RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES

Y PERSONAL AL SERVICIO DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA

H ARTCULO 239.- FALTAS ADMINISTRATIVAS_____________________

Las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su

rgimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trmite de los proce-
dimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados
administrativamente con amonestacin, suspensin, cese o destitucin atendiendo a la
gravedad de la falta, la reincidencia, el dao causado y la intencionalidad con que hayan
actuado, en caso de:
1. Negarse a recibir injustificadamente solicitudes, recursos, declaraciones, informa-
ciones o expedir constancia sobre ellas.
2. No entregar, dentro del trmino legal, los documentos recibidos a la autoridad que
deba decidir u opinar sobre ellos.
3. Demorar injustificadamente la remisin de datos, actuados o expedientes solicitados
para resolver un procedimiento o la produccin de un acto procesal sujeto a plazo
determinado dentro del procedimiento administrativo.
1. Resolver sin motivacin algn asunto sometido a su competencia.
2. Ejecutar un acto que no se encuentre expedito para ello.
4. No comunicar dentro del trmino legal la causal de abstencin en la cual se en-
cuentra incurso.
5. Dilatar el cumplimiento de mandatos superiores o administrativo o contradecir sus
decisiones.
6. intimidar de alguna manera a quien desee plantear queja administrativa o contradecir
sus decisiones.
3. Incurrir en ilegalidad manifiesta.
7. Difundir de cualquier modo o permitir el acceso a la informacin confidencial a que
se refiere el numeral 160.1 de esta Ley.
Las correspondientes sanciones debern ser impuestas previo proceso administrativo
disciplinario que, en el caso del personal sujeto al rgimen de la carrera administrativa,
 Juan Carlos Morn Urbina

se ceir a las disposiciones legales vigentes sobre la materia, debiendo aplicarse para los
dems casos el procedimiento establecido en el artculo 235 de la presente Ley, en lo que
fuere pertinente.

ANTECEDENTE
Arte. 27, 28 LNGPA.

CONCORDANCIAS EXTERNAS
D.Leg. N 276 Ley de la Carrera Administrativa (art. 26, sanciones aplicables; art. 27,
criterios para graduar sanciones aplicables; art. 28, faltas de carcter
disciplinario) D.S. N 005-90-PCM Reglamento de la Carrera
Administrativa (art. 150, concepto de falta
administrativa; art. 151, criterios para graduar gravedad de las faltas;
art. 154, criterios para aplicar sanciones; art. 155, tipos de sanciones
aplicables; arts. 163 y ss., procedimiento administrativo disciplinario)
Ley N 27806 Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (arts. 4 y 14,
responsabilidad por acceso a informacin)
Ley N 27815 Cdigo de tica de la Funcin Pblica
D.S. N 033-05-PCM Reglamento de la Ley N 27815
Ley N 29060 Ley del Silencio Administrativo

CONCORDANCIAS INTERNAS
Art. 48.7 Facultades de la Presidencia del Consejos de Ministros
Art. 55.12 Derechos de administrados de exigir responsabilidad de autoridades
Art. 91 Consecuencias de la no abstencin
Art. 109 Facultad de contradiccin administrativa
Art. 124 Obligaciones de unidades de recepcin
Art. 125 Observaciones a la documentacin presentada
Art. 132.1 Plazo mximo para realizar actos procedimentales
Art. 158 Queja por defectos de tramitacin
Art. 163 Actuacin probatoria
Art. 168 Presentacin de documentos entre autoridades
Art. 192 Ejecutoriedad del acto administrativo
Art. 206 Facultad de contradiccin
Art. 235 Procedimiento sancionador

COMENTARIOS
Por qu el tema de responsabilidades administrativas en una ley de procedi-
mientos administrativos?
A primera vista puede parecer extrao al contenido de una ley de procedimientos
administrativos abordar el tema de la responsabilidad de los funcionarios y servidores
pblicos; y, sobre todo, comprendiendo nicamente el aspecto de la responsabilidad
administrativa. Es verdad. No se trata de una ley de la Administracin Pblica, ni menos
una Ley de Responsabilidad Administrativa. Sin embargo, siguiendo las pautas de la
legislacin comparada y doctrina administrativa la Comisin acord incluirlo como un
apartado por dos razones fundamentales:
- El reconocimiento de que la responsabilidad de la autoridad administrativa es la
clusula de garanta de su real cumplimiento, para inducir a la efectividad de la
ley de manera compulsiva. Sabido es que la consecuencia jurdica sancionadora
 Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General

en el mbito administrativo es la ms importante, en la medida que implica un for-

zamiento hacia el cumplimiento. No bastaba que a lo largo de la norma se hayan
establecidos clusulas de control social sobre la Administracin ni comparativos
de actuacin, si ello no pudiera trasuntarse en exigencias de responsabilidades
concretas.
Una forma de llamar la atencin sobre las excesivas distorsiones existentes en el
mbito de la responsabilidad pblica, desmembrada por regmenes laborales, tipos
de contratos, carreras independientes, mecanismos de control insuficientes, etc.
Fenmenos que si bien no estaban en los alcances de la Comisin solucionar con
el encargo confiado, podran servir de punto de inicio de reflexin sobre el tema
de la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos.

Cuestin terminolgica: autoridades y personal al servicio de las entidades

En este contexto, la Comisin parti de la comprobacin que no podra tender a
regular integralmente la responsabilidad de las autoridades a partir de las categoras
existentes, donde no exista consenso sobre quienes estn comprendidos en la nocin
de funcionarios y servidores pblicos. Problemas de la dispersin en carreras pblicas,
sistemas de retribucin, carcter de las entidades a las cuales sirven, modalidades de
tercerizacin, son algunos de los fenmenos que contribuyen a la erosin de los con-
ceptos empleados tradicionalmente en la Administracin Pblica. Por ello la Comisin
inicia creando sus propias categoras a las cuales dota de contenido para comprender
a los fenmenos que aspira.
En cuanto al trmino "autoridad", ya qued definido en el artculo 50.2 y como tal
no reviste mayor problema. Pero adicionalmente se acu la frase "personal al servicio
de las entidades", con la cual se comprende a todo aquel que bajo cualquier modalidad
contractual o rgimen laboral, prestan servicios a cualquiera de las entidades pblicas.
De tal suerte quedan comprendidos en esta seccin, los que prestan servicios a las
entidades en forma ad honrem, bajo contratos de consultora, locacin de servicios,
servicios no personales, cuando por sus celebracin distorsionada conlleva el ejercicio
de potestades administrativas. Ello no implica que a priori la norma est laboralizando
las relaciones jurdicas, sino simplemente que si estn prestando un servicio a una
entidad, ello les puede conllevar frente a la entidad una responsabilidad en caso de
incumplimiento a sus deberes legales, como a cualquier otro ciudadano.
La norma tambin tiene por objetivo sealar caminos, instituciones,
procedimientos y reglas uniformemente aplicadas a todas las autoridades y personal
al servicio, pero no por ello desplaza a la normativa preexistente propia de cada
estatuto normativo. En cuanto al catlogo de faltas incluidas en este no deroga las
que sern aplicables a la carrera administrativa, por ejemplo, a los servidores bajo el
rgimen laboral privado, sino que se les agrega tcnicamente, con un cariz especial:
son las faltas en que puede incurrirse en la gestin de los procedimientos
administrativos vinculados a los ciudadanos, y en la actuacin administrativa.

Sanciones aplicables
Esta norma tambin tiene que homogeneizar las sanciones aplicables a las au-
toridades y el personal al servicio de la entidad, independientemente de su rgimen
de carrera o contrato. Conforme a este artculo, todas las entidades podrn aplicar
 Juan Carlos Morn Urbina

sanciones de amonestacin, suspensin, cese o destitucin en cualquier rgimen

laboral o contractual.

Relacin de faltas administrativas

La norma tambin fija las conductas sancionables estndar para toda entidad,
que tienen de comn ser incumplimientos a los deberes funcionales fundamentales
contenidos en esta ley.
Las conductas sealadas son:
Negarse a recibir injustificadamente solicitudes, recursos, declaraciones,
informaciones o expedir constancia sobre ellas
La primera conducta sancionable est constituida por el incumplimiento de las
autoridades al deber de recibir los escritos de los administrados y de dar constan-
cias sobre ellos (arts. 117, 124). Conforme a este deber ninguna autoridad puede
negarse a recibir una peticin de un administrado, cualquiera fuere su contenido o
aun cuando no le competa recibirlo. En todos estos casos, prevale el deber de
tutela de los derechos de los administrados y el informalismo para el acceso a la
Administracin. La presencia del trmino "injustificadamente" no puede inducir al
error de considerar que un escrito pueda ser rechazado "justificadamente". No se
trata que tanto pueda justificarse la negativa de la recepcin, sino que la negativa
en s es injustificada por los deberes mencionados en la funcin administrativa. La
justificacin solo hace nfasis en lo antijurdico de la conducta.
No entregar dentro del trmino legal, los documentos recibidos a la autoridad
que deba decidir u opinar sobre ellos
Toda autoridad tiene el deber de entregar a la que es competente para conocer un
escrito dentro del mismo da de su presentacin (arts. 117 y 132.1) y su incum-
plimiento genera responsabilidad indudable para el infractor. Con la tipificacin de
esta falta se sanciona la dilacin que se produzca en la entrega de los escritos,
documentos o informes a las autoridades instructoras competentes, sin importar si
se trata de escritos iniciales de los administrados, recursos complementarios,
subsanaciones o quejas; o se trate de la emisin de documentos interadministra-
tivos; de una autoridad a otra.
Demorar injustificadamente la remisin de datos, actuados o expedientes
solicitados para resolver un procedimiento o la produccin de un acto pro-
cesal sujeto a plazo determinado dentro del procedimiento administrativo
Como se manifestara cuando comentbamos los artculos 76, 167 y 168, cons-
tituye elemento esencial del deber de colaboracin entre entidades pblicas la
entrega de informacin y documentacin recprocamente a quien lo necesite para
instruir algn expediente. Como correlato a este deber, es que este artculo prev
la sancin a quien demore injustificadamente proporcionar a otra autoridad los
datos, actuados o expedientes para resolver un procedimiento administrativo.
Tambin puede aplicarse, en el caso que el requerimiento de la informaci n y
documentacin proviene de una autoridad administrativa interna, extema o
incluso, el Poder Judicial.
 Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General

Resolver sin motivacin algn asunto sometido a su competencia

La exigencia de motivar las decisiones pblicas se afirma en su integracin en el
derecho al debido proceso que protege el estatuto jurdico del administrado (arts.
IV, 1.2.), por lo que la ley ha sido constante en exigir que constituye un deber
esencial de toda autoridad con potestades resolutivas o consultivas (arts. 3.4, 6, y
173), que solo se puede admitir exceptuado en los casos expresamente
sealados en el artculo 6.4. (Decisiones irrelevantes y no agravian a los adminis-
trados) y artculo 7 (actos de administracin interna). En tal sentido considera ia
ley como actos sancionables que la autoridad resuelva sin motivar su decisin,
entendida no solo como la ausencia total de esta, sino si carece de los elementos
esenciales para ser considerada fundamentada una decisin (lgica, coherente y
clara) e incluso si intenta emplear frmulas oscuras o vacas a que se refiere el
artculo 6.3.
Ejecutar un acto que no se encuentre expedito para ello
De una de las acciones administrativas que la ley consider necesario salvaguardar
a los administrados es de la ejecucin prematura o precipitada de las decisiones
administrativas. Para ello, se establecieron algunos mecanismos en la regulacin
de la ejecucin de los actos administrativos (art. 193 y ss.) tales como la prdida de
ejecutoriedad dei acto administrativo, el requerimiento de cumplimiento espontneo
al administrado, la previa adquisicin de carcter ejecutorio del acto administrativo,
la recurribilidad dei acto, el derecho a que el medio de ejecucin forzosa sea el
menos gravoso posible, etc.
Como ltima medida preventiva, la ley contempla como sancionable la conducta
activa de cualquier autoridad dirigida a la ejecucin material de un acto que an
no adquiere firmeza, o ejecutoriedad, y si habindola alcanzado no ha seguido los
pasos previos para iniciar las acciones operativas de fuerza.
No comunicar dentro de! trmino legal la causal de abstencin en la cual se
encuentra incurso
Constituye conducta sancionable relevante, la falta de comunicacin de la circuns-
tancia personal u objetiva en que se encuentre la autoridad y le hagan incurrir en
el deber legal de dejar de conocer un expediente. Si bien ios artculos 88 y
siguientes de la ley establecen que la no abstencin no afecta directamente la
validez del acto expedido, salvo que se demuestre la parcialidad o afectacin al
debido proceso, en cuanto al imperativo tico de la abstencin, la norma es precisa
y rgida: incurre en responsabilidad quien no comunica esta circunstancia al su-
perior para promover de oficio su apartamiento. La autoridad excluye su eventual
responsabilidad con la comunicacin oficial al superior si este conocindola no
dispone el apartamiento y lo confirma en el conocimiento del expediente (art. 90).
Por otra parte, si bien este inciso no prev la sancin a la autoridad que promueve
indebidamente su abstencin, por ejemplo, para evitar asumir casos complicados
o riesgosos, tal accin deber ser analizada casusticamente por la autoridad
superior, y en todo caso, por tambin constituir una accin indebida deber ser
considerada aplicando el artculo 240.
 Juan Carlos Morn Urbina

Dilatar el cumplimiento de mandatos superiores o administrativos o contra

decir sus decisiones
La norma contiene dos supuestos de responsabilidad conexos por atentar contra
la autoridad jerrquica: a) la autoridad que atentando contra la celeridad adminis-
trativa dilate el cumplimiento de las disposiciones superiores; y, b) la autoridad que
atentando la jerarqua de la autoridad, contradiga sus decisiones.
El respeto a la relacin jerrquica entre las autoridades en la medida que importan
una de las condiciones para la celeridad del procedimiento tambin ha sido objeto
de proteccin a travs del instrumento de la responsabilidad administrativa. No
obstante la imperfecta redaccin del inciso, es bastante claro que la norma se
refiere a mandatos superiores, incluye tantos mandatos expresos provenientes de
autoridades administrativas como los provenientes de las autoridades judiciales.
Los dos supuestos mencionados deben ser entendidos en su recto sentido, esto es,
garantizar la jerarqua de la autoridad superior, cuando dentro de su competencia,
imparte directrices generales o especfica encaminadas a acelerar el procedimiento,
garantizar el debido proceso, y en general cualquier otra instruccin que se site
dentro de los principios y reglas del procedimiento administrativo. No constituye un
mecanismo de coercin para forzar a los servidores subalternos a cumplir obcecada-
mente los mandatos superiores ilegtimos por contradecir las reglas del procedimiento,
indebidos o abiertamente ilegales.
Intimidar de alguna manera a quien desee plantear queja administrativa o
contradecir sus decisiones
El derecho a la contradiccin administrativa que la Ley reconoce a los administrados
en cualquiera de sus manifestaciones (desde la simple crtica a sus actuaciones
hasta las quejas y denuncias administrativas encuentran amplia proteccin).
Precisamente una de las manifestaciones de esta clara intencin de proteccin a
este derecho es configurar como falta administrativa cualquier accin constitutiva
de amenaza o intimidacin que la autoridad realice contra los administrados que
precisamente pretendan ejercer su derecho a la contradiccin o a manifestar la
disconformidad con las decisiones pblicas.
La intimidacin puede constituirse en expresiones verbales, personales, docu-
mentaras o simplemente poder colegirse de alguna manera por la forma en la
que se gestiona el expediente (dilaciones indebidas, retardo en las actuaciones,
inadmisin de reclamos, desestimacin de recursos, etc.). En todos estos casos,
es claro que la autoridad manifiesta una actitud autoritaria que busca desalentar a
un administrado alegoso o recurrente, que como tal debiera ser sancionada.
Incurrir en ilegalidad manifiesta
La versin original del proyecto de norma deca:
"Incurrir ilegalidad manifiesta al apartarse, sin motivacin expresa, de dictmenes
u opiniones consultivas"(496).

(496) Esta norma pretenda crear un nivel de sujecin mnimo de las autoridades resolutorias a los
dictmenes e informes previos, de modo que el nivel poltico debera cuando menos atender y
considerar las opiniones tcnicas del caso. No cancelaba la discrecionalidad de la autoridad, sino
que la someta a un mnimo control de razonabilidad.
 Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General

Como se puede apreciar, el cambio introducido por la Comisin Revisora de!

Proyecto en el Congreso de la Repblica recort el sentido de la intencin de la
Comisin, produciendo el riesgo latente que se pueda dar al artculo la interpreta-
cin perniciosa de que puede haber actos sancionables por legalidad manifiesta
y actos no sancionables por ilegalidad no manifiesta.
En verdad, la sumisin de la Administracin a la legalidad est protegida por la ley
(arts. IV, 1.1.) y, como tal, su contradiccin deriva necesariamente en la sancin
nulificadora del acto (art. 10.1) y en la responsabilidad administrativa para el infractor
(art. 11.3). Como tal, resultara un contrasentido adverso al principio de sumisin
jurdica de la Administracin admitir una interpretacin literal de la norma y por ende
la distincin entre actos ilegales manifiestos y actos ilegales no manifiestos.
Creemos que la autoridad administrativa al analizar la ejecucin en el caso concreto
de esta norma, ha de tener en cuenta los artculos mencionados que consagran la
legalidad administrativa, aplicando el deber de interpretacin teleolgica contem-
plado en el artculo 75.8 de la norma.
Difundir de cualquier modo o permitir el acceso a la informacin confidencial
a que se refiere el numeral 160.1 de la Ley
Del mismo modo como se ha consagrado la apertura de la Administracin mediante
diversos mecanismos conceptuales e instrumentales a lo largo de la ley, ha sido
objetivo de la Comisin equilibrar la balanza de la regulacin estableciendo que
resulta sancionable la exposicin o difusin de la informacin calificada expresa-
mente de reservada. Nada de este artculo autoriza a interpretar ampliamente las
excepciones de confidencialidad o a limitar el acceso de los administrados a la
informacin o documentacin no restringida.

Procedimiento administrativo disciplinario aplicable

Una de las novedades de la ltima parte de la norma ha sido darle cauces homog-
neos para el procesamiento de la responsabilidad administrativa de las autoridades. En
aplicacin de este artculo las autoridades sujetas al rgimen laboral pblico (incluyendo
tanto la carrera pblica en sentido estricto como las carreras pblicas especiales, como
profesorado, mdicos, Fuerza Armada, Polica Nacional, profesores, etc.) debern se-
guir con el procedimiento administrativo disciplinario previsto en el Decreto Legislativo
N 276 y concordantes.
La ley para los dems casos de autoridades administrativas no sujetos a los reg-
menes de la carrera pblica ha creado un procedimiento sancionador estndar que le
servir de cauce de procesamiento para todas las dems entidades, en reemplazo de
las normas internas, los regmenes laborales privados, etc. Ahora bien, la creacin de
este procedimiento y la aplicacin de su rgimen procesal al sancionador disciplinario
en casos distintos, no implica trasladar los principios y las reglas sustantivas de lo
sancionador ordinario, ya que mantienen diferencias importantes con lo disciplinario.
 Juan Carlos Morn Urbina

ARTCULO 240.- CRITERIOS PARA LA APLICACIN DE

____________SANCIONES____________________________
Las dems faltas incurridas por las autoridades y personal a su servicio con respecto de los
administrados no previstas en el artculo anterior sern sancionadas considerando el
perjuicio ocasionado a los administrados, la afectacin al debido procedimiento causado,
as como la naturaleza y jerarqua de las funciones desempeadas, entendiendo que cuanto
mayor sea la jerarqua de la autoridad y ms especializada sus funciones, en relacin con
las faltas, mayor es su deber de conocerlas y apreciarlas debidamente.

CONCORDANCIAS EXTERNAS
D. Leg. N 276 Ley de la Carrera Administrativa (art. 26, sanciones aplicables; art. 27,
criterios para graduar sanciones aplicables; art. 28, faltas de carcter
disciplinario)
D.S. N 005-90-PCM Reglamento de la Carrera Administrativa (art. 150 Concepto de falta
administrativa; art. 151, criterios para graduar gravedad de las faltas;
art. 154, criterios para aplicar sanciones; art. 155, tipos de sanciones
aplicables; art. 163 y ss., procedimiento administrativo disciplinario)
R.C. N 123-2001 -CG Norma Tcnica de Control Interno N 700-01 (Integridad y valores ticos)

CONCORDANCIA INTERNA
T.P. Art. IV1.4 Principio de razonabilidad

^ COMENTARIOS
La primera parte de la norma hace referencia a que su universo de aplicacin son
las dems conductas sancionables de las autoridades administrativas, lo cual presenta
un primer problema cules son esas dems faltas a que alude el artculo?
Se trata de dos tipos de faltas adicionales al catlogo contenido en el artculo anterior:
1. Aquellas indicadas expresamente en la normativa de la Ley (por ejemplo arts. 63
y 143 que contienen dos supuestos de responsabilidad inherentes a los temas
especficos que en esos apartados se abordan).
2. Aquellas faltas virtuales consistentes en la violacin de los deberes explcitos
asignados en la ley. Por ejemplo, las conductas que transgreden cualquiera de los
supuestos del artculo 75 de la Ley.

Criterios para determinar sancin aplicable

Respecto de estos casos la graduacin de la sancin aplicable deber responder
como los primeros criterios: el perjuicio ocasionado a los administrados y la afectacin
al debido procedimiento. El criterio que s amerita algn comentario por lo novedoso
es el de atender la:
"Naturaleza y jerarqua de la autoridad de las funciones desempeadas, entendiendo
que cuanto ms sea la jerarqua de la autoridad y ms especializada sus funciones,
en relacin a las faltas, mayor es su deber de conocerlas y apreciarlas debidamente".
Este criterio quiere complementar una antigua mxima de la experiencia existente
en la administracin pblica en el sentido que cuanto mayor es la jerarqua se asume
mayor la responsabilidad.

H9H
 Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General

Dicho criterio tradicional tienen en s el problema de aliviar la responsabilidad a

las reas administrativas inferiores, que en la mayora de las veces son los verdade-
ros gestores de los pareceres, instrucciones, gestin de expedientes y resoluciones,
as como desalentar la toma de decisiones en las instancias superiores, generando en
fenmeno de la superabundancia de visaciones, informes previos, confirmaciones y
consultas antes de adoptar una decisin que se desconoce tcnicamente (asuntos
complejos por pertenecer a aspectos de la variada actividad administrativa).
Ante ello, la norma complementa y reformula la mxima de la experiencia en el
sentido que s ser exigible una mayor responsabilidad, entendida como sancin, por
un acto indebido cuando a la jerarqua se aune la necesaria especializacin del tema y
el acto se refiera a este tema. En tal sentido, no basta la tenencia de un cargo superior
para que per se tenga que asumir mayor responsabilidad, si a ese cargo no va unido
una especializacin necesaria.

ARTCULO 241.- RESTRICCIONES A EX AUTORIDADES DE LAS

ENTIDADES

241.1 Ninguna ex autoridad de las entidades podr realizar durante el ao siguiente

a su cese alguna de las siguientes acciones con respecto a la entidad a la cual
perteneci:
241.1.1 Representar o asistir a un administrado en algn procedimiento
respecto del cual tuvo algn grado de participacin durante su
actividad en la entidad.
241.1.2 Asesorar a cualquier administrado en algn asunto que estaba
pendiente de decisin durante su relacin con la entidad.
241.1.3 Realizar cualquier contrato, de modo directo o indirecto, con algn
administrado apersonado a un procedimiento resuelto con su
participacin.
241.2 La trasgresin a estas restricciones ser objeto de procedimiento
investigatorio
y, de comprobarse, el responsable ser sancionado con la prohibicin de
ingresar
a cualquier entidad por cinco aos, e inscrita en el Registro respectivo.

CONCORDANCIAS EXTERNAS
D.S. N 017-85-JUS Incompatibilidades de abogado - funcionario pblico
Ley N 27588 Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios
y servidores pblicos, as como de las personas que presten servicios al Estado bajo
cualquier modalidad contractual (art. 2) D.S. N 019-2002-PCM Reglamentan Ley que
estableci prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores pblicos, as como
de personas que presten aservicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual
CONCORDANCIA INTERNA
Arts. 88 y ss. Causales de abstencin

^ COMENTARIOS
Esta norma establece el rgimen especfico de conflicto de inters en que las ex
autoridades pueden incurrir a posteriori de su labor en el servicio pblico. Los supuestos
 Juan Carlos Morn Urbina

aqu regulados se orientan a establecer una consecuencia jurdica para aquellas con-
ductas en las cuales se puede inferir razonablemente la existencia de un conflicto de
inters objetivo para quienes han gerenciado o han asesorado procedimientos admi-
nistrativos durante su servicio pblico.
Aqu el conflicto de inters consiste en simplemente una situacin de incompa-
tibilidad entre la condicin de ex autoridad de una entidad pblica y luego, durante el
ao siguiente, ejercer cualquiera de las actividades enumeradas respecto a los
procedimientos o administrados con procedimientos en curso en su anterior entidad.
Si bien a priori constituira una restriccin a la libertad de oficio a las ex autoridades,
presenta indudable sustento razonable en la necesidad de mantener la credibilidad en
la probidad de los servicios pblicos y evitar que se obtenga ventaja ilcitamente a partir
de conocimiento de informacin privilegiada, se ejerzan influencias indebidas sobre la
Administracin o se compensen favores incorrectos.

Causales
Las causales o conductas incompatibles son las siguientes:
a. Ser representante convencional o ser asesor de un administrado en algn procedi
miento administrativo en los que tuvo participacin como informante, dictaminador,
instructor o instancia resolutiva durante su actividad en la entidad.
b. Prestar asesoramiento a cualquier administrado en algn asunto que est en
proceso durante su relacin con la entidad, sin que sea necesario que haya parti
cipado como instancia resolutiva o vinculada ai expediente en s.
c. Celebrar contrato, de modo personal, asociado o por interpsita persona con algn
administrado apersonado a un procedimiento resuelto con su participacin.
Tales conductas son incompatibles con la condicin de ex autoridad de una entidad,
durante el lapso de un ao desde la fecha de cese en la entidad pblica.

Sancin aplicable
La comprobacin y sancin de estas inconductas queda a cargo de las propias
entidades administrativas en la cual labor la ex autoridad y respecto de la cual se
apersona o asesora dicha persona. El procedimiento se cie por la va del procedimien-
to sancionador previsto en la ley, previa denuncia o de oficio y como tal se concluye
con una resolucin institucional e inscribe en el registro de sanciones que el prximo
artculo aborda.

ARTCULO 242.- REGISTRO DE SANCIONES

La Presidencia del Consejo de Ministros o quien esta designe, organiza y conduce en forma
permanente un Registro Nacional de Sanciones de destitucin y despido que se hayan
aplicado a cualquier autoridad o personal al servicio de la entidad, independientemente
de su rgimen laboral o contractual, con el objeto de impedir su reingreso a cualquiera
de las entidades por un plazo de cinco aos.
ANTECEDENTE
Art. 31 LNGPA.
 Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo Genera!

CONCORDANCIAS EXTERNAS
Ley N 27815 Cdigo de tica de la Funcin Pblica (art. 13)
D.S. N 005-90-PCM Reglamento de la Carrera Administrativa (art. 159, registro de sanciones
de destitucin)
D.S. N 052-98-PCM
D.S. N 089-2006-PCM Reglamento para el funcionamiento, actualizacin y consulta de la
informacin en el Registro Nacional de Sanciones de Destitucin y
Despido - RNSDD
R.M. N 017-2007-PCM Directiva para el uso, registro y consulta del Sistema Elctrico de Re-
gistro Nacional de Sanciones de Destitucin y Despido - RNSDD

^ COMENTARIOS
Una de las aspiraciones ms constantemente desodas por la Administracin P-
blica ha sido la instauracin de un mecanismo por el cual se pueda ordenar y conocer
la cartera de personal inhabilitado para el ejercicio de la funcin pblica.
La necesidad de esta garanta de probidad del personal ingresante al servicio p-
blico es patente desde que es el nico mecanismo para asegurar que realmente una
sancin de destitucin sea aplicada en el mbito administrativo.
La frondosidad de la Administracin Pblica y su desorden documental hacen
prcticamente imposible que se conozca si una persona propuesta a un cargo est
jurdicamente hbil para contratar con el Estado. Como se comprender, en esto
reposa en buena parte la eficacia de la medida de destitucin, como mecanismo de
veto para el personal que ha incurrido en las conductas sancionables ms graves en el
ordenamiento administrativo. No obstante su importancia, su establecimiento formal en
muchas normas ha sido persistentemente incumplido, primero por el Instituto Nacional
de Administracin Pblica y luego por la Presidencia del Consejo de Ministros.
Conforme a la norma se asigna a la Presidencia el Consejo de Ministros, a quien
adems se le confa la tarea de supervisin y seguimiento del proceso de simplificacin
administrativa, la funcin de encomendar o conducir directamente este Registro. Como
pautas para el desarrollo futuro del mencionado Registro podemos mencionar que para
cumplir con sus fines, este instrumento debe responder a las nociones siguientes:
Integridad (incluir personal despedido o destituido bajo el rgimen laboral privado y
pblico, sea funcionario, servidor u obrero; y provenga la sancin de una autoridad
administrativa o judicial).
Mantener el objetivo de tener un efecto impeditivo (reingreso a cualquier entidad
por cinco aos).
Publicidad y accesibilidad al pblico y a las dems entidades para verificar la
informacin.
 Juan Carlos Morn Urbina

H| ARTCULO 243.- AUTONOMA DE RESPONSABILIDADES_______

243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad
de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en
su respectiva legislacin.
243.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no
afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la
responsabilidad administrativa, salvo disposicin judicial expresa en contrario.

CONCORDANCIAS EXTERNAS
D.Leg N 276 Ley de la Carrera Administrativa (art. 25)
D.S. N 005-90-PCM Reglamento de la Carrera Administrativa (art. 153)
Acuerdo Plenario IM 1-2007/ESV.22 contenido y elementos del ne bis
in idem material. Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo sancionador

^ COMENTARIOS
Uno de los problemas ms comunes que se presenta en las entidades cuando se
procesan responsabilidades funcionales es la concurrencia en la tipificacin, proce-
samiento y resolucin de los ordenamientos jurdicos penales y administrativos. Para
ejemplificar esta situacin, podemos mencionar, la concurrencia de tipificaciones penales
y administrativas, para los ncleos centrales de las siguientes conductas cometidas
por funcionarios o servidores pblicos:
Utilizacin o disposicin de bienes pblicos en beneficio propio o de terceros [Art.
28 literal f) del Decreto Legislativo N 276 y los artculos 387 y ss. del Cdigo Penal].
El abuso de autoridad [Art. 28 literal h) del Decreto Legislativo N 276 y los artculos
376 a 381 del Cdigo Penal].
La percepcin de retribucin de terceros para realizar u omitir actos del servicio [Arts.
22 a) y 28 a) del Decreto Legislativo N 276 y el artculo 382 del Cdigo Penal].
La celebracin, por s o por terceras personas, o intervenir directa o indirectamente,
en los contratos en su entidad, en los cuales tengan intereses el propio servidor o
familiares [Arts. 23 e) y 28 a) del Decreto Legislativo N 276 y el artculo 397 del
Cdigo Penal].
En estos casos cmo debe proceder la administracin instructora? Darle prioridad
a la va penal, por sobre la administrativa, para la investigacin y el deslindamiento
respectivo? O por el contrario darle prioridad a la va administrativa para los mismos
fines? Este es el dilema que pretendemos solucionar con este artculo.

La autonoma de las responsabilidades: la relacin entre los ordenamientos

sancionadores existentes (penal, civil y administrativo) como premisa
La premisa necesaria por la cual aparece el problema de la concurrencia de
regmenes de responsabilidades en simultneo para disciplinar la conducta de los
funcionarios y servidores pblicos es el debate acerca de la independencia o no del
Derecho sancionador administrativo respecto del otro rgimen de mayor trayectoria en
el Derecho, que es el Derecho Penal.
 Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General

Para aquellos que sostengan la necesaria subordinacin del derecho sancionador

administrativo al Derecho Penal, obviamente le conducir a la consecuencia que la
concurrencia aparente de consecuencias jurdicas para la responsabilidad, se resolver
por la regla de la preferencia judicial penal. Por su parte para aquellos que sostengan la
autonoma de ambos, le conducirn a la consecuencia de la independencia de criterios,
valoraciones posibles, consecuencias, y sanciones(497).
Como es obvio, este artculo se afilia a la primera de las teoras, lo cual no solo
es una opcin legislativa vlida sino que recibe como fuente directa a la jurisprudencia
constitucional que en va de interpretacin en casos concretos ha sentado una doctrina
uniforme en el mismo sentido.
El nico atisbo de antecedente de reconocimiento de esta regla en el derecho
positivo, era aquella frase incluida constantemente en las normas administrativas san-
cionadoras que tipifican diversas conductas punibles, refiriendo que tales tipificaciones
existen "sin perjuicio de las responsabilidades penales o civiles que los mismos hechos
puedan generar"(498).
El principio de la autonoma de las responsabilidades lo podemos definir como el
rgimen jurdico en el cual cada una de estas que concurren sobre la conducta de los
funcionarios y servidores pblicos, mantienen recproca autonoma tcnica, de regu-
lacin, de valoracin, de calificacin y de resolucin, a cargo de las autoridades a las
cuales se les ha confiado la potestad sancionadora.
Los fundamentos de la tipificacin administrativa de las conductas punibles, son: las
finalidades distintas que tienen los ordenamientos administrativos, civiles y penales, aun
cuando concurren en la necesidad de proscribir determinadas actitudes y la necesaria
ejecutoriedad administrativa que demanda que los asuntos de inters pblico sean
resueltos de manera diligente y aleccionadora, a diferencia de los plazos extendidos
que brinda el proceso judicial.
En los trminos lcidos de BREWER CAR AS, este principio implica para el Derecho
Administrativo sancionador admitir el concurso de sanciones administrativas, civiles y
penales por un mismo hecho, que a su vez, configura ilcito penal, civil y administrativo.
Nuestro autor afirma:
"(...) Se admite, por tanto, el concurso de sanciones administrativas y penales deri-
vado del concurso de transgresiones administrativas (ilcito administrativo) y penales
(ilcito penal) producidas por un mismo hecho. En consecuencia, en principio, si
una conducta est regulada en la Ley de Salvaguarda como ilcito administrativo,
con su sancin administrativa y tambin como ilcito penal, con su pena, puede

(497) Sobre este debate, puede leerse con provecho la obra "Sanciones Administrativas" de
Susana Lorenzo; Editorial Julio Csar Faira Editor, Uruguay.
(498) Esta disposicin la encontraremos en el artculo 25 del D. Leg. N 276 ("Los servidores
pblicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las
normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio pblico, sin perjuicio de las
sanciones de carcter disciplinario por las faltas que cometan", y el artculo 153 de su
reglamento, que indica que "Los servidores pblicos sern sancionados administrativamente por
el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones, sin
perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que pudieran incurrir").
 Juan Carlos Morn Urbina

decirse que el concurso de sanciones es perfectamente admisible. Para ello, sin

embargo, es necesario que la conducta est expresamente sancionada en la ley,
con sancin administrativa y sancin penal"(499).
La existencia de este principio haba sido reconocida reiteradamente por el Tribunal
Constitucional, que frente a las acciones de garantas planteadas por quienes conside-
raban afectados de sus derechos constitucionales, el procesamiento, la investigacin
o la sancin en los rdenes civil, penal o administrativo, respectivamente.
Por otra parte, el Derecho sancionador administrativo de la regin nos muestra
tambin una consecuencia clara con el principio de autonoma de responsabilidades,
como veremos en la siguiente relacin:
En Chile, el estatuto administrativo establece:
"Artculo 115.- La sancin administrativa es independiente de la responsabilidad
civil y penal, y, en consecuencia, la condena, el sobreseimiento o la absolucin
judicial no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria
en razn de los mismos hechos".
En Venezuela, la Ley Orgnica de Salvaguarda del Patrimonio Pblico, expresa:
"Artculo 32.- El funcionario o empleado pblico responde administrativamente,
por sus actos, hechos u omisiones que sean contrarios a una disposicin legal o
reglamentaria. La responsabilidad administrativa es independiente de la respon-
sabilidad penal y civil."
En Uruguay, las Normas Generales de Actuacin Administrativa en la Administra-
cin Central, establecen:
"Artculo 231.- Las disposiciones que anteceden no obstan al necesario ejercicio de
la competencia administrativa, independiente de la judicial, para instruir sumarios
y disponer las cesantas que correspondan, con arreglo a derecho y mediante el
procedimiento debido, sin esperar fallos judiciales, en los casos claros de conducta
incompatible con la calidad de funcionario pblico, la que ser juzgada como grave
falta disciplinaria. En tales casos, la autoridad administrativa podr requerir de la
magistratura actuante, los datos que necesite y cuya revelacin no afecte el secreto
de los procedimientos en curso de ejecucin".
En Argentina, el Reglamento de Investigaciones para determinar la responsabilidad
patrimonial o disciplinaria (Decreto 1789), establece:
"Artculo 96.- La substanciacin de los sumarios administrativos y la aplicacin de
las sanciones pertinentes, tendrn lugar con prescindencia de que los hechos que
las originen constituyan delito.
Pendiente la causa criminal, no podr el sumariado ser declarado exento de
responsabilidad".
En Espaa, el Reglamento de Rgimen Disciplinario de los Funcionarios de la
Administracin del Estado, establece que:

(499) BREWER CARAS, Alian. La responsabilidad administrativa de los funcionarios pblicos. Editorial
Jurdica Venezolana, 1997, p. 50.
 Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General

"4. El rgimen disciplinario establecido en este Reglamento se entiende sin perjuicio

de la responsabilidad civil o penal en que puedan incurrir los funcionarios, la cual
se har efectiva en la forma que determine la Ley".

Consecuencias de la autonoma de responsabilidades

Sostiene Susana LORENZO que "la recproca autonoma de la infraccin y
sancin disciplinaria respecto del delito y la sancin penal, (...) tiene lugar en tres
aspectos: independencia en los procedimientos, en la calificacin de los hechos y en
las decisiones"(500).
En tal sentido, se desprende que para nuestra autora las consecuencias fun-
damentales del acogimiento del principio de autonoma de responsabilidades, se
encuentran en la viabilidad del procesamiento de ambas investigaciones, en la po-
testad de apreciar, calificar y ponderar conductas, y en la determinacin de accin a
seguir respecto de ella, por parte de cada de una de las autoridades administrativas y
jurisdiccionales.
Por nuestra parte el reconocimiento del principio de autonoma de responsabilidades
determina las siguientes consecuencias:
Resulta compatible con el ordenamiento jurdico que concurran una o ms respon-
sabilidades por una sola conducta indebida cometida por un funcionario o servidor
pblico.
Los procesamientos administrativos y judiciales pueden ser continuados en forma
autnoma hasta su conclusin, sin perjuicio de la colaboracin de la Administracin
con el Poder Judicial (salvo mandato expreso en contrario del Poder Judicial). En
tal sentido pueden darse los siguientes supuestos:
a. Que preceda la investigacin administrativa y, consciente que los hechos
sean constitutivos de delito, lo comunique al Ministerio Pblico y continuar
el procesamiento administrativo (independientemente del grado de pena ad
ministrativa que aplicare).
b. Que preceda la investigacin judicial e informada la autoridad administrati
va competente, proceda a ordenar el procesamiento administrativo de la
conducta.
La calificacin acerca de la existencia o no de responsabilidad de los agentes es
potestad privativa de las autoridades administrativas (la responsabilidad ad-
ministrativa) y de las autoridades jurisdiccionales (las responsabilidades penal y
civil).
Las decisiones (sean de condena, sobreseimiento o de absolucin) en alguna de
ellas, no excluyen la posibilidad que en otra se pueda aplicar una sancin distinta,
en razn de la misma conducta.
El principio non bis in dem, se aplica respecto de cada rgimen de responsabilidad
(administrativo, civil o penal, respectivamente) y no entre ellos mismos.

(500) LORENZO, Susana. Ob. cit., p. 136.

 Juan Carlos Morn Urbina

No existe prejudicialidad ni va administrativa previa en el anlisis de responsabilidad

que cada jurisdiccin puede conducir (salvo disposicin expresa de la ley).
Adems de estas consecuencias, la jurisprudencia nacional ha sentado doctrina
concordante con estas directrices, cmo las que a continuacin citamos:
El procesamiento penal por la misma conducta no conlleva suspensin del
proceso o sancin administrativa
"(...) Que se debe tener presente que la imposicin de una sancin administrativa
a un servidor pblico es ajena y distinta a la responsabilidad penal que este pu-
diera tener, conforme se infiere del artculo 25 del Decreto Legislativo N 276, Ley
de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico.
En consecuencia, la existencia de un proceso penal no conlleva a que la sanci n
administrativa sea suspendida; ms an cuando de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 11 del Decreto Supremo N 02-94-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, concordante con el artculo
13 de la Ley de Orgnica del Poder Judicial, la obligacin de la administracin p-
blica de abstenerse de seguir conociendo un proceso, y en consecuencia, remitirlo
al Poder Judicial, nicamente se da siempre que se susciten cuestiones litigiosas
entre dos particulares sobre determinadas relaciones de Derecho Privado que
deban ser esclarecidas; situacin que no es aplicable al presente caso" (Exp. N
885-98-AA/TC, Hunuco, Demandante: Alejandro Cox Vera)(501).
La aplicacin de una sancin administrativa por una conducta punible penal-
mente no implica penalizar el ilcito penal, sino solo la falta administrativa
"Que, asimismo, debemos resaltar que con la imposicin de la sancin administrativa
no se ha sancionado al demandante por el presunto ilcito penal en que hubiera
cometido, sino por las faltas administrativas en que incurri al haber cumplido sus
obligaciones en el desempeo del cargo" (Exp. N 885-98-AA/TC, Hunuco, De-
mandante: Alejandro Cox Vera)(502).
El archivamiento de un proceso penal no afecta el procesamiento adminis-
trativo de la conducta
"(...) Que en cuanto al argumento del demandante en el sentido que el proceso
penal abierto contra l, por los mismos hechos, ha sido archivado y que por tanto
no cabra aplicar la sancin administrativa, no tiene asidero legal, por cuanto en
virtud a lo establecido en el artculo 25 del Decreto legislativo N 276 concordante
con el artculo 153 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 005-90-
PCM, los servidores pblicos pueden ser sancionados administrativamente por el
incumplimiento de normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones,
sin perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que pudieran incurrir" (Exp.
N 719-96-AA/TC, Tacna, Basilio Agustn Castro Copa).
"(...) Que, el demandante, al estar comprendido en la carrera pblica del profe-
sorado y como tal, ser un servidor pblico, tiene responsabilidad civil, penal y

(501) En idntico sentido se pronunci el Tribunal Constitucional en el Expediente N 515-99-

AA/TC-Junn, Jorge Edwin Kohler Vivanco.

(501) dem.
 Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General

administrativa por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el

ejercicio del servicio pblico, de conformidad con lo establecido en el artculo 25
del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico. Que, en tal sentido, la expedicin de la Reso-
lucin Directoral N 03104 en virtud de la cual se instaura proceso administrativo
al demandante, no vulnera derecho constitucional alguno del mismo, toda vez que
en dicho proceso se decidir si tiene o no responsabilidad luego de merituar sus
descargos y las pruebas que considere conveniente presentar, de conformidad con
lo establecido en el artculo 168 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, Reglamento
de la Carrera Administrativa" (Exp. N 535-96-AA/TC La Libertad, Julio Bermildo
Polo Huacacolqui)(503).

Excepciones a la regla
La aplicacin del principio de autonoma de responsabilidad debe ser permanen-
temente armonizada con criterios de razonabiiidad, de tal suerte que no nos conduzca
a situaciones adversas a los propsitos que la inspiran. Por ello, la doctrina y la ju-
risprudencia coinciden en que la rigidez del principio se atempera en dos situaciones
excepcionales en aras no solo de la razonabiiidad sino de la necesaria subordinacin
de la Administracin a los criterios concluyentes y definitivos del Poder Judicial:
a. Si el Poder Judicial comprueba fehacientemente la inexistencia de los hechos
imputados al funcionario, lo cual origina el archivamiento del expediente adminis-
trativo o la revisin de lo ya ejecutado. No se trata que el Poder Judicial, emita un
fallo simplemente no condenatorio (por prescripcin, archivamiento por falta de
evidencia, aplicacin de algn eximente de punibilidad de conducta, etc.), sino
que declare probadamente que los hechos constitutivos de la falta administrativa
no han existido.
A esta excepcin se refiere el Estatuto Administrativo chileno, cuando establece
que "(...) Si se le sancionare con la medida de destitucin como consecuencia
exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito y en el proceso criminal
hubiere sido absuelto o sobresedo definitivamente por no constituir delito los
hechos denunciados, el funcionario deber ser reincorporado a la institucin en el
cargo que desempeaba a la fecha de la destitucin o en otro de igual jerarqua"
(art. 115).
Esta posicin ha sido la asumida por el Tribunal Constitucional en el caso de un
miembro de la Polica Nacional del Per que fuera sometido simultneamente a
un proceso penal por hurto agravado, y a un procedimiento administrativo por los
mismos hechos, habiendo concluido el proceso penal en el archivamiento por ab-
solucin, y el procedimiento administrativo en su pase al retiro. Ante dicha situacin
el intrprete de la Constitucin Poltica, calific como inconstitucional por arbitrario,
la pervivencia de la sancin administrativa frente a la absolucin de la judicatura,
argumentando que:

(503) En este proceso constitucional el demandante sostena la tesis de que la apertura de procedimiento
administrativo investigatorio afectaba su derecho al debido proceso porque los hechos materia
de imputacin haban sido investigados por el Poder Judicial y archivados, tanto por la primera
como por la segunda instancia. La demanda fue finalmente declarada improcedente por el Tribunal
Constitucional.
 Juan Carlos Morn Urbina

"(...) si bien el objeto del proceso penal es distinto del objeto del procedimiento
administrativo, que concluy con el pase a la situacin de disponibilidad del de-
mandante, es evidente que en el presente caso existe entre ambos una relacin de
causalidad, dando que el demandante fue sancionado administrativamente por los
mismos hechos que se investigaron en sede judicial, lo que supone que, habindose
determinado la inexistencia de responsabilidad penal por idnticos hechos a los
que motivaron la sancin administrativa, el pase a la situacin de disponibilidad
dispuesta por la resolucin jefatural cuestionada haya devenido en arbitraria.
Que, en tal virtud, no puede argirse, en el presente caso, como lo ha sostenido
la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que exista una
relacin de independencia entre la sancin administrativa, impuesta al demandante
respecto de su responsabilidad penal, conforme a lo previsto por el artculo 40 del
Decreto Legislativo N 745, puesto que, como aparece de autos, especialmente
de la Resolucin Jefatural N 010-JFPSM-HCO/F1 y de la Ejecutoria Suprema
expedida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, fueron
los mismos hechos los que se ventilaron en ambas vas, negndose judicialmente
las conclusiones a las que se lleg en la va administrativa.
Que, una interpretacin distinta del artculo 40 del Decreto Legislativo N 745, en
casos anlogos como el presente, llevara al absurdo de considerar que la
inocencia, no ya presunta, sino judicialmente declarada, se tornase en una
declaracin lrica para su beneficiario, puesto que poco o nada le servira a este
para enervar los efectos de una sancin administrativa, cuya responsabilidad,
judicialmente, despus ha sido declarada inexistente.
Que, lo expresado en los fundamentos jurdicos anteriores no significa que este
Tribunal Constitucional pretenda enervar la validez, de los alcances previstos en
el artculo 40 del Decreto Legislativo N 745 y, concretamente, el de la distincin
de la responsabilidad administrativa y la que pueda constituir una de naturaleza
judicial, puesto que, como se ha indicado, en el presente caso, el pase a la situacin
de disponibilidad del demandante se debi a un hecho que, simultneamente a la
consideracin de una falta grave en el orden administrativo, fue considerado como
delito, no alegndose para la determinacin de tal grave sancin administrativa,
ningn otro hecho adicional que pudiera importar una falta"(504).
b. Si el Poder Judicial comprueba la existencia de hechos imputados al funcionario o
servidor pblico, que no han sido probados o sancionados en la va
administrativa.
Por ello, la normativa laboral pblica tiene la previsin de establecer que "La conde-
na penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un servidor pblico
lleva consigo la destitucin automtica". Adems de aplicar la pena accesoria de
inhabilitacin para ejercer cargos pblicos, en los casos que as lo determine la
sentencia judicial.

(504) Exp. N 44-98-AA/TC-La Libertad, Wilmer Rojas Ruiz.

E9________________________
i
 Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General

ARTCULO 244.- DENUNCIA POR DELITO DE OMISIN O

____________RETARDO DE FUNCIN______________
El Ministerio Pblico, a efectos de decidir el ejercicio de la accin penal en los casos
referidos a delitos de omisin o retardo de funcin, deber determinar la presencia de las
siguientes situaciones:
a. Si el plazo previsto por ley para que el funcionario acte o se pronuncie de manera
expresa no ha sido excedido.
b. Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario
pblico*505*.

CONCORDANCIA EXTERNA
D.Leg. N 635 Cdigo Penal (arts. 13, 377,422 - 424)

CONCORDANCIAS INTERNAS
Art. 35 Plazo mximo en procedimiento administrativo de evaluacin previa
Art. 75 numeral 6 ' Deber de resolver expresamente todas las solicitudes presentadas
Art. 131.2 Deber de cumplir con los plazos y trminos legales
Art. 132 Plazo mximo para realizar actos procedimentales
Art. 142 Plazo mximo del procedimiento administrativo
Art. 143 Responsabilidad por incumplimiento de plazos

^ COMENTARIOS
La Ley N 28187 incorpor este artculo a la Ley del Procedimiento General con
evidente propsito de introducir dos elementos a considerar por el Ministerio Pblico a
efecto de decidir por la interposicin de denuncias contra funcionarios y servidores
pblicos por delitos omisivos en el cumplimiento de sus cometidos estatales.
Tuvo influencia en la propuesta normativa, presentada por el Poder Ejecutivo, la
existencia de cuantiosas denuncias formalizadas por el Ministerio Publico ante denuncias
de ciudadanos, como una estrategia de presin sobre las autoridades y funcionarios a
cargo de la resolucin de sus expedientes para obtener su decisin favorable, sin
haber transitado previamente la va administrativa. Ante esta distorsin, generadora de
sobrecostos judiciales y administrativos, con distraccin de los recursos financieros de
las entidades y desaliento de quienes ocupan la funcin publica, el artculo busca que
para interponer una denuncia en la va penal por retardo u omisin en el cumplimiento
de una funcin, solo procede si previamente no se ha agotado la va administrativa, o
si el administrado no hubiere consentido el acto administrativo.
Es claro que el objetivo de la norma es que si el fiscal competente necesariamente
analice y decidida la formalizacin de la denuncia incluyendo necesariamente su opinin
sobre dos elementos de relevancia penal: i) El cumplimiento en exceso del plazo para
la resolucin; y, ii) El consentimiento que hubiere prestado el administrado.
Por el primer inciso, el Ministerio Publico debe determinar si el plazo previsto por
la ley para que el funcionario acte o se pronuncie de manera expresa no ha sido

(505) Artculo incorporado por la Ley N 28187 de 09/03/2004.

 Juan Carlos Morn Urbina

excedido, entendiendo que si el plazo no estuviere vencido no proceder la denuncia

penal. Es importante anotar que la norma no hace referencia a que el administrado
deba agotar la va administrativa, sino que simplemente haya vencido el plazo para
que el funcionario acte a su nivel, sin distinguir la instancia en que se encuentre el
procedimiento, por tanto cabra la denuncia -por igual- tratndose de una omisin o
retardo por el vencimiento en exceso del plazo en resolver el expediente, en cualquier
instancia. Por ejemplo, el funcionario que es renuente a otorgar una pensin de sobre-
vivencia excediendo el plazo para emitir la decisin en primera instancia.
Este inciso nos presenta las siguientes dificultades para su aplicacin: i) Suponer
que las conductas constitutivas de delitos de omisin o retardo de funcin se dan siempre
en el marco de un procedimiento administrativo a instancia de parte. Por el contrario
los incumplimientos se presentan tambin en actuaciones no procedimentalizables, por
ejemplo, la renuencia a realizar una inspeccin tcnica, a abrir una investigacin admi-
nistrativa o ejecutar una clausura de local; y, ii) Suponer que el ordenamiento contiene
siempre un plazo expreso para que el funcionario emita pronunciamiento, lo cual no
ocurre en los procedimientos seguidos de oficio (por ejemplo, un procedimiento sancio-
nador en el que la autoridad sea renuente a emitir una decisin final absolutoria).
Por el segundo inciso, el Ministerio Pblico debe determinar si el administrado ha
consentido de manera expresa lo resuelto por el funcionario pblico, entendiendo que
si as hubiese acontecido no proceder la denuncia. Pero un anlisis de este inciso
nos muestra su virtual inoperatividad: i) En primer lugar el inciso se refiere a un con-
sentimiento expreso de parte del administrado, que solo puede ser por documentado
por escrito, y no de un consentimiento implcito o presunto, en funcin de derivarlo por
ejemplo de la falta de impugnacin por parte del administrado; y, ii) El inciso presupo-
ne que la autoridad ha resuelto el expediente (que es seguido por el asentimiento del
administrado), sin embargo ello es incompatible con los delitos de omisin o retardo
de funcin, que precisamente penalizan un no hacer doloso del agente.
Finalmente, no podemos dejar de establecer que la norma se sustenta en una
desconfianza abierta en el criterio del ministerio para dilucidar la pertinencia o no de
interponer las denuncias contra funcionarios y servidores. Si bien esta desconfianza
puede basarse en experiencias puntuales, mucho ms sensato sera optimizar la calidad
y competencia del Ministerio Pblico, antes que adoptar estas medidas de autoprotec-
cin de los propios funcionarios. Ante ello, este instinto de autoproteccin promueve
un imperfecto filtro, pero -cabe preguntarse- en qu condicin quedan los dems
ciudadanos pasibles de ser denunciados cuando no cuentan con estos filtros legales,
sino generamos confianza en la capacidad y competencia del Ministerio Pblico?