espaoles, careciendo
de una ordenacin completa y unitaria. Como bien destaca Germn Fernndez
Farreres, hay de observarse que la regulacin del amplio y variado conjunto de
entes instrumentales de las diversa Administraciones Pblicas territoriales (del
Estado, de las Comunidades Autnomas y de las Entidades locales) no es
comn para todas y para cada una de esas Administraciones619.
En lo que tae a la Administracin Corporativa, aunque ya

existiese la Ley n 2/1974, de 13 de febrero, reglamentado los Colegios
Profesionales como Corporaciones de Derecho pblico, amparadas por ley y
617
MORN, Miguel Snchez Morn, Derecho Administrativo Parte General, op. cit. pgs. 266/267. En
esa circunstancia el autor comenta: la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LG), y la Ley 6/1997,
de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE). (...)
Por debajo del Gobierno, la Administracin General del Estado tiene una estrutura departamental, es decir,
se estrutura en Ministrios, rganos complejos cuyos titulares, los Ministros son el nexo que une al Gobierno
con la Administracin, pues la coordinan al ms alto nivel en el Consejo de Ministros y transmiten las
directrices polticas que de l emanan al conjunto del aparato administrativo estatal situado bajo su
dependencia jerrquica.
618
GONZLES, Juan Junquera, La Reforma y Modernizacin de la Administracin Local Espaola, en
Estudios para la reforma de la Administracin Pblica, Fernando Sinz Moreno (director) Reimpresin
Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2005, pg. 336. Observa el autor: A esta solucin nos
obliga la Carta Europea de la Autonoma Local (art. 4.3) ratificada en Espaa en 1988 e incluso las
propias normas internas (art. 2.1 de la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local), en las que se
consagra la preferencia o primaca de la Administracin local para gestinonar aquellos asuntos que afectan
de forma ms inmediata a los ciudadanos
619
FARRERES, Germn Fernndez, Administraciones instrumentales, en Estudios para la reforma de la
Administracin Pblica, Fernando Sinz Moreno (director) Reimpresin Madrid: Instituto Nacional de
Administracin Pblica, 2005, pgs. 342/343. En ese aspecto, dice el autor: La LOFAGE constituye en la
actualidad el marco normativo general de referencia para las entidades instrumentales de la Administracin
General del Estado, mientras que para las dependientes de las Entidades locales, hay que estar a lo dispuesto
en la LBRL, sin perjuicio de lo previsto, en su caso, con carcter complementario, en las normas
autonmicas de rgimen local.
227
reconocidas por el Estado, posteriormente, el 17 de julio de 2003, fue editada
la Ley n 26/2003, que modifica la Ley de Mercados de Valores y el texto
refundido de la Ley de Sociedades Annimas que qued conocida como la
Ley de Transparencia, que procedi la modernizacin en el Derecho de las
Sociedades.
Hubo tambin la adopcin, en el mbito de las reformas del

gobierno corporativo, de la Ley n 44/2002, de Medidas de Reforma del
Sistema Financiero, regulando para el gobierno corporativo, una comisin de
auditora para las sociedades emisoras de valores, cuyas acciones y
obligaciones estn admitidas para negociacin en el mercado de valores. En
ese contexto, a continuacin, hubo la edicin de la Ley n 35/2003, de 05 de
noviembre de 2003, sobre Instituciones de Inversin Colectiva.
En cuanto a la situacin de los Colegios Profesionales, de

acuerdo con el referido por Germn Fernndez Farreres, la dispersin y
disgregacin de la institucin colegial resulta preocupante y deba ser atajada,
para lo que deba ser instituida una Ley Bsica de Colegio Profesionales en
Espaa620.
Considerando que la Administracin Pblica es una
organizacin que solo funciona con personas que generen recursos y bienes
pblicos, significa decir que los funcionarios pblicos realizan actividades de
servicio pblico, destinadas a atender el inters general y colectivo. Por estas
razones, se vuelve fundamental la existencia de normas reglamentarias de
tales actividades funcionales, compatibilizndolas con los procedimientos de
la Nueva Administracin Pblica. En ese sentido fue editada la Ley n
22/1993, de 29 de diciembre, que modific las Medidas para a Reforma de la
Funcin Pblica establecidas por la Ley n 30/1984, introduciendo cambios
substanciales tendentes a mejorar el rendimiento de los recursos humanos de
la Administracin Pblica, sometiendo su planificacin y gestin a
procedimientos dotados de mayor agilidad y eficacia, repercutiendo de forma
prctica en los procedimientos de ingreso, promocin y previsin de puestos
de trabajo de los funcionarios, termin por exigir la adopcin de un nuevo
620
FARRERES, Germn Fernndez, Corporaciones de Derecho Pblico, en Estudios para la reforma de
la Administracin Pblica, Fernando Sinz Moreno (director) Reimpresin Madrid: Instituto Nacional de
Administracin Pblica, 2005, pgs. 370/371. En ese sentido, el autor se posiciona: A esa Ley Bsica de
Colgios Profesionales corresponde establecer un <<modelo>> de Colgio Profesional, poniendo con ello a
la indeficicin existente que ha permitido la aparicin de tan variados y diferentes supuestos de Colegios
(referidos a profesiones de muy distinta titulacin y, por tanto, de muy distintas caractersticas; de
adscripcin obligatoria y de adscricin voluntaria, con atribuicin efectiva de funciones pblicas de
ordenacin del ejercicio profesional y sin tales atribuiciones, circunscritos, por tanto, a la defensa de los
intereses profesionales; de implantacin en todo el territorio nacional o slo en parte del mismo; etc.).
228
reglamento general para los servidores pblicos. As, por el Real Decreto
364/1995, de 10 de marzo, fue aprobado el Reglamento General de Ingreso del
Personal en el Servicio Pblico de la Administracin General del Estado y de
Provisin de los Puestos de Trabajo y de Promocin Profesional de los
Funcionarios Civiles de la Administracin del Estado.
Por ltimo es de ser referida las reformas de naturaleza

presupuestaria y fiscal, en el sentido de ser alcanzado un equilibrio entre
receta y gasto para el establecimiento de un desarrollo sostenible, As la
llamada responsabilidad fiscal de los agentes pblicos fue regulada en la Ley
General de Estabilidad Presupuestaria - Ley 18/2001, de 12 de deciembre
(B.O.E. 13 de deciembre), rectificada por Correcin de errores (B.O.E. 15 de
febrero 2002), en cuya exposicin de motivos es destacada que la poltica
presupuestaria continuar jugando un papel clave en esta orientacin de
poltica econmica, para lo cual es preciso sentar las bases de esta nueva
etapa en la que la estabilidad presupuestaria va a ser el escenario
permanente de las finanzas pblicas espaol.
As, la ley de estabilidad presupuestaria introdujo

expresamente el equilibrio presupuestario en el ordenamiento jurdico espaol,
garantizando que la estabilidad presupuestaria ser, de ahora en delante, el
escenario permanente de las finanzas pblicas en Espaa, determinando al
Gobierno, en su disposicin final primera, la obligatoriedad de encaminar a las
Cortes Generales un proyecto de ley presupuestaria, que posibilit la edicin
de la Ley General Presupuestaria - Ley 47/2003, de 26 de noviembre,
B.O.E.27.11.2003 que, en servicio a la ley de estabilidad presupuestaria,
contiene tres principios generales: plurianualidad, transparencia y eficiencia.
En Brasil, las cuestiones relativas a la Nueva Administracin

Pblica, consecuentes de un plan de reformas para el establecimiento de un
nuevo tipo de Administracin, compatible con las actuales necesidades de la
sociedad, teniendo en cuenta los parmetros fijados por el Estado
Contemporneo, tambin tuvieron repercusin y produjeron contundentes
efectos. desde los aos 1990 se pas a buscar un nuevo diseo de la
Administracin Pblica brasilea, en la cual fuese establecida una
estructuracin de forma gerencial, preocupada por la eficiencia y lo alcance de
buenos resultados.
229
Esta intencin reformadora fue traducida en un documento
llamado de Plan Director de la Reforma del Aparato del Estado, elaborado por
el Ministerio de la Administracin Federal y de la Reforma del Estado y
aprobado por la Cmara de la Reforma del Estado el 21 de septiembre de
1995, que fue aprobado y editado por la Presidencia de la Repblica, durante
el primer mandato del Presidente Fernando Henrique Cardoso (noviembre de
1995).
La justificativa central presentada, para la adopcin de ese

plan, fue a de que el modelo de desarrollo aplicado por los gobiernos
anteriores hizo el Estado desviarse de sus funciones bsicas para ampliar su
presencia en el sector productivo, lo que tendra causado, adems del gradual
deterioro de los servicios pblicos, a que recurre, en particular, la parcela
menos favorecida de la poblacin, la agravacin de la crisis fiscal y, por
consecuencia, de la inflacin. As, el Presidente Fernando Henrique Cardoso,
en la presentacin del Plan, refiere que la reforma del Estado pas a ser
instrumento indispensable para consolidar la estabilizacin y asegurar el
crecimiento sostenido de la economa y, por esto, determin la elaboracin del
Plano Director de la Reforma del Aparato del Estado, que define objetivos
y establece directrices para a reforma de la administracin pblica brasilea.
Con tal objetivo, la reforma del aparato del Estado pasa a ser
orientada predominantemente por los valores de la eficiencia y calidad en la
prestacin de servicios pblicos y por el desarrollo de una cultura gerencial en
las organizaciones 621. Cual si ve, las reformas preconizadas por el Plan visa el
establecimiento de una Administracin Pblica gerencial, en el sentido de
tornarla compatible con el nuevo tipo de Estado contemporneo, llevando en
consideracin la expansin de las funciones econmicas y sociales del Estado,
as como el desarrollo tecnolgico y la globalizacin de la economa mundial,
que pas a exigir una mayor eficiencia de la Administracin Pblica. El
paradigma gerencial contemporneo, fundamentado en los principios de
confianza y de descentralizacin de la decisin exige formas flexibles de
gestin, horizontalidad de estructuras, descentralizaciones de funciones,
incentivos a la creatividad. se contrapone a la ideologa del formalismo y del
rigor tcnico de la burocracia tradicional. A la evaluacin sistemtica, a la
recompensa por el desempeo, y a la capacitacin permanente, que ya eran
caractersticas de la buena administracin burocrtica, se aaden los principios
621
Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: Presidncia da Repblica, Cmara da
Reforma do Estado, Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, 1995, pg. 21.
230
de la orientacin para el ciudadano-cliente, del control por resultados, y de la
competicin administrativa622.
Con esa concepcin reformadora, hubo la intencin de ser

instituida una nueva conformacin de la Administracin Pblica, en el sentido
de estructurarla en cuatro sectores623:
Primer Sector ncleo estratgico corresponde al gobierno,

en sentido lato. Es el sector que define las leyes y las polticas pblicas, y
cobra su cumplimiento. Es el sector donde las decisiones estratgicas son
tomas, corresponde a los Poderes Legislativo y Judiciario, al Ministerio
Pblico y, en el Poder Ejecutivo, al Presidente de la Repblica, a los Ministros
y a sus auxiliares y asesores directos, responsables por la planificacin y
formulacin de las polticas pblicas.
Segn Sector actividades exclusivas Es el sector en el que

son prestados servicios que solo el Estado puede realizar. Son servicios o
agencias en las que se ejerce el poder extroverso del Estado el poder de
reglamentar, fiscalizar, fomentar. A ese ejemplo tenemos: la cobranza y la
fiscalizacin de los impuestos, la polica, la prevencin social bsica, etc.
Tercer Sector servicios no exclusivos se trata del sector

donde el Estado acta simultneamente con otras organizaciones pblicas no
estatales y privadas. Las instituciones de ese sector no poseen el poder de
Estado. Sin embargo, los servicios envuelven derechos humanos
fundamentales, como los de la educacin y de la salud, o porque poseen
economas externas relevantes, en la medida que producen ganancias que no
pueden ser apropiados por esos servicios a travs del mercado.
Cuarto Sector produccin de bienes y servicios para el

mercado Corresponde a la rea de actuacin de las empresas. Es
caracterizado por las actividades econmicas vueltas para el logro que an
permanecen en el aparato del Estado como, por ejemplo, las del sector de
infraestructura. Estn en el Estado sea porque falt capital al sector privado
para realizar la inversin, sea porque son actividades naturalmente
monopolistas, en las cuales el control vea mercado no es posible, volvindose
necesario, en el caso de privatizacin, de reglamentacin rgida.
622
Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, op. cit. pg. 25.
623
Idem, pg. 52 e 53.
231
Identificados los sectores y considerando que reformar el
Estado significa mejorar no apenas la organizacin y el personal del Estado,
pero tambin sus finanzas y todo su sistema institucional-legal, de forma a
permitir que el mismo tenga una relacin armoniosa y positiva con la
sociedad, El Plan de Reforma del Aparato del Estado, estableci algunos
objetivos globales y objetivos especficos para cada un de sus cuatro
sectores624.
Objetivos globales: son los objetivos aplicables en el mbito

de toda a reforma para el aumento de la gobernanza del Estado, cual sea, su
capacidad administrativa de gobernar con efectividad y eficiencia, dirigiendo a
accin de los servicios del Estado para el servicio del ciudadano; y limitar a
accin del Estado a aqullas funciones que le son propias, reservando, en
principio, los servicios no exclusivos para la propiedad pblica no estatal, y la
produccin de bienes y servicios para el mercado para la iniciativa privada.
Objetivos para el Ncleo Estratgico: aumentar la

efectividad del ncleo estratgico, de forma que los objetivos
democraticamente despiertos sean adecuados y efectivamente alcanzados.
Para esto debern ser adoptados dos factores bsicos: a) modernizar la
administracin burocrtica, que el ncleo estratgico an se justifica por su
seguridad y efectividad, a travs de una poltica de profisionalizacin del
servicio pblico, o sea, de una poltica de carreras, de concursos pblicos
anuales, de programas de educacin continuada permanentes, de una efectiva
administracin salarial, al mismo tiempo en el que sea introducida en el
sistema burocrtico una cultura gerencial basada en la evaluacin del
desempeo; y b) dotar el ncleo estratgico de capacidad gerencial para
definir y supervisionar los contratos de gestin con las agencias autnomas,
responsables por las actividades exclusivas de Estado, y con las
organizaciones sociales, responsables por los servicios no exclusivos del
Estado realizados en aparcera con la sociedad.
Objetivos para las actividades exclusivas: transformar las

autarquas y fundaciones que posean poder de Estado en agencias autnomas,
administradas segn un contrato de gestin. Para esto deber: a) sustituir la
administracin pblica burocrtica, rgida y vuelta para el control a priori de
los procesos, por la administracin pblica gerencial, basada en el control a
posteriori de los resultados y en la competicin administrada; y b) fortalecer
624
Plano de Reforma do Aparelho do Estado, op. cit., pgs. 56 a 58.
232
prcticas de adopcin de mecanismos que privilegien la participacin popular
tanto en la formulacin cuanto en la evaluacin de polticas pblicas,
posibilitando el control social de las mismas.
Objetivos para los servicios no exclusivos: transferir para el

sector pblico no estatal estos servicios, por medio de un programa de
publicizacin, transformando las actuales fundaciones pblicas en
organizaciones sociales, o sea, en entidades de derecho privado, sin fines
lucrativos que tengan autorizacin especfica del Poder Legislativo para
celebrar contrato de gestin con el Poder Ejecutivo y as tener el derecho a la
dotacin presupuestaria; lograr, as, mayor autonoma y una consecuente
mayor responsabilidad para los dirigentes dieses servicios; obtener
adicionalmente un control social directo dieses servicios por parte de la
sociedad a travs de sus consejos de administracin; Lograr una mayor
aparcera entre el Estado, que continuar a financiar la institucin, la propia
organizacin social, y la sociedad a que sirve y que deber tambin participar
minoritariamente de su financiacin va compra de servicios y donaciones; y
aumentar, as, la eficiencia y la calidad de los servicios, atendiendo el
ciudadano a un costo menor.
Objetivos para la Produccin y para el Mercado: dar

continuidad al proceso de privatizacin por medio del Consejo de
Desestatizacin; reorganizar y fortalecer los rganos de regulacin de los
monopolios naturales que son privatizados; e implantar contratos de gestin en
las empresas que no puedan ser privatizadas.
Idealizados y establecidos los parmetros de la reforma arriba
mencionados, haba la necesidad de una estrategia de transicin. En ese
aspecto, la estrategia de la Reforma del Aparato del Estado fue concebida en
tres dimensiones: la primera, institucional-legal, trata de la reforma del
sistema jurdico y de las relaciones de propiedad; la segunda es cultural,
centrada en la transicin de una cultura burocrtica para una cultura gerencial;
la tercera dimensin aborda la gestin pblica desde el perfeccionamiento de
la administracin burocrtica vigente y de la introduccin de la administracin
gerencial, incluyendo los aspectos de modernizacin de la estructura
organizacional y de los mtodos de gestin625.
La segunda y la tercera dimensin de estrategia envuelve

cambio de comportamiento y de cultura, cuyo procesamiento es lento y
625
Plano de Reforma do Aparelho do Estado, op, cit., pg. 60.
233
demorado. Sin embargo, aunque las muchas crticas en cuanto a la evolucin
de las reformas, ambas estn en proceso de aplicacin, posibilitando muchos
cambios en la cultura administrativa del pas, posibilitando su consolidacin.
Com relacin la estrategia institucional-legal, sta tuvo una intensa produccin
legislativa de naturaleza Constitucional y legal, en el sentido de posibilitar a
operacionalidad de las reformas, de acuerdo con las lneas definidas para cada
Sector de la Administracin, consonante los objetivos globales y especficos
determinados para cada un de los cuatro sectores.
Fue editada a Enmienda Constitucional n 19/98, promulgada

el 4 de junio de 1998, que modifica el rgimen y dispones sobre principios y
normas de Administracin Pblica, servidores y agentes polticos, control de
gastos y finanzas pblicas y costeo de actividades a cargo de Distrito Federal
y da otras providencias.
La estructura de las alteraciones efectuadas por la Enmienda

Constitucional n 19/98, que es un de los principales instrumentos de la
Reforma Administrativa idealizada, puede ser comprendida desde tres bloques
reglamentarios626:
1. Reglas vueltas para la reduccin de costes y a la eliminacin

del dficit pblico: a) normas sobre la estabilidad del servidor pblico,
aumentando el perodo de prcticas probatorias y flexibilizando la posibilidad
de dimisin; b) normas sobre control de gastos con personal, con fijacin de
techo de remuneracin; y c) normas sobre estipendios de remuneracin, en
el sentido de posibilitar la aplicacin del techo remuneracin.
2. Reglas dirigidas a la eficiencia Administrativa: a) normas

para flexibilizar la admisin de personal; b) normas sobre a
profesionalizacin en la Administracin, con creacin de Escuelas de
Gobierno y formas de evaluacin de la eficiencia del servidor; y c) normas
sobre como flexibilizar la gestin pblica.
3. Reglas destinadas a la transparencia y a la participacin: a)

normas de publicidad de estipendios y remuneraciones; b) normas de
participacin; y c) normas de control.
626
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, apontamentos sobre a Reforma Administrativa, op. cit., pg.
31.
234
Otro aspecto relevante de las reformas producidas dice respeto
al sistema de prevencin brasileo, en la medida que la concesin de
jubilaciones con remuneraciones integrales y jubilaciones precoces tornaron el
sistema de la seguridad social pblico brasileo un sistema de privilegios. Por
tanto, la reforma del sistema de la seguridad social brasileo pas a ser factor
fundamental para el establecimiento de una Nueva Administracin Pblica.
La jubilacin que se reflejaba como una garanta

constitucional para el servidor pblico, se revelaba como una especie de
pensin concedida al servidor jubilado por invalidez o despues largos aos de
servicios prestados a la sociedad, sin que fuese exigida cualquier contribucin
para ser conquistado el beneficio de la jubilacin.
Sin embargo, como en ese tipo de sistema de la seguridad

social no era exigido contribucin, con su coste siendo soportado directa y
nicamente por los cofres del Estado, sin cualquier limitacin, el hecho pas a
ser circunstancia importante en el comprometimiento de las dotaciones
presupuestarias del Poder Pblico. Conjuntamente la esa circunstancia hubo
una agravacin de la crisis fiscal brasilea, con la participacin de los gastos
con personal en la receta pblica presentando una inclinacin histrica
creciente, causando influencia comprometedora al equilibrio entre receta y
gasto.
Por esos motivos, se volvieron imprescindibles a la realizacin

de modificaciones constitucionales en el sistema de la seguridad social
nacional, envolviendo los servidores pblicos y los trabajadores urbanos y
rurales, lo que fue efectuado por medio de la Enmienda Constitucional n 20,
de 15.12.98, produciendo cambio en la orientacin filosfica indicadora del
sistema de la seguridad social, alterando la forma y el modo de ser obtenida la
jubilacin, segn demuestra la nueva redaccin data al art. 40 de la
Constitucin: A los servidores titulares de cargos efectivos de la Unin, de
los Estados, de Distrito Federal y de los Municipios, incluidas sus autarquas
y fundaciones, es asegurado rgimen de prevencin de carcter contributivo,
observados criterios que preserven el equilibrio financiero y atuarial y el
dispuesto en este artculo.
As, por la reglamentacin efectuada por la Enmienda

Constitucional n 20/98, el derecho a la jubilacin remunerada del servidor
pblico sufre una profunda modificacin. Es retirada la garanta
constitucional, de carcter permanente y asistencial, soportada directa y
235
nicamente por los cofres del Estado, para ser implantado un rgimen de la
seguridad social de carcter contributivo, con naturaleza de seguro social y
exigencia de equilibrio financiero y atuarial, siendo dirigido tan slo al
servidor titular de cargo de nombramiento efectivo.
Posteriormente, en continuidad las reformas de la seguridad,

hubo la edicin de la Enmienda Constitucional n41/2003, promulgada el 15
de diciembre de 1998, produciendo nuevos ajustes al sistema de la seguridad
social. Las nuevas alteraciones establecen lmite de percepcin de
remuneraciones de jubilaciones y beneficio de pensin que, tenmosnos de los
prrafos 3 y 7 del art. 40 de la CF, introducidos por la EC 41/03, conminados
con el prrafo 4 del mismo artculo, no pueden ser superiores a los beneficios
pagado por el rgimen general de seguridad social (R$ 2.400,00), fijan reglas
de transicin de rgimen y aseguran el derecho adquirido bajo las anteriores
normas constitucionales. Determina la unicidad de rgimen (no puede haber
ms de un rgimen de la seguridad social para los servidores efectivos
prrafo 20 del artculo 40), pero, ratificando la previsin constitucional
efectuada por la EC n 20/98, que introdujo el prrafo 14 al art. 40 de la
Constitucin de 1988, permite que sea instituido rgimen de seguridad
complementar, por intermedio de entidades cerradas de seguridad
complementar, de naturaleza pblica, que ofrezca a los respectivos
participantes planes de beneficios solamente en la modalidad de contribucin
definida. Despues, fue editada a Enmienda Constitucional n 47/2005,
promulgada el 5 de julio de 2005, que ajusta an ms las restricciones para la
concesin del beneficio de la jubilacin, estableciendo la obligatoriedad de
contribucin de seguridad para los servidores ya jubilados, aumentando la
posibilidad de inclusin en la seguridad para atender trabajadores de baja renta
y a aquellos que se dediquen al exclusivo trabajo desarrollado.
A par de esas relevantes reformas producidas va Enmiendas

Constitucionales, an son de ser referidas las reformas destinadas a reducir el
tamao del Estado, envolviendo a tercerizacin de servicios, concesiones de
servicios y privatizaciones. Fueron editadas leyes regulando las concesiones y
permisos de servicio pblico la Ley n 8987/95, de 13 de febrero de 1995, es
a que regula y defin las modalidades de concesin y permiso de servicio
pblico; y la Ley n 9074/95, de 18 de mayo de 1995, establece normas para
otorga y prrrogas de las concesiones y permisos.
Hubo, an, la edicin de la Ley n 11.079/2004, de 30 de

diciembre de 2004, que instituye normas generales para licitacin y
236
contratacin de aparceras pblicas privadas, con el sentido de ser operada la
posibilidad de ese tipo de contratacin (PPPs), facilitando la aparcera entre el
Poder Pblico y el sector privado, a fin de ser aseguradas inversiones
prioritarias, particularmente en infraestructura, con la finalidad de ser atendido
el inters pblico, en conjunto a una facilitacin para la generacin de riqueza.
Por medio de la Ley n 11.107/2005 hubo el establecimiento de normas
generales de contratacin de consorcios pblicos entre las diversa entidades
federadas, con la finalidad de proceder en la realizacin de objetivos pblicos
comunes.
En el mbito de las corporaciones, fue editada la Ley n

10.303/2001, que alter la Ley n 6404, el 15 de diciembre de 1976, que
dispone sobre las Sociedades por Acciones, con importantes modificaciones
en lo que se refiere a la definicin de compaa abierta, sobre los valores
mobiliarios que pueden ser negociados en el mercado, etc., as como la
funcin destinada a la Comisin de Valores Mobiliarios, en cuanto al control y
registro de compaa abierta para negociacin de acciones en el mercado.
Ms recin, por medio de la Ley n 11.638, de 28 de diciembre de 2007, hubo
nueva alteracin de la Ley de las Sociedades Annimas, en el sentido de ser
extendidas a las sociedades de grande porte las disposiciones relativas a la
elaboracin y divulgacin de demostraciones financieras, con el objetivo de
ser ampliada a la transparencia de las sociedades de grande porte.
Juntamente con los diversos cambios realizados para la

implantacin de una Nueva Administracin Pblica, consonante la nueva
compaginacin del Estado contemporneo, haba tambin la necesidad de ser
realizada una Reforma Fiscal que produciese un equilibrio en las cuentas
pblicas e iniciase una superacin de la crisis fiscal, con aplicacin del
impostergable ajuste fiscal, con reformas econmicas orientadas para el
mercado, en el sentido del Estado rescatar su autonoma financiera y su
capacidad de implementar su polticas pblicas. Por estas razones, fue
implementado un Programa de Estabilidad Fiscal para consolidar el proceso
de redefinicin del modelo econmico brasileo, con cambio del rgimen
fiscal del pas, que result en la elaboracin de la Ley Complementaria n
101/2000, de 4 de mayo de 2000, que establece normas de finanzas pblicas
vueltas para la responsabilidad en la gestin fiscal. se trata de un verdadero
cdigo de posturas para la implantacin de la responsabilidad en la gestin
fiscal, en la cual se presupone una accin planeada y transparente, en que se
precaven riesgos y corrigen desvos capaces de afectar el equilibrio de las
cuentas pblicas. Esta cuestin relativa a Reforma fiscal, teniendo en vista su
237
importancia, ser estudiada en tpico propio, el siguiente, donde ser
procedida un anlisis detallado de todos sus aspectos.
Captulo IV La Reforma Presupuestaria y Fiscal
Por todo el estudio hasta aqu desarrollado, se constata que, al

final de lo segn milenio, en la conteo temporal del calendario cristiano, el
mundo pas a experimentar extraordinarios cambios de naturaleza tcnica,
poltica, econmica y social, con produccin de repercusiones extraordinarias
sobre la vida de los Estados y de las personas.
En tiempos de informtica e Internet, el mundo se agiliz.

Qu en un da es novedad y avance, en el otro ya es hecho antiguo y
sobrepasado. No hace tiempo para consolidacin de nuevos valores porque
valores nuevos estn siendo implementados. Del mismo modo se altera el
Estado y su forma de actuar. se altera la forma de pensar del ciudadano y sus
necesidades, aunque se mantengan las necesidades bsicas de su
supervivencia: alimentacin, agua, habitacin y vestimenta, aumentadas de
otras que son afectas su dignidad, como educacin, salud, seguridad, empleo,
transporte, prevencin, etc.
Por seal, estas alteraciones en las relaciones personales y

estatales en nivel mundial, tambin estn produciendo alteraciones en el
concepto de soberana del Estado. Soberana que se inici como un concepto
poltico-jurdico que posibilitaba al Estado moderno, mediante su lgica
absolutista interna, imponerse a la organizacin medieval de poder627, pas, en
la actualidad, a ser entendida cmo la condicin poltico-jurdica del Estado
para dirigirse, regir y gobernar enteramente por s mismo628. As, soberana es
el poder de autodeterminacin que no admite interferencias externas en
asuntos internos. Es el poder de establecer mecanismos de proteccin interna
de efectos externos, incluso los de naturaleza econmica, en la salvaguarda de
los intereses de la poblacin. Sin embargo, en tiempos de globalizacin e
Internet, en que la velocidad de la informacin es de efectos instantneos,
627
MATTEUCCI, Nicola, in Dicionrio de Poltica/ Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco
Pasquino; Trad. Carmen C. Varriale et al. ; coord.trad. Joo Ferreira; ver. geral Joo Ferreira e Luiz Guerreiro
Pinto Cascais. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 12a , 199, vol. 2, pg. 1.179.
628
BULOS, Uadi Lammgo, in Constituio Federal Anotada, 3a Edio revista e atualizada. So Paulo:
Saraiva, 2001, pg. 47
238
causando repercusiones internas de naturaleza comportamiental, tcnica,
social y econmica, no existe pas en el mundo que posea medios de evitar
internamente los efectos de esas circunstancias externas. En esa situacin
actual, logicamente se altera el concepto de soberana, pasando el mismo a
tener un entendimiento de autodeterminacin relativa.
En ese contexto de cambios y de agilizacin de los propios

cambios, se pas a si redefinir el papel del Estado, buscndose un formato de
actuacin que pudiese atender con mayor eficiencia el recargo de demandas a
l dirigidas, sobretodo en la rea social. Junto a ese factor histrico, se agrega
un verdadero descontrol fiscal experimentado por la grande mayora de los
pases en el mundo, que pasaron a presentar reduccin en las tasas de
crecimiento econmico, aumento del desempleo y elevados ndices de
inflacin. Por tanto, el Estado pas a tener dificultades para administrar las
crecientes expectativas de la poblacin, consonante su funcin de promover el
bienestar del ciudadano.
As, se altera la relacin del Estado con el ciudadano, incluso

porque hay cambios en la propia sociedad que pasa a organizarse de forma
diferente, formando grupos corporativos - sindicatos, partidos polticos,
asociaciones culturales y de clase, iglesias, grandes empresas, etc - que poseen
intereses ni siempre coincidentes con los del Estado, que, segn pondera
Clmerson Merlin Clve, muchas veces contienden poder con ste, y que no
pocas veces son ms poderosos que lo propio Estado629.
As, mismo con los varios factores, especialmente el desarrollo

tecnolgico y la globalizacin de la economa mundial, que estn produciendo
alteraciones en el mundo de hoy, el Estado contina como un organismo
esencial para el establecimiento del bienestar del ciudadano y factor de
regulacin de la economa, con poderes para fijar elementos de proteccin del
hombre a pesar de grupos o corporaciones. Sin embargo, para lo propio Estado
se impone una delimitacin de suya accin, en el sentido de evitar que la
misma extrapole el objetivo de la funcin estatal y pase a ejecutar acciones en
desatencin de los intereses colectivos, incluso en lo que tae la actividad
629
CLVE, Clmerson Merlin, Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporneo e na
Constituio de 1988. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, pg. 41. Por esto, aqul ilustre
profesor de Paran, complementa: Ora, en el mundo de hoy, el hombre necesita preocuparse por el Estado.
Tambin se debe precaver contra los grupos, porque, en faz de ellos, una vez ms la libertad corre peligro.Es
necesito limitar el Estado: pero es necesito verificar que ni l, ni la sociedad, hoy, corresponden a las
coordenadas ofrecidas por los siglos XVIII y XIX. Por eso, igualmente, es necesaria la actuacin del Estado
para quebrar el dominio de los grupos y corporaciones.
239
financiera del Estado, propiciando un control sobre la gerencia fiscal.
En el Estado moderno, logicamente desde que estructurado en

bases democrticas y de derecho, un de los principales factores de control de
la gerencia fiscal es el de la transparencia fiscal. La transparencia motiva a las
autoridades pblicas para un comportamiento de mayor responsabilidad para
los actos de gobierno, resultando en adopcin de polticas fiscales ms
confiables, reduciendo la posibilidad de ocurrencia de crisis o de la gravedad
de las crisis.
Por tanto, la transparencia es lo ms nuevo e importante

elemento de gobernabilidad del Estado, pasando a constituirse tambin en
principio presupuestario, en la medida que el proceso presupuestario es
factor esencial para la gestin fiscal. Es este procedimiento, de reciente
incorporacin al derecho financiero, que ser objeto de estudio en el presente
trabajo. La transparencia fiscal como factor imprescindible a la planificacin y
ejecucin presupuestaria, bien como su respectiva prestacin.
As, buscando una integracin de la transparencia con la

compaginacin del Estado que ir a si consolidar en el tercer milenio, el
presente estudio, de forma objetiva, efectua un anlisis sobre el Estado
postmoderno, pluralista, transparente y participativo, teniendo en cuenta sus
aspectos estructurales y constitucionales. En secuencia, se examin el tipo de
administracin que surge con ese nuevo Estado, con nfasis en la relacin
entre Administracin Pblica y Estado Democrtico de Derecho: exigencias
de transparencia, verificndose los aspectos econmicos de la ordenacin
constitucional.
Posicionada, poltica y jurdicamente, esta innovadora
actuacin estatal, donde la responsabilidad gestora de los dirigentes est
asentada en criterios de transparencia administrativa y fiscal, se pasa al
examen de las reformas producidas en el aspecto presupuestario y fiscal,
teniendo en vista que la recaudacin del ingreso y la ejecucin del gasto son
factores esenciales en las reformas que estn siendo producidas en el Estado y
en la Administracin. Por este motivo, se vuelve imprescindible realizar un
anlisis especfico dieses nuevos aspectos reformadores, de dnde surge un
nuevo tipo de responsabilidad la responsabilidad fiscal, con examen de sus
principios orientadores, incluyendo una visin de las regulaciones legales que
envuelven especficamente la situacin en Brasil y en Espaa.
240
I Soporte constitucional de la transparencia presupuestaria y fiscal
Sintticamente, se puede decir que el Estado es una

organizacin poltica-jurdica con la finalidad de realizar el bien pblico, con
gobierno propio, dentro de un territorio determinado. Que el Estado, para lo
alcance de sus fines, ejercita el poder por medio de la competencia, efectuando
servicios y actividades, que varian en el tiempo y en el espacio, en el sentido
de promover la realizacin de lo bien pblico, y que la realizacin de lo bien
pblico es efectuada por medio de los rganos competentes de la estructura
administrativa del Estado630.
Toda esa actividad desarrollada para el servicio del inters

pblico necesita una grande suma de recursos financieros. La busca dieses
medios materiales envuelve una actividad de naturaleza patrimonial,
denominndose de actividad financiera del Estado. Esta actividad financiera
desarrollada por el Estado visa a la satisfaccin del inters pblico y, por su
vez, este inters pblico se materializa como cometidos que el Estado asume
para el servicio de los intereses de los ciudadanos: es la proteccin y la
seguridad de sus ciudadanos; la administracin y la distribucin de la justicia;
es el mantenimiento de los servicios de salud de la poblacin; as como la
educacin y la habitacin, etc.
Por tanto, resumidamente, se puede decir que actividad

financiera es la recaudacin de ingresos, su gestin y la realizacin de lo
gasto, en el sentido de atender a las necesidades pblicas.
En esas condiciones, es lgico que todas esas obligaciones

resulten en costes financieros, cuyos costes solo pueden ser soportados por la
propia sociedad. En consecuencia, surge la cuestin sobre la forma y
condiciones que debern ser soportados esos costes.
En ese aspecto, de un modo general, la doctrina reconoce que

el objeto principal de las finanzas pblicas es el estudio de la actividad fiscal,
o sea, aqulla desempeada por los poderes pblicos con el propsito de
lograr y aplicar recursos para la financiacin de los servicios pblicos 631, con
Jos Matias Pereira referiendo que, siendo estudio de la actividad fiscal,
630
MILESKI, Helio Saul,O Controle da Gesto Pblica, 2003, p.42.
631
MATIAS PEREIRA, Jos, Finanas Pblicas: a poltica oramentria no Brasil. So Paulo: Atlas,
1999, pg. 31.
241
significa la existencia de una poltica fiscal, a cual se orienta en dos
direcciones:
1. Poltica Tributaria: es aqulla destinada a la captacin de

recursos, en el sentido de ser atendidas las funciones de la administracin
Pblica;
2. Poltica presupuestaria: es a que dice respeto,

especficamente, con los costas a ser efectuados por la Administracin, cuales
sean, los actos y medidas relacionadas con la forma de la aplicacin de los
recursos, llevando en consideracin la dimensin y la naturaleza de las
atribuciones del poder pblico, bien como la capacidad y la disposicin para
su financiacin por la poblacin.
De ese modo, el Estado, en su actividad financiera, para

satisfaccin de sus necesidades materiales, se auxilia del patrimonio de los
gobernados. Es la adquisicin de dinero que constituye, principalmente, la
actividad financiera del Estado, que es, en sntesis, un ente que recauda y
paga. Es el mayor creador y consumidor de riquezas.
En ese contexto, considerando que ingreso es la entrada de

dinero en los cofres pblicos que se efectiva de manera permanente en el
patrimonio del Estado y que no est condicionado su devolucin o
correspondiente baja patrimonial 632, de una manera general, se puede retirar
la conclusin de que la misma se opera de tres formas: producida, recaudada
y prestada.
Producida: es lo ingreso producido por los mecanismos de

produccin econmica del propio Estado, como es el caso de la produccin
agrcola o industrial realizada del Estado. Son las rentas producidas por los
bienes y empresas del Estado.
Recaudada: es la receta consecuente de la carga tributaria

(impuestos, tasas y contribuciones de mejora) impuesta a la sociedad. Es la
retirada coactiva de parcela de la riqueza del ciudadano, para formar el tesoro
del Estado.
Prestada: es la receta adquirida mediante operacin de crdito,
632
MATIAS PEREIRA, Jos, Finanas Pblicas: a poltica oramentria no Brasil, op. cit., pg, 35.
242
cual sea, emprstito, generando el proceso de endeudamiento.
De esa forma, teniendo en cuenta que la receta producida es

muy limitada y a de emprstito tambin, en los tiempos modernos, el
tributacin pas a ser la forma ms importante de recaudacin de ingreso. Por
el tributacin el Estado exige, con poder de fuerza, el pago de determinados
valores y cuantas por parte de los miembros de la sociedad con la finalidad de
recaudar el necesario para la financiacin de su costas633.
En tal circunstancia, despues la dcada de 30 del siglo XX, la

principal caracterstica de las finanzas pblicas pas a ser el carcter
intervencionista del Estado, por medio de los tributos, bien como por la
personalizacin de los mismos, a fin de tornar el tributacin ms justa,
haciendo con que cada ciudadano aporte para el Estado en conformidad con su
capacidad econmica, razn por la cual las finanzas neutras dieron lugar a las
finanzas funcionales, stas dirigidas para influir sobre a conyuntura
econmica634. Por ese factor, Abba Lerner fij: a una poltica consciente por
parte del Gobierno para evitar los males de la inflacin y los de la deflacin
llamaremos a finanzas funcionales 635.
De esa manera, empezaron a ser establecidos varios principios

con vista a nortear una estructura tributaria justa e igualitaria. En la actualidad,
el entendimiento dominante en la doctrina es lo de que la estructura tributaria
ideal est fundada en la igualdad, justicia, equidad y capacidad contributiva.
En ese sentido, la Constitucin espaola de 1978, en su art. 31,

bien determina su orientacin para la captacin de ingreso mediante carga
tributaria, buscando el servicio dieses principios: Todos contribuirn al
sostenimiento de los gastos pblicos de acuerdo con su capacidad econmica
mediante un sistema tributrio justo inspirado en los princpios de igualdad y
progressividad que, en ningn caso, tendra alcance confiscatrio.
En Brasil, aunque la Constitucin de 1978 no haya sido tan

explicita en cuanto a la espaola y, por esto, generando muchas discusiones,
en su art. 145, 1, la determinacin constitucional tambin busca consagrar
el principio de la capacidad contributiva: siempre que posible, los impuestos
633
CONTI, Jos Maurcio, Princpios Tributrios da Capacidade Contributiva e da Progressividade. So
Paulo: Dialtica, 1997, pg. 11.
634
MATIAS PEREIRA, Jos, op. cit. , pg. 43.
635
LERNER, Abba, Teoria Econmica del control. APUD MATIAS PEREIRA, Jos, op. cit., pg. 43.
243
tendrn carcter personal y sern graduados segn la capacidad econmica
del contribuyente, facultado a la administracin tributaria, especialmente
para conferir efectividad a esos objetivos, identificar, respetados los derechos
individuales y tenmosnos de la ley, el patrimonio, los rendimientos y las
actividades econmicas del contribuyente.
De ese modo, modernamente los sistemas tributarios buscan

igualdad, justicia y capacidad contributiva, en el sentido de evitar el abuso de
Poder, que lleva al confiscacin de los bienes privados, la actividad financiera
del Estado pas a ser ejercida solamente con autorizacin fundada en
principios y normas fijados en la Constitucin636.
En ese sentido, la Constitucin brasilea de 1988, en el Ttulo

VI Del Tributacin y del Presupuesto, artculos 145 a 169, trata de las bases
constitucionales de las instituciones financieras, por primero regulando sobre
el Sistema Tributario Nacional (art.145 a 163), fija los tipos de tributos y
dice de las disposiciones generales del tributacin, determinando las
limitaciones del poder de tributar. Dice de las competencias tributarias de cada
entidad federada, efectuando el reparticin de las recetas tributarias. Por
segn, trata de las Finanzas Pblicas y del Sistema Presupuestario (art.165
a 169), fijando la obligatoriedad de ser editada ley complementar a la
constitucin que regule sobre las normas de derecho financiero y deuda
pblica, dice de la estructura del presupuesto pblico y de la elaboracin de
las leyes presupuestarias, bien como del proceso legislativo pertinente. Como
toda esa actividad financiera institucin y recaudacin de la carga tributaria,
con su utilizacin en dispendios autorizados por la ley presupuestaria debe
tener un control en cuanto al correcto y legal manoseo de los recursos
pblicos, la Constitucin brasilea, por el dispuesto en los artculos 70 a 75,
regula sobre la Fiscalizacin contable, financiera, presupuestaria,
operacional, y patrimonial de todos los organismos de la Administracin
Pblica, estableciendo el Tribunal de Cuentas como el rgano ejecutor del
control externo.
De modo asemejado la cuestin posee tratamiento legislativo

en la Constitucin Espaola de 1978. En su artculo 133 es regulada La
Potestad tributara, con establecimiento de lo principio de la legalidad para
la institucin y la exigencia de los tributos, con fijacin de reglas para el
ejercicio del poder tributario. El art. 134 regula Los presupuestos del
636
MILESKI, Helio Saul,O Controle da Gesto Pblica, op. cit., pg. 43.
244
Estado, con determinacin de la estructura presupuestaria y de las leyes
presupuestarias, incluyendo aspectos del proceso legislativo. Por su vez, el art.
135 dice de la Deuda Publica, con establecimiento de su concepto y su
sometimiento al principio de la legalidad. Como factor de fiscalizacin de toda
esa actividad financiera, el art. 136, 1, prescribi: El tribunal de Cuentas es
el supremo rgano fiscalizador de las cuentas y de la gestin econmica del
Estado asi como del sector pblico.
Cual si ve, la actividad financiera del Estado posee regulacin

constitucional, esto en razn de la importancia de los aspectos econmicos que
posee, en la medida que trata de la recaudacin de la receta, mediante la
fijacin de una carga tributaria; cuales los instrumentos legales presupuestos
pblicos que deben ser utilizados para ser realizada el gasto pblico; fija
lmites para la deuda pblica; y establece la forma de como ser ejecutado el
control de toda esa actividad estatal. se trata de cuestin fundamental para que
la Administracin Pblica pueda tener una accin adecuada para la prestacin
de los servicios pblicos necesarios al ciudadano. As, en faz de esa su
importancia para las actividades del Estado, fueron efectuadas reformas en el
mbito de la actividad financiera del Estado, fijadas en dispositivos legales
propios, en el sentido de ser adoptadas tambin en ese aspecto las nuevas
prerrogativas del Estado postmoderno, especialmente la transparencia y la
participacin popular, con establecimiento de la llamada responsabilidad
fiscal.
Diese modo, como consecuencia lgica, nace la transparencia
fiscal, y sta, como principio norteador de la accin gubernamental, tiene
inspiracin en el concepto de accountability, procedimiento utilizado
especialmente en los pases anglosajn Nueva Zelanda (la ley de
responsabilidad fiscal de la Nueva Zelanda, editada en 1994, es un marco
legislativo mundial por el establecimiento de normas jurdicas para la
reglamentacin de la transparencia de la poltica fiscal y su prestacin de
cuentas, tornando el gobierno formalmente responsable ante la poblacin, en
faz del desempeo de las finanzas pblicas); Australia (adopt la Carta de
Honestidad Presupuestaria, a la similitud de la legislacin de Nueva Zelanda,
dando nfasis al papel del Australian Bureau of Statistics en la definicin de
calidades para la divulgacin de informaciones fiscales por todos los niveles
de gobierno); y Reino Unido (implant un Cdigo de Estabilidad Fiscal muy
asemejado la Carta de Honestidad Fiscal de Australia) que no posee una
definicin necesita, pudiendo, en una interpretacin libre y genrica, ser
entendida cmo responsabilidad en el trato de los bienes y dineros pblicos,
245
transparencia y prestacin de cuentas.
Por esto, se puede decir que la accountability es una visin

moderna de servicio pblico y traduce un nuevo paradigma que la
administracin pblica est sometida637,alcanzando, incluso, un
funcionamiento de a nivel horizontal, lo cual comprende un pequeo
subconjunto de las mltiples interacciones que las agencias estatales
emprenden entre s638.
En ese sentido, se debe llevar en consideracin dos

experiencias internacionales para el establecimiento de nuevas calidades
fiscales: la de Estados Unidos y la de la Nueva Zelanda. De un modo general,
estas experiencias extranjeras adoptaron padrones enfocados en dos matrices:
reglas y transparencia, que fueron modelos inspiradores de nuevas
legislaciones en todo el mundo.
Estados Unidos posee una historia presupuestaria antigua,

remonta al ao de 1789 y viene hasta nuestros das con un esfuerzo
continuado de perfeccionamiento639. Desde 1980, con la eleccin de Ronald
Reagan, fueron adoptadas polticas ms severas de contencin del dficit
pblico. Es de ese perodo la edicin de las dos principales legislaciones:
Gramm-Rudman-Hollengs Act (GRH) de 1985 y el Budget Enforcement act
(BEA) de 1990640. Gramm-Rudman-Hollengs Act (GRH) fue el documento de
combate al dficit, en la medida que determinaba una reduccin permanente y
gradual del dficit aos despues aos, con mecanismos de cortes automticos
y uniformes, con el objetivo de alcanzar las metas pre-determinadas. Segn
Humberto Petrei, por falta de mecanismos ms giles no previstos en el acto
editado, dej de haber cumplimiento integral de sus objetivos de disciplina
637
NBREGA, Marcos, Lei de Responsabilidade Fiscal e Leis Oramentrias, So Paulo: Editora Juarez
de Oliveira, 2002, pg. 36. Dice el autor: el estudio de los aspectos que llevan a la accountability traducen
un nuevo paradigma que la administracin pblica est sometida. se trata de una visin moderna de servicio
pblico basada en el rescate de la ciudadana y en la construccin, entre otras cosas, de espacios
democrticos de decisin. Esa nueva esfera tambin se potencia en un combate a la corrupcin y el
fortalecimiento de los instrumentos de control.
638
ODONNELL, Guillermo, Accountability Horizontal. La institucionalizacin legal de la desconfianza
Poltica. Madrid:Revista Espaola de Ciencia Poltica, nmero 11, octubro 2004. La accountability
horizontal es, por lo tanto, un pequeo subconjunto de las mltiples interacciones que las agencias estatales
emprenden entre s. La importncia de la AH consiste no slo de las acciones que genera sino tambin de las
que previene o disuade.
639
PETREI, Humberto, Presupuesto y control: pautas de reforma para a Amrica Latina. Washington:
Banco Interamericano de Desarrollo, 1998, pg. 25.
640
Esses documentos podem ser consultados no seguinte endereo eletrnico: www.federativo.bndes.gov.br
246
fiscal641.
De otra parte, el Budget Enforcement act (BEA), para resolver

el problema de la falta de agilidad del GRH, estableci mecanismos ms
giles para el control de los dficits, con fijacin de metas a ser cumplidas en
un perodo de varios aos, buscando disciplinar la gestin fiscal americana.
los dos mecanismos bsicos del BEA son: el sequestration y el pay you go.
Tales mecanismos fueron traducidos para la ley brasilea respectivamente
como la limitacin de empeo y compensacin. La limitacin de empeo, o
mejor, el sequestration norteamericano, representa la fijacin en el mbito
presupuestario de lmites para los gastos llamados discrecionales 642. Por su
vez, pay you go, es el llamado mecanismo de compensacin, que tiene por
principio bsico la neutralidad del punto de vista presupuestario, debiendo ser
accionado cuando algn acto pueda afectar el equilibrio fiscal y antes de venir
a si efectuar643.
A otra grande influencia internacional fue la experiencia de la

Nueva Zelanda, que esta basada en dos pilares de sustentacin: reglas y
transparencia. De 1984 que la Nueva Zelanda viene pasando por un proceso
de reformas econmicas y de la Administracin, situacin que, en
consecuencia, proporcion una primera fase de ajuste del Estado, con
implantacin de la ley de responsabilidad fiscal, denominada de Fiscal
Responsability Act, estableciendo como metas principales644:
1. establecimiento de relaciones de coste/beneficio para el

gasto pblico y mejorar la calidad de los bienes y servicios prestados por el
Estado;
2. aumentar la transparencia del sector pblico, dotando la

sociedad y los gestores de instrumentos ms giles de acceso a informaciones;
3. imponer lmites y restricciones a los costas pblicos con el

objetivo de incentivar una administracin fiscal responsable.
En esa circunstancia, aunque las severas crticas que son

realizadas al modelo de la Nueva Zelanda, en razn de los problemas sociales
641
PETREI, Humberto, Presupuesto y control..., op. cit. , pg. 31.
642
NBREGA, Marcos, Lei de Responsabilidade Fiscal e Leis Oramentrias, op. cit., pg. 51.
643
Idem, pg. 55.
644
NBREGA, Marcos, Lei de Responsabilidade Fiscal..., op. cit. , pg. 59.
247
que decurren del ajuste fiscal, no se puede negar que las reformas producidas
por la Nueva Zelanda proporcionaron la adopcin de la transparencia como
factor relevante en la administracin de la cosa pblica, factor que,
invariablemente, vino a fortalecer el sistema democrtico, ampliando la
valorizacin de la ciudadana.
Otro factor relevante, causador de influencia internacional,

principalmente en faz de sus exigencias para los pases adeudados, como parte
del plan de accin para el restablecimiento del equilibrio presupuestario, fue a
la posicin adoptada por el Fondo Monetario Internacional IMF, en el
tocante al establecimiento de reglas para una gestin fiscal responsable.
La similitud del modelo adoptado por la Nueva Zelanda, un de

los puntos relevantes de la posicin fijada por el IMF fue su preocupacin con
la transparencia de la Administracin Pblica y de la gestin fiscal,
perfectamente caracterizada por la exigencia de apertura de las estructuras de
Gobierno a la poblacin, mediante el establecimiento de acceso a las
informaciones gubernamentales de forma inteligible, confiable y rpida645. En
el sentido de fijar esa calidad de comportamiento para los pases, el IMF
elabor un Cdigo de Buenas Prcticas para la Transparencia fiscal,
donde se destacan los siguientes requisitos para lo implemento de la
transparencia fiscal:
1. Mecanismos claros deben ser establecidos para la

coordinacin y gestin de las actividades presupuestarias y extra-
presupuestarias y deben ser bien definidos los dispositivos de relacin con
otras entidades pblicas;
2. La gestin financiera pblica debe ser regida por leyes y

normas administrativas abarcantes, aplicables a actividades presupuestarias y
extra-presupuestarias.
3. El presupuesto anual debe proporcionar informaciones

suficientes para permitir la presentacin de un demostrativo de la posicin
financiera consolidada del Gobierno.
4. Demostrativos con descripcin de la naturaleza y

significacin fiscal de los pasivos eventuales, de las renuncias fiscales y de las
645
NBREGA, Marcos, Lei de Responsabilidade Fiscal..., op. cit. , pg. 66.
248
actividades parafiscales deben ser publicados juntamente con el presupuesto
anual.
5. Las normas fiscales adoptadas deben ser claramente

definidas, bien como los principales riesgos que podrn afectar el presupuesto
anual.
As, segn se verifica de las experiencias internacionales e

influenciadoras para la implantacin de una calidad de responsabilidad fiscal,
transparencia fiscal sevino a revelar como un mecanismo democrtico que
busca el fortalecimiento de la ciudadana, sirviendo de presupuesto al control
social y forma de valorar y tornar ms eficiente el sistema de control de las
cuentas pblicas, en la medida que enfatiza la obligatoriedad de informacin
al ciudadano sobre la estructura y funciones de gobierno, los fines de la
poltica fiscal adoptada, cual la orientacin para elaboracin y ejecucin de los
planes de gobierno, la situacin de las cuentas pblicas y las respectivas
prestaciones de cuentas646.
La transparencia fiscal es exigencia de pura esencia

democrtica. Toda a accin de gobierno tiene de ser dirigida para el servicio
de finalidad pblica, representando un padrn confiable de actuacin
gubernamental, donde haya demostracin pblica regular de todos los actos
practicados en la conduccin de la gerencia fiscal, para ser conquistada la
confianza y lo respeto de la poblacin. Siendo obligados a realicen
demostracin regular de sus actos, los administradores saben estn bajo
control y, por esto, se vuelven ms responsables y cuidadosos en la
conduccin de los actos de gestin fiscal y de los planes de gobierno.
Entonces, considerndose que el Estado postmoderno, con

democracias pluralistas, que debe ser ejercida de manera transparente y
participativa, significa que la Administracin, por medio de los rganos que
compone su estructura organizacional, que son dirigidos y administrados por
agentes pblicos, quines tambin deben actuar siempre de acuerdo con los
principios y normas constitucionales que le son destinados, incluyndose los
relativos a la funcin presupuestaria del Estado, dando nfasis a la
646
MILESKI, Helio Saul. Palestra proferida na cidade de Ushuaia, Provncia de Terra do Fogo, Repblica
Argentina, em 27 de novembro de 2002, na Segunda Reunio Anual Internacional da ASUL e Quarta Reunio
Anual do Secretariado Permanente dos Tribunais de Contas da Repblica Argentina.
249
transparencia y a la participacin popular, poseen responsabilidad gerencial,
administrativa y fiscal 647.
As, dentro de esa nueva concepcin del Estado postindustrial,

el Estado contemporneo, la responsabilidad fiscal surgi como lo ms nuevo
tipo de responsabilidad en el mbito de las finanzas pblicas, teniendo como
premisa el establecimiento de principios norteadores para una gestin fiscal
responsable, envolviendo la planificacin, la elaboracin y la ejecucin
presupuestaria y la prestacin de cuentas, teniendo como factor primordial a la
transparencia y la participacin popular.
Por tanto, la transparencia aflor en el Estado postmoderno

como factor esencial de la democracia pluralista y participativa, volvindose
principio presupuestario y de gerencia fiscal, fijndose como exigencia
obligatoria para la prestacin de cuentas de los agentes pblicos en las
democracias avanzadas.
El principio de la transparencia de los actos de gestin fiscal

asumi tal relevancia en el concierto de las naciones, que el Fondo Monetario
Internacional resolvi elaborar un Manual sobre transparencia fiscal, con
disponibilizacin franqueada electrnicamente648, conteniendo principios
especficos y normas referentes a las buenas prcticas de gestin fiscal, con
stas representando una calidad de transparencia fiscal que es considerado, por
el IMF, apropiado para garantizar al pblico y a los mercados de capital que
existe un cuadro suficientemente completo de la estructura y de las finanzas
del gobierno para permitir la evaluacin fidedigna de la solidez de la posicin
fiscal de los pases.
Este Manual refleja el contenido del Cdigo de Buenas

Prcticas para la Transparencia Fiscal, lo cual tiene estructura organizacional
fundada en cuatro principios generales:
# el primer principio general Definicin Clara de Funciones

y Responsabilidades se refiere a la especificacin de la estructura y de las
funciones del gobierno y lo dems de la economa;
647
MILESKI, Helio Saul, O Controle da Gesto Pblica, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,
p. 62.
648
www.planejamento.gov.br
250
# lo segn principio general Acceso Pblico a la
Informacin enfatiza la necesidad de que se divulguen informaciones
fiscales amplias a intervalos bien definidos;
# el tercer principio general Apertura en la Preparacin,

Ejecucin y Prestacin de Cuentas del Presupuesto cubre el tipo de
informacin divulgada a respeto del proceso presupuestario;
# el cuarto principio general Garantas de Integridad trata

de la calidad de las informaciones fiscales y de la necesidad de someterlas a
un escrutinio independiente.
El Cdigo de Buenas Prcticas en Transparencia Fiscal, que

est estructurado de acuerdo con los principios arriba referidos, reconoce la
diversidad existente entre los pases en tenemos de gerencia fiscal y cultural,
en ambientes constitucionales y legales totalmente distintos, as como las
diferencias de los pases en el tocante la capacidad tcnica y administrativa
para mejorar la transparencia. En ese sentido, el IMF tiene conciencia de que,
aunque en muchos pases haya condiciones para la mejora de algunos
aspectos de transparencia fiscal abarcados por el Cdigo, en otros, por la
diversidad y diferencias entre los pases, habr extrema dificultades para la
implementacin del Cdigo. La prctica de aplicacin del Cdigo as ha
demostrado. Mientras en algunos pases hay una mayor facilitacin para su
implementacin, en otros hay un trabamiento de accin en ese aspecto.
En ese sentido, entonces, es necesario ser visto como est

regulada la transparencia en la legislacin especfica. Sin embargo, primero
debe ser destacado que la la transparencia puede ser criada bajo diversa
formas, teniendo en cuenta su carcter ideal-axiolgico, envolviendo un
conjunto de significaciones complejas que la torna objeto de comunicaciones
positivas, propiciando resonancias profundas649.
As, La transparencia est cargada de connotaciones, en

principio positivas, que se revela como un smbolo asociado a lo que debe ser
conocido y comprendido, en absoluto opuesto al inaccesible o inexplicable650.
649
CHEVALIER, Une notion trs complexe, em la transparence administrative (Problmes politiques et
sociuaux), em concreto Chevalier, nl 679, 1992, 4, neste caso, citado por SCHRAM, Frankie,Debating
transparncy:... pg. 33, APUD Lorenzo Cotino Hueso, Teoria y realidad de la transparncia pblica en
Europa, op. cit. 14.
650
HUESO, Lorenzo Contino, Teoria y realidad de la transparncia pblica en Europa, op. cit. pg. 14.
Dice el autor: Cabe apuntar que la transparencia viene cargada de connotaciones, en principio positivas,
251
Por esta razn, se puede decir que transparencia posee intrnseca naturaleza
democrtica, significando apertura de los actos y procedimientos
gubernamentales, en absoluta contrariedad al secreto y a todas las formas de
disimulacin.
En el mbito de la Unin Europea, en un conocido glosario

mantenido en su pgina electrnica en el internet651, hay el siguiente concepto
de transparencia:
El concepto de transparencia se utiliza a menudo en la

lengua comunitaria para designar la claridad de funcionamiento de las
instituciones comunitrias. Est vinculada a las diversas solicitudes relativas
a un mayor acceso a la informacin y a los documentos de la Unin Europea
para el ciudadano, una mayor participacin en la toma de decisiones y una
mejor legibilidad de los textos (simplificacin de los Tratados, consolidacin
y mejor calidad de redacin de los textos legislativos).
La falta de transparencia a menudo se menciona para traducir
un sentimiento generalizado respecto a instituciones europeas lejanas y
secretas y a procedimientos dicisorios de dificil compresin para el
ciudadano europeo.
En ese aspecto, la transparencia como un derecho a la

informacin pblica material y formal se vuelve un presupuesto de la
participacin popular, sin embargo sin confundirse con sta. Por esto es muy
apropiado el siguiente comentario efectuado por Lorenzo Hueso sobre el
asunto: Como se dir, sobre todo en el mbito de la Unin Europea, la
transparncia tiene uma clara vocacin legitimadora por su funcionalidad de
legitimacin del proceso de toma de decisiones, en donde se busca la
participacin y para ello se proclama la transparencia y la apertura. Si se
confunde transparncia con participacin, se corre el peligro de consolarse
con la transparencia sin tener participacin alguna, un fenmeno, por otra
un simbolismo asociado a lo que puede ser conocido y comprendido, por contraposicin a lo cerrado,
misterioso, inaccesible o inexplicable. La transparencia se asocia igualmente a una carga afectiva ligada a la
tranquilidad y serenidad provocada por todo aquello que se denomina y racionaliza, por oposicin a la
angustia y pertubacin de lo misterioso y desconocido. Es por ello que, en ocasiones se le considere un mito,
siempre con expectativas de crecer, quedando por ello por encima de ser un mero principio poltico, jurdico
u organizativo.
651
Glossrio, em http://europe.eu.int/scadplus/leg/es/cig/g4000.htm (6.5.2003).
252
parte, no extrao al mbito de la Unin Europea, como habr lugar de
analizar652.
As, de un modo general, se puede decir que hay un nexo

de ligazn entre transparencia apertura participacin, cuyos espacios
comunes no alejan la autonoma propia de cada una de las nociones. Otro
aspecto relevante dice respeto a la simplificacin de actos que decurre de la
transparencia. Todos los procedimientos tienen de tener mayor calidad y
comprensin, propiciando un mayor grado de accesibilidad, de legibilidad, de
inteligibilidad, coherencia, etc, con la finalidad de ser alcanzada una
simplificacin de la legislacin, de las codificaciones y de los documentos
para que haya una mejor transparencia en el sentido amplio.
Delante de esa importancia de la transparencia, de la cual

decurre un proceso de apertura y la consecuente participacin popular, existen
varios empujes jurdicos, democrticos y econmicos para su consolidacin.
En el aspecto jurdico-legal, incluso en lo que se refiere a la reforma
presupuestaria y fiscal que emerge al final del siglo XX e inicio del siglo XXI,
muchos derechos pasaron a ser regulados en textos legales, con vista a
asegurar una real transparencia y apertura de la Administracin, con
participacin del ciudadano en las cuestiones decisorias que envuelven el
inters pblico.
Por esto, el examen de la legislacin que promueve la

regulacin de los derechos y deberes relativos a la transparencia
presupuestaria y fiscal se vuelve muy importante, razn por la cual pasamos a
analizar esos aspectos jurdico-legales relativos a lo que ha sido llamado de
responsabilidad presupuestaria y fiscal, teniendo como ejemplo la legislacin
brasilea y espaola.
La transparencia, como un de los presupuestos legales

fijados para la responsabilidad en la gestin fiscal brasilea, es una de las
652
HUESO, Lorenzo Cotino, op. cit. pg. 25. O autor refere ainda em nota de roda-p, 72 e 73, que pelo
Tratado de Amsterdam de 1997, foi introduzida a determinao de que las decisiones sern tomadas de la
forma mas abierta y prxima a los ciudadanos que sea posible. Que de acordo com o artigo 1 TUE, el
Defensor Del Pueblo europeo ha considerado que apertura implica: 1 compresibilidad del proceso y
oportunidad de participacin; 2 razonabilidad e las decisiones, pg. 129 y ss. Derecho de buena
administracin; 3 acceso a las informaciones que llevan a las decisiones. As se refere en HARDEN, Ian,
The European Ombudsmans Efforts to Increase Opennes in the Unin, en DECKMYN, Veerle (ed),
Increasing Transparency in the European Union?, Instituro Europeu de Administracin Pblica, Maastricht,
Pases Bajos, 2002, pgs. 123-146, pg. 125.
253
principales innovaciones realizadas por la Ley Complementaria n 101/2000,
con produccin de importantes consecuencias en la actividad financiera del
Estado, que visa estimular la participacin y el control popular sobre los actos
del Administrador Pblico, especialmente los que envuelven la estructuracin
del sistema presupuestario.
En ese contexto, la ley complementaria brasilea considera

como instrumentos de transparencia de la gestin fiscal, a los cuales debe ser
data amplia divulgacin, incluso en medios electrnicos de acceso pblico: los
planes, presupuestos y leyes de directrices presupuestarias; las prestaciones de
cuentas y lo respectivo parecer previo; el Informe Resumido de la Ejecucin
Presupuestaria y el Informe de Gestin Fiscal; y las versiones simplificadas
dieses documentos. En el sentido de ser asegurada la transparencia debe haber
tambin el incentivo a la participacin popular y la realizacin de audiencias
pblicas, durante los procesos de elaboracin y de discusin de los planes, ley
de directrices presupuestarias y presupuestos.
Por tanto, se entiende de esa exigencia legal, que su reglamento

fija ms que un mero propsito de actuacin administrativa, en verdad estipula
un nuevo principio de cumplimiento obligatorio para el gestor pblico, que
deriva de los principios esenciales que fundamentan la estructura normativa de
la responsabilidad que debe haber en la gestin fiscal de los Administradores
Pblicos.
En lo que tae al servicio del principio de la definicin

clara de las funciones y responsabilidades, allende haber una divisin de
responsabilidades entre los diferentes niveles de gobierno en la Constitucin
Federal brasilea (por ejemplo: en el art. 18 es referido que la organizacin
poltico-administrativa comprende la Unin, los Estados y los Municipios y
que todos sano autnomos; en los artculos 153 a 156 son explicitadas las
competencias tributarias de cada nivel de gobierno; y en los artculos 157 a
159 son fijados los mecanismos de reparticin de recetas tributarias entre las
entidades federadas), tambin son establecidas en los prrafos 2o y 3o del art.
1o y en el art. 2o de la Ley Complementaria n 101/2000, cuales son las
entidades federadas que estn gracias a su cumplimiento Unin, Estados,
Distrito Federal y Municipios quien est abarcado por esta referencia legal
(el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo, el Poder Judiciario, el Ministerio
Pblico y el Tribunal de Cuentas, con las respectivas administraciones
directas, fondos, autarquas, fundaciones y empresas estatales dependientes),
254
presentando definiciones legales de ente de la Federacin, empresa controlada,
empresa estatal dependiente y receta corriente lquida.
Por su vez, el principio general que asegura el acceso

pblico a la informacin estatal est reglamentado en los art. 48 49 de la Ley
de Responsabilidad Fiscal brasilea (LC n 101/2000), que determina la
amplia divulgacin, incluso en medios electrnicos de acceso pblico, para:
los planes, los presupuestos y leyes de directrices presupuestarias; las
prestaciones de cuentas y lo respectivo parecer previo; el Informe Resumido
de la Ejecucin Presupuestaria y el Informe de Gestin Fiscal; y las versiones
simplificadas dieses documentos. Debe an ser incentivada la participacin
popular y la realizacin de audiencias pblicas, durante los procesos de
elaboracin y de discusin de los planes, ley de directrices presupuestarias y
presupuestos, con las cuentas presentadas por el Jefe del Poder Ejecutivo
debiendo poner disponibles, durante todo el ejercicio, en el respectivo Poder
Legislativo y en el rgano tcnico responsable por su elaboracin, para
consulta y apreciacin por los ciudadanos e instituciones de la sociedad.
El principio de acceso a los procedimientos de elaboracin,

ejecucin y prestacin de cuentas tambin est asegurado en los artculos 48
49 de la Ley de Responsabilidad Fiscal brasilea, bien como por la
determinacin de publicacin del Informe Resumido de la Ejecucin
Presupuestaria, a cada bimestre, sobre la recaudacin de la receta y la
realizacin del gasto, valores referentes a la refinanciacin de la deuda
mobiliaria, recetas de operaciones de crdito y gastos con amortizaciones de la
deuda (arts. 52 53 de la LRF); por la publicacin del Informe de Gestin
Fiscal, cuadrimestral, conteniendo comparativos de los lmites relativos a lo
gasto total con personal, deudas afirmada y mobiliaria, concesin de
seguridades, operaciones de crdito, con indicacin de las medidas correctivas
adoptadas o a adoptar, se sobrepasado cualquiera de los lmites, con
demostrativo, en el ltimo cuatrimestre, del montante de la disponibilidad de
caja el 31 de diciembre e inscripciones en Restos impagado (arts. 54 55 de la
LRF); y por la prestacin de cuentas de los gestores fiscales que deber
evidenciar el desempeo de la recaudacin con relacin a la previsin,
destacando las providencias adoptadas en el mbito de la fiscalizacin de las
recetas y combate a la ocultacin, las acciones de recuperacin de crditos en
las instancias administrativa y judicial, bien como las dems medidas para
incremento de las recetas tributarias y de contribuciones (arts. 56 a 58 de la
LRF).
255
Las garantas de integridad de las informaciones fiscales es
principio que est regulado en los artculos 50 51 de la Ley de
Responsabilidad Fiscal, donde son determinados los procedimientos de
tenedura y consolidacin de las cuentas pblicas que, allende obediencia a las
dems normas de contabilidad pblica, deben observar:
I - la disponibilidad de caja constar de registro propio, de

modo que los recursos vinculados a rgano, fondo o gasto obligatorio queden
identificados y escriturados de forma individualizada;
II - el gasto y la Asuncin de compromiso sern registradas

segn el rgimen de capacidad, apurndose, en carcter complementar, el
resultado de los flujos financieros por el rgimen de caja;
III - las demostraciones contables comprendern, separada y

conjuntamente, las transacciones y operaciones de cada rgano, fondo o
entidad de la administracin directa, autrquica y fundacional, incluso
empresa estatal dependiente;
IV - las recetas y gastos de seguridad sern presentadas en

demostrativos financieros y presupuestarios especficos;
V - las operaciones de crdito, las inscripciones en Restos

impagado y las dems formas de financiacin o Asuncin de compromisos
junto a terceros, debern ser escrituras de modo a evidenciar el montante y la
variacin de la deuda pblica en el perodo, detallando, por lo menos, la
naturaleza y el tipo de acreedor;
VI - la demostracin de las variaciones patrimoniales dar

destaque a lo origen y al destino de los recursos provenientes de la alienacin
de activos.
Complementando la garanta de integridad de las
informaciones fiscales, es determinado al Poder Ejecutivo de la Unin
promover, hasta el da 30 de junio, la consolidacin nacional y por esfera de
gobierno, de las cuentas de los entes de la Federacin relativas al ejercicio
anterior, y su divulgacin, incluso por medio electrnico de acceso pblico.
De ese modo, consonante a normatizacin efectuada por la

Ley de Responsabilidad Fiscal (Ley Complementaria n 101/2000), existen
medidas legales que aseguran la aplicabilidad del principio de la transparencia
256
fiscal en el mbito del Estado brasileo, visando garantizar que la actuacin
del Administrador Pblico si devenga en la concretizacin de la voluntad
general, con satisfaccin y servicio de los verdaderos intereses colectivos, sin
la ocurrencia de procedimiento personalista y autoritario. La institucin de
este principio posibilita al ciudadano condiciones efectivas de participacin en
el proceso presupuestario, proporcionadole medios para proponer, acompaar,
evaluar y controlar a accin de los Administradores y Gestores Pblicos.
Por su vez, en Espaa, la responsabilidad fiscal de los agentes

pblicos est regulada en la llamada Ley General de Estabilidad
Presupuestaria - Ley 18/2001, de 12 de deciembre (B.O.E. 13 de deciembre),
rectificada por Correcin de errores (B.O.E. 15 de febrero 2002), en cuya
exposicin de motivos es destacada que: la poltica presupuestaria
continuar jugando un papel clave en esta orientacin de poltica econmica ,
para lo cual es preciso sentar las bases de esta nueva etapa en la que la
estabilidad presupuestaria va a ser el escenario permanente de las finanzas
pblicas espaol.
As, la ley de estabilidad presupuestaria introdujo

expresamente el equilibrio presupuestario en el ordenamiento jurdico espaol,
garantizando que la estabilidad presupuestaria ser, de ahora en delante, el
escenario permanente de las finanzas pblicas en Espaa, determinando al
Gobierno, en su disposicin final primera, la obligatoriedad de encaminar a las
Cortes Generales un proyecto de ley presupuestaria, que posibilit la edicin
de La Ley General Presupuestaria - Ley 47/2003, de 26 de noviembre,
B.O.E. 27.11.2003 que, en servicio a la ley de estabilidad presupuestaria,
contiene tres principios generales: plurianualidad, transparencia y eficiencia.
En ese contexto, La Ley de Estabilidad Presupuestaria y La

Ley General Presupuestaria de Espaa, establecen medios de dar
cumplimiento a el Pacto de Estabilidad y Crecimiento, acordado en el Consejo
de Amsterdam en junio de 1997, en el sentido atender al previsto en el art. 4.3
del Tratado de la Comunidad Europea (La Ley-Leg. 41490/1992) que exige de
los Estados Miembros acciones con servicio de los principios de precios
estables, finanzas pblicas y condiciones monetarias slidas.
En cuanto al principio de la transparencia, la ley de estabilidad

presupuestaria espaola, en su artculo 5 , rige que Los presupuestos de los
sujetos comprendidos en el mbito de aplicacin de esta ley y sus
liquidaciones debern contener informacin suficiente y edecuada para
257
permitir la verificacin del cumplimiento del princpio de estabilidad
presupuestaria.
Para el servicio de los principios de gerencia fiscal antes

enumerados, se verifica que, al servicio del principio de la definicin clara de
las funciones y responsabilidades, allende haber una divisin de
responsabilidades entre los diferentes niveles de gobierno en la Constitucin
Espaola de 1978, por ejemplo: en el art. 137 es referido que el Estado se
organiza en Municipios, en Provincias y en las Comunidades Autnomas que
se constituyan y que todas las entidades gozan de autonoma para la gestin de
sus respectivos intereses; en el artculo 133 1 a 4 son explicitadas las
competencias tributarias de cada nivel de gobierno; tambin es establecida en
el art. 2o de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria - Ley n 18/2001,
cuales son los organismos y grupos de agentes que estn obligados a su
cumplimiento Administracin General del Estado, los Organismos
Autnomos y los dems entes pblicos dependientes de aqulla y quien est
abarcado por esta referencia legal.
Por su vez, el principio general que asegura el acceso pblico a

la informacin estatal est reglamentado en los art. 135 136 de la Ley General
Presupuestaria espaola (Ley n 47/2003), que determina la divulgacin por
parte de La Intervencin General de la Administracin del Estado, incluso
por otros medios que entender convenientes, mediante informacin a las
Cortes Generales o publicacin en el Boletn Oficial del Estado, de las
operaciones de ejecucin del presupuesto del Estado y de sus modificaciones,
operaciones de tesorera y de las dems que se consideren de inters general;
bien como de los principales hechos y documentos que participen de la Cuenta
de la Administracin General del Estado.
El principio de acceso a los procedimientos de elaboracin,

ejecucin y prestacin de cuentas est relativamente asegurado en los artculos
135 a 136 de la Ley General Presupuestaria espaola (Ley 47/2003), sin
embargo, la ley deja de establecer obligatoriedad de divulgacin de los
procedimientos de elaboracin del presupuesto y de las prestaciones de
cuentas efectuadas, as como no posibilita la divulgacin de la situacin de las
deudas del Estado.
Las garantas de integridad de las informaciones fiscales es

principio que est regulado en los artculos 119 a 126 de la Ley General
Presupuestaria (Ley 47/2003), donde son determinados los procedimientos de
258
tenedura y consolidacin de las cuentas pblicas que, allende obediencia a las
dems normas de contabilidad pblica, en el sentido de reflejar toda clase de
operaciones, costes y resultados de su actividad, como para facilitar datos e
informaciones con transcendencia econmica.
Por tanto, por el examen de los principios arriba realizados, se

constata que la transparencia y la participacin popular, como factores
consecuentes de la democracia participativa, son imprescindibles al Estado
moderno y a la moderna Administracin Pblica, sin embargo, no se revela
como un modo alternativo de gobernar. La democracia participativa es
complementario a la democracia representativa, pues, como muy bien asevera
Miguel Snches Morn, participar no es (generalmente) decidir, sino influir
en la decisin653. Comoquiera, una Administracin transparente, abierta la
participacin de los ciudadanos, que tenga la capacidad de llevar en
consideracin las opiniones populares, sin duda, es una Administracin ms
democrtica y, por consecuencia, atender mejor al inters pblico. Cuando se
trata entonces de transparencia y participacin popular en materia fiscal y
presupuestaria, invariablemente habr la posibilidad de mejor ser identificadas
a las necesidades pblicas, con acompaamiento de la ejecucin de las
polticas pblicas y verificacin de la regularidad de las cuentas que son
prestadas por los gestores pblicos.
II Principios dirigidos a la transparencia presupuestaria y fiscal
Como la transparencia tiene por fundamento la necesidad

del gobierno promover informaciones a los ciudadanos sobre la estructura y
funciones gubernamentales, en el sentido de prestar aclaraciones sobre las
actividades que est desarrollando, dando cuenta de su poltica fiscal, bien
como de todos sus actos, envolviendo los de preparacin, ejecucin y
prestacin de cuentas, cuyo procedimiento posibilite un acompaamiento por
parte de la poblacin, a fin de que sta tenga de forma clara, regular y
confiable, comunicacin de toda a accin gubernamental, hay la necesidad de
ser aplicados algunos principios que, efectivamente, puedan asegurar la
transparencia de todos los actos de gestin fiscal del gobierno.
No basta tan slo ser divulgados nmeros relativos a la

653
MORN, Miguel Snches, Derecho Administrativo Parte General. Madrid: Editorial Tecnos, 2005, p.
81.
259
recaudacin de la receta y a la ejecucin del gasto, porque si la poblacin no
tenga un conocimiento sobre las funciones del gobierno y a quien pertenezcan
a las responsabilidades, incluyndose las cuestiones de naturaleza
presupuestaria, esta divulgacin resultar inocua porque no habr
comprensin de lo que estos nmeros representan.
Transparencia no significa divulgar por divulgar, dar acceso a

la informacin por dar. El sentido de la transparencia es promover la
participacin popular en los actos de gobierno, democratizando la gestin
fiscal, a fin de que el ciudadano, teniendo conocimiento de la accin
gubernamental, pueda aportar para su perfeccionamiento y ejercer un control
sobre los actos de gobierno, actuando en colaboracin al sistema oficial de
control de la actividad financiera del Estado.
De esa forma, como bien destaca Juarez Freitas, es de la

transparencia que el control de la sociedad emerge, pues, como un
imperativo de estatura constitucional, partcipe del esfuerzo ms o menos
universalizado de democratizar el poder, tornndolo visible y, por as decir,
ms confiable y limitado en sus tentaciones de arbitrio o de conformista
omisin 654.
Por tanto, para que eso pueda ocurrir, se impone la adopcin de

algunos principios genricos, en el sentido de ser asegurada a la transparencia
fiscal una abarcancia, claridad y confianza que den posibilidad de pleno
conocimiento y acompaamiento de los actos gubernamentales. Como en
Brasil y en Espaa no hay, propiamente, una reglamentacin de principios
dirigidos a la transparencia, nos valemos de los principios adoptados en nivel
internacional, adecuando su sentido a la realidad brasilea y espaola, sin
embargo sin desvincularlos de aqullos adoptados en las naciones crecidas,
para ser lograda la comprensin del real significado de transparencia, dndose
a ella la adecuada aplicabilidad, con verificacin de como est ocurriendo su
adopcin en el derecho financiero brasileo y espaol (Ley de
Responsabilidad Fiscal y Ley General de Estabilidad Presupuestaria) y cual si
procede a su control.
Estos principios generales pueden ser definidos como: a)
principio de la definicin clara de funciones y responsabilidades; b) principio
del acceso pblico a la informacin estatal; c) principio del acceso a los
654
FREITAS, Juarez, in O Controle Social do Oramento Pblico, Interesse Pblico ano 3, n. 11,
julho/setembro de 2001 Sapucaia do Sul: Notadez, 2001, pg. 15.
260
procedimientos de elaboracin, ejecucin y prestacin de cuentas; d) principio
de las garantas de integridad de las informaciones fiscales.
1 Principio de la definicin clara de funciones y responsabilidades
Se definan claramente las funciones y responsabilidades del

gobierno, dndose de forma clara su conocimiento pblico, es primordial y
bsico para el establecimiento de la transparencia fiscal. Es de la esencia de la
transparencia el conocimiento de la estructura gubernamental para el ejercicio
de las funciones del Estado, pues solo mediante el conocimiento sobre quien
detenga la competencia para el ejercicio de determinada funcin, es que se
posibilita a la atribucin de responsabilidad por la creacin e implementacin
de los planes de gobierno y, consecuentemente, de la poltica fiscal.
La imprescindible especificacin de la estructura y funciones

del gobierno, con consideracin de ser un requisito bsico de la transparencia
fiscal tuvieron definicin en el Sistema de Cuentas Nacionales, 1993 (SCN) de
la Organizacin de las Naciones Unidas ONU y en la versin actual del
Manual del IMF sobre estadsticas de finanzas pblicas (Manual GFS) 655. En
la definicin de ese sistema deben ser englobadas todas las instituciones cuya
principal actividad sea la ejecucin de funciones gubernamentales. Por tanto,
incluyndose todas las unidades gubernamentales nacionales e infranacionales
incluso los hondos extra-presupuestarios, bien como todas las instituciones sin
fines lucrativos que presten, principalmente, servicios no relacionados al
mercado y que sean controladas y financiadas por las unidades
gubernamentales. Para alcanzar a claridad en la definicin de la estructura del
gobierno es sugerida la publicacin de un cuadro institucional que presente la
estructura del gobierno y del resto del sector pblico, a ejemplo del utilizado
por el Sistema Europeo de Cuentas, 1995 (SEC), en las estadsticas
econmicas de los pases de la Unin Europea656.
Efectivamente es de extrema importancia para la transparencia

que haya un indudable conocimiento sobre la estructura y las funciones del
gobierno, pues, as, ser posible saberse como, por medio de quien y para
655
http://www.imf.org/external/pubs/ft/gfs/manual/index.htm.
656
O Sistema Europeu de Contas est harmonizado com o Sistema de Contas Nacionais da ONU. Verificar
em http://www.europa.eu.int/comm/eurostat/.
261
quien el gobierno est actuando, en el sentido de haber identificacin, en
gnero y grado, de los responsables por la accin gubernamental. Para tanto,
debe ser publicado un organigrama institucional que presente de manera clara
la estructura del gobierno y las dems entidades del sector pblico, con el
indicativo de las funciones que ejecutan.
En ese aspecto de la definicin clara de funciones y

responsabilidades, el Cdigo de Buenas Prcticas en Transparencia Fiscal del
IMF trata el principio como Aclaraciones sobre Papeles y
Responsabilidades, dndole dos enfoques procedimientales, explicitando su
operacionalidad:
1. El sector gubernamental deba ser distinguido claramente del

resto de la economa y los papeles de las polticas y de la gerencia en el
gobierno deberan ser bien definidos.
a) El lmite entre el sector gubernamental y lo dems de la

economa deba ser claramente definido y extensamente comprendido. El
sector gubernamental deba corresponder al gobierno general, en el cual
incluye el gobierno central y los ms bajos niveles del gobierno, incluso
operaciones extrapresupuestarias.
b) El envolvimiento gubernamental en el resto de la economa

(por ejemplo, a travs de reglamento y propiedad de patrimonio lquido) deba
ser administrado de una manera abierta y pblica en la base de reglas claras y
procedimientos que son aplicados de una manera no discriminatoria.
c) La distribucin de las responsabilidades entre los diferentes

niveles de gobierno, y entre la filial directiva, la filial legislativa y la filial
judiciaria deberan ser claramente definidas.
d) Los mecanismos claros para la coordinacin y la

administracin de actividades presupuestarias y extrapresupuestarias deberan
ser establecidos y con arreglos bien definidos comparados con los de otras
entidades gubernamentales (por ejemplo, el banco central, el estado-
controlado financiero y las iniciativas no financieras) deberan ser
especificados.
2. Deba ser una estructura legal y administrativa y clara

para la administracin fiscal.
262
a) La administracin fiscal deba ser gobernada por leyes
abarcantes y reglas administrativas aplicadas a las actividades presupuestarias
y extrapresupuestarias. Cualquier compromiso o dispendio de capitales
gubernamentales deba tener una autoridad legal.
b) Impuestos, deberes, tasas y encargos deberan tener una base

legal explcita. Leyes fiscales y reglamentos deberan ser fcilmente accesibles
y comprensibles, y criterios claros deberan guiar cualquier discrecin
administrativa en la aplicacin de ellos.
c) Padrones ticos de comportamiento para funcionarios

pblicos deberan ser claros y bien publicados.
2 Principio del acceso pblico a la informacin estatal
Tratndose de transparencia, obviamente que una de las

caractersticas ms importantes y marcantes es la relativa a disponibilidad de
las informaciones gubernamentales al pblico en general. De nada adelanta el
Poder Pblico elaborar documentos informativos sobre toda su actuacin,
produciendo informes sobre la poltica fiscal y su ejecucin, si no efectua su
disponibilidad pblica. Por tanto, comprometerse con el suministro de
informaciones abarcantes sobre todo el actividad fiscal y con su publicidad es
principio de transparencia que debe ser plenamente observado por los
gobernantes.
De esa forma, el pblico debe ser plenamente enterado sobre

todas las actividades fiscales pasadas, presentes y futuras del gobierno. El
suministro de tales informaciones debe estar disponible por medio electrnico,
publicadas y data su publicidad por otros medios. Las formas de publicacin y
publicidad no son optativas, sino conjuntivas. No debe ser escogido apenas un
medio para ser procedida a la publicacin y la publicidad, sta debe ser
abarcante, con utilizacin de todas las formas de publicidad, en el sentido de
que haya una plena divulgacin de los actos gubernamentales.
Para haber informacin adecuada de la actividad financiera y

fiscal, la documentacin presupuestaria, las cuentas definitivas y otros
informes fiscales dirigidos al ciudadano debe abarcar todas las actividades
263
presupuestarias y extra-presupuestarias del gobierno, especialmente en cuanto
la: cobertura del presupuesto anual; resultados y previsiones; pasivos
eventuales, renuncias fiscales y actividades parafiscales; deuda y activos
financieros; posicin consolidada del gobierno general Unin, Estados y
Municipios.
Estas informaciones deben ser prestadas por medio de

Informes Presupuestarios peridicos, que pueden ser mensuales, bimensuales
o trimestrales, conteniendo los resultados presupuestarios de las cuentas del
gobierno, incluyendo la situacin de la deuda. Esos informes demuestran el
comportamiento relativo a la recaudacin del ingreso y a la realizacin del
gasto, en cuanto al equilibrio presupuestario, alcance de las metas fiscales y
cumplimiento de lmites eventualmente fijados, incluso los destinados a la
deuda.
Del mismo modo, debe ser dada divulgacin al presupuesto

anual y a sus documentos comprobatrios, al informe anual de las cuentas de
dotaciones presupuestarias, informes financieros, balances anuales y de la
prestacin de cuentas anual.
La divulgacin dieses documentos comprobatrios de la

ejecucin presupuestaria posibilita que sea efectuada una evaluacin del
desempeo reciente en comparacin al presupuesto, en el sentido de ser
verificada la existencia de riesgos significativos de previsin, de poltica o
macroeconmicos, para una comparacin sobre el realismo del presupuesto
presentado.
De esa forma, el principio del acceso pblico a las

informaciones fiscales es intrnseco a la transparencia, no pudiendo dejar de
ser adoptado porque sin acceso pblico a las informaciones del gobierno, no
hay transparencia de los actos gubernamentales.
Por su vez, el Cdigo de Buenas Prcticas en Transparencia

Fiscal del IMF se refiere a este principio como Disponibilidad Pblica de la
Informacin, enfocando lo tema en dos aspectos, as dimensionado:
1. Al pblico deberan ser proporcionadas informaciones

completas sobre la actividad fiscal del gobierno de la pasado, del regalo y la
proyectada.
264
a) El presupuesto anual deba cubrir todas las operaciones del
gobierno central en detalles y tambin deba proveer informacin sobre las
operaciones extrapresupuestaria del gobierno central. Adems, informacin
suficiente deba ser proporcionada sobre la receta y dispendio de los ms bajos
niveles del gobierno para permitir una posicin financiera consolidada para el
gobierno general a ser presentado.
b) Informacin comparable la aqulla en el presupuesto anual

deba ser proveda para la inspeccin de los dos aos fiscales precedentes,
junto con las previsiones de presupuestos claves agregados durante los dos
aos que siguen el presupuesto.
c) Declaraciones deberan ser publicadas con el presupuesto

anual dando una descripcin de la naturaleza y a significacin fiscal de las
obligaciones contingentes, de los dispendios de impuestos y actividades casi
fiscales.
d) El gobierno central deba publicar regularmente informacin

sobre el nivel y composicin de su deuda y de activos financieros.
2. Un compromiso pblico deba ser hecho con la publicacin

oportuna de la informacin fiscal.
a) Compromisos especficos deberan ser hechos con la

publicacin de informacin fiscal (por ejemplo, en una ley de presupuesto).
b) Calendarios con fechas anticipadas de lanzamiento para el

informe fiscal al pblico deberan ser anunciados.
3 Principio del acceso a los procedimientos de elaboracin, ejecucin y

prestacin de cuentas del presupuesto
El presupuesto anual es invariablemente, casi sin

excepcin, el principal instrumento de ejecucin de la poltica fiscal. Por eso,
todas las etapas del proceso presupuestario, juntamente con las informaciones
contenidas en el propio presupuesto y en la documentacin que lo acompaa
son de vital importancia para la transparencia fiscal.
265
As, el plan de gobierno, la preparacin del presupuesto, donde
se incluye el establecimiento de las prioridades y la propuesta de ley
presupuestaria, debe inmediatamente tener disponibilidad a la poblacin,
mediante el suministro de informaciones sobre todo el proceso presupuestario,
incluyendo la forma de participacin popular.
Pues, en los tiempos modernos, el presupuesto pblico se

transform en el principal instrumento de ejercicio del poder, pudindose
decir, incluso, que se trata del principal instrumento de ejercicio del poder, de
un poder intervencionista, en la medida que el presupuesto pblico efectua una
verdadera intervencin en la vida de cada ciudadano, posibilitando o no la
prestacin de un servicio o la realizacin o no de una inversin es a travs
del presupuesto que el Poder Pblico dice se va a colocar una bombilla en el
ltimo poste de la ltima calle de la ltima villa de la periferia o se va a
construir una usina hidroelctrica; o se va a calzar una calle; o se van a prestar
servicios de salud, seguridad y educacin hecho que lo revela como un
instrumento poderoso en las manos de los gobernantes, por esto mismo,
viniendo a estar, necesariamente, bajo un control rgido, no solo del
Parlamento y de los Tribunales de Cuentas, pero tambin de todos los
ciudadanos.
Se destaque todava que, la eficacia del presupuesto depende de

su reglamentacin en ley especfica y en la legislacin complementar,
debiendo, en ese aspecto, ser data amplia divulgacin de la normatizacin
legal reguladora de los presupuestos, en el sentido de dar conocimiento a la
poblacin de los vnculos de legalidad a que estn sujetos los gobernantes en
la conduccin de la gestin fiscal.
Siendo as, es de vital importancia la transparencia de todos los

actos que constituyen el proceso presupuestario, con divulgacin de
informaciones desde la situacin pre-presupuestaria, pese al plan de gobierno
y a las prioridades que deben ser establecidas, bien como sobre el contenido
general de los presupuestos (previsiones econmicas, renuncia fiscal, pasivo y
activo financieros, activos no financieros, obligaciones de seguridad social,
pasivos eventuales, etc.), de la ejecucin presupuestaria, del informe anual y
de su prestacin de cuentas, en el sentido de que el ciudadano pueda ejercer el
control social sobre los actos de preparacin presupuestaria, con
acompaamiento de la ejecucin presupuestaria y proceda la evaluacin de los
resultados alcanzados por la gestin fiscal del gobernante.
266
Con Referencia a este principio, el Cdigo de Buenas
Prcticas en Transparencia Fiscal del IMF lo denomina de Preparacin de
presupuesto abierto, Ejecucin e Informe, dividindolo en cuatro momentos
de aplicacin:
1. La documentacin del presupuesto deba especificar

objetivos de poltica fiscal, la estructura macroeconmica, la base de poltica
para el presupuesto y principales riesgos fiscales identificables.
a) Una declaracin de los objetivos de poltica fiscales y una

tasacin de poltica fiscal sostenible deba proveer la estructura para el
presupuesto anual.
b) Cualesquiera reglas fiscales que fueron adoptadas (por

ejemplo, una exigencia de un presupuesto equilibrado y los lmites de
emprstito para niveles ms bajos de los gobiernos) deberan ser especificadas
claramente.
c) El presupuesto anual deba ser presentado dentro de una

estructura macroeconmica cuantitativa amplia y consistente y las
suposiciones econmicas y parmetros llave (por ejemplo, alcuotas efectivas
de impuesto) abordando las estimativas de presupuestos subyacentes.
d) Los compromisos existentes deberan ser distinguidos de

noticias polticas incluidas en el presupuesto anual.
e) Los riesgos principales al presupuesto anual deberan se

cuantificados, donde sea posible, incluso variaciones en suposiciones
econmicas y los costes inciertos de compromisos de gasto especficos (por
ejemplo, reestructuracin financiera).
2. Estimativas de presupuesto deberan ser clasificadas y

presentadas de una manera que facilite el anlisis de la poltica y promueva la
responsabilidad.
a) Las transacciones gubernamentales deberan estar en una

base bruta, renta distinguiendo la receta, dispendio y financiacin, y la
clasificacin de dispendios en una base econmica y funcional. Adems disto,
el dispendio deba ser clasificado a travs de la categora administrativa. Las
267
fechas de operaciones deberan ser clasificadas. La fecha del presupuesto debe
ser presentada de una manera que permita comparaciones internacionales.
b) Una declaracin de objetivos a ser alcanzados a travs de

los grandes programas del presupuesto (por ejemplo: la mejora en los
indicadores sociales relevantes) deba ser proveda.
c) El equilibrio global del gobierno general deba ser un

indicador de la sumaria calidad de la posicin financiera del gobierno. Deba
ser completado a travs de otros indicadores fiscales (por ejemplo, balance
operacional, balance estructural y balance primario) cuando las circunstancias
econmicas lo hacen impropios para basar juicios sobre la posicin de la
poltica fiscal en el dficit global.
d) El presupuesto anual y las cuentas finales deberan incluir

una declaracin en una base contable (por ejemplo, dinero vivo o provisin
contable) y las padrones usadas en la preparacin y la presentacin de dados
del presupuesto.
3. Procedimientos para la ejecucin y acompaamiento de

gastos aprobados deberan ser claramente especificados.
a) Un sistema de contabilidad amplia e integrado deba ser

establecido. Deba abastecer una base fidedigna para evaluar atrasos de pagos.
b) Los procedimientos para obtencin de empleo ser

estandarizados y accesibles la todas las partes interesadas.
c) La ejecucin del presupuesto deba ser examinada

internamente y los procedimientos de auditora deberan ser abiertos a la
revisin.
4. Informaciones fiscales deberan ser oportunas, amplias,

fidedignas y capaces de identificar divergencias del presupuesto.
a) Durante el ao, deba haber informes regulares y oportunas

del presupuesto e inspecciones extrapresupuestaria que deberan ser
comparadas con estimativas originales. En la ausencia de informacin
detallada en niveles ms bajos del gobierno, indicadores disponibles de sus
posiciones financieras (por ejemplo, emprstitos bancarios y emisin de ttulos
268
de la deuda) deberan ser provedos.
b) Las cuentas finales oportunas, amplias y auditadas oriundas

de operaciones presupuestarias deberan ser presentadas a la legislatura.
c) Los resultados alcanzados relativos a los objetivos de

grandes programas presupuestarios deberan ser reportados a la legislatura.
4 Principio de las garantas de integridad de las informaciones fiscales
Otro principio, que debe nortear los actos de gestin fiscal

para que haya transparencia, es el relativo a la garanta de integridad de las
informaciones fiscales.
Debe haber garantas especficas en cuanto a la calidad de

las informaciones fiscales, con indicacin de que los datos de los informes
fiscales son internamente coherentes y se fueron conciliados con
informaciones relevantes advenidas de otras fuentes. Las cuentas definitivas
deben ser enteramente conciliadas con las dotaciones presupuestarias y todas
ellas deben ser conciliadas con los informes fiscales elaborados. La variacin
en el saldo de la deuda (y activos financieros) debe ser conciliado con el saldo
presupuestario presentado. Debe haber un documento de referencia
conteniendo un anlisis de la diferencia entre las previsiones presupuestarias
de los principales agregados macroeconmicos y fiscales y los resultados de
los ltimos aos. Debe haber una rigurosa conciliacin de los datos fiscales y
monetarios, y caso los procesos de conciliacin se muestren dbiles, esto debe
ser llevado a pblico.
Por tanto, para que haya transparencia, hay necesidad de que

las informaciones efectuadas por los gobernantes posean una representacin
de integridad, de cuya calidad informativa resulte confiabilidad de certeza y
correccin de los datos divulgados, con indicativo, incluso, del rgimen
contable adoptado.
El Cdigo de Buenas Prcticas en Transparencia fiscal del

IMF, en lo que tae la garanta de integridad de las informaciones fiscales,
establece como principio a la Integridad de Seguridad Independiente,
fijando cuatro aspectos de procedimiento:
269
a) La integridad de la informacin fiscal deba ser sujeta al
pblico y a un escrutinio independiente.
b) Un cuerpo de auditora nacional, u organizacin equivalente,

deba ser designado por la legislatura, con la responsabilidad de proveer
informes oportunos para la legislatura y para el pblico en la integridad
financiera de las cuentas del gobierno.
c) Las previsiones macroeconmicas (incluyendo suposiciones

subyacentes) deberan estar disponibles para el escrutinio por peritos
independientes.
d) La integridad de las estadsticas fiscales debe ser aumentada

proporcionando a la oficina de estadsticas nacionales una independencia
institucional.
III Estructura normativa legal y el control de la responsabilidad

presupuestaria y fiscal
Como est siendo demostrado en el curso de la presente

tesis, alterando el Estado, alter la Administracin, implantndose una Nueva
Administracin Pblica, de contenido transparente, abierta la participacin de
los ciudadanos, lleva tambin, invariablemente, la realizacin de una reforma
presupuestaria y fiscal, en el sentido de ser dado a las finanzas pblicas una
gerencia con responsabilidad y adecuada a las exigencias de los nuevos
tiempos.
En ese contexto, en faz de la implantacin de la nueva

Administracin Pblica, pas a ser indispensable a la adopcin del criterio de
la transparencia y de la participacin popular tambin en lo que respeta la
materia fiscal y presupuestaria, puesto que habr, indiscutiblemente, la
posibilidad de mejor ser identificadas a las necesidades pblicas, en el sentido
de ser implantadas polticas pblicas correspondientes a esas necesidades, con
la posibilidad del ejercicio del control social.
As, en consecuencia de las reformas realizadas, se impone una

verificacin de la estructura normativa que viene siendo adoptada para el
270
establecimiento de la responsabilidad presupuestaria y fiscal. Por esto, de
manera ejemplificativa, sern analizadas las estructuras normativas
establecidas para esa responsabilidad en Brasil y en Espaa.
La estructura normativa y reguladora de la responsabilidad

presupuestaria y fiscal, en el mbito brasileo, est contenida en la Ley
Complementaria n 101/2000, que es un verdadero cdigo de procedimientos
fiscales administrativos, teniendo como premisa el establecimiento de
principios norteadores para una gestin fiscal responsable, en que son fijados
lmites para el endeudamiento pblico y para expansin de gastos
continuados, con la institucin de mecanismos previos y necesarios para
asegurar el cumplimiento de metas fiscales, con la finalidad de ser alcanzado
el equilibrio entre ingreso y gasto.
Buscndose la debida comprensin del texto de la Ley

Complementaria n 101/2000, se puede decir que su filosofa regladora se
encuentra expresamente sintetizada en el 1 de su art. 1, con la siguiente
redaccin: la responsabilidad en la gestin fiscal presupone a accin
planeada y transparente, en que se precaven riesgos y corrigen desvos
capaces de afectar el equilibrio de las cuentas pblicas, mediante el
cumplimiento de metas de resultados entre ingresos y gastos y la obediencia a
lmites y condiciones en lo que tae la renuncia de receta, generacin de
gastos con personal, de la seguridad social y otras, deudas afirmada y
mobiliaria, operaciones de crdito, incluso por anticipacin de receta,
concesin de garanta e inscripcin en restos impagado.
Esta filosofa regladora de la responsabilidad fiscal comanda

todo el estructura normativa de la ley Complementaria n 101/2000, que,
bsicamente, est asentada en cuatro pilares de sustentacin: planificacin,
transparencia, control y sancin657.
Como la ley es un verdadero cdigo de conducta fiscal, es

evidente que toda su reglamentacin posee relevancia, envolviendo aspectos
innovadores para la receta pblica y fijacin de lmites para el endeudamiento
y para los gastos de personal, incluyendo reglas limitadoras a la accin del
administrador en determinados perodos como no poder realizar gastos, en
final de mandato, que no puedan ser pagado adentro del propio perodo de
657
MILESKI, Helio Saul, O controle da Gesto Pblica, op. cit. pg. 65.
271
mandato , pero que dependen, fundamentalmente, de los cuatro pilares de
sustentacin referidos.
La exigencia de planificacin como presupuesto indispensable

para la responsabilidad fiscal, busca establecer y recobrar la capacidad de
planificacin del Estado brasileo, en el sentido de rescatar la confiabilidad
del Poder pblico. se trata de un objetivo de aspecto estratgico, envolviendo
una funcin gerencial planificacin , en la cual est inserto el sistema
presupuestario, con la exigencia de un Plan Plurianual, conforme lo cual
sern planteadas directrices presupuestarias que orientarn la estructuracin
del presupuesto anual (artculos 3, 4 y 5 10 , de la Ley Complementaria n
101/2000).
As, la planificacin exigible por la Ley Complementaria n

101/2000 dirige a accin gubernamental para una adecuada utilizacin de los
recursos financieros, en la medida en la que posibilita el establecimiento de
polticas, acciones y medios para el servicio de las necesidades del ciudadano,
de conformidad con un sistema de elaboracin que busca asegura la
realizacin del planeado y del presupuesto, creando un nexo de ligazn entre
la planificacin, el presupuesto, la programacin financiera y el flujo de caja,
con fijacin de normas para procederse al acompaamiento y a la evaluacin
de la ejecucin presupuestaria, con mecanismos de ajustes para la correccin
de desvos constatados en la ejecucin del presupuesto con relacin a la
planificacin658.
Plantea, an, la Ley Complementaria n 101/2000, reglas

especficas e innovadoras para la receta y el gasto. En el pertinente a la receta,
en faz de la filosofa normativa estar vuelta para el equilibrio entre receta y
gasto, teniendo en cuenta una planificacin que prevenga riesgos y corrija
desvos capaces de afectar ese equilibrio, es lgico que un de los factores
primordiales de esa responsabilidad fiscal est asentado en la recaudacin de
la receta.
Justamente por esto, de manera innovadora en el derecho

financiero brasileo, la Ley Complementaria n 101/2000, art. 11, constituye
como requisito esencial de la responsabilidad en la gestin fiscal la
institucin, la previsin y la efectiva recaudacin de todos los tributos de la
competencia constitucional de la entidad federativa.
658
MILESKI, Helio Saul, O controle da Gesto Pblica, op. cit. pg. 67.
272
Como medida complementar, los artculos 12 13 de la Ley
Complementaria n 101/2000 fijan criterios tcnicos para la previsin de la
receta, cuyos procedimientos debern estar acompaados de demostrativo de
su evolucin en los ltimos tres aos, de la proyeccin para los dos siguientes
y de la metodologa de clculo y premisas utilizadas, en el sentido de obstar la
subestimacin o superestimacin de la receta, que son circunstancias nocivas
para la planificacin, pudiendo llevar al endeudamiento.
Otro aspecto innovador y de relevancia es el relativo a la

renuncia de receta. Conforme el reglamento contenido en el art. 14 de la Ley
Complementaria n 101/2000, la concesin o ampliacin de incentivo o
beneficio de naturaleza tributaria de la cual decurra renuncia de receta se
pusieron restritas al cumplimiento obligatorio de las condiciones all
establecidas.
Circunstancia tambin importante en la planificacin exigida

por la Ley de responsabilidad fiscal es el gasto pblico que, a par de todo el
reglamentacin de naturaleza constitucional y legal, tuvo un captulo propio
dedicado en la Ley Complementaria n 101/2000, con un reglamento
innovador, envolviendo la generacin de gastos, los gastos de carcter
continuado, los gastos de personal y los gastos con a seguridad social.
En los artculos 16 17 de la Ley Complementaria n

101/2000 son reguladas la generacin de gasto (art. 16) y los gastos de
carcter continuado (art. 17). Todo el procedimiento que cree, expanda o
perfeccione a accin gubernamental deber si someter a un anlisis previo,
conteniendo estimativa del impacto presupuestario-financiero en la
planificacin en curso, envolviendo no solo el ejercicio en cuestin, pero
tambin los dos subsiguientes (inciso I del art. 16). Esta estimativa, en faz de
la expresa exigencia de la ley, deber estar acompaada de las premisas y de
la metodologa de clculo utilizadas en la evaluacin del gasto ( 2 del art.
16). De otra parte, para la creacin o aumento del gasto obligatorio de carcter
continuado prevista en el 1, el acto tendr de estar acompaado de
comprobacin de que no afecta las metas de resultados fiscales previstas en el
adjunto que acompaa la ley de directrices presupuestarias ( 1 del art. 4),
con sus efectos financieros, en los perodos, debiendo ser compensados por el
aumento permanente de receta o por la reduccin permanente del gasto ( 2
del art. 17).
273
Buscando evitar el crecimiento desproporcionado de la
mquina administrativa, consecuente del elevado ndice de empleomana
pblica, con el objetivo de bloqueo de las concesiones remuneratrias
privilegiadas otorgadas a este mismo cuerpo funcional, en el sentido de que
queden recursos financieros en mayor proporcin de la receta para ser
aplicados en inversiones pblicas, la Constitucin de 1988, en su art. 169,
determin la fijacin de lmites para costas con personal activo e inactivo.
En los artculos 18 a 24 de la Ley Complementaria n

101/2000 es hecha a la regulacin de conceptos y lmites de los costas con
personal. Para el entendimiento de como debe ser comprendido lo que sea
gasto total con personal, el art. 18 menciona que es el sumatoria de los costas
de la entidad federativa, con activos, inactivos y pensionistas, relativos a
mandatos electivos, cargos, funciones o colocaciones, civiles y militares y de
miembros de Poder. Por su vez el art. 19 fija los lmites que no pueden ser
sobrepasados, cuales sean: el gasto total con personal no podr exceder los
percentuales de la receta corriente lquida a continuacin discriminados:
Unin: 50%; Estados: 60%; y Municipios 60%, con el art. 20 efectuando el
reparticin dieses lmites al nivel de poder.
El control del gasto total con personal est regulado en los

artculos 21 a 23 de la Ley Complementaria n 101/2000, donde es establecida
la nulidad de pleno derecho del acto que provoque aumento del gasto con
personal y no atienda a los requisitos all determinados. En el art. 24 estn
reguladas los gastos con a seguridad social, siendo determinado que ningn
beneficio o servicio relativo a la seguridad social podr ser creado, aumentado
o extendido sin la indicacin de la fuente de custeio total, tenmosnos del 5
del art. 195 de la Constitucin, con servicio an de las exigencias estipuladas
en el art. 17 de la Ley Complementaria n 101/2000.
En el Captulo VII De la Deuda y del Endeudamiento,

artculos 29 a 42 de la Ley Complementaria n 101/2000, son establecidas las
definiciones bsicas sobre la deuda y el endeudamiento; son fijados los lmites
de la Deuda Pblica y de las Operaciones de Crdito; son determinadas las
formas de reconduccin de la Deuda a los lmites determinados en la Ley
Complementar; son efectuadas las regulaciones de las operaciones de crdito,
teniendo en cuenta su contratacin; son establecidas las vedas para la
realizacin de operaciones de crdito, de las operaciones de crdito por
anticipacin de la receta presupuestaria, de las operaciones con el Banco
274
Central de Brasil, de la garanta y de la contragaranta, as como de los restos
impagado.
Lo segn pilar de sustentacin de la Ley de Responsabilidad

Fiscal es la transparencia, a cual est considerada como un de los
presupuestos legales fijados para la responsabilidad en la gestin fiscal, siendo
una de las principales innovaciones realizadas por la Ley Complementaria n
101/2000, con produccin de importantes consecuencias en la actividad
financiera del Estado, que visa a estimular la participacin y el control popular
sobre los actos del Administrador Pblico, especialmente los que envuelven la
estructuracin del sistema presupuestario.
El principio general que asegura la transparencia, el acceso

pblico a la informacin estatal, est reglamentado en los arts. 48 49 de la Ley
Complementaria n 101/2000, que determina la amplia divulgacin, incluso en
medios electrnicos de acceso pblico, para: los planes, los presupuestos y las
leyes de directrices presupuestarias; las prestaciones de cuentas y lo respectivo
parecer previo; el Informe Resumido de la Ejecucin Presupuestaria y el
Informe de Gestin Fiscal; y las versiones simplificadas dieses documentos.
Debe an ser incentivada la participacin popular y la realizacin de
audiencias pblicas, durante los procesos de elaboracin y de discusin de los
planes, de la ley de directrices presupuestarias y de los presupuestos, con las
cuentas presentadas por el Jefe del Poder Ejecutivo, debiendo poner
disponibles, durante todo el ejercicio, en el respectivo Poder Legislativo y en
el rgano tcnico responsable por su elaboracin, para consulta y apreciacin
por los ciudadanos e instituciones de la sociedad.
Posteriormente, en mayo de 2009, fue editada la Ley

complementaria n 131/2009, que ampla las normas de transparencia
destinadas a la responsabilidad en la gestin fiscal, determinando que haya
disponibilidad, en tiempo real, de informaciones pormenorizadas sobre la
ejecucin presupuestaria y financiera de la Unin, de los Estados, de Distrito
Federal y de los municipios.
El prrafo nico del art. 48 de la Ley de Responsabilidad

Fiscal, que ya posea una buena exigencia de transparencia, con regla
compatible a la nueva visin de democracia participativa, determinaba el
incentivo la participacin popular y la realizacin de audiencias pblicas
durante los procesos de elaboracin y discusin de los planes, ley de
directrices presupuestarias y presupuestos, ahora, con la alteracin producida
275
por la Ley Complementaria n 131/2009 (art. 1), es mantenido el incentivo la
participacin popular, pero presentando dos nuevas exigencias: a) liberacin al
pleno conocimiento y acompaamiento de la sociedad, en tiempo real, de
informaciones pormenorizadas sobre la ejecucin presupuestaria y financiera,
en medios electrnicos de acceso pblico; y b) adopcin de sistema integrado
de administracin financiera y control, que atienda la padrn mnima de
calidad.
El tercer pilar de sustentacin de la Ley de Responsabilidad

Fiscal es el control, puesto que de nada adelantara una gestin presupuestaria
y fiscal planeada y transparente, si no ha control sobre su regularidad de
aplicacin.
De esa forma, con el sentido de acompaar y verificar la

regularidad de los procedimientos de la gestin fiscal, teniendo en cuenta una
planificacin elaborada con el servicio del principio de la transparencia, es
necesaria la existencia de un sistema de control que verifique y exija el
cumplimiento de las normas, lmites y obligaciones contenidas en la Ley
Complementaria n 101/2000, a fin de que los actos de gestin fiscal sean
realizados con la responsabilidad y servicio al inters pblico.
Ese control est previsto en la Ley de responsabilidad fiscal y,

dando cumplimiento la forma de control especificada constitucionalmente,
destina su fiscalizacin para una dualidad de control control interno y
control externo , el control interno es constituido por los rganos de control
de cada Poder y del Ministerio Pblico, mientras que el control externo est a
cargo del Poder Legislativo, mediante ejecucin por el Tribunal de Cuentas
(art. 59 de la Ley Complementaria n 101/2000).
El cuarto y ltimo pilar de sustentacin de la Ley

Complementaria n 101/2000 es la sancin. Caso no existiese sancin para el
incumplimiento de las normas que regulan la gestin fiscal en la llamada Ley
de Responsabilidad fiscal, sera inocua la actuacin del sistema de control
reglamentado en la ley, en la medida en la que sta accin resultara sin
eficacia, por falta de una penalidad que le de ese sustentacin en las
determinaciones de ajustes y correcciones de los desvos apurados.
As, consonante las reglas de la Ley Complementaria n

101/2000 y las legislaciones por ella enunciadas, las penalidades fijadas son
de dos naturalezas: administrativa y criminal.
276
Las sanciones administrativas constituyen penalidades de dos
tipos: a) suspensin de transferencias voluntarias y b) multa por infraccin a
las leyes de finanzas pblicas.
a) Suspensin de transferencias voluntarias Los Estados y los

Municipios, en el incumplimiento de los dispositivos de la Ley de
Responsabilidad Fiscal, especficamente en cuanto al cometimiento de exceso
en el lmite fijado para los gastos de personal y al incumplimiento de los
plazos fijados para la consolidacin, nacional y por esfera de gobierno, de las
cuentas de las entidades federadas tienen como penalidad administrativa a la
suspensin de transferencias voluntarias, exceptundose aquellas relativas a
acciones de educacin, salud y asistencia social.
Multa por infraccin las leyes de finanzas Pblicas esta

penalidad fue instituida por la denominada Ley de Sanciones Fiscales Ley n
10.028, de 10.10.2000 estableciendo en su art. 5 que constituye infraccin
administrativa contra las leyes de finanzas pblicas:
I dejar de divulgar o de enviar al Poder Legislativo y al

Tribunal de Cuentas el informe de gestin fiscal, en los plazos y condiciones
establecidos en ley;
II proponer ley de directrices presupuestarias anual que no

contenga las metas fiscales en la forma de la ley;
III dejar de expedir acto determinando limitacin de empeo

y movimiento financiera, en los casos y condiciones establecidos en ley;
IV dejar de ordenar o de promover, en la forma y en los

plazos de la ley, la ejecucin de medida para la reduccin del montante del
gasto total con personal que haya excedido el reparticin por Poder del lmite
mximo.
Para la prctica de cualquiera dieses actos que son considerados

infraccin a las leyes de finanzas pblicas, como punicin, es prevista una
multa del 30% de los vencimientos anuales del agente que le d causa, con el
pago de la multa siendo de su responsabilidad personal ( 1 del art. 5 de la
Ley n 10.028/2000).
277
Espaa, por su vez, edit a Ley 18/2001, de 12 de diciembre,
General de Estabilidad Presupuestaria, donde est contenida la estructura
normativa y reguladora de la responsabilidad presupuestaria y fiscal, en el
mbito espaol. La edicin de la ley de estabilidad presupuestaria espaola
ocurri, como menciona su exposicin de motivos, en razn del proceso de
consolidacin fiscal haber sido una de las claves de la poltica econmica que
posibilit el acceso de Espaa en la Unin Econmica y Monetaria en 1999,
favoreciendo cambio estructural en el comportamiento de la economa,
posibilitando la combinacin de un elevado ritmo de produccin y creacin de
empleo con estabilidad econmica. El principal reto de la poltica
econmica es mantener y prolongar este ciclo expansivo de larga duracin,
aprovechando plenamente las oportunidades derivadas de nuestra
participacin en el proceso de construcin europea, de forma que segan
aumentando las rentas, el empleo y el bienestar de los ciudadanos
espaoles.
De esa forma, el proceso normativo de reformulacin de

los principios y procedimientos de la poltica presupuestaria espaola deber
si ater a los reglamentos de la Ley n18/2001, incluso orientando la
elaboracin de una ley general presupuestaria (en ese sentido fue editada a
Ley n47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria).
La estructura normativa de la ley n 18/2001, conforme el

dispuesto en su art. 1, tiene como objeto y filosofa regladora o
establecimiento de los principios rectores a los que deber adecuarse la
poltica presupuestaria del sector pblico en orden ala consecucin de la
estabilidad y crecimiento econmicos, en el marco de la Unin Econmica y
Monetaria, asi como la determinante de los procedimientos necesarios para
la aplicacin efectiva del princpio de estabilidad presupuestaria, de acuerdo
con los principios derivados del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, y en
virtud de la competencia del Estado respecto de las bases y coordinacin de
la planificacin general de la actividad econmica.
De acuerdo con ese objetivo, el Ttulo I, artculos 1 a 6, trata

del mbito de aplicacin de la ley y de los principios generales. Despus de
definir su objeto en el art. 1, el artculo 2 determina lo alcance del sector
pblico a los efectos de la ley, envolviendo en su mbito subjetivo el Estado,
las Comunidades Autnomas y las Entidades Locales, cualquiera que sea el
estatuto jurdico de la organizacin administrativa, resguardando servicio del
278
espacio de autonoma y competencia que tienen las Administraciones
Territoriales para la configuracin de sus entes instrumentales, as como del
conjunto de personas jurdicas, pblicas y privadas, dependientes de todas
ellas.
Los principios generales determinados en la ley n18/2001 son:

el principio de estabilidad presupuestaria, definido como equilibrio o
supervit presupuestario; el principio de plurianualidad posee definicin de
que la elaboracin presupuestaria se dar en un escenario plurianual
compatible con el principio de la anualidad que rige la aprobacin y la
ejecucin presupuestaria; el principio de la transparencia se define en el
sentido de que los presupuestos de los sujetos comprendidos en el mbito de
aplicacin de la ley y sus prestaciones de cuentas debern contener
informacin suficiente y adecuada para permitir la verificacin del
cumplimiento del principio de la estabilidad presupuestaria; y el principio de
eficiencia em la asignacin y utilizacin de los recursos pblicos es
definido en consideracin que las polticas de costas pblicos deben
establecerse teniendo en cuenta la situacin econmica y el cumplimiento del
objetivo de estabilidad presupuestaria, ejecutndose mediante una gestin de
los recursos pblicos orientada por eficacia, eficiencia y calidad.
En el Ttulo II, arts. 7 a 18, regla sobre el equilibrio

presupuestario del sector pblico espaol. En el Captulo primero, relativo las
disposiciones comunes, es determinado que todos los sujetos comprendidos en
el mbito de aplicacin de la ley son obligados a establecer en sus normas
reguladores de materia presupuestaria los instrumentos y procedimientos
necesarios para adecuarlas al objetivo de cumplimiento del principio de
estabilidad presupuestaria, correspondiendo al Gobierno de la Nacin
espaola, sin perjuicio de las competencias del Consejo de Poltica Fiscal y
Financiera de las Comunidades Autnomas, velar por el cumplimiento del
principio de la estabilidad presupuestaria en todo mbito del sector pblico
espaol.
Para ser atendido el principio de estabilidad presupuestaria, la

ley 18/2001 prev la elaboracin de un informe informe sobre el grado de
cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria del ejercicio
inmediatamente anterior, para ser remetido al Consejo de Poltica Fiscal y
Financiera de las Comunidades Autnomas.
En los arts. 10 11, de la Ley n 18/2001, es establecida la
279
obligatoriedad de verificacin del cumplimiento del objetivo de estabilidad
presupuestaria, mediante medicin que ser realizada de acuerdo con las
normas del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales. En faz de
esa evaluacin es fijada la Responsabilidad Financiera derivada del
incumplimiento de los compromisos adquiridos por Espaa ante la Unin
Europea en materia de estabilidad presupuestaria.
Con referencia a la elaboracin de los Presupuestos

Generales del Estado, en los artculos 12 a 14 de la Ley n 18/2001, est
determinado como carcter previo al proceso de elaboracin, la realizacin de
previsin plurianual de las recetas y gastos, fijando, en el proceso de
elaboracin presupuestaria que hay de culminar con la aprobacin de los
Presupuestos Generales del Estado del ejercicio siguiente, como lmite
mximo anual de gasto financiero en el Presupuesto del Estado. Para mantener
una situacin de equilibrio presupuestario, cuando de manera excepcional los
presupuestos se presenten en situacin de dficit, el Gobierno enviar a las
Cortes Generales un plan econmico-financiero de correccin del
desequilibrio, conteniendo la definicin de las polticas de recetas y gastos que
sea necesito aplicar para corregir dicha situacin en los tres ejercicios
presupuestarios siguientes (art. 14).
Buscando determinar reglas claras para la gestin

presupuestaria, en sus artculos 15 a 17, la Ley n18/2001, prev la creacin de
un Fondo de Contingencia de Ejecucin Presupuestaria, para atender
necesidades, de carcter no discrecional y no previstas en el presupuesto
inicialmente aprobado, que puedan presentarse a lo largo del ejercicio, incluso
en el relativo a los crditos extraordinarios, suplementos de crditos,
ampliaciones e incorporaciones de crdito. Com referencia al saldo de
liquidacin presupuestaria, la ley prev resolucin de los aspectos deficitarios
y superavitrios. En situacin de dficit, el Gobierno deber remeter a las
Cortes Generales un plan econmico-financiero de correccin del dficit;
habiendo una posicin de supervit, ste ser aplicado de dos modos: en la
reduccin del endeudamiento y en el Fondo de Reserva de la Seguridad
Social, con la finalidad de atender necesidades futuras del sistema.
Como norma especfica dirigida a los entes de derecho

pblico espaol, el art. 18 de la Ley n 18/2001, establece que las entidades de
derecho pblico, dependientes de la Administracin General del Estado, que
incurran en prdidas que afecten el cumplimiento del objetivo de estabilidad
presupuestaria, se pondrn obligadas a elaborar un informe de gestin
280
informe sobre las causas del desequilibrio y, en ese caso, presentado un plan
de saneamiento en medio plazo, con indicacin de las medidas correctivas de
carcter econmico-financiero que deban ser adoptadas por sus organismos
directores.
Para reglamentar el equilibrio presupuestario de las Entidades

Locales, el Captulo III, artculos 19 a 25, de la Ley n18/2001, fija norma
para cumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria, determinando
que el Gobierno, por propuesta del Ministerio de la Hacienda, fijar el
objetivo de la estabilidad presupuestaria para las Entidades Locales, sin
perjuicio de las competencias atribuidas a las Comunidades Autnomas.
Suministro de informacin es otra responsabilidad dirigida las

Entidades Locales (art.21 de la Ley n18/2001), para tanto, el Ministerio de la
Hacienda, para los efectos de comprobacin del cumplimiento de los objetivos
de estabilidad presupuestaria, podr pedir de las Entidades Locales la
informacin que permita la medicin del grado de realizacin del objetivo que
la cada una corresponda alcanzar, de acuerdo con las normas del Sistema
Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales.
La correccin de las situaciones de desequilibrio tambin est

prevista para las Entidades Locales, cuando stas no hayan alcanzado el
objetivo de estabilidad presupuestaria (art.22). En ese caso, las Entidades
Locales se pondrn obligadas a elaborar en el plazo de tres meses siguientes la
aprobacin o liquidacin del presupuesto en situacin de desequilibrio un plan
econmico-financiero de medio plazo para correccin.
Solamente habr autorizacin para las Entidades Locales

realicen operaciones de crdito y emisiones de deuda cuando haya
cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria (art. 23 de la Ley
n 18/2001). Ser mantenida por el Ministerio de la Hacienda una central de
dados de carcter pblico que mantenga informacin sobre las operaciones de
crdito, la emisin de deuda, o cualquiera otra apelacin de crdito o
Asuncin de riesgos y las cargas financieras de ellas derivadas, contratadas
por la Administracin General de las Entidades Locales y dems sujetos de
ella dependientes.
Las entidades de derecho pblico dependientes de las

Entidades Locales, que incurran en prdidas que afecten el cumplimiento del
objetivo de estabilidad presupuestaria, se pondrn obligadas a elaborar un
281
informe de gestin, dirigido al Pleno de la Corporacin, diciendo de las causas
del desequilibrio y, en ese caso, presentar un plan de saneamiento en medio
plazo, cuando sern indicadas las medidas correctivas de carcter econmico-
financiero que se deban adoptar por medio de sus rganos directores.
En cumplimiento al determinado por la Ley de Estabilidad

Presupuestaria (Ley n 18/2001) y en su complemento, hubo la edicin de la
Ley n 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en el sentido de
ser adoptadas normas ms modernas, juntamente con nuevas teoras y tcnicas
presupuestarias, control y contabilidad en el mbito de la gestin pblica,
permitiendo la adopcin de procedimientos de informacin y presupuesto, con
vista a la obtencin de una gestin eficiente, pero sin disminucin de las
garantas y seguridades que el manejo de los fondos pblicos necesariamente
exigen.
En esta nueva Ley General Presupuestaria, en el aspecto

plurianual de los escenarios presupuestarios, se enmarcan los Presupuestos
Generales del Estado y estn orientados, igualmente, para la estabilidad
presupuestaria. La Ley General Presupuestaria Ley 47/2003 define los
programas plurianuales y el detalle de su contenido (objetivos, medios,
actividades, procesos inversionistas e indicadores de evaluacin). stos
programas plurianuales, que deben ser aprobados por el Ministro de cada
Departamento, sern remetidos anualmente al Ministerio de la Hacienda para
elaboracin de los llamados a escenarios presupuestarios plurianuales.
Las polticas de gasto pasan a ser elemento nuclear de las

atribuciones de recursos, de la evaluacin de la gestin y del alcance de los
objetivos. Hay previsin de que las atribuciones presupuestarias a los centros
gestores de gasto se efectuen teniendo en cuenta el nivel de cumplimiento de
los objetivos en ejercicios anteriores. Otras novedades significativas de la ley
se encuentran en la flexibilizacin de la gestin de los costas en inversin, que
pasan del vnculo del nivel de dos dgitos para el nivel de un dgito, y en la
ampliacin para todo tipo de gasto de la posibilidad es admitida a la
posibilidad de ser adquiridos compromisos de gasto de carcter plurianual.
En ese contexto de estructura legislativa de la Ley General

Presupuestaria espaola, en el aspecto de la responsabilidad presupuestaria y
fiscal, es de ser resaltado el reglamento contenido en el Ttulo II
Programacin Presupuestaria y Objetivo de Estabilidad (artculos 28 a 31),
una vez que regula el equilibrio entre receta y gasto determinado por la Ley
282
General Presupuestaria.
El Ttulo II se dedica a la regulacin de los Presupuestos

Generales del Estado y comienza fijando, en su Captulo I, los principios de
estabilidad presupuestaria, plurianualidad, transparencia y eficiencia en la
destinacin y utilizacin de recursos de la programacin presupuestaria, as
como las reglas de gestin presupuestaria sometida a un presupuesto anual que
se encuadra en el lmites de un escenario plurianual.
El Captulo II (artculos 28 a 31) contiene una regulacin

innovadora al tratar de la programacin presupuestaria y del objetivo de
estabilidad. La programacin de la actividad del sector pblico se materializa
en los escenarios presupuestarios plurianuales, envolviendo tanto la receta
como el gasto, que deben si ajustar al objetivo de estabilidad para los tres
ejercicios siguientes y se adecuarn a los Presupuestos Generales del Estado.
Establece an su procedimiento de elaboracin, aprobacin y de su contenido.
Es regulado en el Captulo III el procedimiento de elaboracin

del presupuesto, el trmite de su encaminamiento a las Cortes Generales y
contempla el supuesto de prrroga de los Presupuestos Generales del Estado.
Caso no se formalice su aprobacin adentro de los plazos previstos, regula
tambin la estructura que debe ser adoptada en los presupuestos, tanto en el
relativo la ejecucin del gasto como en la de la recaudacin de la receta.
En el Captulo IV es reorganizada y sistematizada la normativa

relativa a las modificaciones de crdito junto con la atribucin de
competencias sobre la materia, allende recurrir a la novedad ms destacada
que es el papel desempeado por el Fondo de Contingencia de Ejecucin
Presupuestaria para hacer frente a las necesidades impostergables de carcter
no discrecional y que se aplican determinado tipo de modificaciones, segn el
procedimiento que dispone la ley.
Otra novedad resulta de la posibilidad de ser recurrido a un

captulo especfico de las entidades pblicas empresariales, sociedad
mercantiles estatales y fundaciones del sector pblico estatal en materia
presupuestaria, como hace la Ley General Presupuestaria, debiendo si
concentrar en la necesidad de elaborar sus presupuestos de exportacin y
capital, la formulacin y tramitacin de un programa de actuacin plurianual,
y de las singularidades de las variaciones de sus dotaciones presupuestarias.
283
Por fin, el ltimo Captulo del Ttulo II, posee dedicacin a la
gestin presupuestaria, estableciendo como principio general el cumplimiento
de la eficacia en la consecucin de un sistema de objetivos que se fijar por
medio de la elaboracin de los programas plurianuales. Son descritas las
sucesivas fases del procedimiento de gestin de los costas pblicos, as como
la designacin de competencias de gestin de costas y ordenacin de pagos.
Son contemplados tambin determinados aspectos en materia de gestin
presupuestaria como el procedimiento de embargo de derechos de cobranza,
las actuaciones con relacin a los pagos indebidos y dems reintegros, bien
como los mecanismos presupuestarios de anticipaciones de caja fija y de
pagos a justificar.
De otra parte, para que, efectivamente, los actos de gestin

fiscal se procedan con transparencia, no basta a la existencia de una
reglamentacin legal, con la satisfaccin de principios generales. Para tanto, se
impone el funcionamiento regular del sistema de control. As, con el
sentido de acompaar y verificar la regularidad de los procedimientos de
Gestin Fiscal, teniendo en cuenta una planificacin elaborada con el servicio
del principio de la transparencia, es necesaria la existencia de un sistema de
control que verifique y exija el cumplimiento de las normas, lmites y
obligaciones contenidas en la Ley Complementaria brasilea n 101/2000 y en
la Ley espaola 47/2003, a fin de que los actos de gestin fiscal sean
realizados con responsabilidad y servicio al inters pblico, con verificacin
del que est siendo data una amplia divulgacin a los mismos.
En Brasil, este control est previsto en la Ley de

Responsabilidad Fiscal que, consonante la exigencia de transparencia de los
actos de gestin fiscal, propicia la realizacin del control social (art.48 y 49 de
la Ley n 101/2000) y, siguiendo la forma de control estructurada
constitucionalmente, destina su fiscalizacin para los rganos del sistema de
control externo que est a cargo del Poder Legislativo, mediante ejecucin por
el Tribunal de Cuentas y para los rganos de control interno de cada Poder y
del Ministerio Pblico (art. 59).
Como la atribucin principal del sistema de control es la

fiscalizacin en cuanto al cumplimiento de las normas de la ley complementar,
especialmente en lo que se refiere al alcance de las metas fijadas en la ley de
directrices presupuestarias; a los lmites y condiciones para la realizacin de
operaciones de crdito e inscripcin en Restos impagado; a las medidas
adoptadas para el retorno del gasto total con personal al respectivo lmite; a las
284
providencias tomadas para reconduccin de los montantes de las deudas
consolidada y mobiliaria a los respectivos lmites; a la destinacin de recursos
logrados con la alienacin de activos, teniendo en vista las restricciones
constitucionales y las de la Ley Complementaria n 101/2000; y al
cumplimiento del lmite de costas totales de los legislativos municipales,
cuando haya; con los Tribunales de Cuentas debiendo proceder alerta a los
Poderes o rganos referidos en el artculo 20 de la Ley de Responsabilidad
Fiscal cuando constaten la ocurrencia de situacin que exceda a los lmites
legales determinados, bien como de hechos que comprometan los costes o los
resultados de los programas o indicios de irregularidades en la gestin
presupuestaria, se puede decir que esta forma de reglamentar a accin
fiscalizadora caracteriza el control como de acompaamiento, incluso en
cuanto al acompaamiento de que esos actos estn teniendo a debida
divulgacin pblica.
El control as realizado permite precaver riesgos y corregir

desvos capaces de afectar el equilibrio de las cuentas pblicas, en la medida
que el acompaamiento de la gestin fiscal de las Administraciones Pblicas
debe ser realizado bimestral, quadrimestral o semestral a travs de informes y
demostrativos parciales, en la forma legal regulada. Al final de cada ejercicio
habr la consolidacin dieses informes parciales, resultando en la prestacin
de cuentas anual de la gestin fiscal.
De esa forma, en esos informes no son apuradas

responsabilidades en cuanto a la recaudacin de la receta y la ejecucin del
gasto, sino, son efectuadas comparaciones con los datos all registrados y los
lmites establecidos en la Ley Complementaria n 101/2000, que culmina con
la emisin de parecer conclusivo sobre la gestin fiscal, lo cual debe
manifestar se hay servicio o no de las reglas fijadas en la Ley de
Responsabilidad Fiscal.
Por eso, en la Ley Complementaria n 101/2000, el

ejercicio de la fiscalizacin por los Tribunales de Cuentas y emisin de lo
Parecer Previo no proporciona una decisin propiamente dicha, puesto que se
trata de una ley de acompaamiento en el que el rgano de control acompaa
la ejecucin de la planificacin sistema presupuestario teniendo en cuenta
el alcance de las metas fijadas por la Administracin Pblica y dice de su
conformidad o no con las determinaciones legales.
285
En ese contexto normativo, aunque existan reglas claras y
detalladas para el establecimiento de la transparencia en los actos de gestin
fiscal, si no ha penalizacin ejemplar para el incumplimiento de la ley,
probablemente sta se volver ineficaz, letra muerta, porque su aplicabilidad,
dependiendo exclusivamente de la buena-voluntad del gobernante, quedar
inexorablemente daada y abandonada. Por eso, la estructura normativa que
regula la responsabilidad fiscal de los gobernantes estipula varias penalidades,
de naturaleza administrativa y criminal, para los violadores de las reglas de la
Ley Complementaria n 101/2000, conforme ya fue examinado en tpico
anterior.
Los Estados y Municipios que no encaminen, para

consolidacin, sus cuentas al Poder Ejecutivo de la Unin, dentro del plazo
fijado legalmente, se quedarn, hasta que se regularice la situacin, impedidos
de recibir transferencias voluntarias y de proceder a contratos de operaciones
de crdito, excepto las destinadas a la refinanciacin del principal actualizado
de la deuda mobiliaria (art.51, 2o, de la LRF).
Consonante el art. 5o de la Ley n 10.028, de 19.10.2000, dejar

de divulgar o de enviar al Poder legislativo y al Tribunal de Cuentas el
Informe de Gestin Fiscal, en los plazos y condiciones establecidos en ley,
constituye infraccin administrativa contra las leyes de finanzas pblicas,
punible con multa de un treinta por ciento de los vencimientos anuales del
agente que le d causa, siendo el pago de la multa de su responsabilidad
personal. La aplicacin de esa penalidad es de la competencia exclusiva del
Tribunal de Cuentas.
Por fin, genricamente, en el sentido de abarcar todo y

cualquier tipo de incumplimiento a las normas que regulan la responsabilidad
fiscal, donde se incluyen las medidas de transparencia, el art. 73 de la LRF
determina que las infracciones a sus dispositivos sern punidas segn las
normas del Cdigo Penal; de la Ley n 1.079, de 10 de abril de 1950; del
Decreto-Ley n 201, de febrero de 1967; de la Ley n 8.429, de 2 de junio de
1992; y dems normas de la legislacin pertinente.
De igual modo, en Espaa, tambin se procede al control de la

gestin econmico-financiera del sector pblico estatal, con vista al
cumplimiento de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, en el sentido
de ser asegurado el cumplimiento del principio de la estabilidad
presupuestaria, a fin de que no sea sobrepasado el lmite mximo anual de
286
gasto coherente con el escenario presupuestario plurianual antepasadamente
elaborado; sea efectuada la creacin de un Fondo de contingencia de ejecucin
presupuestaria para soporte de necesidades imprevistas; bien como, en caso de
dficit presupuestario, sea realizado un plan de correccin de la situacin de
desequilibrio y, en caso de supervit, sea el saldo destinado a la reduccin del
endeudamiento.
Para tanto, la Ley espaola 47/2003, en su artculo 140, 1 2,

rige que el control de la gestin econmico-financiera se dar consonante la
dualidad de control control externo y control interno -. El control externo,
por su condicin de supremo rgano fiscalizador de las cuentas y de la gestin
econmica del Estado, est a cargo del Tribunal de Cuentas. La Intervencin
General de la Administracin del Estado ejerce la funcin de control interno
de la gestin econmica y financiera del Estado.
La Intervencin General de la Administracin del Estado

realiza el control de la gestin econmico-financiera y los objetivos del
control que est regulado en la Ley 47/2003, artculo 142, visa: a) verificar el
cumplimiento de las normas aplicables a la gestin objeto del control; b)
verificar el adecuado registro y contabilizacin de las operaciones realizadas,
su fiel y regular reflejo en las cuentas; c) Evaluar si las actividades y los
bienes del control estn de acuerdo con los principios de buena gestin
financiera y, en especial, los previstos en la Ley General de Estabilidad
Presupuestaria; y d) Verificar el cumplimiento de los objetivos fijados a los
centros gestores de los costas en los Presupuestos Generales del Estado.
Este control que debe ser realizado por la Intervencin

General de la Administracin del Estado se efectua mediante el ejercicio de la
funcin interventora, del control financiero permanente y de la auditora
pblica, consonante las reglas determinadas por los artculos 143 a 181, con
acompaamiento y evaluacin concomitante de los actos de gestin
econmico-financiera.
La transparencia fiscal y presupuestaria espaola est

regulada en el art. 136, 1 a 5, de la Ley 47/2003 Ley General Presupuestaria
que determina la publicacin mensual en el Boletn Oficial del Estado de
informaciones relativas a las operaciones de ejecucin presupuestaria y de sus
modificaciones, y operaciones de tesorera, y de las dems que sean
consideradas de inters general; anualmente, deber ser publicado en el
Boletn Oficial del Estado, un resumen de las principales situaciones y
287
documentos que componen las cuentas de la Administracin General del
Estado; las entidades que aplican recursos pblicos, sin el deber de que
publiquen sus cuentas en el Registro Mercantil, debern publicar anualmente
en el Boletn Oficial del Estado el balance de la situacin y de la cuenta de
resultado econmico y patrimonial, as como de un resumen de las restantes
situaciones que constan de las cuentas anuales; la Intervencin General de la
Administracin del Estado podr determinar la publicacin de las
informaciones por otros medios que no el Boletn Oficial del Estado,
posibilitando el ejercicio del control social sobre los actos de ejecucin
presupuestaria y de prestacin de cuentas de los Administradores pblicos.
De otra parte, el deber de prestar cuentas por parte de los

gestores pblicos ocurre ante el Tribunal de Cuentas Espaol, por medio de la
Intervencin General de la Administracin del Estado, alcanzando la todas las
autoridades y funcionarios pblicos indicados como cuentadantes en el art.
138 de la Ley 47/2003 Ley General Presupuestaria y el cumplimiento de
ese deber de prestar cuentas, en la forma del art. 139 de la misma ley, los
cuentadantes deben remeter sus cuentas anuales a la Intervencin General
de la Administracin del Estado, acompaadas del Informe de Auditora
correspondiente, dentro de los siete meses siguientes al cierre del ejercicio
econmico (hasta el final de julio), con la Intervencin General de la
Administracin del Estado debiendo, en el plazo de un mes, remeter al
Tribunal de Cuentas la documentacin pertinente a la prestacin de cuentas
encaminada.
La legislacin espaola tambin establece sanciones por

incumplimiento a la Ley General Presupuestaria (art. 176 de la Ley 47/2003),
estableciendo que las autoridades y dems personal al servicio de las
entidades contempladas en el artculo 2 de esta ley que por dolo o culpa
graves adopten resoluciones o realicen actos com infraccin de las
disposiciones de esta ley, estarn obligados a indemnizar a la Hacienda
Pblica estatal o, en su caso, a la respectiva entidad los daos y perjuicios
que sean consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabilidad
penal o disciplinaria que les pueda corresponder.
Como complemento, el art. 180 de la Ley 47/2003, al

establecer el rgano competente para apuracin de esa responsabilidad y el
procedimiento adecuado, fija que la responsabilidad ser exigida por el
Tribunal de Cuentas, mediante procedimiento de recomposicin por alcance,
en la forma del establecido en su legislacin especfica (Ley Orgnica
288
2/1982).
En conclusin, por el estudio hasta aqu efectuado, no

queda duda sobre la existencia de un rediseo del Estado contemporneo,
donde est configurado un nuevo formato de naturaleza pluralista,
transparente y participativa, haciendo surgir una Nueva Administracin
Pblica, con nuevas concepciones interpretativas de principios
administrativos, bien como estableciendo la necesidad de realizacin de
Reforma Presupuestaria y Fiscal, en el sentido de ser alcanzado un equilibrio
entre receta y gasto, para implantacin de un desarrollo sostenible.
Captulo V El Control de la Administracin Pblica
La vida en sociedad es de naturaleza conflictiva, por eso, ni

siempre pacfica, surgiendo de all la necesidad de imponerse controles sobre
las individualidades y entidades para que la organizacin social pueda
funcionar de manera satisfactoria. As, la sociedad organizada exige una
estructura de control para su propia supervivencia. Como expresa Franco
Garelli, mencionado en el Diccionario de Poltica organizado por Norberto,
Bobbio Nicola Matteucci y Gianfranco Pasquino, por control social se
entiende el conjunto de medios de intervencin, quiere positivos quiere
negativos, accionados por cada sociedad o grupo social a fin de inducir los
propios miembros a si conformen a las normas que la caracterizan, de
impedir y desalentar los comportamientos contrarios a las mencionadas
normas, de restablecer condiciones de conformacin, tambin con relacin a
un cambio del sistema normativo 659.
De acuerdo con la mayora de los pensadores sociales desde los

fines del siglo XIX, la sociedad solamente sobrevive a los egosmos
individuales y a los conflictos colectivos, en razn del establecimiento del
control social. As, el llamado control social es el control protector de la
sociedad en faz de los desmanes de individuos o grupos660.
659
DICIONRIO DE POLTICA, Norberto Bobbio, Nicola Mattucci e Gianfranco Pasquino; traduo de
Carmen C. Varriale et al.; Coord. Trad. Joo Ferreira; Rev. Geral Joo Ferreira e Luis Guerreiro Pinto
Cascais. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 12 edio, 1999, pg. 283.
660
PEREIRA JUNIOR, Jesse Torres, Controle Judicial da Administrao Pblica: da legalidade estrita
lgica razovel, 2 edio. Belo Horizonte: Frum, 2006, pg. 17. Sobre el control social el autor refiere:
Por esto que la idea de control y el sistema que la sirve deben tener asiento, necesariamente, en el
289
Por tanto, por los motivos arriba expreses, queda demostrada la
relevancia del control en todo el mbito del agrupamiento social,
especialmente cuando l ocurre sobre la actuacin normativa y material de la
Administracin Pblica. De esa forma, el Control de la Administracin
Pblica se revela como un medio de proteccin al ciudadano delante del
Estado661. En esa circunstancia de entendimiento, evidencise el carcter
constitucional de proteccin y promocin que alcanza el estatus de derecho
fundamental conferido a varios derechos subjetivos que el ciudadano detienen
pese a la actividad del Estado, que normalmente estn expreses en las
constituciones de los Estados Democrticos de Derecho.
Por este motivo, el control est asociado al Poder del Estado y

por poder l interferir en los derechos fundamentales del ciudadano, debe
tener antipara y compatibilizacin normativa constitucional para su ejercicio.
Este vnculo del control al Poder, lleva a Roberto Dromi a mencionar que el
Poder Poltico, como atributo esencial de la comunidad poltica, se refiere a la
capacidad del Estado, concebida como medio, para conseguir su objetivo: el
bien comn. Siendo sta una capacidad cualitativa y moral, imprescindible
para mantener el orden, causa formal del Estado662.
En continuidad a su raciocinio, Dromi destaca que el orden

predica obligatoriamente al poder y al derecho; se expresa en derecho y se
organiza en poder. Que poder y derecho son atributos esenciales, propios del
orden, exigidos por la esencia del ser estatal; que en su actuacin, poder y
derecho especifican una organizacin y un ordenamiento jurdico que
explicitan las relaciones fundamentales entre el Estado y el Individuo663.
documento poltico fundante de la organizacin social, que es la constitucin. Y no si diga que el fenmeno se
circunscribe a tal o cual orden nacional. El derecho Comunitario, desarrollado desde la experiencia de la
comunidad econmica europea, despus II Grande Guerra (1939-1945), acu un orden transnacional o
supranacional a que no faltan instrumentos que producen control, tales como un tribunal judicial
comunitario, un parlamento europeo y un Tribunal de Cuentas de la comunidad, en el contexto de una
Constitucin tambin comunitaria. En Amrica Latina, intentase replicar el modelo con Mercosur.
661
FRANA, Phillip Gil, O Controle da Administrao Pblica e sua efetividade no Estado
Contemporneo. Interesse Pblico, ano 9, n 43, maio/jun. 2007. Belo Horizonte: Frum, 2007, pg. 167.
ste es el comentario del autor sobre la temtica: Como efectivo medio de proteccin del ciudadano faz el
Estado, considerando que se titular (ciudadano) del poder propulsor de la mquina pblica administrada
por aquel detenedor de ese Poder (Estado) siempre estar en la condicin de hiposuficiencia frente a lo
orden estatal, justificando, as, el vasto rol de instrumentos garantizadores de su desarrollo individual e
intersubjetivo.
662
DROMI, Roberto, Modernizacin del Control Pblico. Madrid: Editorial Hispania Libros, 2005,
pg.33.
663
DROMI, Roberto, Modernizacin del Control Pblico, op. cit., pgs. 33/34. Razn por la cual, el autor
comenta: el poder acta a travs del Derecho, imponiendo limites subjetivos a los derechos y a las
290
De esa forma, no queda duda que el sistema democrtico
exige que haya una relacin equilibrada entre las dos funciones principales del
poder, gobierno y control, en el sentido de que la reorganizacin del gobierno
posibilite reintegrarle autoridad, implicando en la reinstalacin del control, a
fin de tornarlo apto para el resguardo de la libertad664 . Es por esto que Miguel
Snchez Morn dice que gobierno y administracin representan el poder del
Estado, debiendo, por tal razn, tienen control665.
Con efecto, la evolucin de la historia poltica del occidente,

especialmente desde la revolucin francesa, con la instalacin del Estado
Liberal, permite la visin de que la mejor manera de defender la libertad es
que el derecho sea lmite del poder, como bien advierte Gonzles Navarro666.
Esto en razn de que, como an destaca el mismo adoctrinador espaol, la
democracia posee dos mandamientos fundamentales: sujecin plena al
ordenamiento jurdico y al control, sin exclusiones, de la actuacin de todos y
de cada un de los titulares del Poder Pblico.
En ese contexto de evaluacin, se verifica que la estructura

poltica del Estado, como un fiel reflejo de la sociedad, est dividida entre los
que mandan y los que obedecen, entre gobernantes y gobernados y entre
autoridad y libertad, factores que exigen un sistema eficaz de control pblico,
libertades pblicas de los individuos, y lmites objetivos, o finalidades pblicas, sobre los fines que
especifican el bien comun. La autoridad elabora el Derecho, pero a la vez se subordina a l, teniendo
siempre como mentor un Derecho anterior, que le impone el reconocimiento de cualidades, libertades o
derechos individuales esenciales emanados de la naturaleza humana y que el Derecho positivo no hizo mas
que reconocer. En este juego recproco el ordenamiento jurdico establece los controles del poder para
salvaguardar su propria vigencia.
664
OYHANARTE, Julio C., El Estado como actor en una Sociedad Dinmica, en Recopilacin de sus
Obras. Buenos Aires: La Ley, 2001, pg. 602. El autor refiere todava que, sin perjuicio de la tradicional
concepcin del poder global dividido en tres funciones concurrentes, ejercidos de manera equilibrada y
armnica, hay otra que merece ser distinguida, por cuanto ensea mucho acerca de la dinmica interna del
poder. Me refiero a la diferenciacin de dos funciones que se condicionan recprocamente: la funcin de
gobierno y la funcin de control.
665
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo parte general, , cuarta edicin. Madrid:
Editorial Tecnos, 2008, pg. 98. Por esto, el autor advierte: Gobierno y Administracin Gobiernos y
Administraciones Pblicas son los Poderes activos por excelencia, segn hemos explicado ya; aquellos
cuya actuacin afecta de manera ms directa y cotidiana a la vida de los ciudadanos, los que gestionan la
mayor parte de los recursos pblicos. No hace falta enfatizar la necessidad de que quedan sometidos a un
control efectivo.
666
NAVARRO, Francisco Gonzlez, El control de la actuacin del Tribunal de Cuentas, en Instituto de
Estudios Fiscales, El Tribunal de Cuentas en Espaa. Madrid: Direcin General de lo Contencioso del
Estado, 1982, tomo I, pg. 635 APUD DROMI, Roberto, Modernizacin del Control Pblico, op. cit. pg.
35.
291
a fin de que pueda ser mantenido un equilibrio razonable y prudente entre esas
667
.
Por este motivo, en continuidad a su pensamiento sobre
control, Dromi dice que el control tiene por objetivo verificar la legitimidad
(razn jurdica) y la oportunidad (razn poltica) de la forma (procedimiento)
y el fin (causa final) de la actuacin de la autoridad, como modo de constatar
la correspondencia entre antecedente y consecuente, entre la forma prevista y
el fin propongo por el legislador, con la forma ejecutada y la finalidad
realizada por el administrador. De all que antes, durante y despus del acto de
poder, corresponde su control, con verificacin de la legitimidad formal
(procesal) y substancial (final), como factor necesario para constatar la
correspondencia entre actuacin poltica subjetiva y finalidad poltica
objetiva668.
En evaluacin sobre la importancia y necesidad de control de
la Administracin, Bergeron desarrolla la tesis de que el control envuelve
cuatro elementos bsicos: 1) una situacin concreta sobre a cual incidir el
control; 2) una calidad, un role que servir de punto de comparacin para
controlar; 3) la aproximacin de esas dos premisas significa el acto de control
propiamente dicho; 4) la razn de ser, el objetivo del control. Junto a esos
elementos, otros dos se vuelven necesarios: el agente del control, el
controlador; el agente del acto que es objeto del control, el controlado. As, el
ejercicio del control exige la existencia de dos agentes diferenciados, estando
un en superioridad funcional, no necesariamente jerrquica, con relacin al
otro; un agente cuya accin es controlada, otro que realiza el acto de control
y su acto, su papel, su objetivo, su funcin podrn denominarse control 669.
Por su vez, Gianini refiere que los controles de procedimiento

y verificacin (que suyo ver, configuran los verdaderos controles) poseen
estructura jurdica propia, consecuente del juicio de verificacin de la
regularidad de la funcin, con medida consecuente diese juicio670.
Evaluando sos dos elementos de caracterizacin del control,
especialmente la medida, Gianini refiere que en el el procedimiento de control
667
DROMI, Roberto, op. cit. pg. 35.
668
DROMI, Roberto, op. cit., pg. 35/36.
669
BERGERON, Fonctionnement de ltat, Paris, 2 ed., 1965, pg. 52, APUD MEDAUAR, Odete,
Controle da Administrao Pblica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, pg. 20.
670
GIANNINI, Massimo Severo, Controllo: Nozioni e Problemi, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico,
1974, vol. IV, pg. 1.278, APUD APUD MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica. op. cit.,
pg. 20.
292
autnomo juicio y medida se vinculan estrechamente671. Para clarear sta su
visin de control, l ejemplariza con la autoridad que edita un acto
propositalmente ilegal con conocimiento de asumir un riesgo, en el sentido
jurdico; si la autoridad de control verifica la ilegalidad, adopta medida
negativa; puede ocurrir, sin embargo, que no la perciba o que tenga como
legal lo que era ilegal; no interesa si la medida sea o no aplicada, pero la
posibilidad de ser adoptada para la eliminacin de la ilegalidad. El mismo
autor, en otra obra ms reciente, indica la medida como un de los elementos
propios de la actividad de control; es el acto que el controlador adopta (o que
propones sea adoptado por otra autoridad), presentndose de mltiplas formas:
medida tcita, aprobacin, visto, anulacin, habiendo medidas que no siendo
propiamente de control, se vinculan a actos precedentes de control, como por
ejemplo, la exoneracin de lo titular en un rgano672.
Con esos argumentos, Gianini fija todava que las

actividades controladores que abarcan los dos elementos, principalmente la
medida, constituyen los controles jurdicos por excelencia, aunque otras
especies de control tambin puedan tener relevancia jurdica.
De acuerdo con esa lnea de visin del control, se impone

recordar manifestacin de Caio Tcito sobre el control de la Administracin
Pblica, de que el control de legalidad no se constituye monopolio de nadie,
en la medida que, de l, comparten los varios poderes del Estado673.
De ese modo, considerando los fundamentos hasta aqu
671
GIANNINI, Massimo Severo, Controllo: Nozioni e Problemi, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico,
1974, vol. IV, pg. 1.279, APUD APUD MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica. Op. cit.,
pg. 20. Las ponderaciones del jurista italiano son las siguientes: en el procedimiento de control autnomo
(control tpico, control verdadero) juicio y medida se vinculan estrechamente, porque el momento del juicio
es determinante de la medida; el juicio de verificacin de la regularidad de la funcin es destinado a la
medida, porque sta es destinada a la eliminacin de la funcin irregular; es sta la razn por la cual se
puede decir que la medida constituye el momento conminatorio del control, mismo cuando la medida es
positiva.
672
GIANINI, Massimo Severo, Istituzioni di Diritto Amministrativo, 1981, pg. 48/49, APUD
MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica, op. cit., pg. 21.
673
TCITO, Caio, Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975, pg. 136. ste es el pensamiento del
autor: El control de legalidad de la administracin no es, al final, monopolio o privilegio de nadie. De l
comparten los varios poderes del Estado. De l se utiliza cualquiera del pueblo cuando herido en derecho
suyo o inters legtimo. La defensa del orden jurdico es, sobretodo, un deber ciudadana: la mstica de la ley
y la fidelidad al inters pblico sano la esencia misma de la sociedad libre y moralizada. El culto a la
libertad no si armoniza con la tolerancia del arbitrio o hago seas la violencia. La legalidad no es una
simple creacin de juristas, dosificada en formulas tcnicas y smbolos latinos. Es el propio instinto de
conservacin de la comunidad. A todos delega, as, el deber elemental de vigilancia, la paz social traducida
en la ley y en el derecho.
293
presentados por los adoctrinadores, se puede afirmar que la funcin de control
de lo poder fue estructurada en el Estado moderno, cuando se consolid como
una de las principales caractersticas del Estado de Derecho. En el Estado de
Derecho la Administracin est vinculada al cumplimiento de la ley y al
servicio del inters pblico servicio a lo principio de la legalidad y a la
supremaca del inters pblico por eso, para eficacia de esa exigencia,
tornse imperativo el establecimiento de condiciones que verifiquen, constaten
e impongan el cumplimiento de la ley para el servicio del inters colectivo,
con la finalidad de ser evitado el abuso de poder. A eso se llama a control de
la Administracin Pblica674.
Sin embargo, aunque estn perfectamente establecidos los

parmetros esenciales para la existencia del control de la Administracin
Pblica, queda an decirse de su concepto, en el sentido de ser fijada una
nocin perfecta de su significado y alcance.
De una manera general, hay concordancia con la mayora de los elementos

constitutivos del control del poder y, vea de consecuencia, de la
Administracin Pblica. La funcin del control es hacer con que la
Administracin acte de acuerdo con los principios que le son impuestos por
el ordenamiento jurdico, cual sea, est vinculado al derecho y a la ley,
constituyndose en un deber de la Administracin, teniendo en vista su
objetivo de correccin, no pudiendo ser prescindido ni retardado.
Teniendo en vista todos esos factores esenciales del control,

que contiene los elementos conceptuis de su comprensin, los estudiosos del
Derecho Pblico presentan variedades sobre lo tema, aunque la idea central no
parezca divergente675.
674
MILESKI, Helio Saul, O Controle da Gesto Pblica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,
pg. 137.
675
MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica, op. cit. pg. 22, presenta la siguiente nocin:
control de la Administracin Pblica es la verificacin de la conformidad de la actuacin de esta a un
canon, posibilitando al agente controlador la adopcin de medida o propuesta en consecuencia del juicio
formado; Por su vez, Roberto Dromi, por entender qu el control pblico est arraigado como principio
natural en la estructura del poder estatal, en la medida que no debe haber poder sin control, manifiesta: El
control se impone para asegurar la sujeicin del obrar pblico a reglas y princpios de Derecho y buena
administracin, ya que en l debe imperar inexcusablemente la perspectiva finalista del bien comn (causa-
fin), a la que debe ajustarse el poder (causa-medio), in Modernizacin Del Control Pblico, op. cit. pg.
36; Para Andrs Fernndez Daz, Consejero del Tribunal de Cuentas Espaol y Catedrtico de la Universidad
Complutense, se debe entender el concepto de control identificndolo con fiscalizacin, en el sentido de dar
un papel ms relevante en la dimensin temporal. En efecto, el trmino <<control>> carece de sentido si
no se interpreta como un proceso inevitablemente dinmico en el que la realimentacin permanente constituy
pieza clave. En dicho proceso la secuencia a contemplar sera la seguiente: anlisis de la gestin pblica,
diseo de un programa de fiscalizacin, realizacin de auditoras y utilizacin de otras tcnicas
294
Por tanto, conforme lo hasta aqu demostrado, el control es
elemento esencial al Estado de Derecho, teniendo por finalidad asegurar que la
Administracin no acte con discrepancia del ordenamiento jurdico. Por esta
razn, y teniendo en cuenta los elementos doctrinarios y de constitucin del
control, me posiciono por el siguiente entendimiento: el control de la
Administracin Pblica es propio de los Estados de Derecho y, sobretodo,
democrticos, en el sentido de procederse a la verificacin, en cuanto al
servicio de los principios y normas constitucionales, en todo el forma de
actuacin administrativa, a cual debe estar siempre dirigida para la
satisfaccin del inters pblico, que refleja factor de proteccin no solo para
los administrados como tambin para la propia Administracin Pblica676.
I Aspectos de comprensin del control y sus formas
En el Estado contemporneo hubo una valorizacin de los

sistemas de control, especialmente en el mbito pblico, con una ampliacin
de las formas de ejercicio del control. se trata de una actividad que envuelve
todas las funciones del Estado, estando dirigida para el establecimiento y el
mantenimiento de la regularidad y de la legalidad administrativa, que procede
a una evaluacin en el sentido de evitar errores y distorsiones en la accin
estatal, buscando indicar procedimientos de reorientacin para los fallos
detectados o actuando en la responsabilizacin de los agentes causadores de
esas impropiedades legales que ocasionan perjuicios a la colectividad.
As, quien administre tiene el deber prestar cuentas de su

administracin y de responder por sus actos, circunstancias que traen implcita
la idea de control. para que se pueda tener una nocin exacta y comprensiva
del sistema de control, se vuelve necesario examinar su estructura y
funcionamiento, qu ciertamente no es fcil, teniendo en cuenta que los
muchos tipos de sociedades y culturas orientan la formacin de las varias
formas de constituir el control.
complementrias, valoracin de los resultados, eventuales actuaciones en el mbito de la jurisdiccin

contable (enjuiciamiento), efectos concretos sobre la gestin pblica, gestin pblica modificada,
anlisis..., in DAS, Andrz Fernndez, Puede hablarse de uma economa del control?. Revista Espaola
de Controle Externo, vol. I, n 1, enero 1999, pgs. 35/57.
676
295
En el aspecto relativo a los objetivos de la actividad
controladora, en la estera de las indicaciones efectuadas, Luciano Ferraz677,
embasandose en Fayol, bien consolida los elementos esenciales de la accin
de control:
a) La actividad de control tiene como parmetro los

programas, los rdenes (normas) y los principios;
b) El control es el elemento de la Administracin que concilia

todos los elementos precedentes planificacin, organizacin, comando y
coordinacin;
c) Objetiva detectar errores y fallos, evitando otras futuras

ocurrencias;
d) Dependiendo de la complejidad de la actividad controladora,

es necesario valerse de controladores e inspectores especializados;
e) El control debe ser realizado en tiempo hbil y, detectadas

los fallos, los responsables deben sufrir las consecuencias;
f) Los responsables por el control deben poseer conocimientos

tcnicos y exencin, en el momento de realizar su actividad.
Ya Roberto Dromi refiere que todo el sistema de control si

estructura con base en ciertos elementos esenciales del proceso de
fiscalizacin, y les despega en cuatro elementos: a) finalidad del control; b)
objeto y oportunidad del control; c) modo o procedimiento de control; d)
efectos del control678. Aclarando su entendimiento, el autor explicita cada un
de los elementos, a saber:
a) Finalidad del Control (para que?). El fin comn que

tienen los distintos sistemas y procedimientos de control est orientado para
verificar el cumplimiento de las normas de derecho, cuya accin debe ocurrir
con respeto a los principios jurdicos, polticos y ticos de la buena
administracin.
677
FERRAZ, Luciano de Arajo, Controle da Administrao Pblica Elementos para a compreenso dos
Tribunais de Contas. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, pg. 73/74.
678
DROMI, Roberto, Modernizacin del Control Pblico, op. cit., pg. 30/31.
296
b) Objeto y oportunidad del control (qu y cundo?). Los
lmites jurdicos y polticos fijados por el complejo normativo para ser
realizada la fiscalizacin fijan que actos de gestin pueden ser sometidos al
controlador y en que oportunidad, ya que se trata de control de la actividad
reglada o discrecional, o an de las categoras conocidas como legitimidad y
oportunidad.
c) Modo o procedimiento de control (cmo?). Comprende

las formas por las cuales se canaliza la actividad de fiscalizacin que son
variadas, tipificadas en funcin de la distinta actividad del controlado o de la
naturaleza del controlador, que debe estar dotado de competencias o
facultades suficientes. El procedimiento es a causa formal que habilita la
formulacin del juicio de valor contenido en el pronunciamiento final del
rgano controlador, cual sea, el modo en el que deber ser hecha la
declaracin orgnica administrativa del control.
d) Efectos del control (por qu?). Todo pronunciamiento de

control, como al final y substancial de la actividad fiscalizadora, producen
diverso efectos. A veces incide concluyentemente en la eficacia del acto
(como en el caso de la aprobacin, autorizacin, revocacin, anulacin,
modificacin, conversin, etc.); en otras ocasiones afecta la ejecucin del acto
o al efectuar control de modo provisorio o temporal (por ejemplo: veto y
suspensin), asegurando la materializacin de la actividad controladora.
Consonante Gualazzi, la funcin control constituye, en la

expresin de Gianini, una funcin complementar. El Control envuelve una
funcin paralela a la de la administracin activa. Como la funcin consultiva
consiste en autotutela apriorstica complementar a la administracin activa, en
los aspectos de legitimidad y legalidad, la funcin control significa
supervisin complementar a la de la administracin activa, en los aspectos de
legalidad y mrito679.
As, siendo el control una actividad complementar, que tiene la

finalidad de evaluar la actuacin administrativa, consonante un conjunto de
normas y principios, visando a establecer o mantener la regularidad y la
legalidad de la Administracin, no puede l, independientemente del tipo o
naturaleza del control o rgano que lo ejecuta, hacer a veces del
administrador, sustituyendo la Administracin en su funcin activa de realizar
679
GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho, Regime Jurdico dos Tribunais de Contas. So Paulo: Rt, 1992,
pg. 27.
297
las tareas de su finalidad. Control no administra. A su es fiscalizar, evaluar,
detectar errores y fallos y responsabilizar la Administracin, pero jams tomar
su lugar. Control que sustituye la Administracin practica abuso de poder, con
desvo de finalidad en su actuacin controladora680.
En el ejercicio de la actividad fiscalizadora son practicadas

varias formas de control de la Administracin. En gnero, son muchos los
criterios existentes para ser clasificadas las modalidades de control, puesto que
esto depende del tipo de estado, del tipo de sociedad y su cultura. Por esto,
como bien menciona Medauar, de la misma forma que en el mbito de las
ciencias mdicas o sociales, el estudioso del Derecho est habituado a las
varias enumeraciones, clasificaciones o tipologias de los diverso institutos en
los varios ramos del conocimiento jurdico 681.
En ese sentido, allende sus caractersticas didcticas, las

enumeraciones, clasificaciones, formas y tipos posibilitan una comprensin
ms adecuada del instituto jurdico examinado, abriendo una visin
panormica de su extensin, con una ponderacin ms apurada de los diverso
ngulos que se presenta, incluyendo su propia esencia682.
Visando establecer esta panormica del control, con

examen de su extensin en el campo de las formas con que se presenta,
incluyendo la produccin de anlisis de los diverso tipos de su actuacin, con
la finalidad de abrir la comprensin de su esencia y de sus diverso modelos,
verificaremos los varios tipos de clasificacin del control, objetivando una
ponderacin ms esmerada sobre toda su conformacin.
Bergeron, al detenerse en el examen del control que la

Administracin realiza sobre s misma y en el control jurisdiccional, ofrece
una clasificacin por tipo de control, usando la denominacin de distintos
modales de control, donde constan diverso criterios y subcriterios683. Aunque
el delineamiento de la clasificacin efectuada, hay algunas dificultades para la
aplicacin de algunos tipos en el mbito de la Administracin Pblica, por
falta de una mayor aclaracin de parte del autor. Sin embargo, sta es la
clasificacin presentada:
680
681
MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica, op.cit., pg. 23.
682
MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica, op.cit., pg. 23.
683
BERGERON, Fonctionnement de lEtat, 2 edio. Paris: 1985, pgs. 80 e seguintes. APUD
MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica, op. cit., pgs. 24 a 26.
298
I En cuanto al tiempo:
a) Duracin:
1. Permanentes, continuados.
2. No permanentes, discontinuos.
b) Momento:
1. a priori, previos, preventivos.
2. a posteriori, consecutivos, represivos.
II En cuanto a la direccin:
a) En altura:
1. Venido del alto
2. Venido bajero
b) Segn la reversibilidad:
1. Reversibles
2. Irreversibles
III En cuanto a la autoridad:

1. Unitaristas
2. Federalistas
3. Confederalistas
IV En cuanto a la iniciativa
1. Activos: hay un controlador titulado.
2.Semiactivos: el controlador no puede entrar en
accin por iniciativa propia.
3. Pasivos: para ejercerse necesita la intervencin de
un factor activo, como, por ejemplo, un reglamento.
V En cuanto a la estructura:
a) De organizacin:
1. Institucionalizados, formales.
2. No institucionalizados, no formis.
b) De mediacin:
1. Directos, inmediatos.
2. Indirectos, mediatos.
VI En cuanto al resultado:
1. Propulsivos: ocasionan nuevas acciones
299
2. Estabilizadores: consolidan resultados adquiridos.
VII En cuanto a la Presin:

1. Sugerencia y consejo
2. Instruccin y disciplina
3. Comando y ejecucin
4. Ingerencia e intervencin
5. Anulacin y Reforma
6. Gestin y apropiacin
7. Sustitucin y eliminacin
De otra parte, Jorge Silva Censio fija la existencia de la

multiplicidad de los procedimientos de control, que obedecen a diverso
criterios, pero que son complementarios, sin ser excluyentes684. sta es su
propuesta:
I En cuanto al objeto:
1. Control sobre las personas: se refiere a la conducta de

las personas que desempean tareas en la
Administracin, incidiendo sobre una nica
manifestacin de esa conducta o sobre un conjunto de
actos de esa persona.
2. Control sobre la actividad administrativa: abarca la

totalidad de la gestin o un hecho determinado realizado
por la Administracin.
II Tambin en cuanto al objeto:
1. Control de legalidad
2. Control de oportunidad o conveniencia
3. Control de legalidad y de oportunidad
III En cuanto al momento en el que el control se ejerce:

684
CENSIO, Jorge Silva, El control de la Administracin, in Revista de Direito Pblico, n 39/40, jul.-
dez./1976, pgs. 5 a 19.
300
1. Control preventivo: antes que se produzca a la
actuacin del rgano o se edite el acto.
2. Control concomitante o simultneo.
3. Control a posteriori: cuando encerrada la gestin o

editado el acto.
IV En cuanto a la forma en la que el control se mueve:
1. Control de oficio: el rgano fiscalizador inicia el

procedimiento cuando considera conveniente, sin
necesidad de pedido alguno.
2. Control a peticin de la parte: ocurre cuando una

persona debe interponer un recurso, proponer una accin
o tomar en iniciativa.
3. control obligatorio: se desencadena, se ejecuta,

necesariamente en el momento oportuno, en
cumplimiento de las normas aplicables.
V En cuanto a los rganos que actan en la funcin de

control:
1. Controles intraorgnicos: acontecen dentro de la
organizacin jurdico-administrativa interna del rgano.
2. Controles interognicos: mutuo y recproco control

que tienen los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judiciario en el ejercicio del Poder.
3. Controles extra-orgnicos: ocurren fuera de la relacin

orgnica, como es el caso de control ejercido por
partidos polticos, asociaciones y cuerpo electoral.
Conforme Odete Medauar, tres administrativistas franceses,

Braibant, Questiaux y Wiener, efectuaron una clasificacin de los siguientes
301
tipos de control sobre la Administracin Pblica685:
I En cuanto a los rganos:

1. Controles internos: Administracin controlada en el
interior, por s misma.
2. Controles externos:
2.1 Por instituciones de carcter poltico, ex: partidos,

sindicatos, prensa.
2.2 Por instituciones especializadas de carcter

esencialmente jurdico y tcnico, ex: Ombudsman.
II En cuanto a los procedimientos:
a) Alcance del control:

1. Sobre los agentes
2. sobre los actos de la Administracin
b) Tipos:
1. Permanente: ejercido de modo sistemtico y
exhaustivo.
2. Intermitente: por medio de inspecciones, informes
de actividad, o mediante reclamacin.
c) Forma de actuacin:
1. Por entremeses (sur pices): examen de
documentos y de procesos (dossiers).
2. in loco: por indagaciones directas junto a los
empleados.
d) Cual si opera:
1. De oficio.
2. Por iniciativa del rgano de Control.
3. Por reclamacin de un ciudadano, asociacin o
autoridad pblica.
685
BRAIBANT, Guy; QUESTIAUX, Nicole; WIENER, Celine, L Controle de lAdministration et la
Protection ds Citoyens. Paris: Ed. Cujas, 1973. APUD MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao
Pblica op. cit. pg.28/29.
302
III En cuanto a sus funciones:
1. Esencialmente preventivos: visan a impedir la
Administracin de cometer ilegalidad y errores, de
actuar arbitrariamente, de causar daos; ocurren antes de
la edicin de los actos.
2. Esencialmente correctivos: objetivan censurar los
errores cometidos, eliminar o reparar las consecuencias
dieses errores; ocurren despues la emisin de los actos.
Gianini, el clebre publicista italiano, tipifica el control en la

siguiente forma: en cuanto al tiempo: controles preventivos, simultneos y
sucesivos; en cuanto al controlador: controles internos (realizados por
rgano interno de la organizacin) y externos (ejercidos por unidad de otra
organizacin); en cuanto al objeto: controles sobre actos y controles sobre
actividades, los ltimos con varias subespecies, control de gestin, contable,
de resultados; en cuanto al modo: controles formales, realizados mediante
procedimiento definido por normas e informales, los otros. El autor
Complementa su raciocinio enunciando lo que llama de figuras de control:
supervisin, tutela, controles tcnicos, controles contables, controles de
gestin, controles de eficiencia y controles inspeccionables686.
Roberto Dromi, por su turno, manifiesta que el ejercicio del

poder de control por parte del Estado puede ser analizado por distintos
ngulos, sin perjuicio de los difusos lmites que exhiben tales clasificaciones.
As, considerando esas peculiaridades del sistema de control, presenta las
siguientes categoras de control de la funcin administrativa687:
a) Por la actividad: Aqu se habla de control administrativo,

jurisdiccional y administrativo. Esta tipologia de control atiende a la finalidad
o naturaleza de la actividad fiscalizada siguiendo los lineamientos normativos
del rgimen presidencialista de triparticin funcional de competencias.
b) Por la oportunidad: el control puede operarse antes,

durante o despus de la actuacin administrativa fiscalizada. El control es
preventivo o anticipado cuando revisa el acto antes de su ejecucin, dentro del
proceso de formacin. Puede ser administrativo (por ejemplo, mediante
autorizacin), judicial (suspensin judicial de la ejecucin) o legislativo (como
686
GIANINI, Massimo Severo, Istituzioni di Diretto Amministrativo, Giufr, 1981. APUD MEDAUAR,
Odete, Controle da Administrao Pblica, op. cit., pg. 29.
687
DROMI, Roberto, Modernizacin del Control Pblico, op. cit, pgs. 40 a 41.
303
en el caso de la aprobacin del presupuesto o la autorizacin de emprstito).
Los controles concomitantes son generalmente realizados por

la propia Administracin, por medio del poder jerrquico de la estructura
administrativa, o por medio de los empleados destacados por los organismos
de control (auditoras internas).
El control represivo o a posteriori se opera en sede

administrativa, por vea de los recursos administrativos y por la propia
intervencin administrativa (autocontrol); en sede judicial por medio de las
acciones procesales administrativas y de las dems remedios judiciales; y en
sede legislativa por medio de la fiscalizacin presupuestaria o del juicio por
delitos de responsabilidad del Presidente de la Repblica y de los Ministros de
Estado.
c) Por el Objeto: segn el objeto del control, se puede

distinguirlo en razn de las personas y actividades. El primero se refiere a
la conducta de las personas que desempean tareas en la Administracin,
pudiendo recaer sobre una solo manifestacin de esa conducta o sobre un
conjunto de actos. El Control de actividades abarca la generalidad o la
totalidad de la gestin de un ente u organismo o bien de un determinado acto
realizado por la Administracin. Na prctica tal desdoblamiento es ms
terico que real y ambos aspectos se revistan conjuntamente.
d) Por la localizacin orgnica: El control es comnmente

denominado horizontal o vertical, segn la localizacin de los rganos
que actan en la funcin de control. El control horizontal hace referencia con
la relacin que guardan los rganos entre s, en igualdad de situacin, mientras
que el control vertical es derivado de una vinculacin jerrquica, tanto poltica
como administrativa, comprendiendo, entre otros, los fenmenos polticos del
federalismo, el regionalismo, la descentralizacin, a desconcentracin y la
delegacin.
Dentro del control horizontal se distinguen tres modalidades:

intraorgnica, interorgnica y extraorgnica. Los controles intraorgnicos son
internos en la estructura organizativa; los interorgnicos tienen lugar en razn
de las relaciones que se establecen entre los rganos de poder, sujetos a
control mutuo y recproco; y los extraorgnicos se operan fuera de la relacin
orgnica.
304
e) Por la forma de promocin: El control puede ser
promovido de oficio o por instancia de la parte, segn surja de la propia
iniciativa pblica o por peticin de tercero interesado, afectado en sus
situaciones subjetivas. El control de oficio se opera por medio del autocontrol,
por la revocacin de oficio, por la avocacin, por el control jerrquico; es por
esto que el control la instancia de la parte se realiza por medio de la
promocin de recursos, reclamaciones o denuncias administrativas.
f) Por el alcance: segn su alcance, el control puede ser de

legitimidad o de oportunidad. La legalidad administrativa est compuesta por
razones polticas (de oportunidad, conveniencia o mrito) y por razones
jurdicas. Todo el control pblico contiene, inseparablemente, aspectos de
una e otra. No hay actividad absolutamente regulada ni absolutamente
discrecional, ni tampoco el control es puramente de legitimidad o de
oportunidad.
El control de legitimidad se verifica tanto en sede

administrativa como en sede judicial, por contener lmites regulados directos,
indirectos y residuales, adems de los lmites jurdicos elsticos y tcnicos
concretos; tanto que el control de oportunidad est exento de la fiscalizacin
judicial, reservndose su mrito a la Administracin de modo privativo, por
ser realizado sobre una actividad discrecional.
Andrs Fernndes Daz, con una visin de control especificada

por su actuacin en el Tribunal de Cuentas espaol, manifiesta que cualquier
tipificacin debe explicitar y dejar claro cuales son los criterios que son
utilizados, puesto que solo de esta forma son evitadas contradicciones o
enunciados absurdos, presentando para tanto los siguientes criterios688: de la
dependencia; temporal y de contenido; de alcance; y de responsabilidad.
a) Criterio de la dependencia tipos de control: interno y

externo. En ese caso, se habla de control interno de la gestin y control
externo sobre la gestin, en el primer caso se trata de ayudar los diferentes
niveles de decisin a coordinar sus acciones y, en lo segn lugar, de llevar a
cable verificaciones a posteriori realizadas por un rgano desvinculado del
ente fiscalizado y poseedor de las garantas necesarias y suficientes de
neutralidad.
688
DAZ, Andrs Fernndez, Puede hablarse de una economa del control?, Revista Espaola de
Control Externo, Vol I, Enero 1999, n. 1, pgs. 35/ 57.
305
b) Criterio temporal y de contenido tipos de control:
preventivo, sucesivo y consuntivo. En ese caso, parece oportuno cruzar el
criterio temporal con el criterio de alcance, en el sentido de haber distincin
entre el control preventivo y sucesivo de legalidad, por una parte, y control
sucesivo sobre la gestin, por otra. El control preventivo y sucesivo de
legalidad constituye una valoracin referente a la adecuacin o conformidad
de determinados actos de la Administracin Pblica con respeto a previsiones
o normas de naturaleza legislativa y presupuestaria. El control sucesivo sobre
la gestin consiste, por su vez, en la verificacin entre lo que efectivamente
fue realizado y el previsto por la legislacin en materia de objetivos e
instrumentos, considerando, por supuesto, el cumplimiento de los principios
exigibles en el campo del Derecho. El denominado control consuntivo, en la
visin del autor, constituye una avis rara, tanto en el ordenamiento jurdico
espaol como en los principales pases de la Unin Europea.
b) Criterio de alcance tipos de control: de legalidad, de

regularidad y de gestin. El control de legalidad visa a la adecuacin o
conformidad de los actos practicados por la Administracin Pblica con
referencia las normas legales y constitucionales, contribuyendo para a mejora
de la Administracin. El control de regularidad dice respeto a la verificacin
de la prctica de actos de conformidad con la tcnica y la buena
administracin. El control sobre la gestin envuelve otros tipos de control, en
el sentido de comprobar el soporte legal de la Administracin, verificndose
tambin la regularidad y llevndose a cable un anlisis de los resultados
logrados con el auxilio de las tcnicas de evaluacin e indicadores necesarios.
c) De responsabilidad tipos de control: jurisdiccional y no

jurisdiccional. Tomando el grado de responsabilidad exigible por el rgano
fiscalizador, los parmetros a considerar son las medidas correctoras que
puedan derivarse del anlisis de las cuentas y de una fiscalizacin especfica,
por una parte, y la difusin, publicidad y conocimiento de los resultados, por
otra. El control jurisdiccional supone, por su parte, agotar todas las
posibilidades en el ejercicio de las funciones fiscalizadoras de la gestin
pblica, incluyendo la exigencia de responsabilidad en el grado y en el alcance
a que, en cada caso, haya lugar.
Cual si ve, en gnero, son muchos los criterios existentes

para ser clasificadas las modalidades de control. Sin embargo,
independientemente de la forma o de la clasificacin, existen algunos
elementos que constan siempre como referencia en medio doctrinario. En
306
cuanto al tipo, el control puede ser interno o externo. En cuanto al rgano que
lo ejecuta, puede ser administrativo, legislativo o judiciario. En cuanto al
momento, el control se efectua de forma previa, concomitante o a posteriori.
En cuanto a su alcance, de legalidad o de mrito.
Teniendo en cuenta los poderes de fiscalizacin y correccin

que el control tiene sobre los rganos de la Administracin Pblica, conforme
su grado de precedencia y amplitud, el mismo es ejercido por medio de varias
especies. As, conforme el control es ejercido sobre los propios actos; del
Legislativo sobre los actos del Ejecutivo; del Judiciario sobre los actos de los
dems Poderes; de la poblacin sobre los actos del Poder Pblico en general;
sobre los actos de ejecucin presupuestaria l puede ser caracterizado como
control administrativo, control legislativo, control judicial, control social o de
fiscalizacin sobre la ejecucin presupuestaria.
De esa forma, pasaremos ahora el anlisis de cada una de

las especies de control, en el sentido de ser alcanzada una comprensin ms
clara de los objetivos que envuelven la funcin controladora.
1 El Control Institucional
El control institucional es lo que ocurre dentro de la

estructura institucional de la Administracin Pblica, en el mbito de los tres
Poderes del Estado. Es una especie de control interno, decurriendo del poder
jerrquico que la organiza. Es la forma que la Administracin posee para
verificar la regularidad y la legalidad de sus propios actos, en el sentido de se
restringir a los principios de la legalidad, de la buena administracin y de la
supremaca del inters pblico, en que se incluye, incluso, evaluacin
envolviendo la conveniencia administrativa del acto practicado.
Cuando alguien asume la condicin de agente pblico, sea

como agente poltico sea como agente administrativo, en el momento del acto
en el que toma pose en su cargo pblico, para poder ejercer actividades en
nombre de la Administracin y del Estado, tambin le es transferida parcela
del Poder Pblico. Juntamente con esa parcela del Poder Pblico, el agente
pblico asume tambin derechos y obligaciones, inherentes al cargo pblico
en el cual es investido. Una de las principales obligaciones del agente pblico
est en el deber control que debe ser ejercido de acuerdo con las competencias
307
de su cargo. El servidor, allende ejercer bien sus funciones actuar con
eficiencia, celo y dedicacin , tiene el deber proceder al control sobre los
servicios en los que acta, bien como sobre los materiales, bienes y equipos
puestos su disposicin para el ejercicio de sus actividades pblicas. Sobre este
servidor hay control de la jefatura inmediata, a cual sufre el control de su
Supervisor y ste del Director. ste es el llamado control institucional, que
decurre del poder jerrquico, ejercido en faz de las actividades institucionales,
teniendo en cuenta sus bienes y equipos, juntamente con las funciones que
deben ser crecidas en la rbita funcional de cada agente pblico.
2 El Ministerio Pblico
Como todo el institucin pblica permanente, el Ministerio

Pblico es un organismo del Estado que posee una larga trayectoria de
perfeccionamientos. De meros procuradores del rey, funcin hoy
desempeada por rganos especficos, los miembros del Ministerio Pblico
evolucionaron para la condicin de procuradores de la sociedad, pasando a
defender los intereses generales de esta689, significando decir que tambin
asumi un papel relevante en el control de la Administracin Pblica,
funcionando, en la calidad de control oficial, como factor de eficacia del
control social.
Sin embargo, el Ministerio Pblico, en la actualidad,

dependiendo de la organizacin poltica, social, cultural y jurdica de cada
pas, presenta especificidades que varian de acuerdo con este pas. Conforme
bien demuestra Emerson Garcia, en los pases que siguen a common law,
de origen anglo-sajn, el reclutamiento puede si dar por medio de eleccin o
por contratacin directa, y las atribuciones son concentradas en la esfera
criminal. Ya en los pases de civil law, de tradicin romana, el acceso al
cargo suele presuponer la aprobacin en concurso pblico, exigiendo, o no,
la frecuencia en escuelas especializadas 690.
En el aspecto de las atribuciones funcionales, ellas tanto

pueden si restringir a la esfera penal como pueden tener actuaciones de mayor
amplitud, como ocurre en Brasil en el referente a la defensa de los intereses
689
GARCIA, Emerson, Ministrio Pblico Organizao, Atribuies e Regime Jurdico. Rio de Janeiro:
Editora Lmen Jris, 2004, pg. 10.
690
GARCIA, Emerson, Ministrio Pblico Organizao, Atribuies e Regime Jurdico, op. cit., pg. 10.
308
difusos y colectivos. sta es ms una comprobacin de la importancia de la
formacin poltica, cultural y social de cada pueblo, para el establecimiento de
las atribuciones del Ministerio Pblico. En ese sentido, segn observa Perfecto
Andrs Ibez, dentro do processo, o MP alemo, o portugus e o italiano
tm atribudo alm da funo de acusar a gesto da fase processual de
investigao. Ao francs cabe basicamente o exerccio da ao penal e a
formalizao da acusao; e o espanhol, tradicionalmente coincidente com o
francs, hoje est experimentando uma lenta mas perceptvel evoluo para o
sistema encarnado por aqueles, cuja incidncia prtica reforada pelo
franco desuso em que atualmente se encontra a perseguio ex officio por
parte do juiz de instruo 691.
En Brasil, el Ministerio Pblico es institucin permanente, de

carcter nacional, esencial a la funcin jurisdiccional del Estado, subordinada
a los principios de unidad, indivisibilidad e independencia funcional (CF, art.
127). Por ser as, la actuacin del Ministerio Pblico, del mismo modo de lo
que ocurre en el Poder Judiciario que tiene su jurisdiccin limitada por las
reglas de competencia se da de forma organizada y jerarquizada692.
En la forma del establecido en el art. 129 de la Constitucin

brasilea, son funciones institucionales del Ministerio Pblico: promover,
privativamente, a accin penal pblica, en la forma de la ley; celar por el
efectivo respeto de los poderes pblicos y de los servicios de relevancia
pblica a los derechos asegurados en esta Constitucin, promoviendo las
medidas necesarias su garanta; promover el expediente civil y a accin civil
pblica, para la proteccin del patrimonio pblico y social, del medio
ambiente y de otros intereses difusos y colectivos; promover a accin de
inconstitucionalidad o representacin para fines de intervencin de la Unin y
de los Estados, en los casos previstos en la Constitucin; defender
judicialmente los derechos e intereses de las poblaciones indgenas; expedir
notificaciones en los procedimientos administrativos de su capacidad,
requisando informaciones y documentos para instruirlos, en la forma de la ley
complementaria respectiva; ejercer el control externo de la actividad policial;
requisar diligencias de investigacin y la instauracin de expediente policial; y
691
IBEZ, Perfecto Andrs, Por um Ministrio pblico dentro da legalidade, traduo de Eduardo
Maia Costa, em Ministrio Pblico II, Democracia. So Paulo: Editora Atlas, 1999, pg. 41. APUD GARCIA,
Emerson, op. cit., pg. 11.
692
ZAVASCKI, Teori Albino, Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica. Revista de Informao Legislativa,
ano 29, n 114, abril a junho/1992. Braslia: Senado Federal, pgs. 149/156.
309
ejercer otras funciones que sonle conferidas, desde que compatibles con su
finalidad.
Cual si puede ver de las disposiciones constitucionales arriba

referidas, el Ministerio Pblico brasileo tuvo una evolucin fantstica:
comenz como defensor del rey, pas a defensor del Estado, despus a
defensor de la sociedad, y, hoy, en el forma del perfil planteado en la
Constitucin de 1988, pas a ser defensor de una sociedad democrtica693, de
sentido plural, transparente y participativo.
Segn se posiciona Hugo Nigro Mazzilli, ciudadana es

atributo poltico consistente en el conjunto de derechos y deberes participar
del gobierno y ser odo, con estrecha ligazn al ejercicio de la democracia,
como tambin todo el conjunto de derechos fundamentales, por esto, cuando
la ley concede al Ministerio Pblico, por medio de las Promotorias de
Justicia de la Ciudadana, la prerrogativa de efectuar la defensa de los
derechos constitucionales del ciudadano694.
De esa forma, el Ministerio Pblico brasileo moderno est

encargado no solo de asegurar el acceso la Justicia, como tambin defender
todos los derechos sociales, as como los individuales, si indispensables,
ejerciendo una especie de control externo de la Administracin Pblica,
disponiendo, para tanto, de los siguientes instrumentos: a) accin penal
pblica (para procesar los criminosos); b) expediente civil (para investigar
lesin al medio ambiente, consumidor, patrimonio pblico y social, y otros
intereses metaindividuales); c) accin civil pblica (a buscar a
responsabilizacin civil de causadores de daos a intereses de la colectividad);
d) ombudsman (a or reclamaciones, investigar, hacer audiencias pblicas y
tomar providencias para que los servicios pblicos y de relevancia observen
los derechos asegurados en la Constitucin) 695.
693
MAZZILLI, Hugo Nigro, Ministrio Pblico e cidadania. Revista Jurdica, ano 47 Outubro de 1999
n 264. Sapucaia do Sul: Notadez, pg. 12/14.
694
MAZZILLI, Hugo Nigro, Ministrio Pblico e cidadania, op. cit., pg. 12. Consonante este
posicionamiento, el autor considera: As, se alcanza el derecho de todas las personas, sin distincin, de,
entre otros puntos: a) exijan que los Poderes Pblicos y los servicios de relevancia Pblica respeten los
derechos asegurados en la Constitucin; b) ver respetadas las reglas constitucionales de legalidad,
impersonalidad, publicidad, eficiencia, probidad y razonabilidad en la administracin; c) ver defendidos el
patrimonio pblico y social; d) ver combatidas las violaciones a los llamados a derechos humanos, como
aqullos proclamados en la Declaracin Universal de los derechos del Hombre (ONU, 1948); e) ver
garantizados los derechos individuales, sociales y colectivos, previstos en el art. 5 de la Constitucin; f) ver
preservados y funcionando los principios democrticos del Estado de Derecho.
695
Idem, pg. 13.
310
Por tanto, mucho ms que combatir la criminalidad,
consonante el nuevo rol de atribuciones que son destinadas al Ministerio
Pblico, donde se incluye sus tareas de celar por la ciudadana y el ejercicio
del control sobre la Administracin Pblica, se puede decir que su funcin, en
la actualidad, se vuelve, especialmente, para los siguientes aspectos: a)
combate a la criminalidad en general; b) combate a la improbidad
administrativa (contrataciones sin concurso, obras sin licitacin, alcance de los
administradores, corrupcin, etc.); c) defensa de las personas en general
(medio ambiente, consumidor, contribuyentes, minoras, personas portadoras
de deficiencia, de edad, nios y adolescentes, etc.); d) acceso a la justicia
(acciones en defensa de intereses difusos, colectivos e individuales
homogneos, que tengan expresin social, etc.) 696.
El Ministerio Pblico puede actuar de oficio o mediante

provocacin. Quienquiera puede provocar el Ministerio Pblico sobre el hecho
y su autora, bien como las circunstancias en las que se dio la ocurrencia. Los
miembros de los Tribunales de Cuentas o rganos integrantes del control
interno, cuando en autos o documentos del que conocer, verifiquen la
existencia de los crmenes definidos en la ley remetern al Ministerio Pblico
las copias y los documentos necesarios al ofrecimiento de la denuncia.
El Ministerio Pblico de Espaa, por su vez, consonante el

establecido en el art. 124 de la Constitucin de 1978, posee funciones
relevantes en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
inters pblico, segn expresa: tiene como misin promover la accin de la
justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
interes pblico tutelado por la ley, de oficio o a peticin de los interesados,
as como velar por la independncia de los Tribunales y procurar ante stos
la satisfaccin del inters social.
Con organizacin semejante al sistema francs, el Ministerio

Fiscal de Espaa es comandado por el Fiscal General del Estado, que es
asistido por el Consejo Fiscal, rgano que desempea funcin consultiva en el
mbito de la institucin. El Fiscal General del Estado, por propuesta del
Gobierno, odo el Consejo General del Poder Judicial, ser nombrado por el
rey de Espaa (art.124.4 CE). El Fiscal General del Estado puede ser
libremente dimitido, lo que es factor de comprometimiento de su
696
MAZZILLI, Hugo Nigro, Ministrio Pblico e cidadania, op. cit., pg. 13.
311
independencia. El Ministerio Pblico el Ministerio Fiscal ejerce sus
funciones por medio de rganos propios, conforme los principios de unidad de
actuacin, con estructura jerrquica y con sujecin a los principios de la
legalidad e imparcialidad (art. 124.2 CE). Sus miembros, por consecuencia,
actan por delegacin, pudiendo haber la sustitucin por el superior
jerrquico, con una simple comunicacin al Consejo Fiscal (art. 23 del
Estatuto Orgnico Ley 50/81, de 30 de diciembre). Comoquiera, la similitud
de lo que ocurre en los sistema francs y portugus, est asegurado el derecho
de resistencia, posibilitando una exposicin fundamentada, con la indicacin
de la inconveniencia o de la ilegalidad del orden recibido.
De otra parte, en la forma del previsto en el art. 124.3 CE, cabe

la Ley Orgnica disponer sobre la organizacin y el rgimen jurdico del
Ministerio Pblico, sin embargo, segn determina el art. 127 CE es vedado a
los miembros del Ministerio Pblico la ocupacin de otros cargos pblicos y
la filiacin a partidos polticos o a sindicatos. Por su vez, el Estatuto del
Ministerio Fiscal fue editado por la Ley 50/81, de 30 de diciembre, en cuyo
art. 2 es dicho de su integracin al Poder Judiciario, aunque est dotada de
autonoma funcional.
En la estera del determinado por el art. 124 CE, la Ley

50/81, Estatuto Orgnico, en su art. 3, fija las varias atribuciones
institucionales, como: ajuiciar a accin penal; patrocinar los intereses de los
que carezcan de representacin legal o de capacidad para actuar; velar por la
independencia de los Jueces y Tribunales; actuar en todos los mandados de
seguridad; velar por lo respeto de las instituciones y de los derechos
fundamentales y libertades pblicas; velar por la efectividad de las decisiones
judiciales que sean relevantes al inters pblico y social; actuar en los
procesos concernientes a estado civil y en aqullas en que la ley exija su
intervencin, etc.
De acuerdo con el art. 12.1 de la Ley n 50/81, con la redaccin

determinada por la Ley n 10/95, de 24 de abril, hubo la institucin y el
disciplinamento de las atribuciones de una Fiscalia Especial para la represin
de los delitos econmicos relacionados con la corrupcin, lo que significa que
puede ser efectuado un control sobre la Administracin Pblica, en lo que se
refiere el combate a la corrupcin.
Por fin, cual si vio, El Ministerio Pblico no solo puede

como debe ejercer un papel relevante en la defensa de los derechos del
312
ciudadano y en el control de la Administracin Pblica, razn por la cual, sin
cualquier sombra de duda, se puede decir que el porvenir est le reservando un
lugar de destaque funcional en la estructura del Estado del siglo XXI.
3 El Control Judicial
El control judicial de la Administracin pblica es concebido

en el sentido de establecer frenos y contrapesos entre los Poderes del Estado,
todos independientes y armnicos entre s, pero sujetos a controles recprocos,
que solo la Constitucin puede crear con fuerza coercitiva. Es lo que Odete
Medauar llama de control jurisdiccional de la Administracin, diciendo que
ste si reviste de connotacin ms amplia que la expresin control
jurisdiccional del acto administrativo, en la medida que abarca la apreciacin
jurisdiccional no solamente de los actos administrativos, pero tambin de los
contratos, de las actividades u operaciones materiales y mismo de la omisin o
inercia de la Administracin697.
De ese modo, el control judicial de la Administracin, como

bien coloca Edgar Guimares698, se trata de una garanta constitucional que
constituye medio o instrumento de tutela de derecho individual o colectivo,
lquido y cierto, lesionado o amenazado de lesin, por acto de autoridad
pblica o agente de persona jurdica en el ejercicio de sus funciones, sea por
ilegalidad, sea por abuso de poder.
En la configuracin general de los controles que actan sobre

la Administracin Pblica hasta aqu examinados, el control judicial puede ser
identificado como control externo, de ejecucin a posteriori, de forma
represiva o correctiva, con desencadenamiento por provocacin y realizado
por jueces ungidos de independencia699.
Segn Jess Torres Pereira Junior, los control judiciales

conforman un subsistema del sistema constitucional, con el siguiente sentido:
controlar significa, bsicamente, el ejercicio de una funcin poltica, de un
697
MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica, op. cit., pgs. 159/160.
698
GUIMARES, Edgar, Controle das Licitaes Pblicas. So Paulo: Dialtica, 2002, pg. 97.
699
MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica, op. cit., pg. 160. La autora, sobre el asunto,
refiere: De regla, los jueces se limitan a los tenemos del pedido que provoc su actuacin, citndose las
jurisdicciones administrativas de Alemania y de Suecia como ejemplos en los que el juez examina de oficio
todas las cuestiones de derecho suscitadas por el caso.
313
deber jurdico y de una etapa inherente a todo el proceso sistmico de
trabajo. Es manifestacin de funcin poltica porque decurre necesariamente
de la Constitucin, de la aplicacin de los frenos y contrapesos que hace
viable la armona y la independencia entre los poderes, cohibindole los
eventuales abusos. Es deber jurdico porque predeterminado a la produccin
de resultados de inters pblico, que es lo que se espera del funcionamiento
de cualquier sistema estatal en favor de las poblaciones. Es tambin etapa
necesaria de un proceso sistmico de trabajo en la medida en la que todo el
actuacin estatal debe anhelar gestin eficiente eficaz de medios que la
sociedad deposita en las manos de los gestores pblicos. Es el debido proceso
legal aplicado a las relaciones de administracin entre el Estado y los
ciudadanos 700.
As, el control judicial ha sido comprendido como lo ms

importante instrumento de control de la Administracin Pblica, aunque la
existencia de otros medios de control Ombudsman, Tribunal de Cuentas y
Ministerio Pblico que puedan complementar el sistema constitucional de
control de la Administracin Pblica. Se trata de un control de esencia
democrtica y consecuente del Estado de Derecho701.
De esa manera, el control judicial, de un modo general, visa

conformar la Administracin Pblica al Estado de Derecho, de acuerdo con la
estructura constitucional determinada702.
As, por el control judicial, independientemente de la

accin del control social y de los controles pblicos: control administrativo,
control interno y control externo, todos los actos decisorios o interlocutorios
practicados en el mbito de la Administracin Pblica estn adstritos a una
revisin judicial, por intermedio de la forma procesal adecuada. Sin embargo,
como el Poder Judiciario no acta espontneamente, puesto que hay la
necesidad de ser provocado para la prestacin jurisdiccional, esta provocacin
700
PEREIRA JUNIOR, Jess Torres, Controle Judicial da Administrao Pblica: da legalidade estrita
lgica do razovel. 2 edio. Belo Horizonte: Frum, 2006, pg. 21.
701
MORENO, Pedro T. Nevado-Batalla, Notas sobre Derecho Administrativo II, op. cit. pg. 73. Por esto,
el autor menciona: la existncia de un control judicial de la actividad administrativa es, junto a la vigencia
del principio de legalidad y la existencia de un sistema de responsabilidad patrimonial, el tercer pilar de la
estructura de cualquier Estado que se defina como de Derecho.
702
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo, op. cit., pg. 101. Con referencia sobre el asunto,
el autor manifiesta: En paralelo al sometimiento pleno de la Administracin a la ley y al Derecho, hay que
afirmar que la Constituicin sujeta toda la actuacin administrativa a control judicial, pues sta es la
garanta de aquella vinculacin jurdica.
314
puede ocurrir por medio del ciudadano o del Ministerio Pblico, en el sentido
de ser reparadas las alegadas irregularidades que envuelvan ilegalidad, desvo
de finalidad o abuso de Poder.
La utilizacin del control judicial necesita la forma procesal

propia a cada situacin. As, aunque sean varias las posibilidades procesales
que pueden ser criadas para ser obtenida la correccin judicial de actos
practicados por la Administracin, es indispensable a la identificacin del tipo
cierto para cada situacin.
3.1 Sistema de dobla jurisdiccin: contencioso judicial y contencioso

administrativo
Conforme el propio nombre indica, en el sistema de dobla

jurisdiccin, tambin denominado de dualidad de jurisdiccin, el control se
organiza en dos sistemas, caracterizndose por la existencia de dos rdenes de
jurisdiccin: la jurisdiccin ordinaria o comn y la jurisdiccin administrativa,
destinada, en principio, a juzgar cuestiones que envuelven la Administracin
pblica703.
Segn esta orientacin, la jurisdiccin administrativa o

contencioso administrativo tuvo origen en Francia, en razn de una
interpretacin diferenciada del principio de la separacin de los poderes,
debida a hechos histricos anteriores a la Revolucin Francesa, en cuya poca,
los Parlamentos, dotados de funciones jurisdiccionales, pasaron a intervenir en
la Administracin, editando las normas que le aparentaban mejor para acabar
con abusos lo que sera una mezcla de justicia y accin administrativa y
proferiendo censuras a medidas administrativas del monarca, por ocasin del
registro de los decretos reales704.
Desde entonces fueron editados varios actos con la finalidad de

resolver la cuestin de la solucin de los litigios administrativos, sin embargo,
solamente desde 1872, hubo reconocimiento a la jurisdiccin administrativa
703
MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica, op. cit., pg. 161. En ese aspecto dice la
autora: La jurisdiccin administrativa o contencioso administrativo forma un conjunto jerrquico de juicios
o tribunales administrativos encabezados por un rgano supremo, de regla denominado Consejo de Estado,
independiente del tribunal supremo de la jurisdiccin ordinaria y cuyas decisiones representan la ltima
instancia.
704
MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica, op. cit., pg. 161/162.
315
francesa independencia para decidir, pasando la fase de la justicia delegada.
Por tanto, a contar de esa data (1872) la jurisdiccin administrativa francesa
dej de ser subordinada a la Administracin, pasando a usufructuar a las
mismas seguridades de independencia de la jurisdiccin comn,
caracterizndose como jurisdiccin propia705.
El sistema de la jurisdiccin administrativa se transport para

otros pases de Europa, adoptando variaciones y particularidades. En la
actualidad, el sistema de contencioso administrativo es adoptado en Francia
(creadora del sistema), en Alemania, en Suecia y en Portugal, con una versin
que puede ser considerada pura o completa. Italia y Blgica preferieron
adopten el sistema de jurisdiccin administrativa incompleta.
Como ocurre en todo tipo de anlisis sobre sistemas

jurdicos, en el contencioso administrativo tambin existe el abordaje de los
aspectos positivos y de los negativos relativos a la situacin. El primero
argumento positivo utilizado por la doctrina, dice respeto a la especializacin
de conocimiento con relacin al Derecho Administrativo, al Derecho Pblico
y a los problemas de la Administracin. Para afirmacin diese dado positivo,
los adoctrinadores, sobretodo franceses, invocan la actuacin del Consejo de
Estado de Francia, que fue el elaborador del ncleo de muchos institutos del
Derecho Administrativo, buscando asegurar los derechos de los particulares
ante el Poder de la Administracin. Otro factor apuntado como relevante y
positivo sera la adopcin de procedimiento ms simple en el mbito de la
jurisdiccin administrativa, que la tornara ms rpida que la jurisdiccin
judicial. Sin embargo, en los das de hoy, la propia doctrina francesa viene
apuntando la morosidad del procedimiento como una de las insuficiencias del
control Jurisdiccional de la Administracin.
El principal aspecto negativo y desfavorable a la jurisdiccin

administrativa est relacionada a los conflictos de competencia con la
jurisdiccin ordinaria, una vez que las reglas de reparticin de competenciaas
difcilmente se presentan de forma clara e indiscutible, quedndose
dependientes de interpretaciones706.
705
706
MEDAUAR, Odete, O Controle da Administrao Pblica, op. cit., pg. 163. En ese sentido, como
resalta la autora, en Italia, la reparticin de competencia entre la jurisdiccin comn y la jurisdiccin
administrativa tiene como criterio el derecho subjetivo y el inters legtimo, de tal modo que, los litigios con
la Administracin relativos a derechos subjetivos son juzgados por la justicia comn y las cuestiones
referentes a intereses legtimos caben a la justicia Administrativa. As, la divisin de competencia entre las
316
Por tanto, los conflictos de competencia entre jurisdiccin
administrativa y jurisdiccin ordinaria, necesitan una previa decisin en lo que
se refiere a la legitimidad de foro. En Francia, esas cuestiones son resueltas
por el Tribunal de Conflictos, rgano compuesto con paridad de miembros de
la jurisdiccin ordinaria y de la jurisdiccin administrativa, con el litigio
principal quedndose sin solucin hasta que se resuelva a la cuestin de
competencia, factor que producen retardacin en la decisin final, como viene
exigiendo los adoctrinadores franceses.
3.2 Sistema de jurisdiccin una
Jurisdiccin una es el sistema de composicin de conflictos de

intereses o sistema de composicin de lides, mediante un proceso judicial707,
con el juicio de los litigios en los que la Administracin es parte, competiendo
a los juicios y tribunales ordinarios. Aunque en la estructura del Judiciario
sean admitidos organismos (Salas) o Juzgados especializados (ex. Juzgado de
la hacienda pblica), no se tratan de justicia especial, sino organismos de un
nico orden jurisdiccional708.
ste es el sistema normalmente utilizado por los pases anglo-

sajn, algunos europeos como Espaa, y que fue transpuesto para muchos
pases latinoamericanos, como Brasil y la Argentina. Segn advierte Odete
Medauar, aunque sea mencionada con frecuencia la inspiracin de la
Constitucin Belga de 1831 en la adopcin de la jurisdiccin una en los pases
sudamericanos, en la realidad, el sistema se origin en Inglaterra, en mediado
del siglo XVII. En el inicio de ese siglo, la realeza inglesa, posteriormente la
unin de los reinos de Inglaterra y Escocia, buscaron aumentar el poder real
con la creacin de rganos y comisiones para controlar seores y autoridades
locales, un dieses rganos, a Star Chamber, ejerca el control jurisdiccional
sobre las autoridades locales, ostentndose en nico de los empleados del rey
y de cuestiones sobre orden pblico, actuando con grande arbitrio709.
dos jurisdicciones se queda en la dependencia de la diferenciacin entre derecho subjetivo e inters legtimo,
tema debatido en la doctrina publicista italiana hay cerca de medio siglo, pareciendo eterno.
707
708
MEDAUAR, Odete, O Controle da Administrao, op. cit., pg. 163.
709
MEDAUAR, Odete, O Controle da Administrao, op. cit., pg. 164. Sobre esta evolucin histrica, la
autora menciona: .Las luchas del pueblo contra los privilegios de la corona y sus abusos llevaron a la
abolicin, por el Parlamento, de todas las jurisdicciones reales, que haban actuado como instrumento de
opresin, instituyndose control de tipo jurisdiccional ejercido por la High Court, mediante a Kings
317
El sistema de jurisdiccin una creado en Inglaterra pas para
las colonias norte-americanas, con previsin en la Constitucin americana de
1737 (art. 111), de all pasando a tener influencia en los pases sudamericanos.
Como factor positivo de la jurisdiccin una hay lo

argumento de que sta posee simplicidad y unidad, sin complicadores
relativos al conflicto de competencia. En contra-partida, en su aspecto
negativo, los tratadistas invocan a no especializacin de los jueces, lo que
traera dificultades de comprensin de las cuestiones pertinentes a la
Administracin Pblica, allende crear una sobre-carga de trabajo al Poder
judiciario, en faz de las acciones movidas contra la Administracin Pblica.
De cualquier modo, al establecerse una relacin entre factores

positivos y negativos de un u otro tipo de jurisdiccin contencioso
administrativo o jurisdiccin una en verdad, la eficacia del control
jurisdiccional sobre la administracin no depende necesariamente de la unidad
o dualidad de jurisdiccin. Cualquiera de ellos es perfectamente hbil a ejercer
el control de la Administracin Pblica de manera adecuada y efectiva, basta
que sea buscado el medio adecuado para la superacin de las dificultades
apuntadas para cada caso.
3.3 El sistema de control jurisdiccional en Brasil y en Espaa
En Brasil, durante el perodo imperial, por influencia francesa,

todo indicaba que habra la institucin de jurisdiccin dupla, de contencioso
administrativo. Sin embargo, superada esa fase, por la Constitucin de 1891,
art. 60, fue adoptado el sistema de jurisdiccin una, incorporndose de manera
definitiva a la estructura constitucional brasilea, pasando, desde entonces, a
ser reiterado en todos los textos constitucionales.
En esa lnea de postura constitucional, despus del

restablecimiento de la democracia en el pas, fue promulgada la Constitucin
de 1988, en que la situacin relativa al control judicial de la administracin
pblica permaneci siendo sistema de jurisdiccin una, con el Poder Judiciario
ejerciendo el monopolio de la tutela jurisdiccional, cuya competencia se qued
expresa en el art. 5o, XXXV, de la misma Constitucin: la ley no excluir de
Division. En 1701 el Act of Settlement conferi estabilidad a los jueces, los despeg del poder real y les dio
competencia para juzgar cuestiones comunes y cuestiones administrativas.
318
la apreciacin del Poder Judiciario lesin o amenaza a derecho.
Con tal regulacin constitucional, no parece haber duda del que

existe una garanta de que ninguna lesin o amenaza a derecho, donde se
incluye lesiones o amenazas causadas por la Administracin Pblica, que
escapen al control del Judiciario. La jurisdiccin es monopolio del Poder
Judiciario710. As, por la norma constitucional se creaba el principio de no ser
apartado del control del Poder Judiciario, reforzando el instituto del control
judicial sobre los actos de la Administracin pblica.
Es lo que Odete Medauar llama de proteccin judiciaria

como garanta de los derechos reconocidos por el ordenamiento y como
garanta contra a amenaza de lesin de derechos711. Pues, la proteccin
judiciaria es un de los sustentculos del Estado de Derecho, que da soporte al
principio de la legalidad, por ser ste el conductor de todo el actuacin de la
Administracin Pblica.
De esa forma, aunque sin agotar el anlisis del precepto

constitucional que instituye el control jurisdiccional uno, con envolvimiento
de la Administracin Pblica, se puede decir que la norma posee una amplitud
de proteccin, nada pudiendo escapar del control judicial, sea privado sea
pblico.
Otro factor consecuente del principio de la proteccin judicial,

es el de la no exigencia de agotamiento previo de la va administrativa para
que se pueda ingresar en juicio. Quien sufrir lesin a derecho o amenaza de
lesin a derecho, practicadas por la Administracin, no es obligado a
interponer recursos administrativos, primero, para despus, decididos stos,
ajuiciar una accin 712. Puede hacerlo de inmediato al Judiciario.
Otra circunstancia relevante es de que la Constitucin de 1988

concedi legitimacin activa, en las acciones de oposicin al poder Pblico, a
la persona fsica y a la persona jurdica en la defensa de sus derechos. Por este
motivo, la proteccin judiciaria abarca, allende derechos del propio titular,
tambin derechos colectivos y derechos difusos713. La provocacin de lo titular
710
SILVA, Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., pg. 554. El autor
advierte: Ahora solo existe jurisdiccin estatal, confiada a ciertos funcionarios, rodeados de ciertas
garantas: los magistrados.
711
MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica, op. cit. , pg. 166.
712
MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica, op. cit. , pg. 167.
713
319
del derecho lesionado o amenazado de lesin es que rompe con la inercia
inherente a la jurisdiccin. Inercia aparente, puesto que apenas aguarda la
provocacin de lo titular del derecho para poderlo constituido (Judiciario)
venir a prestar la jurisdiccin714.
En el examen de las cuestiones relativas al control

jurisdiccional de la Administracin Pblica, una en especial, ha generado
controversias. Cul lo alcance del control? Debe ser un control restrito o un
control amplio? En verdad, ste es un problema que ha posibilitado muchas
inquietudes cientficas, envolviendo materia relativa a la legalidad, mrito y
discrecionalidad de la Administracin Pblica, siendo motivo de mucha
discusin. Para su aclaracin, necesario primero verificarse el entendimiento
sobre sos tres aspectos sujetos al control jurisdiccional: legalidad es la
conformacin de la actividad de la administracin a las normas jurdicas que
la nortean; mrito significa apreciacin pertinente a la conveniencia y
oportunidad de algn acto o medida adoptada; discrecionalidad dice respeto a
la posibilidad de eleccin de una solucin de entre dos o ms o eleccin entre
actuar y no actuar o eleccin del momento de actuar 715.
Aunque sea en la extensin del control jurisdiccional de la

Administracin que residen las mayores controversias, en el desarrollo
brasileo de la cuestin, se pas a establecer una medicin de la amplitud y
profundidad del control. La trilla del camino adoptado toma el rumbo de la
plenitud del control, con el fin de someter todos los actos de la Administracin
al criba del control judicial. Sin embargo, como bien advierte Odete Medauar,
la ampliacin del control jurisdiccional no puede llevar el administrador a ser
sustituido por el juez716, su decisin culminar tan slo con la anulacin de
actos, el deber de hacer, la abstencin de actuar, etc.
Por fin, existen an dos aspectos pasibles del control

jurisdiccional: el control de los motivos y el control de la finalidad. Como ya
fue referido por Seabra Fagundes, con acogimiento en decisiones judiciales, el
motivo del acto administrativo integra su configuracin legal y la verificacin
de l est incluida en el anlisis de la legalidad717. De otra parte, como
parmetro al ejercicio del poder discrecional hubo la admisin del control del
714
PEREIRA JUNIOR, Jess Torres, O Controle Judicial da Administrao Publica, op. cit., pg. 96.
715
716
717
FAGUNDES, Seabra, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 1 edio, 1941, pg.
118, nota 7. APUD MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica, op. cit., pg. 177.
320
fin del acto practicado por la Administracin Pblica, con desarrollo de la
teora del desvo de poder, cuando el inters pblico pas a ser enfocado como
centro de legalidad del acto administrativo y, por esto, pasible del control
jurisdiccional718.
La estructura judiciaria del pas, para el ejercicio de la funcin

jurisdiccional, est compuesta de la siguiente forma: a) un rgano de cpula,
como guardin de la Constitucin y Tribunal de la Federacin, que es el
Supremo Tribunal Federal; b) un rgano de articulacin y defensa del
derecho objetivo federal, que es el Superior Tribunal de Justicia; c) las
estructuras y sistemas judiciarios federales que son los Tribunales
Regionales Federales y Jueces Federales, Tribunales y Jueces del
Trabajo, Tribunales y Jueces Electorales, Tribunales y Jueces Militares;
d) los sistemas judiciarios de los Estados, Distrito Federal y Territorios que
son los Tribunales y Jueces de los Estados, de Distrito Federal y de los
Territorios719.
Punto muy controvertido, sin embargo ahora ya asentado, fue

la creacin del Consejo Nacional de la Magistratura, llamado de control
externo del Poder Judiciario. Se trata de un rgano no judiciario para el
ejercicio de ciertas funciones de control administrativo, disciplinar y de
desvos de conductas de la magistratura, como ocurre en Francia (art.65 de la
Constitucin); en Portugal (art. 223 de la Constitucin) y en Espaa (art. 122
de la CE).
Espaa, en su estructura de Estado Social y Democrtico

de Derecho, en la advertencia realizada por Pedro Nevado-Batalla, como
Estado de Derecho y Administracin poseen garanta patrimonial, se someten
al principio de la legalidad y estn bajo tutela judicial720. Esta afirmacin
decurre de la determinacin constitucional que somete al control judicial las
relaciones jurdicas administrativas, conforme la regla contenida en el art. 24.1
CE: todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
Jueces y Tribunales en el ejerccio de sus derechos e interesses legtimos, sin
que, en ningn caso, pueda producirse indefencin. Como complemento de
esa regla general, el art. 106.1 CE, de manera objetiva, regula: los Tribunales
controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin
administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican.
718
719
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., pg. 556/557.
720
MORENO, Pedro T. Nevado-Batalla, Notas Sobre Derecho Administrativo II, op. cit., pg. 73.
321
De acuerdo con estas normas constitucionales, el control de
sistema jurdico es pleno y externo, por el poder judicial del ejercicio de La
potestad reglamentaria y de la actuacin de la Administracin Pblica,
teniendo en cuenta reglas y principios que informan la vigente norma
reguladora del proceso contencioso-administrativo: la Ley n 29/1988, de 13
de Julio721.
En ese aspecto, Garca de Enterra advierte que se debe
considerar el contencioso-administrativo no como un control jurisdiccional,
sino que como un autocontrole administrativo, unido al bsico principio de la
separacin entre Administracin y justicia, con la prohibicin a sta de obstar
las autnomas operaciones administrativas722. En su entendimiento, la
explicacin dogmtica del principio de la autotutela proporciona una
explicacin unitaria, aunque posea rasgos singulares que la separan de los
fenmenos de autotutela privada que conoce el ordenamiento723.
As, como bien manifiesta Miguel Snchez Morn, la

Constitucin sujeta todo el actuacin administrativa al control jurisdiccional,
por ser sta la garanta ltima de aquella vinculacin jurdica, por tanto,
fijando en el mbito espaol el sistema de jurisdiccin una. Que el control
judicial de la Administracin de ser abordado sobre tres ngulos: a) plenitud
de la tutela judicial y especializacin jurisdiccional; b) las peculiaridades del
control contencioso-administrativo: la denominada autotutela de la
administracin; y c) control judicial de la administracin y tutela judicial
efectiva.
a) Plenitud de la tutela judicial y especializacin

jurisdiccional. En ese caso el control jurisdiccional es amplio, habiendo
721
ALFONSO, Luciano Parejo, Leciones de Derecho Administrativo, 2 edicin. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2008, pg. 555. El autor comenta: El contencioso-administrativo es hoy, por de pronto, un proceso
de plena jurisdiccin que tiene por objeto no tanto la actuacin administrativa, cuanto las pretenciones que,
sobre la base de derechos e intereses legtimos, deduzcan sus titulares, pues el requisito de la existencia de
la decisin o actuacin previas es exclusivamente presupuesto de admisibilidad de la accin contencioso-
administrativo.
722
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de Derecho
Administrativo- I, decimocuarta edicin. Navarra: Editorial Arazandi, 2008, pg. 514.
723
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de Derecho
Administrativo- I, op. cit. pg. 517. Nesse sentido, o autor ressalta: A nuestro juicio, el sistema posicional de
la Administracin respecto a los Tribunales, que sumariamente hemos descrito al comienzo de este captulo,
debe ser explicado como un sistema de autotutela: la Administracin est capacitada como sujeto de derecho
para tutelar por s misma sus prprias situaciones jurdicas, incluso sus pretenciones innovativas del status
quo, eximindose de este modo de la necesidad, comn a los dems sujetos, de recabar una tutela judicial. Es
este princpio de autotutela el que es capaz de explicar en unidad todo ese complejo sistema posicional.
322
evolucionado para un control abarcante, a lo cual nada escapa724. En la estera
de esas lecciones de Miguel Snchez Morn, el control de la actividad
administrativa puede ser llevado a cabo por distintos rdenes jurisdiccionales,
puesto que dicha actividad est sometida a un u otra rama del Derecho, una
vez que tales rdenes jurisdiccionales integran el Poder judicial y ninguna de
ellas constituye jurisdiccin especial o est ajena al mismo, la excepcin de la
jurisdiccin militar, por ser sta de limitado alcance objetivo, de acuerdo con
el previsto en el art. 117.5 de la Constitucin. En consecuencia, segn cada
caso, los litigios en los que la Administracin sea parte pueden ser juzgados
ante la jurisdiccin Civil o Social, sin impedir que sus autoridades o agentes
puedan ser juzgados por los Tribunales penales, por delitos cometidos en el
ejercicio de su cargo y que la propia Administracin pueda ser demandada en
esa sede como responsabilidad civil subvencionara del delito (art. 146.1
LRJPAC) 725.
Comoquiera, cuando la Administracin acta en relaciones de

Derecho Administrativo y cuando ejercita lo poder reglamentar, su control
corresponde a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (art. 1 LJCA), con
raras excepciones (remisin de ciertos asuntos a la Jurisdiccin Social o a
Juzgados de Vigilancia Penitenciara)726.
El clebre jurista espaol, an resalta que la plenitud objetiva

del control jurisdiccional incluye los actos de Gobierno y de los Gobiernos de
las Comunidades Autnomas, as cuando no si tratar de actos sometidos al
Derecho Administrativo sino directa y exclusivamente al Derecho
Constitucional (o Internacional), caso en el que se quedar somete a la
independencia del alcance de tal control y de la jurisdiccin encargada de
724
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo, op. cit. pg. 101. Sobre plenitud de la tutela
judicial, el autor realiza el siguiente comentario: En virtud de la Constituicin no hay zonas exentas de esse
control jurisdicional (...). Dicho control corresponde ante todo a los Jueces y Tribunales que integran el
Poder Judicial. ste se rige por el principio de unidad jurisdicional (art.117.5 CE) y est integrado por
Jueces y Magistrados independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la Ley
(art.117.1 CE). Conforme a los precedentes histricos, en nuestro Derecho el controle jurisdiccional de la
Administracin se ejerce, pues, por rganos judiciales y no administrativos.
725
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo, op. cit., pg. 101.
726
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo, op. cit. pg. 102. En ese aspecto, el autor
menciona: En fim, la actividad administrativa tambin puede ser enjuizada por el Tribunal Constitucional,
en los processos de su competencia (recursos de amparo, conflicto de competencia), as como por el Tribunal
de Justicia de la Unin Europea (y el Tribunal de primera instancia) y por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en los asuntos en que les corresponda conforme a sus normas institutivas (arts. 226 ss. TCE, arts.
III-258 ss. Const. Eur. y arts. 19 ss. del Convenio Europeo para la protecin de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales)
323
realizarlo727.
b) Las peculiaridades del control contencioso-

administrativo: la denominada autotutela de la Administracin. El control
judicial contencioso-administrativo presenta caractersticas singulares en sus
aspectos esenciales, afectando sus relieves constitucionales. Como poder
Pblico que es y en virtud de su posicin institucional, la Administracin
puede adoptar decisiones vinculantes para los ciudadanos, que stos estn
obligados a cumplir desde que se les digan o se les notifiquen o se vuelvan
pblicas tales decisiones728.
En continuidad al desarrollo de su lnea de pensamiento,

Miguel Snchez Morn advierte que la Administracin, que es por definicin
un de los sujetos de la relacin jurdica administrativa, puede determinar por s
misma y mediante decisiones unilaterales y vinculantes los derechos y
obligaciones concretas del ciudadano, naturalmente aplicando las leyes.
Quiere decir, solo por su voluntad y en virtud del poder que le confiere la
Constitucin y las leyes, la Administracin crea, modifica o extingue derechos
y situaciones jurdicas. No necesita valerse del juez en el ejercicio de una
accin declarativa729.
En tales circunstancias, hay que se exceptuar que la autotutela

administrativa, no debe ser entendida cmo tutela de intereses propios de la
Administracin, sino que como tutela de los intereses generales a los que la
Administracin sirve por definicin. Es sta la finalidad, la tutela de los
intereses generales, que debe si realizar con eficacia y presteza, explicando y
justificando la atribucin de la Administracin de una posicin semejante a
727
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo, op. cit. pg 102.
728
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo, op. cit., pg.102. Por esto, el autor advierte: De
ello deriva que el control judicial es, normalmente, un control a posteriori. No slo eso, sino que la mera
interposicin del recurso judicial no suspende necessariamente (ni por regla general, en la prtica) la
eficcia jurdica de la decisin administrativa recurrida, por que la Administracin puede exigir su
cumplimento voluntrio y, en caso de resistencia, ejercer sus poderes de ejecucin forzosa.
729
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo, op. cit. pg. 103. Sobre esta cuestin, el autor
comenta: Tales decisiones unilaterales normalmente actos administrativos gozan de una presuncin de
validez (art.57.1 LRJPAC) y tienen eficcia por s mismas. Deben ser cumplidas por sus destinatarios, por lo
que, en este sentido, tienen la misma fuerza que una sentencia judicial, es decir, la ejecutividad (art. 56
LRJPAC). Ms an, si el destinatario de la decisin administrativa no la cumple voluntariamente, la
Administracin tampoco necesita acudir al Juez para imponer coactivamente sus mandatos, sino que puede
proceder por su propios medios a la ejecucin forzosa en los trminos que la Ley permite (arts. 95 ss.
LRJPAC). Adems, dice la ley (art. 101 LRJPAC), <<no se admitirn a trmite interdictos contra las
actuaciones de los rganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acurdo con el
procedimiento legalmente establecido>>.
324
sus relaciones con la justicia730.
c) Control judicial de la Administracin y tutela judicial

efectiva. El principio de la autotutela no puede alejar el derecho de cualquier
persona la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legtimos, en faz
de proteccin constitucional existente (art. 24.1 CE), en la medida que este
derecho fundamental del ciudadano, tambin se aplica en aquellos casos de
litigio con una decisin de la Administracin Pblica731.
En esa lnea de entendimiento, se impone el examen de las

normas que regulan y dan aplicacin a ese derecho de la tutela judicial en el
orden del control judicial contencioso-administrativo.
1 El derecho la tutela judicial efectiva compuerta arriba de

todo lo de acceso al proceso, esto es, la posibilidad de tener acceso en
cualquier situacin de conflicto al rgano judicial competente y lograr del
mismo una decisin fundada en derecho, sobre la pretensin formuladas por
las partes. Este derecho comprende tanto el derecho a la primera instancia
judicial, como la de utilizar los recursos contra las sentencias y resoluciones
judiciales previstos por la legislacin vigente.
El derecho a accin no puede ser impedido u obstaculizado

mediante la exigencia de requisitos carentes de justificacin razonable, aunque
no tenga tal carcter de per s las vas extrajudiciales preveas de recursos
administrativos (SSTC 4/1988, 32/1991)732.
730
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo, op. cit. pg. 105. En este caso, el autor cita
decisin judicial aclaradora de la temtica: De ah que el Tribunal Constitucional haya declarado la
conformidad a la Constitucin del llamado principio de autotulela o, ms en concreto, de la presuncin de
legalidad y la ejecutividad inmediata de que gozan los actos y decisiones administrativas (SSTC 22/1984,
115/1987, 238/1992, etc.), vinculndolo al princpio de eficacia de la administracin (art. 103.1 CE).
731
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo, op. cit., pg. 105. Sobre esta proteccin
constitucional, el autor refiere: Por esta razn, a partir de la Constitucin, el legislador en unos casos y la
jurisprudencia en otros, empezando por la del Tribunal Constitucional, han venido eliminando o
restringiendo algunas trabas procesales que en el pasado dificultaban el acceso al proceso, conferan a la
Administracin privilegios injustificados o limitaban la efitividad de la tutela judicial. Este perodo tiene su
colofn en la aprobacin de la vigente LJCA de 1998. No obstante, todava pueden abordarse ulteriores
reformas en la misma direccin.
732
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo, op. cit. pg. 106. Como comenta el autor, en
cualquier caso, los requisitos procesales que pueda establecer el legislador deben ser interpretados en el
sentido ms favorable para el ejercicio de la accin (principio pro actione) y en todo caso manera
razonable y no formalista (SSTC 11/1982, 118/1987, 199/1988, 98/1992, 259/2000, 3/2001, 160/2001,
71/2002, 164/2002). De hecho, a raz de la constitucin algunos requisitos formales, como la exigencia de
previo pago a la Administracin de la deuda recurrida (solve et repete), quederan suprimidos, mientras que
se ha ampliado la legitimacin para recurrir a cualquir persona fsica o jurdica que tenga un derecho o un
inters legtimo, individual o coletivo afectado por la disposicin o acto recurrido (art. 19 LJCA).
325
2 La tutela judicial efectiva significa el derecho a un proceso
pblico con todas las garantas. Por esto, Snches Morn bien advierte que
este derecho tiene multiples manifestaciones en el orden contencioso-
administrativo. Supone, por un lado, una absoluta prohibicin de indefencin
y por eso, entre otras cosas, obliga a emplazar o convocar personalmente,
para que puedan comparecer en el processo como partes, a todos aquellos
que tengan un inters legtimo y que sean conocidos por la Administracin
demandada733.
Las partes en el proceso deben gozar de las mismas

posibilidades de defensa principio de la igualdad. La Administracin no
tiene ningn privilegio procesal, sino que debe igualmente alegar y probar
cuanto considere procedente la defensa de la legalidad de su actuacin. La
Administracin no puede ocultar o denegar los informes y pruebas que estn
en su poder y que sean relevantes. El proceso debe resolverse en un plazo
razonable, sin dilaciones indebidas. ste es un problema de la actualidad de
todos los Tribunales, incluso de los juzgados del Contencioso-Administrativo,
debido a que grande cantidad de recursos interpuestos, que la estructura de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativo ha absorbido con dificultad734.
3 El derecho la tutela judicial frente a las decisiones

administrativas incluye el derecho la tutela cautelar, quiere decir, de pedir y,
en el caso, lograr del rgano judicial medidas cautelar que permitan evitar los
perjuicios que puedan ser causados durante la tramitacin del proceso, por la
ejecucin de la decisin administrativa o por el mantenimiento de la actuacin
o inactividad impugnada (SSTC 238/1992, 148/1993, etc.)735.
4 El derecho a la tutela judicial garantiza la obtencin del

rgano judicial competente una resolucin fundada en el Derecho. Sin
embargo, ello no asegura que sea la decisin acertada, pero s que debe ser
congruente con lo pedido por las partes en el proceso (SSTEC 163/1990,
32/1992, 35/2002), motivada y basada precisamente y exclusivamente en
733
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo, op. cit., pg. 106. Em decorrncia desse fator, o
autor refere: Sin duda este es uno de los problemas prcticos ms importantes de nuestro sistema de
Derecho Administrativo, pues una justicia tarda no siempre es efectiva.
734
735
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo, op. cit. pg. 107. Sobre el derecho la tutela
judicial, el autor realiza el siguiente comentario: Critrio este que se recoge hoy en los artculos 129 y
siguientes de la LJCA, que ya h superado el carter excepcional que la tutela cautelar tena en la
legislacin anterior. Ello no obstante, an es de apreciar en la prctica judicial una aplicacin bastante
restrictiva de las facultades del Juez de acordar medidas cautelares.
326
razonamientos jurdicos736.
Aunque todo el actuacin administrativa est sometida al

control judicial, siendo el juez el detentador de la ltima palabra sobre a
disconformidad del interesado con la decisin administrativa, no pueden los
Jueces a travs de l sustituir a los Gobiernos e Administraciones en la
adopcin de los aspectos propriamente polticos o tcnicos de sus decisiones.
Es justamente por este motivo que el art. 71.2 LJCA contiene la siguiente
norma: Los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que
han de quedar redactados los preceptos de una disposicin general en
sustitucin de los que anularen ni podrn determinar el contenido
discrecional de los actos anulados.
Sin embargo, como resalta Miguel Snchez Morn, nada

impide, antes por el contrario, que el juez sustituya una decisin
administrativa ilegal de lo que declare en la sentencia. Tampoco que sustituya
los elementos reglados de una decisin discrecional737.
5 Por ltimo, el derecho la tutela judicial efectiva comprende

el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales en sus propios
tenemos, incluidas, como es lgico aquellas resoluciones que condenan la
Administracin a dar, hacer o no hacer algo. Esta es una garanta que decurre
de la Constitucin. La tutela judicial garantizada por la Constitucin no es
meramente terica, sino efectiva, y ello exige adoptar todas las medidas
necesarias para el cumprimiento del fallo, pues, la Administracin, como
cualquiera otro sujeto de derecho, est obligada a cumplir las decisiones
judiciales y a colaborar en la ejecucin del resuelto (art. 118 CE).
De cualquier forma, las consecuencias concretas

consecuentes de este rgimen de garantas constitucionales son numerosas,
motivo que lleva a Snchez Morn a mencionar: Slo cabe aadir ahora que
el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser defendido tambin, con
carcter subsidiario, ante el Tribunal Constitucional, a travs del recurso de
amparo e inclusive, agotada esta va, ante el Tribunal Europeo de Derechos
736
737
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo, op. cit. pg. 107. Siendo as, el autor advierte: En
cambio, si considera que una decisin discrecional no es conforme a Derecho y la anula por ello, pero son
posibles varias decisiones lcitas segn criterios polticos o tcnicos (por ejemplo, calificar un terreno como
va pblica o zona edificable, adjudicar un contrato anulado a unos u otros licitadores), no puede el rgano
judicial resolver por s mismo. ste es el lmite constitucional de su actividad de control de la
discrecionalidad administrativa.
327
Humanos, si comporta tambin una violacin del Convenio de Roma de 4 de
noviembre de 1950738.
Realizadas esas consideraciones sobre el control judicial de la

Administracin Pblica, se hace necesario verificar la organizacin de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, llamada por Pedro Nevado-Batalla
de Planta Jurisdiccional739. Segn el art. 6 LJCA el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo se halla integrado por los seguientes rganos que,
como bien se puede apreciar, responde al modelo territorial vigente tras la CE.
As, la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa se organiza en: Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo (art. 8 LJCA); Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo (art. 9 LJCA); Salas de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional (art. 11 LJCA); Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (art. 12 LJCA).
Siguiendo las previsiones del art. 7 LJCA, pueden ser

sintetizadas las siguientes reglas generales de competencia de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativo740:
- Los rganos del orden jurisdiccional contencioso-
administrativo que fueren competentes para conecer de un asunto lo sern
tambin para todas sus incidencias y para hacer ejecutar las sentencias que
dictarem en los trminos sealados en el Art. 103.1 LJCA.
- La competencia de los Juzgados y Salas de lo
Contencioso-administrativo no ser prorrogable y deber ser apreciada por los
mismos, incluso de ofcio, previa audiencia de las partes y del Ministerio
Fiscal por plazo comn de diez dias.
- La declaracin de incompetencia adoptar la forma de
auto y deber efectuarse antes de la sentencia, remitindose las actuaciones al
rgano de la jurisdicin que se estime competente para que ante l siga el
curso del proceso.
Si la competencia pudiera corresponder a un Tribunal
superior en grado, se acompaar una exposicin razonada, estndose a lo que
resuelva ste.
738
739
MORENO, Pedro T. Nevado-Batalla, Notas sobre Derecho Administrativo II, op. cit., pg. 81 e
seguintes.
740
MORENO, Pedro T. Nevado-Batalla, Notas sobre Derecho Administrativo II, op. cit., pg. 81/82.
328
En resumen, el control jurisdiccional de las Administraciones
en sed de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativo, en lo que dice respeto a
la tcnica procesal, el proceso contencioso-administrativo evolucion del
proceso civil de primera instancia al modelo del proceso de apelacin, en que
el acto administrativo acta como una especie de sentencia inicial. As,
segn menciona Pedro Nevado-Batalla, siguiendo leccin de SANTAMARIA
PASTOR, los elementos del proceso contencioso-administrativo deben ser
considerados en la siguiente forma: la jurisdicin contencioso-administrativa
ejerce un controle sobre la actividad administrativa, desde la ptica de la
legalidad, con carcter plenrio y bajo la vigencia del principio dispositivo
741
.
Por fin, consonante esas peculiaridades y elementos

constitutivos, el control jurisdiccional se ejecuta vea proceso de jurisdiccin
contencioso-administrativa, que posee las siguientes caractersticas: el proceso
contencioso-administrativo se dirige contra la actividad administrativa; posee
un carcter revisor y acta como un mecanismo de control de la legalidad,
sometiendo las Administraciones Pblicas al Derecho; es un control a
posteriori; y realiza una fiscalizacin plena de la actividad administrativa,
funcionando como un autntico y eficaz instrumento de tutela efectiva de los
derechos e intereses legtimos de los ciudadanos742, mientras, todos tambin se
someten al control judicial.
II El control financiero y presupuestario
El control financiero y presupuestario es una actividad

controladora especfica, que incide sobre los aspectos financieros y
presupuestarios de la accin gestora de la Administracin Pblica. Cuando, en
tpico relativo a la evolucin del Estado, fue examinado su desarrollo y
perfeccionamiento, propiciando un nuevo tipo de Administracin Pblica,
tambin se analiz que el Estado, para lo alcance de sus fines, ejercita el poder
por medio de la competencia, efectuando servicios y actividades, que varian
en el tiempo y en el espacio, en el sentido de promover la realizacin de lo
bien pblico, y que la realizacin de lo bien pblico es efectuada por medio de
los rganos competentes de la estructura administrativa del Estado, a los
cuales son destinados servicios de inters pblico, cuya accin debe ocurrir de
741
MORENO, Pedro T. Nevado-Batalla, Notas sobre Derecho Administrativo II, op. cit., pg. 87.
742
MORENO, Pedro T. Nevado-Batalla, Notas sobre Derecho Administrativo II, op. cit., pgs. 87/88.
329
acuerdo con las normas y principios constitucionales743.
Como el Estado desempea una intensa actividad financiera

recaudando, gastando y administrando recursos financieros en el sentido de
realizar sus objetivos de inters pblico, hay la necesidad de utilizacin de un
medio que discipline sa accin estatal, por un determinado espacio de
tiempo. Ese medio se llama presupuesto pblico744. As, habiendo un
instrumento que organiza las finanzas pblicas, con previsin de la receta y
fijacin del gasto, con ejecucin por los diverso rganos de la Administracin
Pblica, el control interno acta sobre esa forma de gerencia. Por tanto, el
control interno aqu asume una especificidade ms definida, con una direccin
a los actos de gerencia de los bienes y valores pblicos, buscando una
actuacin administrativa regular, ms eficiente, proba y de acuerdo con las
normas legales.
De cierto modo, es lo que afirma Puget, al entender qu grande

parte de las actividades administrativas producen gastos y frecuentemente es
necesario el acuerdo de dos rganos distintos, lo que realiza el gasto y lo que
paga; la divisin entre el gestor y el pagador propicia control ejercido por una
de esas autoridades sobre a otra; sobre el conjunto de los rganos
administrativos inciden control de un nico rgano, de regla un Ministerio o
Secretara de la Hacienda745.
Asi, el control financiero y presupuestario es el tipo de control

ejercido por el Poder Pblico, por medio de organismos especialmente creados
para tal fin - control interno y control externo - , sobre los administradores de
los tres Poderes del Estado, alcanzando todos los rganos de la administracin
directa e indirecta, sean autarquas, empresas pblicas, sociedades de
economa mixta o fundaciones.
Esta forma de control visa proteger la regularidad de los

procedimientos que deben ser practicados por los administradores BA
gerencia de los recursos pblicos, envolviendo todos los actos de recaudacin
- ingreso - y todos los actos de dispendio - gasto - en el acompaamiento de la
743
MILESKI, Helio Saul, O Controle da Gesto Pblica, op cit., pg. 42.
744
Idem, op. cit., pg. 43.
745
PUGET, Henry, Les Institutions Administratives trangres, Paris, 1969, pg. 171. APUD MEDAUAR,
Odete, Controle da Administrao Pblica, op. cit. pg. 56.
330
ejecucin presupuestaria, teniendo en cuenta el fiel cumplimento de los
programas, proyectos y actividades previstos en el presupuesto.
Por tanto, cual si trata de un control basado en sistema de

auditora, buscando no solo el acompaamiento de la ejecucin
presupuestaria, pero tambin el juicio de las cuentas de los responsables de
esta ejecucin presupuestaria, no es subordinado al momento para su ejercicio.
As, este tipo de control tanto puede ser previo, como concomitante o a
posteriori.
1 El control interno
El control financiero y presupuestario est asentado en la

dualidad de control, el control interno y el control externo, que, por su
importancia, tiene regulacin constitucional y legal. El control interno est a
cargo de la propia administracin, con la finalidad de mantener suya accin
dentro de la regularidad administrativa, con cumplimiento de los principios de
la economicidad y legalidad.
En Espaa, de acuerdo con las normas de la Ley 47/2003, de

26 de noviembre, General Pressupuestaria, Ttulo VI, el control de la
gestin econmico-financiera ser efectuado por la Intervencin General de la
Administracin del Estado, con la competencia de ejercer el control interno de
la gestin econmica y financiera del sector pblico estatal, con plena
autonoma sobre las autoridades y dems entidades cuya gestin control
(art.140, 1 y 2).
El control interno a cargo de la Intervencin General de La

Administracin del Estado, ser realizado mediante el ejercicio de la funcin
interventora, del control financiero permanente y de la auditora pblica, con
los siguientes objetivos:
a) Verificar el cumplimiento de la normativa que resulte de

aplicacin a la gestin objeto de control.
b) verificar el adecuado registro y contabilizacin de las

operaciones realizadas, y su fiel y regular reflejo en las cuentas y estados que,
conforme las disposiciones aplicables, deba formar cada rgano o entidad.
331
c) Evaluar si la actividad y los procedimientos objetos del
control se realizan de acuerdo con los principios de la buena gestin financiera
y, en especial, los previstos en la Ley General de Estabilidad Presupuestaria.
d) Verificar el cumplimiento de los objetivos atribuidos a los

centros gestores de los costas en los Presupuestos Generales del Estado.
La Intervencin General de la Administracin del Estado

ejercer sus funciones de control interno conforme los principios de
autonoma, ejercicio desconcentrado y jerarqua interna a travs de los
rganos de control determinados. La intervencin General del Estado
presentar anualmente al Consejo de Ministros, a travs del Ministro de la
Hacienda, un informe general con los resultados ms significativos del Plan
Anual de Control Financiero Permanente y del Plan Anual de Auditoras de
cada ejercicio, pudiendo an llevar la consideracin del Consejo de Ministros
los informes de control permanente (informes) y de auditora que, por razn
de sus resultados, estime conveniente anticipar sus resultados.
En Brasil, conforme ya tuve oportunidad de manifestar746, el

control interno presenta la siguiente situacin: tratndose de un sistema de
control, significa decir que el control ser ejercido en todos los niveles y en
todos los rganos, comprendiendo, particularmente, el control efectuado por
los rganos propios de cada sistema, por seal todo conforme el determinado
por el art. 13 del Dec. Ley n 200/1967, que procedi a Reforma
Administrativa en el mbito federal en el ao de 1967. La propia Reforma
Administrativa, adentro de ese contexto normativo, tambin estableci que
sern organizadas bajo la forma de sistema las actividades de personal,
presupuesto, estadstica, administracin financiera, contabilidad y auditora,
y servicios generales, allende otras actividades auxiliares comunes a todos los
rganos de la administracin que, a criterio del Poder Ejecutivo, necesitan
coordinacin central (art.30 del Dec. Ley 200/1967), procediendo, as, a una
reglamentacin necesaria para la estructuracin del sistema de control interno.
Este innovador sistema de control interno de la actividad

administrativa y presupuestaria implantado por la Constitucin de 1967, fijado
inicialmente como atribucin constitucional del Poder Ejecutivo, en la
Constitucin de 1988, se consolid como una concepcin sistmica, sin
embargo evolucionando en cuanto su competencia de ejecucin, en la medida
746
MILESKI, Helio Saul, O Controle da Gesto Pblica, op.cit., pgs. 157/173.
332
que sta pas a ser atribucin de los tres Poderes del Estado, en la forma del
reglado por el art. 74:
Art. 74 Los Poderes legislativo, Ejecutivo y Judiciario

mantendrn, de forma integrada, sistema de control interno con la finalidad
de:
I evaluar el cumplimiento de las metas previstas en el plano
plurianual, la ejecucin de los programas de gobierno y de los presupuestos
de la Unin;
II comprobar la legalidad y evaluar los resultados, en cuanto

a la eficacia y eficiencia, de la gestin presupuestaria, financiera y
patrimonial en los rganos y entidades de la administracin federal, bien
como de la aplicacin de recursos pblicos por entidades de derecho privado;
III ejercer el control de las operaciones de crdito, avales y

garantas, bien como de los francos y has de la Unin;
IV apoyar el control externo en el ejercicio de su misin

institucional .
Por tanto, al destinar para los Poderes Legislativo, Ejecutivo y

Judiciario la atribucin de mantener, de forma integrada, sistema de control
interno, el legislador constitucional apur la forma de ser ejercida esta especie
de control. Reafirm la exigencia de ser instituido un control en grado de
sistema y confi su ejercicio a cada un de los poderes del Estado. Por tratarse
de sistema, hasta porque sta es una determinacin constitucional, el control
interno tiene de ser ejecutado de forma integrada, con interaccin sistmica,
para que no sea daada la propia estructura de ejecucin del sistema de control
interno. Tratndose de sistema, la parte depende del todo y el todo depende de
la parte, pues cada unidad sistmica debe actuar con regularidad para no
causar perjuicios a la otra o, vea de consecuencia, al todo747.
747
MARTINS, Osmar Scarparo. Sistema de Controle Interno. Revista do Tribunal de Contas do Estado do
RS. v. 7, n 11. Porto Alegre. dez. 1989, p. 41-44. En el anlisis del sistema de control interno, el autor tambin
realiza el siguiente comentario: Por analoga no bastara un buen Sistema Contable, en el mbito de la
administracin pblica. Sera indispensable que ste estuviese integrado al Sistema de Control Interno con lo
cual deba mantener perfecta interaccin. Igualmente, todos los dems sistemas deberan interaccionar con
el Sistema de Control Interno que, por su vez, necesitara alcanzar todo el ciclo de la accin gubernamental.
Todo el ciclo quiere decir todos los hechos, todas las rutinas, todos los procedimientos, todas las recetas,
todos los gastos, en fin todos los pasos necesarios a la gestin de la cosa pblica.
333
As, el sistema de control interno debe actuar de forma
interactiva entre los sistemas mantenidos por los tres Poderes, juntamente con
los sistemas que integran todas las actividades administrativas del Poder
Pblico, en el sentido de bien cumplir con las funciones que le son destinadas
constitucionalmente.
A partir dieses elementos tcnicos-jurdicos trazados, se

puede intentar establecer una conceptuacin de control interno, objetivando
una comprensin ms exacta de los fines a que se destina.
Por tanto, en el sentido especfico de la fiscalizacin contable,

financiera y presupuestaria prevista en la Constitucin brasilea, se puede
decir que Control Interno es aqul efectuado por los rganos administrativos,
en el mbito de la propia administracin, bajo el comando de un rgano
central y, por eso, organizado de forma sistmica, en el sentido de actuar de
manera integrada en todos los Poderes del Estado, buscando comprobar la
legalidad de los actos practicados por los administradores y evaluar los
resultados de la accin gubernamental, verificando su grado de eficiencia y
eficacia, con prestacin del debido apoyo al control externo en el ejercicio de
sus actividades constitucionales.
En cuanto a las finalidades y objetivos del control interno,

sos son determinados constitucionalmente, envolviendo cuatro funciones
bsicas, cuyas atribuciones deben ser ejercidas conforme las determinaciones
tcnicas exigibles para cada situacin a accin del control necesita mtodos
y procedimientos tcnicos que garanticen su eficacia juntamente con las
constantes de las reglamentaciones legales editadas para tal fin. Estas
funciones son:
I el deber del control interno proceder al acompaamiento de

la ejecucin presupuestaria, con el objetivo de evaluar el cumplimiento de las
metas previstas en el plano plurianual, la ejecucin de los programas de
gobierno y de los presupuestos de la Unin. sta es una actividad de extrema
relevancia para el servicio del inters pblico, en la medida que visa el
cumplimiento de la planificacin gubernamental, en cuanto a la poltica
establecida para la fijacin de prioridades con programas que satisfagan las
necesidades del ciudadano. Allende proporcionar al gobernante dados sobre la
realizacin de la planificacin efectuada, posibilitando, de inmediato,
adopcin de medidas correctivas para los eventuales desvos constatados, es
elemento informativo imprescindible para el establecimiento de futuras
334
polticas pblicas, cuando haya la elaboracin de nuevos Planes de Gobierno;
II proceder a la comprobacin de la legalidad y la

evaluacin de los resultados, en cuanto a la eficiencia y eficacia, de la gestin
presupuestaria, financiera y patrimonial en los rganos y entidades de la
Administracin Pblica, bien como de la aplicacin de los recursos pblicos
recibidos por entidades de derecho privado. La comprobacin de legalidad es
factor preponderante del Estado de derecho, que objetiva evitar el abuso de
poder y ceir los actos del administrador a las finalidades legales, que son, por
as decir, la demostracin del inters pblico, en el sentido de proteger los
dineros y el patrimonio pblico. La evaluacin de resultados busca verificar
las realizaciones efectuadas para el servicio de las necesidades del ciudadano,
consonante la planificacin efectuada y explicitado en el sistema
presupuestario, en el sentido de verificar el grado de eficiencia administrativa,
a fin de ser alcanzada una mejor productividad. Comprobar la regularidad de
la aplicacin de los recursos pblicos recibidos por entidades de derecho
privado, es procedimiento de control destinado a la proteccin del bueno y
regular empleo de los repasos financieros realizados por el Poder Pblico,
teniendo en cuenta el inters pblico de la finalidad a que se destina, con el
sentido de evitar el desvo de finalidad.
III ejercer el control de las operaciones de crdito, avales y

garantas, bien como de los derechos y has del Poder Pblico. sta es otra
atribucin de relevancia para el control interno, en la medida que visa proteger
la regularidad de la existencia y del lanzamiento de la deuda pblica, teniendo
en cuenta los lmites para su realizacin y los pagos efectuados para su
abatimiento que, juntamente con el control de los avales y garantas, resultan
en el control del proceso de endeudamiento, con reduccin de los riesgos
fiscales. Este control es dirigido igualmente a la proteccin de los derechos y
has del Poder Pblico, de cualquier naturaleza, en el sentido de ser evitado el
acontecimiento de eventuales perjuicios.
IV la cuarta funcin destinada al control interno es a de

prestar apoyo al control externo en el ejercicio de su misin institucional.
Estando el sistema de fiscalizacin contable, financiera y presupuestaria
asentado en la dualidad de control interno y externo cuyas formas de
control tienen de actuar de manera integrada, en el sentido de ser eficientes y
produzcan eficacia en la consecucin de los objetivos controladores; siendo
del control interno la atribucin de acompaar el da a da de la accin
administrativa y por consecuencia del ejercicio de esas sus funciones, asumir
335
el almacenamiento de informaciones completas y actualizadas sobre todo el
funcionamiento administrativo; a la evidencia, stos dos factores conjugados
se vuelven la razn que justifica la determinacin constitucional para la
obligatoriedad del control interno dar apoyo al control externo. Como parte de
esta obligatoriedad de integracin entre los controles interno y externo, est la
norma del 1o del art. 74, de la Constitucin, estipulando que los
responsables por el control interno, a lo tomen conocimiento de cualquier
irregularidad o ilegalidad, de ella darn ciencia al Tribunal de Cuentas de la
Unin, bajo pena de responsabilidad solidaria.
La disposicin constitucional, al fijar la mencionada

responsabilidad solidaria para el responsable por el control interno, a par de
establecer el nivel de la responsabilidad ejercida por el dirigente del sistema
de control interno, visa tambin ampliar su grado de independencia, cuando
del ejercicio de sus funciones constitucionales. Siendo el control interno
organismo intestino de la propia Administracin, se somete la subordinacin
jerrquica administrativa, con sus responsables siendo subordinados de la
autoridad gubernamental. Por eso, ms que una norma regulamentadora del
apoyo que el control interno debe dar al control externo, es una regla
protectora del regular ejercicio de las actividades de control con relacin al
poder de mando, asociando la ejecucin de las funciones de control tan slo a
la regularidad legal, tcnica y administrativa, sin cualquier interferencia, pues,
si al contrario, el responsable por el control interno, dejarse envolver por
interferencias indebidas y no noticiar el conocimiento de irregularidad o
ilegalidad, ser responsabilizado de forma solidaria por el acontecimiento.
De esa forma, conforme lo arriba especificado, los Poderes

Legislativo, Ejecutivo y Judiciario de la Unin deben mantener, de forma
integrada, sistema de control interno para el ejercicio de las funciones que les
son destinadas constitucionalmente.
Para atencin de esas exigencias que derivan del texto

constitucional, el sistema de control interno del Poder Ejecutivo Federal tuvo
la siguiente reglamentacin: fue adoptada la Medida Provisoria n 480, de 27
de abril de 1994, que posibilit una amplia remodelacin del sistema,
produciendo una reestructuracin funcional mediante la creacin de la
entonces Secretara Federal de Control, con adopcin del Ministerio de la
Hacienda como rgano central del sistema. Esta Medida Provisoria, con
modificaciones, fue reeditada 88 veces, culminando con la Medida Provisoria
n 2.112-88, de 26 de enero de 2000, que fue aprobada por el Congreso
336
Nacional y convertida en la Ley n 10.180, de 6 de febrero de 2001,
organizando y disciplinando, bajo la forma de sistemas, las actividades de
planificacin y de presupuesto federal, de administracin financiera federal,
de contabilidad federal y de control interno del Poder Ejecutivo Federal, con
previsin de funcionamiento interactivo entre esos sistemas.
La estructura funcional del sistema de control interno

qued asentada en tres organismos fundamentales: el rgano central, los
rganos sectoriales y la Comisin de Coordinacin de Control Interno.
Como rgano central del sistema fue creada la Secretara

Federal de Control Interno, con actuacin sobre todos los rganos del Poder
Ejecutivo Federal, exceptundose el Ministerio de las Relaciones Exteriores,
el Ministerio de la Defensa, la Abogaca-General de la Unin y la Casa Civil
de la Presidencia de la Repblica, que se someten al control interno de
rganos sectoriales y esos organismos sectoriales se quedan sujetos a la
orientacin normativa y a la supervisin tcnica del rgano central del
sistema, cual sea, la Secretara Federal de Control Interno. Por su vez, la
Comisin de Coordinacin de Control Interno fue instituida como un rgano
colegiados (la Comisin es compuesta por el Jefe de la Controladoria-General
de la Unin, que la presidir, por el Subcorregidor-General, por los
Corregidores, por el Secretario Federal de Control Interno, por los Secretarios
de los rganos sectoriales de Control Interno del Poder Ejecutivo y por un
Asesor Especial de Control Interno, de libre eleccin del Jefe de la
Controladoria-General de la Unin Art. 9o, Dec. Fed. n 3.59l, de
06.09.2000, con la redaccin data por el Dec. n 4.238/2002), en el sentido de
coordinar todo el Sistema de Control Interno del Poder Ejecutivo Federal, con
el objetivo de promover la integracin y a homogeneizacin de los
entendimientos de los respectivos rganos y unidades de Control Interno.
Posteriormente fue expedido el Decreto n 4.304, de 16 de

julio de 2002, produciendo alteraciones en el Decreto 3.591/2000, para
considerar a Controladoria-General de la Unin como rgano Central,
delegado de la orientacin normativa y de la supervisin tcnica de los
rganos que compone el sistema, destinando a la Secretaria Federal de Control
Interno el desempeo de las funciones operacionales de competencia del
rgano Central del Sistema de Control Interno, con las competencias fijadas
en el art. 11.
Complementando la estructuracin de funcionamiento del
337
sistema de control interno, la Instruccin Normativa SFC n 01, de 15 de mayo
de 2002, de la Secretara Federal de Control Interno, defini rutinas y
estableci el flujo procesal para el suministro de informaciones, al Tribunal de
Cuentas de la Unin, sobre irregularidades o ilegalidades constatadas cuando
de la realizacin de las acciones de control, en el mbito del Poder Ejecutivo
Federal.
Por tanto, conforme la estructura legal dirigida a la

sistematizacin y a la organizacin del control interno del Poder Ejecutivo
Federal, hay adecuacin al principio sistmico exigido constitucionalmente,
con su actuacin buscando satisfacer los apartados de control fijados en esa
reglamentacin. Sin embargo, no existe norma regulando el procedimiento de
integracin con los sistemas de control interno de los Poderes Judiciario y
Legislativo, en la forma del comando constitucional.
En el mbito del Poder Legislativo Federal, la estructura del

sistema de control interno adoptada no consta con una central que proceda la
orientacin normativa y la supervisin tcnica de los organismos sectoriales
integrantes de ese sistema, con vista a asegurar la integracin preconizada
La Cmara de los Diputados por la Resolucin n 69, de 21 de

junio de 1994, cre la Secretara de Control Interno, subordinada
derechamente a la Mesa, teniendo como atribuciones ejercer el
acompaamiento y la fiscalizacin contable, financiera, presupuestaria,
operacional y patrimonial; la verificacin y evaluacin de los resultados
logrados por los administradores pblicos, en el mbito de la Cmara de los
Diputados, observados los principios definidos en el art. 37 de la Constitucin
Federal, pudiendo, para tanto, ejercer funciones de auditora para verificar la
regularidad de los procedimientos especificados en los incisos I a XVI del art.
3o de la misma Resolucin. Por la Resolucin n 23/1997, de 6 de noviembre
de 1997, en la estera del realizado por el Senado Federal, fue instituida una
estructura funcional para la Secretara de Control Interno de la Cmara de los
Diputados, con la creacin de tres Coordinaciones y un Servicio:
Coordinacin de Auditora Contable y Operacional; Coordinacin de
Auditora de Licitaciones, Contratos y Patrimonio; Coordinacin de Auditora
de Personal; y Servicio de Administracin.
El Senado Federal, a la similitud de la Cmara de los

Diputados, edit la Resolucin n 09/1997, de 29 de enero de 1997, creando,
338
en su subseccin VI, la Secretara de Control Interno, teniendo en su
composicin un Despacho, un Servicio de Auditora de Gestin y un Servicio
de Auditora de Programas, con la finalidad de planear, dirigir y ejecutar las
actividades de inspeccin y auditora contable, financiera, presupuestaria,
operacional, patrimonial y de personal; proponer normas y procedimientos
para la adecuacin de las especificaciones de los materiales y servicios y para
el perfeccionamiento de los controles sobre los actos que impliquen gasto u
obligaciones; verificar la compatibilidad entre las variaciones patrimoniales y
los rendimientos obtenido por Senadores y servidores ocupantes de cargo o
empleo comisionados o funcin de confianza; crear condiciones
indispensables para asegurar eficacia al control externo, ejercido por el
Tribunal de Cuentas de la Unin; promover la integracin de acciones con los
dems rganos integrantes de los Sistemas de Control Interno de los Poderes
de la Unin; y ejecutar tareas correlacionadas.
Por tanto, aunque hayan sido creados organismos de control

interno en la Cmara y en el Senado, sus formas de organizacin dejan de
atender integralmente el propugnado por el dispositivo constitucional, en la
medida que contienen normas genricas y amplias, casi una repeticin de las
normas constitucionales, sin reglamentar la necesaria estructura
organizacional para el ejercicio de un sistema de control.
Cabra, a ejemplo del Poder Ejecutivo Federal, ser instituido un

sistema de Control Interno para el Congreso Nacional, como institucin mayor
del Poder Legislativo Federal. La central del control situarse-iba junto a la
Presidencia del Congreso Nacional, poseyendo rea de actuacin en todos los
rganos del Poder Legislativo Federal Cmara y Senado quines
funcionaran como rganos sectoriales y podran, an, subdividirse en
unidades sectoriales, para componer verdaderamente una estructura sistmica
de control interno, con actuacin coordenada, integrada y supervisionada por
su Central, que podera, quien sepa, de acuerdo con la nomenclatura que viene
siendo utilizada por los rganos de control, denominarse Secretara de Control
Interno del Congreso Nacional.
Diferentemente no ocurre en el mbito del Poder Judiciario

Federal, donde la organizacin del sistema de control interno posee la misma
forma adoptada por el Poder Legislativo Federal.
El Acto Reglamentario n 32, de 7 de marzo de 2001,

publicado en el D.J. de 12.03.2001, altera la estructura orgnica del Supremo
339
Tribunal Federal e instituye, como rgano de su Presidencia, la Secretara de
Control Interno, compuesta de Despacho de Secretario, Coordinadoria de
Acompaamiento, Evaluacin y Orientacin y Coordinadoria de Auditora.
Conforme el art. 3o del mismo Acto Reglamentar, cabe al Presidente del
Tribunal, sin plazo fijado, bajar los actos disponiendo sobre la competencia de
las unidades de la estructura orgnica, bien como sobre las atribuciones de sus
dirigentes. Hasta julio de 2002, ningn acto an haba sido expedido para la
estructura de funcionamiento del control interno.
En cuanto a los dems Tribunales Superiores, sos poseen

estructura propia de control interno, con actuacin autnoma, sin someterse a
la coordinacin de una Central de Control del Poder Judiciario Federal y sin
integracin con los dems sistemas de control interno de la Unin.
El Superior Tribunal de Justicia, por la Resolucin n 01,

de 25 de marzo de 1998, cre la Secretara de Control Interno, compuesta de
Despacho, Divisin de Anlisis de Gastos con Adquisicin de Bienes y
Servicios, Divisin de Anlisis de Gastos con Personal, Divisin de
Contabilizacin y Control y Divisin de Auditora, y, posteriormente, expidi
el Acto n 185, de 12 de mayo de 1998, disponiendo sobre el Reglamento de
los Servicios Administrativos de la Secretara de Control Interno, donde esta
Secretara es definida como un rgano especializado de administracin
financiera, de contabilidad y de auditora, subordinado a la Presidencia del
Tribunal, con la finalidad de: controlar la gestin presupuestaria, financiera y
patrimonial del Tribunal; acompaar la ejecucin del presupuesto y de los
programas de trabajo del Tribunal; verificar la utilizacin regular y racional de
los recursos y bienes pblicos y evaluar los resultados alcanzados por los
administradores; crear condiciones indispensables para asegurar eficacia al
control externo; orientar los administradores, mediante suministro de
subsidios e informaciones, visando al perfeccionamiento de las actividades de
planificacin, presupuesto y programacin financiera; y coordinar y ejecutar el
programa de auditora interna, a fin de asesorar la administracin superior del
Tribunal en la prctica de actos de gestin administrativa. se trata de un
Reglamento bien elaborado, con funciones y actividades de control bien
definidas, que posibilitan la realizacin de los objetivos controladores,
teniendo en cuenta el acompaamiento y la evaluacin de los actos de gestin
administrativa, contable, presupuestaria, financiera y patrimonial del Superior
Tribunal de Justicia.
En la rbita del Tribunal Superior Electoral fue editada la
340
Resolucin n 20.323, de 19 de agosto de 1998, disponiendo sobre el
Reglamento Interno de la Secretara del Tribunal Superior Electoral, en cuya
Seccin VIII fue creada la Secretara de Control Interno, compuesta de
Despacho, Asesora de Control Interno y Coordinadoria de Auditora, con
competencia para planear, coordinar y supervisionar las actividades de control
interno del Tribunal y, an, en el mbito de la Justicia Electoral, proponer
directrices, normas, criterios y programas a ser adoptadas en la ejecucin de
esas actividades. No fueron bajadas normas reglamentando los criterios y los
programas de actuacin del control interno. La portera n 275, de 12 de
diciembre de 1997, aunque sea anterior la creacin de la Secretara de Control
Interno, contina en vigencia y trata tan slo de establecer normas de
organizacin y presentacin de Prestaciones de Cuentas al Tribunal de
Cuentas de la Unin.
El Tribunal Superior del Trabajo, por el Acto TST GP n

015/1995, de 27 de enero de 1995, con las alteraciones producidas por el Acto
TST GP n 443/1996, el 26 de junio de 1996, mand observar, transitoria y
experimentalmente, la reglamentacin efectuada para la nueva estructura
administrativa de la Secretara del Tribunal, constante de proyecto del
Reglamento Interno de la Secretara del Tribunal Superior del Trabajo. Sin
embargo, se trata tan slo de la reglamentacin de la nueva estructura
administrativa, teniendo en cuenta las atribuciones y constitucin de las
unidades administrativas del Tribunal, sin contener cualquier norma para la
creacin y estructuracin de un sistema de control interno. Las normas de
control contenidas en la reglamentacin de los diverso sectores del Tribunal
participan del llamado control institucional, como deber compulsorio de toda
funcin pblica que es ejercida por servidor, integrando, en gnero, el control
que es ejercido en la rbita pblica. Es una de las partes del sistema de
control, pero no todo el estructura del sistema de control interno previsto
De esa forma, el Poder Judiciario tambin deja de adoptar una

estructura sistmica para el control interno, por eso no posee una Central para
coordinar a accin controladora, incluso en cuanto a la integracin de sus
diverso organismos, lo que puede le ocasionar embarazos en el ejercicio del
control sobre los actos de naturaleza administrativa, contable, financiera y
presupuestaria, reflejando en el soporte que debe dar a la actuacin del control
externo, cuyo rgano ejecutor es el Tribunal de Cuentas de la Unin.
341
Podera lo Judiciario valerse de la experiencia del Poder
Ejecutivo Federal, que por largo tiempo fue el responsable por el control
interno de la Unin y posee un sistema bien estructurado, para implantar en la
rbita judiciaria una sistematizacin asemejada, en el sentido de atender al
sistema de control preconizado para la fiscalizacin contable, financiera y
presupuestaria. La adopcin del sistema no visa tan slo reprimir y desalentar
procedimientos perniciosos a la buena administracin, pero tambin una
accin integrada entre los diverso organismos de control, con cambio de
informaciones actualizadas y confiabais, para que el sistema de control
funcione como retroalimentador del proceso de programacin y posibilite
decisiones ms adecuadas en lo que tae al establecimiento de prioridades y
eleccin de lo que debe ser realizado para mejor atender al inters pblico.
2 El control externo
El control es externo cuando el rgano controlador no integra

la estructura del rgano controlado. Es el control de un Poder sobre el otro; o
de la administracin directa sobre la indirecta. Segn Hely Lopes Meirelles,
control externo es lo que se realiza por rgano extrao la Administracin
responsable por el acto controlado, como, P. ej., la apreciacin de las cuentas
del Ejecutivo y del Judiciario por el Legislativo; la auditora del Tribunal de
Cuentas sobre a efectuacin de determinada gasto del Ejecutivo; la anulacin
de un acto del Ejecutivo por decisin del Judiciario; a interrupcin de acto
normativo del Ejecutivo por el Legislativo 748.
As, control externo sera a contrastacin externa corporis,

realizado por Poder o rgano diverso del controlado, envolviendo el examen
de legitimidad y legalidad y/o supervisin poltico-administrativa749,
verificando se hubo regularidad en los actos practicados para lo alcance de los
objetivos de inters colectivo.
La ejecucin del control externo ocurre en el mbito

administrativo de las entidades estatales, mediante accin del Legislativo o
por decisin judicial.
748
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit. pg. 626.
749
GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime Jurdico dos Tribunais de Contas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1992, pg. 34.
342
Como el control externo es el ejercido por organismo
extrao al del controlado, por importante, se vuelve necesario procederse
examen en el pertinente al control financiero y de cuentas, como es el caso de
la fiscalizacin contable, financiera y presupuestaria. El control externo, en
esa circunstancia, es efectuado en el aspecto de la actividad financiera del
Estado, envolviendo el examen de cuentas, en el sentido de ser verificada la
recaudacin de la receta y la realizacin del gasto, procediendo la evaluacin
de la regularidad de los actos practicados por los administradores en cuanto a
la legalidad, legitimidad y economicidad, teniendo en cuenta los niveles de la
responsabilidad fiscal, especialmente la del equilibrio presupuestario.
As, la fiscalizacin contable, financiera, presupuestaria,

operacional y patrimonial es el tipo de control externo ejercido por el Poder
Pblico, por medio de organismos especialmente creados para tal fin control
interno y control externo , sobre los administradores de los tres Poderes del
Estado, alcanzando todos los rganos de la administracin directa e indirecta,
sean autarquas, empresas pblicas, sociedades de economa mixta o
fundaciones.
Esta forma de control visa proteger la regularidad de los

procedimientos que deben ser practicados por los administradores en la
gerencia de los recursos pblicos, envolviendo todos los actos de recaudacin
receta y todos los actos de dispendio gasto en el acompaamiento de la
ejecucin presupuestaria, teniendo en cuenta el fiel cumplimiento de los
programas, proyectos y actividades previstos en el presupuesto, de acuerdo
con los principios de la legalidad, legitimidad y economicidad.
Por tanto, cual si trata de un control basado en sistema de

auditora, buscando no solo el acompaamiento de la ejecucin
presupuestaria, pero tambin el juicio de las cuentas de los responsables de
esta ejecucin presupuestaria, independe del momento para su ejercicio. As,
este tipo de control tanto puede ser previo, como concomitante o a posteriori.
Son con esas peculiaridades de actuacin que el control externo

de la Administracin Pblica, ms especficamente su rgano ejecutor en la
forma unipessoal (controladorias), o de manera colegiada (el Tribunal de
Cuentas) ser ahora analizado.
En todos los tiempos, desde sus primrdios e incluyendo las

diversa etapas de su evolucin, el Estado siempre se preocup en mantener un
343
control sobre las rentas pblicas, teniendo en cuenta su correcta aplicacin por
parte de los encargados por su gerencia y guarda, una vez que los dineros
pblicos nunca fueron inmunes a la malversacin de sus administradores.
Evidentemente que ese control era efectuado por medios adecuados a las
necesidades, organizacin y cultura de cada pueblo. Como refiere Alfredo
Lopes, el instituto fiscalizador de las finanzas pblicas ha presentado, en el
transcurso de los tiempos, varias formas de organizacin y funcionamiento,
segn la ordenacin poltica dominante y el progreso cientfico verificado en
la materia. Evolucion firmemente desde las pocas ms apartadas de la
historia hasta nuestros das, revelando decisiva inclinacin unificadora de las
normas establecidas para a averiguacin efectiva de los actos de los agentes
del poder ejecutivo incumbido de administrar la riqueza pblica 750.
En la Antigedad oriental, en faz de la organizacin poltica

monrquica absoluta de los Estados, con poderosa influencia de las castas
sacerdotales, los problemas polticos y administrativos tenan soluciones
orientadas, bsicamente, por las tradiciones y dogmas, por eso su actividad
financiera era rudimentario y la fiscalizacin de las recaudaciones tributarias
siendo hechas por emisarios especiales de los monarcas.
Todava, India y China se diferenciaron de los dems Estados

orientales. La Antigedad Indiana siglo XIII a.C. por medio del cdigo de
Man, haba reglamentado la percepcin de tributos anuales en todos los
dominios, por comisarios de la confianza del rey, con designacin de
inspectores encargados de examinar la conducta de los empleados
ahorradores. En la antigua China, consonante el pensamiento poltico
consecuente de Confcio y Mncio, la administracin financiera y las dems
actividades del Estado deberan ser realizadas siempre en beneficio del
pueblo, por eso las rentas pblicas no pudieron ser consideradas bienes
privados de los reyes, como tambin estaban sometidas a una rigurosa
fiscalizacin para no sufrir depauperaciones751.
En la Antigedad clsica, en Grecia antigua, Atenas

determinaba la obligatoriedad de los magistrados presten cuentas de sus actos,
750
LOPES, Alfredo Cecilio. Ensaio sbre o Tribunal de Contas. So Paulo, 1947. op. cit., pg. 10. El autor
an comenta sobre lo tema que: Tales funciones son desempeadas en prol de los inters de los
gobernantes, cuando el poder dstos, por absoluto, se confunde con el del estado, o en favor del tesoro
pblico, cuando lo titule de la soberana es el pueblo, y el poder estatal en su nombre se ejerce.
751
GETTEL, Raymond G., Histria da Idias Polticas. Trad. Eduardo Salgeiro. Coleo Cincias Sociais.
Rio de Janeiro: Alba, 1941. pg. 33-40. LOPES, Alfredo Ceclio. Ensaio sbre o Tribunal de Contas, op.
cit. pg. 12-14. FERRAZ, Luciano. op. cit. pg. 111.
344
al final de sus mandatos, cuyas cuentas eran examinadas por otros magistrados
que, en caso de alcance, tomaban providencias enrgicas para el resarcimiento
del dao y castigo del culpable. En la poca de la Realeza 754 a.C. a 509
a.C. Roma no posea propiamente una fiscalizacin sobre las entradas y los
costas estatales. El control sobre la conduccin de los dineros pblicos se daba
en provecho de los intereses del rey, que no estaba sujeto a la prestacin de
cuentas de los actos de su gobierno. Solamente despues la instauracin de la
Repblica 509 a.C. es que empez a modificarse la estructura
administrativa de Roma, incluso en cuanto a la administracin financiera, con
el Senado pasando a ejercer funciones fiscalizadoras sobre los magistrados
que administraban dineros pblicos752.
En la edad Media, con la cada del imperio romano, se

implant el rgimen feudal, cuya riqueza provena de la tierra, por eso las
tierras necesitaban ser fiscalizadas en favor de sus titulares, seores feudales.
Para tal fin, eran utilizados catastros de las tierras en Inglaterra, el
Domesday Book, mandado levantar, en 1806, por Guilherme, el Conquistador,
y, en Dinamarca, el Libro de la Tierra, ordenado en 1231, por Valdemar II
cuyos dados servan para organizar la administracin financiera de los
gobiernos. Las recetas y gastos dieses presupuestos rudimentarios eran
fiscalizadas, inicialmente, por comisiones salidas de las Cortes judiciarias.
Posteriormente, los duques de la Normandia, con la creacin del Echiquier de
cuentas, a eso del siglo XII, posiblemente generaron el embrin de las actuales
Cortes de Cuentas, influenciando, incluso, segn los tratadistas, la institucin
de la Corte del Exchequer, en Inglaterra, en 1297753.
En la edad moderna y contempornea, mediante un

enriquecimiento material y cultural, los Estados pasaron a tener un desarrollo
creciente, alcanzando una intensa actividad financiera. Aumenta la carga
tributaria, con la creacin de nuevos tributos. Mediante adopcin de procesos
tcnicos racionales, la organizacin financiera se apura, creando un contexto
en el que la fiscalizacin de las cuentas pblicas se vuelve imprescindible para
un regular funcionamiento de la actividad financiera, con vista a la realizacin
de las funciones del Estado.
752
LOPES, Alfredo Ceclio. Ensaio sbre o Tribunal de Contas, op. cit. pg. 17-35.
753
LOPES, Alfredo Ceclio. Ensaio sbre o Tribunal de Contas, op. cit. pg. 36. FERREIRA, Luis Pinto.
Curso de Direito Constitucional. 3. ed. ampl. e atualizada. So Paulo: Saraiva, 1974. pg. 299, El autor an
comenta sobre lo tema que: Tales funciones son desempeadas en prol de los inters de los gobernantes,
cuando el poder dstos, por absoluto, se confunde con el del estado, o en favor del tesoro pblico, cuando lo
titule de la soberana es el pueblo, y el poder estatal en su nombre se ejerce.
345
De esa forma, modernamente, se firm la importancia de la
existencia de un sistema de fiscalizacin sobre los actos gubernamentales
realizados en la actividad financiera del Estado, como forma de preservar la
probidad en el manoseo de los dineros pblicos, con el sentido de que su
aplicacin sea siempre efectuada en provecho del pueblo, especialmente en los
Estados de estructura democrtica.
Dentro de esa perspectiva, fcilmente podemos constatar, en

los das actuales, que no existe pas democrtico sin un rgano de control con
la misin de fiscalizar la buena gestin del dinero pblico754.
As, el establecimiento de un control sobre las cuentas

pblicas, de acuerdo con el grado de desarrollo tcnico y cultural de los
Estados, puede ser hecho de varios modos, consonante el cursillo de solidez de
sus instituciones democrticas. Por esto, la forma de ejercerse el control sobre
la gestin de los bienes y dineros pblicos, varia conforme el sistema poltico
y gubernamental, teniendo en cuenta las peculiaridades sociales y culturales
de cada pueblo755.
Justamente, por este aspecto, la doctrina no es pacfica en la

clasificacin de las formas de control. Algunos clasifican los tipos de control
como rganos fiscalizadores en legislativos, judiciarios y administrativos.
Otros conforme la anterioridad o posteridad del control de las cuentas. Hay
an la clasificacin preferida por Alberto Deodato: a) de los pases donde es
designado un empleado, con autoridad bastante y no someto al ejecutivo; b)
los que poseen los Tribunales o Cortes de Cuentas 756.
sta es la clasificacin que, en nuestro entendimiento, mejor

retracta los organismos de control en el Estado moderno. As, partiendo de su
estructura, el control de los ingresos y gastos pblicos puede ser realizado de
forma un personal (Controladorias), o de manera colegiada (Tribunales de
Cuentas). los dos sistemas son de origen europeo y terminaron por influenciar
la institucin del control en sus antiguas colonias, con el Tribunal de Cuentas
predominando generalmente en los pases latinos, de influencia francesa y
portuguesa (Francia, Italia, Espaa, Blgica, ustria, Grecia, Portugal, Brasil,
754
CITADINI, Antonio Roque. O Controle Externo da Administrao Pblica. So Paulo: Max Limonad,
1995, pg. 12.
755
MILESKI, Helio Saul, O Controle da Gesto Pblica, op.cit., pg. 177.
756
DEODATO, Alberto. Manual de Cincia das Finanas, oitava edio. So Paulo: Saraiva, 1963, pg.
396.
346
etc.); mientras las Controladorias tienen predominancia, bsicamente, donde la
tradicin es inglesa (Inglaterra, Irlanda, Australia, Nueva Zelanda, Estados
Unidos, Israel, Mxico, Venezuela, Chile, etc.) 757.
3 Entidades Fiscalizadoras Superiores en la Unin Europea
Unin Europea El Tratado Constitutivo de la Comunidad

Europea se dio en Roma, en el da 27 de marzo de 1957. Despues varias
alteraciones, por el tratado de MAASTRICHT, el 7 de febrero de 1992, hubo
la transformacin en Unin Europea, que hoy cuenta con 27 pases miembros.
Objetivos de la Unin Europea:
- Estrachamiento de relaciones entre los pases europeos;
- Accin comn para el progreso econmico y social de los

pases miembros;
- Esfuerzos permanentes para mejoras de condiciones de vida y

de trabajo;
- Alejar obstculos y establecer garantas para un desarrollo

econmico estable, un intercambio equilibrado y una
competencia leal;
Por el Tratado de Lisboa, firmado por los Jefes de Estado y

de Gobierno de los 27 pases miembros, con el objetivo de reforzar los
principios de la Unin Europea igualdad democrtica, democracia
representativa y democracia participativa dotndola con instituciones
modernas y de mtodos de trabajo eficiente que le permitirn dar una
respuesta efectiva a los desafos actuales, buscando, dentro de un mundo de
rpidas mutaciones, soluciones para cuestiones como la globalizacin, las
alteraciones climticas, la seguridad y la energa.
De esa forma, la Unin Europea es una extraordinaria forma de

organizacin estatal, cuyos parmetros de actuacin de los Estados Europeos
757
CITADINI, Antonio Roque. O Controle Externo da Administrao Pblica, op. cit. pg 13.
347
es compleja, absolutamente diferenciada en los aspectos polticos, econmicos
y sociales, con las actividades estatales siendo crecidas de forma individual o
comunitaria. En el mbito individual, mismo cuando Estado es unitario, la
forma organizacional establece regiones de descentralizacin gubernamental y
administrativa. Por tanto, para la actuacin estatal en la busca de realizacin
de los objetivos de cada Estado, torna necesaria la utilizacin de una
monumental suma de recursos financieros, con responsabilidades regional,
nacional o comunitaria o todas conjuntamente.
Hasta por ser exigencia del Tratado de la Unin Europea,

cuyos objetivos fueron reafirmados y apurados por el Tratado de Lisboa, todos
pases miembros son constituidos con el sistema poltico democrtico,
consonante los aspectos de pluralidad, transparencia y participacin popular,
razn por la cual, todos los pases deben si someter al sistema de control de la
gestin pblica, con el deber prestar cuentas, logicamente que de acuerdo con
los acontecimientos histricos, sociales, culturales y polticos, habr el
condicionamiento de la composicin, organizacin y funciones de cada
Entidad Fiscalizadora Superior. Como dice F. Valls: En la actualidad no es
posble imaginar un estado constitucional sin un control eficaz de la gestin
de sus fondos pblicos. La garanta de un control financiero independiente es
pues, hoy en da, inseparable de la idea misma de democracia 758.
Dentro de ese contexto de exigencia democrtica, en los pases

europeos, de acuerdo con el trazado por R. Muoz Alvarez759, las Entidades
Fiscalizadoras Superiores pueden ser agrupadas segn las siguientes
anotaciones diferenciadoras:
a) La independencia del Poder poltico: todava que una

absoluta independencia de los rganos del Estado no parezca posible, las EFS
deben gozar de independencia funcional y de organizacin necesaria para el
cumplimiento de sus funciones. La independencia y la competencia
profesional sano elementos bsicos para la eficacia de todo el institucin de
control. La cuestin principal, en ese aspecto, es que el rgano de control tiene
de ser distinto del controlado, no debe tener cualquier dependencia directa a l
758
F.VALLS, La garanta constitucional del ejercicio independiente del controlexterno del gasto
pblico. Revista de Auditora Pblica. Nm. 28, janeiro 2003. pgs. 74/81. APUD RIUS, Pilar Jimnez, El
Control de los Fondos Pblicos, op. cit., pg. 43.
759
R. MUOZ LVAREZ. Jornadas sobre la intervencin y control de los gastos pblicos en las
Comunidades Autnomas. Valladolid, 3-6 de maio de 1994. APUD RIUS, Pilar Jimnez, El Control de los
Fondos Pblicos, op. cit., pg. 43.
348
y tiene de gozar de autonoma econmico-presupuestaria, con organizacin
que le permita dar cabo de sus funciones con la mxima objetividad;
b) Funciones que deben ser ejercidas por las EFS: que

pueden ser destinadas algunas o todas en conjunto:
- Funcin fiscalizadora de la actividad econmico-financiera del

sector pblico;
- Funcin consultiva y/o de asesoramiento al controlado, al

legislativo y al ejecutivo;
- Funcin de juicio de supuestas responsabilidades por actos

practicados por aqullos que administren bienes y dineros pblicos;
c) La estructura o composicin de las EFS: dependiendo de

quien ejerza las funciones de representacin y el origen y modo de
designacin de sus miembros. En ese sentido, se puede hablar en EFS
unipersonales y colegiadas.
Unipersonal = Controladoria
TIPOS DE CONTROL EXTERNO

Colegiados = Tribunal de Cuentas
En Europa, as como en Brasil y en el mundo todo, tambin

se discute cual la mejor forma de control a ser adoptado: unipersonal o
colegiado.
De esa discusin, la mayora de los adoctrinadores manifiestan

su preferencia por el sistema colegiado, bajo lo argumento de que,
tericamente, los tipos de control colegiadoses parecen ofrecer una mayor
independencia y profesionalizacin.
Sin embargo, en la prctica, como advierte M. A Cabezas de

Herrera, muchos dieses rganos colegiados, nombrados por el Poder
Legislativo, tiene si convertido en una mera reproduccin del arco
parlamentrio, significando decir que no es raro si verifica una cierta
349
dependencia entre los miembros de las EFS y los partidos con representacin
parlamentar que les designa. Todava, esa singular postura de evaluacin, la
similitud, tambin es utilizada como razones de crtica al sistema unipersonal,
que tiene su designacin y mantenimiento en el cargo al partido del ejecutivo,
cuando no tiene en cuenta otros partidos que dan sustentacin a la mayora
parlamentar760.
En conclusin, para cualquier caso unipersonal o
colegiado todos defienden la busca de mecanismos que aseguren la
independencia administrativa, funcional y financiera del rgano de control, en
el sentido de tornarlos organismos respetados por la sociedad, consonante una
actuacin profesional y responsable.
3.1 Modelos de EFS en el escenario Europeo
En ese contexto europeo existen varios modelos de Entidades

Fiscalizadoras Superiores - EFS, que por su importancia, merecen anlisis.
Segn manifiesta World Bank, de un modo general, hay un

acuerdo sobre la existencia de cuatro grandes modelos de Entidades
Fiscalizadoras Superiores EFS en Europa761:
- Modelo anglosajn (anglosajn lo de Westminster) las

Entidades Fiscalizadoras Superiores (EFS) que responden por ese modelo son
unipersonales, independientes del Poder Ejecutivo y poseen funciones
fiscalizadoras y de asesoramiento a los Parlamentos. Su independencia est
fundamentada en el carcter de rgano de asesoramiento tcnico del
Parlamento, desvinculado y sin cualquier interferencia del Poder Ejecutivo.
Estas EFS tambin realizan fiscalizacin de legalidad, concediendo mayor
importancia a la fiscalizacin operacional. No poseen poderes de juicio, las
llamadas a irregularidades contables son remetidas a la jurisdiccin ordinaria.
Las EFS son presididas o conducidas por un Controlador o Auditor General,
que es designado por el Parlamento y/o por el Jefe de Estado. ste es el
760
M.A. CABEZAS DE HERRERA. Los rganos de control externo:modelo unipersonal o colegiado?.
Revista Auditora Pblica. 2, julho, 1995, pgs. 50/51. APUD RIUS, Pilar Jimnez, El Control de los
Fondos Pblicos, op. cit., pg. 44.
761
WORLD BANK. Features and functions of Supreme Audit Institutions. Prem Notes. Public sector.
Num. 59, octubre, 2001. APUD RIUS, Pilar Jimnez, El Control de los Fondos Pblicos, op. cit., pgs.
44/45.
350
modelo del Reino Unido y Irlanda, siendo adoptado an por los EEUU,
Canad y Australia.
- Modelo Germnico la composicin adoptada por ese

modelo es colegiada, en la forma de Tribunal de Cuentas, son independientes
del Poder Ejecutivo, pero no poseen funciones de juicio. Las EFS Alemania
respoden por ese modelo. El Tribunal de Cuentas de Alemania es una de las
ms antiguas EFS del mundo, sus orgenes datan de 1714, con existencia de
Tribunales de Cuentas en el mbito del Lnder (Estados Federados),
totalmente independientes del Tribunal de Cuentas Nacional.
- Modelo Escandinavo anlogo al modelo germnico es

colegiados Tribunal de Cuentas pero con una importante diferencia, estas
EFS dependen del Poder Ejecutivo y poseen funciones fiscalizadoras y de
asesoramiento al Ejecutivo, sin funciones jurisdiccionales. En la actualidad, la
Oficina Nacional de Auditora RISKREVISIONSVERKET Suecia y los
dems modelos escandinavos, estn en proceso de evolucin y transformacin
para convertirse en instrumentos de control de los respectivos Parlamentos.
Desde 2003 empez a haber integracin entre los auditores del RRV con los
auditores del Parlamento.
- Modelo latino o napolenico las EFS con este modelo son

de composicin colegiada Tribunales de Cuentas, son independientes de los
poderes legislativo y ejecutivo y poseen funciones fiscalizadoras y de juicio de
cuentas. Este modelo es adoptado por Espaa, Francia, Italia, Blgica, Grecia
y Portugal.
A par de esta clasificacin, hay variables dieses modelos que

incorporan aspectos de uno y otro, como es el caso de las EFS de la ustria,
Holanda y algunos pases de Europa central y de lo ste.
En el pertinente la efectividad del Control por las EFS, de un

modo general, qu se constata es el hecho de la mayor o menor efectividad del
control no estar junto a la posicin legal institucional del rgano o su mayor o
menor relacin de dependencia con un u otro poder del Estado. Lo que es
determinante para la eficacia del control es que l sea efectuado sobre todo el
actividad financiera pblica, actuando con la independencia y la imparcialidad
necesaria para el cumplimiento de sus funciones762.
762
R. MUOZ LVAREZ, La Funcin fiscalizadorade los Tribunales de Cuentas y su relacin con
elParlamento. Cidade de Salta, Argentina: ed. Comisin bicameral examinadora de obras de autores
351
As, todos los modelos pretenden alcanzar el mismo objetivo:
realizar un efectivo control y fiscalizacin de los fondos pblicos. Lo esencial
es de que las prestaciones de cuentas sean efectuadas ante un rgano que
ofrezca garantas de imparcialidad y objetividad en el ejercicio de sus
funciones controladores, con utilizacin de los mecanismos necesarios para
poder detectar y apurar la responsabilidad de los que hayan practicado actos
irregulares763.
Relacin con el control interno: de una manera general todo

el EFS poseen una estrecha relacin con el control interno, en la medida que la
fiscalizacin est asentada en la dualidad de control control interno/controle
externo -. La mayora de las EFS de la Unin europea confa y apoya los
resultados alcanzados por las auditoras internas. Como ejemplo de ese factor
de integracin de los controles interno y externo, se puede citar Alemania. El
Tribunal de Cuentas Alemn se apoya en los 1.500 tcnicos de la pre-
auditora, que son los controladores internos de los Departamentos auditados.
Esos controladores realizan fiscalizacin financiera y su trabajo es
considerado por el Tribunal de Cuentas, que aprueba sus planes, incluyendo
las estadsticas tcnicas, efectuando auditoras para verificar el trabajo de la
auditora interna y participa de la eleccin y nombramiento del personal del
control interno.
El ejercicio del control externo realizado por las EFS, en la

Unin Europea, posee tres niveles de actuacin: regional, nacional y
comunitario.
Regional
En Manchester (Reino Unido), en el perodo de 29 de

septiembre a 1 de octubre de 1992, por ocasin de la conferencia constitutiva
de la Organizacin Europea de Instituciones Regionales de Control
Externo del Sector Pblico EURORAI, fueron aprobadas las bases para la
creacin de una organizacin que reuniese instituciones regionales y locales
de Europa, con el objetivo de fomentar la cooperacin entre las instituciones
salteos, 1995; C. SALGADO PEREZ, La funcin jurisdicional de los Tribunales de Cuentas. Cidade de
Salta, Argentina: ed. Comisin bicameral examinadora de obras de autores salteos, 1995. APUD RIUS,
Pilar Jimnez, El Control de los Fondos Pblicos, op. cit., pg. 46.
763
RIUS, Pilar Jimnez, El Control de los Fondos Pblicos, op. cit., pg. 46.
352
de control en las diferentes reas en las que realizan sus actividades, as como
promover el intercambio de conocimientos y experiencias en la rea de
fiscalizacin del sector pblico. Estos rganos de control son entidades
pblicas que ejercen sus competencias fiscalizadoras a nivel regional y local.
A EURORAI realiz un estudio comparativo llamado las

Instituciones Regionales de Control Externo del Sector Pblico en Europa,
con publicacin en 2 edicin revista y ampliada, 2007. En ese estudio
comparativo, como era de esperarse, fue presentada una grande variedad de
aspectos sobre las caractersticas de las instituciones de control, en cuyo
estudio nos enfocamos para verificar la existencia de control con las
diferencias ms significativas: existe un control efectuado a nivel regional en
once pases de la comunidad Europea (Alemania, ustria, Espaa, Francia,
Irlanda, Pases Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rusia y Suiza), con una
grande variedad de aspectos relativos a las instituciones de control de un pas
para otro, as como de una regin para otra.
Hay constitucin de Estados federados, en el caso

Alemania (Lnder), ustria, Suiza y, de cierto modo, tambin Rusia;
descentralizacin territorial en Francia, Polonia y Portugal (en Portugal fueron
creadas estructuras descentralizadas en las Islas de los Aores y de la Madera);
un sistema de autonoma regional flexible en Espaa (Comunidades
Autnomas Astrias, Pas Vasco, Catalua, Canrias, etc.); y hay tambin
una larga tradicin de administracin local en Irlanda, en los Pases Bajos y en
el Reino Unido (en el Reino Unido debe si tener en cuenta a la rpida y
progresiva regionalizacin con diferentes estructuras administrativas en las
naciones constituidas de Inglaterra, Gales, Escocia y Irlanda del Norte).
Conforme an el estudio comparativo de la EURORAI, en los

pases con sistema federal, la decisin de ser creadas entidades fiscalizadoras
regionales es adoptada por la propia regin. O mismo es aplicable a los pases
con un sistema flexible, casi federal, como Espaa. En Estados Unitarios
como Francia y Portugal estos rganos de control son instituciones
descentralizadas, ms o menos independientes del Tribunal de Cuentas estatal.
Por otro lado, en Irlanda y en el Reino Unido, con sus instituciones de control
externo con competencia fiscalizadora a nivel local, representan un caso
especial. Segn el Estudio comparativo, en vista de la contina
regionalizacin, era de esperarse que en el Reino Unido si produciesen
cambios significativos en las competencias fiscalizadoras, lo que se ha
concretado, especialmente en la Escocia y en el Pas de Gales.
353
De cualquier modo, en el estudio comparativo, se constata que
ni siempre existen instituciones de control en cada una de las regiones de un
pas (caso de Espaa y de Rusia). Al mismo tiempo, en algunos pases, los
rganos fiscalizadores tambin llevan a cabo auditoras a nivel local y no
exclusivamente a nivel regional (Alemania, Espaa y Francia). Sin embargo,
hay pases donde algunos rganos de control regionales no realizan una
actividad de control externo ya que hacen parte de la administracin regional
y, por tanto, solamente pueden ser considerados como rgano de control
interno (Rusia y Suiza).
Nacional
El control Nacional es efectuado por las EFS de cada pas a

Nivel Nacional. Los Informes de las EFS nacionales, aparte de los pases
federados, tienen supremaca sobre los informes de las EFS regionales.
Comunitario
En los pases integrantes de la Unin Europea, el control

externo comunitario ser efectuado por el Tribunal de Cuentas Europeo, que
examinar las cuentas de la totalidad de las recetas y de los gastos de la
Comunidad. Es organismo vinculado al Parlamento Europeo, a lo cual debe
presentar una declaracin sobre la confiabilidad de las cuentas y de la
regularidad y legalidad de las operaciones correspondientes. No posee
competencia de juicio y es compuesto por un miembro de cada Pas Miembro
(27 miembros, por un perodo de seis aos, renovable).
3.2 Sistema unipersonal: el control del Reino Unido
El primer ejemplo de Entidad Fiscalizadora Superior es el del

sistema de Controladoria. Consonante las peculiaridades de la administracin
financiera de Inglaterra, en la edad Media, consecuente de un sistema
democrtico ejemplar, surgi la fiscalizacin de la actividad financiera del
gobierno, ejercida por el Comptroller General of the Receipt and Issue of His
354
Majestys Exchequer Fiscal General de la receta y del gasto del tesoro de su
majestad a quien era destinada la fiscalizacin constitucional de las rentas y
costas efectuados por el tesoro. Segn Alfredo Lopes, en ese sistema de
fiscalizacin, el contrastamiento constitucional se distingue del
administrativo, confiado a un Paymaster-General, pagador-general,
incumbido de organizar su tenedura por el mtodo de las partidas dobladas,
tanto con relacin a las cuentas generales como a las auxiliares o
elementales. La fiscalizacin judiciaria est entregue a al Auditor General,
lo cual, por el Exchequer and Audit Acto of 1866, que consolid y
moderniz las viejas leyes y costumbres de la actividad financiera, si es un
rgano distinto del Comptroller, es ejercido por la misma persona. Sus
funciones son las de fiscalizar lo bueno empleo de los dineros pblicos y
apurar las responsabilidades de los empleados que acten en detrimento de
los intereses del tesoro 764 . ste es el sistema de controladoria, en que la
fiscalizacin de la Administracin pblica est a cargo de un responsable, con
poderes suficientes para auxiliar el Parlamento en el control de las cuentas
pblicas.
El control del Reino Unido, para este efecto de ejemplificar,

sern utilizados los elementos contenidos en el excelente trabajo realizado por
Pilar Jimnez Rius765, de dnde se retira el contenido de las caractersticas ms
significativas de la actuacin del control externo en el Reino Unido. El control
del Reino Unido est a cargo de la Oficina Nacional de Auditora NAO
Nacional Audit Office siendo comandado por un Controlador-Auditor
General. La sede principal de la NAO se queda en la Estacin Ferroviaria
Victoria, en Londres. A NAO posee un importante lugar en el mbito de la
Administracin Pblica britnica, una vez que es considerada la ventana del
Parlamento, por medio de la cual se puede contemplar el funcionamiento y la
gestin del Ejecutivo. Siendo la ventana del Parlamento, tambin es la
ventana del pueblo britnico. Es el elemento esencial para mantener todo el
sistema limpio y decente 766.
Cual si ve, a NAO es un organismo de control unipersonal,

sistema de Controladoria, poseyendo los siguientes aspectos esenciales:
764
LOPES, Alfredo Ceclio. Ensaio sbre o Tribunal de Contas, op. cit. p. 55; FERRAZ, Luciano. op. cit.
p. 112.
765
RIUS, Pilar Jimnez, El Control de los Fondos Pblicos, op. cit., pgs. 130/168.
766
HENNERSSY, Peter, National Audit Office: Annual Report 2002: Helping the nation to spend wisely.
Londres. APUD RIUS, Pilar Jimnez, El Control de los Fondos Pblicos, op. cit., pg. 132.
355
- es un rgano de carcter unipersonal, ya que la direccin y la
representacin del mismo recae sobre una nica persona, que es el
Controlador-Auditor General.
- realiza funciones de fiscalizacin a posteriori, lo que significa

decir que controla los fondos pblicos de forma nica, solamente despues la
ejecucin de los mismos.
- No posee funciones jurisdiccionales, por tanto, las

responsabilidades por un manejo incorrecto de los fondos pblicos,
encontradas en sus auditoras, son comunicadas y exigidas por la jurisdiccin
ordinaria (judicial).
La misin de la NAO es promover a mejora de las normas de

gestin financiera y de elaboracin de informes de fiscalizacin, en cuanto a la
correcta ejecucin de las actividades pblicas y de la introduccin de cambios
positivos en la prestacin de servicios pblicos. Sus objetivos son:
- Realizar fiscalizacin financiera de las entidades que integran

el sector pblico estatal, aprobar sus cuentas y, cuando sea pertinente,
informar su resultado al Parlamento;
Realizar fiscalizacin operativa de las entidades integrantes del sector pblico

estatal e informar de los resultados al Parlamento;
- Analizar e informar sobre los riesgos de los sistemas

financieros britnicos;
- Apoyar el Comit de Cuentas Pblicas en el control de los

entes del sector pblico y proporcionar informacin, evidencias y consejos a
los diferentes entes pblicos nacionales e internacionales;
- Controlar la salida de fondos pblicos desde el Ministerio de

la Economa hasta los dems Ministerios.
356
Principales actividades de la NAO:
- Proporcionar evidencias y consejos al Parlamento britnico

sobre la regularidad y contabilidad de los costas y entradas pblicas, por
medio de la fiscalizacin de cuentas anuales de los integrantes del sector
pblico;
- Dar su opinin al Parlamento si las entidades pblicas

administran los fondos recaudados de los contribuyentes de manera
econmica, eficaz y eficiente.
Por tanto, en ese contexto, hay las siguientes funciones en las

actividades de la NAO: funcin fiscalizadora, funcin didctica y funcin
consultiva. No posee funcin julgadora.
Resultados de la Fiscalizacin: Recomendaciones e

Informes. De la fiscalizacin realizada por la NAO son alcanzados dos tipos
de resultados: las recomendaciones y los informes.
Recomendaciones
Todos los actos de fiscalizacin resultan en un informe

(informe) que contiene recomendaciones para mejorar las actividades del
sector pblico. Recomendaciones constituyen la opinin del rgano
controlador sobre la actuacin administrativa de los rganos pblicos, visando
corregir o mejorar el procedimiento administrativo.
Informes
Los informes (informes) son instrumentos de comunicacin

entre a NAO y el Parlamento. As, todo el trabajo de fiscalizacin realizado
por la NAO tiene como destinatario el Parlamento. En el Parlamento hay la
Comisin de Cuentas Pblicas, formada con quince miembros, con reuniones
dos veces por semana, con la competencia de realizar reuniones con los
miembros de la NAO, en el sentido de analizar los informes de fiscalizacin
financiera y de fiscalizacin operativas, que son denominadas de audiencias.
357
Las audiencias son pblicas, aparte de las materias que puedan afectar la
seguridad nacional o tenga un inmenso impacto socio-comercial. En esas
audiencias el Controlador-Auditor General deber efectuar un resumen de lo
informe ante la Comisin, mientras el Vice Controlador deber se poner
presente la todo el reunin para prestar aclaraciones a la Comisin.
Los informes pueden ser individuales o anuales. Los

individuales dicen respeto a situaciones fiscalizadas en el decurrir del
ejercicio. Anual es efectuado despues el cierre del ejercicio, con
envolvimiento y consolidacin de todos los informes individuales.
3.3 Sistema colegiado
Otros pases entendieron de crear un rgano colegiados

especfico para el control de las cuentas pblicas. En la edad Media, Francia
posea una monarqua con filosofa poltica diferenciada de Inglaterra. La
contabilidad pblica era hecha en razn y beneficio del rey767, pero, mismo
as, desde el reinado de Luiz IX, adoptaba un refinamiento tcnico de
tenedura de las cuentas reales, el mtodo de las partidas dobladas. Como Lus
IX dedicaba especial cuidado a las finanzas reales, el 1.256 estableci normas
rgidas para la gestin financiera de su reino, lo que es considerado por los
historiadores la creacin de una verdadera Corte de Cuentas768.
Posteriormente, Felipe IV, el Bello, en 1309, al nivel del Consejo del Rey,
instituy la Chambre des Comptes, para quien los servidores del fisco
deberan prestar cuentas. Desde entonces, la Cmara de Cuentas experiment
una extraordinaria evolucin, hasta que, Napoleo, el 16 de septiembre de
1807, cre a Cour des Comptes Corte de Cuentas con organizacin
asemejada a de las Cmaras de Cuentas, compuesta de siete miembros,
escogidos por el Senado en lista nacional, cuya estructura bsica permanece
hasta hoy769. ste es el sistema de Tribunales de Cuentas adoptado en muchos
pases, incluyendo Espaa y Brasil.
Se mencione todava que, en los Estados alemanes, por sus
767
FERREIRA, Lus Pinto. Curso de Direito Constitucional, 1 vol., 3 edio ampliada e atualizada. So
Paulo: Saraiva, 1974, pg. 299.
768
LOPES, Alfredo Ceclio. Ensaio sbre o Tribunal de Contas, op. cit. pg. 38.
769
DEODATO, Alberto. Manual de Cincia das Finanas, op. cit. pg. 397. LOPES, Alfredo Ceclio.
Ensaio sbre o Tribunal de Contas, op. cit. pg. 60.
358
condiciones de progreso, hubo la posibilidad de las finanzas pblicas ser
organizadas tcnicamente, con utilizacin de la contabilidad y de un sistema
de fiscalizacin, por eso, en la Prusia, en 1714, por acto de Frederico
Guilherme I, fue instituida a Cmara Suprema de Cuentas. Sin embargo,
solamente en 1876 es que la Cmara de Cuentas prusiana fue transformada en
Corte de Cuentas del Imperio Alemn, con posicin de independencia
equiparada a la de la ms alta Corte de Justicia770.
3.3.1 El Tribunal de Cuentas y su funcin de control en la estructura del

Estado Contemporneo
El sistema colegiados, constituido en la forma de Tribunal de

Cuentas, experiment un fantstico cambio en el transcurrir de los tiempos.
Cual si puede notar por la evolucin del sistema de control, ste, como no
podra dejar de ser, acompa, par i pasu, el desarrollo experimentado por el
Estado. As, en el nuevo tipo de Estado que emergi modernamente, el Estado
contemporneo, est un Estado pluralizado socialmente, cuya integracin de
las diferencias consolida el Estado Democrtico de Derecho, donde el
equilibrio entre los intereses de los grupos de mayor expresin, en la
actualidad se presenta tambin ms y ms pluralizado (...). Y de tal forma el
pluralismo se volvi una necesidad fundamental para la existencia de las
sociedades complejas contemporneas, que pas a ser alzado a las
constituciones, como un principio fundamental, irradindose sobre todos los
institutos polticos y jurdicos 771, hecho ste que propici una participacin
poltica abierta a todos los ciudadanos, haciendo con que, todos aqullos que
ejerciesen parcela del Poder Estatal, lo hiciesen con transparencia, en el
sentido de asegurar un control social sobre los actos gubernamentales,
propiciando a los ciudadanos condiciones para que exterioricen su opinin,
con poderes de que influencien en la formulacin de polticas pblicas.
Por tanto, ste Estado moderno, pluralizado socialmente, con

funciones dirigidas especficamente para el bienestar del ciudadano, a lo cual
es dado derecho de participacin poltica directa, fue, inicialmente,
770
LOPES, Alfredo Ceclio. Ensaio sbre o Tribunal de Contas, op. cit. pg. 81.
771
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, in O Parlamento e a Sociedade como Destinatrios do
Trabalho dos Tribunais de Contas, memorvel conferncia proferida no Encontro Luso-Brasileiro de
Tribunais de Contas, realizado no Estoril, Portugal, realizado de 19 a 21 de maro de 2003. Publicada in O
Novo Tribunal de Contas rgo Protetor dos Direitos Fundamentais. Editora Frum, 2003, pg. 40.
359
estructurado con base en la teora de Montesquie, con sustentacin en el
sistema de frenos y contrapesos para el ejercicio del poder, formateandose en
tres poderes: el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judiciario, en
el sentido de ser evitado el abuso de poder y el desvo de su ejercicio para
otros fines que no fuesen los intereses del ciudadano.
Sin embargo, esta matriz constitucional de estructuracin

del Estado, modernamente, se ha mostrado superada, puesto que, en la
actualidad, mismo habiendo formalmente el desdoblamiento en tres poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judiciario - la materialidad del ejercicio de lo poder
ha demostrado la coexistencia de varios centros de poder dentro del Estado,
con controles recprocos, que tornan ms apropiada la identificacin dieses
centros de poder por medio de las funciones del Estado, no por la divisin
formal de los poderes.
As, las diversa actividades realizadas en razn de las

funciones del Estado son ejercidas por un conjunto de rgano constitucionales,
que Diogo de Figueiredo distingue entre rganos constitucionales
subordinantes y rganos constitucionales subordinados, como resultado de la
confrontacin entre las funciones ejercidas por ellos 772.
En ese contexto, se puede decir que, en faz de las funciones

que ejecutan, control sobre la actividad funcional del Estado, el Ministerio
Pblico y el Tribunal de Cuentas son rganos subordinantes, una vez que no
estn subordinados a cualquiera otro organismo estatal, poseyendo autonoma
constitucional para el ejercicio de sus funciones.
Por tanto, en el Estado contemporneo, el Tribunal de

Cuentas, como rgano de control de la actividad financiera del Estado, asume
un lugar de destaque en la estructura orgnica del Estado, revelndose como
un rgano de funcin constitucional subordinante, con actuacin autnoma e
independiente de los dems poderes, cuya actividad de fiscalizacin est
dirigida para el inters pblico, en el sentido de hacer con que los actos de los
gestores del Estado sean practicados siempre en favor del ciudadano y de la
sociedad, con servicio de los principios de la legalidad, legitimidad y
economicidad.
As, se puede decir que, en faz de su autonoma constitucional

772
Moreira Neto, Diogo de Figueiredo, O Parlamento e a Sociedade como Destinatrios do Trabalho dos
Tribunais de Contas, op.cit., pg.58.
360
para el ejercicio de la funcin de control de la actividad financiera del Estado,
en la contemporaneidad, el Tribunal de Cuentas sin ser Poder se qued con el
poder de fiscalizar el Poder, actuando en nombre del Estado y de la sociedad,
en el sentido de preservar la regularidad de la aplicacin de los dineros
pblicos, con atencin del inters pblico773.
3.3.2 El Tribunal de Cuentas como rgano inherente al Estado

Democrtico de Derecho
Cual si ve en el transcurrir del presente trabajo, la evolucin de

los sistemas de control, demuestra que, desde la Antigedad, siempre hubo la
institucin de funciones de control de las finanzas pblicas, con el fin de
resguardarlas de posibles desvos. Inicialmente, el desempeo de ese control
era efectuado para atender al inters de los gobernantes, en la medida que su
poder, por ser absoluto, se confunda con el del Estado.
Con la evolucin del Estado y la implantacin de regmenes

democrticos, el poder estatal pas a ser ejercido en nombre y en favor del
pueblo, haciendo con que la fiscalizacin de las cuentas pblicas pasase a
constituir prerrogativa de la soberana popular, volvindose imprescindible a
lo mantenimiento del propio rgimen democrtico.
Modernamente, se acentu an ms la importancia de los

rganos fiscalizadores de las cuentas pblicas Controladorias y Tribunales
de Cuentas para los Estados de rgimen democrtico. Visando mantener la
actuacin gubernamental dirigida tan slo para la prctica de actos que
atiendan a los intereses de la colectividad, justamente para no permitir que los
gobernantes usasen las finanzas pblicas en provecho propio o de tercero, las
Constituciones de los Estados pasaron a ser prdigas en plantear reglamentos
con poderes de fiscalizacin cada vez ms autnomos e independientes, a fin
de que los rganos de control acten siempre en favor del ciudadano y de la
sociedad774.
Como esas caractersticas democrticas se transform en

esencia de los rganos de control, se puede decir que el Tribunal de Cuentas
se volvi el ojo del pueblo, en la medida en la que verifica se hay el regular y
773
MILESKI, Helio Saul, O controle da Gesto Pblica, pg. 205.
774
MILESKI, Helio Saul, O controle da Gesto Pblica, pg.213.
361
legal empleo de los dineros pblicos y su aplicacin est dirigida al inters
pblico. Este rgano de Control, como integrante de la estructura poltica del
Estado, con funcin constitucional autnoma, aunque no sea Poder en el
sentido orgnico formal, acta en nombre del pueblo, a fin de hacer con que la
actividad pblica si desarrolle de acuerdo con el inters pblico,
constituyendo, por eso, pieza imprescindible del rgimen democrtico.
Considerando que la legitimidad del Estado Democrtico

depende de un efectivo control sobre la actividad financiera, puesto que los
derechos y garantas individuales solo estarn protegidos si no ha prepotencia
del Estado y los actos de sus dirigentes, de igual forma, solo son realizados en
favor de los ciudadanos, cuya fiscalizacin es realizada por el Tribunal de
Cuentas, se puede decir que este organismo de control externo es de pura
esencia democrtica, que acta bajo fundamentos democrticos y en defensa
de la democracia. Por su vnculo a la Constitucin y a la ley, produciendo
accin en defensa del ciudadano (inters pblico), es rgano inherente al
Estado Democrtico de Derecho.
3.3.3 El Tribunal de Cuentas en Espaa y en Brasil
El Tribunal de Cuentas de Espaa tiene sus orgenes en la

Edad Media Contadores Mayores en la Corte Castellana, en 1388; Casa de
Cuentas de Valladolid, creada por la Corte de Toledo en 1436; La Contaduria
Mayor de Cuentas, creada por Juan II en 1442775 pero fue bajo el rgimen de
la Constitucin de 1845, cuando se realizaron importantes reformas en la
administracin financiera del Estado, que hubo la aprobacin de la Ley
Orgnica del Tribunal de Cuentas 1851 con el establecimiento de una
estructura institucional de control, consagrando un sistema de fiscalizacin
financiera de la Administracin Pblica.
Desde entonces, en todos los regmenes constitucionales que

estuvieran en vigencia en Espaa, con edicin de normas en 1845, 1851, 1870,
1924, 1931, 1953 1961, el Tribunal de Cuentas, independiente del rgimen
poltico vigente, fue mantenido como rgano de fiscalizacin financiera,
cuyos poderes de actuacin se daban en la forma del rgimen poltico que
comandaba el pas.
775
Informaes contidas no site do Tribunal de Contas Espanhol, no seguinte endereo eletrnico:
http://www.tcu.es/Antecedentes.htm.
362
En la actualidad, conforme el art. 136 de la Constitucin de
1978, el Tribunal de Cuentas espaol asumi un papel importante en el
sistema poltico de monarqua parlamentar adoptado por Espaa, en la medida
que le es destinada a la funcin de rgano supremo de fiscalizacin de las
cuentas y de la gestin econmica del Estado, as como de todo el sector
pblico El Tribunal de Cuentas es el supremo rgano fiscalizador de las
cuentas y de la gestin econmica del Estado, as como del sector pblico
en el sentido de proceder al examen y a la comprobacin de las cuentas
generales del Estado.
El Tribunal de Cuentas ejerce sus funciones por delegacin de

las Cortes Generales Las Cortes Generales formadas por el Congreso de
Diputados y el Senado, con deber de remeter a las mismas un Informe anual,
comunicando las infracciones o responsabilidades apuradas y en que sector de
la administracin ocurri. Aunque este nexo de ligazn con el Legislativo, el
Tribunal de Cuentas posee independencia de actuacin. La jurisdiccin del
Tribunal de Cuentas es nica y se extiende a todo el territorio nacional, sin
perjuicio de los rganos fiscalizadores de cuentas de las Comunidades
Autnomas (art. 1, 1 2, de la Ley Orgnica 2/1982, el 21 de mayo).
El Tribunal de Cuentas ejerce sus funciones con plena

independencia, con sometimiento al ordenamiento jurdico. Elabora su propio
presupuesto, que integrar el presupuesto general del Estado en una seccin
independiente y ser aprobado por las Cortes Generales (art. 5 y 6, de la
Ley Orgnica).
Los Consejeros son designados por las Cortes Generales, seis

por el Congreso de Diputados y seis por el Senado, por un perodo de nueve
aos, entre Censores del Tribunal de Cuentas, Censores jurados de Cuentas,
Magistrados y Miembros del Ministerio Pblico, profesores de universidades
y funcionarios pblicos pertenecientes a cuerpos funcionales para cuya
ingreso si exija titulacin acadmica superior, abogados, economistas y
profesores Mercantiles, con reconocida competencia y con ms de quince aos
de ejercicio profesional (art. 30). Son independientes e inamovbles (art.30, 2,
de la Ley Orgnica), sujetos las mismas incapacidades, incompatibilidades y
prohibiciones fijadas para los jueces del Poder Judicial (art.33 de la Ley
Orgnica).
363
Funcin
El Tribunal de Cuentas espaol realiza una fiscalizacin

externa, permanente y consuntiva de la actividad econmico-financiera del
sector Pblico.
a) Externa porque el Tribunal de Cuentas es un rgano extrao,

distinto y no integrado dentro de la estructura del rgano fiscalizado.
b) Permanente porque es una funcin que se realiza de manera

constante y que se refiere a todos y cada un de los ejercicios presupuestarios
que van se sucediendo en el tiempo.
c) Consuntiva porque es una funcin que se hay realizado

conforme las normas y principios establecidos se vuelve definitiva y no puede
ser modificada por ninguno otro rgano, ni por otro Tribunal, ni siquiera por
las Cortes Generales.
- El Juicio de las responsabilidades apuradas de aqullos que

tengan a su cargo el manejo de recetas y gastos pblicos.
Principios fiscalizadores
Segn Pilar Jimnez Rius, la funcin fiscalizadora del Tribunal

de Cuentas debe fundamentarse, de acuerdo con el establecido en el art. 31.2
de la Constitucin espaola y en el art. 9 de la Ley Orgnica del Tribunal de
Cuentas, en los principios de la legalidad, eficiencia, eficacia y economa,
definindolos en la siguiente forma776:
- De conformidad con el principio de la legalidad porque todo

el actividad desarrollada por el ente sujeto al control debe ajustarse al
ordenamiento jurdico vigente.
- En virtud del principio de la eficiencia se debe buscar

alcanzar el mejor resultado posible entre los servicios producidos y los
776
RIUS, Pilar Jimnez, El Control de los Fondos Pblicos, op. cit., pg. 410.
364
recursos utilizados para producirlos.
- Eficacia es el principio o parmetro en virtud de lo cual se

mide el grado de consecucin de los objetivos por parte de un ente pblico.
- Por el principio de la economa debe alcanzarse la mejor

cantidad y calidad de las prestaciones al menor coste posible.
Objetivos
La funcin fiscalizadora del Tribunal de cuentas espaol busca

verificar la regularidad de la accin administrativa cuanto el servicio a los
principios de la legalidad, de la eficiencia, de la economa y de la primaca del
inters pblico, con los siguientes objetivos:
- Busca de un orden econmico y social justa y promocin del

progreso de la economa para asegurar a todos una digna calidad de vida
(prembulo de la constitucin);
- Garanta de los principios de legalidad, seguridad jurdica y

interdiccin a la arbitrariedad de los Poderes Pblicos (art. 9.3 de la
Constitucin);
- Asegurar que los costas pblicos sean realizados de forma

equitativa a los recursos pblicos existentes y que su programacin y
ejecucin corresponda a los criterios de eficiencia y economa (art.31.2 de la
Constitucin y art. 9 de la Ley Orgnica).
Alcance de la Fiscalizacin
a) La Administracin del Estado

b) Las Comunidades Autnomas
c) Las corporaciones locales
d) Las entidades gestoras de La seguridad Social
e) Los organismos autnomos
f) Las sociedades estatales y dems Empresas Pblicas.
365
Resultados de la Fiscalizacin
Los resultados de la fiscalizacin son efectuados de las

siguientes modales: mediante Informes, Memoris, Mociones, Anotaciones o
Juicio.
Informes: los resultados de la fiscalizacin sern expuestos

por medio de Informes o Memorias ordinarias o extraordinarias y de
Mociones o Anotaciones, que sern llevadas al conocimiento de las Cortes
Generales y sern publicadas en el Diario Oficial del estado.
En lo Informe o Memoria anual ser procedida anlisis de las

cuentas generales del Estado y de las dems del sector pblico, abordando la
fiscalizacin de la gestin econmica del Estado y del sector pblico.
Nos informes debern ser observadas todas las infracciones,

abusos o prcticas irregulares constatadas.
Juicio: el Tribunal de Cuentas, como jurisdiccin propia,

realizar el juicio de las cuentas (El enjuiciamiento contable) de todos
aqullos que posean el deber prestar cuentas por recauden, administren,
custodien, manejen o utilicen bienes, dineros y valores pblicos.
El Tribunal de Cuentas en Brasil, aunque varias tentativas

ocurridas en tiempos anteriores, el Tribunal de Cuentas en Brasil solo vino a
ser instituido por la Constitucin de 1891, al ser estatuido en su art. 89: Es
instituido un Tribunal de Cuentas para liquidar las cuentas de la receta y
gasto y verificar su legalidad, antes de ser prestadas al Congreso. Los
miembros de este Tribunal sern nombrados por el Presidente de la
Repblica, con aprobacin del Senado, y solamente perdern sus lugares por
sentencia.
Punto primordial a la ejecucin del texto constitucional se dio

con el reglamento bajado a travs del Decreto n 1.166, de 17 de diciembre de
1892, permitiendo que el Tribunal viniese a funcionar. Esta reglamentacin
estableci normas de procedimiento que sobrepasaron el permisivo
constitucional fijado para el ejercicio de la fiscalizacin de los actos
financieros del gobierno, en la medida que tambin estableci una
competencia privativa al Tribunal de Cuentas, al darle competencia para
juzgar las cuentas de los responsables de dineros y valores pertenecientes a la
366
Repblica. Aunque haya sido motivo de grande controversia en la poca,
prevaleci el dispositivo de la norma reglamentar, incluso siendo elevada la
condicin de regla orgnica, consonante su adopcin en el Decreto-Legislativo
n 392 de 8 de octubre de 1896 (Ley Orgnica del Tribunal de Cuentas).
Posteriormente, fueron efectuadas sucesivas reformas en su organizacin,
llevando al perfeccionamiento de la institucin (1911, 1918 1922).
Desde entonces, el Tribunal de Cuentas pas a demostrar su

importancia en la estructura del estado, firmndose como institucin necesaria
al control de su actividad financiera. Alcanzando reconocimiento por la
actividad ejercida, a Corte de Cuentas continu a participar de las otras
Constituciones elaboradas, que le reservaron cada vez ms espacio, autonoma
e independencia de actuacin.
En lo que tae a la autonoma del Tribunal de Cuentas, factor

preponderante a la ejecucin de las eminentes tareas que le son destinadas
constitucionalmente, esta flui de las normas dispuestas en el art. 73 y prrafos
de la Constitucin Federal, donde consta la forma de constitucin del rgano,
jurisdiccin, competencia de organizacin, prerrogativas y garantas a sus
miembros.
La Constitucin establece garantas para que los miembros del

Tribunal de Cuentas puedan mantener su independencia y ejercer la funcin
fiscalizadora con dignidad e imparcialidad. Conforme las enseanzas de Sahid
Maluf777, ministrados para el Poder Judiciario, pero aplicables al Tribunal de
Cuentas, esas garantas constitucionales son de dos rdenes: a) institucionales
u orgnicas; y b) subjetivas o funcionales.
- Son garantas institucionales u orgnicas aqullas que

dicen respeto: a) a la organizacin del Tribunal y sus servicios auxiliares,
elaboracin del Regimiento Interno, nombramiento de los cargos, concesin
de licencia y vacaciones a sus miembros y servidores, creacin y extincin de
cargos y la fijacin de los respectivos vencimientos, incluso de sus Miembros
y Auditores; b) formacin de la composicin del Tribunal solamente mediante
criterios establecidos en la propia Constitucin.
- Son garantas subjetivas o funcionales, aqullas que visan

asegurar la independencia de los miembros del Tribunal con relacin a los
777
MALUF, Sahid. Direito Constitucional, 16 edio, So Paulo Saraiva, 1984, pg. 306-307.
367
Poderes del Estado, que se fijan en: vitaliciedad, inamovibilidad e
irreductibilidad de vencimientos.
Composicin y organizacin
La composicin del Tribunal de Cuentas es una garanta

constitucional de naturaleza orgnica, cuya formacin solo puede ocurrir
consonante los criterios fijados constitucionalmente, como un de los factores
de autonoma e independencia institucional, por esto, no si sometiendo a
juicios de conveniencia y oportunidad de cualquiera de los Poderes del Estado.
La forma constitucional determinada debe ser seguida a la raya y no puede,
independientemente de la justificativa confianza, competencia, importancia,
etc. ser modificada, una vez que envuelve norma constitucional y es
representativa de la autonoma e independencia del rgano controlador778.
En la actual composicin constitucional (art. 73, 2o, CF), El

Tribunal de Cuentas de la Unin es integrado por nueve (9) Ministros, cuya
eleccin se dar: a) un tercio por el Presidente de la Repblica, con aprobacin
del Senado Federal, siendo dos alternadamente de entre auditores y miembros
del Ministerio Pblico junto al Tribunal, indicados en lista trplice por el
Tribunal, segn los criterios de antigedad y merecimiento; b) dos tercios por
el Congreso Nacional.
Cual si ve, la eleccin de los miembros del Tribunal de

Cuentas evolucion para un aspecto de naturaleza democrtica, con
participacin del Ejecutivo y del Legislativo, cabiendo al Parlamento, de
forma justa, el mayor nmero de indicaciones, por ser ste, en la calidad de
representante de todos los segmentos sociales, el detentador del control
externo. Sin embargo, hay tambin un indudable realce del carcter tcnico,
una vez que la eleccin debe ocurrir entre auditores y miembros del Ministerio
Pblico, profesionales calificados, con entrada mediante concurso pblico; o
entre personas que sean detentadores de formacin profesional adecuada y
posean experiencia comprobada en el ejercicio de esas actividades, conforme
los siguientes requisitos exigibles ( 1o del art. 73 de la CF):
I ms de treinta cinco y menos de sesenta cinco aos de

edad;
778
MILESKI, Helio Saul, O controle da Gesto Pblica, op. cit., pgs. 215/216.
368
II idoneidad moral y reputacin integra;
III notorios conocimientos jurdicos, contables, econmicos y

financieros o de administracin pblica;
IV ms de diez aos de ejercicio de funcin o de efectiva

actividad profesional que exija los conocimientos mencionados en el inciso
anterior.
De otra parte, en el tocante a la organizacin, el Tribunal de

Cuentas, como rgano ejecutor del control externo, para realizar la
fiscalizacin contable, financiera, presupuestaria, operacional y patrimonial de
la Administracin Pblica, con competencia sobre los tres Poderes del Estado,
necesita, para el ejercicio de tan noble misin, de garantas constitucionales de
autonoma e independencia, incluso en lo que pertine la estructuracin y el
funcionamiento de sus rganos. Por esto, tenmosnos de los art. 73 75, con
aplicabilidad del art. 96, de la Constitucin, posee poderes para organizarse,
tener cuadro propio de personal y jurisdiccin en su rbita de competencia
territorial.
Por tanto, la autonoma de organizacin administrativa es

un de los factores de garanta institucional del Tribunal de Cuentas,
comprendiendo la posibilidad de proceder, con independencia, la
estructuracin y el funcionamiento de sus rganos. Justamente por esto, la
Constitucin le conferi las mismas garantas datas a los Tribunales
Judiciarios, en lo que cupiese, lo que significa la aplicabilidad del dispuesto en
el art. 96, con adaptacin a las peculiaridades institucionales del Tribunal de
Cuentas,
En ese sentido, la Ley Orgnica del Tribunal de Cuentas de la

Unin, Ley n 8.443, de 16.07.1992, fija la estructura administrativa y
jurisdiccional de sus rganos, estableciendo su forma de funcionamiento. Su
Regimiento Interno, Resolucin Administrativa n 15, de 15.06.1993,
reglamenta tanto el proceso de fiscalizacin, disponiendo sobre los
procedimientos de auditora y prestacin de cuentas, cuanto los
procedimientos de la accin administrativa y de juicio de las cuentas,
disponiendo sobre los rganos creados para el servicio de esas finalidades
fiscalizadoras.
369
Funcin
Fiscalizacin contable, financiera y presupuestaria es la

denominacin data a la Seccin IX, del Captulo I Del Poder Legislativo,
que trata del sistema de fiscalizacin de la actividad financiera del Estado.
Este sistema est estructurado en la dualidad de control el control externo
ejercido por el Poder Legislativo, con el auxilio del Tribunal de Cuentas y el
control interno de cada Poder para proceder a una fiscalizacin contable,
financiera, presupuestaria, operacional y patrimonial sobre todos los Poderes y
rganos de la administracin directa e indirecta, envolviendo la aplicacin de
las subvenciones y renuncia de recetas (art. 70 de la CF).
De esa forma, la funcin del Tribunal de Cuentas es

realizar la fiscalizacin contable, financiera y presupuestaria de la
Administracin Pblica, visando acompaar, evaluar y juzgar la regularidad
de los actos practicados por los agentes pblicos que tienen la funcin de
recaudar la receta, ejecutar el gasto y administrar los bienes y valores
pblicos, sometiendo tales actos a un control en sus aspectos contables,
financieros, presupuestarios, operacionales y patrimoniales.
El sistema de fiscalizacin contable, financiera y

presupuestaria no se delimita ni se constituye en simple tcnica. El
fundamental del sistema de fiscalizacin es de que ste se define por una
actividad que utiliza y analiza la tcnica, pero tiene su actuacin dirigida para
una actividad jurdica de evaluacin, en el sentido de verificar el bueno y
regular empleo de los dineros pblicos, que puede repercutir en una
responsabilizacin, tenmosnos de la ley.
El Tribunal de Cuentas busca el establecimiento de una accin

de control que envuelva todas las actividades de la organizacin estatal, desde
la planificacin gubernamental hasta la efectiva realizacin de sus objetivos,
mediante procedimientos tcnicos y de evaluacin jurdica. El sistema de
fiscalizacin contable, financiera y presupuestaria, por medio del
procedimiento de auditora visa evaluar y medir la eficacia de los controles
internos existentes, en el sentido de detectar, precaver y orientar sobre
posibles fallos, irregularidades o ilegalidades, funcionando como elemento de
fiscalizacin que permita a la Administracin promover, con economicidad,
mayor eficiencia y calidad a los servicios que realiza. Los resultados obtenidos
por los procedimientos de auditora sirven de elementos informativos al
examen y juicio de las cuentas que sern prestadas al final del ejercicio
370
financiero779.
Principios
El Estado Democrtico de Derecho, como factor de

legitimidad, depende de un efectivo control sobre su actividad financiera, en el
sentido de que la accin estatal si desarrolle en favor del inters colectivo y no
de sus gobernantes. Por eso, siendo establecido un sistema de fiscalizacin
contable, financiero y presupuestario que se opera de manera amplia sobre
todo el Administracin Pblica, alcanzando todos los rganos de la
administracin directa o indirecta, de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judiciario, la Constitucin determin que ese control sobre las cuentas
pblicas fuese efectuado de acuerdo con los principios de la legalidad,
legitimidad y economicidad780.
a) Principio de la legalidad. Por el principio de la legalidad es

deber de la Administracin Pblica someterse completamente a las leyes, lo
que significa sometimiento a todo el ordenamiento jurdico nacional, en el
sentido de ejecutar los planes de gobierno, expreses en el presupuesto, con los
rganos de control, en el ejercicio de la fiscalizacin contable, financiera y
presupuestaria, debiendo verificar y evaluar jurdicamente la regularidad de
los actos practicados por los administradores, a fin de que stos no sean
resultados de una accin de inters personal del gobernante, sino del inters
pblico, por ser ste resultado de la soberana popular que, en ltimo anlisis,
est expresa en la ley.
b) Principio de la legitimidad. De una manera general,

legitimidad deriva de legalidad. Legitimidad sera entonces estar conforme la
ley y al Derecho. Sin embargo, deja de encerrar apenas una conformacin de
naturaleza legislativa, yendo ms adems, en la medida que se estructura en
fundamentos de moralidad, identificndose con los valores, principios y fines
que rigen a accin administrativa, en la consecucin de los objetivos estatales
el inters pblico.
c) Principio de la economicidad. El principio de la

economicidad se volvi relevante en el derecho constitucional moderno,
779
MILESKI, Helio Saul, O controle da Gesto Pblica, op. cit., pgs. 239.
780
MILESKI, Helio Saul, O controle da Gesto Pblica, op. cit., pgs. 248/252.
371
dirigindose para un control de la eficiencia en la gestin financiera y en la
ejecucin presupuestaria, consubstanciada en la minimizacin de costes y
costas pblicos y en la maximizacin de la receta y de la recaudacin.
Trasciende el mero control de la economa de costas, entendida cmo aprieto
o disminucin de gasto, pues abarca tambin la receta, en la cual aparece
como efectividad en la realizacin de las entradas presupuestarias 781.
Objetivos
El objetivo fiscalizador es de mantener una fiscalizacin

permanente sobre la utilizacin y administracin de los bienes y dineros
pblicos, a fin de evitar su malversacin y posibilitar el establecimiento de un
clima de confianza que cree una estabilidad de comportamiento en la gerencia
y administracin de las finanzas estatales, con la finalidad de los bienes y
recursos financieros ser apropiadamente utilizados por los administradores
pblicos para atencin de las necesidades colectivas. Este objetivo, en la
forma determinada por el art. 70 de la Constitucin de 1988, envuelve una
fiscalizacin en el aspecto, contable, financiero, presupuestario, operacional y
patrimonial.
- Fiscalizacin contable. Fiscalizacin contable es a que se

efectua por medio de control realizado sobre los registros contables
determinados legalmente, objetivando examinar y verificar la regularidad y la
correccin tcnica de la tenedura, la legitimidad de los actos y hechos que
dieron origen a los lanzamientos y la formalizacin de la documentacin
comprobatoria, midiendo y evaluando la seguridad y la eficiencia del sistema
de control interno, propias del sistema contable782.
- Fiscalizacin financiera. La fiscalizacin financiera objetiva

verificar si las cuentas pblicas representan la efectiva situacin financiera de
la Administracin, envolviendo un control sobre la recaudacin de la receta y
la realizacin del gasto, teniendo en cuenta la legalidad y la regularidad de sus
operaciones783.
781
TORRES, Ricardo Lobo. A Legitimidade Democrtica e o Tribunal de Contas. Revista de Direito
Administrativo 194/31-45, Rio de Janeiro, out.-dez., 1993, pg.. 36-37.
782
783
372
- Fiscalizacin presupuestaria. La fiscalizacin
presupuestaria visa proceder a un acompaamiento de verificacin de la
ejecucin presupuestaria, con examen sobre la ejecucin de los programas,
proyectos y actividades determinados por la ley presupuestaria, procediendo a
una verificacin sobre a fiel observancia de las normas, procedimientos y
dispositivos legales que envuelven todo el ciclo presupuestario, desde la
elaboracin del Plan de Gobierno, la Ley de Directrices Presupuestarias, el
Presupuesto anual, incluyendo los mtodos de control de los crditos
presupuestarios o adicionales hasta el registro de los hechos por la
contabilidad784.
- Fiscalizacin operacional. La fiscalizacin operacional visa

evaluar el grado de cumplimiento de los objetivos y metas previstos en la ley
presupuestaria; determinar la eficiencia (mximo de rendimiento sin
desaprovechamiento de costas y tiempo), la eficacia (realizacin de las metas
programadas) y a economicidad (operacin al menor coste posible) de los
actos de gestin practicados; evaluar la eficacia del control en la
administracin de los recursos humanos, materiales y financieros,
identificando las reas crticas en la organizacin y funcionamiento de la
Administracin, con vistas a formular recomendaciones que posibiliten
superar las observaciones ms significativas785.
- Fiscalizacin patrimonial. La fiscalizacin patrimonial

objetiva mantener el preservacin de los bienes patrimoniales del Estado
bienes muebles e inmviles tanto en el aspecto de su guarda cuanto en lo de
responsabilidad por el uso, as como por su movimiento, conservacin y
seguridad786.
Alcance de la Fiscalizacin
El sistema de fiscalizacin contable, financiero y

presupuestario alcanza todos los rganos de la Administracin Pblica, sean
de la administracin directa o indirecta, envolviendo todas las unidades
administrativas de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, autarquas,
sociedades de economa mixta, empresas pblicas, fundaciones y sociedades
instituidas y mantenidas por el Poder Pblico, incluyendo las empresas
784
785
786
373
supranacionales, sometindose la obligatoriedad de prestacin de cuentas
cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, que utilice, recaude,
guarde, dirija o administre dineros, bienes y valores pblicos.
Competencias constitucionales de fiscalizacin
- Emisin de parecer previo sobre las cuentas del Presidente de

la Repblica. En el mbito de los Estados y Municipios hay el mismo tipo de
competencia: emisin de parecer previo sobre las cuentas de los Gobernadores
de Estado y de los Alcaldes municipales.
- Juicio de las cuentas de los dems responsables de dineros,

bienes y valores pblicos.
- Apreciacin de legalidad para fines de registro de los actos de

admisin de personal y de los actos de jubilaciones, reformas y pensiones.
Resultados de la fiscalizacin
De una manera general, los resultados de la fiscalizacin

realizada por el Tribunal de cuentas se operan de cuatro modos: Informes,
Apreciacin de Legalidad, Parecer Previo y Juicio.
Informes. Los resultados de la fiscalizacin contable,

financiera, presupuestaria, operacional y patrimonial de los rganos de la
Administracin Pblica sern expreses en Informe, lo cual ser dado
conocimiento a la autoridad administrativa fiscalizada e integrar el proceso
de prestacin de cuentas de los responsables para fines de juicio.
Apreciacin de Legalidad. Son decisiones envolviendo la

apreciacin de legalidad, para fines de registro, de los actos de admisin de
personal, a cualquier ttulo, en la administracin directa e indirecta, incluidas
las fundaciones instituidas y mantenidas por el Poder Pblico, exceptuadas los
nombramientos para cargo en comisin, bien como la de las concesiones de
jubilaciones, reformas y pensiones.
374
Parecer Previo. La primera de las competencias especficas
del Tribunal de Cuentas es a de emitir parecer previo sobre las cuentas del Jefe
del Poder Ejecutivo de las tres esferas de gobierno, as como sobre las cuentas
que deben ser prestadas por los gestores fiscales. En el sistema de
fiscalizacin contable, financiero y presupuestario determinado
constitucionalmente, el control externo se queda a cargo del Poder Legislativo,
pero es ejercido con el auxilio del Tribunal de Cuentas, lo cual, como rgano
ejecutor del control externo, cuando en el ejercicio de sus competencias, posee
un control de naturaleza esencialmente tcnico-jurdico, mientras al
Legislativo es reservado el ejercicio del control poltico. As, aunque sean
competencias de control distintas, no son excluyentes, en la medida que una
no excluye a otra, y mismo siendo ejercidas de forma exclusiva, poseen
unidad de objetivo, visto busquen la realizacin de la fiscalizacin de la
actividad financiera del Estado.
Juicio. La competencia de juicio destinada constitucionalmente

al Tribunal de Cuentas, por resultar de jurisdiccin administrativa propia y
privativa, posee la caracterstica de definitividad en el mbito administrativo,
vinculando la autoridad administrativa, pero, por fuerza del dispuesto en el art.
5o, XXXV, de la Constitucin de 1988, sometindose al control judicial,
todava, con esta posibilidad de revisin judicial quedndose adstrita a los
aspectos de ilegalidad manifiesta o de error formal, circunstancia en la que lo
judiciario puede decretar la nulidad de la decisin y devolver la materia para
nuevo juicio de las cuentas, sin embargo, sin la posibilidad de rejuzgar esas
cuentas en sustitucin al rgano juzgador, el Tribunal de Cuentas. Del hecho
resultara Asuncin de competencia que no es destinada al judiciario.
III El control social
El control social es instituto innovador del Estado

contemporneo, que decurre de la transparencia y de la participacin popular.
Por tanto, el control social es factor de implementacin en el Estado del siglo
XXI, que busca fortalecer lo rediseo del Estado Democrtico de Derecho,
mediante un nuevo tipo de Administracin Pblica, con participacin y
control del ciudadano.
375
1 Transparencia y Control Social
De esa forma, de acuerdo con lo que viene reiteradamente

dicho en el transcurso de este estudio, transparencia, participacin popular y
control social estn ntimamente interligados y suceden de un mismo factor, el
Estado postmoderno, cual sea, un Estado plural, transparente y participativo,
que se constituy en el Estado Democrtico de Derecho, o como denominan
los espaoles, en el Estado Social y Democrtico de Derecho.
Conforme bien coloca Walace Paiva Martins Junior, la

participacin popular en la gestin y en el control de la Administracin
Pblica es un de los principios fundamentales del Estado Democrtico de
Derecho y dato esencial distintivo entre el Estado de Derecho Democrtico y
el Estado de Derecho Social, por la disminucin de la distancia entre
sociedad y Estado. Su formulacin reposa sobre una verdadera ideologa de
participacin del administrado en las funciones administrativas para la
legitimidad de los actos de la Administracin Pblica. Una Administracin
Pblica eficaz, democrtica y participada es exigencia natural del Estado de
Derecho 787.
As, El Estado Democrtico de Derecho, teniendo en vista su

nueva conformacin, que visa ecualizar los intereses de diversa clases
sociales, por esto siendo considerado un Estado policrtico, busca la
participacin popular para evitar los extremos del estatismo y del privatismo.
Por esos factores, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, acenta con precisin:
Participacin y consensualidad son decisivas para las democracias
contemporneas, aportando para a gobernabilidad (eficiencia), la contencin
de abusos (legalidad), la atencin a todos los intereses (justicia), a toma de
decisiones ms sabias y prudentes (legitimidad), el desarrollo de la
responsabilidad de las personas (civismo) y tornar los comandos estatales
ms aceptables y fcilmente obedecidos (orden) 788.
Por esta razn, la transparencia se transform en valor

emergente en el Estado del siglo XXI, en la medida que afirma el derecho de
acceso a la informacin pblica material y formal, transformndose en el
presupuesto de la participacin popular. Como observa Lorenzo Cotino
787
MARTINS JUNIOR, Walace Paiva, Transparncia Administrativa publicidade, motivao e
participao popular. So Paulo: Editora Saraiva, 2004, pg. 296.
788
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar,
2000, p. 12/15.
376
Hueso, la comprensin de esta concurrencia explica el porqu de la
presencia tan continua de la transparencia en muchos contextos como valor
en alza. No obstante, la atencin se fijar en particular en el mbito de las
nuevas tecnologas, a travs del llamado gobierno electrnico, que entre otras
cosas supone el acceso a la informacin pblica789 .
En ese contexto, para que haya participacin popular,

imperiosamente, se impone la existencia de transparencia de los actos
gubernamentales. Es inadmisible en el Estado Democrtico de Derecho que el
gobierno quede enclaustrado, hermtico, sin dar satisfaccin de sus actos. La
arrogancia gubernamental de no exponer los actos que practica, no encuentra
espacio en el Estado Democrtico de Derecho. As, en el Estado
contemporneo, debe el Poder Pblico exponer, de forma clara e indudable,
con absoluta transparencia, las polticas pblicas establecidas para el servicio
del inters pblico, dando ciencia sobre la estructura y las funciones de
gobierno, los fines de la poltica fiscal adoptada, cual la orientacin para
elaboracin y ejecucin de los planes de Gobierno, la situacin de las cuentas
pblicas y las respectivas prestaciones de cuentas. Solo teniendo pleno
conocimiento de las formas de actuar de la Administracin Pblica puede
haber participacin popular y, en consecuencia, control social.
Por tanto, la transparencia de la accin gubernamental

motiva a las autoridades pblicas para un comportamiento de mayor
responsabilidad para los actos de gobierno, resultando en adopcin de
polticas pblicas y fiscales ms confiables, reduciendo la posibilidad de
ocurrencia de crisis o de gravedad de las crisis. Adems de lo ms, se vuelve
factor relevante para la participacin popular, pues el ciudadano solamente
podr influir en la accin del Poder Pblico, exigiendo la aplicacin de
polticas pblicas que atiendan a los intereses colectivos, si tiene pleno
conocimiento de la planificacin, ejecucin y resultado de las polticas
pblicas idealizadas o implementadas.
Con tal realidad innovadora, la transparencia como presupuesto

de la participacin popular, termin por propiciar el surgimiento del control
social, transformndose en un nuevo medio suplemental de control.
El Estado, en la realizacin de sus objetivos, desarrolla

funciones para el servicio de lo bien pblico, consonante una intensa actividad
789
HUESO, Lorenzo Cotino, Teoria y realidad de la transparencia pblica en Europa, op. cit., pg. 29.
377
financiera ejercida por intermedio de sus organismos rganos pblicos ,
quines son administrados por agentes pblicos, que deben pautar suya accin
mediante principios constitucionales dirigidos a la Administracin Pblica.
De esa forma, a accin estatal envuelve la administracin del

patrimonio y la utilizacin de los dineros pblicos, que son actos de poder
poltico practicados por el gobierno, cuyo ejercicio est afecto a las
autoridades gubernamentales. La autoridad estatal, como expresin dinmica
del orden pblico, es suprema y suyo poder tiene como fin el bienestar de la
sociedad. Sin embargo, este ejercicio del Poder, no raro, induce a abusos,
imponindose, por ese motivo, la creacin y la utilizacin de controles para el
uso del poder.
Por esas razones, conforme ya aqu mencionado, la funcin

de control de lo poder fue estructurada en el Estado moderno, cuando se
volvi una de las principales caractersticas del Estado de Derecho. En el
Estado de Derecho la Administracin debe someterse a una permanente
fiscalizacin, con formas y procedimientos que verifiquen, constaten e
impongan el cumplimiento de la ley y el servicio del inters pblico.
En gnero, son muchos los criterios existentes para ser

clasificadas las modalidades de control. Sin embargo, independientemente de
la forma, existen algunos elementos que constan siempre como referencia en
medio doctrinario. El control puede ser interno o externo. En cuanto al rgano
que lo ejecuta, puede ser administrativo, legislativo o judiciario, y se efectua
de forma previa, concomitante o a posteriori, envolviendo aspectos de
legalidad o de mrito. En la ejecucin del control de la Administracin
Pblica, cuatro son las formas principales de ser ejercido el control: por la
propia Administracin, por el Tribunal de Cuentas, por el Ministerio Pblico y
por el Judiciario.
Sin embargo, con la evolucin del Estado que,

contemporaneamente, se transform en el Estado Democrtico de Derecho,
pas a ser exigida una transparencia de los actos gubernamentales, con
estmulo a la participacin popular. Vea de consecuencia, de ese factor
evolutivo del Estado, termin originndose una expansin de medios de
control sobre la Administracin Pblica, en la medida que la transparencia y la
participacin popular posibilitaron la creacin de un nuevo tipo de control, el
control social. En el control social, el ciudadano es el medio ejecutor del
control, que puede verificar, acompaar y fiscalizar la regularidad de los actos
378
gubernamentales.
Este nuevo modo de ser ejercido el control sobre la

Administracin Pblica el Control Social en lo decir de Grotti790, est
asentado en el principio de la participacin popular en la gestin y en el
control de la Administracin Pblica, siendo inherente a la formacin del
Estado Democrtico de Derecho. Lorenzo Hueso, al posicionarse por la
existencia de un nuevo tipo de control de la Administracin Pblica,
consecuente del principio de la transparencia, refiere que se trata de un control
ejercido por la sociedad en general y por medios de comunicacin791.
Reconociendo esta nueva realidad del Estado del siglo XXI,

Roberto Dromi destaca que la fiscalizacin que debe ser realizada por los
rganos estatales o no estatales tambin requiere una articulacin para que su
dinmica si ajuste las reglas de la eficacia, transparencia y economa de la
gestin de la cosa pblica792.
Este control social es instrumento de pura naturaleza

democrtica, visando subordinar la Administracin y el Gobierno al control
del ciudadano, en el sentido de asegurar un correcto funcionamiento de la
Administracin, por esto, debe haber una aproximacin de la Administracin
al ciudadano, propiciando el ejercicio diese control social793.
Esta participacin del ciudadano asegurada en el Estado

790
GROTTI, Dinor Adelaide Musseti. A participao popular e a consensualidade na Administrao
Pblica. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, abr. jun. 2002.
791
HUESO, Lorenzo Cotino, Teoria y realidad de la transparencia pblica en Europa, op. cit., pg.35/36.
Dice el autor:Ello no obsta, claro est, para que pueda incluirse la transparencia como instrumento de
control de las administraciones pblicas, por lo general de carcter externo y ejercitable por el pblico. De
este tipo de mecanismos de controle externo por mdio de la sociedad en general y los medios de
comunicacin se dice que si bien pueden ser polticamente los ms eficaces, adolecen de vcios como el
desvio fcil de la atencin en cuestiones menores pero llamativas o en debates polticamente interessados. De
ah que se considere que estos controles externos son menos importantes que los internos. No obstante, todo
parece indicar que a transparencia emerge cada da como ms importante instrumento de control de la
administracin pblica
792
DROMI, Roberto, Modernizacin del Control Pblico, op. cit. pg. 42/43. En su posicionamiento el
autor concluye: En definitiva, el Estado de la hipermodernidad se presenta ms participativo, con una
mayor responsabilidad social, en tanto los particulares asumen una parte de la gestin y ejercen tambin
ciertas formas de control.
793
MORN, Miguel Snchez, Derecho Administrativo, op. cit. pg. 80. En ese sentido, el autor afirma:
Esta circunstancia y la vis atractiva del principio democrtico han llevado a introducir en el rgimen
administrativo instrumentos que aproximen la Administracin al ciudadano, la doten de un carcter ms
abierto y transparente y permitan un control social ms intenso de su atuacin.
379
postmoderno propicia an una aproximacin de los organismos de control
especialmente Oidorias, Tribunales de Cuentas y Ministerio Pblico con la
sociedad, en el sentido de haber aclaracin de cuestiones complejas para
tornarlas comprensibles al ciudadano. Esta aproximacin es factor de
incentivo para el ciudadano ejercer sus derechos de participacin,
contribuyendo para el fortalecimiento del control social794.
Como demostracin ejemplificativa del reglamento y prctica

del control social, como vemos realizando en el transcurrir del presente
trabajo, mediante la utilizacin del dato comparativo examen de cual si
procede al control social en Brasil y en Espaa para el establecimiento de
una comprensin ms efectiva sobre lo tema.
En el mbito del Estado brasileo, hubo adopcin del

control social en el prembulo de la Constitucin de 1988 y reafirmacin, del
instituto en su art. 1o y en varias determinaciones expresas dirigidas a la
Administracin Pblica (por ejemplo: art. 5o, XIV y XXXIII derecho a la
informacin administrativa; art. 5o, XXXIV derecho de peticin y de
certificado en departamentos pblicos; art. 29, X cooperacin de las
asociaciones representativas en la planificacin municipal; art. 225 defensa
del medio ambiente, todos de la Constitucin Federal; Ley n 8.987/95
participacin de los usuarios en la ejecucin de los servicios pblicos por
concesionarias o permisionarias; Ley n 9.074, art. 33 determina que el
reglamento de cada modalidad de servicio pblico establezca la forma de
participacin de los usuarios en la fiscalizacin; Ley n 9.784/99, prev, en
carcter facultativo, la consulta pblica y la audiencia pblica como
instrumentos previos a toma de decisiones administrativas relevantes; y la Ley
n 10.177/2001 como garanta de gestin democrtica de la ciudad, fija
instrumentos de participacin popular, incluso previendo la posibilidad de
iniciativa popular de proyecto de ley y de planes, programas y proyectos de
desarrollo urbano).
En el mbito de las licitaciones y contratos administrativos,

la Ley n 8.666/93 establece formas de ser realizado el control social sobre
estos tipos de acto administrativo. Considerndose que la Administracin,
794
KELLES, Mrcio Ferreira, Controle da Administrao Pblica democrtica:Tribunal de Contas no
controle da LRF. Belo Horizonte: Frum, 2007, pg. 257. Justamente por esto, el autor enfatiza: no siendo
mera vitrina o adorno para administradores aviesos a la participacin, el principio de la publicidad y a
coactiva de la transparencia se imponen como principios republicanos y fenmeno tpico de las sociedades
modernas, que exigen, cada vez ms, no apenas participacin, pero, igualmente, satisfaccin de los rganos
pblicos en aquello que le ms peculiar, ms nuclear su razn institucional.
380
para la realizacin de negocios, envolviendo compra, obras y servicios, debe
cumplir con las determinaciones constitucionales y legales, sobre esa
actuacin debe actuar el sistema de control, a fin de que la Administracin no
descuide de los principios constitucionales. As, dentre las formas de control
previstas legalmente, la ley de las licitaciones y contratos pblicos reglamenta
el ejercicio del control social, es lo que se verifica del 8o del art. 7, del 6o
del art. 15; del 1o del art. 41; del art. 63; y del 1o del art. 113.
La reciente ley que regul sobre normas generales para

licitacin y contratacin de aparceras pblico-privadas Ley n 11.0769, de
30.12.2004 tambin estableci reglamento dirigido al control social, con ste
dndose en dos momentos importantes795. El primer momento ocurre antes de
la realizacin del procedimiento de licitacin, cuando la administracin debe
someter a la acta del anuncio y del contrato de aparcera pblico-privada a la
consulta pblica, mediante publicacin en la prensa oficial, en diarios de
grande circulacin y por medio electrnico, informando la justificativa para la
contratacin, la identificacin del Objeto, el plazo de duracin del contrato, su
valor estimado, con fijacin de plazo mnimo de 30 das para recibimiento de
sugerencias, cuyo trmino darsela por lo menos siete das antes de la data
prevista para la publicacin del anuncio (art. 10, VI, de la Ley n
11.079/2004). Durante la realizacin de la licitacin el control ser operado
mediante autorizacin contenida en la Ley n 8.666/93, en la forma antes
referida.
Lo segn momento se da durante las ejecuciones contractuales,

permitiendo al ciudadano el acompaamiento de la correcta y adecuada
ejecucin contractual, consonante a reglamentacin contenida en el 6o del
art. 14 de la Ley n 11.079/2004, que determina al rgano gestor de aparcera a
disponibilizacin al pblico de los informes de desempeo de aparcera
pblico-privada, por medio de red pblica de transmisin de datos.
Sin embargo, aunque todos esos aspectos reguladores del

control social en el derecho pblico brasileo, todo indica que la ms moderna
exigencia de control sobre los actos de la Administracin Pblica se da por
intermedio de la transparencia, especialmente la transparencia fiscal, por ser
sta un factor relevante para el establecimiento de una buena gobernanza, en
795
MILESKI, Helio Saul, Parcerias Pblico-Privadas: fundamentos, aplicao e alcance da lei, elementos
definidores, princpios, regras especficas para licitaes e contratos, aspectos controvertidos, controle e
perspectivas de aplicao da Lei n 11.079 de 30.12.2004. Revista Interesse Pblico. Ano 6, n 29,
janeiro/fevereiro/2005 Porto Alegre: Notadez.
381
la medida en la que posibilita un conocimiento pblico de los elementos
trazadores de la poltica fiscal y de sus resultados, proporcionando una
participacin popular que ampla el control sobre los gobiernos en lo que dice
respeto a la elaboracin y a la ejecucin de esa poltica fiscal.
En Brasil, fue la ley de responsabilidad fiscal (Ley

Complementaria n 101/2000, art. 48) el medio de introducir el mecanismo de
la transparencia en la gestin fiscal, fijando la obligatoriedad de ser data
amplia divulgacin de todos los procedimientos concernientes al sistema
presupuestario, incluso de los Informes de Gestin Fiscal, exigiendo el
incentivo a la participacin popular y la realizacin de audiencias pblicas,
durante los procesos de elaboracin y de discusin de los planes, de la ley de
directrices presupuestarias y de los presupuestos796.
La transparencia y la participacin popular en la gestin fiscal

tiene formacin idealizada e inspirada en el accountability, debiendo servir
para un control de resultados y de adecuacin de medios utilizados para el
cumplimiento de la poltica fiscal, sin descuidar del control sobre el uso
inadecuado de la discrecionalidad.
En Espaa, el dispositivo que da sustentculo a la participacin

popular y, vea de consecuencia, al control social es el art. 9.2 de la
Constitucin de 1978 que ordena al poderes pblicos: facilitar la
participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural
y social. Por su vez, el art. 105.a) de la CE fija que la ley deber regular la
audiencia de los ciudadanos, derechamente, o a travs de las organizaciones y
asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboracin de las
disposiciones administrativas que les afecten. En el art. 105.c) de la CE
determina que ley deba garantizar la audiencia de los interesados en el
procedimiento de adopcin de los actos administrativos. En cumplimiento la
esa determinacin constitucional, esos derechos de audiencia referidos en el
art. 105.c) estn regulados en la Ley n 30/1992 LRJPAC en cuyos arts. 84
a 86 hubo reglamentacin tanto en el aspecto general como en el especfico,
diciendo de la participacin de los interesado; de la actuacin en los actos de
instruccin que requieran la intervencin de los interesados; y de la fijacin de
un perodo de informacin pblica.
796
MILESKI, Helio Saul, O controle da Gesto Pblica, op. cit., pg. 153.
382
La Constitucin espaola en su art. 105.b) asegura el acceso
de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, que es un factor
de transparencia de la Administracin y posibilita el ejercicio del control
social. En el art. 35. a) de la LRJPAC es fijado como derecho del ciudadano,
en sus relaciones con las Administraciones Pblicas, ,conocer, en cualquier
momento, el estado de la tramitacin de los procedimientos en los que tengan
la condicin de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en
ellos, bien como el derecho de identificar las autoridades y el personal del
servicio de las Administraciones Pblicas, con responsabilidad adonde
tramitan los procedimientos. El art. 54 de la LRJPAC exige que las decisiones
administrativas sean motivadas, lo que es una manifestacin de transparencia,
posibilitando el control social del ciudadano sobre los actos practicados por la
Administracin. A lo dicho hay que sumar las llamadas frmulas de
democracia directa, como la iniciativa popular y el referendum, tambm
contempladas en la Constitucin (arts. 87.3 y 92) y en otras normas, aunque
poco utilizadas entre nosotros, o el consejo abierto en los pequeos
municipios (art.140). En fin, hoy en da es frecuente en ciertas
Administraciones o sectores la utilizacin de otros variados instrumentos de
participacin, como la negociacin previa de ciertas decisiones, la cogestin
de algunos servicios o instalaciones pblicas, etc.797.
Un factor relevante que envuelve el instituto del control social

en Espaa, dice respeto a la ejecucin del control y se constituye en un valioso
instrumento creado por el derecho pblico espaol que es el defensor del
Pueblo. La Ley Orgnica 3/1981, de 6 de abril, art. 10, menciona que podr
dirigirse al Defensor del Pueblo toda persona natural o jurdica que invoque un
inters legtimo sin restriccin alguna. As, por medio del Defensor del
Pueblo, el ciudadano efectua el control social requiriendo la aclaracin de
actos y resoluciones de la Administracin Pblica, que digan respeto a los
derechos fundamentales puestos en el art. 103.1 de la Constitucin espaola.
Por tanto, el control social est derechamente relacionado con

el Estado Democrtico de Derecho, teniendo en cuenta los principios de la
transparencia y de la participacin popular, como factores imprescindibles
para que los gobiernos y los servicios pblicos se vuelvan ms
responsables ante el ciudadano. Cuanto ms consolidados y reconocidos los
valores democrticos como igualdad, dignidad humana, participacin y
representatividad, ms intensos sern la participacin popular y el ejercicio del
797
MORN, Miguel Snchez, Direito Administrativo, op. cit., pg. 81.
383
control social.
As, para que se pueda tener una imagen adecuada del grado de
desarrollo y aplicacin del control social en Brasil y en Espaa, se debe
efectuar una evaluacin del nivel de democratizacin del Estado y de los
aspectos polticos y culturales de la sociedad, en el sentido de lograrse
conocimiento sobre los elementos formadores y posibilitadores del control
social y su efectividad.
2 El ejercicio del control social es limitado a los aspectos polticos y

culturales de la sociedad
El control social es consecuencia directa del sistema

democrtico plural, transparente y participativo del Estado contemporneo, sin
embargo, l an esta pendiente de mayor operatividad y efectividad,
demostrando que, aunque la existencia de textos constitucionales y leyes
reguladores del instituto del control social, para se consolidar, depende
tambin de aspectos de psicologa poltica, social y cultural, as como de
estmulo a su ejercicio y garanta democrtica de su validez.
En Brasil, desde 1988, con la formacin de la Asamblea

Nacional Constituyente y la promulgacin de una nueva norma constitucional,
donde fueron planteadas las directrices para funcionamiento de un Estado
Democrtico de Derecho en Brasil, se alz a la relevancia y la importancia de
los valores democrticos, posibilitando lo libre ejercicio de los derechos de
ciudadana del pueblo brasileo, donde se incluyen los asegurados medios
para la participacin popular y a efectuacin del control social.
De esa forma, conforme lo hasta aqu demostrado,

tericamente y en nivel de instrumental jurdico Constitucin y legislacin
infraconstitucional estn aseguradas todas las condiciones necesarias al
desarrollo de la transparencia, de la participacin popular y del control social.
Sin embargo, en la prctica, en la realidad de la ejecucin de los actos
gubernamentales y del comportamiento de la poblacin, el ejercicio de la
transparencia, de la participacin popular y del control social no posee el
grado de satisfaccin deseado. La realidad, mismo habiendo habido
indiscutibles avances en ese aspecto, demuestra haber una reluctante dificultad
para su realizacin.
384
Esto porque, aunque el importante e imprescindible factor de
democratizacin del pas, l por s solo no es suficiente para que haya, de
pronto, una activa participacin popular y control social, en la medida que los
aspectos polticos y culturales del ciudadano brasileo, son factores de igual
grandeza al de la redemocratizacin del pas, en lo que tae a la participacin
popular y al control social.
El Estado Democrtico de Derecho asegura y estimula el

avance de los valores democrticos para una activa participacin popular, pero
son los aspectos polticos y culturales de la sociedad brasilea que irn a
orientar el comportamiento y a accin del ciudadano, en el acompaamiento
de la regularidad de los actos practicados por los administradores pblicos.
En ese sentido, Anna Maria Campos, en un anlisis bajo los

elementos polticos y socio-culturales que orientan el comportamiento del
pueblo brasileo, especialmente en el pertinente al ejercicio del control que
sucede de la accountability, realiza una evaluacin apropiada sobre lo tema,
afirmando: Cuando las actividades gubernamentales se expanden y aumenta
la intervencin del gobierno en la vida del ciudadano, el preservacin de los
derechos democrticos requiere necesariamente la expansin de los lmites de
la arena en la que se ejerce el control. El problema del control asume, de
hecho, una dimensin de legitimidad. Quin controle el controlador? Puede
esa tarea quedarse en las manos del Estado? En tenemos ideales, tal control
constituira prerrogativa esencial de los ciudadanos: no de los ciudadanos
individualmente, pero de la ciudadana organizada. Eso porque, a pesar de su
legitimidad, las reivindivicacin individuales no disponen de la fuerza
necesaria para contener el abuso del poder por parte del gobierno. El punto a
enfatizar, una vez ms, es que un control efectivo es consecuencia de la
ciudadana organizada; una sociedad desmovilizada no ser capaz de
garantizar a accountability 798.
De esa forma, para que pueda haber un control social

efectivo, es necesario que el ciudadano posea una organizacin institucional.
Sin embargo, para que sea posible esta organizacin de la sociedad, el
ciudadano tiene de tener conciencia de sus derechos y de la responsabilidad
que de all decurre, en el sentido de organizarse de forma a establecer una
798
CAMPOS, Anna Maria, ACCOUNTABILITY: QUANDO PODEREMOS TRADUZI-LA PARA O
PORTUGUS?. Este trabalho foi realizado em junho de 1987, como contribuio brasileira a uma coletnea
de texto: Public service accountability: a comparative perspective. Jabbra Joseph G&Dwivedi 0. P. West
Hartfird, Connecticut, Kumarian Press, 1988.
385
relacin con el gobierno, en que sea posible una participacin en las
decisiones de polticas pblicas, con control sobre la correcta accin
gubernamental para el servicio del inters pblico.
Sin embargo, aunque la evolucin democrtica del pas en los

ltimos aos, an as hay un trazo cultural que contribuye para aflojarla.
Segn Anna Maria Campos, el pueblo brasileo muestra vocacin mayor
para ser ayudado de lo que para exhibir autoconfianza. Como consecuencia,
abre los brazos al paternalismo, una forma disimulada de autoritarismo 799.
Lamentablemente, la profesora Anna tiene razn. Este trazo

cultural ha mostrado modificaciones para mejor, pero siendo an insuficientes
para el fortalecimiento de la participacin popular y del control social800. En
otras culturas democrticas, las palabras: individuo y ciudadano poseen
significados y valores relevantes. En la sociedad brasilea, en la mayora de
las veces, individuo y ciudadano tiene connotaciones subliminales de
desconsideracin (por ejemplo: cuando se quiere tratar alguien con
desconsideracin, la expresin usada es aquel individuo; cuando el policial
de trnsito aborda un conductor, normalmente dice: ciudadano sus
documentos, es cual si estuviese demostrando quien sea autoridad y quien no
).
Esos aspectos de comportamiento de naturaleza cultural

derivan del histrico poltico brasileo. El Estado brasileo posee una
evolucin poltica en que ha habido perodos alternados de autoritarismo y
populismo, cuyos regmenes ocasionan un distanciamiento entre el gobierno y
la sociedad civil, ya que ambos dispensan las instituciones civiles801.
799
PORTUGUS?. Op. cit., pg. 10.
800
PORTUGUS?. Op. cit., pg. 11. En nota de rodapi la autora asevera que: El pas atraviesa una crisis
constitucional y tica como nunca antes experiment. Vive una crisis de anarqua: no apenas la ausencia de
normas, pero inobservancia de cualquier tipo de norma, sin castigo. Nada Funciona: la Constitucin, los
Partidos Polticos, los tres Ramos de gobierno (frenos y contrapesos), el sistema federalista, la justicia, la
poltica y as sucesivamente. Aqullos que detiene mucho poder las clases econmicamente elevadas
ocupan posicin privilegiada para proteccin de sus derechos, a la cuesta de los que no tienen poder y,
especialmente, de aqullos que nada poseen. Un peatn brasileo no est seguro cuando atraviesa una calle
con la seal roja para los coches. Un pasajero brasileo puede hacer seal en una parada de autobs y no
ser atendido por el conductor. No tiene certeza del que podr desembarcar del autobs, en el punto pedido.
La nica certeza que tiene es a de que no vale a pena exigir.
801
CAMPOS, Anna Maria, op. cit., p. 10. Segn la autora nuestra fe democrtica es dbil y la sustitucin
del ciudadano es un trazo cultural que aporta para aflojarla. El pueblo brasileo muestra vocacin mayor
para ser ayudado de lo que para exhibir autoconfianza. Como consecuencia, abre los brazos al paternalismo,
una forma disfrazada de autoritarismo.
386
Siendo as, se vuelve necesario el desarrollo de la conciencia
popular como primera condicin para una democracia participativa,
posibilitando la actuacin del control social, con el ciudadano pasando de un
situacin pasiva para una situacin activa802.
Entonces, por esos factores, se vuelve necesario que haya una

modificacin ms contundente de ese trazo poltico-cultural del pueblo
brasileo, en el sentido de que, reconocidos los valores democrticos de la
ciudadana, donde lo importante es el ciudadano, la sociedad, consciente de
sus derechos y deberes, podr de forma participativa, sin someterse a
paternalismos, influenciar las decisiones que envuelvan polticas pblicas,
realizando un control social sobre la regularidad de los actos practicados por
las autoridades administrativas.
A par de esa importancia de los valores democrticos, se

coloca tambin la relevancia de los ciudadanos si organizan
institucionalmente. El inters individual posee pequea importancia delante
del inters social. La organizacin institucional, en la representacin de
determinado segmento de la sociedad, adquiere fuerza y autonoma para
pleitear servicio de sus intereses, as como para ejercer control y vigilancia
sobre los actos gubernamentales.
Solo con fortalecimiento dieses aspectos culturales fundados en

factores de esencia democrtica, con desarrollo de una conciencia popular,
podr el ciudadano, en la defensa de sus derechos, exigir transparencia de los
actos gubernamentales, participacin con poder de influencia en los actos de
decisin de polticas pblicas y, consecuentemente, ejercer un control social
sobre el cumplimiento de los planes de gobierno y regularidad fiscal, social y
legal de los actos practicados por los administradores pblicos.
Pueden los organismos de control oficial, especialmente

Tribunal de Cuentas y Ministerio Pblico, practiquen acciones para el
desarrollo de una conciencia popular, con vista a la participacin popular y el
ejercicio del control social? No solo pueden, como deben. Cmo? Ejerciendo
802
PORTUGUS?. Op. cit., pg. 8. Como afirma la autora a la medida que la democracia va madurando, el
ciudadano, individualmente, pasa del papel de consumidor de servicios pblicos y objeto de decisiones
pblicas a un papel activo de sujeto. El cambio del papel pasivo para lo de activo guardin de sus derechos
individuales constituye un dramtico avanzo personal, pero, para alcanzar resultados, hay otro pre-
requisito: el sentimiento de comunidad. En otras palabras, es la emergencia y el desarrollo de instituciones
en la sociedad que favorecen la recuperacin de la ciudadana y, por tanto, la verdadera vida democrtica.
387
sus funciones controladores de modo a garantizar que haya transparencia en
los actos gubernamentales, estimulando y haciendo con que el Poder Pblico
estimule la participacin popular, tornando el control social un aliado en su
funcin fiscalizadora.
En ese aspecto, el Tribunal de Cuentas del Estado de Rio

Grande do Sul ha buscado dar su contribucin de diverso modos, por ejemplo:
a) realiza regularmente Encuentros Regionales de Control y Orientacin
ERCO en todas las reas sujeta su fiscalizacin (Estado y municipios), as
como participa de encuentros y seminarios con administradores y sociedad
civil, en el sentido de orientar, aclarar y difundir su funcin de control fijada
constitucionalmente, diciendo de los derechos y obligaciones de los
administradores y ciudadanos, as como de su relacin con el rgano de
control externo, el Tribunal de Cuentas; b) en el sentido de agilizar suya
accin controladora, ha producido constantes aperfeccionamientos en su
sistema de fiscalizacin, envolviendo la utilizacin de modernos instrumentos
como la informtica, actualizadas formas de auditora y, recin, alterando su
sistema de fiscalizacin que era a posteriori para un sistema de
acompaamiento de la ejecucin presupuestaria, sistema que posibilita al
rgano de control dar una lista respuesta a la sociedad; c) exige, por suya
accin fiscalizadora, que los administradores acten con transparencia,
mediante publicacin y divulgacin de todos los actos gubernamentales, en la
forma legal determinada, en el sentido de que la sociedad pueda tener
conocimiento de los procedimientos administrativos adoptados; d) cre a
Oidoria, sector por medio de lo cual, cualquier ciudadano, partido poltico u
organismo de la sociedad civil, puede realizar denuncia de hechos irregulares
o ilegales de que posea conocimiento, vea telfono, correspondencia o medio
electrnico. Las denuncias formalizadas son registradas, con suministro de su
nmero al denunciante que podr acompaar, vea Internet, la apuracin
realizada por el Tribunal de Cuentas. Concluidos los trabajos de apuracin, el
Tribunal de Cuentas comunica los resultados al denunciante y les divulga en
su site. En el primer ao de implantacin de la Oidoria 2004 fueron
registradas 573 denuncias; en 2005 759 denuncias; en 2006 1.040
denuncias; en 2007 1.102 denuncias; y en 2008 755 denuncias; e) el
Tribunal de Cuentas posee una accin controladora integrada con el Ministerio
Pblico, lo que ha producido excelentes resultados en el pertinente la
apuracin de hechos delictuosos. As, el control social estimulado por la Corte
de Cuentas funciona como un aliado del control oficial.
En lo que se refiere a Espaa, son muchas las discusiones y
388
estudios hechos sobre la participacin del ciudadano espaol. A par de esa
importancia de los valores democrticos, tambin en Espaa es colocada la
relevancia de los ciudadanos si organizan institucionalmente, aunque est
habiendo una reduccin del inters individual por el inters social, llevando
algunos adoctrinadores a hablar sobre la existencia de una crisis participativa.
Laura Morales, procediendo a un estudio sobre la evolucin de la
participacin poltica y del asociativismo en Espaa, advierte: Algunos
investigadores han alertado de que los ciudadanos occidentales participan
cada vez menos en los asuntos pblicos, a pesar del aumento en los niveles
educativos y en las habilidades y recursos de que disponen estos mismos
ciudadanos. Esta crisis participativa se manifestara a travs del declive en
los niveles de participacin electoral en una menor participacin en la
poltica convencional. En el caso espaol, la creencia comn es que, tras un
breve perodo de amplia movilizacin e participacin ciudadana durante la
transicin a la democracia, los ciudadanos espaoles son cada vez ms
reticentes a participar en la esfera pblica803.
En continuidad a su examen envolviendo la participacin del

ciudadano espaol, Laura Morales destaca que algunos investigadores afirman
que la transicin de la democracia en Espaa no se caracteriz, especialmente,
por la movilizacin ciudadana, ya que sta fue fundamentalmente dirigida por
las elites polticas y, adems, los partidos polticos espaoles habran seguido
una estrategia intencional de licenciamiento que facilitara los acuerdos entre
las elites (Sastre, 1995 1997). Sin embargo, esta versin ha sido contestada
por otros investigadores, en el sentido de que el conflicto estuvo mucho ms
presente del que habitualmente se admite durante todo el proceso de transicin
(Desfor Edles, 1998). De cual forma, la autora afirma que el acuerdo general
entre los analistas espaoles es que la participacin poltica y ciudadana han
disminuido en las ltimas dcadas en Espaa804.
803
MORALES, Laura, Existe una crisis participativa? La evolucin poltica y el asociacionismo en
Espaa. Revista de Derecho Administrativo, n 88, octubre e deciembre/1995, pgs. 51/87. A autora, no seu
primeiro tpico de avaliao, assevera: El argumento subyacente es que los cambios sociales, polticos y
tecnolgicos que se han experimentado en las sociedades postindustriales a partir, fundamentalmente, de los
aos sesenta debilitanlos mecanismos tradicionales de produccin de capital social y, por tanto, la
participacin de los ciudadanos en los asuntos pblicos. Por tanto, el problema del declive del capital social
y de la participacin ciudadana no sera exclusivo de la sociedad americana sino, con toda probalidad segn
Putnam, una tendencia de carcter ms general y que afecta o afectar a la amplia mayora de democracias
postindustriales.
804
Espaa, op. cit., pg. 53.
389
En la estera de esa lnea de entendimiento, con base en varias
pesquisas que presenta en su anlisis, Laura Morales aade: En realidad, el
debate es especialmente pertinente para el caso espaol si tenemos en cuenta
tambin que Espaa es uno de los pases occidentales com menores niveles de
participacin poltica y ciudadana. Adem, como ya han mostrado numerosos
estdios, en este pas nos encontramos, al igual que en otros pases del sur de
Europa, con un sndrome conjunto de escasa implicacin psicolgica y
conductual con la poltica, que se traduce en que en Espaa se producen
algunos de los niveles m bajos de implicacin psicolgica con la poltica y
asociacionismo de toda Europa occidental (cuadro 1 y grfico 1). Po estas
razones, la ciudadana espaola es frecuentemente descrita como una sociedad
desmovilizada y aptica805.
De cualquier forma, en la medida que Laura Morales va
avanzando en su anlisis, con demostracin de varias pesquisas, termina por
concluir que los ciudadanos espaoles no se muestran menos activos en la
esfera pblica en la actualidad que hace veinte aos806.
Cual si ve, con pequeas variaciones de naturaleza poltica,
social y cultural, tanto Brasil como Espaa, en lo que tae la participacin
popular y el ejercicio del control social, en la condicin de democracias
occidentales, que tuvieron un perodo de transicin del rgimen totalitario para
el democrtico, reconocen la existencia de problemas para incremento de una
mayor conciencia ciudadana, con vista al aumento de la participacin popular
y del consecuente control social. De otra parte, queda la certeza de la
importancia del mecanismo del control social, con los instrumentos del control
oficial (Defensor del Pueblo, Tribunales de Cuentas y Ministerio Pblico)
pasando a actuar como elementos de apoyo al ejercicio del control, de modo a
garantizar que haya transparencia en los actos gubernamentales, estimulando y
haciendo con que el Poder Pblico fortaleza la participacin del ciudadano,
tornando el control social un aliado en su funcin fiscalizadora.
805
Espaa, op. cit., pg. 55.
806
Espaa, op. cit., pgs. 83/84. En ese aspecto, la autora comenta: no est nada claro que el recambio
generacional vaya a producir necesariamente <<mejores>> ciudadanos, o al menos no ciudadanos ms
participativos. El aprendizaje democrtico no parece ser acumulativo entre generaciones em lo que se refiere
a la participacin em asuntos pblicos. En la mayor parte de los casos, la generacin de espaoles
<<nacidos>> em democracia no diferen mucho de sus mayores; y, en cambio, se muestran menos favorables
a colaborar con las organizaciones y asociaciones ms politizadas. En pocas palabras: la democracia no ha
producido una generacin especialmente <<inactiva>>, pero tampoco ha producido ciudadanos
crecientemente activos. Simplemente, no parece que haya muchas razones para ser extremamente optimistas
ni extremadamente pesimista.
390
3 El control social es un aliado del control institucional
Superados los problemas polticos culturales antes destacados,

posibilitando exigirse transparencia en los actos del Poder Pblico, sucedendo
de all una efectiva participacin popular, puede el ciudadano venir a ejercer el
control social sobre la Administracin Pblica.
Por tanto, en la actualidad, consonante el Estado

Democrtico de Derecho en el que se constituyen los Estados brasileo y
espaol, tenmosnos de sus Constituciones y de las legislaciones
infraconstitucionales, es posible la prctica del control social sobre los actos
de la Administracin Pblica, dirigindose tambin para los aspectos de
poltica fiscal, siendo la transparencia y la participacin popular elementos
fundamentales para su ejercicio, una vez que envuelve principio legal que
proporciona al ciudadano en general condiciones efectivas de participacin y
fiscalizacin en el proceso presupuestario, dndole condiciones para proponer,
acompaar, evaluar y controlar a accin de los Gestores Pblicos.
Sin embargo, el control social ejercido por el ciudadano no se

agota en s mismo, ni posee la funcin de sustituir el control institucional
regulado constitucionalmente. El control social es complementario al control
institucional y depende de este ltimo para tener eficacia. O control social,
para hacer valer sus constataciones contra irregularidades practicadas por el
Poder Pblico, debe buscar la propia Administracin para correccin de los
fallos encontrados, representar a los integrantes del sistema de control interno,
denunciar los hechos al Tribunal de Cuentas o representante del Ministerio
Pblico.
En ese sentido, el profesor Juarez Freitas, lcidamente, efectua

la siguiente manifestacin: El control social del presupuesto pblico debe,
en el prisma adoptado, asumir condicin eminentemente suprapartidaria,
mostrndose avieso a cualquier manipulacin. No debe, pues, ser ejercido
con la mcula de interferencias espurias de naturaleza grupal. Adems, el
control social, esto es, el control que la sociedad, ella misma, ejerce sobre la
discusin, la elaboracin y la implantacin del presupuesto, necesita, antes de
ms nada, servir como robustecimiento de los dems controles
energizandolos. No debe ser excluyente, ni pretender ocupar lugar superior u
olmpico, dado que el control social carece tambin de mediacin y necesita
ser institucionalizado y constantemente legitimado. Debe ser universal sin si
alardear en infalible, pues no traduce la voluntad general de modo perfecto,
391
siendo, de cierto modo, tambin parcial. Por razones dialcticas, el inters
pblico estar, invariablemente, en que el control social sea legtimamente
controlado, recordando que el mejor control es el capaz de incluir todos los
otros 807.
En ese contexto, se queda perfectamente demostrado que el

control social no se sobrepone ni excluye los dems controles, especialmente
el institucional, porque necesita este ltimo para tener eficacia. El ejercicio del
control social es independiente y universal, pero no producen resultados
nicamente por suya accin, depende del control institucional para hacer valer
sus constataciones. As, el control social debe ser considerado un aliado del
control institucional, debiendo tener una actuacin conjugada con el control
institucional.
Captulo VI Corrupcin, Administracin y Control
La corrupcin, como fenmeno social, poltico y

principalmente econmico, posee una larga historia, aunque hasta poco tiempo
fuese casi que enteramente desconocida del grande pblico. Posiblemente,
este hecho se deba al tipo de este Estado predominante hasta algn tiempo
atrs. En los Estados totalitarios y despticos, o mismo en los Estados
democrticos, el ciudadano no posea acceso, o ste era extremadamente
reducido, a cualquier tipo de informacin sobre a accin del Estado y sus
dirigentes, sin poseer, en consecuencia, el poder de interferir o influir en los
actos practicados por los dirigentes estatales.
Sin embargo, eso no significa que no haya existido corrupcin
en la pasado. Mucho por el contrario, en el decurrir de la evolucin de los
pueblos y de los Estados, la historia est repleta de hechos denigradores y
escandalosos que fueron proporcionados por gobernantes, independientemente
del ttulo ostentado (Caciques, Faraones, Csares, Reyes, Emperadores, Papas,
Presidentes y otros no tan concurridos).
As, se puede decir que es reciente la preocupacin con el

fenmeno corrupcin, teniendo en vista que el Estado moderno, esencialmente
de naturaleza democrtica, con fundamentos de Estado de Derecho, donde el
principio de la legalidad es de cumplimiento obligatorio, pas a dirigir tuya
807
FREITAS, Juarez. O controle social do oramento pblico. Revista Interesse Pblico 11/27, ano 3.
Sapucaia do Sul: Notadez, jul.-set. 2001.
392
accin especficamente para el servicio del inters pblico, por eso no
permitiendo que los dineros, bienes y valores pblicos sean utilizados en
provecho propio del gobernante o de terceros. En el Estado postmoderno, el
Estado contemporneo, con un sistema democrtico pluralista, transparente y
participativo, aument el poder de informacin del ciudadano, con l pasando
a influir en las decisiones que envuelvan los aspectos de implantacin de las
polticas pblicas.
De esa forma, por consecuencia del Estado Democrtico de

Derecho, se solidificaron los principios de libertad individual, con la libertad
de prensa pasando a desarrollar un papel fundamental en la divulgacin de los
actos de corrupcin practicados por los dirigentes estatales, repercutiendo de
forma influenciadora sobre el ciudadano, que pas a exigir una conducta tica
de los gobernantes, en razn de los serios perjuicios causados por la
corrupcin.
Por tanto, un de los factores primordiales de la democracia est

en el poder del pueblo de pedir cuentas a los gobernantes. Como ya fue
prenunciado en la cuna de la democracia occidental en la antigua Grecia
Slon no parece haber atribuido al pueblo ms que el poder mnimo
indispensable, a saber, lo de elegir los magistrados y lo de pedirles cuentas,
pues, si no poseyese poder absoluto siquiera en esa cuestin, el pueblo se
sentira como esclavo y como adversario rencoroso de la administracin
pblica (Aristteles, en Poltica).
En ese sentido, cuando Aristteles idealiza a tipologa de las

formas de gobierno, lo hace desde dos dimensiones: establece, de un lado, la
fuente del poder legtimo y, de otro, el ejercicio efectivo diese poder,
especulando sobre los criterios del buen gobierno, con anlisis de la realidad
que envuelve el ejercicio del poder poltico y de todos sus potenciales desvos,
entre quines est la corrupcin808.
En otro perodo histrico importante, el romano, idnticas

preocupaciones envolvieron Polbios, que vea en la corrupcin que se
808
FILGUEIRAS, Fernando, Corrupo, Democracia e Legitimidade. Belo Horizonte: Editora UFMG,
2008, pg. 35. Complementando su comentario, el autor an refiere: Teniendo en vista a tipologa de las
formas de gobierno de Aristteles, se puede derivar el potencial de corrupcin como la degeneracin de las
virtudes, conforme una naturaleza tpica de cada una de las formas. Una vez que la corrupcin ocurre en
potencia, en el plan de las formas de gobierno existen principios que la potencian, teniendo en vista el
carcter prctico del ejercicio del gobierno en la comunidad. La corrupcin, de esa manera, cumple un papel
histrico, en faz de los ciclos de ascensin y decadencia de instituciones polticas.
393
expanda en Roma una demostracin de la decadencia institucional809. Por los
estudios realizados, Polbios dijo que hay la filosofa de la historia y que sta
tiene la peculiaridad de decir que la organizacin de los hombres es una
sucesin cclica de formas de gobierno, en la cual la corrupcin desempea un
papel fundamental, en la medida que ella es el elemento esencial aclarador de
los cambios polticos810.
De esa forma, al final de segn milenio cristiano, el contexto

de libertad produjo un grado desde informaciones hasta entonces nunca
experimentado. De esa difusin de informaciones result el conocimiento de
que la corrupcin minaba las estructuras del Estado Democrtico, teniendo en
vista que envuelve accin discrepante del inters pblico y deja la
Administracin Pblica doblada al peso de los intereses particulares, del
trfico de influencia y del apadrinamiento de protegidos, causando
depauperacin de los dineros y bienes pblicos, en disfavor de la sociedad.
Tanto as es que, solo recin, la corrupcin empez a ser
tratada como cuestin fundamental por todos los pases del mundo. El estudio
de las causas y consecuencias de la corrupcin remonta la, a lo ms, 30 aos,
cuando empezaron a aparecer los primeros trabajos envolviendo evaluaciones
sobre en que reas hay, lcita o ilicitamente, mayores probabilidades de ser
logradas mayores rentas811. En consecuencia de la crisis del petrleo de 1979,
Paul Erdman escribe un romance de grande xito La crisis de 1979 -
donde demuestra lo que son capaces de hacer aqullos que detienen el poder
809
FILGUEIRAS, Fernando, Corrupo, Democracia e Legitimidade, op. cit. pg. 41, en esa visin
institucional, "Polbios vea en las leyes y en las costumbres los dos fundamentos de la sociedad. Las leyes,
como muestra el autor, deben ser buenas a tal punto que moderen la vida privada, protegiendo la comunidad
poltica de ella misma, o sea, de sus pasiones, y que generen la justicia y motiven el hombre a buscar el bien
comn a travs de las virtudes. Sin embargo, las costumbres son piezas fundamentales para la prosperidad
de una repblica, porque ellos pueden o tornar los hombres deseosos en su vida privada e injustos en la vida
pblica, o virtuosos a tal punto que cultiven la igualdad y la libertad, asegurando la solidaridad. Son las
costumbres - que pueden ser entendidos cmo cultura - que legan a las generaciones futuras determinados
valores mediante quines podr ser impedida a corrupcin del cuerpo poltico. El buen gobierno, en ese
sentido, depende de las costumbres y de la ley, conforme una filosofa de la historia que congregue, en el
sentido del aristotelismo, las fuentes del poder legtimo y el efectivo ejercicio del poder, en el mundo prctico
de la poltica".
810
FILGUEIRAS, Fernando, Corrupo, Democracia e Legitimidade, op. cit. pg. 39. En continuidad al
estudio promovido, a las hojas 49, el autor revela factor relevante sobre la corrupcin en Roma: "momento
importante es el de la disputa entre Ccero y Catilina, que revelara, de acuerdo con las 'Catilinrias', el
modo como la deshonestidad sera el significado especfico para la corrupcin, entre los romanos. Narrada
por Salstio, la conjura liderada por Catilina es el retrato del modo como la corrupcin se volvi prctica
corriente en el contexto de la poltica romana. De acuerdo con Ccero, la deshonesta llegada de Catilina al
poder sera ejemplo vivo de que la corrupcin haba se tornado prctica corriente en la poltica".
811
RAINS Luisa C. y Jorge Febres, in La Corrrupccion en el ambito de la administracion tributaria,
Washington, D.C., Janeiro de 1998, mencionam os trabalhos de Krueger (1974) e mais recentemente Ades y
Di Tella (1994), Kraay y Van Rijckeghen (1995), Haque and sahaay (1996) e Sachs y Warner (1995).
394
del dinero y, por tanto, de la corrupcin para subvertir el mundo en funcin de
suyas ms desmedidas ambiciones.
Desde entonces, comenz una verdadera cruzada contra la

corrupcin, envolviendo todos los pases, incluso instituciones internacionales
como la ONU, OEA, Banco Mundial y IMF, con establecimiento de
estrategias de accin, elaboracin de mecanismos legales y procedimientos
prcticos de combate a la corrupcin, propiciando la ocurrencia desde algo
inimaginable hasta entonces para las ciencias sociales, econmicas y polticas:
la realizacin de congresos y seminarios internacionales para que traten del
combate a la corrupcin.
A ese ejemplo pueden ser citados: la V Congreso realizado

en Amsterdam, Holanda, exclusivamente para ser debatido lo tema de la
corrupcin; en 1993, en la ciudad de Buenos Aires, Argentina, se concret un
Seminario Internacional sobre Estado, Sociedad y Corrupcin; en 1995, en la
9a Conferencia para la Prevencin del Crimen, realizada en El Cairo, a ONU
propuso un Cdigo de Conducta para evitar la corrupcin; Foro
Iberoamericano sobre el combate a la Corrupcin, realizado en 1998 en la
ciudad de Santa Cruz de La Sierra, Bolivia; y ms recin, en 2001, en la
ciudad de Mxico, a XII Asamblea General de la OLACEF Organizacin
Latinoamericana y Del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores, trat
especficamente de la tema corrupcin.
De ese modo, siendo la corrupcin una tema de mucha

actualidad, presente en todos los Estados del mundo, causando serias y
nefastas repercusiones en el mbito de cada pas, se vuelve imperioso el
estudio y el debate sobre corrupcin. De ese modo, despus de han sido
examinados los aspectos evolutivos del Estado y el surgimiento del Estado
postmoderno, as como, en consecuencia dieses factores, el tipo de
modificacin sufrida por la Administracin Pblica y la implantacin de la
Nueva Administracin Pblica, juntamente con el movimiento y los cambios
impuestos a los sistemas de control de la Administracin Pblica, pasaremos a
verificar cual el entendimiento existente sobre corrupcin. Cual el grado de
corrupcin en el mundo, las estrategias utilizadas para su combate y cual los
resultados que estn siendo alcanzados en ese intento.
Pues, como bien resalta Jorge Malem Sea, la corrupcin es
una cuestin importante por sus efectos econmicos, polticos, jurdicos y
sociales. En una democracia adquiere una mayor trascendencia porque es el
nico sistema poltico ticamente justificado y la corrupcin implica una
395
deslealdad hacia sus reglas 812.
I Origen, nocin y concepto de corrupcin
1 Origen y nocin de corrupcin
Corrupcin es un trmino odo con mucha frecuencia hoy

da. Sin embargo, causa mucha discusin en cuanto su origen y su
conceptuacin, siendo raramente presentada con una definicin clara de su
entendimiento. De una manera general, su comprensin est relacionada tanto
con el aspecto moral cuanto con el jurdico, especialmente con depravacin,
costumbres sociales, robo, hurto, enriquecimiento ilcito, favorecimiento
indebido, soborno, propina, etc.
Cualquier ciudadano siente inmediatamente una profunda

irritacin cuando escucha la palabra corrupcin, asocindola la toda clase de
abusos del poder, sea l pblico o privado, poltico o administrativo.
Este carcter de amplitud avienen del entendimiento

generalizado del pueblo, de que todos estn sujetos a ser seducidos por un
algo, poder o riqueza, independientemente de su licitud. En ese aspecto de la
ambicin facilitar la corrupcin, vale recordar que en el libro El Chalaa, el
Consejero de Don Pedro I (Don Pedro I fue Emperador de Brasil en el perodo
del primer reinado iniciado en 1822), sostuvo la teora de que el hombre es
perseguido por tres tipos de ruidos: el murmullo de las mujeres, el aplauso y el
de las monedas813.
Segn grande parte de los estudiosos, la corrupcin, as como
la violencia y la avaricia, es condicin de la naturaleza humana, por esto,
siendo circunstancias integradoras o energas inherentes a la naturaleza del ser
humano, pudiendo ellas venir a la cumbre y se manifiesten en cualquiera un de
nosotros, causando consecuencias impredecibles814. As, de un modo general,
812
SEA, Jorge F. Malem, LA CORRUPCIN Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos.
Barcelona: Editorial Gedisa, S/A, 2002, PG. 18.
813
FDER, Joo, comentrio realizado in Corrupo e Fraudes na Administrao Pblica, Palestra
realizada em 4.06.1996, no encerramento da I Jornada Brasileira de Auditoria Governamental, no 49
aniversrio do Tribunal de Contas do Estado do Paran, com publicao in Errio: o dinheiro de ningum,
Curitiba: Tribunal de Contas do Paran, 1997, pgs. 111 a 138.
814
BATISTA, Antenor, Corrupo: Fator de Progresso? Violento, avaro, corrupto e compulsivo sexual, eis,
em tese, a natureza do homem Repensando a tica, 6 edio, atualizada. So Paulo, Editora Juarez de
396
parece haber concordancia de que el origen de la corrupcin est en la propia
naturaleza humana que, igual a otras hiptesis nada edificantes, tales como la
violencia, la avaricia y el odio, posee controles consecuentes de medio en el
que el hombre vive: familia, religin, grupo social, educacin, formacin,
Estado Democrtico, etc., pero que pueden, por circunstancias de contexto,
romper los control sociales y causar maleficios terribles.
Con efecto, se trata de un fenmeno con permanencia a lo largo

de la historia de la humanidad que, para LAPORTA815, la corrupcin es algo
que existe y siempre existi, cualquiera que sea el sistema poltico y el tiempo
que se piense. Segn los sistemas polticos, los contextos econmicos, el
caldeamiento de cultivo, la corrupcin ser mayor o menor, pero no se puede
negar que exista o que pueda existir en alguna medida.
Como refiere ALFARO, con base en manifestacin de

POSADA CARB, ya se encuentran algunas referncias a su respecto en
los tiempos de la antigedad clsica griega, y de ella no ha estado libre
ninguna forma de organizacin poltica a travs de la historia, sin embargo,
actualmente puede afirmarse que gracias a la tecnologa de las
comunicaciones existe una conciencia generalizada en relacin a sus
perniciosos efectos, an cuando la naturaleza, el alcance y la reaccin del
cuerpo social frente a los casos de corrupcin vara mucho de un contexto
nacional a otro816. Por esto, el referido autor afirma que la corrupcin es un
fenmeno mundialmente endmico de origen incierto 817.
Por esos factores conductivos de procedimientos de la accin

humana, la corrupcin tambin ha sido entendida cmo un problema moral,
Oliveira, 2005, pgs. 3 a 7. El autor complementa su raciocinio con el siguiente comentario: En general,
esos ingredientes estn encadenados en el subsuelo de nuestro consciente o subconsciente, sojuzgados por la
influencia del medio ambiente: familia, religin, educacin, cultura, formacin moral, Estado de Derecho o
Estado de Polica etc; sin embargo, jams sern extintos; excepto si el ser humano sea ingeniado
genticamente para excluir tales ingredientes. Sin embargo, eso ira a castrar principios de leyes naturales;
lo que tambin sera violencia o corrupcin; todava que engendrados o modificados por la magnitud de la
biotecnologa.
815
LAPORTA, F. J. La corrupcin poltica: introduccin general. VV.AA. La corrupcin poltica.
Madrd, 1997, pg. 9. APUD ALFARO, Luis H. Contreras, Corrupcin y Principio de Oportunidad Penal-
alternativas en materia de prevencin y castigo a la respuesta penal tradicional. Salamanca Espanha:
Ratio Legis Librera Jurdica, 2005, pg. 133.
816
ALFARO, Luis H. Contreras, Corrupcin y Principio de Oportunidad Penal-alternativas en materia de
prevencin y castigo a la respuesta penal tradicional. Salamanca Espanha: Ratio Legis Librera Jurdica,
2005, pg. 133/134.
817
ALFARO, Luis H. Contreras, Corrupcin y Principio de Oportunidad Penal-alternativas en materia de
prevencin y castigo a la respuesta penal tradicional. op. cit., pg. 133.
397
cuyo comprometimiento en actos de corrupcin deriva, bsicamente, de una
decisin de nivel individual, no alcanzando apenas un tipo de sociedad, rea
geogrfica o solamente algunos pases, sino con extensin a todo y cualquier
rincn del globo terrqueo. Corrupcin, por tanto, no es prerrogativa de los
pobres, puesto que corrupcin esta asociada a la financiacin de la poltica, al
trfico de armas, la construccin de obras pblicas, incluyendo las llamadas a
actividades financieras de dudosa legalidad de los grandes bancos y
alcanzando los pases ricos y desarrollados818.
Otro aspecto relevante a ser reconocido es lo que se comprende
por corrupcin, cual es la nocin que se debe tener de corrupcin. De acuerdo
con Peter Euben, la historia conceptual de la corrupcin es incierta, pero el
origen etmilolgica de la palabra es clara, ya que viene del latn corrumpere,
teniendo un pequeo curso de historia. El trmino corrupcin ha sido utilizado
histricamente en dos sentidos. En el sentido general que equivale a la
destruccin, devastacin o adulteracin de un material orgnico, como, por
ejemplo, la carne; y en el sentido particular para designar una actividad
humana especfica, como ocurre cuando es relacionada a soborno o extorsin.
An tiene significado de decadencia, basura, desintegracin, degeneracin,
envejecimiento, ilegalidad, ilegitimidad o inmoralidad819. Justamente, por
esto, Robert Brooks fija que mismo cuando la corrupcin es calificada como
poltica, comercial o social est expresando la idea de una corrupcin
orgnica, o de cualquiera otra cosa vil y repugnante a nuestros sentidos que
esta ltima implica820.
Sin embargo, como en tantas otras situaciones, el uso de la

palabra corrupcin tuvo modificacin de su significado primero y hoy son
innumerables las definiciones que han sido propuestas para caracterizar el
trmino. Como es corriente en medio cientfico, estas definiciones pueden ser
818
SEA, Jorge F. Malem, LA CORRUPCIN Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, op.
cit., pg. 12. Sobre este aspecto, el autor comenta: De hecho, la corrupcin no es un fenmeno nuevo. Desde
siempre ha acompaado a la poltica, a los actos de gobierno, al mercado a la vida social. De all que no sea
de extraar que se conozca la prctica de la corrupcin como la segunda professin ms antigua del mundo.
Pero en este mundo cada vez ms globalizado, en el que personas, empresas, instituiciones nacionales e
internacionales o Estados interactan con una creciente asiduidad y velocidad y en unas relaciones cada vez
ms asimtricas, se crean ocasiones extraordinrias para los comportamientos parasitarios u oportunistas
como nunca antes se haban producido.
819
EUBEN, Peter, Corruption, in T. Ball, I. Farr y R Hanson (comps.), Political Innovation and Concptual
Change. Cambridge: Cambridge University Press, 1989, pg. 223. APUD SEA, Jorge F. Malem, LA
CORRUPCIN Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, op. cit., pg. 22.
820
BROOKS, Robert, citado por Michael Rosenthal, An American Attempt to Control International
corruption, em Arnold Heidenheimer, Michael Johnston y Victor LeVine (comps), Political Corruption. A
Handbook. Londres: Transaction Publ., 3 ed., 1993, pg. 702. APUD SEA, Jorge F. Malem, LA
CORRUPCIN Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, op. cit. pg. 22.
398
agrupadas en tres grandes modelos: a) El primero de ellos tiene como centro
los deberes del cagatinta y la singularidad de la funcin pblica; b) lo segn en
aspectos concernientes la demanda, la oferta y a lo intercambio de acciones
corruptas, nociones stas que deberan ser interpretadas la luz de la moderna
teora econmica; y c) el tercer modelo define la corrupcin atendiendo al
inters pblico821.
En ese mbito de variables y alternativas para comprensin y
nocin de este hecho llamado corrupcin, es indispensable traer la posicin
adoptada por Fernando Carbajo Cascn, cuando este alerta que el substrato
habitual de la corrupcin gira en torno de la actividad econmica de la
administracin; de la atribucin de poderes de decisin y de control y
aplicacin de fondos pblicos a cargos pblicos, empleados y personal
contratado, surgiendo con motivo de relaciones ilcitas o fraudulentas dieses
cargos electivos y personales con intereses econmicos privados, propios o de
terceros, que buscan a maximizacin del lucro empresarial y personal a la
cuesta de los intereses colectivos822.
De ese modo, se puede afirmar que hoy da, ciertas
caractersticas del propio sistema de organizacin poltica parecen contribuir,
en alguna medida, para abuso del cargo pblico en beneficio del empleado o
de terceros interesados, hasta porque, en el Estado actual, en suya accin de
concretizacin de objetivos, ha interferido de forma activa y regularmente en
la vida econmica, visando la busca de estabilidad y una mnima igualdad, con
favorecimiento de algunos agentes econmicos y sociales en detrimento de
821
HEIDENHEIMER, Arnold, Terms, Concepts, and Definitions: AnIntroduction, A. Heidehiemer,
M.Johnston y V. Velevine (coms), Political Corruption, opt. Cit, pg. 8 e seguintes. APUD SEA, Jorge
F. Malem, LA CORRUPCIN Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, op. cit., pg. 22.
822
CASCN, Fernando Carbajo, Corrupcin Pblica, Corrupcin Privada y Derecho Privado Patrimonial:
Una relacin instrumental. Uso perverso, prevencin y represin. In la Corrupcin en un mundo
globalizado: Anlisis Interdisciplinar, Corrdenadores: Nicols Rodrgues Garca e Eduardo A. Fabin
Caparrs. Salamanca: Ratio Legis, 2004, pgs. 127/155. ste es el comentario del autor: el fenmeno de
corrupcin se traduce, por tanto, en la interposicin de un inters privado sobre el inters pblico o
general. La actividad econmica de la Administracin atrae poderosamente intereses privados,
generalmente de naturaleza econmica, que provocan o fomentan conductas desleales con los intereses
pblicos o generales por parte de polticos y funcionarios. As pues, desde esta perspectiva tradicional del
fenmeno de la corrupcin se aprecia la alienacin de componentes econmicos o financieros pblicos y
privados con la intencin ltima manifiesta de hacer prevalecer lo privado sobre lo pblico. Despues, el
eminente profesor complementa su comentario de la siguiente forma: El beneficio de la corrupcin
(tangente) es, en suma, para funcionarios y polticos corruptos y, en su caso, para empresas y particulares
que obtienen un lucro en su patrimonio empresarial o personal evitando las exigencias y formalidades
exigidas por la Administracin y los costes proprios de la competencia en una economia de mercado ( v.gr.
el coste que supone la participacin en concursos pblicos de adjudicacin de obras o servicios en rgimen
de libre competencia e igualdad de oportunidades ante la Administracin, tal y como exigen los intereses
generales).
399
otros, circunstancia que propicia la ocurrencia de actos corruptos823.
De esa forma, entendida corrupcin como desvo ilcito del

inters pblico en beneficio del inters privado, para una mejor comprensin
de lo que sea el fenmeno, debemos verificar la estructura de sus
caractersticas. Conforme Jorge Malem Sea, son actos corruptos aqullos que
reunen las siguientes caractersticas:
a) Un acto de corrupcin implica en la violacin de un deber

posicional. Quien se corrompe transgrede, de forma activa o pasiva, o provoca
la transgresin de algunas de las reglas que rigen el cargo que ostenta o la
funcin que cumple824.
b) para que exista un acto de corrupcin, debe haber un sistema

normativo que le sirva de referencia825.
c) Un acto de corrupcin ni siempre est entraado de una

accin penalmente antijurdica826.
823
ALFARO, Luis H. Contreras, op. cit. pg. 136. En este sentido, SNCHES MORN nos indica que a
diferencia del esquema liberal clsico en que el Estado se situaba al margen y por encima de la sociedad,
como garante del libre juego del mercado y del orden clasista, el Estado social de nuestros das interviene
activa y regularmente en la vida econmica para asegurar la estabilidad y una mnima igualdad, y lo que
hace necesariamente favoreciendo a unos agentes econmicos y sociales en detrimento de otros. Dicho de
otra manera, el poder poltico y el poder econmico no estn separados, distanciados y mucho menos
enfrentados, sino en ntima conexin, no se sabe bien donde termina uno y donde comienza el otro, ambos se
necessitan recprocamente en una relacin simbitica y de ah necen las mayores tentaciones de prcticas
corruptas.
824
cit., pg. 32. Sobre esta caracterstica, el autor menciona: Quienes se corrompen manifestan, en esse
sentido, un claro sentimiento de deslealtad hacia la regla violada. El caso tpico es el de un funcionario de
Hacienda que debido a un soborno de una empresa transnacional no aplica las tasas fiscales
correspondientes.
825
cit., pg. 33. Dice el autor: La nocin de corrupcin es parasitaria de un sistema normativo. Por esta razn
la corrupcin puede tener una naturaleza econmica, poltica, jurdica o tica, o participar de estos distintos
niveles a la vez. Esta caracterstica se infiere del apartado anterior. Un caso claro es el de un encargado de
compras de una determinada empresa que es sobornado para adquirir cierta mercanca por un precio
superior al valor de mercado.
826
cit., pg. 33. A respeto de esa caracterstica, el autor refiere:Que el acto de corrupcin sea legal o ilegal,
desde un punto de vista penal, depender por cierto, del tratamiento que el sistema punitivo ofrezca a las
reglas del sistema normativo de referencia. Este es uno de los problemas con los que se enfrenta la lucha
contra la corrupcin en el comercio internacional. Segn muchas legislaciones sobornar a un funcionario
pblico extrangero para alcanzar, conseguir o asegurar un acuerdo mercantil puede no ser considerado una
actividad ilcita, pero no por ello deja de ser un acto de corrupcin. Por otra parte, en ocasiones se soborna
400
d) Los actos de corrupcin estn siempre vinculados a la
expectativa de obtencin de un beneficio extraposicional827.
e) Los actos de corrupcin tienden a realizarse en secreto o al
menos con una cierta discrecin828.
Jorge Malem Sea, visando clarear an ms su entendimiento
sobre corrupcin, menciona los actos que no deben ser considerados como
corrupcin, cuales sean829: la corrupcin no puede ser confundida con medidas
estatales de carcter promocional; tampoco puede ser confundida con el
desvo de poder, en la medida que sta es una violacin o infraccin al
ordenamiento jurdico provocada por el ejercicio de poderes administrativos
con fines distintos de los fijados por el derecho; no se debe confundir
corrupcin y clientelismo poltico, puesto que clientelismo es una relacin en
a cual un agente, en posicin de superioridad, utiliza su influencia y sus
recursos para dar proteccin y seguridad a otro agente, que est en posicin de
inferioridad, a cambio de servicios, lealtad y apoyos; la recepcin de regalos,
de recompensas o de compensacin, econmica o de otro tipo, de un modo
general ha sido entendido como corrupcin, pero Jorge Sea defiende la
posicin de que la aceptacin de un obsequio o de un regalo es un acto libre y
cuando hay el acto de regalar algo sin exigir nada a cambio, mediato o
inmediato, no est habiendo favorecimiento o beneficio de alguien a cambio
de un algo, ni est siendo practicado en secreto, por esto no sera corrupcin.
Sin embargo, puede ser entendida cmo un acto de soborno, porque ste tiene
efecto coactivo; en sentido anlogo, el autor busca distinguir actos de
corrupcin y la recepcin, ofrecimiento, donacin de propinas (propinas) son
complementos salariales de los empleados que ocupan los niveles ms bajos
de la categora funcional. As, en principio no sera corrupcin, pero puede si
a una persona no para que tome una resolucin contraria a derecho, sino para que cumpla una obligacin
legal(...). Corrupcin e iligalidad penal son, en ese sentido, trminos independentes.
827
cit., pgs. 33/34. En esa caracterstica el autor complementa: Y no es necesario que ese beneficio constituya
una ganncia de carcter econmico, puede ser poltica, profesional, sexual, etctera. Y tampoco es
necesario que el beneficio que se pretende conseguir sea elevado.En ocasiones es suficiente, para que se
perfeccione el acto de corrupcion, que una parte espere recebir algo con la conviccin de que este algo sea
valioso. Que efectivamente lo sea es una cuestin emprica irrelevante(...). Un corruptor inteligente puede
dejar abierta la accin exigible a su contraparte para ser precisada en el futuro.
828
cit., pgs. 34/35. En esa caracterstica es identificada la conducta del agente:La nocin de secreto o de
discricin se vincula aqu seguiendo a Michael Reisman con un cierto intento por ocultar a accin
corrupta , incluso en aquellos casos en que el apartamiento de las normas del sistema de referencia <<se
sabe que se practican ampliamente y case nunca se sancionan>>. La corrupcin, al implicar una actitud de
deslealtad, tiene una carga negativa y, por lo tanto tiene a ser subtrada del pblico.
829
cit., pgs. 23/31.
401
constituir en soborno o extorsin cuando un empleado exija propina para
ejercer sus funciones legales; Quien participe de un acto de corrupcin no
puede ser confundido con un reformador social, en la medida que corrupcin y
reforma social sano situaciones totalmente distintas e inconfundibles.
Sin embargo, en decurso dieses procesos de cambio social, que

pasaron a acontecer desde lo post-guerra, la corrupcin pas a ser pensada
conforme la teora de la modernizacin, que asociaba el malo funcionamiento
del sistema poltico a la idea de subdesarrollo. Sin embargo, posteriormente a
la cada del muro de Berln, la Ciencia Poltica busc convertirse en una
postura cientfica diferente de la sociologa, en que el importante no son los
elementos de la estructura social, sino a accin de los agentes polticos
conforme el juego de preferencias polticas830.
Este nuevo abordaje pas a orientar un nuevo entendimiento

sobre corrupcin, envolviendo las premisas de la eleccin racional y del nuevo
institucionalismo, volvindose hegemnica desde la dcada de 1990. Rose-
Ackerman831 fue quien dio inicio a esos estudios y asentada en la teora de la
eleccin racional, factor que pasa a abordar la corrupcin de acuerdo con una
nueva agenda poltica, cual sea, a un nuevo espacio de experiencia con
elementos para pensarse a reforma de la poltica y de la economa , conforme
los fines normativos de la democracia y del mercado. En consecuencia de ese
aspecto, la Ciencia Poltica de la corrupcin se confunde con abordajes
econmicos, en que influencian ms las preferencias individuales de los
agentes, teniendo en cuenta su racionalidad y su capacidad de acumular
utilidad, as como los contextos de decisin que influencian esas
preferencias832.
Adentro de ese nuevo factor de abordaje de la corrupcin,

Rose-Ackerman menciona que la corrupcin ocurre en la intercara de los
sectores pblico y privado, de acuerdo con sistemas de incentivo que permiten
a los agentes polticos maximicen utilidad mediante soborno y propina. La
830
FILGUEIRAS, Fernando, Marcos Teorticos de la Corrupcin, in Corrupo:ensaios y crticas,
Leonardo Avritzer ... (et Al.), (org.). Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008, pg. 353/36l.
ROSE-ACKERMAN, Susan , Corruption and government. Causes, consequences, and reform. New York:
Cambridge University Pres, 1999.
831
FILGUEIRAS, Fernando, Marcos Teorticos de la Corrupcin, in Corrupo:ensaios y crticas,
Leonardo Avritzer ... (et Al.), (org.). Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008, pg. 357.
832
FILGUEIRAS, Fernando, Marcos Teorticos de la Corrupcin, in Corrupo:ensaios y crticas, op cit.
pgs. 357/358. APUD ROSE-ACKERMAN, Susan , Corruption and government. Causes, consequences, and
reform. New York: Cambridge University Pres, 1999.
402
corrupcin est relacionada al comportamiento rent-seeking, mediante lo
cual los agentes polticos tienden a maximizar su renta privada. Esa
maximizacin de bienestar est inserta adentro de un contexto de reglas
determinadas y de una renta fijada de acuerdo con las preferencias
individuales833.
Cual si ve, la nocin de corrupcin es muy amplia y que, en la

sociedad actual, est impregnada de elementos economicistas y de mercado en
todos los sectores y escalas del cuerpo social834, por esto, gana fuerza el
entendimiento sobre corrupcin privada, puesto que, en la actualidad, la
comprensin de corrupcin tiene alcance en los ms diverso aspectos sociales,
de naturaleza pblica y privada, social y personal, calificando conductas de
naturaleza sexual, contractual y funcional, entre otras835.
2 Corrupcin como fenmeno poltico y econmico
Para comprenderse corrupcin y posibilitar la estructuracin de

una definicin o conceptuacin, tiene de ser verificada su concepcin como
fenmeno poltico y econmico.
Actualmente, diverso elementos de la realidad latinoamericana

y del mundo entero, demuestran que la corrupcin es un fenmeno que
adquiri dimensiones preocupantes, por esto, pasando a ser crecidas muchas
acciones para su combate, envolviendo aspectos relativos a la poltica y la
economa. Pierre Truche, que fue Procurador-General de Francia, manifest
que la corrupcin es un comportamiento antiguo, hace mucho tiempo ilegal,
pero objeto de una prctica tolerada en las altas esferas y por la opinin
pblica. Hemos entrado actualmente en un perodo en donde este
833
FILGUEIRAS, Fernando, Marcos Teorticos de la Corrupcin, in Corrupo:ensaios y crticas, op cit.
pgs. 357/358. APUD ROSE-ACKERMAN, Susan , Corruption and government. Causes, consequences, and
reform. New York: Cambridge University Pres, 1999.
834
Una relacin instrumental. Uso perverso, prevencin y represin. In la Corrupcin en un mundo
globalizado: Anlisis Interdisciplinar, op. cit., pg. 129.
835
CAPARRS, Eduardo Fabin, La corrupcin de agente pblico extrajero e interncacional. Segunda
prova do concurso para professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca. Salamanca,
2002.
403
comportamiento, antes tolerado, ya no lo es ms836.
As, como los medios de comunicacin pasaron a abrir amplios

espacios para noticias relacionadas con la corrupcin administrativa, se
estableci un nexo entre corrupcin, poltica y negocios837.
De esa forma, se vuelve indudable la necesidad de una

evaluacin sobre los elementos constituidores de la accin poltica y las
formas bsicas de la responsabilidad poltica, teniendo en cuenta la interaccin
de la actividad econmica productiva y la busca improductiva de ingresos,
cual sea, el fenmeno universal de la corrupcin en el sector pblico.
La corrupcin, de un modo general, envuelve una relacin

entre el Estado y el sector privado. Conforme Susan Rose-Ackerman, en
grande parte de las veces los empleados son los actores dominantes; en otras
situaciones, los actores privados son las fuerzas ms poderosas. El relativo
poder de negociacin entre esos grupos determina el impacto general de la
corrupcin en la sociedad, as como la distribucin de los beneficios entre
sobornadores y sobornados838. De esa manera, en el anlisis de la corrupcin,
es parte importante en el debate ser verificada cual la forma de gobierno est
ms apta para el desarrollo econmico. Sin embargo, an as y mismo
considerando que los pases ricos tienden a ser democrticos, no se debe
establecer una relacin estadstica simple entre desarrollo y gobierno
democrtico839.
De cualquier modo, es incontestable que las democracias

sostenidas por slidas bases legales proporcionan un marco estable para la
actividad econmica. Sin embargo, para que ese factor funcione con eficacia,
los polticos deben buscar la reeleccin y deben sentirse inseguros sobre sus
836
TRUCHE, Pierre APUD LOZANO, Juan; DINARDI, Valeria Merino, compiladores, La hora de la
transparencia en Amrica Latina El manual de anticorrupcin en la funcin pblica. Buenos Aires
Argentina: Ediciones Juan Granica SA/CIEDLA, 1998, pg. 31.
837
LOZANO, Juan; DINARDI, Valeria Merino, compiladores, La hora de la transparencia en Amrica
Latina El manual de anticorrupcin en la funcin pblica, op. cit. pg. 31. El autor refiere: las altas
esferas de la poltica y los negocios, a lo largo y ancho del mundo, se han visto afectadas por escndalos muy
importantes. Adems las recurrentes acusaciones mutuas de corrupcin entre los polticos no han cesado de
aumentar, as como su conversin dudosa en lderes naturales de la lucha contra el fenmeno durante las
jornadas electorales.
838
ROSE-ACKERMAN, Susan, La Corrupcin y los Gobiernos. Causas, consecuencias y reforma,
traduo de Alfonso Colodrn Gmez. Madrid: Siglo XXI de Espaa Editores S.A, 2001, pg. 157.
839
ROSE-ACKERMAN, Susan, La Corrupcin y los Gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, op.
cit., pg. 157.
404
perspectivas, pero no demasiadamente inseguros, porque esto acarrea a una
paradoja de estabilidad: demasiada seguridad en el cargo puede dar lugar a
acciones corruptas. Demasiada inseguridad tambin puede tener el mismo
efecto840.
En la estera de ese raciocinio, no queda duda que los estmulos

a la corrupcin en las democracias dependen de la organizacin de los
procesos electorales, legislativos y de los mtodos de financiacin de las
campaas polticas, cuyos factores pueden estar entrelazados, esto porque,
parece no haber duda, las posibilidades de corrupcin estn relacionadas con
el vnculo existente entre la estructura poltica y la riqueza privada841.
Siendo as, los mtodos que los polticos utilizan para intentar
mantenerse en el poder y aumentar el margen de maniobra de su polticas,
teniendo en cuenta la existencia o no de un control sobre la llamada
responsabilidad poltica, es factor relevante para la evaluacin del fenmeno
llamado de corrupcin. Como advierte Jos Maria Maravall, los gobiernos
solo atendern a los intereses de los ciudadanos por miedo de perder
elecciones futuras y que ste es un grande elemento de control de la
responsabilidad poltica, la eleccin, y dice que ste argumento es fundado en
la Teora de la Representacin Democrtica de Sartori (1987: 155-6)842.
Otro aspecto relevante para comprensin del llamado
fenmeno corrupcin es su reflejo econmico, una vez que depende de la
relacin poltica y negocios. Este reflejo avienen de la relacin poltica-
economa y est representada por la ocupacin del gobierno directamente por
una empresa843.
840
ROSE-ACKERMAN, Susan, La Corrupcin y los Gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, op.cit.
, pg. 174.
841
ROSE-ACKERMAN, Susan, La Corrupcin y los Gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, op.cit.
, pg. 174. Na avaliao desse aspecto, a autora salienta que a fora do entorno poltico competitivo aumenta
os riscos e reduz o custo da corrupo. Que um sistema poltico competitivo pode ser uma prova sobre o nvel
de corrupo, pois, para os polticos eleitos, a forma mais imediata de castigo se realiza nas urnas, por isto,
complementa o seu raciocnio: El electorado puede imponer un coste, incluso si los pagos se mantienen
secretos. Los sobornos y los donativos ilegales a las campaas polticas se ofrecen a cambio de una ventaja.
A menudo, las compensaciones son algo que el poltico corrupto no habra hecho sin el pago. Si los polticos
votan contra los intereses de sus electores, pueden temersufrir las consecuencias en las urnas.
842
MARAVALL, Jos Maria, El Control de los Polticos. Madrid Espanha: Santillana Ediciones
Generales, S.L., 2003, pg. 14. Citando Satori, el autor menciona: Si es cierto y lo es casi siempre que al
lder que periodicamente corre el riesgo de verse apartado del poder le preocupa cmo van a reaccionar los
votantes ante sus acciones, la consecuencia es que este estar controlado (por lo menos, cuando se planteen
cuestiones delicadas) por la previsin de qu reaccin, ya sea positiva o negativa, pueda producirse.
843
ALFARO, Luis H. Contreras, op. cit. pg. 136. El autor, citando FERRAJOLI, dice que esta ocupacin
del gobierno significa la ruptura de un principio fundamental del moderno Estado representativo: el de la
405
De acuerdo con ese contexto, el fenmeno de la corrupcin
deriva de la relacin poder poltico poder econmico, en faz de que existan
intereses para ser logradas ventajas personales ilcitas, en detrimento de los
intereses generales. Segn resalta Susan Rose-Ackerman, todos los Estados,
sean democrticos o represivos, controlan la distribucin de beneficios
valiosos y la imposicin de costes gravosos. La distribucin dieses beneficios
y costes, de un modo general, se encuentra bajo el control de funcionarios
pblicos que poseen un poder discrecional. Las personas y las empresas
privadas que desean un tratamiento diferenciado y favorable pueden estar
dispuestas a efectuar pago para obtenerlos. Los pagos son corruptos si son
hechos ilegalmente a funcionarios pblicos con la finalidad de ser logrado un
beneficio o de ser evitado un coste844.
Por tanto, la corrupcin es un fenmeno poltico y econmico,

en la medida que avienen de la mala utilizacin del poder poltico,
propiciando un resultado econmico ilcito, sea por la obtencin de un
beneficio sea por el alejamiento de un coste. As, corrupcin en el sector
pblico deriva de relaciones ilcitas o fraudulentas de los detentadores de los
cargos electos o no, con intereses econmicos privados, propios o ajenos,
suponiendo una utilizacin desviada, desleal y perversa de los poderes
pblicos para satisfaccin de intereses privados o particulares de los titulares
dieses poderes845.
3 Concepto de corrupcin: corrupcin pblica y corrupcin privada
Conforme lo hasta aqu examinado, el fenmeno de la

corrupcin se traduce por la interposicin de un inters privado sobre el
inters pblico. se trata, en la expresin de Fernando Carbajo Cascn, de un
desvo ilcito del inters pblico en beneficio de intereses privados, centrando,
separacin entre Estado y sociedad, entre esfera pblica y privada, en definitiva, entre poderes econmicos y
poder poltico
844
ROSE-ACKERMAN, Susan, La Corrupcin y los Gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, op.
cit., pg. 11. Sobre este aspecto, la autora refiere: La corrupcin es un sintoma de que algo no ha funcionado
bien en la gestin del Estado. Las instituciones diseadas para gobernar la interrelacin entre los
ciudadanos y el Estado se utilizan, en vez de ello, para el enriquecimiento personal y para proporcionar
benefcios a los corruptos. El mecanismo de precios, que con tanta frecuencia es una fuente de eficacia
econmica y un elemento que contribuye al crecimiento, puede, en forma de soborno, socavar la legitimidad
y la eficacia del gobierno.
845
Una relacin instrumental. Uso perverso, prevencin y represin, op. cit., pg. 127.
406
por esto, la corrupcin en la rbita del sector pblico. Mientras, como an
refiere el citado autor, en la actualidad, la sociedad contempornea se
impregn de elementos economicistas, con el sistema financiero adquiriendo
una preponderancia significativa en la vida diaria de los ciudadanos, de all
aconteciendo los graves escndalos ocurridos en los ltimos tiempos
envolviendo los mercados financieros, las grandes empresas nacionales e
internacionales, algunas organizaciones como el Comit Olmpico
Internacional, incluyendo an el llamado tercer sector, formado por
organizaciones no gubernamentales, que generaron una ola de desconfiana
e malestar entre los ciudadanos y instancias del poder poltico por las graves
consecuencias que tales escndalos conllevan para el funcionamiento
eficiente del mercado y la consecuente satisfaccin de los intereses pblicos o
generales en el funcionamiento correcto del sistema de economia de mercado
(...) 846.
Por esta razn, pas a ganar cada vez ms fuerza y sentido el

estudio de la corrupcin privada847, fruto de comportamientos desviados por
parte de los centros de poder y decisin de las empresas privadas
(administradores y cargos directivos), generalmente con proyeccin pblica
(entidades y establecimientos financieros de crdito, empresas de servicios de
inversiones, sociedades cotizadas de valores, compaas de seguro, etc.), con
la intencin de aprovechar las lagunas legales y los defectos estructurales de
las grandes compaas y del sistema financiero para beneficio propio y en
detrimento de otros intereses privados, particulares y colectivos, alcanzando
incluso los intereses generales cifrados en el funcionamiento eficiente del
sistema financiero y econmico en su conjunto848.
846
847
Idem, pg. 129.
848
Una relacin instrumental. Uso perverso, prevencin y represin, op. cit., pg. 129. En nota de pie de
pgina, el actor aclara su posicin sobre lo tema, mencionando: En estos casos nos encontramos com
conductas fraudulentas en el mbito privado (en el sentido de abusos de poder por los cesionarios o titulares
de potestades de decisin en la empresa privada, generalmente de estructura societario-capitalista) que
perjudican a un nmero importante de intereses privados diferentes relacionados directa o indirectamente
con un mismo ente privado (acreedores, trabajadores, accionistas, inversores, depositantes o ahorradores en
general, etc.) y, de manera refleja, lesionan el proprio inters pblico en el funcionamiento eficiente del
mercado, a la vista de la alarma social creada por estos escndalos financieros, sea por la prdida de
confianza en el sistema (es decir en el entramado institucional y normativo que vela por la transparencia y el
buen funcionamiento de los distintos mercados en trminos de competencia), o sea por la necessidad de que
la Administracin intervenga directamente para evitar crisis financieras, reflotar empresas en crisis y/o
asumir el coste que suponen la prdida masiva de puestos de trabajo y las prdidas financieras de los
ahorradores (cfr. prestaciones de desempleo, fondos de garanta salarial, fondos de garanta de despsitos y
de inversiones).
407
Por tanto, conforme ZARZALEJOS849 manifest, el fenmeno
de la corrupcin, de acuerdo con el entendimiento que viene siendo exprs
socialmente, puede referirse tanto a accin pblica como la accin privada.
As, como bien resalt Luis Contreras Alfaro, tan corrupto es un acto de
malversacin de fondos pblicos, en provecho propio o ajeno, cuanto es la
apropiacin indebida de recursos privados en las sociedades annimas
mediante grandes operaciones de ingeniera financiera, que aprovechan la
insuficiencia de los controles y de los vacos jurdicos de una legislacin
exiguamente adaptada a la complejidad de las modernas relaciones
econmicas850. Complementando su manifestacin, el autor refiere que, para
haber corrupcin privada, las ventajas ilcitas producto de las actividades
corruptas deben ser ventajas patrimoniales y los mecanismos jurdicos para su
ocultacin y posterior reconversin o blanqueamiento pertenezcan al derecho
privado, por esto, reportndose a Garca Mexa, menciona que, de tal
manera, parece que la corrupcin pblica y la corrupcin privada no son sino
dos caras de uma misma moneda 851.
sta es una idea que est cada vez ms si consolidando en el

mundo, el de la corrupcin privada, con todos buscando mecanismos para
contener su acrecentamiento. Como pondera Fernando Carbajo Cascn, si es
verdad que la intervencin pblica en la economa, asumiendo la iniciativa
empresarial en sectores estratgicos e imponiendo Fortes barreras y controles
al acceso de la iniciativa privada fue un caldo de cultivo ideal para la
propagacin de la corrupcin en el sector pblico (se conjug intereses
pblicos y privados en mercados estratgicos por su transcendencia
econmica), los procesos de privatizaciones y la ola de liberacin
(desregulacin) que viene aconteciendo en las economas capitalistas desde el
ltimo cuarto del siglo XX, han causado un notable crecimiento de los
escndalos financieros en la grande empresa privada, con conexiones en los
mercados financieros852.
849
ZARZALEJOS, J. A. Descripcin del fenpomeno de la corrupcin, VV.AA. Corrupcin y tica.
Cuadernos de Teologa Deusto, n 9, 1996, pg. 11. APUD ALFARO, Luis H. Contreras, op. cit. pg. 131.
850
ALFARO, Luis H. Contreras, op. cit. pg. 131. O autor, em nota de p de pg. , cita MALEN SEA, J. ,
El fenmeno de la corrupcin, VV.AA. La Corrupcin Poltica. Madrd, 1997, pg. 78: sostiene que quien
se corrompe no necessita ser funcionario pblico, para este autor tambim la corrupcin puede darse entre
individuos que actan privadamente. Basta pensar en el pagp a jugadores de ftbol para alduterar los
resultados de una competicin o en el pago a una secretaria para que desvele cierta informacin bsica
atinente a la empresa donde trabaja.
851
ALFARO, Luis H. Contreras, op. cit ., pg. 132.
852
408
Esos factores han demostrado la existencia de relaciones entre
las empresas y el poder poltico desregulador, la prctica de fraudes o
irregularidades contables, situaciones continuadas de clientelismo (cfr.
relaciones plurales entre sociedades cotizadas y empresas auditoras que
realizan al mismo tiempo actividades de consultora y asesoramiento para las
mismas empresas que deben auditar), fomentando el logro de los centros de
poder de las sociedades cotizadas frente al conjunto de inversionistas,
perpetuando los administradores y directores en la cpula del poder de las
grandes empresas, con los mismos interponiendo sus intereses personales
sobre el inters social de la empresa administrada y sobre los intereses
privados y pblicos implicados en el funcionamiento de los mercados
financieros853.
Realmente, esas circunstancias de la actual realidad social

demuestran que existe la denominada corrupcin privada, envolviendo un
complejo mercado econmico y financiero, con la cpula de las grandes
empresas poseyendo brutales poderes de accin sobre todo el malla de
relaciones econmicas, volvindose productora de corrupcin privada que, por
satisfacer intereses personales de los directores y administradores, se aleja del
inters social de la empresa y termina por alcanzar la todo el colectividad. Este
nuevo tipo de situacin en el mundo, lleva a CAPARRS a afirmar: Estos
conflictos de intereses en el sector privado ponen de manifesto la fatal
atraccin del poder econmico frente a los tradicionales criterios de
honorabilidad en el campo profesional y laboral y frente a la tica de los
negocios. Para compartir estas situaciones se hace necesario algo ms que el
compromiso de honorabilidad y buen gobierno en el desarrollo de actividades
privadas, y ms tambim que la abstracta definicin de deberes de diligencia
y que la voluntaria asuncin de deberes de informacin y transparencia a
travs del <<artificio>> de los Cdigos de Autoregulacin, sean de prctica
(de la empresa) o de buen gobierno (de los cargos diretivos), propios de la
etapa liberalizadora y de la nueva economa (e-economa). La experiencia ha
demonstrado el aumento progresivo de las prcticas abusivas e fraudulentas
del poder empresarial y el mal funcionamiento de los mercados financieros en
situaes de ese tipo. Tambin demuestra la experiencia la ineficacia de los
llamados Cdigos de Autorregulacin o Cdigos de Prctica para frenar los
graves escndalos financieros capaces de desequilibrar el regular
853
CAPARRS, Eduardo Fabin, La corrupcin de agente pblico extrajero e interncacional. Segunda
Prueba del Concurso para la provisin de una plaza de professor tirular de Universidad en la Faculdad de
Derecho (Departamento de Derecho Pblico rea de Derecho Penal), convocado por el Rectorado de la
Universidad de Salamanca mediante Resolucin de 11 de junio de 2001, pg. 15 a 20.
409
funcionamiento del sistema financiero mundial. La alarma social reclama
medidas legales concretas e eficaces para frenar la corrupcin en el sector
privado854.
De esa forma, aunque, en principio, la idea de corrupcin est

vinculada al uso ilegtimo de poderes por parte de los agentes pblicos, en los
ltimos tiempos hubo una progresin de ese entendimiento, puesto que esta
idea tambin pas a ser comprendida en el mbito de las conductas
relacionadas con la denominada corrupcin privada, entendiendo cmo tal
el uso desviado del poder de decisin en el aspecto de las relaciones
econmicas entre particulares855, cuyas manifestaciones de corrupcin se
volvieron ms palpable en el proceso de globalizacin de la economa, en la
medida que la globalizacin de los mercados potencia, sin duda, la posibilidad
de comportamientos corruptos856.
El reconocimiento a la existencia de corrupcin privada ha

ocurrido tanto en el aspecto de la doctrina cuanto de la reglamentacin legal.
Muchos pases (Alemania, Francia, Holanda, Suiza, Suecia, Turqua, etc.)
punen la corrupcin privada, mediante norma en el Cdigo Penal o en leyes
especiales. En Alemania, en el art. 299 CP, la corrupcin privada fue colocada
entre los delitos contra la concurrencia. En Suecia, hubo opcin por la
equiparacin entre funcionarios pblicos y sujetos privados, con definicin de
una corrupcin ampliada, reprobable en el general, tanto la del sector pblico
en cuanto a la del sector privado857.
Por su vez, a Accin Comn del Consejo de Europa, de 22 de

diciembre de 1998, sobre la corrupcin en el sector privado, fuerte en el art.
K.3 del Tratado de la Unin Europea, considerando que la corrupcin falsea la
concurrencia leal y compromete los principios de apertura y libertad de los
mercados, y, en hormign, el correcto funcionamiento del mercado interior, y
es contraria la transparencia y la apertura del comercio internacional,
854
CAPARRS, Eduardo Fabin, La corrupcin de agente pblico extrajero e interncacional. Op.cit.,
pg. 131.
855
CAPARRS, Eduardo Fabin, La corrupcin de agente pblico extrajero e interncacional, op. cit.,
pgs. 18/19.
856
857
CAPARRS, Eduardo Fabin, La corrupcin de agente pblico extrajero e interncacional, op. cit.,
pgs. 18/19. O autor assenta suas referncias nas obras de dois autores: HUBER, Brbara: Il sisterna
tedesco di lotta all corruzione: una comparazione com quelli di altri paesi europei, RTDPE, 1999 (3), pgs.
516/517; e NIETO MARTN, Adn:Ciudadania europea y Derecho penal. Manuales de Formacin
Continuada, n 5, CGPJ, Madrid, 1999 (sic), pg. 295.
410
contempla la corrupcin activa y pasiva en el sector privado (es considerada
corrupcin pasiva en el sector privado art. 2 - el acto intencionado de una
persona que, derechamente o por medio de terceros, pide o reciba en el
ejercicio de actividades empresariales, ventajas indebidas de cualquier
naturaleza, para s misma o para un tercero, o acepte la promesa de tales
ventajas, a cambio de realizar o abstenerse de realizar un acto incumpliendo
sus obligaciones; y por corrupcin activa en el sector privado art. 3 - a
accin intencionada de quien prometa, ofrezca o d, derechamente o por
intermedio de terceros, una ventaja indebida de cualquier naturaleza a una
persona para sta o para un tercero, en el ejercicio de las actividades
empresariales de dicha persona, para que sta realice o se abstenga de
realizar un acto incumplindo sus obligaciones), proponiendo su tipificao
como infraccin penal, al menos cuando tales conductas supongan o puedan
suponer una distorsin de la concurrencia, como mnimo en el hito del
mercado comn y causen o puedan causar perjuicios econmicos a terceros
debido a la adjudicacin irregular de un contrato858.
Diese modo, son muchas las visiones sobre corrupcin, por

esto, no es simple definirse o conceptuarse el fenmeno llamado de
corrupcin, en la medida que son varios los aspectos que envuelven este
fenmeno, tanto en el mbito pblico como en el mbito privado, llevando
algunos, incluso, a referir que deba haber varias conceptuaciones de
corrupcin, considerando el ngulo analizado. El cierto es que corrupcin, en
el aspecto jurdico, posea un envolvimiento especfico del sector pblico,
pero, posteriormente, evolucion para una adquisicin de amplitud mayor,
envolviendo tambin el sector privado. Comoquiera, genrica y jurdicamente,
corrupcin posee un sentido perfectamente determinado y est interligado con
el comportamiento ilegal, por esto ilcito, de quien desempea actividad con
poder de decisin.
Na doctrina, aunque manteniendo el sentido jurdico del ilcito

cometido por quien acte en el Poder Pblico, la definicin de corrupcin ha
asumido mayor amplitud de entendimiento, pero siempre con el
encaminamiento para la actividad pblica859.
858
859
KAUFMANN, Daniel, The World Bank Institute, in Novas Fronteiras impricas no combate corrupo
e na melhoria da governana Tpicos escolhidos. Conferncia realizada no Frum Econmico 2001 da
Organizao para a segurana e cooperao na Europa OSCE, em Bruxelas, 30-31 de janeiro de 2001. Para
Daniel Kaufmann, del Banco Mundial, se define corrupcin como el malo uso de la funcin pblica para
obtencin de ventajas personales; Gianfranco Pasquino, por su vez, define corrupcin como el fenmeno
411
De otro lado, mencionando que la corrupcin, tal como fue
entendida tradicionalmente, vari sus caractersticas esenciales, Carlos
Castresana Fernandes advierte que la corrupcin tradicional posea carcter
individual, centraba sus actividades en conductas que se correspondan con la
discrecin de los tipos penales clsicos de malversacin de recursos pblicos y
de soborno, pero que, ahora, ay una corrupcin moderna, envolviendo los
mercados financieros, el trfico de influencias y el abuso de informacin
privilegiada860.
Ya Fernando Carbajo Cascn, refiere que actualmente

puede hablarse abiertamente de corrupcin privada, concebida como
una desviacin fraudulenta o abusiva de potestades de control e decisin
en la empresa privada que genera conflictos de intereses dentro del sector
privado861.
por el cual un funcionario pblico es llevado a actuar de modo diverso de los padrones normativos del
sistema, favoreciendo intereses particulares en cambio de recompensa( DICIONRIO DE POLTICA/
Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino; trad. Carmen C. Varriale et al.; coord. Trad. Joo
Ferreira; reviso geral Joo Ferreira e Lus Guerreiro Pinto Cascais. Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 12a ed., 1999. Vol. I, pg. 291); Para Eduardo Fabin Caparrs, con el trmino corrupcin se suele
dar nombre a la oferta o la prestacin directa o indirecta a un servidor pblico de una ventaja indevida,
pecuniaria o de otro gnero, con la finalidad de indurcilo ejecutar un acto contrario a los deberes de su
cargo, o para executar u omitir un acto debido (CAPARRS, Eduardo A. Fabin, La corrupcin de los
servidores pblicos extranjeros e internacionales (Anotaciones para un Derecho penal globalizado), em
La corrupcin en un mundo golbalisado: anlisis interdiciplinar, VV.AA., coordinado por Nicol Rodrguez
Garcia y Eduardo Fabin Caparrs. Salamanca: Ratio Legis, 2004, pg. 228); Estableciendo un anlisis de la
corrupcin sobre las contrataciones pblicas, Ricardo Rivero Ortega, define que las decisiones corruptas en
la contratacin administrativa coinciden la mayor parte de las veces con las distintas modalidades de los
delitos de trfico de influencias (Cugat Mauri, 1997) o de cohecho, tambin conocido en Amrica Latina bajo
la expressin clsica de peculato (ORTEGA, Ricardo Rivero, Corrupcin y contratos pblicos: las
respuestas Europea e Latino americana, em La corrupcin en un mundo golbalisado: anlisis
interdiciplinar, VV.AA., coordinado por Nicol Rodrguez Garcia y Eduardo Fabin Caparrs. Salamanca:
Ratio Legis, 2004, pg. 110); por su vez, Fernando Filgueiras menciona que, modernamente, no est asentada
en la virtud, pero, s, en las necesidades, expresando: "La corrupcin, por tanto, no es ms comprendida a
travs del concepto de virtudes, pero del concepto de intereses como substrato material de las leyes" (in
"Corrupcin, Democracia y legitimidad", op. cit. pg. 78).
860
FERNNDEZ, Carlos Castresana, Corrupcin, globalizacin y delincuencia organizada, em La
corrupcin en un mundo golbalisado: anlisis interdiciplinar, VV.AA., coordinado por Nicol Rodrguez
Garcia y Eduardo Fabin Caparrs. Salamanca: Ratio Legis, 2004, pg. 217. En ese sentido el autor afirma:
la corrupcin moderna opera mucho ms en los mercados financieros, y responde a la discripcin de
conductas de tipos penales ms modernos como el de trfico de influencias y el abuso de informacin
privilegiada. Este fenmeno, unido a una cresciente confusin de interesses entre el sector pblico y el
privado, y el continuo trasvase de personas de uno a otro, ha permitido que la corrupcin se haya convertido
en un fenmeno sistmico, donde los comportamientos rebasan la esfera personal o individual del
funcionario para convertirse, especialmente en los sectores productivos o de servicios ms vulnerables, en un
mecanismo regular o habitual de la asignacin presupuestria y de la contratacin pblica, que compromete
regularmente el proceso de adopcin de decisiones de las instituciones democrticas
861
412
En ese contexto, hay an los conceptos de naturaleza legal,
puestos en dispositivos legales, con el objetivo de la penalizacin. En Brasil,
la corrupcin es entendida cmo tipo penal, especificado como crimen del
funcionario pblico, constando de su Cdigo Penal, en la parte dirigida a los
crmenes de la Administracin Pblica (art. 317, CP). En esa forma legal
determinada, considerando que, en la corrupcin, siempre hay quien corrompa
y quien es corrompido, hubo la definicin legal de corrupcin pasiva y
corrupcin activa. La activa es dirigida a la figura del corruptor y consiste en
ofrecer o prometer ventaja indebida a funcionario pblico, para determinarlo a
practicar, omitir o retardar acto de oficio. La pasiva envuelve la figura del
corrupto y consiste en pedir o recibir, para s o para otro, directa o
indirectamente, todava que fuera de la funcin, o antes, de asumirla, pero en
razn de ella, ventaja indebida, o aceptar promesa de tal ventaja.
En Espaa, como en Brasil, y siguiendo la lnea regladora de

Alemania (Parte Especial, Seccin 29, CP) y de Italia (Libro segn, Ttulo II),
el Cdigo Penal espaol regula la materia bajo un mismo ttulo Los delitos
contra La Administracin Pblica donde son catalogados los siguientes
delitos: a) delitos de prevaricacin; b)delitos de abuso o uso indebido de
informacin privilegiada; c)delitos de soborno; d) delitos de trfico de
influencias; e) malversacin de recursos pblicos; f) fraudes y exacciones
ilegales; g) negociacin prohibida a los funcionarios862.
De igual modo procedi a Accin Comn del Consejo de

Europa, de 22 de diciembre de 1998, cuando defini y conceptu la
corrupcin en el sector privado, cuando propuso su tipificacin como
infraccin penal, al menos cuando tales conductas supongan o puedan suponer
una distorsin de la concurrencia, causando o que puedan causar perjuicios
econmicos a terceros debido a la adjudicacin irregular de un contrato.
As, de un modo general, se puede decir que corrupcin

envuelve comportamiento ilcito, con el fin de ser obtenido beneficio propio o
de tercero, teniendo en cuenta los aspectos de legalidad y legitimidad. Por
tanto, jurdicamente, en la actualidad, puede ocurrir corrupcin tanto en el
mbito de la estructura estatal como en la estructura de las empresas privadas,
mediante comportamiento ilcito, en faz de su ilegalidad e ilegitimidad, en la
medida que corrupcin significa negociacin o cambio entre quien corrompa y
862
GMEZ, Carmen Rodrguez, La corrupcin en un mundo globalizado: anlisis interdisciplinar, em
Garcia y Eduardo Fabin Caparrs. Salamanca: Ratio Legis, 2004, pg. 194/195.
413
quien se deja corromper. Como bien destaca Gianfranco Pasquino, La
corrupcin es una forma particular de ejercer influencia: influencia ilcita,
ilegal e ilegtima 863.
De esa forma, teniendo en vista las varias formas de ser

comprendido el fenmeno corrupcin, se vuelve muy difcil idealizarse un
concepto de corrupcin abarcante, que envuelva todas las perspectivas de la
actualidad. De cualquier modo, aunque stas inmensas dificultades para
conceptuarse corrupcin, en una tentativa genrica, se puede decir que
corrupcin es el medio ilcito de ejercer influencia en las decisiones pblicas o
privadas, envolviendo agente pblico o empresarial, con beneficio personal o
de tercero, causando serios perjuicios al inters pblico o al inters social de la
empresa, con profundos desgastes a un de los ms importantes factores de la
estructura del sistema pblico y social, su legitimidad, y, en faz disto, por
reflejo, causando perjuicios la todo el colectividad.
II Formas de manifestacin de la corrupcin
Considerndose corrupcin como el medio ilegtimo de ejercer

influencia, sus formas de manifestacin son las ms diversa.
Puede ocurrir con apariencia inocente de un simple favor. Es el

caso del servidor que, por simpata, admiracin o amistad, influencia
ilicitamente decisin en favor de alguien. se trata de comportamiento ilegal
porque el sentimiento de naturaleza personal acarrea, como factor de
mantenimiento de esa relacin personal, al beneficio indebido de alguien.
Una de las formas ms comunes de manifestacin de la

corrupcin es la de la transaccin. Es cual si afuera un negocio. Solo que un
negocio ilcito e ilegal. Es el caso de alguien ofrecer recompensa para alterar a
su favor la decisin de un servidor pblico; o el servidor pblico exigir o
aceptar pago para realizar, omitir o retardar acto, en el sentido de concretar
ventaja indebida para alguien.
Otro medio de manifestacin es el del cambio de favores o

intereses. Es la circunstancia del servidor que, a cambio de su procedimiento
863
DICIONRIO DE POLTICA/ Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, op. cit., pg.
292.
414
ilcito de favorecer alguien, recibe o pide medida compensadora al acto
practicado, como por ejemplo: para firmar contrato de alquiler de autos, pide a
cambio que le sea puesto a la disposicin un auto para su uso particular.
Siendo la corrupcin una forma ilcita de influenciar las

decisiones pblicas, sus manifestaciones pueden ocurrir en el mbito de
cualquiera de los Poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judiciario), en
cualquiera de los sectores administrativos dieses Poderes, y quien de ella
busca si sirve, invariablemente, intervendr en tres niveles: a) en la fase de
elaboracin de las decisiones; b) en la fase de aplicacin de las normas
legales; y c) en la fase de ejecucin de las decisiones adoptadas.
a) En la fase de elaboracin de las decisiones.
En esta fase, la corrupcin si manifiesta buscando influir en la

elaboracin de la decisin. Es la presin ilcita ejercida sobre los parlamentar
(concejales, diputados y senadores), buscando ofrecer recompensas a cambio
del voto a ser dado en favor de sus intereses. Es la tentativa de soborno de los
peritos y miembros de comisiones de licitacin, en el sentido de lograr ganado
con la posicin a ser adoptada. De igual forma se da en el caso de haber
tentativa ilcita para obtencin de acceso privilegiado a informaciones, hechos
o personas, con el sentido de influenciar decisiones a ser adoptadas.
b) En la fase de aplicacin de las normas legales
La corrupcin en esta fase tambin puede si manifestar de

diversa formas. En esa circunstancia, lo objetivo es lo de alcanzar una
exencin o una aplicacin de cualquier modo favorable, como en el caso de
alguien cogido por el fisco que busca, ilicitamente, mediante soborno o
propina, ser exentado de la penalidad o, por lo menos, favorecido con una
decisin ms blanda. Es tambin la tentativa ilcita de alguien que busca
influenciar el juez para una sentencia que le sea favorable o el Jefe del Poder
Ejecutivo en cuanto a la penalidad administrativa a ser aplicada.
c) En la fase de ejecucin de las decisiones adoptadas
415
Tomada en decisin, la corrupcin busca interferir en su
ejecucin, objetivando hacer con que uno escape de las sanciones legalmente
previstas, sea alterando el contenido decisorio, o sea, este enmascarado, con la
finalidad de producir un favorecimiento indebido. Es el caso del penado que
soborna el carcelero para se por en fuga tranquila. El contratista que,
sobornando servidor o autoridad pblica, ejecuta la obra o el servicio en
condiciones inferiores a las contratadas, para ser favorecido con este acto.
Por tanto, de la forma con que la corrupcin si manifiesta es un

mal que mina, solapa, agrede, arruina y destruye todo el estructura estatal, en
la medida que puede estar presente en los tres Poderes del Estado, en todas sus
esferas administrativas, envolviendo los tres niveles de la accin
administrativa: elaboracin, decisin y ejecucin, alcanzando tanto los
sectores que tratan de la receta cuanto del gasto.
1 La corrupcin como problema cultural
Otro factor importante y relevante del anlisis de la corrupcin

es la cuestin cultural. Efectivamente, para entenderse un acto como corrupto
o no, se debe buscar la definicin de ese acto en el contexto cultural de la
sociedad. As, se puede decir que el soborno, el regalo y la propina, en su
definicin, es un asunto cultural. Todava, como la cultura es dinmica y
est en constante cambio, el modo de cultura en el tiempo y en el espacio es
que ir a dictar si un acto es o no corrupto. Segn observa Susan Rose-
Ackerman, aun cuando una conducta pueda ser considerada como corrupta por
algunos observadores, puede, sin embargo, por ser entendida cmo una
entrega aceptable de regalos y propina dentro de un pas, simplemente ser
considerada como legal. Sin embargo, si tales prcticas imponen costes
ocultos o indirectos sobre la poblacin, los analistas pueden clarificar y
documentar los costes. La definicin de ser una conducta aceptable o no
depender de la cultura local, de acuerdo con el nivel de tolerancia que cada
sociedad posee en la evaluacin de cada caso864.
Justamente por este factor, Rose-Ackerman865 busca distinguir
864
ROSE-ACKERMAN, Susan, La corrupcin y los gobiernos Causas, consecuencias y reforma, op.
cit., pgs. 151/152.
865
cit., op.cit., pgs. 126/127.
416
soborno, presentes, precios y propinas, considerando la circunstancia en la que
ocurren, quien pague y quien recibe, teniendo en cuenta dos dimensiones:
a) Existe una retribucin explicita? Siendo afirmativa, la

transaccin puede ser catalogada como una venta, incluso se existe un largo
perodo de tiempo entre el pago y la recepcin del ganado econmico, pues
tanto las ventas de mercado como los sobornos implican en obligaciones
recprocas. De otra parte, los donativos a las instituciones benficas o a las
personas que se quiere donar, en principio, no implican explcitamente en una
reciprocidad, aunque muchas donaciones puedan administrar obligaciones
implcitas.
b) La segunda dimensin consiste en las imposiciones

institucionales de los pagadores y de los pagados, stos son subordinados o
superiores? Como bien explicita Rose-Ackerman, una cuenta en el restaurante
se paga al propietario, una propina (propina) al camarero, una multa por
exceso de velocidad se paga al Estado, un soborno al agente pblico (policial).
Consonante ese posicionamiento, la autora realiza el siguiente cuadro de

pagos por clientes866:
Pagos por clientes

_________________________________________________________
Compensacin Ausencia de
Compensacin explcita
_________________________________________________________
Pago al superior Precio Presente
Pago al subordinado Soborno Propina

_________________________________________________________
Por tanto, concentrndose solamente en stas dos

dimensiones la existencia de un equilibrio y la presencia o ausencia de
agentes o empleados producen las cuatro categoras del cuadro arriba,
llamadas a soborno, propinas, presentes y precios de mercado. De cualquier
forma, resalta la autora todava que en las categoras si incluya expresiones
con carga moral de sobornos y presentes, la tabla identifica los pagos
866
cit., pg. 127.
417
solamente en funcin de la relacin con la Administracin y la existencia de
un equilibrio o compensacin.
Aunque el precio se diferencie del regalo por ausencia de un

equilibrio explcito, puede haber vnculos bastantes sutiles entre el regalo y la
conducta posterior del beneficiario. Esa cuestin del precio varia mucho,
dependiendo de lo que se est vendiendo y de quien cobra y de quien pague
el precio867.
Ya la propina depende de la circunstancia que la envuelve. La

compensacin es vacante y el servicio normalmente es prestado despus que
se pag la propina868. Estas cuestiones se vuelven complejas porque dependen
de la forma que el servicio es prestado para generar una compensacin
econmica, la propina, pudiendo de all resultar en una distorsin. Asociar la
recompensa (propina) a una mezcla de volumen y calidad es ms eficaz,
permitiendo a los clientes paguen derechamente a los empleados por un buen
servicio es una forma de obtenerlo869.
Por su vez, los regalos y el soborno tienen una grande

semejanza. Para evaluacin dieses factores es necesario verificarse algunos
mecanismos informales de aplicacin, que son bien conocidos de todos: la
confianza, la reputacin, la toma de rehenes y las obligaciones recprocas
(Cramton y Dees 1993; Williamson 1975, 1979)870. En muchos contextos
regulares de contratacin estos mecanismos son altamente deseables, pero
pueden fcilmente se vuelvan actos corruptos, as como las transferencias
867
cit., pg. 131. En ese aspecto, la autora realiza el siguiente comentario: La falta de flexibilidad organizativa
del Estado limita su capacidad para reorganizar este tipo de relacin. Un gobierno se sirve de empleados
pblicos cuando los negocios privados simplemente venderan sus servicios directamente. Por el contrario, el
sector pblico utiliza contratos all donde las empresas privadas se integraran verticalmente por dificultades
de control. A veces, la desregulacin y privatizacin puede corregir estas dificuldades, pero algunas
limitaciones consustanciales con la naturaleza especial de los servicios del gobierno. Las funciones pblicas
legtimas no pueden por su naturaleza ser organizadas como mercados privados. Este hecho implica que no
se pueden eliminar todos los alicientes a la corrupcin de los programas pblicos.
868
cit., pg. 131. Nesse caso, a autora refere:las propinas son legalmente opcionales, informalmente
concedidas, la cantidad no es especfica, sino variable y arbitraria (Zelizer 1994:91).
869
cit., pg. 132. Sobre esta situao, a autora diz:Sin embargo, las propinas no seran deseables para los
propietarios, si stas hicieran que los empleados discriminasen entre los clientes de una forma que redujesen
los ingresos de aqullos. Imaginemos, por ejemplo, que los camareros, lo mismo que los agentes de aduana
corruptos, otorgaran descuentos sobre las comidas o sirvieran platos extras a cambio de subornos.
870
cit., pg. 132.
418
altruistas.
Diego Gambeta (1993), en su estudio sobre la Mafia siciliana,

acentua a falta generalizada de confiana no Estado italiano. Um aumento
de transaes privadas de propriedades se produziu em uma poca que o
Estado carecia de capacidade para manejar ditas transaes. O Estado no
pode oferecer um mtodo fidedigno para resolver as disputas e para
administrar as transferncias de propriedades privadas. Foi ento quando
surgiu a Mfia como substituto. Outros observadores consideram o
surgimento das mfias na Rssia a causa de uma similar debilidade do
Estado (Varese 1994) 871.
Del mismo modo, la confianza tambin es importante en los

actos de corrupcin. Segn an Gambeta, la falta de confianza en el gobierno
lleva la demanda de servicios privados de proteccin. De otra parte, la
capacidad de establecer una confianza basada en relaciones personales
estrechas ayuda a reducir los riesgos para el descubrimiento de la corrupcin.
Tambin proporciona una garanta de cumplimiento cuando el pago y la
compensacin estn separados por el tiempo. Como refiere Rose-Ackerman,
en un entorno corrupto, donde no se puede utilizar la ley para ejecutar los
contratos, puede que no exista ninguna alternativa para negociar con los
amigos, de lo que, hay el riesgo de que la confianza si convierta en enfado, por
la incertidumbre de los entendimientos extralegales872.
Por su lado, as como en los mercados legales, la reputacin

gana en el cumplimiento de una actuacin repetida puede sustituir la ley y las
relaciones personales de confianza873. Una reputacin de recompensar
generosamente a quien nos ayuda inducir a los dems a favorecernos. Una
reputacin de mutilar a los que faltan con su parte en el trato asegurar el
cumplimiento de los tratos corruptos. Por esto, como destaca Rose-Ackerman,
La reputacin acta en los dos sentidos en las transacciones de regalos y
871
cit., pg. 133.
872
cit., pg. 136.
873
cit., pg. 136. La autora aclarando la comprensin del trmino reputacin, menciona al pie de pgina:
trabajos experimentales muestran que la reputacin entre comerciantes surge con mas probalidad si la
calidad del producto es difcil de valorar antes de la compra para los compradores (Kollock 1994), En los
experimentos realizados, los sujetos no se encontraron cara a cara y no se pudo recurrir a ninguna fuente
externa. De este modo, las condiciones eran similares en los casos de corrupcin o de intercambio de regalos
que carecen del elemento de confianza personal.
419
sobornos874. En esa lnea de entendimiento, la reputacin de la persona que
contesta en segn lugar es importante para aqul que hace el primer
movimiento, por ejemplo: los donadores probablemente donarn ms a una
Universidad que tiene fama de otorgar ttulos honorficos a los donadores
generosos. El soborno puede institucionalizarse ms fcilmente si los
sobornadores pueden observar la actuacin pasada de los funcionarios
corruptos y estos funcionarios tienen perspectivas de colocacin estable y en
largo plazo875.
As, la ilegalidad de los sobornos y la legalidad de los

donativos hacen que sea ms difcil de establecer la reputacin en el primer
caso que en lo segn. La entrega de donativos puede ser de conocimiento
pblico, a menos que los favores implcitos parezcan una compensacin
demasiado ilegal.
En ese contexto, de un modo general, la reputacin se puede

establecer firmemente dentro de un grupo social para el mejor y para el peor.
Los costes para constituirse una reputacin son menos caros si el soborno est
ampliamente aceptado y no existe una aplicacin creble de la ley876.
Otro factor importante es la reputacin como rehn. La toma de

rehn es una herramienta muy usada para ejecucin de un trato. Aunque la
realidad de ese hecho sea menos espectacular que una princesa presa en un
torre, el principio es el mismo. En ese caso, el rehn es la reputacin de otra
persona. El primer actuante puede mantener informaciones secretas de
acciones de otra persona877, cuya reputacin se queda su rehn. Si los
funcionarios pueden ser condenados de forma ms severa que los empresarios,
stos pueden pagar soborno por favores futuros y amenazar de hablar sobre el
soborno, a menos que el funcionarios consienta en aceptar el soborno.
874
cit., pg. 136.
875
cit., pg. 136.
876
cit., pgs. 139/140. La autora refiere que, En un mundo honrado, los agentes privados buscan ingresos
proporcionados pblicamente a travs de programas dispendiosos de gasto pblico y regulaciones que crean
ingresos monopolistas (...). En pases menos corruptos, los agentes privados buscarn servirse del Estado
para conseguir beneficios para s mismos. En los ms corruptos, los funcionarios pblicos se sirven del
Estado para extraer dinero de las empresas y de los particulares privados.
877
cit., pg. 140.
420
La reputacin como rehn tambin puede ser producida en un
donativo benfico, por ejemplo, un donador puede obligar a una universidad a
cumplir una finalidad prometida por su donacin, amenazando con una
campaa de publicidad negativa.
Establecimiento de obligaciones recprocas es otro problema

cultural de la corrupcin. Muchos hombres de negocios desarrollan
obligaciones recprocas a largo plazo. Cada persona tiene un incentivo para
cumplir cuando es un subordinado que puede emplear su actual superior como
subordinado en el porvenir. Ese sistema de obligaciones recprocas tambin
puede ser aplicado en el mundo corrupto, como en el caso de: el poltico A
vota por un proyecto que llegar al bolsillo de la poltica B y confa en B para
apoyarlo en proyecto semejante posteriormente878.
En ese tipo de situacin, segn indicativo de los

adoctrinadores, teniendo como ejemplo la California, en Estados Unidos, en
que la fiebre del oro fue rota cuando hubo un aumento espectacular de
comerciantes, puede funcionar como una especie de cura para la reciprocidad
de los favores. Sera excelente que la ampliacin del mercado funcionase
como mejora del control, con sus movimientos dirigindose para un sistema
econmico y poltico ms impersonal. Sin embargo, ni siempre as ocurre,
pues este tipo de cambio puede debilitar tanto el lado malo cuanto el lado
bueno.
Clientelismo, presentes y desarrollo econmico sano factores

importantes en el aspecto cultural de la corrupcin. Las economas de mercado
crecidas traen muchas lneas formales e informales entre las negociaciones
impersonales de mercado y las funciones oficiales, de una parte, y los vnculos
personales de otra879.
En ese sentido, en el mundo real, la identidad de compradores

y vendedores es un elemento importante de informacin, que establece la
reputacin y la confianza. Si las relaciones personales son relativamente
878
cit., pg. 142. Para ese tipo de situacin, la autora ejemplariza: En Itlia, las empresas que se involucran en
la corrupcin invierten concretamente en la creacin de canales ocultos de comunicacin e intercambio con
las personas ms influyentes que toman las decisiones pblicas. Este <<capital>> de informacin, las
conexiones personales y la confianza constituyen, al menos en parte, un <<patrimonio>> compartido por el
corrupto y sus corruptores y limita los costes de transaccin que implican los nuevos contrato (Della Porta y
Vannucci 1997:530).
879
ROSE-ACKERMAN, Susan, La corrupcin y los gobiernos Causas, consecuencias y reforma, op. cit.,
pg. 143.
421
fciles de ser establecidas, los problemas de fraude o de comercio de mala
calidad pueden reducirse mediante esfuerzos para crear una reputacin de
calidad y comercio honrado. De otro lado, la conexin puede basarse en el
afecto, en lo respeto o en el miedo y en la intimidacin, pudiendo facilitar la
corrupcin, debilitando las acciones del Estado880.
Por tanto, si los intereses econmicos privados tienen

relaciones personales con los funcionarios pblicos, pueden desarrollarse
sistemas patrimoniales y de clientelismo por los cuales se intercambian
favores y pagos que debilitan la transparencia y la eficacia de las instituciones
pblicas y privadas881.
Los ciudadanos suponen que se necesitan vnculos personales

con los funcionarios para conseguir que se haga cualquier cosa y creen que es
muy adecuado recompensar los funcionarios con regalos y propinas. Fuertes
redes fundadas en la confianza y en la reputacin pueden ser de grande
utilidad en etapas en las que las instituciones formales son dbiles e
ineficaces, por ejemplo, en el primer perodo postrevolucionario de la Unin
Sovitica, redes sociales informales sustituyeron una estructura formal
organizativa882.
Por su vez, China est se desarrollando rpidamente, siendo

demasiado temprano para decir cual la inclinacin. Ella se conduce por ciclos
virtuosos que produjeron una economa competitiva de mercado, o mediante
ciclos viciosos en que la traicin y la corrupcin de algunos alimenta
procedimientos de otros883.
880
cit., pg. 144.
881
cit., pg. 144/145. Como advierte la autora, En los sistemas patrimoniales, los funcionarios pblicos son los
patrones, y los intereses privados los clientes. En los Estados en los que abunda el clientelismo, por
contraste, los intereses privados son dominantes y controlan el Estado (Kahn 1996).
882
cit., pg. 146/147. Sobre este problema, la autora comenta: Los cuadros que haban sido miembros de
organizaciones subterrneas estrechamente unidas trasladaron consigo sus lealtades y conexiones al nuevo
Estado sovitico. Con el tiempo, estas redes se convirtieron en fuentes de corrupcin y favoritismo. Stalin se
quejaba de que las estructuras sociales informales socavaban las estructuras formales, y los esfuerzos
reformadores de Gorbachov en los aos ochenta se vieron obstaculizados por las redes informales que
reducan la capacidad del centro de aplicar las medidas polticas (Easter 1996: 574,576-577).
883
cit., pg. 149. A autora realiza o seu comentrio com base em artigo de Vase, chamado El paradigma de la
corrupcin en China, publicado no New Iork Times, de 6 de maro de 1998: de hecho, cualquier empresa
multimillonaria en dlares, que lucha por modenizerse en un sistema que permanece tozudamente anticuado,
422
As, sin sombra de duda, la corrupcin es un problema
cultural en que su prctica, la probabilidad de su ocurrencia y su grado de
tolerancia social, son factores importantes para ser identificada la conducta
como aceptable o rechazada en el mbito de la sociedad civil de un pas.
2 La corrupcin como problema poltico
La corrupcin como problema poltico alcanza a todo tipo de

Estado, sea l totalitario o democrtico. Lo que ocurre, como acertadamente
refiere Rafael Bustos Gisbert, es que en los sistemas democrticos el
fenmeno de la corrupcin, en un grado u otro, viene a la luz del conocimiento
pblico, generando un convencimiento y una preocupacin colectiva acerca de
su importancia y extensin, mientras que en los sistemas no democrticos, el
poder absoluto detiene todo un aparato para evitar que el fenmeno de la
corrupcin venga al conocimiento pblico, inexistindo preocupacin y
percepcin social porque la sociedad vive equidistante de la realidad
poltica884. Con la visin de los Estados democrticos, el autor realiza anlisis
de algunos aspectos de la corrupcin poltica, esencialmente en lo que dice
respeto a la corrupcin de los gobernantes.
En ese sentido, utilizndose de lo que fue destacado por Bull y

Newell, Rafael Bustos menciona que conviven tres conceptos de corrupcin
poltica entre los estudiosos de la cuestin885: a) vnculo de la corrupcin a
actos que infringen el inters pblico; b) la corrupcin no est presa a los
valores individuales del investigador, sino a los de la sociedad adonde l
ocurre; y c) la corrupcin es considerada como violacin de un contrato.
En razn de los conceptos expuestos, tomando por base los

matices constantes del modelo presentado por Holmes, Rafael Bustos dice que
la corrupcin de los gobernantes debe reunir cuatro caracteres
est totalmente abierta a tanta corrupcin que el xito casi inevitable conduce a artimaas econmicas que
pueden estropear cualquier posibilidad de eficiencia o autntica rentabilidad.
884
GISBERT, Rafael Bustos, La recuperacin de la responsabilidad poltica en la lucha contra la
corrupcin de los gobernantes: una tarea pendiente, em La corrupcin en un mundo golbalisado: anlisis
interdiciplinar, VV.AA., coordinado por Nicol Rodrguez Garcia y Eduardo Fabin Caparrs. Salamanca:
Ratio Legis, 2004, pg. 68.
885
M. J. BULL y J. L. NEWELL, Introduction, no livro coletivo por eles editado, Corrption in
Contemporary Politics, Palgrave MacMillan, Londres, 2003, pags. 2-3. APUD GISBERT, Rafael Bustos,
La recuperacin de la responsabilidad poltica en la lucha contra la corrupcin de los gobernantes: una
tarea pendiente, op. cit. pg. 69.
423
fundamentales886:
1) La actividad ha de ser realizada por personas o grupos que

ocupan un cargo pblico de naturaleza representativa.
2) El cargo pblico ocupado ha de implicar el ejercicio de

autoridad pblica y de un cierto margen de desicin libre.
3) Entre las razones de la comisin del acto, u omisin,

reputado como corrupto debe concurrir un inters personal del sujeto. Dicho
inters puede ser directo o indirecto y, al menos, debe concurrir la conciencia
de que tal inters concurre.
4) El cargo pblico ha de ser consciente de que sus acciones y

omisiones son o pueden ser consideradas ilegales o imprprias. Entendiendo
como impropias aquellas que se oponen frontal y directamente a los intereses
y preferencias expresadas por los ciudadanos a travs de los mecanismos
electorales.
De otra parte, Jorge Malem Sea aborda la cuestin bajo el

ngulo de la financiacin de los partidos polticos, en la relacin democracia y
corrupcin, recordando que los partidos polticos se constituyen en el principal
actor poltico de las democracias contemporneas, puesto que la posibilidad de
los ciudadanos se presenten como candidatos y elegirse el margen de los
partidos es prcticamente nula, por esto, los partidos polticos aparecen como
la principal fuente de la elite gobernante en una democracia, llevando, entre
otros factores, a ser adoptada la expresin el Estado de los Partidos 887.
Siendo as, segn advierte Jorge Malem Sea, la cuestin de la

financiacin de los partidos polticos es parte relevante e indispensable en el
combate la corrupcin. Puede que en algunos casos se inicie con
procedimientos resbaladizos, comenzando con actos irregulares de
financiacin y culminando con actos de corrupcin888. En secuencia, el autor
886
GISBERT, Rafael Bustos, La recuperacin de la responsabilidad poltica en la lucha contra la
corrupcin de los gobernantes: una tarea pendiente, op. cit. pg. 70.
887
SEA, Jorge F. Malem, La corrupcin aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, op. cit.
pgs. 93/94.
888
SEA, Jorge F. Malem, La corrupcin aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, op. cit.
pgs. 93/94. En secuencia su anlisis sobre la financiacin de los partidos polticos, el autor presenta esta
posicin con acento en la manifestacin de Michael Johnston, realizando la siguiente nota al pie de pgina:
una corrupcin es integradora cuando forma una red de participacin corrupta que no deja fuera de los
intercambios ilegtimos a ninguna parte interesada. Para la distincin entre corrupcin integradora y
424
presenta varios ejemplos de financiacin ilegal, corrupto, de los partidos
polticos: a) de los contratantes de la tercera lnea del metro subterrneo de
Miln, en Italia, era exigido que pagasen 4% del valor contratado al nivel de
soborno. La Democracia Cristiana reciba 1%, el Partido Comunista 1% y el
Partido socialista Italiano 2%. A nivel local, un representante de todos los
partidos cobraba el soborno, para distribuirlo entre los dems que formaban
el consorcio de partidos 889; b) el proceso llamado caso Del tnel Del
Soller, por el cual el Presidente del Gobierno Balear y del Partido Popular de
las Islas Balear, recibi un cheque de 50 millones de pesetas de parte del
constructor de dicho tnel, cuyo valor en parte fue para la Fundacin Islas
Balear, en parte fue para pagar abastecedores habituales del Partido Popular y
parte fue entregue a personas no identificadas890; c) que los partidos constroem
verdaderas organizaciones para engaar la captacin irregular de fondos para
su financiacin, como es fijado en los fundamentos de la sentencia del
llamado caso Filesa, que dice respeto al PSOE: a mediados de 1987 se
inici lo que poco despus iba a ser un conglomerado de sociedades cuyo fin
promordial era, de la manera que se dir, la creacin de fondos econmicos
necesarios para hacer frente a los gastos originados al PSOE por las
campaas electorales, Elecciones Generales y Europeas del ao 1989, con lo
cual, sin perjuicio de atender tambim a la financiacin ordinria, se
soslayaban los limites cuantitativos establecidos al respecto por la legislacin
vigente891.
El autor, en complemento su anlisis, presenta varios efectos

polticos de ese tipo de corrupcin892, que pueden tener la siguiente
sintetizacin:
- La corrupcin es anexa a la financiacin irregular de la

poltica y tambin corroe los fundamentos de la moderna teora de la
representacin en la que est la base del ideal democrtico.
- La calidad de la democracia se ve reducida porque la

corrupcin afecta tambin el principio de la publicidad que le es propio, as
desintegradora y entre estable e inestable, vase M. Johnston, <<The Political Consequences of
Corruption>>, Comparative Politics, julio de 1986, especialmente pgs. 464-466.
889
SEA, Jorge F. Malem, La corrupcin aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, op. cit. pg.
117.
890
Idem, pg. 118.
891
119.
892
SEA, Jorge F. Malem, La corrupcin aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, op. cit.,
pgs. 121/127.
425
como el uso de la razn pblica.
- La corrupcin empobrece as la calidad de la democracia

porque substrae de la agenda pblica todas aquellas cuestiones que
constituyen el contraprestacin corrupto correspondiente a la recepcin por
parte de los partidos de fondos irregulares.
- Adems, la creacin de organizaciones, dentro y fuera del

partido, para recaudar fondos destinados a campaas polticas, tiene a los
menos dos efectos negativos aadidos: Primero porque genera toda una suerte
de personajes necesarios al desarrollo de esa actividad: comisionados,
intermediarios, recaudadores, fiduciarios etc., que despus se vuelven
profesionales. Segn que es frecuente que se cree en el seno de los partidos
polticos, como sucedi en el caso italiano, la formacin de facciones que,
firmemente fijadas en la burocracia partidaria y dotadas de las prerrogativas
que derivan de su posicin privilegiada, mantiene una intensa lucha poltica
interna para mantenerse con el control total del poder dentro de la
organizacin partidaria.
- Por otro lado, en faz de la financiacin irregular y corrupto de

la poltica, la democracia enfrenta a un nuevo y por su magnitud serio
problema. Los partidos polticos se vuelven vulnerables, data sus necesidades
financieras a los ofrecimientos de soporte econmico de los narcotraficantes y
de las diversa organizaciones mafiosas y criminosas.
- La corrupcin, en el general, no solo la vinculada a la

financiacin de los partidos polticos, ha sido aducida como una disculpa para
los diferentes golpes de Estado en los pases subdesarrollados.
- Toda este entramado de ilegalidades que comienza con una

financiacin corrupta supone la existencia de un presupuesto bsico para que
pueda funcionar adecuadamente: la impunidad. La garanta de impunidad que
el sistema ofrece la clase poltica adquiere formas variadas y desde luego
manifiesta una eficacia probada, en algunos pases ms que en otros.
stos son los efectos polticos ms visibles de la financiacin

ilcito de los partidos polticos que, en decurso del impacto negativo que
producen sobre la calidad de vida democrtica, sera de todo conveniente la
busca de caminos que al menos sirva para disminuir, o eliminar, sus
426
consecuencias ms nocivas893.
Por su vez, Rose-Ackerman realiza un anlisis sobre

corrupcin y poltica, teniendo en cuenta las formas de gobierno ms aptas
para el desarrollo econmico, con examen de la llamada cleptocracia (un
gobernante cleptcrata enfrenta un grande nmero de sobornadores
potenciales no organizados. En el caso extremo, un poderoso jefe de gobierno
puede organizar el sistema poltico para maximizar su posibilidad de lograr
ganancias), monopolios bilaterales, que son Estados domeados por las mafias
y soborno competitivo894.
En el universo poltico, el juego de las relaciones es hecho de
discursos destinados a detener una verdad fctico, en el sentido de reunir en su
espacio una fuerza simblica capaz de tornarlo legtimo895.
As, en ese contexto de evaluacin, la democracia puede

ayudar a combatir y a limitar la corrupcin, desde que sean proporcionadas a
los ciudadanos formas alternativas de lamentarse y ofrecer a los mismos un
incentivo para ser honrados896.
893
127.
894
cit., pgs. 156/172. La autora concluye el examen de la tema, en la siguiente forma: El caso de autocracia
como forma tecnicamente eficaz de gobierno es un caso dbil. La cleptocracia rara vez ser equivalente al
monoplio privado. No existe una simple correspondencia entre nivel y las consecuencias de corrupcin y la
organizacin del gobierno. Por ejemplo, no se puede afirmar confiadamente que la corrupcin en la cima es
menos daina que la corrupcin en los escalones inferiores. El impacto de la corrupcin depende de la
fuerza y de la falta escrpulos de las compaas y de los individuos que pagan sobornos. Bajo un monopolio
bilateral, los poderosos actores pblicos y privados dividen los benefcios econmicos. Un cleptcrata
poderoso que se enfrenta a actores privados dbiles no slo extrae ingresos, sino que tambin organiza el
estado para crearlos. Por el contrario, las grandes empresas privadas corruptas que se enfrentan a un
Estado dbil pueden extaer grandes niveles de beneficios sin pagar altos sobornos. La incidencia de la
corrupcin es elevada, pero son pequeas las cantidades pagadas como sobornos.
895
FILGUEIRAS, Fernando, Corrupo, democracia e legitimidade, op. cit., pg. 179. El autor, al
comentar los aspectos retiran la ocultacin de la corrupcin en el campo poltico, asevera: "cada fuerza del
campo poltico busca, de esa forma, representar la corrupcin de una manera que favorezca su posicin y la
lucha por el poder, construyendo discursos afirmativos disonantes, que escamotean la real faz de la
corrupcin poltica".
896
cit., pg. 173.
427
3 La corrupcin como problema econmico
Por si tratar de un pago que genera un beneficio o una

reduccin de coste para el corruptor, coligado a un ganado ilcito del corrupto,
con prdidas para todo el sociedad, la corrupcin no solo es un problema
econmico, como es un fenmeno que causa impacto econmico.
En ese sentido, Rose-Ackerman destaca que la corrupcin

generalizada puede determinar quien obtenga beneficios y quien soporta los
costes de la accin del gobierno, en la medida que los sobornos reducen el
mercado; los sobornos actan como pagas extras a modo de incentivo;
los sobornos reducen costes; e los sobornos permiten la actividad
delictiva 897.
De acuerdo con ese posicionamiento la autora efectua un

anlisis envolviendo pagos que equiparon a oferta a la demanda, con los
gobiernos proporcionando con frecuencia bienes y servicios gratis o les
venden a precios abajo del mercado, favoreciendo la prctica de la corrupcin
(en China, por ejemplo, algunos productos fueron vendidos a precios
subvencionados por el Estado en el mercado libre, por esto, segn es enterado,
no sorprende que hubo mucho soborno para ser logrados los bienes a precios
estatales; En Nigeria, cuando el precio del petrleo se estableci
artificialmente abajo de los precios de mercado, en los alrededores de Benin,
creci un contrabando facilitado por la corrupcin; entrevistas con
empresarios de Europa de lo ste y Rusia comentan a frecuente necesidad de
ser paga un soborno para ser obtenido un crdito) 898. Menciona tambin la
autora la cuestin relativa a la oferta fija, destacando que se existen
condiciones competitivas, tanto en el mercado corrupto como en el mercado
de trabajo, los pagos ilegales funcionan como los precios de mercado899. Al
referirse a oferta variable, circunstancia en la que los empleados pueden
influir en la cantidad y en la calidad de los servicios ofrecidos y en la
identidad de los beneficiarios, refiere que pueden ocurrir varios tipos de
problemas, cuyos factores demuestran, de un modo general, que cuanto mayor
el poder discrecional de los funcionarios y menores las opciones abiertas a las
897
cit., pgs. 11/13.
898
cit., pgs. 12/13.
899
cit., pgs. 15/17.
428
personas y las empresas privadas, mayores son los costes de un sistema que
tolera la corrupcin900. Cita an la autora que el soborno puede servir como
incentivo salarial de los burcratas, pues, en muchos pases, un telfono, un
pasaporte o un permiso de conducir no pueden ser obtenidos sin pago de
soborno, llevando a una situacin disparatada: los servicios solo estn
disponibles para personas corruptas, pero no para los ciudadanos pacientes y
honrados901. Refiere tambin los sobornos para reducir costes, destacando
que los gobiernos imponen normas y exenciones tributarias, razn que lleva
las personas y las empresas paguen para aliviar estos costes. As, la autora
producen un estudio sobre la corrupcin en los programas reguladores que dan
apertura la corrupcin en la recaudacin de impuestos y tarifas,
complementando con lo que considera como impacto econmico y poltico de
ese tipo de corrupcin902.
Por su vez, buscando establecer una aproximacin

macroeconmica al fenmeno de la corrupcin, Maria Victoria Muriel Patino
menciona que corrupcin incluye una variada gama de comportamientos de
extrema importancia para el pas903.
En el mismo aspecto, la autora dice que la perspectiva de la

microeconomia ofrece instrumentos de anlisis adecuado a buscar una
explicacin a los tipos de comportamientos especficos, como los hasta
entonces examinados, mientras que el anlisis macroeconmica es a ms
adecuada para la averiguacin de los efectos consecuentes de los
comportamientos corruptos sobre la economa global del pas y, de forma ms
especfica, sobre el crecimiento y el desarrollo econmicos904.
900
cit., pgs. 17/19.
901
cit., pgs. 20/23.
902
cit., pgs. 23/30.
903
PATINO, Mara Victoria Muriel, Aproximacin macroeconmica al fenmeno de la corrupcin, em
Garcia y Eduardo Fabin Caparrs. Salamanca: Ratio Legis, 2004, pg. 27. sobre la relacin de a corrupcin
con la economa, la autora teje el siguiente comentario: de gran trascendencia para la economia del pas,
algunos de los cuales implican nicamente la actuacin del prprio agente que detenta el cargo pblico (el
caso del fraude o la malversacin de fondos pblicos) mientras otros suponen la intervencin de al menos
dos partes, a los que podemos referirmos, de forma ampla, como actos de soborno de funcionrios pblicos
por parte de particulares.
904
PATINO, Mara Victoria Muriel, Aproximacin macroeconmica al fenmeno de la corrupcin, op.cit.,
pg. 28. En continuidad su anlisis, la autora refiere: Existen razones de tipo tanto formal (una mayor
percepcin del problema de la corrupcin) como material (mayor presencia del fenmeno en las sociedades y
429
Favorece el estudio macroeconmico el aumento de las
relaciones comerciales internacionales que permitieron un incremento de la
corrupcin para ser conseguidos irregularmente licencias y otros tipos de
privilegios, esto sin hablar en los recientes procesos de transicin de las
economas socialistas, que vinieron acompaadas de privatizaciones y
comportamientos corruptos, principalmente por el acceso a la informacin
privilegiada y la limitacin de la concurrencia en las subastas. A esos factores,
sumase el aumento de la participacin del Estado en la economa, sea
actuando derechamente o regulando el sistema econmico. Aunque se
reconozca esta situacin como aplicable comumente a todo tipo de economa,
debe ser destacado que la naturaleza, caractersticas y consecuencias del
fenmeno de la corrupcin son muy distintas en el contexto de los pases
subdesarrollados con relacin con los ms adelantados econmicamente905.
De acuerdo con ese punto de vista de la autora, envolviendo

tanto el aspecto terico cuanto el de la observacin, su preocupacin
inmediata es concerniente las consecuencias macroeconmicas del fenmeno,
en la medida que la corrupcin producen contundentes efectos negativos sobre
el crecimiento y el desarrollo econmicos, causando al menos desarrollados
impedimentos de difcil superacin, que PATINO llama de << trampa de la
corrupcin >>906. Lamentablemente, tanto los estudios tericos como los
empricos sobre la materia, han confirmado, de forma casi unnime en la
actualidad, este pesimista panorama.
Justamente por esto, Maria Muriel Patino recuerda que, segn

mencionan Leff y Huntington, por algunas dcadas, hubo lo equivocado
entendimiento terico que proclamaba eventuales efectos positivos de la
corrupcin sobre la economa, especialmente de las economas
subdesarrolladas o de planificacin central, con argumentos de que la
corrupcin ayuda a mitigar la pobreza del pas, al permitir que algunos
ciudadanos puedan tener acceso a determinados bienes y actividades
(economa ahondada, construccin ilegal de casas, etc), o para mejorar los
bajos salarios de los funcionarios en los pases ms pobres, utilizando an lo
argumento de que los individuos corruptos generalmente disponen de mayor
renta y, por tanto, de mayor capacidad para realizar inversin productiva. En
economas actuales) para explicar el interess por el estudio de los efectos macroeconmicos de la
corrupcin.
905
pg. 29.
906
pg. 32.
430
cualquiera de los casos, aun cuando pueda, puntualmente, causar bien estar a
algunos individuos pobres, la tolerancia de la corrupcin, con estos posibles
efectos parciales, trae graves consecuencias negativas para la economa y para
los ciudadanos, en consecuencia de los efectos macroeconmicos negativos
atribuibles a la corrupcin907.
As, como an advierte la autora, una forma simple y adecuada

para analizar tales efectos consiste en exponer el impacto del fenmeno en las
funciones de comportamiento de los distintos grupos que conforman la
demanda agregada y a oferta agregada del pas. La corrupcin afecta el
consumo del pas, pues las familias tienen de destinar parte de su renta para
pago de sobornos, en el sentido de tienen acceso a bienes y servicios, as como
producen reduccin de inversin, debida tanto por el aumento de los costes
(principalmente en forma de sobornos y pago a intermediarios) bien como por
la incertidumbre acerca de los mismos. En el referente a la oferta agregada, las
funciones de produccin de los empresarios son alteradas de forma adversa
ante la existencia de comportamientos corruptos908.
Por tanto, la presencia de corrupcin provoca efectos adversos

al crecimiento y al desarrollo econmicos de los pases, causando mayores
consecuencias en los pases ms atrasados econmicamente.
III Administracin Pblica y corrupcin
Conforme ya fue examinado en la parte destinada al estudio del

Estado y de la Administracin Pblica, el Estado, para cumplir con sus
objetivos realizar el bien comn necesita una determinada organizacin y
907
pg. 32.
908
pg. 34. Sobre esta situacin, la autora menciona: El resultado conjunto de los argumentos anteriores es
ciertamente perverso para la economa del pas en el que la corrupcin est presente: una contradicin tanto
de la demanda como de la oferta agregadas conllevan resultados macroeconmicos de reducin del nivel de
produccin y de las possibilidades de crecimiento futuras, la conseguiente reduccin del nivel de empleo, y
un aumento del nivel de precios. La situacin es an ms grave si se tiene en cuenta que, como se ha
relatado, el fenmeno de la corrupcin afecta a las funciones relativas al comportamiento y resultados de la
actuacin del sector pblico, de forma que toda medida de poltica econmica que ste pudiera poner en
marcha con el objetivo de luchar contra aquel fenmeno vera mermada en buena medida su efectividad al
desarrollarse ella misma en un contexto de corrupcin.
431
de un cierto nmero de personas, en el sentido de prestar los servicios pblicos
necesarios a la poblacin. Este conjunto de personas, llamados de agentes
pblicos, que actan en los rganos que integran la estructura administrativa
del Estado, compone lo que se denomina, genricamente, de Administracin
Pblica.
Verificamos an en aquellos tpicos relativos a la

Administracin Pblica, que sta experiment un extraordinario perodo
evolutivo, con sus formas de organizacin, las funciones, las actividades y su
legitimacin variando con el tiempo y la cultura de cada poca. As,
independientemente del modelo organizacional adoptado tanto en el mbito
funcional como de estructura administrativa por determinado pas, las
funciones y los objetivos de la Administracin fueron se modificando de
modo substancial.
De esa forma, la Administracin pblica evolucion

extraordinariamente tanto en el aspecto cuantitativo como en el cualitativo,
implicando en intensas modificaciones que propiciaron la construccin o la
reconstruccin de organismos y agencias gubernamentales909. En el ejercicio
de sus actividades, los cagatintas no aplican las normas jurdicas o las
directrices polticas de manera mecnica, en ese sentido gozan de una buena
dosis de discrecionalidad para realizar su funcin de cumplir con los objetivos
establecidos por el poder poltico.
As, como destaca Jorge Malem Sea, todos los actos de los
funionarios pblicos deben poder ser discutidos y exigen justificacin pblica,
ya que suya accin est respaldada por el uso de la fuerza coactiva del Estado,
requiriendo legitimidad. Por tal situacin, debe el funcionario tener un
comportamiento de apego a las normas constitucionales bsicas y una
obediencia permanente a las leyes, con cumplimiento de los principios de la
imparcialidad, objetividad y honestidad910.
En decurso de ese estatus adquirido por los funcionarios
909
86. El autor menciona que esta evolucin se dio sea porque el Estado asume nuevas competencias, como
cuando se pasa de un Estado mnimo a uno social o por el contrario cuando el Estado de bienestar es
sustituido por un Estado privatizador, lo cierto es que los cambios que se han producido y se no producen no
han ido acompaados en la mayora de los casos por una preocupacin genuina, o por ninguna
preocupacin, por los aspectos ticos que han de regir a los funcionarios pblicos.
910
87.
432
pblicos, dndoles capacidad de influencia sobre los derechos de los
ciudadanos, legal o ilegalmente, los mismos se ponen situados en una posicin
privilegiada para cometer distintos tipos de actos de corrupcin.
Por esto, Susan-Ackerman defiende la importancia del

funcionario ser polticamente neutro, tener seguridad y remuneracin decente,
con criterios de admisin y promocin con base en el mrito, en el sentido de
reducir la posibilidad de corrupcin911.
En ese contexto, son varias las propuestas con vista a reducir la

posibilidad de corrupcin en el mbito Administrativo. Algunos defienden la
reduccin del nmero de servidores pblicos, alegando que el Estado cuanto
menor y menos intervencionista mejor912. Del mismo modo, el establecimiento
de normas para evitar el conflicto de intereses, fijando niveles de
incompatibilidades que deben perdurar, por un cierto tiempo, despues el
funcionario desligarse de la Administracin913. Otro factor muy referido para
combatir la corrupcin en la Administracin Pblica, es el establecimiento de
obligatoriedad de los funcionarios de alto nivel, en conjunto con los polticos,
de que presenten declaracin de bienes, patrimonio y de actividades que
desarrollan en su vida profesional; implantacin de los llamados a cdigos de
tica; y seguir aplicando medios tradicionales de represin para ciertos tipos
de corrupcin, con sanciones especficas para ciertos delitos nuevos como el
trfico de influencias, el manoseo de informaciones privilegiadas, etc. 914.
Sin embargo, la reforma de la administracin es costosa y

polticamente difcil, pudiendo parecer estar muy adems de la capacidad de
muchos pases pobres915.
911
cit., pg. 96. En ese sentido a autora comenta: Tradicionalmente, un funcionario profesional es
politicamente neutral, tiene seguridad en su puesto de trabajo, se le paga un sueldo decente, es reclutado y
promovido en base al mrito y no tiene propiedades ni intereses comerciales que entren en conflicto con el
cumplimiento honrado de suas obligaciones (Adamolekun 1993).
912
87.
913
SEA, Jorge F. Malem, La corrupcin aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, op. cit., pg.
88.
914
SEA, Jorge F. Malem, La corrupcin aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, op. cit.,
pg. 89.
915
cit., pg. 121. la corrupcin arraigada tiene que combatirse mediante la reforma de la Administracin y
cambios en la naturaleza de la labor del gobierno.
433
Sin embargo, como bien recuerda Jorge Malem Sea, conviene
nunca olvidar que la decisin de realizar un acto de corrupcin es una decisin
individual y, por esto, segn la Comisin Nolan, siempre existirn desvos de
comportamiento humano buscando nuevas formas de burlar el sistema,
circunstancia indicadora del que hay la necesidad de ser mantenidos controles
adecuados para comprobar y evaluar las conductas individuales916.
1 Comercio internacional, globalizacin, delincuencia organizada y

corrupcin
Al final del siglo XX se consolid la globalizacin como un

fenmeno de mundializacin, especialmente de la economa. Este factor
proporcion un amplio desarrollo del comercio internacional, hasta entonces
nunca experimentado en cualquier perodo de la historia de la humanidad. Por
esto, empez a ocurrir una desaparicin progresiva de las fronteras
econmicas, con incremento de un libre comercio917. Tanto que empresas de
grande porte desarrollan polticas de desarrollo de sus negocios ms en el
extranjero del que en sus propios pases, transformando la conquista de
mercados internacionales, en imperativos de mxima prioridad918.
La esa situacin de mundializacin, en que el sistema de

economa de mercado es prcticamente aceptado de forma universal, se
desaparezca la cada del bloque sovitico, en decurso de la se cada del muro
de Berln, con acceso de todos los pases que un da pertenecieron al pacto de
Varsovia al sistema de economa de mercado, ocurriendo una acelerada
privatizacin de las principales industrias, medios de produccin y servicios
916
91. A Comisso Nolan citada pelo autor refere-se a Normas de Conducta en las Instituiciones Pblicas.
Primer Informe de la Comisin de Normas de Conductas en las Instituciones Pblicas. Presidente Lord
Nolan. Instituto Vasco de Administracin Pblicas, 1995, realizando el siguiente comentario: ninguna de
nuestras recomendaciones garantiza una conduta ejemplar. Siempre existirn las debilidades y los errores
humanos, y los corruptos seguirn buscando nuevas formas de burlar al sistema. Pero con medidas de
control adecuadas se minimiza el riesgo de que dichos comportamientos deshonestos se produzcan o queden
impunes. Dentro de estas medidas se incluyen claras expectativas de una conduta personal ntegra, controles
internos adecuados para comprobar y evaluar conductas individuales irregulares, y supervisin externa para
que la organizacin tenga que rendir cuentas. Por encima de todo, estas medidas de control contribuyen a
crear un clima y una cultura en la que se valore la honestidad.
917
FERNNDEZ, Carlos Castresana, corrupcin, globalizacin y delimcuencia organizada, em La
corrupcin en un mundo golbalisado: anlisis interdiciplinar, VV.AA., coordinado por Nicol Rodrguez
Garcia y Eduardo Fabin Caparrs. Salamanca: Ratio Legis, 2004, pg. 213.
918
173.
434
pblicos que eran de propiedad estatal, dejando separados los Estados que no
adoptaron este tipo de sistema econmico.
Del mismo modo, para fortalecimiento y aumento de las

relaciones mercantiles a nivel internacional, hubo contribucin de la mejora y
abaratamiento de medios de transportes que garantizaron un traslado fcil y
rpido de los bienes y productos; los sistemas financieros fueron
perfeccionados, facilitando los modos y seguridad de los pagos efectuados; el
desarrollo de medios de comunicacin permiti el conocimiento de culturas
distantes y la adopcin de conductas internacionales con respeto a
determinados bienes; as como posibilit la realizacin de alianzas
empresariales, dando lugar a asociaciones privadas con un podero econmico
y financiero sin paradigmas, superiores a muchos Estados, tornando factible su
operatividad en todos los cuadrantes del globo terrqueo919.
El incremento de esa actividad mercantil internacional,

sostenida por un sistema de economa de mercado, de forma globalizada, pas
a dar visibilidad a diversa prcticas corruptas, con el envolvimiento de grandes
sumas de dinero920.
Se destaque, en el caso, al buscarse la aclaracin de los efectos

consecuentes de la globalizacin y del consecuente comercio internacional, no
se quiere establecer que los mbitos comerciales son ms propensos a la
corrupcin o que los Estados son ms corruptos, pero fijar que hay una
corrupcin asociada al comercio internacional921.
En ese contexto, Carlos Castresana Fernndez, identifica el
surgimiento de una nueva delincuencia y elabora un anlisis sobre los cambios
de esas actividades delictuosas, destacando: en primer lugar, esas actividades
919
173/174.
920
175. Sobre esta nueva situacin de comercio internacional, el autor comenta: De ah la preocupacin
creciente de organismos internacionais como Naciones Unidas o el Banco Mundial en el sentido de que si
existe una enorme dosis de corrupcin ocasionada por los negocios internacionales sea de prever que un
aumento de estos negocios en un contexto de globalizacin incremente an ms este problema. Se podra
concluir entonces que el siglo XXI certificar que la corrupcin alcanzar niveles sin precedentes en las
operaciones transfronterizas.
921
FERNNDEZ, Carlos Castresana, corrupcin, globalizacin y delimcuencia organizada, op.cit., pg.
214. Es lo que observa Carlos Castresana Fernndez, Fiscal de La Fiscala Especial Anticorrupcin Espaa:
Como se ha sealado, la libre circulacin de capitales, la progressiva liberalizacin de la circulacin de
mercancas y, en menor medida, de personas, ha supuesto grandes avances para el bienestar de la sociedad
pero tambin ha conllevado un incremento de la corrupcin y una facilitacin de la actividad de los grupos
de delincuencia organizada.
435
delictuosas se internacionalizaron. Como los sistemas econmicos estatales
son interdependientes, las actividades delictuosas que se desarrollan en su
interior tambin pasaron a actuar de forma interdependiente; por segn, se han
profisionalizado. Aprendieron las caractersticas de las instituciones
financieras, de los instrumentos jurdicos nacionales e internacionales,
adaptando sus actividades a tales caractersticas legales, buscando optimizar
los rendimientos y minimizar los riesgos; por tercero, los grupos de
delincuencia organizada y los operadores jurdicos y econmicos vinculados a
la corrupcin pasaron a desarrollar estructuras formales de carcter
empresarial; finalmente, los grupos de delincuencia organizada pasaron
macizamente para los mercados lcitos, pero sin abandonar sus tradicionales
actividades ilcitas922.
As, fija an aquel miembro del Ministerio Pblico espaol,

que la nueva delincuencia, aunque no haya abandonado actividades ilcitas
como el trfico de drogas y el contrabando, pas a desarrollar actividades
violentas, envolviendo el trfico de armas u otros materiales peligrosos,
nucleares y bacteriolgicos, cuyas actividades son identificables con otras
actividades como la del delito de terrorismo, produciendo, en consecuencia de
su introduccin en los mercados lcitos, una notable cantidad y gravedad de
casos de corrupcin923.
Esas circunstancias de actuacin internacional de la llamada

nueva delincuencia, su entrada en los mercados lcitos, con su capacidad de
amenaza y al mismo tiempo de corrupcin, elimina la base de la libre
concurrencia, cuya confluencia de esa actividad econmica con la actividad
poltica institucional se vuelve inevitable e inevitable se vuelve la
corrupcin924, con envolvimiento de factores que propician el lavado de
dinero. Segn fuentes del Fondo Monetario Internacional, la incidencia de
lavado de dinero sucio es muy grande, revelando cifras en torno a 590.000
922
214/215.
923
215. El autor refiere en ese aspecto que: Entre las actividades <<modernas>> de la delincuencia
organizada, las instituciones internacionales sealan el trfico de mujeres y de nios, el trfico y transporte
ilegal de imigrantes, la fabricacin y trfico de armas, municiones y explosivos, el trfico de recursos
naturales (flora y fauna, hidrocarburos, minerales, joyas y metales preciosos) el control de las entidades
financieras y de crdito, el control de las compaas de seguros, las obras pblicas y dems contratos de las
Administraciones pblicas, el control de las privatizaciones de bienes y servicios pblicos. Segn la ONU, los
grupos ms importantes de delincuencia organizada transnacional tendran una creciente presencia en la
financiacin de grupos armados, movimientos de insurgencia y organizaciones terroristas.
924
215.
436
millones 1,5 mil millones de dlares, significando entre 2% y 5% del Producto
Interno Bruto Mundial, computndose nicamente la cifra de negocio ilcito
en cada ejercicio, sin contar lo capital acumulado en dinero sucio.
En ese sentido, la evolucin de los mercados financieros a

nivel global ha contribuido con la presencia de empresas multinacionales,
produciendo un volumen importante de transacciones que transitan por medio
de los parasos fiscales925. Como ejemplo de la ligazn entre los parasos
fiscales, la corrupcin y el crimen organizado, Carlos Fernndez cita las
minsculas Islas Caimn, situadas en el mar del Caribe, con apenas 35.000
habitantes, pero que constituyen lo domicilio de 40.000 sociedades
mercantiles, constituyndose en la quinta plaza financiera del mundo,
contando con 548 bancos (entre ellos, cuarenta seis de los cincuenta ms
importantes del mundo), en cuyas agencias bancarias se encuentran
depositados 600.000 millones de dlares norte americanos y 2.200 fondos
especulativos926.
As, como muy bien posiciona Carlos Castresana Fernndez, la

corrupcin, como vena siendo entendida tradicionalmente, alter tambin sus
caractersticas esenciales, cuyo fenmeno, en los pases desarrollados,
evolucion tambin como consecuencia de la globalizacin, aprovechamiento
las facilidades que ciertas actividades econmicas y financieras propician su
utilizacin. Por esto, destaca que la corrupcin tradicional tena carcter
individual, centrando sus actividades en conductas que correspondan con la
descripcin de los tipos penales clsicos de malversacin de recetas pblicas y
de soborno, pero que, ahora, corrupcin moderna opera mucho ms en los
mercados financieros, correspondiendo a conductas de tipos penales ms
modernos como el trfico de influencias y de abuso de informacin
privilegiada. Que la corrupcin se convirti en un fenmeno sistmico, yendo
adems de la esfera personal927.
925
219. sobre los parasos fiscales, el autor dice:A pesar de los esfuerzos de los Estados y de las organizaciones
internacionales, en especial, de la ONU y de la OCDE por arbitrar medidas e instrumentos jurdicos capaces
de combatir eficazmente el lavado de dinero de procedencia ilcita, es cada vez ms evidente que los parasos
fiscales constituyen un instrumento esencial de la actividad delictiva transnacional vinculada a la corrupcin
y al crimen organizado.
926
FERNNDEZ, Carlos Castresana, corrupcin, globalizacin y delimcuencia organizada, op.cit., pgs.
219/220. Hay todava, sobre esta situacin, el siguiente comentario: Se trata del terreno abonado para la
corrupcin. La liberacin del mercado de capitais ha permitido la fuga sistemtica de los recursos de los
pases emergentes. As, por ejemplo, Rusia recibi en 1998 prstamos por importe de cuarenta billones de
dlares, el 80% de cuyo importe fue casi inmediatamente transferido al paraiso fiscal de Jersey.
927
217.
437
Por todas esas caractersticas de evolucin experimentadas por
la corrupcin en consecuencia de la globalizacin, aunque los varios
convenios, convenciones, procedimientos de control de los Estados como el
GRECO Grupo de Estados contra la corrupcin, del Consejo de Europa,
permanecen importantes resistencias, motivadas fundamentalmente por
intereses econmicos y polticos muy importantes, que impiden las
instituciones encargadas de precaver y perseguir las actividades ilcitas de
alcanzar el nivel de eficacia que sera necesario para dotar las sociedades
humanas de la proteccin que merecen928.
En tales tenemos, conforme bien concluye Carlos Castresana

Fernndez, Solo una reaccin decidida y suficiente de la sociedad civil, y la
asuncin por parte del poder judicial de su responsabilidad para imponer el
efectivo respeto al ordenamiento jurdico y garantizar a los ciudadanos la
tutela judicial efectiva a la que tienen derecho podr enderezar la tendencia
al progresivo deterioro del Estado de derecho que caracteriza a la
globalizacin y que, mientras no se demuestre lo contrario, ha resultado ser el
mejor sistema, o el menos malo, para articular la convivencia en las
sociedades humanas929.
2 Derecho Sancionador como freno a la corrupcin
De inicio, en lo que tae el anlisis de la tema propuesta,

derecho sancionador como freno a la corrupcin, debe se ser recordado que el
sistema normativo, fijado concretamente en un determinado momento, es
resultado de un largo proceso de evolucin previa, en cuyo curso de evolucin
son realizados numerosos ajustes, impulsados por deseos de cambios y de
acuerdo con las preferencias sociales. Por esto, segn advierte Fernando
Rodrigues Lopes, para alcance de tal objetivo, deben ser confrontados
encargos de tipo instrumental,930.
928
FERNNDEZ, Carlos Castresana, corrupcin, globalizacin y delimcuencia organizada, op.cit., pgs.
224/225.
929
226.
930
LPES, Fernando Rodrgues, Puede el derecho sancionador frenar la corrupcin? Reflexiones desde el
anlisis econmico del Derecho. Op. cit., pg. 15. En su visin evolutiva de la norma, el autor destaca
encargos del tipo instrumental, como los de predecir los efectos que cabe esperar de la aplicacin de una
determinada norma, revisar la coherencia entre los objetivos que la ley declara y los incentivos que genera
en los agentes y explicar por qu fueron creadas y subsisten ciertas normas, circunstancia en la que,
aplicado al estudio de la corrupcin, la perspectiva del anlisis econmico del derecho puede contribuir a
438
En esa visin temtica, el citado autor producen un estudio
apurado sobre anlisis econmico y derecho sancionador, lo cual
utilizaremos como lnea orientadora para comprensin de la tema. En ese
sentido, segn definicin presentada por el autor, en el anlisis econmico del
Derecho se estudia, entre otras cuestiones, como deben configurarse las
normas jurdicas, una vez configuradas las conductas lcitas e ilcitas, y
puedan ser creados incentivos adecuados para que influencien en el
comportamiento de los miembros de la sociedad931.
Por tanto, teniendo en cuenta la racionalidad del individuo, en

que ste en la evaluacin de la eleccin de la accin a ser adoptada producen
una relacin entre el ganado y su coste, realizando una valoracin de las
variables que se presentan, pueden ser establecidas normas jurdicas para la
proteccin de lo bien jurdico que se quiere tutelar. Por esto, teniendo en
cuenta la clasificacin que aparece en Calabresi y Melamed (1972), Fernando
Rodriguez Lopes menciona que existen tres tipos de normas jurdicas que
pueden proteger el ejercicio de derechos: 1 en primer lugar, normas de
propiedad que definan la titularidad nominal de los derechos y eviten la
vulneracin de los mismos mediante instrumentos tambin nominales; 2 por
segn, hay tipos de instrumentos protectores de derechos que son las normas
de responsabilidad. Este tipo de norma asocia a la vulneracin de derechos a
una sancin igual al valor del dao causado; 3 por fin, un tercer tipo de
normas protectoras que tienen por objetivo la creacin de incentivos para que
los agentes no vulneren en ninguna circunstancia los derechos ajenos,
reservndose para los casos en los que la sociedad reconoce un valor mximo
e incuestionable para el ejercicio de un cierto derecho por parte de suyo titular.
Son las llamadas a normas de inalienabilidad932.
Siguiendo la clasificacin dieses tres tipos de normas jurdicas

antes referida, el autor producen evaluaciones envolviendo las variables de
locro y severidad de la sancin y gravedad y severidad de la sancin, con
consideracin del conflicto entre eficacia y proporcionalidad en las sanciones
identificar la naturaleza del problema, reconocer los agentes y evaluar sus incentivos de comportamientos
lcito e ilcito ante una determinada normativa.
931
anlisis econmico del Derecho. Op. cit., pg. 16. Aclarando ese posicionamiento, el autor dice que los
argumentos empleados y las conclusiones alcanzadas son vlidos nicamente para individuos cuyo
comportamiento se asume racional, es decir, agentes que actan teniendo en cuenta las ganancias y los
costes de sus alternativas de eleccin, y que optan por aquella cuya ganancia neta es mayor.
932
anlisis econmico del Derecho. Op.cit., pgs. 16/17.
439
por corrupcin933, para decir de las dificultades que existen para la utilizacin
del derecho sancionador en la lucha contra la corrupcin934.
Sin embargo, aunque reconozca las limitaciones del Derecho

sancionador para el combate a la corrupcin, advierte el autor que no se
puede olvidar la existencia de alternativas para superar algunos de los
obstculos descritos en el anlisis de las normas sancionadoras. De ellas sera
aumentar la educacin, tanto por su funcin socializadora cuanto por mejorar
la percepcin social del trabajo de los agentes pblicos, en la medida que por
esta forma aumenta la sancin social y la insatisfaccin personal por las
conductas corruptas. As, ambos resultados aumentaran el valor percibido de
la sancin por parte del agente pblico, sin necesidad de cambios legislativos
externos que pongan en peligro el principio de la proporcionalidad de la
sancin935.
Esta posicin adoptada por Fernando Rodrigues Lopes,

ms de lo que lgica, posee fundamentos de calificacin verdadera, en la
medida que, indudablemente, para la prctica del acto corrupto, el individuo
realiza una consideracin econmica de la situacin, evaluando el riesgo en la
relacin entre sancin y logro que puede ser logrado. Por otro lado, aun
cuando ocurra una sancin severa desalentadora del acto corrupto, an as sta
no producira efectos sobre todos los individuos. De acuerdo con la teora de
la sancin ptima, leyes que poseen sancin ptima sano aqullas que
producen el impedimento del ilcito, mediante una pequea sancin cierta.
Todava, an as, estas sanciones no van a producir eficacia sobre la
irracionalidad, puesto que los individuos, como destaca Fernando Rodrigues
Lopes, actan por tres tipos de circunstancia: a) existen los irracionales, que
por ser irracionales las sanciones no les afectan; b) hay los que actan por
principios, pero son racionales. Las sanciones alcanzan a sos y producen
933
anlisis econmico del Derecho. Op.cit., pgs 18/24.
934
anlisis econmico del Derecho. Op.cit., pg. 25. Sobre esas dificultades el autor comenta: El posible
conflicto entre eficacia y proporcionalidad obliga a tomar decisiones de poltica legislativa que prioricen
entre los distintos objetivos y a reconsiderar el contenido de las normas de inalienabilidad implicadas. La
aparicin de este conficto revela algunas de las limitaciones del Derecho sancionador, que resulta incapaz
de cumplir adecuadamente el objetivo de proteccin de derechos para el que fue creado.
935
anlisis econmico del Derecho. Op.cit., pgs. 25/26. Por fin, el autor complementa: Otra alternativa es
aumentar la vigilncia y disminuir la probalidad de concluir con xito actividades corruptas, puesto que de
esta forma se reduce el lucro que puede esperar obtener el agente pblico y disminuyen sus incentivos a
realizar tales conductas. En todo caso debe reconocerse la incapacidad de las medidas del Derecho
sancionador para frenar por s solas el fenmeno de la corrupcin.
440
efectos; y c) existen los que actan por principios. En este caso, las sanciones
tambin no les alcanzan, pues no les importa la norma, sino sus principios.
As, en este contexto de accin individual, se puede decir que

hay los que poseen atraccin por el riesgo, preferiendo correr el riesgo en
busca del lucro, situacin que la sancin no alcanza. Hay los con problemas
patolgicos (irracionales) y los que actan por principios, por esto, no
cumplen normas. Hay los que se quedan en el balance de la lnea divisoria
entre el riesgo y la seguridad, ora pendiendo para el riesgo ora para la
seguridad; quedando aqullos que, por ser racionales, las sanciones producen
efectos. Por tanto, en tal circunstancia, no es simple, ni fcil, ms probable que
sea imposible, la fijacin de norma que por s solo sea suficiente en el
combate a la corrupcin. Son importantes, pero tienen de ser aplicadas en
conjunto con otras medidas desalentadoras a la corrupcin, en el sentido de
que produzcan efecto, como bien fij el autor.
3 Estrategias de los pases en el combate a la corrupcin
Conforme lo hasta aqu expuesto, se constata que la corrupcin

envilece el desarrollo de los pases, mediante el sacrificio de los ciudadanos
que tienen de soportar un perjuicio econmico y moral que avienen de ese
comportamiento deshonesto de algunas autoridades y servidores pblicos.
Como bien afirm el Presidente del Banco Mundial, James D.

Wolfensohn, en conferencia realizada en el Foro Global sobre el Combate a la
Corrupcin, realizado en febrero de 1999, la corrupcin dificulta el desarrollo,
en la medida que la corrupcin perjudica el crecimiento econmico,
onerando los pobres de forma desproporcionada, y disimula la eficacia de
inversiones y ayudas financieras, por esto, las estrategias de combate a la
corrupcin necesitan ser partes integrantes de un modelo de desarrollo
formulado para ayudar los pases a erradicar la pobreza.
Por tanto, los pases tienen de establecer estrategias de combate

a la corrupcin, dentro de un contexto que es relativo a la buena gobernanza.
En ese aspecto, consonante las pesquisas que estn siendo desarrolladas en el
mundo, especialmente por organismos internacionales como la ONU, Banco
Mundial, Comunidad Europea y Transparencia Internacional, decurre la
constatacin de que la principal innovacin dice respeto a la convergencia de
441
los rigurosos clculos empricos y anlisis de la corrupcin, con el
fortalecimiento de la sociedad civil y de acciones reformistas en el gobierno,
llevando a coaliciones, para luchar de forma sistemtica contra la corrupcin,
que terminan por encabezar las reformas institucionales y econmicas,
necesarias al desarrollo y combate a la pobreza.
De acuerdo con las pesquisas y anlisis empricos efectuadas

por el Banco Mundial936, se descubri que existen varios tipos de corrupcin,
con diferentes padrones en cada pas y que sus causas institucionales varian, lo
que significa que las prioridades de las reformas seran especficas de cada
pas.
De cualquier suerte, el elemento central de combate a la
corrupcin est asentado en la transparencia gubernamental, en la
responsabilidad de ser prestadas cuentas a la sociedad y fusin de la
informacin con a accin, accin por parte de las autoridades pblicas, de los
ciudadanos, de empresas y de organizaciones no gubernamentales. Como
afirm lo entonces Vicepresidente de Estados Unidos, Al Gore, en su discurso
en el Foro Global sobre el Combate a la Corrupcin, El mayor triunfo que
tenemos a nuestro favor, en la lucha contra la corrupcin, es el acceso cada
vez mayor a la informacin.
En las pesquisas realizadas las evidencias sugieren que un

Estado capaz, con instituciones pblicas transparentes y de buena calidad, est
asociado a una mayor riqueza nacional y un mayor crecimiento de renta, bien
como la un progreso conmensurable. De otro lado, tambin evidencian que la
corrupcin aumenta cuando los derechos polticos, incluyendo elecciones
democrticas, un poder legislativo, y partidos de oposicin, son menos
numerosos y ms dbiles, y cuando las libertades civiles, que incluyen
derechos a medios de comunicacin libres e independientes y libertad de
reunin y de palabra, tambin son dbiles. Evidencias empricas en todo el
mundo tambin sugieren que la inclusin de las mujeres sea ella medida en
tenemos de representacin parlamentar o de derechos sociales, est
acompaada de una sociedad civil ms fuerte. Adems, las evidencias apuntan
una correlacin significativa entre corrupcin y un Estado de Derecho flaco.
En tales circunstancias de evaluacin emprica, como

estrategia de combate a la corrupcin, resulta la comprensin de la necesidad
de los pases emprender una mejora global de la gobernanza, con servicio de
936
governancewbi@worldbank.org
442
aspectos imprescindibles: requiere un sistema de pesos y contrapesos en la
sociedad que restrinja acciones arbitrarias y la persecucin burocrtica por
parte de polticos y burcratas; sea promovida y estimulada la expresin y la
participacin de la poblacin; promocin de una economa competitiva de
mercado y una sociedad civil activa; sea establecida como estrategia una
administracin pblica con base en el mrito, con profesionalizazin de la
actividad pblica y devotada para la prestacin de servicios.
Otro factor importante es el relativo al control de la

Administracin. El control de la Administracin Pblica por ser propia de los
Estados de Derecho y, sobretodo, democrticos, tiene el sentido de proceder
verificacin, en cuanto al servicio de los principios y normas constitucionales,
en todo el forma de actuacin administrativa, a cual debe estar siempre vuelta
para la satisfaccin del inters pblico, lo que refleja factor de proteccin no
solo para los administrados como tambin a la propia Administracin Pblica.
Teniendo en cuenta esos aspectos de pesquisa emprica, de

identificacin de los factores que llevan a la corrupcin y de las estrategias
que pueden ser utilizadas para su combate, las organizaciones internacionales
y los pases, individualmente, pasaron a adoptar medidas efectivas en el
combate a la corrupcin. La Organizacin de los Estados Americanos OEA
celebr entre los Estados Miembros una Convencin Interamericana Contra
La Corrupcin, con el propsito de promover y fortalecer el desarrollo, por
cada un de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para precaver,
detectar, sancionar y erradicar la corrupcin.
La Unin Europea, mediante Acto del Consejo, 97/C

195/01, de 26.05.97, estableci Convencin relativa a la lucha contra la
corrupcin en la que estn implicados funcionarios de las Comunidades
Europeas o de los Estados-Miembros de la Unin Europea. El 15 de
Noviembre de 2000, en vigencia desde 29 de septiembre de 2003, en la ciudad
de Palermo, fue celebrado Convenio de las Naciones Unidas contra el Crimen
Organizado Transnacional, fijando como principal medida a la necesidad de
armonizacin de los tipos penales vigentes en los diferentes Estados y, en
particular, a tipificacin del delito de participacin en grupos de delincuentes
organizados.
La comunidad internacional, el 17 de diciembre de 1997,

celebr Convenio de la CDE para combate al soborno de los funcionarios
pblicos extranjeros en las transacciones comerciales transnacionales. La
443
Organizacin de los Estados Americanos, el 29 de marzo de 1996, celebr
Convenio Interamericano contra la corrupcin. El 9 de diciembre de 2003, en
Mrida Mxico, La Organizacin de las Naciones Unidas ONU, elabor
Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin, en el sentido de
promover y fortalecer las medidas para precaver y combatir de forma ms
eficaz y eficientemente la corrupcin.
Hubo la formacin del Grupo de Estados contra la Corrupcin,

del Consejo de Europa GRECO, por el cual son arbitrados procedimientos
de control de los Estados, con previsin de asistencia mutua y cooperacin
internacional, de extradicin, de informaciones espontneas, de comunicacin
directa entre autoridades centrales y de informacin sobre mecanismos de
cooperacin disponibles.
Hubo tambin la creacin de la Rede Judicial Europea. La

Red Judicial Europea fue creada por la <<Accin Comn de 29 de junio de
1998, adoptada por el Consejo sobre la base Del artculo K.3 del Tratado de la
Unin Europea concerniente a la creacin de una Red Judicial Europea>>
(DOCE 191/1998, de 7 de julio), con el fin genrico de facilitar la cooperacin
judicial penal entre los Estados miembros de la Unin. Su equema de
funcionamiento se basa en la creacin de una red de <<puntos de contacto>>
judiciales entre los Estados miembros, a fin de desempear los cometidos que
en la propia accin comn se definen 937.
La Transparencia Internacional, una organizacin no

gubernamental basada en Berln, suprapartidaria y sin fines lucrativos, que
trabaja para movilizar la sociedad civil, las comunidades empresarial y
acadmica, y el gobierno, para cohibir la corrupcin, cre el ndice de Fuentes
de Soborno y el ndice de Percepcin de la Corrupcin de los pases, realizado
mediante pesquisas efectuadas en el mundo todo.
En Per, allende otras medidas prcticas, fue creada La

Mesa de Repatriacin de Dineros Ilcitos y su Uso tico. En Colombia, la
Corporacin Transparencia para Colombia, elabora ndice de Integridad de las
Entidades Pblicas Comparativo de los Poderes del Estado.
937
PECO, Angel Galgo, La Red Judicial Europea y los nuevos instrumentos de agilizao y coordinacin,
em La corrupcin en un mundo golbalisado: anlisis interdiciplinar, VV.AA., coordinado por Nicol
Rodrguez Garcia y Eduardo Fabin Caparrs. Salamanca: Ratio Legis, 2004, pg. 279.
444
En Brasil estn siendo criados instrumentos de fortalecimiento
de una accin ciudadana en prcticamente todas las reas sujetas a la accin
estatal. Entre los varios instrumentos pueden ser citados: el nuevo cdigo de
trnsito; la ley de defensa del consumidor; el estatuto del nio y del
adolescente; la ley de patentes; la ley de derecho autoral, la ley de licitaciones
y contratos de la Administracin Pblica; la ley de defensa del medio
ambiente; el nuevo cdigo civil la intensificacin de las demarcaciones de las
reas bajo ocupacin de los pueblos indgenas; la ley de acceso a las
informaciones fiscales y bancarias de los envueltos en crmenes contra el
sector financiero; elaboracin de cdigos de tica para autoridades y
servidores pblicos; Reforma de la Educacin, con creacin de un fondo
financiero para la enseanza fundamental; Reforma Administrativa buscando
a profesionalizacin del servidor pblico; la ley de responsabilidad fiscal,
factor de ampliacin del control sobre la gerencia fiscal, ampliando el grado
de exigencia para la transparencia del Poder Pblico y la participacin
popular; fortalecimiento de los rganos de control interno y externo,
especialmente de los Tribunales de Cuentas; y el fortalecimiento del
Ministerio Pblico, son ejemplos de la preocupacin gubernamental brasilea
de realizar un fortalecimiento de las instituciones pblicas y de la sociedad
como un todo, en la medida que esos factores son imprescindibles no solo para
el desarrollo nacional, pero tambin para el combate a la corrupcin.
Esos tipos de instrumentos, como bien coloc Mrio Falco

Persona, representante brasileo en el Foro Iberoamericano sobre el Combate
a la Corrupcin938, propician el establecimiento de acciones prcticas como: la
alteracin de la legislacin o de las normas producen fortalecimiento de los
instrumentos legales puestos a la disposicin de los administradores pblicos y
de la sociedad; posibilita un desarrollo de instrumentos y metodologas de
trabajo en las reas de control constitucional; el perfeccionamiento de los
controles interno y de los Tribunales de Cuentas, con utilizacin de sistemas
informatizados generan programas operacionales sobre las actividades de los
agentes pblicos, fiscalizacin de los programas de gobierno realizados
descentralizacin por Estados y Municipios, creacin de sistema de
acompaamiento de gastos y costes, aumento de la capacitacin del personal,
tanto del control como de los agentes pblicos, cambio de una cultura de
control posterior para una cultura de acompaamiento, creando un aumento de
independencia de las reas de control, causa aumento de la transparencia de
938
PESSOA, Mrio Falco, in O controle interno no Brasil e combate corrupo administrativa, palestra
realizada no Frum Ibero-americano sobre o Combate Corrupo, na Bolvia, disponibilizado no seguinte
endereo eletrnico: http://www.clad.org.ve/falcaop.html
445
las acciones pblicas y un fortalecimiento del control social.
Otro factor de relevancia son los resultados prcticos que

suceden del sistema de control. El control tiene de ser independiente y rgido
en su actuacin, buscando aplicar las sanciones admisibles a las ilegalidades
encontradas. Por ejemplo, en el mbito del Estado de Rio Grande do Sul, hay
una accin conjunta y coordenada entre los diverso organismos del Estado
Tribunal de Cuentas, Ministerio Pblico y Poder Judiciario en el sentido de
cohibir cualquier especie de malversacin de dinero por parte de los gestores
pblicos. El Tribunal de Cuentas realiza la fiscalizacin contable, financiera,
presupuestaria, operacional y patrimonial sobre la Administracin Pblica
que, al constatar actos de improbidad administrativa, encamina los
documentos al Ministerio Pblico que, por su vez, ofrece denuncia para juicio
del Judiciario. El Poder Judiciario, en el sentido de agilizar el juicio de tales
procesos, cre una Cmara Criminal especializada para ese fin. sta accin
estatal conjunta, con cada organismo actuando en la rbita de su capacidad, ha
dado una lista respuesta a la sociedad sobre el control que efectua sobre la
Administracin Pblica. En los ejercicios de 1997 a 2002 ya haban sido
interpuestos 620 procesos de denuncias, de cuyos procesos resultaron en 75
condenas de autoridades administrativas.
Por fin, en reciente coalicin de instituciones lideradas por el

Banco Mundial, compuesta por ONGs, organizaciones multilaterales como el
Pacto Mundial de las Naciones Unidas, el Centro Internacional para la
empresa privada (CIPE), la Transparencia Internacional y varias empresas del
Sector Privado, el 19 de junio de 2008, en la ciudad de Londres, teniendo en
cuenta que la corrupcin a nivel mundial puede incrementar en hasta 20% a
25% los costes de las adquisiciones pblicas, el Banco Mundial present un
gua prctico y cre un portal en el internet, en el sentido de promover una
accin colectiva contra la corrupcin. se trata del documento intitulado
Fighting Corruption through Collective Action A Guide sea Business
Accin colectiva contra La corrupcin: Una gua para las empresas Ao
coletiva contra a corrupo: um guia para as empresas 939.
939
Mais informaes sobre o guia prtico pode ser encontrado no portal criado pelo Banco Mundial:
www.fightingcorruption.org
446
Captulo VII Conclusiones
- El Estado, creado, inicialmente, para establecimiento de la

poltica como un mbito diferenciado del parentesco familiar, de la relacin
econmica, de la creencia religiosa y otras formas de interaccin social, con
establecimiento de la capacidad de mandar y determinar obediencia,
reivindicando a s la exclusividad de la coaccin, produciendo todas las
normas de cumplimiento obligatorio y con capacidad de resolver los conflictos
en un territorio claramente fijado, pas, en el transcurrir del tiempo, en razn
de las nuevas realidades del mundo y de las necesidades polticas, econmicas
y sociales de las personas, a vivir un proceso de evolucin hirviente y
grandioso, culminando con la compaginacin del actual Estado Social y
- De ese modo, aunque sea reciente y an no si refleje

como una solucin definitiva a los problemas presentados por la democracia
representativa, el Estado Social y Democrtico de Derecho del final del siglo
XX, reafirmando la importancia de mantenimiento del sistema democrtico
para el ejercicio del poder gubernamental, opt por estructurar polticamente
el Estado de acuerdo con el principio de la transparencia, con vista a la
implantacin de la democracia participativa o semidirecta, faz el incremento
positivo de la participacin popular.
- En este inicio de Siglo XXI, despus de tantas idas y venidas,

cual si vio, se reafirm el sistema democrtico de gobierno. El Estado Social y
Democrtico de Derecho se confirm como un Estado plural, que,
formalmente, garantiza la libertad, afirma y protege los derechos
fundamentales del ciudadano, asegura la realizacin de un orden econmico y
social justa, todo dentro del principio de la igualdad ante la ley y estructura de
acuerdo con una nueva concepcin poltica de poder, adoptando el principio
de la transparencia, con participacin popular.
- De esa forma, todo est a indicar que los pases continuarn a

formar instituciones interestatales con intereses mutuos, pero permaneciendo,
de forma individual o colectiva, no solo en la busca del mantenimiento, pero,
sobretodo, por el fortalecimiento del Estado Social y Democrtico de Derecho
en el siglo XXI, en su concepcin pluralista, transparente y participativa, sin
embargo, con una reformatear y un redimencionamiento de su estructura
organizacional y funcional en el ejercicio del poder, en el sentido de ser
alcanzadas las soluciones para los emblemticos problemas del final del siglo
447
XX, con materializacin de las necesidades del ciudadano, consonante los
objetivos de realizacin de las ideas de libertad, igualdad y justicia social.
- En consecuencia de todos los aspectos analizados, con las

emblemticas transformaciones ocurridas en la compaginacin del Estado,
tambin la Administracin Pblica y el Derecho Administrativo sufrieron
enormes cambios, pasando a tener influencia del ciudadano en el mbito del
poder decisorio, con obligatoriedad de proceder la todas las acciones
administrativas dentro de la ms absoluta transparencia.
- As, como factor completar y consecuente de la participacin

popular y de la transparencia, el control social debe pasar a ejercer un papel
fundamental en el poder de decisin para el establecimiento de todas las
polticas pblicas, incluso en lo que tae a la determinacin de prioridades
para el desarrollo econmico, cientfico y tecnolgico, teniendo en
consideracin las peculiaridades de un mercado globalizado y posiciones
internacionales sobre el comportamiento del Estado y de la Administracin.
Por esto, desde 1990, se inici un proceso de cambio de muchos
entendimientos que se encontraban arraigados en el Derecho Administrativo,
implantndose nuevos principios de actuacin principios de la eficiencia, de
la proporcionalidad, de la razonabilidad, de la subsidiariedad y de la confianza
legtima llevando a una Reforma Administrativa que practicase la adopcin
de la privatizacin, de la deslegalizacin, de la regulacin y la creacin de
Agencias Reguladores.
- En ese contexto, la Administracin Pblica contempornea,

como estructura organizacional con la finalidad de administrar la cosa pblica
y prestar los servicios necesarios al servicio de los derechos fundamentales del
ciudadano, tuvo de empezar a buscar una nueva compaginacin, donde la
eficiencia y la eficacia de suya accin estuviese relacionada con el tamao del
estado, procedindose privatizaciones y transferencia de servicios pblicos a
la rbita privada, quedndose el Estado en la funcin reguladora, que sera
ejercida por Agencias Reguladores, creadas especficamente para tal fin.
- Siendo as, no queda duda que la Administracin pblica, por

el volumen de reformas para el establecimiento de una Nueva Administracin
Pblica, se encuentra en un momento de intensa transformacin de su
actuacin, buscando sistemas, criterios y estructuras que sean capaces de dar
una respuesta eficiente a las crecientes exigencias de la sociedad, obligndola
a proceder a una reformulacin de los actuales procesos de gestin.
448
- Dentro de ese contexto renovador, la Administracin Pblica
enfrenta grandes desafos, buscando alterar el modelo antiguo para
implementar un nuevo, pero sin que esto represente un alejamiento de la
realidad, razn por la cual busca ser selectiva en determinadas actuaciones o
acta de forma gradual, siguiendo esquemas participativos.
- En esa lnea de cambios y de agilizacin de los propios

cambios, se pas a si redefinir el papel del Estado, buscndose un formato de
actuacin que pudiese atender con mayor eficiencia sobrecarga de demandas a
l dirigidas, sobretodo en la rea social. Junto a ese factor histrico, se agrega
un verdadero descontrol fiscal experimentado por la grande mayora de los
pases en el mundo, que pasaron a presentar reduccin en las tasas de
crecimiento econmico, aumento del desempleo y elevados ndices de
inflacin. Por tanto, el Estado pas a tener dificultades para administrar las
crecientes expectativas de la poblacin, consonante su funcin de promover el
bienestar del ciudadano.
- As, mismo con los varios factores, especialmente el

desarrollo tecnolgico y la globalizacin de la economa mundial, que estn
produciendo alteraciones en el mundo de hoy, el Estado contina como un
organismo esencial para el establecimiento del bienestar del ciudadano y
factor de regulacin de la economa, con poderes para fijar elementos de
proteccin del hombre a pesar de grupos o corporaciones. Sin embargo, para
lo propio Estado se impone una delimitacin de suya accin, en el sentido de
evitar que la misma extrapole el objetivo de la funcin estatal y pase a ejecutar
acciones en desatencin de los intereses colectivos, incluso en lo que tae la
actividad financiera del Estado, propiciando un control sobre la gerencia
fiscal.
- En el Estado moderno, logicamente desde que estructurado en

bases democrticas y de derecho, un de los principales factores de control de
gerencia fiscal es el de la transparencia fiscal. La transparencia motiva a las
autoridades pblicas para un comportamiento de mayor responsabilidad para
los actos de gobierno, resultando en adopcin de polticas fiscales ms
confiables, reduciendo la posibilidad de ocurrencia de crisis o de la gravedad
de las crisis.
- Por tanto, la transparencia es lo ms nuevo e importante

elemento de gobernabilidad del Estado, pasando a constituirse tambin en
449
principio presupuestario, en la medida que el proceso presupuestario es
factor esencial para la gestin fiscal. Es este procedimiento, de reciente
incorporacin al derecho financiero, que auxilia en la reconstrucin de la
administracin de todo el sistema fiscal. La transparencia fiscal se volvi
factor imprescindible a la planificacin y ejecucin presupuestaria, bien como
su respectiva prestacin de cuentas.
- Delante de esa importancia de la transparencia, de la cual

decurre un proceso de apertura y la consecuente participacin popular, existen
varios empujes jurdicos, democrticos y econmicos para su consolidacin.
En el aspecto jurdico-legal, incluso en lo que se refiere a la reforma
presupuestaria y fiscal que emerge al final del siglo XX e inicio del siglo XXI,
muchos derechos pasaron a ser regulados en textos legales, con vista a
asegurar una real transparencia y apertura de la Administracin, con
participacin del ciudadano en las cuestiones decisorias que envuelven el
inters pblico.
- Por la relevancia de ese nuevo instituto de Derecho

Financiero - la transparencia -, el examen de la legislacin que promueve la
regulacin de los derechos y deberes relativos a la transparencia
presupuestaria y fiscal se vuelve muy importante, razn por la cual se llama
atencin para los aspectos jurdico-legales relativos a lo que ha sido llamado
de responsabilidad presupuestaria y fiscal, teniendo como ejemplo la
legislacin brasilea (Ley Complementaria n 101/2000 - Ley de
Responsabilidad Fiscal) y espaola (Ley 18/2001, 12 diciembre General de
Estabilidad Presupuestaria y Ley 47/2003, 26 de noviembre General
Presupuestaria).
- Por tanto, por el estudio hasta aqu efectuado, no queda duda

sobre la existencia de un rediseo del Estado contemporneo, donde est
configurado un nuevo formato de naturaleza pluralista, transparente y
participativa, haciendo surgir una Nueva Administracin Pblica, con nuevas
concepciones interpretativas de principios administrativos, bien como
estableciendo la necesidad de realizacin de Reforma Presupuestaria y Fiscal,
en el sentido de ser alcanzado un equilibrio entre receta y gasto, para
implantacin de un desarrollo sostenible.
- Estando el Estado contemporneo formateado en nueva

concepcin, haciendo surgir una nueva Administracin Pblica, necesitando
una accin ms eficiente y eficaz, en la medida que necesita administrar una
450
grande suma de recursos financieros para servicio de las necesidades del
ciudadano, por consecuencia, debe ser estructurado un sistema de control
sobre toda esa actuacin del Estado y de la Administracin Pblica, en el
sentido de que la aplicacin de los recursos financieros ocurra de manera
buena y adecuada al inters pblico.
- Por este motivo, el control est asociado al Poder del Estado y

por poder l interferir en los derechos fundamentales del ciudadano, debe
tener antipara y compatibilidad normativa constitucional para su ejercicio.
Este vnculo del control al Poder, lleva a Roberto Dromi a mencionar que el
Poder Poltico, como atributo esencial de la comunidad poltica, se refiere a la
capacidad del Estado, concebida como medio, para conseguir su objetivo: el
bien comn.
- De ese modo, considerando los fundamentos presentados por

los adoctrinadores, se puede afirmar que la funcin de control de lo poder fue
estructurada en el Estado moderno, cuando se consolid como una de las
principales caractersticas del Estado de Derecho. En el Estado de Derecho la
Administracin est vinculada al cumplimiento de la ley y la atencin del
inters pblico atencin a lo principio de la legalidad y a la supremaca del
inters pblico por eso, para eficacia de esa exigencia, convertise imperativo
el establecimiento de condiciones que verifiquen, constaten e impongan el
cumplimiento de la ley para la atenci del inters colectivo, con la finalidad de
ser evitado el abuso de poder. A eso se llama a control de la Administracin
Pblica.
- En el Estado contemporneo hubo una valorizacin de los

sistemas de control, especialmente en el mbito pblico, con una ampliacin
de las formas de ejercicio del control. se trata de una actividad que envuelve
todas las funciones del Estado, estando dirigida para el establecimiento y el
mantenimiento de la regularidad y de la legalidad administrativa, que procede
a una evaluacin en el sentido de evitar errores y distorsiones en la accin
estatal, buscando indicar procedimientos de reorientacin para los fallos
detectados o actuando en la responsabilizacin de los agentes causadores de
esas impropiedades legales que ocasionan perjuicios a la colectividad.
- As, quien administre tiene el deber prestar cuentas de su

administracin y de responder por sus actos, circunstancias que traen implcita
la idea de control. para que se pueda tener una nocin exacta y comprensiva
del sistema de control, se vuelve necesario examinar su estructura y
451
funcionamiento, qu ciertamente no es fcil, teniendo en cuenta que los
muchos tipos de sociedades y culturas orientan la formacin de las varias
formas de constituir el control.
- Consonante Gualazzi, la funcin control constituye, en la

expresin de Gianini, una funcin complementar. El Control envuelve una
funcin paralela a la de la administracin activa. Como la funcin consultiva
consiste en autotutela apriorstica complementar a la administracin activa, en
los aspectos de legitimidad y legalidad, la funcin control significa
supervisin complementar a la de la administracin activa, en los aspectos de
legalidad y mrito.
- Siendo el control una actividad complementar, que tiene la

finalidad de evaluar la actuacin administrativa, consonante un conjunto de
normas y principios, visando a establecer o mantener la regularidad y la
legalidad de la Administracin, no puede l, independientemente del tipo o
naturaleza del control o rgano que lo ejecuta, hacer a veces del
administrador, sustituyendo la Administracin en su funcin activa de realizar
las tareas de su finalidad. Control no administra. Su funcin es fiscalizar,
evaluar, detectar errores y fallos y responsabilizar la Administracin, pero
jams tomar su lugar. Control que sustituye la Administracin practica abuso
de poder, con desvo de finalidad en su actuacin controladora.
- Teniendo en cuenta los poderes de fiscalizacin y correccin

que el control tiene sobre los rganos de la Administracin Pblica, conforme
su grado de precedencia y amplitud, el mismo es ejercido por medio de varias
especies. As, conforme el control es ejercido sobre los propios actos; del
Legislativo sobre los actos del Ejecutivo; del Judiciario sobre los actos de los
dems Poderes; de la poblacin sobre los actos del Poder Pblico en general;
sobre los actos de ejecucin presupuestaria l puede ser caracterizado como
control administrativo, control legislativo, control judicial, control social o de
fiscalizacin sobre la ejecucin presupuestaria.
- El Control es factor preponderante e indispensable para

mantener la regularidad de la aplicacin de las normas en el Estado
Democrtico de Derecho, verificar la aplicacin de la exigencia de prestacin
de cuentas de los agentes pblicos y ejercer un efectivo combate a la
corrupcin.
- Corrupcin es una tema mucho complejo, revelndose como
452
un fenmeno social, poltico y principalmente econmico, que alcanza a todos
los pases del mundo, independientemente de su grado de desarrollo.
- Corrupcin, por su naturaleza jurdica, es un medio ilcito de

ejercer influencia en las decisiones pblicas, envolviendo servidor o autoridad
pblica, con ganado personal o de tercero, causando serios perjuicios al inters
pblico y desgastando un de los ms importantes factores de la estructura del
sistema pblico, su legitimidad.
- Son varias las formas de manifestacin de la corrupcin, las

cuales alcanzan a todos los Poderes del Estado, en todas sus esferas
administrativas, envolviendo los tres niveles de la accin administrativa:
elaboracin, decisin y ejecucin, con alcance tanto de los sectores que tratan
de la recaudacin de la receta cuanto de la ejecucin del gasto.
- Por todas las circunstancias de manifestacin de la

corrupcin, con la amplitud que alcanza la estructura estatal, se trata de un mal
que arruina y envilece el desarrollo de los pases, resultando en un enorme
perjuicio que ocasiona el sacrificio de los ciudadanos, en la medida que
impone el sustentacin de un dao econmico y moral que avienen de ese
comportamiento deshonesto de algunas autoridades y servidores pblicos.
- Teniendo en cuenta la naturaleza acompleja de la corrupcin,

se vuelve necesario, mediante pesquisas y anlisis empricos, identificar las
causas bsicas de su ocurrencia, en el sentido de ser planteadas estrategias de
combate a su continuidad, entre las cuales, invariablemente, deben constar
acciones para el establecimiento de una buena gobernanza.
- Como el acontecimiento de la corrupcin ocurre de acuerdo

con las peculiaridades y cultura de cada pas, asumiendo varios tipos y
padrones diferentes, variando en sus causas institucionales, las estrategias que
envuelven las prioridades de las reformas para obtencin de xito en su
combate deben ser especficas para cada pas.
- Aunque las prioridades de combate a la corrupcin deban ser

especficas para cada pas, existen factores estratgicos aplicables en cualquier
circunstancia local: fortalecimiento del Estado de Derecho; fortalecimiento de
la transparencia gubernamental como el elemento central del combate a la
corrupcin, fortalecindose la libertad individual y de prensa, con el
establecimiento de la obligatoriedad y responsabilidad de ser prestadas
453
cuentas a la sociedad, producindose fusin de la informacin con a accin,
accin por parte de las autoridades pblicas, de los ciudadanos, de empresas y
de organizaciones no gubernamentales, en fin de todo el sociedad.
- El combate a la corrupcin debe si pautar por una accin

integrada de los organismos internacionales y nacionales, envolviendo pases,
gobiernos, organizaciones pblicas y privadas, organizaciones no
gubernamentales, empresas y ciudadanos, en un esfuerzo conjunto de
combatir no solo el corrupto como tambin el corruptor, pues quien corrompe
es partcipe de la corrosin estatal que perjudica todo el sociedad. Adems de
lo ms, quien corrompa hoy tiene la inclinacin de ser el corrompido de
maana, formando un ciclo que desfavorece y denigra cualquier nacin.
454
Relacin Bibliogrfica
A. B. COTRIM NETO, Cdigo de Processo Administrativo sua

necessidade, no Brasil, RDP Revista de Direito Pblico n 97.
AGUIAR DE LUQUE, Luis y TREMPS, Pablo Prez Normas Polticas,

sexta edicin. Madrid: Tecnos, 2005.
AGUILLAR, Fernando Herren, Controle Social de Servios Pblicos. So

Paulo: Max Limonad, 1999.
AGUIL REGLA, J.: Teora general de las fuentes del derecho (y del orden
jurdico), Barcelona: Ariel, 2000.
ALBIANA GARCA-QUINTANA, C., La funcin fiscalizadora del

Tribunal de Cuentas, en Direccin General de lo Contencioso del Estado,
1982.
____________________ Naturaleza del control financiero en la

Administracin Pblica, REDF, n 36, 1982.
ALFARO, Luis H. Contreras, Corrupcin y Principio de Oportunidad Penal

alternativas en materia de prevencin y castigo a la respuesta penal
tradicional. Salamanca: Ratio Legis Libreria Jurdica, 2005.
ALFONSO, Luciano Parejo, Lecciones de Derecho Administrativo,

Segunda edio revisada e atualizada. Valencia:Tirant lo Blanch, 2008.
LVAREZ DE MIRANDA GARCA, R., Ponencia presentada en la Mesa

Redonda sobre la Fiscalizacin del Tribunal de Cuentas, RECE, n12, 2002.
LVAREZ MARTN, J.A., La responsabilidad en la gestin de los fondos

pblicos: La doctrina del Tribunal de Cuentas y Supremo. La accin
pblica. Barcelona: Bayer Hnos. S.A., 2006.
LVAREZ TOLCHEFF, E., Entidades Fiscalizadoras Superiores, Buen

Gobierno y cooperacin espaola en iberoamrica, RECE, n 31, 2009.
ANDRE-NOL ROTH,O Direito em crise: Fim do Estado Moderno? pg.

2. Disponible en <http://br.geocities.com/dcentauros/r/roth.pdf.>.
455
ARAGO, Alexandre Santos; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo;
VILA, Humberto; SCHIER, Paulo Ricardo. Organizador: Daniel Sarmento.
Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio
da Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005.
ARAGO, Ceclia Vescovi de. Burocracia, Eficincia e Modelos de Gesto

Pblica: Um Ensaio. Revista do Servio Pblico, ano 48, Braslia, n 3,
set/dez 1997.
ARAGO, Alexandre Santos de, A Supremacia do Interesse Pblico no

Advento do Estado de Direito e na Hermenutica do Direito Pblico
Contemporneo, in Interesses Pblicos versus Interesses Privados:
Desconstruindo o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico.
Organizador: Daniel Sarmento. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005.
ARAGN, M., El control como elemento inseparable del concpto de

Constituicin, REDC, n 19, 1987.
ARANGUREN, Juan-Cruz Alli, Los paradigmas de la legalidad y la justicia

en el Derecho Administrativo francs. Navarra: Universidad Pblica de
Navarra, 2008.
____________________ Derecho Administrativo y Globalizacin. Madrid:

Civitas Ediciones, SL, 2004.
____________________ La construcin del concepto de Derecho

Administratio Espaol. Navarra (Espaa): Editorial Arazandi, SA, 2006.
ARIAS RODRIGUES, A., Resenha de los VII Encuentros Tcnicos de

rganos de Control Externo, Partida Doble, n 130, 2002.
____________________ Dos mociones Del Tribunal de Cuentas.

Observatrio contable y financiero, n 8, 2007.
____________________ Ms instrumentos contra la corrupcin, en

http://www.fiscalizacion.es (ref. 28 de mayo de 2009), 19 de a bril, 2009.
ARNEDO ORBAANOS, M.A., El control de la corrupcin por el

Tribunal de Cuentas: Posibilidades y limitaciones, RECE, n 3, 1999.
456
ARTOLA, Miguel, Constitucionalismo en la historia. Barcelona: Critica,
2005.
ASENSIO Rafael Jimnez, El constitucionalismo Processo de Formacin

y Fundamentos del Derecho Constitucional, terceira edio. Madrid: Marcial
Pons, Ediciones Jurdicas Y Sociales, S. A., 2005.
ASSIS, Jos Carlos de, in A dupla face da corrupo. Rio de Janeiro: ed.
Paz e Terra, 1984.
ATTALI, Jacques, Dicionario del Siglo XXI. Traducin de Godofredo

Gonzles. Barcelona: Ediciones Paids Ibrica, S. A. , 1999.
____________________ Y despus de la crisis qu...?Propuestas para una

nueva democracia mundial, primera ediccin, Traduccin Heber
Ostrovieski. Barcelona: Gedisa, 2009.
ATIENZA, M y RUIZ MANERO, J.: Sobre princpios e reglas, Doxa,

Cuadernos de Filosofia del Derecho, n 19, 1991.
AUBENAS, Florence; BENASAYAG, Miguel, A Fabricao da

Informao. Traduo: Luiz Roanet. So Paulo: Loyola, 2003.
AUBENAS, Florence; BENASAYAG, Miguel, A Fabricao da

Informao. Traduo: Luiz Roanet. So Paulo: Loyola, 2003.
AUBY, Jean-Bernard, Globalizacin y descentralizacin, Revista de

Administracin Pblica n 180, septiembre/diciembre de 2009.
VILA, Humberto, Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse

Pblico sobre o Particular, in Interesses Pblicos versus Interesses
Privados: Desconstruindo o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico.
Organizador: Daniel Sarmento. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005.
AVRITZER, Leonardo... (et al.), Corrupo: ensaios e crticas. Belo

Horizonte: Editora UFMG, 2008.
AZAMBUJA, Darcy, Teoria Geral do Estado, 4 edio, Porto Alegre:

Editora Globo S. A, 1963.
457
BALLB, Manuel, El futuro del Derecho Administrativo en la
globalizacin: entre la americanizacin y la europeizacin, Revista de
BANCO MUNDIAL: PROGRAMA DE GASTO PBLICO Y RENDICIN

DE CUENTAS PEFA , Gestin de las finanzas pblicas: Marco de
referncia para la medicin del desempeo, http://www.pefa.org (ref.16 de
diciembre de 2008), junio, 2005.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito

Administrativo, 19 edio, So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2005.
BAQUER, Lorenzo Martn-Retortillo, El orden europeo e interno de los

derechos fundamentales y su proteccin jurisdicional, Revista de
BAQUER, Sebastian Martin-Retortillo, El Derecho Civil en la genesis del

Derecho Administrativo y de sus Instituciones. Madrid: Editorial Civitas,
1996.
BSCONES, Jess Lpes-Medel, El objeto del proceso contencioso-

administrativo, Revista Espaola de Derecho Administrativo n 115,
julio/septiembre de 2002.
BASSOLLS COMA, Martin, Los principios del Estado de Derecho y su

aplicacin a la Administracin en la Constitucin. Revista de
Administracin Pblica, vol. 3, 1978.
BATISTA, Antenor, Corrupo: Fator de Progresso? Violento, avaro,

corrupto e compulsivo sexual, eis, em tese, a natureza do homem
Repensando a tica, 6 edio, atualizada. So Paulo, Editora Juarez de
Oliveira, 2005.
BERMEJO VERA, J., Aspectos jurdicos Del procedimiento de actuacin

Del Tribunal de Cuentas, en Direccin General de lo Contencioso del
Estado, vol. 1, 1982.
___________________ Derecho Administrativo bsico. Parte general, 7

ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2007.
458
BERTOLDI, Marcelo M., Coordenador; ALVES SOBRINHO, Carlos
Augusto F; TOKARS, Fbio; OLIVEIRA, Fernando A. Albino de; RIBEIRO,
Mrcia Clara Pereira, colaboradores, Reforma da Lei das Sociedades
Annimas Comentrios Lei 10.303, de 31.10.2001, 2 ed. rev. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002.
BINENBOJM, Gustavo, Da Supremacia do Interesse Pblico ao Dever de

Proporcionalidade: Um novo paradigma para o Direito Administrativo, in
da Supremacia do Interesse Pblico. Organizador: Daniel Sarmento. Rio de
Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005.
____________________ O sentido da vinculao administrativa

juridicidade no direito brasileiro, in Direito Administrativo e seus novos
paradigmas, Alexandre Santos de Arago e Floriano de Azevedo Marques
Neto (coordenadores). Belo Horizonte: Frum, 2008.
BLANQUER, David, Curso de Derecho Administrativo II El fin y los

mdios Teora y prctica. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.
____________________ Curso de Derecho Administrativo III El

fundamento y el control Teora y prctica. Valencia: Tirant lo Blanch,
2006.
BLASCO LANG, J.J., El ejercicio del control y la estabilidad

presupuestaria, PGP, n 30, 2002.
____________________ El control financiero y la auditora pblica en la

nueva Ley General Presupuestaria, RECE, n 18, 2004.
BOBBIO, Norberto, Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant,

Traduo: Alfredo Fait. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997.
____________________ Estado, Governo, Sociedade. Rio de Janeiro: Paz
e Terra, 1995.
____________________ As ideologias e o poder em crise; traduo de

Joo Ferreira. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 4 edio, 1999.
____________________ Dalla Struttura all funzione. Milano/Itlia: Ed.

di Comunit, 1977.
459
____________________ O futuro da Democracia: uma defesa das regras do
jogo. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1986.
____________________ Teora General de la Poltica, traduo de

Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello Prado. Edio exclusiva para Espanha.
Madrid: Editorial Trotta, 2003.
____________________ Teoria do ordenamento jurdico, Traduo de

Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, 9 edio. Braslia: Editora
Universidade de Braslia, 1997.
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 16 edio

atualizada. So Paulo: Malheiros Editores Ltda.. 2005.
____________________ Do Estado Liberal ao Estado Social. 5 ed. rev. e

ampl. Belo Horizonte, Del Rey, 1993.
____________________ Teoria Constitucional da democracia

participativa: por um direito constitucional de luta e resistncia por uma nova
hermenutica por repolitizao da legitimidade. 2 edio. So Paulo:
Malheiros, 2003.
____________________ Teoria do Estado, 5 edio, revista e ampliada.

So Paulo: Malheiros editores, 2004.
BOBBIO, Norberto, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino.Dicionrio de

Poltica; traduo de Carmen C. Varriale, Gaetano Lo Mnaco, Joo
Ferreira, Lus Guerreiro Pinto Cacais e Renzo Dini. Braslia: Editora
Universidade de Braslia, 12 edio, 1999, vol. 1 e 2.
BULOS, Uadi Lammgo, Constituio Federal Anotada, 3a Edio revista

e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2001.
CACIAGLI, M., Clientelismo, corrupcin y criminalidad organizada,

Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1996.
CAETANO, Marcelo, Princpios fundamentais do Direito Administrativo.

Rio de Janeiro: Forense, 1989.
460
CMARA MUNICIPAL DE MADRID. GUIA DE BOAS PRTICAS
PARA A GESTO FINANCEIRA LOCAL. Programa URB-AL, de
cooperao entre a Unio Europia e a Amrica Latina.
CAMPO, Toms Cano, La analogia en el Derecho Administrativo

Sancionador, Revista Espaola de Derecho Administrativo n 113,
enero/marzo de 2002.
CAMPOS, Anna Maria, ACCOUNTABILITY: QUANDO PODEREMOS

TRADUZI-LA PARA O PORTUGUS?. Este trabalho foi realizado em junho
de 1987, como contribuio brasileira a uma coletnea de texto: Public service
accountability: a comparative perspective. Jabbra Joseph G&Dwivedi 0. P.
West Hartfird, Connecticut, Kumarian Press, 1988.
CAMPS, Jordi Lpes y CARRERA, Albert Gadea, Una Nueva

Administracin Pblica estrategias y mtodos para mejorar la calidad y la
eficiencia del e-govierno. Bilbao (Espaa): Instituto Vasco de
Administracin Pblica; Osiati, 2001.
CANOTILHO, J.J. Gomes; VITAL, Moreira, Constituio da Repblica

Portuguesa Anotada. 1 Edio brasileira, 4 edio portuguesa revista. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
____________________ Direito Constitucional e teoria da Constituio,

7 edio. Coimbra: Editora Almeida, 2000.
CAPARRS, Eduardo Fabin, La corrupcin de agente pblico extrajero e

interncacional. Segunda prova do concurso para professor Titular da
Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca. Salamanca, 2002.
_______________________ La corrupcin de los servidores pblicos

extranjeros e internacionales (Anotaciones para un Derecho penal
globalizado), em La corrupcin en un mundo golbalisado: anlisis
interdiciplinar, VV.AA., coordinado por Nicol Rodrguez Garcia y Eduardo
Fabin Caparrs. Salamanca: Ratio Legis, 2004.
CASCN, Fernando Carbajo, Corrupcin Pblica, Corrupcin Privada y

Derecho Privado Patrimonial: Una relacin instrumental. Uso perverso,
prevencin y represin. In la Corrupcin en un mundo globalizado:
461
Anlisis Interdisciplinar, Corrdenadores: Nicols Rodrgues Garca e
Eduardo A. Fabin Caparrs. Salamanca: Ratio Legis, 2004.
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 2 volumes, Buenos

Aires, 8 edio, 2006.
CASSESE, Sabino, As transformaes do Direito Administrativo do sculo

XIX ao XXI. Revista INTERESE PBLICO ano 5, n 24, maro/abril de
2004 Porto Alegre: Notadez.
CASTIELLA, Yigo Del Grayo, La regulacin econmica como

alternativa, Revesta Espaola de Derecho Administrativo n 130, abril/junio
de 2006.
CATAL, Joan Prats, Las transformaciones de las administraciones

pblicas de nuestro tiempo, in Estudios para la Reforma de la
Administracin Pblica, Fernando Sinz Moreno (director) Reimpresin
Madrid: Intituto Nacional de Administrao Pblica, 2005.
CAYN, Jos Inacio Solar, Poltica y Derecho en la era del New Doal. Del
formalismo al pragmatismo jurdico. Madrid: Dykinson, 2002.
CHTELET, Franois, Olivier Duhmel, Evelyne Pisier-Kouchner; traduo

de Carlos Nelson Coutinho. Histria das Idias Polticas. Rio de Janeiro:
editora Jorge Zahar, 2000.
CENSIO, Jorge Silva, El control de la Administracin, in Revista de

Direito Pblico, n 39/40, jul.-dez./1976.
CINTRA, Antonio Carlos A.; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,

Candido Rangel, Teoria Geral do Processo, 21 edio. So Paulo:
Malheiros, 2004.
CITADINI, Antonio Roque. O Controle Externo da Administrao

Pblica. So Paulo: Max Limonad, 1995, pg. 12.
CONTI, Jos Maurcio, Princpios Tributrios da Capacidade Contributiva e

da Progressividade. So Paulo: Dialtica, 1997.
462
CRDOBA, Amador Elena, Fortalecimiento de la posicin del ciudadano,
, in Estudios para la Reforma de la Administracin Pblica, Fernando
Sinz Moreno (director) Reimpresin Madrid: Intituto Nacional de
Administrao Pblica, 2005.
CLVE, Clmerson Merlin, Atividade Legislativa do Poder Executivo no

Estado Contemporneo e na Constituio de 1988. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1993.
C.R. Sunstein, Free Markts and Social Justice, New York: Oxford
University Press, 1997.
CRETELLA JNIOR, Jos, Tratado de Direito Administrativo. Rio de

Janeiro: Forense, 1972, vol. 10.
____________________ Prtica do processo administrativo, 2 edio.

So Paulo: RT, 1998, pg. 20.
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos da Teoria Geral do Estado. 21

ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2000.
____________________ O futuro do Estado, 2 edio. So Paulo: Saraiva,

2007.
DENNINGER, Erhard, y GRIMM, Dieter, Derecho Constitucional para la

sociedad multicultural, traducin de Ignacio Gutirrez Gutirrez. Madrid:
Editorial Trotta, 2007.
DEODATO, Alberto. Manual de Cincia das Finanas, oitava edio. So

Paulo: Saraiva, 1963.
DAS, Andrz Fernndez, Puede hablarse de uma economa del control?.

Revista Espaola de Controle Externo, vol. I, n 1, enero 1999.
DAZ, Elas, Estado de Derecho y sociedad democrtica. Madrid:

Cuadernos para el Dilogo, 1973.
____________________ Legalidad e Legitimidad en el socialismo

democrtico. Madrid: Civitas, 1978.
463
____________________ De la Institucin a la Constitucin. Poltica y
cultura en la Espaa del siglo XX. Madrid: Editorial Trotta, 2009.
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps-moderno. Belo

Horizonte: Mandamentos, 2003.
DAZ ZURRO, A., El control externo visto desde el control interno,
RECE, n 12, 2000.
DEZ PICAZO, L.M., El poder de acusar: Ministerio Fiscal y

constitucionalismo, Barcelona: Ariel, 2000.
____________________ La criminalidad de los gobernantes. Barcelona,

Crtica, 2000.
DEZ-PICAZO, Luis, Experiencias jurdicas y teora del derecho, 3

edicin corregida y puesta al da. Barcelona:1999.
DICIONRIO DE POLTICA, Norberto Bobbio, Nicola Mattucci e

Gianfranco Pasquino; traduo de Carmen C. Varriale et al.; Coord. Trad.
Joo Ferreira; Rev. Geral Joo Ferreira e Luis Guerreiro Pinto Cascais.
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 12 edio, 1999.
DINIZ, Mrcio Augusto Vasconcelos, Constituio e Hermenutica

Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 1998.
DIPPEL, Horst, Constitucionalismo moderno, Traduccin de Clara lvarez

Alonso y Mara Salvador Martnez. Madrid: Marcial Pons, 2009.
DOORGAL DE ANDRADA, Antonio Carlos, Computocracia: o dficit

democrtico da globalizao, Belo Horizonte: Armazm de idias, 2007.
DROMI, Roberto, Modernizacin del Control Pblico. Madrid: Hipania

Libros, 2005.
_____________________ Prerrogativas y Garantias Administrativas, 2

parte. Catlica de Tucuman, 1979.
ERBITI ZABALDA, F., Los estudios de opinin sobre las instituciones de

control: La experiencia de la Cmara de Navarra, APU, 37, 2001.
464
EUBEN, Peter, Corruption, in T. Ball, I. Farr y R Hanson (comps.),
Political Innovation and Concptual Change. Cambridge: Cambridge
University Press, 1989.
EURORAI. LAS INSTITUCIONES REGIONALES DE CONTROL

EXTERNO DEL SECTOR PBLICO EN EUROPA: un estudio comparativo.
2 edicin revisada y ampliada. Valencia: Imprenta Torres, 2007.
FAIREN GUILLN, V., El Defensor del Pueblo: Ombudsman, tomo I,

Parte General. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982.
FALLA, Fernando Garrido, con la colaboracin de Alberto Palomar Olmeda e

Herminio Losada Gonzalez, Tratado de Derecho Administrativo, vol. I,
Parte General, 14 edicin. Madrid: Editorial Tecnos, 2005.
_____________________ Reflexiones sobre una recosntrucin de los limites

formales del Derecho Administrativo espaol. Madrid: Instituto Nacional de
Administracin Pblica, 1982.
FAGUNDES, Seabra, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder

Judicirio, 1 edio, 1941.
FARRERES, Germn Fernndez, los Cdigos de buen gobierno de las

admnistraciones pblicas, Revista Frum Administrativo Direito Pblico
FA. Ano 1, n 1, mar. 2001. Belo Horizonte: Frum, 2001.
_____________________Administraciones instrumentales, en Estudios

para la reforma de la Administracin Pblica, Fernando Sinz Moreno
(director) Reimpresin Madrid: Instituto Nacional de Administracin
Pblica, 2005
______________________ Corporaciones de Derecho Pblico, en

Estudios para la reforma de la Administracin Pblica, Fernando Sinz
Moreno (director) Reimpresin Madrid: Instituto Nacional de
______________________ Hacia una nueva doctrina constitucional del

Estado Autonmico?, Thomson-Civitas, Madrid, 2008.
465
FDER, Joo, comentrio realizado in Corrupo e Fraudes na
Administrao Pblica, Palestra realizada em 4.06.1996, no encerramento da
I Jornada Brasileira de Auditoria Governamental, no 49 aniversrio do
Tribunal de Contas do Estado do Paran, com publicao in Errio: o
dinheiro de ningum, Curitiba: Tribunal de Contas do Paran, 1997.
FERNNDEZ, Carlos Castresana, Corrupcin, globalizacin y delincuencia

organizada, em La corrupcin en un mundo golbalisado: anlisis
interdiciplinar, VV.AA., coordinado por Nicol Rodrguez Garcia y Eduardo
Fabin Caparrs. Salamanca: Ratio Legis, 2004.
FERNNDEZ TORRES, J. R., Las transformaciones de la justicia

administrativa: de excepcin singular a la plenitud jurisdiccional. Un
cambio de paradigma?, Thomson-Civitas, Madrid, 2007.
FERNNDEZ-VICTORIO I CAMPS, S., El controle de la actividad

financiera de la Administracin Pblica. Madrid: Instituto de Estudios
Fiscales, 1977.
FERLIE, Ewan; ASHBURNER, Lynn; FITZGERALD, Louise; e

PETTIGREW, Andrew, A nova Administrao Pblica em ao. Ttulo
original: The new public management in action. Traduo de Sara Rejane
de Freitas Oliveira; reviso tcnica de Toms de Aquino Guimares. Braslia:
Editora Universidade de Braslia: ENAP, 1999.
FERRAJOLI, Luizi, La soberana en el mundo moderno. Traduccin de

Carlo Coccioli. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
FERRAZ, Luciano de Arajo, Controle da Administrao Pblica

Elementos para a compreenso dos Tribunais de Contas. Belo Horizonte:
Mandamentos, 1999.
FERREIRA, Luis Pinto. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. ampl. e

atualizada. So Paulo: Saraiva, 1974.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, A Reviso da Doutrina

Democrtica. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So
Paulo, n 1, 1992.
466
FILGUEIRAS, Fernando, Corrupo, Democracia e Legitimidade. Belo
_______________________ Marcos Tericos da Corrupo, in

Corrupo:ensaios e crticas, Leonardo Avritzer ... (et al.), (org.). Belo
FIORAVANTI, Maurizio, Constituicin de la antigedad a nuestro das.

Traduo de Manuel Martnez Neira. Madrid: Editorial Trotta S. A, 2001.
FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa. Valencia: Tirant lo

Blanch, 1999.
FONDO MONETARIO INTERNACIONAL, Cdigo de buenas prcticas de

transparencia fiscal, http://www.imf.org (ref. 16 de diciembre de 2008),
2007.
FONT i LLOVET, Toms, Algunas Funciones de la idea de participacin.

Revista Espaola de Derecho Administrativo n 45, enero/marzo 1985.
FORSTHOFF, Ernest, Stato di diritto in trasformazione. Milano: Giufr,

1973.
FRANA, Phillip Gil, O Controle da Administrao Pblica e sua

efetividade no Estado Contemporneo. Interesse Pblico, ano 9, n 43,
maio/jun. 2007. Belo Horizonte: Frum, 2007.
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira, O princpio Constitucional da

moralidade administrativa, 1 edio. Curitiba, 1993.
FREITAS, Juarez, O Controle Social do Oramento Pblico, Interesse

Pblico ano 3, n. 11, julho/setembro de 2001 Sapucaia do Sul: Notadez,
2001.
__________________ Discricionariedade Administrativa e o Direito

Fundamental Boa Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros Editores
Lda., 2007.
__________________ O controle dos atos administrativos e os princpios

fundamentais, 3 edio, revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2004.
467
FUNDACIN ALTERNATIVAS. INFORME SOBRE LA DEMOCRACIA
EN ESPAA/2007. LA ESTRATEGIA DE LA CRISPACIN.
FUNDO MONETRIO INTERNACIONAL, Cdigo de Boas Prticas em

Transparncia fiscal.
F.VALLS, La garanta constitucional del ejercicio independiente del

controlexterno del gasto pblico. Revista de Auditora Pblica. Nm. 28,
janeiro 2003.
GABARDO, Emerson, Princpio Constitucional da Eficincia

Administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002.
GALBRAITH, John Kenneth, Capitalismo americano o conceito do poder

compensatrio, traduo Clara A Colotto. Osasco, So Paulo: Novo Sculo
Editora, 2008.
___________________ Una Sociedad mejor. Barcelona:Crtica,

1996.
GARCS SANAGUSTIN, M., La estabilidad presupuestaria en el Derecho

espaol, Ministerio de Hacienda: Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,
2004.
GARCA CRESPO, M., El control de la gestin pblica por el Tribunal de

Cuentas, RECE, n 3, 1999.
____________________ El control del gasto pblico en Europa: La

coordinacin de la auditora pblica en la Unin Europea, Ministerio de
Economa y Hacienda: Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2005.
GARCIA, Emerson, Ministrio Pbico Organizao, Atribuies e Regime

Jurdico. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2004.
___________________ Ministrio Pblico Organizao, Atribuies e

Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2004.
468
GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDES, Toms-Ramn, Curso
de Derecho Administrativo, vol. I, decimocuarta edicin, Navarra: Aranzadi,
2008.
GARCIA DE ENTERRA, Eduardo, Revolucin Francesa y Administracin

Contempornea . 4 edicin. Madrid: Civitas, 1994, reimpresin, 2005.
____________________ Sobre la forma del Derecho Administrativo

Espaol Contemporneo, Revista de Administracin Pblica n 174,
septiembre/diciembre de 2007.
____________________ La formacin y el desarrollo en Europa de la

jurisdicin contencioso-administrativa. Su adquisicin definitiva de un status
de jurisdicin plena y efectiva, Revista de Administracin Pblica n 179,
mayo/agosto de 2009.
____________________ Democracia, Jueces y Control de la

Administracin, 5 edicin, Madrid: Civitas, 2000.
____________________ Revolucin Francesa y Administracin

contempornea, 4 edicin-reimpresin. Madrid: Thonson-Civitas, 1994.
____________________ Reflexiones sobre la ley y los principios generales

del Derecho Administrativo, en RAP, 40, pgs. 189 e sigs.; La Constotucin
como norma y el Tribunal Constitucional, 4 edicin, Civitas, Madrid, 2006.
GARCIA, Jos Eugenio Coriano, Desregulacin, privatizacin y Derecho

Administrativo, Publicaciones del Real Colegio de Espaa. Zaragoza:
Cometa S.A., 1993.
GARCIA PELAYO, Manuel, Las transformaciones del Estado

contemporneo, 3 ed. Madrid: Alianza, 1987.
GASPARINI, Diogenes, Direito Administrativo, 10 edio revista e

atualizada. So Paulo: Saraiva, 2005.
GETTEL, Raymond G., Histria da Idias Polticas. Trad. Eduardo

Salgeiro. Coleo Cincias Sociais. Rio de Janeiro: Alba, 1941.
469
GIANINI, Massimo Severo, Derecho Administrativo, primera edicin
espaola. Madrid: Ministrio para las Administraciones Pblicas, 1991.
_____________________ Premisas sociolgicas e histricas del Derecho

Administrativo, primera edicin en espaol. Madrid: Instituto Nacional de
GIANOTTI, Jos Arthur, Moralidade pblica e moralidade privada, in

tica. So Paulo: Cia. Das Letras, 1992.
GILPIN, Robert, Economia Poltica das relaes internacionais. Braslia:

Editora Braslia, 2002.
GISBERT, Rafael Bustos. La Responsabilidad Poltica del

Gobierno:Realidad o Ficcin? Madrid: Editorial COLEX, 2001.
_____________________La Constitun Red: Un Estudio sobre

supraestatalidad y Constitucin. Bilbao: Instituto Vasco de Administracin
Pblica, 2005, pg.. 188/189.
______________________ La recuperacin de la responsabilidad poltica

en la lucha contra la corrupcin de los gobernantes: una tarea pendiente,
em La corrupcin en un mundo golbalisado: anlisis interdiciplinar,
VV.AA., coordinado por Nicol Rodrguez Garcia y Eduardo Fabin
Caparrs. Salamanca: Ratio Legis, 2004.
GMEZ, Carmen Rodrguez, La corrupcin en un mundo globalizado:

anlisis interdisciplinar, em La corrupcin en un mundo golbalisado:
anlisis interdiciplinar, VV.AA., coordinado por Nicol Rodrguez Garcia y
Eduardo Fabin Caparrs. Salamanca: Ratio Legis, 2004.
GMEZ SNCHEZ, Y., El Tribunal de Cuentas: El control econmico-

financiero externo en el ordenamiento constitucional espaol. Madrid:
Universidad Nacional de Educacin a Distancia y Marcial Pons, 2001.
GONALVES, Cludio Cairo, O Contrato Administrativo como Fenmeno

Atual do Direito Econmico. Revista Gesto Pblica e Controle, vol. 1, n 3.
Salvador: Tribunal de Contas da Bahia, 2007.
470
GONZLES, Juan Junquera, La Reforma y Modernizacin de la
Administracin Local Espaola, en Estudios para la reforma de la
Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2005.
GONZLES, Luis Manuel Alonso, Las deudas de la Administracin y el

princpio de estabilidad presupuestaria, Revista Espaola de Derecho
Administrativo n 124, octubre/deciembre de 2004.
GONZLEZ PREZ, J., Corrupcin, tica y moral en las Administraciones

Pblicas. Madrid: Thonson-Civitas, 2006.
GONZLES-VARAS IBEZ, Santiago, El Derecho Administrativo

Europeo, tercera edicin. Sevilla: Instituto Andaluz de Aministracin
Pblica, 2005.
__________________ Tratado de Derecho Administrativo, 6 tomos,

Thomson-Civitas, 2008.
GREENSPAN, Alan, A Era da Turbulncia aventuras em um mundo

novo, Traduccin de Afonso Celso da Cunha Serra. Rio de Janeiro: Elsevier,
2008.
GROTTI, Dinor Adelaide Musseti, O Servio Pblico e a Constituio

Brasileira de 1988. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
_______________________ A participao popular e a consensualidade na
Administrao Pblica. Revista de Direito Constitucional e Internacional.
So Paulo, abr. jun. 2002.
GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho, Regime Jurdico dos Tribunais de

Contas. So Paulo: Rt, 1992.
GUIMARES, Edgar, Controle das Licitaes Pblicas. So Paulo:

Dialtica, 2002.
____________________ Cenrios do Direito Administrativo: estudos em

homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho, Edgar Guimares
coordenador. Belo Horizonte: Frum, 2004.
471
GUTTMANN, Robert, Uma introduo ao capitalismo dirigido pelas
finanas, Traduccin: Hlio Mello Filho. Artculo publicado en Novos
Estudos 82 CEBRAP novembro 2008.
HBERLE, Peter, Pluralismo Y Constitucin Estudios de Teora

Constitucional de la Sociedad Abierta. Estudio preliminar y traduccin de
Emilio Mikunda-Franco. Madrid: Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A..),
2002, p. 257.
HABERMAS, Jrgen, Direito e democracia: entre facticidade e validade,

vol. I, 2 ed., traduccin: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003.
____________________ A Incluso do outro estudos de teoria poltica.

Edio brasileira. Traduo: George Sperber, Paulo Astor Soethe e Milton
Camargo Mota. So Paulo: Edies Loyola, 2007.
_____________________ Problemas de legitimacin en el capitalismo

tardio. Traduccin de Jos Luis Etcheverry. Madrid: Ediciones Ctedra,
1999.
______________________ El Occidente escindido. Pequeos escritos

polticos X, traduccin de Jos Luis Lpes de Lizaga. Madrid: Editorial
Trotta, 2006.
HEILBRONER, El capitalismo del siglo XXI. Barcelona: Pennsula, 1996.
HERMANY, Ricardo, (RE) Discutindo o Espao Local. Santa Cruz do Sul:

EDUNISC: IPR, 2007.
HERRERO SUAZO, S., La ley General Presupuestaria y el control, HPE,

N 44, 1977.
HOLANDA, Srgio Buarque de, in Razes do Brasil, 26 edio. So Paulo:

Companhia das Letras, 2003.
HUBER, Brbara: Il sisterna tedesco di lotta all corruzione: una

comparazione com quelli di altri paesi europei, RTDPE, 1999.
472
HUESO, Lorenzo Cotino, Teoria y realidad de la transparencia pblica en
Europa, 2003, pgs, 68/75, divulgado no site:
www.cotino.net/web/cotino_org/publicaciones/DEFINITIVO.PDF
HUTTER, Bridget, entrevista concedida a la Revista poca, n 567, 30 de

maro de 2009, pgs. 82/83, tambin disponible en
(epocaonline@edglobo.com.br).
IBEZ, Perfecto Andrs, Por um Ministrio pblico dentro da

legalidade, traduo de Eduardo Maia Costa, em Ministrio Pblico II,
Democracia. So Paulo: Editora Atlas, 1999, pg. 41. APUD GARCIA,
Emerson, op. cit..
IBEZ, Santiago Gonzlez-Varas, El Dercho Administrativo Europeo, 3

edicin. Sevilla: Instituto Andaluz de Administracin Pblica, 2005.
INTOSAI. CDIGO DE TICA E NORMAS DE AUDITORIA. Traduo:

Inaldo da Paixo Santos Araujo e Tribunal de Contas da Unio. Slavador:
Tribunal de Contas da Bahia, 2005.
JIMNEZ, Luis Arroyo, Libre Empresa y Ttulos habilitantes. Madrid:

Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2004.
JIMNES, Tornes, De la Democracia a la Participacin: remodelacin de

instituciones. Administracin y Constitucin (Estudios en homenaje al
Profesor Mesa Lopes). Madrid: 1979.
JUSTEN FILHO, Maral, Curso de Direito Administrativo, So Paulo:

Saraiva, 2055.
_______________________ O Direito Administrativo de espetculo, in

Direito Administrativo e seus novos paradigmas, coordenadores Alexandre
Santos de Arago e Floriano de Azevedo Marques Neto. Belo
Horizonte:Frum, 2008.
________________________ Comentrios lei de licitaes e Contratos

Administrativos, de acordo com a Lei Federal n 8.883 de 08.06.1994, 4
edio. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1996.
KGI, Werner, La Constitucin como Ordenamiento Jurdico Fundamental

del Estado (investigaciones sobre las tendencias desarrolladas en el moderno
473
Derecho Constitucional). Trad. Sergio Daz Ricci y Juan Jos Reyven.
Madrid: Ed. DYKINSON,, 2005.
KAUFMANN, Daniel, The World Bank Institute, in Novas Fronteiras

impricas no combate corrupo e na melhoria da governana Tpicos
escolhidos. Conferncia realizada no Frum Econmico 2001 da
Organizao para a segurana e cooperao na Europa OSCE, em Bruxelas,
30-31 de janeiro de 2001.
KAZANCIGIL, Ali, A regulao social e a governana democrtica da

mundializao in Democracia e Governana Mundial Que regulaes
para o sculo XXI. Organizadores: Carlos Milani, Carlos Arturi German
Splins. Porto Alegre: Ed. Universidade?UFRGS/UNESCO, 2002.
KELLES, Mrcio Ferreira, Controle da Administrao Pblica

democrtica:Tribunal de Contas no controle da LRF. Belo Horizonte:
Frum, 2007.
KELSEN, Hans, Esencia y valor de la democracia, Traduccin de Rafael

Luengo Tapia y Luis Legas Lacambra. Granada: Editorial Comares, S.L.,
2002.
KISSLER, Leo, tica e Participao Problemas ticos associados

gesto participativa nas empresas. Prlogo de Roberto H. Srour, reviso
tcnica, compilaes e apresentao Francisco G. Heidemann. Florianpolis:
Editora da UFSC, 2004, pgs. 19 e 20.
KLITGAARD, R., Controlando la corrupcin: Una indagacin prctica

para el gran problema social de fin de siglo. Buenos Aires: Editorial
Sudamericana, 1994.
LAPORTA, F. J. La corrupcin poltica: introduccin general. VV.AA. La

corrupcin poltica. Madrid, 1997.
LARENZ, Karl, Metodologia de la Cincia Del Derecho, edicin

espanhola. Barcelona: Ariel, 2001.
474
LASTRES, Helena Maria Martins, e ALBAGLI, Sarita, organizadoras,
Chaves para o Terceiro Milnio na Era do Conhecimento, in Informao
e Globalizao na era do conhecimento. Rio de Janeiro: Editora Campus
Ltda., 1999.
LECHNER, Norbert, Los patios interiores de la democracia: subjetividad y

poltica. 2 edio. Mxico: Fondo de Cultura Econmica Carretera Pcacho-
Ajusco 227, 2002, p.112/113.
LIMBERGER, Tmis, TRANSPARNCIA ADMINISTRATIVA E NOVAS

TECNOLOGIAS: o dever de publicidade, o direito a ser in-formado e o
princpio democrtico. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio
Grande do Sul Brasil, vol. 30, n. 64. Porto Alegre: PGE, jul./dez. 2006.
LOBO, Jorge, coordenador. Reforma da lei das sociedades annimas

Inovaes de Questes Controvertidas da Lei n 10.303, de 31.10.2001. Rio
de Janeiro: Forense, 2002.
LONGO, Francisco, Introduccin. Los directivos pblicos ante los retos de

la gobernanza contempornea. In Los Escenarios de la gestin pblica del
siglo XXI, Francisco Longo y Tamyko Ysa (eds.). Barcelona: Escola
dAdministraci Pblica de Catalunya, 2008.
LOPES, Alfredo Cecilio. Ensaio sbre o Tribunal de Contas. So Paulo,

1947.
LPES, Fernando Rodrgues, Puede el derecho sancionador frenar la

corrupcin? Reflexiones desde el anlisis econmico del Derecho. em La
corrupcin en un mundo golbalisado: anlisis interdiciplinar, VV.AA.,
coordinado por Nicol Rodrguez Garcia y Eduardo Fabin Caparrs.
Salamanca: Ratio Legis, 2004.
LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro, tica e Administrao Pblica. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.
LOZANO, Juan; DINARDI, Valeria Merino, compiladores, La hora de la

transparencia en Amrica Latina El manual de anticorrupcin en la funcin
pblica. Buenos Aires Argentina: Ediciones Juan Granica SA/CIEDLA,
1998.
475
LUCAS VERD, Pablo, La lucha por el Estado de Derecho, Bologna,
Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 1975.
LUCCI, Elian Alabi, A Era Ps-industrial, a Sociedade do Conhecimento e a

Educao para o Pensar, divulgado no site
http://www.hottopos.com/vidlib7/e2.htm
MACHADO, Santiago Muoz, Tratado de Derecho Administrativo y

Derecho Pblico General I La formacin de las instituciones pblicas y su
sometimiento al Derecho, segunda edicin. Madrid: Iustel, 2006.
MACHADO, Santiago Muoz y PARDO, Jos Esteves Directores,

Derecho de la Regulacin Econmica I. Fundamentos y instituciones de la
regulacin, 1 edicin. 2009.
M. J. BULL y J. L. NEWELL, Introduction, no livro coletivo por eles

editado, Corrption in Contemporary Politics, Palgrave MacMillan,
Londres, 2003.
MALEN SEA, J. , El fenmeno de la corrupcin, VV.AA. La

Corrupcin Poltica. Madrid, 1997.
____________________ La corrupcin: aspectos ticos, econmicos,

polticos y jurpidicos. Barcelona: Editorial GEDISA, S.A., 2002.
MALUF, Sahid. Direito Constitucional, 16 edio, So Paulo Saraiva,

1984.
MANIN, Bernard, Los princpios Del gobierno representativo, versin de

Fernando Vallespn. Madrid: Editorial Alianza, 1998.
MARAVALL, Jos Antonio, Estado Moderno y mentalidad social, Vol. II,

Madrid: Alianza, 1986.
MARAVALL, Jos Maria, El Control de los Polticos. Madrid Espanha:

SantillanaEdiciones Generales, S.L., 2003.
476
MARCOU, Gerard; FRESSOZ, Pierre-Franois; BATTINI, Stefano;
CIMINO, Benedetto; ASENSIO, Rafael Jimnez, La funcin Pblica
Directiva en Francia, Italia y Espaa, Miguel Snchez Morn
(Coordinador), Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2007.
MARQUES, Maria da Conceio da Costa, Alguns aspectos da Gesto

Pblica na Administrao central em Portugal. Trabalho apresentado no I
Encuentro Iberoamericano de Contabilidad de Gestin - Valencia
Noviembre 2000. Divulgado no site: http://www.observatorio-
iberoamericano.org
MARTN, Araceli Mangas, organizadora, Tratado de la Unin Europea,

Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas: y otros actos bsicos
de Derecho Comunitario, undcima edicin. Madrid: Tecnos, 2005.
MARTN MATEO, La larga marcha hacia la liberacin de la economa

espaola, en el libro Homenaje al Profesor VILLAR PALAS, Madrid:
Civitas, 1989.
____________________ Manual de derecho Administrativo, 24 edicin.

Pamplona: Aranzadi, 2005.
MARTNEZ PREZ, A., El Tribunal de Cuentas en Espaa: anlisis de sus

memorias (1874-1954). Navarra: Thonson-Aranzadi, 2008.
MARTINEZ, Vincio C., Estado moderno ou Estado de Direito capitalista,

in Doutrina Jus Navigandi, elaborado en 05.2006.
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8536 , aceso en 18.03.2009.
MARTINS, Osmar Scarparo. Sistema de Controle Interno. Revista do

Tribunal de Contas do Estado do RS. v. 7, n 11. Porto Alegre. dez. 1989.
MARTINS JUNIOR, Walace Paiva, Transparncia Administrativa

publicidade, motivao e participao popular. So Paulo: Editora Saraiva,
2004.
MATEO, Fabio Pascua, Las nuevas Leyes de estabilidad presupuestaria:
aspectos formales y materiales, Revista de Administracin Pblica n 158,
mayo/agosto de 2003.
477
MATTEUCCI, Nicola, Dicionrio de Poltica, Norberto Bobbio, Nicola
Matteucci e Gianfranco Pasquino; Trad. Carmen C. Varriale et al. ; coord.trad.
Joo Ferreira; ver. geral Joo Ferreira e Luiz Guerreiro Pinto Cascais.
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 12a, 199, vol. 2.
MATIAS PEREIRA, Jos, Finanas Pblicas: a poltica oramentria no

Brasil. So Paulo: Atlas, 1999.
MAZZILLI, Hugo Nigro, Ministrio Pblico e cidadania. Revista Jurdica,

ano 47 Outubro de 1999 n 264. Sapucaia do Sul: Notadez, pg. 12/14.
M. WEBER, Economia y Sociedad, Fondo de Cultura Econmica, 8 ed.,

Mexico, 1987.
MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo. 2 ed. So

_______________________ Administrao Pblica: do ato ao processo, in

Direito Administrativo e seus novos paradigmas, Alexandre Santos de Arago
e Floriano de Azevedo Marques Neto (coordenadores). Belo Horizonte:
Frum, 2008.
MEINECKE, Friedrich, La Idea de la razn de Estado en la Edad

Moderna, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1959.
MEIRELLES, Hely Lopes, in Direito Administrativo Brasileiro, 30 edio,

atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos
Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2005.
MELADO LIROLA, A.I., Los instrumentos de control parlamentario de la

Ley de Presupuestos Generales Del Estado.Teora y Realidad
Constitucional, n 19, 2007.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 18

edio. So Paulo: Malheiros editores ltda., 2005.
MERKL, Adolfo, Teoria general Del Derecho administrativo, traduo

espanhola publicada no Mxico. Mxico: Nacional, 1975.
478
____________________Teoria general Del Derecho Administrativo,
edicin al cuidado de Jos Luis Moreno Prez. Granada: Editorial Comares,
S.L., 2004.
MSZROS, Istvn, Para alm do capital: rumo a uma teoria da

transio. Bom tempo Editorial. Editora da UNICAMP. So Paulo:
Campinas, 200
MILESKI, Helio Saul, O Controle da Gesto Pblica, So Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2003.
________________ Palestra proferida na cidade de Ushuaia, Provncia de

Terra do Fogo, Repblica Argentina, em 27 de novembro de 2002, na
Segunda Reunio Anual Internacional da ASUL e Quarta Reunio Anual do
Secretariado Permanente dos Tribunais de Contas da Repblica Argentina.
________________ Parcerias Pblico-Privadas: fundamentos, aplicao e

alcance da lei, elementos definidores, princpios, regras especficas para
licitaes e contratos, aspectos controvertidos, controle e perspectivas de
aplicao da Lei n 11.079 de 30.12.2004. Revista Interesse Pblico. Ano
6, n 29, janeiro/fevereiro/2005 Porto Alegre: Notadez.
MORAES, Reginaldo Carmello Correa de Moraes, Estado, desenvolvimento

e globalizao. So Paulo: Editora da UNESP, 2006.
MORALES, Laura, Existe una crisis participativa? La evolucin poltica y

el asociacionismo en Espaa. Revista de Derecho Administrativo, n 88,
octubre e deciembre/1995.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, O Parlamento e a Sociedade como

Destinatrios do Trabalho dos Tribunais de Contas, memorvel conferncia
proferida no Encontro Luzo-Brasileiro de Tribunais de Contas, realizado no
Estoril, Portugal, realizado de 19 a 21 de maro de 2003. Publicada in O
Novo Tribunal de Contas rgo Protetor dos Direitos Fundamentais.
Editora Form, 2003.
____________________ Mutaes do Direito Pblico. Rio de Janeiro:

Renovar, 2006.
479
____________________ Apontamentos sobre a Reforma Administrativa.
Emenda Constitucional n 19 de 4 de junho de 1998. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 1999.
____________________ Mutaes nos Servios Pblicos, Revista

Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, nmero 1
fevereiro/maro/abril de 2005 Salvador Bahia Brasil, pg. 11.
____________________ Crisis y regulacin de mercados financieros. La

autoregulacin regulada: una respuesta posible?, Revista de
____________________ Quatro Paradigmas do Direito Administrativo Ps-

moderno: legitimidade; finalidade; eficincia; resultados. Belo Horizonte:
Frum, 2008.
MORENO, Fernando Sinz, tica Pblica Positiva, in Estudios para la

reforma de la Administracin pblica, Fernando Sinz Moreno (director)
Reimpresin Madrid: Instituto Nacional de Administrao Pblica, 2005.
_____________________ El valor de la Administracin Pblica en la

Sociedad Actual, in Estudios para la reforma de la Administracin Pblica
reimpresin Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2005.
MORENO, Pedro T. Nevado-Batalla, Notas sobre Derecho Administrativo

I. Salamanca: Ratio Legis Libreria Jurdica, 2003.
_____________________ Notas sobre Derecho Administrativo II.

Salamanca: Ratio Legis Libreria Jurdica, 2003.
MORN, Miguel Snches, Derecho Administrativo Parte General.

Madrid: Editorial Tecnos (grupo Anaya, S.A.), 2005.
_____________________ Derecho Administrativo Parte General, cuarta

edicin, Madrid: Editorial Tecnos, 2008.
480
_____________________La Participacin del Ciudadano en la
Administracin Pblica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1980,
captulo I.
_____________________ El control de las Administraciones Pblicas y sus

problemas, Madrid: Instituto de Espaa/Espasa-Calpe, 1991.
_____________________ Discricionalidad administrativa y control

judicial. Madrid: Editorial Tecnos, 1994.
_____________________ La funcin pblica directiva en Francia, Italia y

Espaa, Miguel Snches Morn coordinador, 1 edicin. Madrid: Instituto
Nacional de Administracin Pblica, 2007.
MOREIRA, Joo Batista Gomes, Direito Administrativo (Da Rigidez

Autoritria Flexibilidade Democrtica). Belo Horizonte: Ed. Frum, 2005.
NAVARRO, Francisco Gonzles, Una renovacin del sistema y de la

dogmtica del Derecho Administrativo: el Tratado de Santiago Muoz
Machado, Revista Espaola de Derecho Administrativo n 122, abril/junio de
2004.
MUIZ, Jos Luis Martinez Lopes, Introducin al Derecho

Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos, 1986.
MUOZ, Jaime Rodrguez-Arana. El Buen Gobierno y la Buena

Administracin de Instituciones Pblicas. Navarra: Editorial Aranzadi AS,
2006.
______________________Sobre las ltimas reformas administrativas en
Espaa, Rev. Trim. Dir. Pub., vol 1, pg. 214, 2000.
MUOZ ARNAU, Juan Andrs, Fines del Estado y Constitucin en los

comienzos del Siglo XXI La conservacin. Navarra: Editorial Aranzadi,
2005.
MUSOLF, Lloyd D. O Estado e a economia, traduo de Luiz Aparecido

Caruso. So Paulo: Atlas, 1968.
NAVARRO, Francisco Gonzlez, El control de la actuacin del Tribunal de

Cuentas, en Instituto de Estudios Fiscales, El Tribunal de Cuentas en
481
Espaa. Madrid: Direcin General de lo Contencioso del Estado, 1982, tomo
I.
NAVAS VZQUEZ, R., Transparencia y responsabilidad en la gestin

pblica, Apu, n 37, 2005.
NIETO, Alejandro, Estudios histricos sobre Administracin y Derecho

Administrativo. Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica, 1986.
____________________ La nueva organizacin del desgobierno.

Barcelona: Ariel, 2003.
NIETO, Alejandro y TOMS-RAMN, Fernndez, El derecho y el revs:

dilogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces. Barcelona: Ariel, 2004.
NIETO MARTN, Adn: Ciudadania europea y Derecho penal. Manuales

de Formacin Continuada, n 5, CGPJ, Madrid, 1999.
NBREGA, Marcos, Lei de Responsabilidade Fiscal e Leis

Oramentrias, So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000.
NORRIS, Floyd (2008). News Analysis: Another Crisis, Another

Guarantee, The New York Times, November 24, 2008
(http://www.nytimes.com/2008/11/25/business/25assess.html?hp).
NNEZ PREZ, M., La transparncia en la gestin pblica: La

contribuicin de las instituciones de control, reseado en Pamplona acogi
el III Congreso de Auditora en el Sector Pblico, Apu, n 46, 2009.
OBAMA, Barack, A audcia da esperana: reflexes sobre a reconquista do

sonho americano, Traduccin Candomb. So Paulo: Larousse do Brasil,
2007.
OCAA, Luis Morell, La lealtad y otros componentes de la tica

institucional de la admnistracin, Revista Espaola de Derecho
Administrativo n 114, abril/junio de 2002.
ODONNELL, Guillermo, Accountability Horizontal. La

institucionalizacin legal de la desconfianza Poltica. Madrid:Revista
Espaola de Ciencia Poltica, nmero 11, octubro 2004.
482
OFFE, Claus, Problemas Estruturais do Estado Capitalista. Trad. Brbara
Feitag. Rio de Janeiro: Tempo Universitrio, 1984.
OLIVEIRA, Regis Fernandes, Curso de Direito Financeiro, 2 tiragem. So

OYHANARTE, Julio C., El Estado como actor en una Sociedad Dinmica,

en Recopilacin de sus Obras. Buenos Aires: La Ley,
2001.
ORTEGA, Rafael Calvo, Estado Socialy participacin asociativa, primera
edicin, Navarra: Civitas, 2009.
ORTEGA, Ricardo Rivero, Introduccin al Derecho Administrativo

Econmico, tercera edicin (revisada, corregida y ampliada). Salamanca:
Ratio Legis Libreria Jurdica, 2005.
_____________________ Corrupcin y contratos pblicos: las respuestas

Europea e Latino americana, in La corrupcin en un mundo golbalisado:
Eduardo Fabin Caparrs. Salamanca: Ratio Legis, 2004, pg. 110.
____________________ Administraciones Pblicas y Derecho Privado.

Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas e Sociales, S.A., 1998.
____________________ Es necesaria una revisn del rgimen de los

contratos administrativos en Espaa?, Revista Espaola de Derecho
Administrativo n 120, octubre/diciembre de 2003.
____________________ El Estado vigilante: Consideraes jurdicas sobre

la funcin inspectora de la Administracin. Madrid: Tecnos, 1999.
____________________ El derecho a la buena administracin en Europa y
el procedimiento administrativo de la Comunidad Autnoma de Castilla y
Len. Revista de Administracin y Funcin Pblica de Castilla y Leon, n 1,
abril, 2004d.
PARADA, Ramn, Concepto y Fuentes del Derecho Administrativo.

Madrid: Marcial Pons, 2008.
483
PAREJO ALFONSO, Luciano, Estado Social y Administracin Pblica. Los
postulados constitucionales de la Reforma Administrativa. Madrid: Civitas,
1983.
____________________ Constitucin y valores del ordenamiento. Madrid:

Centro de Estudios Ramn Areces, 1990.
____________________ Crisis y renovacin en el Derecho Pblico,

Madrid: CEC (Cuadernos y Debates n 30), 1991.
PASTOR, Juan Alfonso Santamara Sistema jurdico y economa. Una

introduccin al anlisis econmico del Derecho. Madrid: Tecnos, 1989.
___________________ La Administracin como Poder Regular, in

Estudios para la reforma de la Administracin Pblica Director: Fernando
Sinz Moreno. Reinpresin. Madrid: Instituto Nacional de Administrao
Pblica, 2005.
___________________ Principios de Derecho Administrativo General

volumen I y II, segunda edicin. Madrid: Iustel, 2009.
____________________ Sobre la gnesis del Derecho Administrativo

espaol en el siclo XIX (1812-1845), Schille, 1973.
PATINO, Mara Victoria Muriel, Aproximacin macroeconmica al

fenmeno de la corrupcin, em La corrupcin en un mundo golbalisado:
PECO, Angel Galgo, La Red Judicial Europea y los nuevos instrumentos de

agilizao y coordinacin, em La corrupcin en un mundo golbalisado:
PEIR, Manel, Direccin pblica y gestin del compromiso de los

profesionales, in Estudios para la reforma de la Administracin pblica,
Fernando Sinz Moreno (director) Reimpresin Madrid: Instituto Nacional
de Administrao Pblica, 2005.
484
PEREIRA JUNIOR, Jesse Torres, Controle Judicial da Administrao
Pblica: da legalidade estrita lgica razovel, 2 edio. Belo Horizonte:
Frum, 2006.
PREZ, Jess Gonzlez, la tica en la Administracin Pblica, segunda

edicin. Madrd: Cuadernos Civitas, 2000, pg. 33.
PEREZ, Marcos Augusto, Administrao Pblica Democrtica: institutos de

participao popular na administrao pblica. Belo Horizonte: Frum,
2004.
PESSOA, Mrio Falco, in O controle interno no Brasil e combate

corrupo administrativa, palestra realizada no Frum Ibero-americano
sobre o Combate Corrupo, na Bolvia, disponibilizado no seguinte
endereo eletrnico: http://www.clad.org.ve/falcaop.html
PETREI, Humberto, Presupuesto y control: pautas de reforma para a

Amrica Latina. Washington: Banco Interamericano de Desarrollo, 1998.
PINO, Eloisa del, Los ciudadanos y el Estado Las actitudes de los espaoles
hacia las Administraciones y las polticas pblicas. Madrid: Instituto
Macional de Administracin Pblica, 2004.
PIRENNE, Henri, Histria Econmica e Social da Idade Mdia, So Paulo:

Ed. Mestre Jou, 1963.
PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO.

Braslia: Presidncia da Repblica, Cmara da Reforma do Estado, Ministrio
da Administrao Federal e Reforma do Estado, 1995.
PRATS CATAL, Joan, Las transformaciones de las Administraciones

Pblicas de nuestro tiempo, in Estudios para la reforma de la
Administracin Pblica. Reinpresso. Madrid: Instituto Nacional de
PRIETO, Luis Maria Cazorla, Crisis Econmica y Transformacin del

Estado. Primera edicin. Navarra: Aranzadi, 2009.
PRIETO SANCHS, L.: ley, princpios, derechos. Madrid: Dykinson, 1998.
485
PUIG, Manuel Rebollo, Sobre la reforma del rgimen de responsabilidad
patrimonial, in Los Escenarios de la gestin pblica del siglo XXI, Francisco
Longo y Tamyko Ysa (eds.). Barcelona: Escola dAdministraci Pblica de
Catalunya, 2008.
____________________ La presuncin de validez, Revista Espaola de

Derecho Administrativo n 128, octubre/deciembre de 2005.
RAINS Luisa C. y Jorge Febres, in La Corrrupccion en el ambito de la

administracion tributaria, Washington, D.C., Janeiro de 1998.
RAMOS, Francisco Javier de Ahumada, Materiales para el estudio del

Derecho Administrativo Econmico. Madrid: Dykinson, 2001.
R. MUOZ LVAREZ. Jornadas sobre la intervencin y control de los

gastos pblicos en las Comunidades Autnomas. Valladolid, 3-6 de maio de
1994.
REZENDE, Fernando, Finanas Pblicas, colaboradores Edilberto Carlos

Pontes Lima e Jos Oswaldo Cndido Jr.. So Paulo: Editora Atlas, 2006.
REZENDE, Flvio da Cunha, Razes da crise de implementao do Estado

Gerencial: desempenho versus ajuste fiscal. Revista de Sociologia e Poltica
n 19 Curitiba Nov. 2002. Divulgado no site:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttex&pid=SO104-
44782002000200008
RIUS, Pilar Jimnez, El Control de los Fondos Pblicos. Navarra: Ed.

Thomson-CIVITAS, 2007.
REZZOAGLI, Bruno Ariel, Corrupcin y contratos pblicos: una visn

desde la fiscalizacin del Tribunal de Cuentas. Grupo de Estudio contra la
corrupcin. Salamanca: Ratio Legis, 2005.
ROCA ROCA, Eduardo y FERNNDEZ-CASTANYS, Maria Luisa Roca,

organizadores, Normas administrativas bsica. Madrid: Tecnos, 2005.
ROCAMORA, Antoni Bayona, Descentalizacin y Coordinacin, en

Estudios para la reforma de la Administracin Pblica, Fernando Sinz
486
Moreno (director) Reimpresin Madrid: Instituto Nacional de
ROCHA, Crmen Lcia Antunes, Repblica e Federao no Brasil

Traos constitucionais da organizao poltica brasileira. Belo Horizonte:
Del Rey, 1996.
ROCHA NETO, Ivan, Gesto estratgica de conhecimentos &

competncias: administrando incertezas e inovaes. Braslia: ABIPTI,
UCB/Universa, 2003.
RODRGUES GARCA, Nicolas y CAPARRS, Eduardo A. Fabin,

coordinadores, La corrupcin en un mundo globalizado: anlisis
interdisciplinar. Salamanca: Ratio Legis, 2004.
RODRGUEZ GARCIA, N., y RIVERO ORTEGA, R., El derecho a un

proceso sin dilaciones indebidas en la jurisdiccin contencioso-
administrativa: refleciones a la luz de la STC 20/1999, de 22 de febrero.
REDA, n 120, 1999.
RODRGUEZ LVAREZ, J.M.:Acto poltico y control jurisdiccional,

Actualidad Administrativa, n 5, 1996.
RODRGUEZ-ARANA MUOZ, Jaime, El Buen Gobierno y la Buena

Administracin de Instituciones Pblicas, adaptado a la Ley 5/2006, de 10 de
abril. Navarra: Editorial Aranzadi, SA, 2006.
____________________ La modernizacin del Estado segn la OCDE,

AA, n 11, 2006.
____________________ El derecho fundamental al bueno gobierno y la

buena administracin de instituciones pblicas, REL, n100, 2007b.
____________________ tica pblica y buena administracin de

instituciones pblicas, REL, n 98, 2007d.
____________________ Sobre la transparencia en la Administrcin

Pblica, REL, n 103, 2007s.
487
RODRGUEZ-CAMPOS, Sonia, Las reglas del mercado libre y su
proyeccin en la realidad jurdica y econmica, Revista Espaola de
Derecho Administrativo n142, abril/junio de 2009.
RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge, Teora y Prtica del Derecho

Constitucional. Madrid: Editorial Tecnos S. A., 1996.
ROJO, Margarita Beladiez, Los Princpios jurdicos, Reimpresin. Madrid:

Tecnos, 1997.
ROSA, Joaquim Coelho, tica e Servio Pblico: O momento Europeu.

Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto: Comisso Europia: Projeto
EuroBrasil, 2000.
ROSANVALLON, Pierre, La crise de Ltat-providence, 2 Ed. Paris: Ed.

Du Seuil, 1978.
ROSE-ACKERMAN, Susan, La Corrupcin y los Gobiernos. Causas,

consecuencias y reforma, traduo de Alfonso Colodrn Gmez. Madrid:
Siglo XXI de Espaa Editores S.A, 2001.
RUIZ, Jos Carlos Navarro y PASTOR, Roberto Viciano, Constitucin

Europea: El Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa
fue firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, por los Jefes de Estado e de
Gobierno. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005.
RUIZ-HUERTA, Jess, y VILLORIA, Manuel, Directores, Gobernanza

democrtica y fiscalidad: una reflexin sobre las instituciones. Madrid:
Tecnos, 2010.
SINZ MORENO, Fernando, Secreto y transparencia, in Estdios para

la Reforma de la Administrao Pblica. Reimpresso. Madrid: Instituto
Nacional de Administrao Pblica, 2005.
____________________Director. Estdios para la reforma de las

Administraciones Pblicas. Madrid: Instituto Nacional de Administracin
Pblica, 2004.
SANTOLAYA MACHETTI, P.: El control de los secretos de Estado. La

experiencia en Derecho Comparado, en Poder Judicial, n 40, 1995.
488
SANTONJA, Aldo Olcese, Teoria y Prctica Del Buen Gobierno
Corporativo, prlogo de Antonio M. Borges. Marcial Pons, Ediciones
Jurdicas y Sociales, S.A.. Madrid: 2005.
SARMENTO, Daniel, Interesses Pblicos vs. Interesses Privados na

Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional, in Interesses Pblicos
versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio da Supremacia do
Interesse Pblico. Organizador: Daniel Sarmento. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2005.
SARMIENTO, Daniel, El Soft Law Administrativo Um estdio de los

aspectos jurdicos de las normas no vinculantes de la Administracin.
Navarra (Espaa): Editorial Arazandi, AS, 2008.
SARTORI, Giovanni, La democracia em treinta lecciones, traduccin de

Alejandro Pradera. Madrid: Santillana Ediciones Generales, S.L., 2009.
____________________ A Poltica: lgica e mtodo nas cincias sociais,

2 edio, traduo de Srgio Bath. Braslia: Editora Universidade de Braslia,
1997.
SCHIER, Adriana da Costa Ricardo, Administrao Pblica: Apontamentos

sobre os Modelos de Gesto e Tendncias Atuais, in cenrios do direito
administrativo:estudos em homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar
Filho. Coord. Edgar Guimares. Belo Horizonte: Frum, 2004.
SCHIER, Paulo Ricardo, Ensaio sobre a Supremacia do Interesse Pblico

sobre o Privado e o Regime Jurdico dos Direitos Fundamentais, in
da Supremacia do Interesse Pblico. Organizador: Daniel Sarmento. Rio de
Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005.
SCHIMTT, Carl, Teoria de la Constitucin. Versin espaola de Francisco

Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 2003.
SCHIMIDT-ANSUANN, Eberhard, La teora General del Derecho

Administratio como sistema objeto y fundamentos de la construccin
sistemtica. Traducin para el espaol: Mariano Bacigalupso; Zavier Barns;
Javier Garcia Luenco; Ricardo Garcia Macho; Jos Maria Rodrgues de
Santiago; Blanca Rodrigues Ruz; Germn Valencia; Francisco Velasco e
489
Alexandro Huergo. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas e Sociales,
S.A., 2003.
SCHIRATO, Vitor Rhein, As agncias reguladoras independentes e alguns

elementos da Teoria Geral do Estado. In Direito Administrativo e seus
novos paradigmas. Coordenadores: Alexandro Santos Arago e Floriano de
Azevedo Marques Neto. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008.
SCHNEIDER, Hans-Peter, La Constitucin. Funcin y estructura. In

Democracia y Constitucin. Traduccin Angela Collado Ais e Manuela
Bonanhela Mesa. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1991.
SEGADO, Francisco Fernandez, El sistema constitucional Espaol.

Madrid: Dykinson, 1992.
SEN, Amartya, Capitalism Beyon the Crisis,

www.nybooks.com/articles/22490 - Volume 56, Number 5 March 26, 2009.
SEA, Jorge F. Malem, LA CORRUPCIN Aspectos ticos, econmicos,

polticos y jurdicos. Barcelona: Editorial Gedisa, S/A, 2002.
SERRANO, Jos Luis Esteve, Uma Aproximacin a la Poltica. Madrid:

Editorial El Arcn, 2005.
SILVA, Jos Afonso da, in Curso de Direito Constitucional Positivo, 24

edio.So Paulo: Malheiros Editores ltda. 2005, p. 43.
SILVA, Paulo Napoleo Nogueira da, Curso de Direito constitucional. 2

ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
SONTHEIMER, Kurt, Prediction as the Ain and Problem of Modern Social

Science, Law and State, vol. I, 1970.
SOROS, George e WOODRUF, Judy, The Financial Crisis: Na Interview

With Georges Soros. New York: The New York Review of Books, Volume
55, n 8, maio de 2008 (http://www.nybooks.com/articles/21352).
SOUZA, Marco Aurlio; e GIACOBBO, Mauro, A gesto do conhecimento

e o exerccio do controle externo dos recursos pblicos monografia
490
colocada em 1 lugar no Prmio Serzedello Corra 2005 Tribunal de Contas
da Unio. Braslia: TCU, 2006.
STIGLITZ, Joseph E., Os exuberantes anos 90 uma nova interpretao da

dcada mais prospera da histria. Traduo: Sylvia Maria S. Cristvo dos
Santos, Dante Mendes Aldrighi, Jos Francisco de lima Gonalves e Roberto
Mazzer Neto. So Paulo: Companhia das Letras, 2003.
____________________ Globalizao:como dar certo, traduo: Pedro

Maia Soares. So Paulo: Companhia das Letras, 2007.
STIGLITZ, Joseph E.; GREENWALD, Bruce, Rumo a um novo

paradigma, Presentacin de Luiz Conzaga Belluzzo. Traduccin: Laura
Knapp e Ceclia Bartalotti. So Paulo: Francis, 2004.
SUBIRATS, Joan, Notas acerca del Estado, la Administracin y las polticas

pblicas, Revista de Estudios Polticos, n 59, 1973.
SROUR, Robert Henry, Poder, cultura e tica nas organizaes. Rio de

Janeiro: Campus, 1998, captulos 1 e 2.
TCITO, Caio, Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975.
TORNOS, La actividad de regulacin, en El Derecho Administrativo en

el umbral del siglo XXI. Libro Homenaje al Prof. Dr. Ramn Martn Mateo,
Tomo I, Tirante Lo Blanc, Valencia, 2000.
____________________ Discrecionalidad e intervencin administrativa

econmica, en AA.VV., Discrecionalidad administrativa y control judicial,
I. Jornadas de Estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca.
Madrid: Civitas, 1996.
TORRES, Ricardo Lobo. A Legitimidade Democrtica e o Tribunal de

Contas. Revista de Direito Administrativo 194/31-45, Rio de Janeiro, out.-
dez., 1993.
VALLS, Josep M., Ciencia Poltica Una Introduccin, 4 edicin.

Barcelona: Editorial Ariel S.A, enero 2004.
491
VASCONCELOS, Walesca de B. de C., Ps-modernidade e democracia
participativa na Administrao Pblica Brasileira. Frum Administrativo
Direito Pblico FA, Belo Horizonte, ano 7, n 76, p.27.
VERA SANTOS, J.M., El Tribunal de Cuentas y los rganos de control

externo de las Comunidades Autnomas. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2001.
VILLANUEVA, Luis F. Aguilar, Gobernanza y Gestin Pblica. Mxico:

FCE, 2006.
VILLORIA MENDIETA, M., La modernizacin de la Administracin como

instrumento al servicio de la democracia. Madrid: Instituto Nacional de
Administracin Pblica y Boletin Oficial del Estado, 1996.
____________________ tica pblica y corrupcin: Curso de tica

administrativa. Madrid: Tecnos, 2000.
____________________ La corrupcin poltica. Madrid: Editorial Sntesis,

2006.
VITORIA, Ximena Lazo, El Estatuto de los funcionarios locales con

habilitacin estatal y algunas reflexiones en torno al control interno
econmico-financiero en el mbito local, Revista Espaola de Derecho
Administrativo n 141, enero/marzo de 2009.
VENNCIO FILHO, Alberto, in A interveno do Estado no domnio

econmico. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1968.
WAGNER, Francisco Sosa, La construcin del Estado y del Derecho

administrativo: idearo jurdico-poltico de Posada Herrera. Madrid-
Barcelona: Marcial Pons, 2001.
ZATARAN DEL VALLE, Reyes, Configuracin de las grandes

Administraciones Pblicas, en Estudios para la reforma de la
Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2005.
492
ZAVASCKI, Teori Albino, Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica.
Revista de Informao Legislativa, ano 29, n 114, abril a junho/1992.
Braslia: Senado Federal, pgs. 149/156.
ZARZALEJOS, J. A. Descripcin del fenpomeno de la corrupcin, VV.AA.

Corrupcin y tica. Cuadernos de Teologa Deusto, n 9, 1996.
493

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UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

Transformaciones del Estado y las nuevas exigencias del

Fdo. Helio Saul Mileski Fdo. Dr. Pedro T. Nevado-Batalla

A mi familia, especialmente mi seora Nelci e hijos,

A los profesores del Curso de Doctorado de la

A mis colegas del curso de doctorado, de diversa

Al Dr. Pedro T. Nevado-Batalla Moreno, mi Director de

Captulo I - Evoluciones y transformaciones del Estado............................ 13

II El Estado pr-consitucional y constitucional................................... 25

III Evoluciones actuales del Estado...................................................... 42

Capitulo II Turbulencia Econmica Global y sus reflejos en el Estado

III Factores relativos a la prestacin de cuentas................................. 98

I Antecedentes histricos y evolutivos de la Administracin

II Administracin Pblica y Estado Social y Democrtico de

III Tendencias actuales de la Administracin Pblica....................... 134

1 Reforma Administrativa y Buena Administracin.......................... 166

Captulo IV Reforma Presupuestaria y Fiscal.......................................... 238

I Soporte constitucional de la transparencia presupuestaria y

II Principios dirigidos a la transparencia presupuestaria y fiscal..... 259

1 Principio de la definicin clara de funciones y responsabilidades... 261

III Estructura normativa legal y el control de la responsabilidad

Captulo V El Control de la Administracin Pblica.............................. 289

I Aspectos de comprensin del Control y sus formas......................... 295

II El control financiero y presupuestario............................................. 329

1 El control interno.............................................................................. 331

III El control social................................................................................. 375

1 Transparencia y Control Social........................................................ 376

Captulo VI Corrupcin, Administracin y Control................................ 392

I Origen, nocin y concepto de corrupcin.......................................... 396

1 Origen y nocin de corrupcin......................................................... 396

1 La corrupcin como problema cultural............................................ 416

III Administracin Pblica y corrupcin............................................. 431

1 Comercio internacional, globalizacin, delincuencia organizada y

Captulo VII Conclusiones.......................................................................... 447

Relacin Bibliogrfica.................................................................................... 455

La eleccin del ttulo de la presente tesis es consecuente del

Esas nuevas perspectivas del Estado postmoderno cra nuevos

A ese impacto de mutacin se denomin de crisis de la

ste es el Estado postmoderno que, empezndose al final

En ese contexto, la Administracin Pblica tambin est bajo

En la lnea de ese entendimiento, de que se debe buscar la

Junto a ese nuevo contexto de Administracin Pblica,

Logicamente que ese control deber ser ejercido de forma

Esa nueva concepcin de Estado y de Administracin Pblica,

La corrupcin, como fenmeno social, poltico y

As, se puede decir que es reciente la preocupacin con el

Por consecuencia del Estado Democrtico de Derecho, se

De esa forma, al final de segn milenio cristiano, el contexto

Para ser estudiado ese nuevo tipo de Estado y Administracin

Se inicia por la introduccin, donde sern referidos los

En el perodo postmoderno, el estudio ser concentrado en

Consolidado el entendimiento sobre ese nuevo tipo de Estado,

En el examen de esa nueva forma de Administrar, ser

Como lo ms reciente factor de exigencia para el

Como como en ese nuevo tipo de Estado ser necesaria una

As, en el Captulo V de la presente tesis, deber ser analizado

Terminando la tesis elaborada, en el ltimo tpico de

Es indudable que los grandes cambios que se procesaron en el

Esta nueva conformacin del Estado Democrtico de Derecho,

Adentro de ese nuevo concepto de Estado, para el tercer

Sin embargo, para que se Estado sea concretado tendr de

Diogo de Figueiredo Moreira Neto7, resalta que el Estado, en el

Mientras, la instalacin del Estado de Derecho no fue