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CONSTITUCIONALISMO

CONTEMPORNEO
O, Introduccin al Neoconstitucionalismo.

Dr. Boris Barrios Gonzlez


Catedrtico de Derecho Constitucional y
Derecho Procesal Constitucional.
Universidad Interamericana de
Panam.
Ciudad de Panam, julio, 2012 .
RESUMEN.

Para entender el constitucionalismo contemporneo hay que


iniciar un recorrido histrico desde el liberalismo individualista,
identificando su concepto, sin soslayar las caractersticas del
Estado liberal: el imperio de la ley, la libertad, la igualdad, el
principio de legalidad, el principio de legalidad en vinculacin
negativa y positiva, la separacin de poderes, separacin entre
iglesia y Estado, aparicin del activismo de la sociedad civil. Y un
aspecto que es ineludible tratar es la transicin del Estado liberal
individualista al Estado Social de Derecho; y como parte de ese
proceso de transicin, la separacin o delimitacin entre el
Estado y la sociedad, la exclusin de toda reglamentacin sobre el
trabajo libremente elegido, separacin entre liberalismo y
democracia, y finalmente en ese proceso evolutivo la aparicin
del Estado de bienestar.

No es posible estudiar el Estado Social sin recorrer el


itinerario que cumpli la doctrina del constitucionalismo de los
derechos, en su evolucin histrica y su contribucin al Estado
Social, y de esa manera entender el por qu el futuro del
constitucionalismo de los derechos esta unido a la evolucin del
Estado Social.

Finalmente, adentrarnos a la teora constitucional del


Estado Social de Derecho. Atendiendo a sus antecedentes
doctrinales, su origen legislativo y su diferencia con el welfare
state, o Estado de bienestar. Para terminar con la
constitucionalizacin del Estado social, identificando sus
caractersticas.

PALABRAS CLAVES:

Constitucionalismo contemporneo. Liberalismo


individualista. Imperio de la ley. Libertad. Igualdad. Principio de
legalidad. Poderes. Iglesia. Estado. Sociedad civil. Estado
social de Derecho. Transicin. Reglamentacin. Trabajo.
Democracia. Doctrina. Constitucionalismo de los Derechos.
welfare state. Estado de bienestar. Constitucionalizacin.
Caractersticas.
I. DEL LIBERALISMO INDIVIDUALISTA

1. LA CONCEPTUALIZACIN DEL ESTADO LIBERAL

El absolutismo monrquico no permiti libertades a sus


sbditos, por lo que todos, sin distincin de estamentos ni origen,
estaban desprovistos de derechos frente al poder del monarca, y la
ley se aplicaba para todos; esto trajo como consecuencia que en la
medida que la naciente burguesa aumentaba su unidad, as mismo
sus necesidades e intereses comenzaron a chocar con una nobleza
privilegiada, mantenida por una sociedad estamental, lo que al cabo
de tres siglos producira las revoluciones liberales: la Revolucin
Inglesa de 1688, la Norteamericana de 1776 y la Francesa de 1789.
Es por ello que el origen del liberalismo poltico se encuentra
en el siglo XVI, unido a los inicios de la economa capitalista, que
nace con la aparicin del capital financiero y comercial, que somete
a su dependencia las formas de produccin, tanto urbana como
campesina, para posteriormente transformarlas en trabajo
asalariado.
Ahora bien, la aparicin del capital financiero y comercial trae
consigo la consolidacin de una clase social que se denomin
burguesa, la cual se ubic estratgicamente en las ciudades y se
integr, principalmente, por comerciantes, banqueros y
manufactureros, adems de los funcionarios de la administracin
territorial, intelectuales, mdicos y curas.
En cuanto al orden jurdico, la burguesa que tiene el poder
econmico se hace, tambin, del control poltico y produce las
leyes; porque el nuevo sistema econmico slo poda funcionar si la
regulacin legal y la administracin trabajaban haca el mismo
propsito: un modelo de economa liberal.
Es un hecho real que las revoluciones burguesas marcan el
fin del absolutismo monrquico, a lo que la teora constitucional se
refiere como el antiguo rgimen, y abren las puertas a la
instauracin de los regmenes liberales; lo que sociolgicamente
significa el paso de una sociedad estamental a una clasista y,
jurdicamente la bienvenida del Estado de Derecho1.
El Estado Liberal, como estructura de poder poltico y fundado
en una constitucin, surge como resultado de la Revolucin Liberal
francesa de 1789, en sustitucin de la Monarqua absoluta propia
del Antiguo Rgimen.
Es el sistema poltico propio del comienzo de la Edad moderna, y
en la nueva formacin econmica social puede denominarse Nuevo
Rgimen o Rgimen Liberal.
Su duracin en el tiempo puede entenderse como continua hasta
el periodo de entreguerras (1918- 1939), en que entra claramente
en crisis.

2. CARACTERSTICAS DEL ESTADO LIBERAL

La forma del Estado no es determinante para su caracterizacin;


puede ser una monarqua constitucional, como lo establecido en la
Constitucin espaola de Cdiz de 1812, o una monarqua
parlamentaria, como en el modelo ingls que se remonta a la
Revolucin Inglesa del siglo XVII, o una Repblica, como es el caso
de la Revolucin Francesa.

1
MADRIN RIVERA, Ramn Eduardo. El Estado Social de Derecho. Bogot (Colombia):
Ediciones Jurdicas Ibez, 2001, p. 27
Lo que caracteriza al Estado es el modelo poltico; esto es el
papel que juega el Estado como instrumento de control poltico en el
proceso evolutivo que se dio en llamar, primero, Revolucin
Burguesa; luego, Revolucin Industrial y, finalmente, Revolucin
Liberal; y en los tres casos, siempre, bajo la idea de transformacin
social, econmica y poltica, aunque variando los beneficiarios as:

a. En el caso de la revolucin burguesa el control poltico


favoreci a la nueva clase dominante: la burguesa.
b. En el caso de la revolucin industrial el control poltico
favoreci al modo de produccin dominante: el capitalismo.
c. En el caso de la revolucin liberal el control poltico favoreci
a la ideologa de los derechos: el liberalismo.

Es por ello que entre las caractersticas del Estado liberal se


pueden destacar las siguientes:

2.1. El imperio de la Ley.

Misma caracterstica que los anglosajones denominan Rule


of Law, es fundamental en el Estado liberal de Derecho.

Primero, falta una ley establecida, fija y


conocida; una ley que hubiese sido
aceptada por consentimiento comn,
como norma de lo bueno y de lo malo, y
como criterio para decidir las
controversias que surgen entre los
hombres2.

Y es que en el Estado liberal de Derecho Ley es la


establecida, formalmente, por el rgano Legislativo, que en la
separacin de poderes le qued asignada la funcin de producir las
leyes amparadas por la legitimidad poltica de la representacin
popular; y esa condicin de legitimidad poltica deba darle a la
Ley la calidad imperativa para su aplicacin y cumplimiento, al
modelo del carcter que tiene la Ley en el sistema del Reino
Unido: La supremaca de la Ley.
Esta es una gran contribucin del liberalismo pero, tambin, su
gran debilidad; de esa debilidad surge que la teora constitucional
contempornea prefiera hablar hoy de el imperio de la
Constitucin en contraposicin al imperio de la Ley pregonada por
el liberalismo.
En la doctrina espaola el profesor Daz sostiene que el imperio
de la ley no es el nico requisito del Estado de derecho. La
legalidad debe ser democrtica, siendo esta la razn por la cual el
Estado liberal cumpla solo formalmente esta condicin; referencia
del profesor Das a la que debemos agregar que el defecto estuvo
en que el parlamentarismo liberal creo leyes s, y esas leyes
proclamaban derechos, pero el Estado liberal de derecho no las
hizo efectivas, y de all el origen de su crisis3.
Esta caracterstica, esencial del liberalismo, hoy da ha sufrido un
trascendental proceso de evolucin; y es que en los Estados
contemporneos la ley ordinaria se encuentra supeditada a los

2
LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre el Gobierno Civil. Madrid (Espaa): Alianza Editorial Ariel,
1994, p. 36
3
DAZ Elas. El Estado de Derecho y Social Democrtico. 8va. Edicin; Madrid (Espaa): Editorial
Taurus Humanidades, 1986, 32
presupuestos formales y a los limites materiales de la Constitucin;
y hoy se entiende por Ley la formalmente promulgada por el
rgano Legislativo, representativo de la voluntad popular, y dictada
de acuerdo con los supuestos formales y los limites materiales
establecidos en la Constitucin; por lo que del imperio de la Ley se
ha pasado al imperio de la Constitucin.

2.2. Libertad.

El Estado Liberal pretendi ser, desde la perspectiva del


liberalismo econmico de Adam Smith, un Estado mnimo
(minarquismo), que no intervena en la economa (es que el
liberalismo surge como una reaccin al mercantilismo, propio del
Antiguo Rgimen) y solamente garantiza el ejercicio de la libertad
individual; lo cual se manifiesta en la existencia de un mercado libre
sin restricciones y un ejercicio ilimitado de la propiedad privada.
De este ideario se explica que con la aparicin del modelo
poltico liberal se produce la desamortizacin, la desvinculacin o la
supresin de los gremios, lo que incluye la prohibicin de los
sindicatos obreros.
Al contrario de la monarqua absoluta en donde el Monarca es la
representacin del Estado y su palabra es la ley; el Estado Liberal
se define como un Estado de Derecho, y de inmediato iza su
principal proclama ofreciendo al individuo seguridad jurdica a cuyo
amparo no estar sometido a la arbitrariedad del poder.
Bajo el rgimen del Estado liberal instituciones del antiguo
rgimen, como la tortura judicial, son proscritas; en tanto que
aparecen nuevas instituciones, como la polica, que se transforma
en mecanismo de represin de las conductas que se definen como
antisociales, incluyendo la represin poltica de individuos y grupos
no integrados en el sistema poltico o social4.
Si nos vamos tras la ideas de Foucault, el liberalismo trae
consigo el nacimiento y evolucin de instituciones como la crcel5,
la escuela y el ejrcito nacional, por lo que para el liberalismo el
ideal de libertad se transforma en hacer que cada individuo acabe
encontrando un lugar en la sociedad segn sus mritos y
capacidades; situacin social del que el individuo no deber
quejarse ni los dems debern sentirse culpables por ello; ya que
su situacin social deriva de haber demostrado, gracias a la
igualdad de oportunidades, que es la situacin que merece.

2.3. Igualdad.

El carcter de igualdad que pregona el liberalismo tiene su


primer promotor en el Abad Emanuel Sieyes y su Ensayo Sobre los
privilegios, publicado a la vez con su estudio sobre El Poder
Constituyente en 1788 y que tanto influy en la declaracin de los
derechos del hombre y del ciudadano de 1789 y, luego, en la parte
dogmtica de las constituciones liberales a partir de 1790.
Es as que la igualdad de condiciones que se pretende para la
sociedad liberal deba significar la desaparicin de los privilegios
para que existiera una clara divisin social de igualdad basada en la
riqueza; igualdad que el liberalismo pregon con el establecimiento
del sistema electoral del sufragio censatario; esto es el valor
igualitario del voto electoral.
La frmula constitucional del principio de igualdad ante la ley se

4
FOUCAULT, Michel. Vigilar y Castigar. Nacimiento de la Prisin. Buenos Aires (Argentina): Siglo
Veintiuno Editores, s.a., 2008, p. 248 y s
5
Idem
expresa en que con fundamento a la abolicin de los estamentos
todos los ciudadanos deben ser tratados iguales ante la ley.
De esta concepcin ideolgica del liberalismo se deriva que en
los textos de las constituciones liberales, en su parte dogmtica,
aparezca siempre que los extranjeros y los nacionales son iguales
ante la ley; pero, adems, que no habr fueros o privilegios ni
discriminacin por motivos de raza, nacimiento, clase social, sexo,
religin o ideas polticas.
Esta frmula liberal de la igualdad y la proscripcin de los
privilegios es uno de los ms reconocidos aportes del Abad
Emanuel Sieyes que deriva de su ensayo publicado en 1788 sobre
los privilegios y cuyo origen ideolgico fue una reaccin a los
privilegios de los que gozaban lo que el denomino el primer y
segundo Estado, que no era ms que la nobleza y el clero y que
an en el escenario de la revolucin francesa luchaban por
mantener sus privilegios de nacimiento, de raza, de clase y de
concepciones ideolgicas.

2.4. El principio de legalidad.

La frmula constitucional del principio de legalidad se expresa en


que todo derecho y obligacin, tanto de la administracin como del
ciudadano, deber estar establecida en una ley; de all que el
principio de legalidad alcanza a toda la actividad tanto particular
como estatal como operario de garantizar la igualdad.
El nacimiento de la polica en el Estado liberal encuentra su
fundamento ideolgico en que las autoridades del Estado se
instituyen para proteger en la vida, honra y bienes a los nacionales
y a los extranjeros que estn bajo la jurisdiccin del Estado; y de tal
manera asegurar la efectividad de los derechos y deberes
individuales y sociales, cumplir y hacer cumplir la constitucin y las
leyes.
Para Locke:

todo el poder que el gobierno tiene, al


estar dirigido nicamente al bien de la
sociedad, no puede ser arbitrario y
caprichoso, sino que tiene que ser
ejercido segn las leyes establecidas y
promulgadas, para que el pueblo sepa
cules son sus deberes y encuentre as
proteccin y seguridad dentro de los
lmites de la Ley; y para que tambin los
gobiernos se mantengan dentro de
dichos lmites y no se vean tentados, por
causa del poder que tienen en sus
manos, a emplearlo con propsito y
procedimientos que el pueblo no saba
de antemano, y a los que no habra
dado voluntariamente su
consentimiento6.

En el Estado liberal la Ley opera, en sentido positivo, como un


elemento legitimador y, en sentido negativo, como limitante o
frontera del ejercicio de poderes, pero en especial del poder de la
administracin; y a ese elemento legitimador y limitante es lo que,
en doctrina, el liberalismo denomin principio de legalidad.

6
LOCKE, John. Ob cit., p. 145
Del principio de legalidad se derivan dos vertientes: El principio
de legalidad en vinculacin negativa; y el principio de legalidad en
vinculacin positiva.

2.4.1. El principio de legalidad en


vinculacin negativa.

El principio de legalidad lo toma el liberalismo y lo aplica a


modelo de las monarquas limitadas de la cultura germnica del
siglo XIX y modernamente del negative binduhg o vinculacin
negativa de la ley7; y es, entonces, que el principio de legalidad
como vinculacin negativa se transforma en lmite o frontera
legalmente impuesta a la actividad pblica.
Con base al principio de legalidad negativa el constitucionalismo
liberal reconoce al individuo una libertad constitucional que se
expresa en que el ciudadano en ejercicio de sus derechos civiles y
polticos puede hacer todo lo que la ley no le prohba, pero tambin
una sancin por infraccin a las leyes establecidas para la paz
social.

2.4.2. El principio de legalidad en


vinculacin positiva.

A diferencia del ejercicio del principio de legalidad en vinculacin


negativa, negative binduhg, en donde el principio opera como un
lmite, como una frontera, por lo que en ausencia de ley no hay
ilegalidad; por el contrario, entonces, la vinculacin positiva,

7
MADRINN RIVERA, Ramn Eduardo. El Estado Social de Derecho. Bogot (Colombia):
Ediciones Ibez, 2001, p. 51
positive bindung, del principio de legalidad se traduce en un
presupuesto de legitimacin con base al cual solo se puede actuar
con base a la ley, es decir que solo se puede hacer lo que la ley
establece.
He aqu la expresin universalmente conocida del Estado liberal
que los servidores pblicos deben cumplir y hacer cumplir las leyes,
pero tambin de recibir sanciones por el abuso o el incumplimiento;
frmula que se expresa en que los funcionarios pblico solo pueden
hacer lo que la ley expresamente le faculta a hacer.
Tan profundo y amplio es el principio liberal de la legalidad que
en todas las constituciones liberales se origin una norma relativa a
que en el Estado liberal nadie estara obligado a pagar contribucin
ni impuestos que no estuviera legalmente establecido y que su
cobro no se hiciera en forma tambin preestablecida en ley.

2.5. El Estado liberal estableci la separacin de


poderes.

La proposicin terica de una teora sobre la divisin de poderes


no se inici ni con Locke ni con Montesquieu, como se lee con
frecuencia, fue elaborada siglos antes por Aristteles en su tratado
sobre La Poltica, Libro Sexto, Captulos XI, XII Y XIII; no obstante,
es la versin elaborada por Locke y Montesquieu de quienes la
toma el liberalismo y la convierte en una proclama del Estado
liberal, y Locke y Montesquieu nunca refieren la originalidad a
Aristteles.
En su Libro Sexto, de La Poltica, el que Aristteles titula De la
Democracia y de la Oligarqua. De los Tres Poderes: Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, Aristteles en los Captulos I al X elabora una
introduccin para sustentar, luego, el fundamento ideolgico de la
Teora de la separacin de poderes, as: Captulos XI, Teora de
los Tres Poderes en Cada Especie de Gobierno. Poder Legislativo;
Capitulo XII, Del Poder Ejecutivo; y Capitulo XIII, Del Poder
Judicial.
Escribi Aristteles:

En todo Estado hay tres partes de


cuyos intereses debe el legislador, si es
entendido, ocuparse ante todo,
arreglndolos debidamente. Una vez
bien organizadas estas tres partes, el
Estado todo resultar bien organizado; y
los Estados no pueden realmente
diferenciarse sino en razn de la
organizacin diferente de estos tres
elementos. El primero de estos tres
elementos es la asamblea general, que
delibera sobre los negocios pblicos; el
segundo, el cuerpo de magistrados,
cuya naturaleza, atribuciones y modo de
nombramiento es preciso fijar; y el
tercero, el cuerpo judicial8.

Aunque Locke y Montesquieu coincidieron en la proclamacin de


la teora de separacin de poderes no la entendieron con la misma
funcin; para Locke era una cuestin de tipo prctico en cuanto a la
produccin y aplicacin de la ley y nunca la plante en funcin de

8
ARISTTELES. La Poltica. Madrid (Espaa): Espasa-Calpe, 1969, p. 191
limitacin y control recproco entre poderes como, en efecto, la
aplic el liberalismo; en tanto que Montesquieu la entendi como un
mecanismo antiabsolutista.

Deca Lucke que:


tienen, sin embargo, constante y
duradera vigencia y necesitan ser
ejecutadas y respetadas sin interrupcin,
es necesario que haya un poder que
est siempre activo y que vigile la
puesta en prctica de esas leyes y la
aplicacin de las mismas. De ah que el
poder legislativo y ejecutivo suelan estar
separados9.

Deca Montesquieu que:


En cada Estado hay tres clases de
poderes: el poder legislativo, el poder
ejecutivo de los asuntos que dependen
del derecho de gentes y el poder
ejecutivo de los que dependen del
derecho civil. Por el poder legislativo, el
prncipe o el magistrado, promulga leyes
para cierto tiempo o para siempre, y
enmienda o deroga las existentes. Por el
segundo poder, dispone de la guerra y
de la paz, enva o recibe embajadores,

9
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Madrid (Espaa): Alianza Editorial, 1994,
p. 151
establece la seguridad, previene las
invasiones. Por tercero, castiga los
delitos o juzga las diferencias entre
particulares. Llamaremos a este poder
judicial, y al otro, simplemente, poder
ejecutivo del Estado ().
Cuando el poder legislativo est unido al
poder ejecutivo en la misma persona o
en el mismo cuerpo, no hay libertad
porque se puede temer que el monarca
o el senado promulguen leyes tirnicas
para hacerlas cumplir tirnicamente.
Tampoco hay libertad si el poder judicial
no est separado del legislativo ni del
ejecutivo. Si va unido al poder
legislativo, el poder sobre la vida y la
libertad de los ciudadanos sera
arbitrario, pues el juez sera al mismo
tiempo legislador. Si va unido al poder
ejecutivo, el juez podra tener la fuerza
de un opresor ().
Todo estara perdido si el mismo
hombre, el mismo cuerpo de personas
principales, de los nobles o del pueblo,
ejerciera los tres poderes10.

En efecto, la teora sobre la divisin de poderes de Locke y


Montesquieu, tomada de Aristteles, la recoge el liberalismo

10
MONTESQUIEU. Del Espritu de las leyes.
individualista; mediante la cual el constitucionalismo liberal quiere
expresar una relacin ms o menos equilibrada entre un poder
Parlamentario elegido (voluntad popular), un poder Ejecutivo
(Gobierno) tambin electo y un Poder Judicial que sale de las
entraas del Parlamento y el Ejecutivo y al que se le asigna, por
constitucin, la interpretacin y aplicacin de la legislacin que nace
en el Estado liberal.
Con el reconocimiento en los textos constitucionales de la teora
de separacin de Poderes como base de la estructura del Estado y
su desarrollo prctico, el efecto inmediato es que se disminuye el
Absolutismo en Europa, logrando, en efecto, la creacin de
gobiernos ms liberales y menos absolutos, encausados en la
proclama del respeto a las garantas individuales aunque no se
hicieran efectivas.

2.6. Separacin entre Iglesia y Estado.

La situacin de la Iglesia Catlica en los pases del sur de


Europa, como efecto inmediato de la revolucin francesa es que
produce un deterioro de la imagen de la iglesia como consecuencia
de su prdida de poder econmico, poltico y social al punto que
puede hablarse hasta de un proceso de descristianizacin;
producindose, finalmente, una separacin total entre Iglesia y
Estado, cuya primera manifestacin ocurre, primero, en Francia y,
luego, a modelos intermedios, como en Espaa donde se opta por
un modelo de Concordato, en que el clero pasa a ser
subvencionado por el Estado11.

11
CALLAHAN, Williasm J. Iglesia, Poder y Sociedad en Espaa. 1750-1874, Madrid, Nerea ISBN
84-86763-12-6
2.7. Aparicin del activismo de la Sociedad Civil.

La evolucin del Estado como organismo autnomo dentro de la


sociedad neo liberal provoc la necesidad de distinguir lo pblico
estatal y lo pblico no estatal.
En tal sentido se distingue que lo pblico no estatal es el mbito
de la sociedad civil como conjunto de instituciones y mecanismos
de coordinacin social no dependientes del sistema administrativo
estatal. Ejemplos de ello son, primero, los grupos de presin y,
luego, las hoy tradicionales ONG.

3. TRANSICIN DEL ESTADO LIBERAL INDIVIDUALISTA AL


ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

Del proceso de transicin que va del Estado liberal individualista


a la conformacin del Estado social y democrtico de Derecho
podemos destacar dos aspectos importantsimos:

3.1. La separacin o delimitacin entre el Estado


y la Sociedad.

Esta separacin o delimitacin entre el Estado y la sociedad se


origina en el lento pero progresivo proceso de especializacin que
se produce en todas las reas inteligibles del conocimiento humano.

3.2. La exclusin de toda reglamentacin sobre


el trabajo libremente elegido.
Esto explica la razn y existencia en todas las constituciones
liberales de la previsin constitucional que estableca que toda
persona es libre de ejercer cualquier profesin u oficio, primero, de
manera absoluta y, luego, establecindose la necesidad de
reglamentaciones legales en lo relativo a idoneidades, moralidad,
previsiones y seguridad sociales, colegiacin, salud pblica y en
algunos casos hasta cotizaciones obligatorias conforme las
especialidades fueron evolucionando.
Ahora bien, la polarizacin entre el Estado y la Sociedad,
consecuencia de la especializacin del conocimiento humano en las
alas del individualismo, present ya en el constitucionalismo del
Estado liberal una faceta negativa de la concertacin social, ya que
en su estado natural y espontneo la sociedad civil evolucion en
contradiccin con un Estado reglamentario, por lo que se plante
hasta la necesidad de un Estado Gendarme, que interviniera y fuera
garante en las relaciones de la esfera privada.
Manuel Garca Pelayo explica que una de las caractersticas del
orden poltico liberal era no slo la distincin, sino la oposicin entre
Estado y Sociedad a los que se conceba como dos sistemas con
un alto grado de autonoma, lo que produca una inhibicin del
Estado frente a los problemas econmicos y sociales, sin perjuicio
de las medidas de poltica social y econmica12.

4. SEPARACIN ENTRE LIBERALISMO Y DEMOCRACIA.

Mediante la estructuracin constitucional y legal el Estado Liberal


se estableci el modelo econmico por medio de la libre

12
GARCA PELAYO, Manuel. Las Transformaciones del Estado Contemporneo, Editorial Alianza
Universidad, Madrid, 1982, p.21.
competencia regulada a instancias del propio mercado, pero
ideolgicamente estructurado con base en el iusnaturalismo
racionalista, caracterizado por el respeto a la propiedad privada y la
autonoma de la voluntad.
El modelo econmico del Estado liberal, esto es la libre
competencia del mercado, se estructura y se fortalece a razn de
que la burguesa es la detentadora del poder poltico y, por lo tanto,
controla el parlamento y as se asegura, tambin, el control del
modelo econmico; y, por lo tanto, es claro que la burguesa no
apadrina sino un Estado abstencionista, pero garante del orden
burgus que estructur el andamiaje.
No obstante, el problema en la estructura constitucional y legal
del Estado liberal surge, cuando se devela que el modelo
econmico es muy poco democrtico y en algunas sociedades se
transforma en antidemocrtico y hasta en mecanismo de
explotacin social; lo que viene a marcar la separacin entre el
liberalismo y la democracia.
Con el develo de la crisis del liberalismo se va zanjando la
diferencia y el distanciamiento de los dos sectores ms
preponderantes de la sociedad: el capital y el trabajo.
En efecto, en el escenario del Estado liberal se impuso en el
mercado la estructura industrial y comercial sobre las reas
productivas, ello lleva a la clara demostracin de la inexistencia de
un mercado igual en oportunidades pero para la clase burguesa;
mientras que frente a esa realidad, la clase trabajadora, el
proletariado, advirti la imposibilidad de ser propietarios,
manifestndose as dos fenmenos sociales diametralmente
opuestos pero relacionados por la confrontacin de sus intereses,
que harn variar el curso del Estado liberal: los conflictos de clase y
el imperialismo naciente; a partir de su identificacin de lucha en el
escenario social ambos fenmenos requerirn la reformulacin del
papel del Estado.
Frente a los dos fenmenos en conflicto es imperante la
transformacin que represent en el Estado Liberal Laissefairista
el advenimiento de los subsecuentes hechos sociales, y sobre ese
ideario Reinhard Khnl, en la doctrina alemana, expresa que:

el Estado ya no se poda contentar


con unas normas generales, de
contenido neutral, sino que se tena
que configurar el contenido de la esfera
social, con el fin de establecer la
justicia social que el mercado liberal no
era capaz de producir () En
consecuencia, los principios liberales
tuvieron que recibir una nueva
interpretacin, con el fin de defender la
primaca poltica y social de la
burguesa frente al empuje de las
masas de obreros asalariados que
exigan el derecho a la congestin.13

El hecho real es que las luchas de reivindicaciones del sector


obrero que empiezan a confrontar la estructura del hasta entonces
Estado liberal clsico ponen al descubierto que la estructura
constitucional del Estado ya no poda seguir siendo neutral frente a

13
KHNL, Reinhard. El Liberalismo. Introduccin a la Ciencia Poltica. Barcelona (Espaa):
Editorial Anagrama, 1971, p. 87.
los conflictos sociales, sino que se impona la necesidad de
gestionar la solucin de esos conflictos sociales, con la preclara
finalidad de establecer, en efecto, la justicia social que el modelo
econmico liberal no era capaz de producir.
Las luchas reivindicadoras de los sectores obreros y
asalariados trae como consecuencia, entonces, el replanteamiento
de los principios liberales con el fin, claro, de mantener el poder
poltico y la hegemona social de la burguesa que segua
controlando el modelo econmico pero que ya no poda desconocer
las conquistas obreras y de los asalariados que exigan el derecho a
mejores condiciones de vida social.
Ahora bien, es en el escenario de estas confrontaciones
sociales que se transita del modelo econmico liberal de libre
mercado al modelo capitalista; porque la burguesa si bien se ve en
la necesidad, y por subsistencia, reconoce conquistas laborales
tambin cierra fila en la defensa de sus intereses de clase y hace
una mutacin de economa de libre mercado a un mercado tutelado,
y todo ello se va estructurando en los textos constitucionales y sus
desarrollos legales.
Con razn es que dice Khnl que:

ms tarde incluso de pretendi que


el Estado haba de ser fuerte, que
fuese capaz de defender los intereses
de los empresarios no slo al frente
de las exigencias de los obreros en el
interior, sino tambin mediante la
apertura de nuevo mercados en el
exterior (imperialismo).14

Una de las consecuencias directas del conflicto social entre la


burguesa y el sector obrero y asalariado en el escenario del Estado
liberal fue el abandono de los principios democrticos y la
inobservancia de las garantas que el liberalismo haba proclamado
en funcin individual y social; porque es que, en efecto, en la lucha
de subsistencia, el poder econmico tuvo que aferrarse al ejercicio
del poder poltico por el poder y los valores democrticos quedaron
relegados a planos menos importantes y all fue donde ms perdi
en sus postulados el Estado liberal.

Todos estos cambios de rumbo del


liberalismo significan una manifiesta
renuncia a los principios democrticos
por los que la burguesa haba luchado
antao en su propio inters, pero cuya
extensin a las masas obreras no
queran admitir () De esta forma, a
partir de los aos ochenta del siglo
pasado se formo una estructura estatal y
social externamente caracterizada por el
incremento de la intervencin estatal en
el campo econmico, la cual todava
mostraba ciertos elementos liberales,
pero que en conjunto ya constitua una
fase de transicin hacia sistemas de

14
Ibd. p. 88.
dominacin cualitativamente nuevos.15

Luego sucedi que el conflicto social toma un nuevo rumbo,


cuando la clase obrera irrumpe a la vida pblica para competir con
la burguesa, en el mismo terreno de la burguesa, en el plano
poltico, con el fin de alcanzar el bienestar que detentaba la
burguesa; se sucede, entonces, que luchas polticas aupadas por
el proletariado tienen como primer propsito condiciones mnimas
de subsistencia, para pasar luego a conquistas polticas,
econmicas y jurdicas.
Es por ello que encontramos opiniones como las de Elas Daz
y Madrian Rivera, en las doctrina espaola y colombiana,
respectivamente, que exponen que el paso del Estado liberal al
social de derecho lo da la universalizacin de los derechos
fundamentales, antes exclusivos de la burguesa y de ste al
Estado democrtico de derecho, como la ms plena realizacin de
estos16.

5. APARECE EL ESTADO DE BIENESTAR.

Es a consecuencia del cambio en el mtodo de lucha obrera y


los sectores asalariados que el Estado Liberal de Derecho se vio
obligado a cambiar su estructura constitucional abstencionista y se
reestructura desde el orden legislativo haca una participacin de la
sociedad civil en los aspectos econmicos y sociales, en el marco
de un nuevo orden constitucional y legal.

15
ibd. p. 89.
16
DAZ, Elas. El Estado de Derecho y Social Democrtico. 8va. Edicin; Madrid (Espaa): Editorial
Taurus Humanidades, 1986, p. 39; y, MADRIN RIVERA, Ramn Eduardo. El Estado Social de
Derecho. Bogot (Colombia): Ediciones jurdicas Ibez, 2001, p. 37
El cambio de mtodo de lucha del sector obrero y asalariados
haca la conquista del poder poltico y su acceso a la decisin
poltica fundamental mediante la conquista del parlamentarismo,
trae directamente, como efecto, una transformacin en el Estado; y
conlleva, tambin, a la inmediata teorizacin y concretizacin del
Estado Social.
En efecto, la teorizacin lleva a la prctica y aparece el primer
modelo de Estado social, el Welfare State anglosajn.
El Welfare State anglosajn surge como un Estado
reglamentario remodelando el mercado haca un capitalismo
funcionalista hacia la integracin social, pero muy a pesar del
proyecto integracionista resulta incapaz de resolver las
desigualdades sociales.
El Welfare State anglosajn surge, en efecto, como un
modelo de Estado de integracin social; no obstante, se trata de
una nueva versin del liberalismo fomentando la integracin social a
travs de la democracia poltica
El Liberalismo imput al mercado la
fuerza integradora. El mercado
capitalista impulsa la
interdependencia funcional, pero se
muestra incapaz de absolver las
desigualdades sociales. Ante los
lmites de la ideologa del mercado
(libertad de la propiedad privada,
igualdad del cambio justo), el mismo
liberalismo fomenta la integracin a
travs de la democracia poltica y el
Welfare State.17

En la concepcin del liberalismo individualista el Estado es un


poder organizado que no debe intervenir en el sistema social;
porque en tal concepcin individualista era la sociedad la encargada
de regular sus propios problemas econmicos, sociales y polticos.
Lo cierto que es en este escenario en donde nace la teora de la
mano invisible, la cual expone que el mercado per se es quien
debe establecer las leyes de la oferta y la demanda atendiendo a
los ciclos correspondientes del libre mercado.
Resulta, entonces, que segn la concepcin individualista el
Estado era un ente apartado de los problemas de la sociedad; y se
margin tanto que dejo que la sociedad creara sus propias leyes y
resolviera sus propios problemas; lo que conllevaba que la mayor
parte de la estructura constitucional del Estado era un conjunto de
normas programticas que no encontraban eficacia en la realidad
social; es por ello que no pocas veces leemos en la doctrina que los
autores exponen que el capitalismo separ a la sociedad del
Estado.
En todo este escenario de hipertrofia social el Estado slo
tena atribuciones de vigilante, de gestor de infraestructura y obras
pblicas, de defensa de la soberana, de administrador de justicia y
otras; pero ello no garantizaba que el Estado era el garante del
orden pblico general, que fuera el dirimente de las contradicciones
y confrontaciones sociales. Por esto es que una de las crticas del
neo constitucionalismo al liberalismo poltico es que el Estado liberal
programo las garantas fundamentales pero no las hizo efectivas

17
LECHNER, Norberto y Otros. Estado y Poltica en Amrica Latina. Mxico D.F.: Editorial Siglo
XXI, 1981, p. 15.
por lo que las crisis de los conflictos sociales lo superaron.
Diversas son las teoras que tratan de interpretar el proceso de
transicin del Estado liberal al Estado social; y del igual manera el
transito del Estado abstencionista al Estado intervencionista. Una
de estas teora, quizs la ltima y que reclama su autenticidad en la
valoracin histrica es la autonoma relativa; la cual dice
interpretar con realismo el paso del modelo de Estado
abstencionista al Estado intervencionista.
Varios puntos de referencia nos permiten identificar las
principales reas en que el Estado Capitalista fundamenta su
sistema, as:

1. Creacin de la Infraestructura material para la


produccin.
2. Soporte del sistema jurdico capitalista.
3. Regulador del conflicto empleador-trabajador, inclusive
con represin contra la clase obrera.
4. Expansin del capital nacional en el mercado capitalista
mundial.18

Si bien bajo la concepcin del Estado interventor podemos


hablar de reestructuraciones jurdicas, sociales y en parte
econmicas, lo cierto es que la razn del capitalismo no ha sido
modificada, cual es el mercado, por lo que se sigue el debate en
torno a la comprensin del fenmeno del Estado Capitalista.

I. EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS

18
SONNTANG, Heinz Rudolf y Otros. El Estado en el Capitalismo Contemporneo. Mxico D.F.:
Editorial Siglo XXI, 1982, p. 94.
1. EVOLUCIN HISTRICA

Entendiendo que en la edad media no se produce la idea de


un constitucionalismo sino que se habla de derechos mediante la
celebracin de acuerdos y declaraciones, y as se produce la Carta
de 1215; la peticin de Derechos de 1628; Instrumento de Gobierno
de 1654 y el Bill of Rights de 1689.
En los Estados Unidos de Amrica, existen los primeros
indicios del constitucionalismo de los Derechos con los llamados
contratos de colonizacin (acuerdo firmado a bordo del Mayflower
en 1620 y las rdenes Fundamentales de Connecticut de 1639). La
Declaracin de Derechos de Virginia de 1776, seguido por las
constituciones de las ex colonias britnicas de Amrica del Norte, la
Constitucin de la Confederacin de los Estados Americanos de
1781 y, finalmente, de la Constitucin de la Federacin de 1787.
En Francia se cita la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789, le siguen el constitucionalismo de
Derechos de la Constitucin de 1790 y de 09 de marzo de 1791.
El constitucionalismo de fines del siglo XVIII se caracteriza por
la aparicin de la idea de la separacin de poderes y la proteccin
de los derechos individuales, la creencia en la democracia
representativa, la separacin entre la sociedad civil y el Estado. En
esta orientacin, el modelo seguido por la Revolucin Francesa de
1789 fue el mismo que la Revolucin Inglesa del siglo XVII.

2. EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS Y SU


CONTRIBUCIN AL ESTADO SOCIAL.
El constitucionalismo de la segunda post-guerra (1939-1945)
trae consigo el surgimiento de una generacin de derechos
llamados terceros en virtud de los derechos fundamentales del
hombre, caracterizado por declarar en las proclamaciones
internacionales y en los textos constitucionales, el derecho a la paz,
el medio ambiente, copropiedad del patrimonio comn de la
humanidad.
Luego de la paz concertada de la segunda guerra mundial, en
Europa occidental, los ciudadanos empiezan a exigir el respeto y
proteccin de los derechos individuales en materia civil, poltica,
econmica, social y cultural. Aparecen las proclamas por las
garantas del derecho al desarrollo, a la paz y al medio ambiente.
El constitucionalismo liberal estuvo marcado por el modelo de la
Constitucin totalitaria, que implic la existencia de los textos
constitucionales amplios, extensos y analticos cargados del
estribillo de: esta materia ser desarrollada en la Ley; por lo cual el
texto constitucional estaba cargado de frmulas generales que
deba desarrollar el legislador; y que para mantener ese control
sobre el legislador en el mismo texto constitucional se establecen
mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes y se
debate sobre modelos concentrados o difusos.
Contemporneamente, el Constitucioalismo de los Derechos
puede tiener varias perspectivas, entre ellas la legal y la sociolgica.
La perspectiva legal del Constitucionalismo de los Derechos
hace referencia a un sistema normativo que se integra en la
Constitucin, y con esta proyeccin se ubica en la parte superior de
la pirmide normati desde donde irradia la actuacin de los poderes
ya sea limitando o legitimando las actuaciones de la administracin
pblica o el ejercicio de los derechos entre particulares.
Desde el punto de vista Sociolgico el constitucionalismo de
los derechos es un movimiento social que apoya la limitacin del
ejercicio del poder pblico y poltico en inters de la tutela efectiva
de los derechos fundamentales.
Con la doctrina del Constitucionalismo de los Derechos se
proclama la necesidad de una Constitucin escrita como
mecanismo para limitar el ejercicio de los poderes pblicos y poltico
y asegurar la libertad, la igualdad y la democracia social entre los
ciudadanos; porque en la Constitucin se proclamen los derechos
fundamentales y al aparecer como una norma de rango
constitucional se transforma ya en una limitante del poder o
legitimadora de derechos de donde lo toma el intrprete
constitucinal para hacer tutela efectiva de los derechos
fundamentales.
La evolucin de la doctrina del Constitucionalismo de los
derechos se basa en que la Constitucin est dotada de un
conjunto de principios bsicos para la limitacin del poder poltico
en general y de control sobre los actos de los cuidadanos en
particular.
En este orden el constitucionalismo de los derechos se asimila
al constitucionalismo material y garantista, que al decir de Pietro
Sanchis:
Que una constitucin es material
significa que presenta un denso
contenido sustantivo formado por
normas de diferent denominacin
(valores, principios, derechos o
directrices) pero de un identico sentido,
que es decirle al poder no slo cmo ha
de organizarse o adoptar sus
decisiones, sino tambin qu es lo que
puede e incluso, a veces, qu es lo que
debe decidir. Constitucin material se
opone as a constitucin formal o
meramente procedimiental. Que una
constitucin se haya garantizada
significa sencillamente que, como ocurre
con cualquier otra norma primaria, su
proteccin o efectividad se encomienda
a los jueces; o, si se prefiere, que en el
sistema existan normas secundarias, de
organizacin y procedimiento,
destinadas a depurar o sancionar la
infraccin de las normas sustantivas o
relativas a derechos.19

En este sentido, el constitucionalismo de los derechos fue el


camino que recorri el Estado liberal para llegar al Estado social y
democrtico de derecho y que ste sigue recorriendo en su
indetenible proceso de evolucin. Es as que podemos referirnos a
que las Declaraciones de derechos de la Francia de finales del siglo
XVIII son ejemplos del constitucionalismo de los derechos, porque
fue el mecanismo que hizo posible la constitucionalizacin del
programa poltico del pueblo frances, que como nuevo titular de la
soberana, se proyecto haca la transformacin del Estado mediante
el reconocimiento constitucional no solo de los derechos civiles y

19
PRIETO SANCHS, Luis. El Constitucionalismo de los Derechos, en Teora del
Neoconstitucionalismo; Madrid (Espaa): Edicin de Miguel Carbonell y Editorial Trota/Instituto de
Investigaciones Jurdicas UNAM, 2007, p. 213.
polticos sino, tambin, los derechos sociales que luego
reaparecieron en Constitucin de Weismar de 1919 y en la
Constitucin de la segunda Repblica espaola de 193120.
El Estado liberal proclamo los derechos pero el Estado social
los hizo efectivos; es de esta realidad que adquiere relevancia la
doctrina de lel constitucionalismo de los derechos porque la
novedad reside, precisamente, en la conjugacin de ambos, es
decir, de la convergencia de dos tradiciones: los derechos y la
constitucin; conjugacin que en la prctica permite hoy estudiar y
entender a la Constitucin, simltaneamente, como un lmite o
garanta y como norma fundamental.
En este sentido vale comentar que el nuevo
constitucionalismo, el neoconstitucioalismo, ha evolucionado en
contra de la proyeccin kelseniana; y es que para Kelsen una
Constitucin sin garanta judicial carece de vietualidad normativa; y
es al amparo de este enunciado de su teora que Kelsen da vida a
un modelo de justicia constitucional concentrado en un Tribunal
Constitucional; porque deca que una Constitucin plena de
contenido material implicaba una puerta abierta al decisionismo
judicial intolerable para la democracia poltica21; aquella proyeccin
a la que tema Kelsen representa hoy el caracter distintivo del nuevo
constitucionalismo; y, por cierto, no slo gira en torno a los
derechos, a los valores y principios, sino que su aplicacin se
encuentra encomendada a los jueces y no slo, ni principalmente,
a un especialsimo Tribunal Constitucional22; y hoy la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos, con sus fallos, promueve

20
Ibid., p. 214
21
KELSEN, Hans. La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin, en Escritos sobre la democracia y
el socialismo. Madrid (Espaa): J. Ruiz Manero, DEBATE, 1988, p. 142.
22
PRIERO SANCHS, Luis. Ob. Cit., p. 215
la aplicacin del control de convencionalidad difuso en torno a los
Derechos Humanos.

Los derechos y libertades


fundamentales vinculan a todos los
poderes pblicos, y son origen
inmediatos de derechos y
obligaciones, y no meros principios
programticos23.

En el mbito del Sistema Interamericano de los Derecho


Humanos hoy se plantea el dialogo jurisprudencial entre la Corte
Interamericana de Los Derechos Humanos y las Cortes internas de
los Estados Partes, no slo a razn del cumplimiento de los fallos
de la CIDH sino, tambin, en el reconocimiento de los derechos
establecidos en la Convencin(Control de Convencionalidad). He
aqui el porque algunos pases del Sistema Interamericano han
presentado objeciones al cumplimiento de los fallos de la CIDH que
ha motivado a que la propia CIDH haya tenido que salir a dictar
resoluciones sobre la competencia de la Corte para supervisar el
cumplimiento de sus propios fallos; ello se hace ms grave en
nuestros pases que no han elaborado una doctrina integral en la
materia sobre el cumplimiento de los fallos de condena contra el
Estado; porque del texto de la convencin se deriva que el proceso
indemnizatorio, a que se debe avocar el Estado condenado por
violacin de derechos humanos, es el establecido en el derecho
interno para la ejecucin de sentencia contra el Estado.

23
Fallo del Supremo Tribunal Constitucional (Espaol), 15/1982.
En la prctica, una realidad se hace evidente, el slo hecho
que nuestros pases latinoamericanos, que forman parte del sistema
Interamericano de proteccin de los DH, sean constantemente
condenados por violacin, precisamente de los Derechos Humanos,
a cuyo compromiso de proteccin se comprometieron en el Pacto
de San Jos, implica un problema grave de incumplimiento, por
accin u homisin, del texto de la Convencin Interamericana de los
Derechos Humanos, y trae a necesidad la vigencia del
constitucionalismo de los derechos, como una frmula para hecer
efectiva la tutela y proteccin de los derechos humanos en el mbito
latinamericano.
En este sentido, slo habra que revisar el caso de rebelda de
Trinidad y Tobago, la inejecutabilidad de sentencias hecha por
Per, la objecin a la competencia jurisdiccional de la CIDH para
hacer cumplir sus fallo planteada por Panam; y todo ello nos lleva
a una conclusin: la doctrina del constitucionalismo de los derechos
hoy est ms vigente que antes y su necesidad se hace evidente
frente a la prctica de la jurisdiccin del desconocimiento de los
derechos fundamentales so pretexto de razones polticas o tecnicas
legislativas.

Los derechos fundamentales,


quizs porque incorporan la moral
pblica de la modernidad que ya no
flota sobre el derecho positivo, sino
que ha emigrado resueltamente al
interior de sus fronteras, exhiben
una extraordinaria fuerza expansiva
que inunda, impregna o irradia
sobre el conjunto del sistema; ya no
disciplinan nicamente
determinadas esferas pblicas de la
relacin entre el individuo y el
poder, sino que se hacen operativos
en todo tipo de relaciones jurdicas;
de manera que bien puede decirse
que non hay un problema
medianamente serio que no
encuentre respuesta o, cuando
menos, orientacin de sentido en la
constitucin y en sus derechos24.

No se trata de la creacin de nuevos derechos, eso podra


resultar ilusorio, sino el reconocimiento constitucional, la
argumentacin o legitimacin constitucional, como tarea de
interpretacin y control judicial de constitucionalidad sobre los
derechos; porque sta es una tarea inconclusa por nuestros
Estados latinoamericanos que hoy evidencia su realidad y
necesidad.
En el constitucionalismo de los derechos no puede
desconocerse, tampoco, la fuerza de la teora de la poderacin de
la que nos habla el neoconstitucionalismo, entre otras voves la de
Robert Alexy; y es que, en efecto, las Constituciones no tienen un
carcter cerrado y concluyente como suelen tener las leyes y
menos en materia de derechos fundamentales en donde ya no hay
derechos absolutos, pues la consagracin del Estado social y
democrtico de derecho supero el absolutismo de las garantas que

24
PRIETP SANCHS, Luis. Ob cit., p. 216
pregon el Estado libertad de derecho; y tambin es cierto que
pueden interpretarse de diversas maneras, que su normativa se
proyecta sobre las distintas reas de la relaciones jurdicas; pero es
que, precisamente, al dictarse las leyes directa o indirectamente
supeditas al texto normativo de la Constitucin es porque su
interpretacin y aplicacin se hace desde la Constitucin, lo cual
explica el fenmeno de la inconstitucionalidad de las leyes.
La ponderacin es un mtodo de interpretacin constitucional
que ofrece una forma de argumentacin, hoy universalmente
aceptada, en los casos en que el interprete de la Constitucin se
encuentra en presencia de razones justificatorias del mismo valor y
tendencialmente contradictorias, fenmeno que con frecuencia se
manifiesta en el mbito de los derechos fundamentales.

El juicio de ponderacin supone un


loable esfuerzo de racionalizacin de
las operaciones de interpretacin
constitucional, y ello con
independencia de que pensemos que
es capaz de conducir a la anhelada
unidad de solucin correcta o que,
ms excpticamente, consideramos
que siempre queda algn hueco para
el decisionismo o la discrecionalidad.
Pero lo que me interesa destacar es
que la ponderacin aparece
indisolublemente unida a una
concepcin de los principios y
derechos como la que aqu se ha
expuesto y que ambas obligan a un
remplanteamiento de la tensin
siempre presente entre Constitucin y
democracia, entre los derechos y la
ley; en concreto, obligan a cambiar un
modelo que pudieramos llamar
geogrfico por otro que
denominaremos argumentativo25.

Mediante la doctrina del constitucionalismo de los derechos no


hay problema jurdico que no pueda ser constitucionalizado; y de
esta menra, entonces, no es posible concebir la existencia de un
mundo potico separado o inmune a la influencia constitucional26; en
este sentido, el modelo argumentativo que deriva de esta doctrina
no entra en conflcito con la libertad de elaboracin de la ley que
corresponde al Legislativo, sino que, precisamente, como hacedor
de la ley lo compromete a racionalizar la Ley bajo supuestos
facticos, jurdicos, ontolgicos y de derecho natural implcitos en el
constitucionalismo de los derechos.

3. EL FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO DE LOS


DERECHOS ESTA UNIDO A LA EVOLUCIN DEL ESTADO
SOCIAL.

Del siglo XIX se inicia una nueva era del constitucionalismo de


los Derechos, enfocado en el constitucionalismo social y la
soliadaridad fraterna; lo cual explica que hoy, el

25
Ibd., p. 220
26
dem.
neoconstitucionalismo, haya elaborado la teora de los derechos
humanos de tercera generacin y se este debatiendo sobre la
cuarta generacin.
Luego, entonces, el futuro del constitucionalismo esta
influenciado por la bsqueda de la verdad, la solidaridad, el
consenso, continuidad, sostenibilidad, participacin, integracin y
globalizacin; y el propsito es llegar un punto de equilibrio entre las
concepciones del constitucionalismo contemporneo.
Es as que la Constitucin del futuro, basada en el modelo del
Estado social, debe enfocarse en la idea de igualdad, pero basada
en la solidaridad de los pueblos, en la dignidad humana y en justicia
social, y la proscripcin de toda forma de discriminacin.
En este escenario del constitucionalismo futuro, la sociedad
poltica y la sociedad civil deberan buscar en las formas de
consenso la manera de participacin activa, integral y equilibrada en
el proceso poltico (democracia participativa) y, como consecuencia,
la eliminacin de la indiferencia social.
La cuestin de los derechos fundamentales se proyecta haca
el constitucionalismo de los derechos futuros, bajo el imperativo de
respeto y tutela de la dignidad humana universal; lo cual explica el
activismo que vienen teniendo los organismos de defensa de los
derechos humanos y los tribunales internacionales protectores de
los derechos humanos contra los mismos estados Partes; porque la
misma inercia de la evolucin del constitucionalismo de los
derechos se ha orientado haca la eliminacin de todas las formas
de deshumanizacin, pues en el momento en que se pierda el valor
de la dignidad humana se habr perdido el ms importante valor de
la humanidad y para cuando nos demos cuenta quizs estemos
habriendo las fosas para enterrar los muertos del siguiente flajelo
universal.
El Constitucionalismo de los derechos, entonces, no es ms
que la aplicacin de la ideologa racionalista al Derecho Pblico e
implica la constante lucha por elavar a rango constitucional los
derechos que significan equilibrio en el ejercicio del poder y en la
ejecucin de conductas, como el mecanismo ms idneo para
sustentar la paz social.

II. TEORIA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO SOCIAL DE


DERECHO.

6. ANTECEDENTES DOCTRINALES.

En materia doctrinal se presenta varios supuestos ideolgicos


sobre los antecedentes, origen y evolucin del Estado Social de
derecho.
Entre los antecedentes existentes en la doctrina encontramos a
los autores que inicialmente expusieron el concepto de Estado
Social, y as se habla de Lorenz Von Stein y Herman Heller.
Lorenz Von Stein expuso el trmino Estado Social en el ao
1850, en su obra titulada Geschichte der Socialen Brewegung, y
se refiri a este concepto para explicar el fin de las revoluciones
polticas y referirse al advenimiento de las revoluciones y reformas
sociales; aunque quizs por razn de la poca en que le toco
exponer sus ideas Von Stein explic su conceptualizacin
enfatizando la creacin de una Monarquia Social, adaptable,
precisamente, a su poca.
Herman Heller expuso en sus ideas en el ao 1929 en su clebre
obra intitulada Rechsstaat der Diktatur, y en ella conceptualiz al
Estado Social de Derecho como una frmula intermedia y salvadora
entre el Estado Liberal y el Estado Fascista; y explicaba que el
Estado de Derecho, vigente en el liberalismo, sin renunciar a sus
postulados deba nutrirse de fundamentos econmicos y sociales.

7. ORIGEN LEGISLATIVO.

En materia legislativa, y en cuanto al momento mismo del


nacimiento del Estado Social, se puede hacer referencia a la
formulacin de principios sociales presentados por Robespierre a la
Asamblea Nacional Constituyente en ocasin del triunfo de la
Revolucin Francesa y luego la Constitucin de Francia de 1848,
cuando la clase obrera obtiene conquistas polticas, pero tambin
hay que hacer referencia a las primeras constituciones del siglo
pasado como lo son la Mexicana de 1817, la de la Repblica de
Weimar de 1919 y la Espaola de 1931.
El antecedente espaol de la Constitucin de 1931 establecida
por un espacio democrtico resultado de la Segunda Repblica,
introduca principios sociales y abra el marco legislativo en su
artculo 46, a aspectos como el trabajo de las mujeres, jvenes, la
jornada laboral, el salario mnimo y familiar, las vacaciones anuales
remuneradas, la relacin econmico-jurdica de los sectores de
produccin, los seguros de enfermedad, accidentes, paro forzoso,
vejez, invalidez, muerte y todo lo que pudiese afectar la defensa de
los trabajadores; aparte de definir, este mismo artculo 46, a Espaa
como una Repblica democrtica de trabajadores de toda clase.
No obstante, la expresin constitucional de Estado Social, al que
en algunas constitucionales se le agrega y democrtico de
derecho se concretiza al finalizar la Segunda Guerra Mundial,
primero, con la Constitucin Francesa de 1946 y perfeccionado en
el modelo de Estado social en 1958; la Constitucin Italiana de
1947; y, luego, con la Constitucin de Bonn de 1948-49 y sin
demeritar otras posteriores como la Constitucin de Portugal de
1976 y la de Espaa de 1978.
Vale partir del entendimiento que la consagracin del Estado
Social de Derecho surge, en los textos constitucionales, cuando la
clase obrera comienza la lucha por conquistas sociales; conquistas
que primero se reflejan en leyes aisladas, pero que luego adquieren
reconocimientos en instrumentos jurdicos de carcter internacional
y como derechos fundamentales en los textos constitucionales
dando como resultado la expresin de una autentica democracia
social tutelada tanto por textos constitucionales como por tratados y
convenios internacionales tanto en Europa como en Amrica.
En Latinoamrica, la Constitucin mexicana de 1917 se nos
presenta como un modelo de constitucin social, por lo que vale
comentar con Trueba Urbina lo siguiente:

nuestra Constitucin de 1917


transform el Estado moderno en
poltico-social, imponindole la
realizacin de nuevas funciones de
carcter social encaminadas hacia la
proteccin de grupos humanos
econmicamente dbiles, de una
clase social, la clase obrera, integrada
por trabajadores y campesinos,
funciones nuevas que no
corresponden ni al tradicional derecho
pblico ni al derecho privado, de
donde resulta una nueva funcin de
tutela y reivindicacin de la clase
trabajadora, de las personas de
derecho social, como son la propia
clase obrera y sus asociaciones, as
como el Estado de Derecho Social.
De aqu resulta la funcionalidad triple
del Estado contemporneo poltico-
social.27

Carlos Colautti, nos habla del Estado de Bienestar, y comenta


que para entender su nacimiento el interesado se debe remontarse
a los ltimos aos del siglo XVIII y principios del siglo XIX, porque
los constitucionalistas de ese periodo adems de estructurar un
catalogo de los derechos individuales y racionalizar el poder,
moldeando el camino a la burguesa en ascenso; tambin se
preocuparon por algunos aspectos sociales.
Bajo esta orientacin se puede hacer referencia a que, por
ejemplo, por conducto de Roberspierre y el grupo radical que l
liderizaba, se propuso en 1793, a la Asamblea Constituyente
francesa, una seria de propuestas polticas de carcter sociales, y
que para algunos en gran parte reformaban la declaracin
individualista de 1789.
Las propuestas de Robespierre, a la que algn sector de la
doctrina le reconoce un valor de antecedente del Estado Social se

27
TRUEBA URBINA, Alberto. Derecho Social Mexicano. Mxico: Editorial Porra, S.A., 1978, p.
247.
pueden identificar as:

a. Se estableca el derecho al trabajo, en contraposicin al


derecho liberal de trabajar,
b. se estableca el derecho a la asistencia como un derecho
fundamental,
c. se imponan limitantes al derecho de propiedad, que era
considerado como inviolable y sagrado para la burguesa,
d. en lo relativo a la seguridad, existencia y libertad, y su goce
deba ser cumplido en cuanto a lo dispuesto en la ley,
relegndole as su carcter absoluto.

Las reformas sociales de Robespierre terminaron dos aos


despus, en 1785, al ser establecida una nueva constitucin que
elimino las clausulas sociales.28
En la Constitucin francesa de 1848, cincuenta aos despus, el
constituyente francs realiza profundas transformaciones en el
Estado, en lo relativo a sus funciones, y se le introduce a las
funciones del gobierno del estado un papel ms activo en la
atencin de los asuntos sociales.
Es as que la normativa de la Constitucin francesa de 1848
trajo un cambio fundamental en cuanto a las funciones del Estado
hasta entonces conocidas y reconocidas en los textos
constitucionales; porque se estableci que el Estado francs deba
dejar de ser abstencionista para convertirse en el gestor
fundamental del desarrollo social. Y de esta manera el Estado
abstencionista abra paso al Estado de bienestar o Welfare State

28
COLAUTTI, Carlos, Las Disposiciones Constitucionales sobre el orden econmico-social. Buenos
Aires (Argentina): La Ley, 1985, p. 2-3.
del siglo XX.29
Esta afirmacin cobra sentido cuando revisando el texto de
aquella constitucin francesa encontramos que en el artculo 4 se
aadieron a los principios revolucionarios de libertad, igualdad y
fraternidad, los de familia, trabajo, propiedad y orden pblico.
La razn es que el constituyente francs de 1848 marc un
nuevo rumbo en las relaciones gobierno sociedad; porque el
constituyente dispuso que la nueva visin de la gestin del gobierno
del Estado estaran basadas en el trabajo; conquista obrera que
ms tarde sera recogida en la Constitucin Italiana de 1948 que
declar formalmente el Estado Social en Francia.
Por otro lado, el artculo 13 de la referida constitucin francesa
de 1848 recoge verdaderos principios sociales, tales como el
trabajo, la seguridad social y la educacin.30
Es por estas razones que la doctrina constitucional
contempornea advierte que a la Constitucin francesa de 1848 se
le debe tener como antecedente de la consagracin constitucional
del Estado Social.
Gerardo Meil Landwerlin se enfoca en ubicar el origen del
Estado Social en la Constitucin de Weimar y toma como fuente los
escritos del socialdemcrata Herman Heller, y expone dos visiones
contrarias, ideolgicamente, entre s, sobre la interpretacin del
Estado Social y democrtico de Derecho por parte de los autores
alemanes Forsthoff y Abendroth.
Ernest Forsthoff, ubicado polticamente en la derecha y
diametralmente opuestos a Wolfgang Abendroth, ve el contenido
social del Estado en el engranaje administrativo y de una manera

29
Ibd. p. 3.
30
dem.
tcnica y formalista, partiendo de la formacin estructural del Estado
Social en el texto Constitucional, y como expresin de un
normativismo inobjetable31.
Para Forsthoff el contenido social del Estado tiene su origen
en la idea de fraternite expuesta como fundamento ideolgico de
la revolucin francesa.
A Lorenz Von Stein, y desde su obra Verwaltungslehre
(1869) se le considera el primer exponente del Estado
Constitucional Social, aunque formulado bajo una concepcin
monrquica, a la que denomin Monarqua Social; en esa
concepcin le atribuy al gobierno de la Monarqua Social la
satisfaccin de las necesidades sociales32.
Ahora bien, no obstante las posturas ideolgicas que podemos
encontrar en la revisin que hagamos de la doctrina constitucional,
lo realmente importante a fin de dilucidar los antecedentes y el
origen del Estado Social es que todo el proceso de desarrollo de la
cuestin social cumple un itinerario histrico relacionado directa o
indirectamente las declaraciones y consagraciones de los Derechos
del Hombre, primero en funcin individual y luego en funcin social
y que llevaron a la constitucionalizacin del Estado Social, mediante
el cual se institucionalizan en el mismo texto constitucional del
Estado contemporneo ya no slo los derechos en funcin
individual y social que instituyo el constitucionalismo liberal sino que
ahora el enfoque de la teora constitucional son los derechos
sociales y econmicos como contenido normativo del texto
constitucin y de all su interpretacin para garantizar la democracia
social.

31
DORSTHOFF, Ernest. Concepto y Esencia del Estado Social de Derecho El Estado Social -
.Madrid (Espaa): Centro de Estudios Constitucionales, 1986, p. 83
32
Ibd. p. 212.
8. EL ESTADO SOCIAL Y SU DIFERENCIA CON EL WELFARE
STATE (O ESTADO DE BIENESTAR).

Esta expresin tiene su origen en la Gran Bretaa de acuo


de Sir Williams Beveridge, creador de un informe famoso que lleva
su apellido: Beveridge Report, 1942, tambin influenciado por J.
M. Keynes. En el referido informe explicit lo que l llam Social
Welfare, el cual sirvi de base para la implementacin de los
principios modernos de Seguridad Social en diversas legislaciones.
Despus de la II Guerra Mundial las sociedades occidentales
procuran el perfeccionamiento y unificacin de los sistemas de
seguridad social y la influencia econmica parcial del Estado.

As, en Inglaterra, haca 1936,


J.M.Kaynes desarrolla las tcnicas de
intervencin estatal en los ciclos de la
economa, de esa economa que hasta
el da anterior el liberalismo describiera
como un mecanismo autorregulado; y,
bajo su influjo, se redacta en 1942 el
Baveridge Report, todo un proyecto de
asistencia social a cargo del Estado, que
pasa por ser originaria y ms perfecta
del Welfare State o Estado de
Bienestar33.

33
GARRONERA MORALES, ngel. El Estado Espaol como Estado Social y Democrtico de
Derecho. Madrid (Espaa): Editorial Tecnos, 1984, p. 34; MADRINN RIVERA, Ramn Eduardo. El
Estado Social de Derecho. 1era edicin, reimpresin; Bogot (Colombia): Ediciones Jurdica Ibez,
2001, p. 37
Vale anotar aqu que la teora econmica del ingls John M.
Keynes utiliz este vocablo; razn por la cual muchos han
identificado ideolgicamente el Welfare State con el
keynesianismo; es por eso que algunos autores siguen posiciones
economicistas sobre la expresin Welfare State, y en particular
vale citar a De La Torre Rangel que afirma que:

de la estructura del Estado de


Bienestar Social, fcilmente se deduce
la estrecha conexin existente entre esta
forma de organizacin estatal y la vida
econmica. El Estado de Bienestar
Social est ligado ntimamente a la
economa.34

Lo cierto es que la formulacin del Estado de Bienestar (Welfare


State) evoluciona concretamente a partir del armisticio de la
Segunda Guerra Mundial y, geogrficamente, en los pases de
Europa Occidental, que implementan polticas sociales mnimas en
las reas de seguridad social, educacin, salubridad, etc.; pero no
como un modelo de Estado integracionista de la cuestin
econmica y social sino, propiamente, como polticas sociales
mnimas destinadas a los sectores de menos recursos o sectores
indigentes, surgidos de los problemas de la desocupacin y
desorganizacin social derivados del conflicto armado que vivi este
sector geogrfico de Europa.

34
DE LA TORRE RANGEL, Jess Antonio. Haca una Organizacin Jurdica del Estado, Solidaria
y Liberadora. Mxico D.F.: Editorial Jus, 1977, p. 178
La doctrina constitucional contempornea dedica extensos
anlisis a sustentar las razones del porque a pesar del transcurso
del tiempo desde el armisticio de la Segunsa Guerra Mundial a hoy
todava se mantiene el Welfare State vigente en algunos pases de
Europa Occidental; y se exponen razones que sostienen que
pasados los aos el burocratismo y el contexto burgus en que se
desarrolla esa poltica ha preservado el status quo y ello ha trado
como consecuencia la despolitizacin y desideologizacin de la
clase obrera, producto del espejismo de bienestar.
Realidades encontradas en torno a los fundamentos polticos e
ideolgicos del Welfare State ha sido la causa del surgimiento de
teoras, algunas de las cuales son opuestas entre s35:

a. Para el autor britnico Cronsland, el Welfare


State, en conjuncin con otros elementos de
ruptura del sistema, constituyen el fin del
capitalismo;
b. para otros idelogos vinculados a la
administracin social del Estado de Bienestar,
ste modelo representa la satisfaccin de
necesidades y bienestar del hombre;
c. para autores como Carrier y Kendal, el Welfare
State es un concepto surgido de la necesidad
social y constituye el correspondiente dominio
sobre los recursos a fin de satisfacer esas
necesidades.

35
GOUGH, Ian. Economa Poltica del Estado Bienestar. Madrid (Espaa): H. Blume Ediciones,
1982, p. 49.
No obstante, para Gough muy a pesar de todas las teoras
que tratan de explicar y sustentar la naturaleza y razn de ser del
Welfare State se trata de la civilizacin o humanizacin del
sistema capitalista.

La idea comn a todas estas


definiciones es que el propsito del
Estado del Bienestar es el
aumento del bienestar humano, la
imposicin de valores civilizados
sobre valores del sistema de
mercado capitalista.36

En este sentido, para Ian Gough los elementos esenciales que


conforman el Estado de Bienestar son:

a. La provisin estatal de servicios sociales a los grupos


necesitados, fundamentalmente lo concerniente a los
derechos sociales, seguridad social, sanidad, beneficencia,
vivienda y educacin;
b. la reglamentacin estatal de la actividad privada individual o
corporativa que atente contra los servicios sociales mnimos
establecidos.37

Siguiendo a Gough, desde la visin de sus fundamentos el


Estado Bienestar se puede definir con base a una triple
clasificacin:

36
Ibd., p.49.
37
dem.
a. Teoras funcionalistas del Estado Bienestar.
b. Teoras econmicas de la poltica gubernamental, y
c. Teoras pluralistas de decisin poltica.

Todas estas teoras tienen como fundamento, ya los principios


tecnolgicos, principios econmicos y principios polticos,
respectivamente, que tratan de explicar racionalizar los
fundamentos ideolgicos del Estado de bienestar. No obstante, la
principal crtica que se hace a estas teoras es que reducen la idea
del Welfare State a una poltica tecnicista, limitando su
proyeccin de Estado.38
Dice Gough que, en escenecia, el Welfare State:

engloba, simultneamente tendencias


a aumentar el bienestar social, al
desarrollo de la capacidad de los
individuos, al control social sobre el
juego ciego de las fuerzas del mercado;
y tendencias a la represin y control de
la gente a que los trabajadores se
adapten a los requerimientos de la
economa capitalista.39

En definitiva el Welfare State, el Estado de Bienestar


anglosajn tiene aspectos positivos, como su proyeccin al
mejoramiento del bienestar de la clase obrera y asalariada; pero,

38
Ibd. p. 55.
39
Ibd., p. 64.
tambin, sus aspectos negativos los cuales pueden ser resumidos
en el mantenimiento del sistema de mercado y su consiguiente
represin social.

9. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL ESTADO SOCIAL

El concepto de Estado Social, conjuntamente con el de Welfare


State o su traduccin, es los que hemos aceptado como ms
adecuados para representar el fenmeno de la socializacin estatal,
ya que son los ms utilizados en la doctrina.
No obstante, vale aclarar aqu que el concepto de Welfare
State lo acepta la doctrina en su propuesta progresista, es decir,
cuando se plantea dentro del contexto histrico en que se ha
desarrollado: esto es como proyeccin para el mejoramiento del
bienestar de la clase obrera y asalariada; pero no en la visin
economista y burguesa expresada en la prctica, concretamente en
los casos de Inglaterra y los Estados Unidos de Amrica.
Una forma de entender el constitucionalismo del Estado social
es verlo en funcin del pacto entre el capital y el trabajo que, en el
ejercicio del Poder constituyente se estructura en los textos
constitucionales buscando establecer un equilibrio entre las fuerzas
ms preponderantes y antagnicas en el escenario social.
En el constitucionalismo social, entonces, el Poder
Constituyente legisla para incluir el equilibrio entre lo econmico
(capital) y lo social ( trabajo) como elemento estabilizador de
competencia constitucional, esto es establecer desde el texto
constitucional una relacin, al decir De Cabo Martn sin
subordinacin o predominio entre la razn econmica y la razn
social40; pero ese equilibrio slo poda darse estableciendo desde
el texto constitucional la intervencin del Estado con propsito de
poner orden sobre aspectos que ya histricamente estaban
definidos por el proceso de evolucin del liberalismo al Estado
social, aspectos relativos a la prestacin de servicios, planificacin
democrtica de la economa, iniciativa pblica, transparencia en el
manejo de los recursos al sector pblico, intervencionismo
econmico, limitaciones al derecho de la propiedad; y, por
supuesto, reconocimiento del Trabajo, ya no como un tema
programtico a la usanza del liberalismo poltico sino como una
gestin de Estado en la que se involucra a la colectividad.
Carlos De Cabo, que en la doctrina espaola ya sobrepone el
derecho comunitario europeo al Estado Social dice:

Apenas hace falta repetir que el


Estado social, en cuanto basado en el
pacto capital-trabajo (aunque nunca fue
del todo equilibrado), supuso un papel
relativamente equiparable entre esas
dos partes que, como Poder
constituyente, tradujeron esta
situacin en el constitucionalismo del
Estado social. En este
constitucionalismo se incluye como
elemento fundamental, no slo como
objetivo sino como competencia
constitucional, establecer una relacin
sin subordinacin o predominio entre la
razn econmica y la razn social, lo
que supona admitir como elemento
bsico, de un lado, la intervencin del
Poder pblico con finalidad ordenadora
y en su caso redistributiva (prestacin

40
DE CABO MARTN, Carlos. Constitucionalismo del Estado Social y Unin Europea en el
Contexto Globalizador. Revista de Derecho Constitucional Europeo, ao 6, Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs.
17-48.
de servicios, planificacin democrtica
de la economa, iniciativa pblica,
traspaso de recursos al sector pblico,
intervencin de empresas, adems de
otras limitativas de la propiedad) y, de
otro, el reconocimiento del Trabajo
como sujeto poltico colectivo, en
situacin contradictoria y por tanto no
subordinada a la anterior41.

No obstante el debate de la doctrina europea entre el Estado


social y el derecho comunitario europeo, es comn encontrar a
autores como Manuel Garca-Pelayo que se declara partidario de la
denominacin Estado Social antes que usar Welfare State,
porque ste se identifica con la simple formulacin de una poltica
estatal dirigida al bienestar social o material, sobre todo en servicios
sociales y econmicos; en tanto que Estado social implica una
gestin integral de Estado sobre el equilibrio entre lo econmico y lo
social.
Dice Garca-Pelayo que:

La denominacin y el concepto de
Estado Social incluyen no slo los
aspectos del bienestar, aunque stos
sean uno de sus componentes
capitales, sino tambin los problemas
generales del sistema estatal de
nuestro tiempo, que en parte pueden
ser medidas y en parte simplemente

41
dem.
entendidas.42

En la doctrina alemana encontramos a Jorg Kammler, para quien


el Estado de Bienestar o Estado Benefactor, esto es el Welfare
State, es una variante del Estado Social, dentro del cual est
contenido; porque el Welfare State enfatiza la garanta de un nivel
mnimo de vida para los trabajadores y asalariados y desarrolla la
seguridad social, aspectos estos que son contenidos en el Estado
Social pero desde una proyeccin general integradora y no
minimista.
por aadidura, este concepto no slo
contiene la exigencia de organizar el
Estado, sino tambin sobre la base de
una interpretacin democrtica del
Estado de derecho que trascienda la
limitacin liberal, la exigencia de
organizar democrticamente la
sociedad, esto es: el proceso de
reproduccin econmica de la sociedad,
para concretizar con ello una autntica
igualdad de oportunidades en la
codeterminacin de todas las cuestiones
fundamentales para la sociedad.43

En efecto, a diferencia del Welfare State, la definicin del


Estado Social atiende a la exigencia de organizar el Estado sobre

42
GARCA_PELAYO, Manuel. Ob. cit. p. 14
43
KAMMLER, Jorg. Ob. Cit. p. 92.
la base de una interpretacin democrtica del Estado de derecho
que trascienda la definicin liberal se simple sociedad jurdicamente
organizada; esto es que proyecta la tutela y eficacia de los derechos
fundamentales desde el texto constitucional para concretar una real
democracia social; esto es que se impone sobre el proceso de
reproduccin econmica de la sociedad, para establecer no solo
una efectiva igualdad de oportunidades sino la coparticipacin en la
decisin y beneficio de todas las cuestiones fundamentales de la
sociedad.
Esa reorganizacin sobre la base de una interpretacin
democrtica del Estado de derecho que trascienda la definicin
liberal implica una transformacin del Estado que abarca a todos los
poderes que aparecieron con el Estado liberal: Ejecutivo, Legislativo
y Judicial, esto es la constitucionalizacin del poder; manifestacin
que se proyecta en la tutela y eficacia de los derechos
fundamentales desde la interpretacin del texto constitucional como
la manera de concretar una real democracia social y constitucional.

10. CARACTERISTICAS DEL ESTADO SOCIAL.

Entre las caractersticas del Estado Social tenemos:

1. Es un producto de las transformaciones del sistema capitalista


de produccin.

2. Constituye el medio de institucionalizacin y desarrollo de los


derechos sociales.

3. Es un factor de distribucin, regulacin y orientacin del


proceso econmico en los pases en que se ha implementado.

4. Tiene como objetivo poltico, la instauracin de la Democracia


Social.

5. Sujecin de la actividad estatal a normas que garantizan:


a. la separacin de funciones de los rganos de
poder.
b. El ejercicio de la autoridad sobre las personas
conforme a disposiciones conocidas y no
retroactivas.
c. El respeto a los derechos y libertades
individuales.
d. La reivindicacin y tutela de grupos
econmicamente dbiles.
e. El desarrollo del pluralismo como instrumento de
la sociedad para expandir sus prerrogativas y
controlar los rganos de poder.

La transformacin del Estado liberal al Estado socia es un


proceso de evolucin que se inici con las luchas poltico-sociales
del proletariado y los sectores asalariados, transformando, primero,
el modo de produccin capitalista con base al cual se formula el
Derecho social y, luego, confluyen en su exposicin jurdica;
primero, mediante leyes dispersas y luego en normativas
sistematizadas que, finalmente, al proclamarse el Estado social, se
elevan a la categora de preceptos constitucionales.
Bajo esta orientacin vale referirnos, por ejemplo, que a pesar
de que la Constitucin alemana de 1949, la segunda constitucin
del mundo, despus de la italiana, en declarar formalmente el
Estado Social, si bien no contena un catalogo preciso sobre los
derechos sociales, ese estatuto fundamental alemn de 1949,
contiene una norma que abra las puertas a medidas socializadoras
y transformistas del Estado alemn; norma identificada como el
artculo 25, el cual expona la redaccin siguiente:

Artculo 15: Con fines de


socializacin, y mediante una ley
que establezca el modo y el monto
de la indemnizacin, la tierra y el
suelo, las riquezas naturales y los
medios de produccin podrn ser
convertidos en propiedad colectiva
o en otras formas de economa
colectiva. Respecto a la
indemnizacin se aplicar mutantis
mutandis lo establecido en el
artculo 14, inciso 3, frases 3 y 4.

La conducencia de la cita en referencia es que el modelo


fundamental en un Estado Social, ms que la exposicin de un
catlogo de derechos sociales, es que el modelo promueva la
nivelacin de las desigualdades y acciones decisivas del Estado.

se pretende corregir en el Estado


Social las desigualdades de hecho,
nica forma posible de hacer al
propio tiempo efectiva, de permitir,
la generalizacin de la libertad ()
El destino del Estado Social en la
moderna sociedad pluralista, no
debe ser otro, que, el potenciar al
mximo la libertad y la igualdad,
mediante su actuacin en las
diversas esferas de la vida
pblica.44

La trascendencia de los derechos sociales en el contexto del


Estado Social radica en el hecho de que su materializacin exige de
un proyecto de Estado para la implementacin estatal, ya sea en
forma de prestaciones materiales o bien a manera de obligaciones
impuestas por el legislador nacional a determinados particulares en
funcin social; he aqu del por qu en el Estado Social la tutela y
eficacia de los derechos fundamentales se extiende, tambin, a
actos de particulares.
Es a razn de la trascendencia de los derechos sociales en el
Estado Social que no es excepcional que la tutela judicial efectiva
alcance el acceso a la justicia para tutelar violaciones de derechos
fundamentales por actos de particulares; y se habla, entonces, de la
doctrina de los derechos fundamentales y su eficacia entre
particulares.

La particularidad de los derechos


sociales y aqu radica su
significacin esencial, reside en el

44
Villacorta. Ob cit., p. 76.
hecho de que su materializacin
necesita una accin estatal, bien en
forma de prestaciones materiales,
bien a travs de obligaciones
impuestas por el legislador estatal a
determinados particulares.45

Siguiendo nuestros comentarios en torno a la Ley


Fundamental de Bonn de 1949, en cuanto constituye el segundo
texto constitucional formal de Estado Social, es imperativo traer a
cita el artculo 95 de ese estatuto fundamental, que tiene la singular
importancia de ser el fundamento Constitucional de la creacin de
un Tribunal Social Federal:

Artculo 95: (1) Para los sectores


de las jurisdicciones ordinarias,
administrativas, financiera, laboral y
social crear la Federacin, con
carcter de Tribunales Supremos, el
Tribunal Federal, el Tribunal
Administrativo Federal, el Tribunal
Federal de Hacienda, el Tribunal
Federal del Trabajo y el Tribunal
Social Federal.

En este punto resulta apropiado referirnos, entonces, a las


primeras constituciones que han elevado el Estado a la categora de
Social.

45
Ibd. p.77.
La Constitucin de Weimar de 1919, si bien es la primera en
incluir derechos sociales, no incluyo la declaracin de Estado
Social. No es sino hasta la aparicin de las constituciones de
posguerra y que siguen al armisticio de la segunda guerra mundial y
como efecto de la consolidacin de las transformaciones de las
democracias neocapitalistas, cuando el concepto aparece en las
constituciones, por ejemplo, en la francesa de 1946 y que en su
artculo 1 califica la Repblica francesa de social, y que en 1958
perfecciona el modelo en Estado Social.
El Plan Monnet supone, a su vez, en Francia la aceptacin
de una economa planificada; al tiempo que los economistas social-
cristianos alemanes, con ocasin de la reforma monetaria de 1949,
asumen el nuevo modelo econmico, abierto a una funcin
correctora y social, y acuan para describirlo, el trmino economa
social de mercado46.
La Constitucin Italiana de 22 de diciembre de 1947; y, luego,
la Constitucin de Bonn de 1948-49, que acua de manera
definitiva la expresin y en su artculo 20,1, declaran a la Repblica
de Alemania como Estado de Derecho republicano, democrtico y
social.
Aparecen ms tarde las constituciones de Portugal de 1976; y
en Espaa, pasado el Franquismo de corte fascista, se reconoce
que luego, por influencias ideolgicas diversas se dan algunos
avances en la legislacin social de Espaa; no obstante, no es sin
embargo hasta la muerte de Franco y finalizada la dictadura, que
bajo el marco democrtico se constituye Espaa como un Estado

46
GARRONERA MORALES, ngel. El Estado Espaol como Estado Social y Democrtico de
Derecho. Madrid (Espaa): Editorial Tecnos, 1984, p. 34; MADRINN RIVERA, Ramn Eduardo. El
Estado Social de Derecho. 1era edicin, reimpresin; Bogot (Colombia): Ediciones Jurdica Ibez,
2001, p. 37
Social en 1978 y siguiendo el modelo alemn, el artculo 1 de la
Constitucin espaola de 1978 declara que Espaa se constituye
en un Estado Social y democrtico de Derecho.
En Latinoamrica aparece la colombiana de 1991, que
siguiendo los modelos anteriores, establece en su artculo 1 que
Colombia es un Estado social de Derecho.
En tal orden, queda regulado el Derecho al Trabajo bajo
condiciones justas, la libertad de emigracin, la obligatoriedad por
parte del Estado de tutelar el trabajo en todas sus formas, la
proteccin laboral de las mujeres y nios, la igualdad de salario, la
no discriminacin laboral, se integra la seguridad social al Estado, el
Derecho a la libre sindicalizacin, exigindose una regulacin
democrtica a nivel interno de las organizaciones sindicales, el
derecho a la huelga segn las prescripciones legales, el derecho de
los trabajadores en la colaboracin de la gestin empresarial, se
reconoce la funcin social de las cooperativas y se crea el Consejo
Econmico y del Trabajo como instituto consultivo y de
participacin de los estamentos productivos de la sociedad
italiana.47

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DE CABO MARTN, Carlos. Constitucionalismo del Estado Social y Unin Europea en el Contexto
Globalizador. Revista de Derecho Constitucional Europeo, ao 6, Nm. 11. Enero-junio/2009.

47
Cfr. FREIXES SANJUN, Teresa. Ob. Cit., p. 62-64
DE LA TORRE RANGEL, Jess Antonio. Haca una Organizacin Jurdica del Estado, Solidaria y
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