Ano 01 | n 01

2016
 O Registro de Bens
Culturais Imateriais como
Instrumento Constitucional
Garantidor de Direitos
Culturais

Hermano Fabrcio Oliveira

Guanais e Queiroz
 GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA
Rui Costa

SECRETARIA DE CULTURA
Antnio Jorge Portugal

DIRETORIA GERAL - IPAC

Joo Carlos Cruz de Oliveira

DIRETORIA DE PRESERVAO DO PATRIMNIO CULTURAL - IPAC

Etelvina Rebouas Fernandes

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

DIRETORIA DE PROJETOS, OBRAS E RESTAURO - IPAC
Hermano Fabrcio Oliveira Guanais e Queiroz

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

Revista do IPAC

Apoio: Realizao:

4 5
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
7

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

Revista do IPAC

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 GESTO DO PROJETO REVISO DE TEXTO SIGLAS
Etelvina Rebouas Fernandes Maria Ceclia Londres Fonseca
PR TEXTOS ASSESSORIA DE COMUNICAO IPAC
Letcia Vianna Geraldo Moniz de Arago ADPF - Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
Mrcia SantAnna ABAM - Associao Baiana de Acaraj, Mingaus e Receptivos
Maria Ceclia Londres Fonseca CAPA ANC - Assembleia Nacional Constituinte
Arte Helder Vieira Florentino ANVISA - Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
FOTOGRAFIA Ilustrao - Davi Carvalho APINA - Conselho das Aldeias Wajpi
Arquivo IPHAN BCR - Bens Culturais Registrados: base de dados
IMPRESSO E ACABAMENTO CC - Cdigo Civil
PROJETO GRFICO, DIAGRAMAO E INFOGRAFIA Grasb - Grfica Santa Brbara CEAO - Centro de Estudos Afro-Orientais
Helder Vieira Florentino CESAN - Companhia Esprito Santense de Saneamento
CF/88 - Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
ILUSTRAO 1988
Davi Carvalho (estagirio) CGSG - Coordenao Geral de Salvaguarda
CNFCP - Centro Nacional de Folclore e Cultura Popular
CNRC - Centro Nacional de Referncias Culturais
COMARA - Comisso de Aeroportos da Amaznia
CONAMA - Conselho Nacional do Meio Ambiente
COPEDOC - Coordenao-Geral de Pesquisa e Documentao/
Iphan
CP - Cdigo Penal
CPP - Cdigo de Processo Penal
DEPAM - Departamento de Patrimnio Material
DF - Distrito Federal
DID - Departamento de Identificao e Documentao/IPHAN
DP - Decreto Presidencial
DPI - Departamento do Patrimnio Imaterial/IPHAN
DL - Decreto Legislativo
FUNAI - Fundao Nacional de Assistncia ao ndio
Funarte - Fundao Nacional de Arte
FNC - Fundo Nacional de Cultura
GTPI - Grupo de Trabalho do Patrimnio Imaterial
Revista do IPAC
GT - Grupo de trabalho
IBAMA - Instituto de Meio Ambiente
IBRAM - Instituto Brasileiro de Museus
ICMBio - Instituto Chico Mendes de Biodiversidade
8 9
INCRA - Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria
INPI - Instituto Nacional de Propriedade Industrial
IPAC - Instituto do Patrimnio Artstico e Cultural da Bahia
IPHAN - Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional
INPI - Instituto Nacional de Propriedade Intelectual
INRC - Inventrio Nacional de Referncias Culturais
ISA - Instituto Socioambiental
MEC - Ministrio de Educao e Cultura
MinC - Ministrio da Cultura
MPE - Ministrio Pblico Estadual
MPF - Ministrio Pblico Federal
NUDEPHAC - Ncleo de Defesa do Patrimnio Histrico,
Artstico e Cultural
ONU - Organizao das Naes Unidas
PCI - Patrimnio cultural imaterial
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
PACA - Programa de Apoio s Comunidades Artesanais
PEP - Programa de Especializao em Patrimnio
PNPI - Programa Nacional do Patrimnio Imaterial
SALTUR - Empresa de Turismo do Municpio de Salvador
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
SECOPA - Secretaria Estadual para Assuntos da Copa
SISNAMA - Sistema Nacional do Meio Ambiente
SPAN - Servio do Patrimnio Artstico Nacional
SPHAN - Secretaria de Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional
SPHAN - Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia
Resp - Recurso Especial
RExt - Recurso Extraordinrio
TJ - Tribunal de Justia
TRF - Tribunal Regional Federal
UFBA - Universidade Federal da Bahia
Unesco - Organizao das Naes Unidas para a Educao, a
Cincia e a Cultura
 SUMRIO 4.3 EFEITOS JURDICOS DO REGISTRO E A PRTICA DA SALVAGUARDA 106
4.3.1 Aspectos relevantes do procedimento administrativo do Registro 109
4.3.2 As interfaces entre tombamento e registro e a poltica de salvaguarda dos bens culturais registrados pelo IPHAN 112
4.3.3 A busca pela eficcia jurdica do Registro 123
1 INTRODUO 31
CAPTULO 4 132
CAPTULO 1 40 5. OS LIMITES DE ATUAO DO IPHAN NA PROTEO AO PATRIMNIO CULTURAL IMATERIAL 133
2 O PATRIMNIO CULTURAL COMO BEM JURDICO 41 5.1 O PODER ADMINISTRATIVO SANCIONADOR COMO MECANISMO POTENCIALIZADOR DO REGISTRO 138

2.1 CONSTITUIO E DESENVOLVIMENTO DA TUTELA JURDICA DO PATRIMNIO CULTURAL 42 5.2 PRTICAS DE SALVAGUARDA DO IPHAN E OS EFEITOS GARANTIDORES DO REGISTRO 141
2.1.1 A fase do abandono e do mecenato 42 5.2.1 Registro das Formas de Expresso, o caso Wajpi 142
2.1.2 A ingerncia do Estado na proteo jurdica dos bens culturais 44 5.2.2 Registro de Lugar, a Cachoeira de Iauaret 160
2.1.3 Fases da excepcionalidade e historicidade 45 5.2.3 Registro dos Saberes, o ofcio das Paneleiras de Goiabeiras 182
2.1.4 O horizonte da imaterialidade no patrimnio cultural 46 5.2.4 Registro dos Saberes, o ofcio das baianas de acaraj da Bahia 198

2.2 NATUREZA JURDICA DO PATRIMNIO CULTURAL 48 5.3 A ATUAO DO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO EM SEDE DE TUTELA E EFETIVAO DOS DIREITOS E DEVERES SOCIOCUL- 222
TURAIS
CAPTULO 2 52 5.3.1 O princpio da inafastabilidade do controle judicial na esfera dos direitos culturais 224
3 A FACE IMATERIAL DO PATRIMNIO CULTURAL NO DIREITO BRASILEIRO 53 5.3.2 Responsabilizao civil pela ameaa ou dano ao patrimnio cultural imaterial registrado. 226

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

3.1 ESCORO HISTRICO DA PROTEO LEGAL DA NATUREZA MATERIAL E IMATERIAL DO PATRIMNIO CULTURAL NO BRASIL 53
3.1.1 A tentativa frustrada de Mrio de Andrade e a construo de um monumento legislativo, o Decreto-Lei 25, de 1937 55 6 CONSIDERAES FINAIS 233
3.1.2 A era Alosio Magalhes e o olhar estatal para as culturas populares 59
REFERNCIAS 241

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

3.2 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E A CONSAGRAO DO REGISTRO COMO GARANTIA FUNDAMENTAL DE PROTEO AO
PATRIMNIO CULTURAL IMATERIAL 61
3.2.1 O Registro Especial no contexto da atualizao da legislao baiana de proteo ao patrimnio cultural, de 1987 66
3.2.2 O registro como fator de refinamento da democracia deliberativa e de concretizao da sociedade aberta de intrpretes na
viso de Peter Hberle 68

3.3 A REGULAMENTAO INFRALEGAL DA DIMENSO INTANGVEL DO PATRIMNIO CULTURAL 69

3.3.1 A instituio do grupo de trabalho do patrimnio imaterial 72
3.3.1.1. A inteno inicial de identificao, reconhecimento e valorizao do imaterial 74
3.3.2 Decreto presidencial: instrumento ideal ou possvel? 76
3.3.2.1 O alcance do Decreto Presidencial 3551/2000 80
Revista do IPAC

3.4 O DECLNIO DO POSITIVISMO E A PROMOO DO DILOGO DAS FONTES PARA A CONCRETIZAO DE DIREITOS CULTURAIS 84

3.5 A SOCIEDADE CONSTRUINDO O SENTIDO DO ART. 216 DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E CONCRETIZANDO A VONTADE
POLTICA DO CONSTITUINTE 85

3.6 NOVAS RESPOSTAS DO ESTADO FRENTE A DANOS AO PATRIMNIO CULTURAL IMATERIAL REGISTRADO 88

CAPTULO 3 94
4 A EFICCIA JURDICA DO REGISTRO E A GARANTIA DO DIREITO FUNDAMENTAL CULTURA 95
4.1 A FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO CULTURA 95
4.1.1 A aplicao imediata do direito fundamental promoo e proteo da dimenso imaterial do patrimnio cultural 97

4.2 A CONVENO PARA SALVAGUARDA DO PATRIMNIO IMATERIAL ENQUANTO LEI DE PROTEO FACE IMATERIAL DO
PATRIMONIO CULTURAL BRASILEIRO 100
4.2.1 O horizonte de eficcia dos arts. 11 e 13 da Conveno para Salvaguarda do Patrimnio Imaterial 104

10 11
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
13

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

Revista do IPAC

12
 APRESENTAO DO IPAC

A
construo da poltica de Preservao do Patrimnio
Cultural, desde sua formao inicial, sempre esteve
vinculada a dois pilares fundamentais: a tcnica e a
teoria. Ao pensar em nomes como Ruskin e Le Duc com-
preende-se como os dois conceitos foram definidores de um
discurso coerente da boa prtica de restaurao.

Durante o ltimo sculo, as formas de proteo do patrimnio

cultural foram aumentadas, sendo hoje imbricadas ao prprio
conceito de cultura, alargando-se a uma verdadeira poltica
pblica. Sai-se da restaurao da pedra e cal para discusses
mais amplas, inclusive aliadas gesto do Estado. Esta
universalizao inseriu prticas importantes para a preservao,
necessitando-se de uma legislao cada vez mais abrangente e
robusta, que permeei, de forma clara, a funo tcnica, teoria e

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

atinja a preservao cultural.

com imensa felicidade que o IPAC lana uma nova publicao

- sua Revista nmero 1 - de produo intelectual da Preser-

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

vao do Patrimnio Cultural baiano, que se faz com a tese
norteadora de Hermano Guanaes em celebrao aos 15 anos
do Decreto Presidencial 3.551/2000, que institui a poltica de
preservao do patrimnio cultural imaterial no Brasil. Exemplo
claro que afora a pedra e cal, o patrimnio cultural baiano, de
forma muito especial, hoje se imbrica com diversos elementos
da cultura do Estado. Portanto, nada mais crucial neste nmero
01, que o faamos a partir de discusses que norteiam a clareza
na produo de uma legislao e prticas administrativas que
permitam a sua preservao plena, hoje to crucial s polticas
pblicas do rgo estadual de preservao do patrimnio
Revista do IPAC

cultural baiano.

Joo Carlos de Oliveira

Diretor Geral do IPAC

14 15
 APRESENTAO
H exatos 15 anos, o Decreto Presidencial n 3.551, de 4 de
agosto de 2000, foi promulgado. Alm de disciplinar o Registro
de bens culturais de natureza imaterial e criar o Programa
Nacional do Patrimnio Imaterial (PNPI), o novo instrumento
legal regulamentou e cumpriu mandatos contidos no art. 216
da Constituio Federal de 1988, dando incio a um importante
processo de transformao da prtica preservacio-
nista no Brasil. Mais do que isso, o campo da preservao do
patrimnio cultural foi reorganizado e oxigenado.
O pensamento jurdico em torno dos efeitos do Decreto
n 3.551/2000 no foi, inicialmente, to inovador quanto a
poltica de salvaguarda que, em seguida, foi implementada. Foi
muito influenciado pela natureza jurdica e pela jurisprudncia
construda a partir da aplicao do tombamento e, princi-
palmente, por uma concepo positivista ou legalista do
direito, o que, conforme afirma o autor deste livro, Hermano
Fabrcio Oliveira Guanais e Queiroz, acarretou uma interpretao
minimalista e reducionista da aplicao do novo instrumento.
Mas, concretamente, como essas influncias, concepes e
interpretaes se expressaram e interagiram na prtica?
O fato de ser um instrumento que implica a imposio de
limites ao exerccio do direito de propriedade e, consequente-
mente, a necessidade de um organismo pblico que os esta-
belea, tornaram o tombamento, ao mesmo tempo, sinnimo
de preservao e um mecanismo temido pelo seu poder de
interveno. No processo de elaborao do Registro, j que
este instrumento destinava-se a salvaguardar bens de natureza
dinmica e, cotidianamente, criados e recriados, buscou-se
Revista do IPAC
marcar um novo entendimento do processo de preservao:
mais reconhecimento, valorizao e apoio continuidade
desses bens culturais, do que interveno ou imposio de
normas. A ideia era evitar que, no caso de uma forma de
expresso registrada, por exemplo, o rgo de preservao
fosse levado a determinar como ela deveria ser realizada ou
como seus praticantes deveriam se comportar. Em suma,
buscava-se sinalizar para a sociedade que, no que toca ao bem
cultural registrado, qualquer ideia de cristalizao da sua forma
ou de congelamento do seu processo de transformao era
equivocada e inadequada. E uma vez que o novo instrumento
no implicaria qualquer interferncia nesse processo, nem teria
efeitos limitadores de direitos vinculados propriedade, um
decreto presidencial daria conta do recado.
Quinze anos aps sua promulgao possvel afirmar que as
16
misses de democratizar o acesso s polticas de preser-
vao do patrimnio cultural e de instituir uma nova noo
de salvaguarda foram cumpridas pelo Decreto n 3.551/2000
e, consequentemente, pelo Registro. Ao mesmo tempo,
entretanto, ao longo de sua aplicao, duas outras noes se
formaram: a de que este instrumento, por no ser institudo
por lei, seria juridicamente precrio ou de segunda classe;
e a de que no seria capaz de garantir direitos dos detentores
de bens culturais imateriais, e nem de proteger esses bens
contra a apropriao ou interveno de terceiros. Essa pre-
cariedade jurdica no criaria, assim, a obrigao do Estado
de realizar qualquer ao administrativa ou judicial para a
proteo do bem cultural e para a defesa desses direitos. Che-
gou-se mesmo a afirmar que o Registro havia sido criado para
evitar a aplicao do tombamento a bens culturais vinculados
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
a minorias ou ao universo da cultura popular, colocando-os
num patamar abaixo daquele dos bens culturais ditos eruditos
ou consagrados.
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
A implementao, no Brasil, de uma poltica de salvaguarda
do patrimnio cultural imaterial, de modo mais estruturado e
sistemtico a partir de 2004, proporcionou vrios ensina-
mentos que, de um lado, confirmaram a documentao, a
valorizao e o apoio como aes fundamentais de salvaguar-
da, mas que, de outro, mostraram tambm a necessidade de
o Registro produzir os efeitos protetivos que, inicialmente,
haviam sido julgados desnecessrios. Uma primeira novidade
incorporada foi o entendimento de que cada bem registrado
faria jus construo participativa de um Plano de Salvaguar-
da conjunto de aes, de curto, mdio e longo prazo, que
realizam ou complementam recomendaes constantes
no processo de Registro e que so voltadas para o apoio
s condies ambientais, materiais e sociais de produo,
reproduo e continuidade do bem cultural. O Plano de
Salvaguarda, em muitos casos, estreitou o contato institucio-
nal com os produtores e detentores de bens registrados,
aprofundou relaes de confiana e deixou claros os direitos
e deveres implicados na salvaguarda desses bens culturais.
Mostrou tambm a necessidade de atuao do Estado na sua
defesa contra a ao danosa de terceiros em vrios nveis e,
at mesmo, contra aes equivocadas dos prprios grupos
sociais comprometidos com a salvaguarda.
Embora, em alguns casos, conforme mostra este livro, a
ao estatal tenha sido firme e tenha produzido os efeitos
necessrios defesa do bem cultural, ela decorreu mais de
17
 uma atuao tcnica comprometida e da sensibilidade de deter-
minados dirigentes, do que propriamente da disseminao, na
Administrao Pblica, de uma nova doutrina ou jurisprudncia
em torno da aplicao do Registro. Apesar dessas evidn-
cias, o pensamento sobre a fragilidade jurdica do Decreto n
3.551/2000 e sobre a ineficcia do Registro como instrumento
garantidor de direitos culturais e de deveres relacionados sal-
vaguarda do patrimnio cultural permaneceram. Foi preciso que
um jovem e brilhante jurista se debruasse sobre essa questo
e defendesse com toda a clareza uma nova concepo.
Hermano Fabrcio O. Guanais e Queiroz nos apresenta nesta obra
que, estou certa, se tornar pea fundamental da cons-
tituio de uma nova jurisprudncia sobre o Registro uma
tese densamente fundamentada e conceitualmente irretocvel.
Com ela, resolve-se, do ponto de vista jurdico e com elegncia,
o principal problema com que se defrontam, atualmente, as
aes de salvaguarda do patrimnio imaterial: a possibilidade
de se cobrar dos organismos pblicos de preservao o uso
dos instrumentos administrativos, legais e judiciais ao seu
alcance para defender bens culturais registrados de qualquer
ao que lhes possa causar dano, bem como para defender
direitos de pessoas e grupos responsveis por sua produo
e reproduo. Para tanto, afirma-se a eficcia jurdica do
Registro como decorrncia das determinaes da Constitu-
io Federal de 1988, da Conveno para a Salvaguarda do
Patrimnio Cultural Imaterial, aprovada por meio do Decreto
Legislativo n 22, promulgado mediante o Decreto Presidencial
n 5.753/2006, que regulamentam este documento internacio-
nal, e, no menos importante, como decorrncia da crena
das comunidades na sua fora normativa. Juridicamente,
essa fora normativa do Registro vem do fato de que, alm
de regulamentar aspectos do art. 216 da Constituio, ele
regulamenta o exerccio de direitos culturais que so definidos
Revista do IPAC
na Carta Magna como direitos fundamentais, o que significa
que deve ter aplicao direta e imediata. Com isso, destri-se
o argumento de que o texto do Decreto n 3.551/2000
necessitaria de alteraes ou de complementao para ser
juridicamente eficaz.
Mas Hermano Guanais e Queiroz no se limita aos argumentos
jurdicos. Com base na observao da prtica institucional
desenvolvida a partir dos Registros da Arte Kusiwa Wajpi
(2002), do Ofcio das Paneleiras de Goiabeiras (2002), do
Ofcio das Baianas de Acaraj (2004) e da Cachoeira de
Iauaret (2006), bem como do modo como foram tratados e
solucionados os problemas e riscos integridade e continui-
dade desses bens que surgiram no desenvolvimento da sua
salvaguarda, demonstra a aptido do Registro para produzir
efeitos sociais e jurdicos.
18
Os casos citados constituem o principal material emprico
deste estudo, e foram escolhidos no porque ajudam a
corroborar as afirmaes do autor, mas porque expressam di-
ficuldades significativas que ocorrem no processo salvaguarda
e, principalmente, porque apresentam conflitos de natureza
diversa. No caso da Arte Kusiwa, as questes relacionadas
defesa de direitos vinculados propriedade intelectual coletiva,
em face da tentativa de apropriao comercial indevida de
grafismos do povo Wajpi. No Ofcio das Paneleiras de Goia-
beiras, os conflitos entre preservao ambiental e necessidade
de acesso matria prima fundamental o barro do vale
do Mulemb para a continuidade do saber reconhecido
como patrimnio que fundamenta a produo das famosas
panelas de barro do Esprito Santo. No Ofcio das Baianas de
Acaraj, ressalta-se o papel do Estado na defesa da imagem
e do significado do bem cultural registrado, diante do risco
de sua apropriao por interesses puramente comerciais e da
fragilidade da atuao da comunidade detentora. Por fim, a
importncia da integrao de polticas pblicas e da comuni- comprometido com a preservao do patrimnio cultural. ,
cao interinstitucional em situaes de conflitos gerados por
sua implementao, e que podem afetar a integridade fsica
de lugares registrados como patrimnio cultural imaterial, a
exemplo da Cachoeira de Iauaret.
Apesar dos importantes efeitos do Registro, produzidos na prti-
ca da salvaguarda, a j mencionada interpretao minimalista Mrcia SantAnna*
e reducionista que preside o entendimento sobre sua eficcia
jurdica e sobre sua aplicao ainda prevalece. O problema que
esta interpretao coloca entraves reais ao desenvolvimento de
iniciativas fundamentais de salvaguarda que exigem a atuao
do Estado e de seus diversos entes pblicos, notadamente
nos casos de bens culturais ameaados pela implantao
de empreendimentos que impactam o ambiente que lhes d
suporte ou que, por distintas razes ligadas s condies
materiais, sociais e ambientais que possibilitam sua produo
e reproduo, se encontram em risco de desaparecimento. A
ideia de que o Registro no produz efeitos protetivos dessa
natureza por advir de um decreto presidencial, que, inclusive,
no os enumera explicitamente, reduz a possibilidade de ao
da esfera pblica na defesa de direitos difusos, coletivos e
civis contratuais, ligados propriedade, posse, autoria,
propriedade intelectual, imagem, proteo ambiental e
urbanstica - que podem estar implicados no desenvolvimento
de um processo de salvaguarda.
Neste estudo que revoluciona a maneira como, a partir do
final dos anos 1990, se pensa a salvaguarda do patrimnio
cultural imaterial advoga-se que os bens culturais registra-
dos esto protegidos tanto quanto os bens tombados. No
da sua prpria dinmica de atualizao e transformao, mas
de todas as aes internas ou externas que os ameacem e/
ou coloquem sua continuidade em risco. Os bens registrados
fazem jus, segundo Hermano Guanais e Queiroz, a um regime
jurdico diferenciado que, por fora de sua relao direta com
os direitos fundamentais estabelecidos pela Constituio
Federal, deve ser potencializado por uma atuao firme do
Estado no plano administrativo e judicial. Essa atuao, em
face das caractersticas dinmicas e processuais dos bens
culturais imateriais, no pode ser predeterminada, nem deve
obedecer a qualquer modelo. Deve decorrer sempre, como
tambm advoga Hermano, de um conhecimento profundo do
bem cultural e da anlise da sua realidade concreta. Em suma,
h a garantia de direitos, mas no h frmulas.
Alm de um contedo importante e que inova o pensamento
jurdico sobre a salvaguarda de bens culturais imateriais, este
livro resultado de um trabalho de pesquisa e de obser-
vao da realidade extremamente dedicado, competente e
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
em suma, um trabalho que faz histria e que j constitui um
marco do pensamento jurdico sobre o tema. Para mim, uma
honra e um privilgio apresent-lo ao grande pblico atravs
deste livro.
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Salvador, 05 de outubro de 2015.
*Mrcia SantAnna arquiteta e urbanista pela Universidade de Braslia, Especialista em Conservao e Restaurao de Monumentos e Conjuntos (1982), Mestre em Arquitetura e
Urbanismo (1995) e Doutora em Arquitetura e Urbanismo (2004) pela Universidade Federal da Bahia. Trabalhou por 25 anos junto a organismos governamentais de preservao
do patrimnio cultural, tendo exercido, entre outros, os seguintes cargos: Diretora do Departamento do Patrimnio Imaterial do IPHAN, entre 2004 e 2011; Diretora do Departa-
mento de Proteo do IPHAN, entre 1998 e 1999; Superintendente do IPHAN no Cear e Rio Grande do Norte, entre 1996 e 1997; e Diretora do Instituto do Patrimnio Artstico e
Cultural da Bahia (IPAC-BA), entre 1988 e 1989. A instruo de vrios processos de tombamento foi coordenada por Mrcia SantAnna, dentre os quais os dos centros histricos
das cidades de Ic e Sobral, no Estado do Cear, e de stios urbanos relacionados religio afro-brasileira, em Salvador, Bahia. Entre 1998 e 2000, coordenou o grupo de trabalho
criado pelo Ministrio da Cultura para realizar os estudos para a implantao do Registro dos Bens Culturais de Natureza Imaterial, instrumento de preservao institucionalizado
pelo Decreto n 3.551, de 04 de agosto de 2000. Entre 2008 e 2010 coordenou tambm o grupo de trabalho interinstitucional para reconhecimento e identificao da diversidade
lingustica do Brasil. Pesquisadora da poltica de preservao e proteo de reas urbanas no Brasil, atualmente Mrcia professora adjunto da Faculdade de Arquitetura da Uni-
versidade Federal da Bahia, atuando nos nveis de graduao e ps-graduao (lato e strictu sensu), alm de professora colaboradora do Mestrado Profissional em Preservao do
Patrimnio Cultural do IPHAN. Tem publicado regularmente artigos sobre preservao do patrimnio urbano, origens da legislao urbanstica no Brasil, modernismo e patrimnio
e preservao de bens culturais imateriais. Foi a orientadora acadmica desta obra.
19
 PRLOGO

T
emos aqui um texto da maior relevncia para gestores,
detentores de prticas e saberes, estudiosos e inte-
ressados no campo do patrimnio cultural, sobretudo
no que se refere sua dimenso imaterial. Hermano Fabrcio
Oliveira Guanais e Queiroz brinda conosco os Quinze anos do
Decreto Presidencial 3.551 de 2000, publicando este trabalho,
resultado de sua ampla experincia profissional como Advogado
e Consultor Jurdico da Procuradoria do Instituto do Patrimnio
Artstico e Cultural do Estado da Bahia e como pesquisador no
Mestrado Profissional em Preservao do Patrimnio do Institu-
to do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional - IPHAN.
Durante o seu mestrado no Departamento do Patrimnio Imate-
rial do IPHAN, em Braslia, tive a honra e a alegria de acompa-
nhar o desenvolvimento de sua tese (sim, pois o que temos
reitos expectativas que, na maioria das vezes, eram tomadas
pelo prprio IPHAN como balizadoras das aes de salvaguarda
a serem implementadas.
Hermano nos mostra que a base de interpretao e implemen-
tao do DP 3.551 deve ser a Constituio Cidad de 1988, a
qual, para alm do reconhecimento da dimenso imaterial do
patrimnio cultural, coloca esta dimenso no mesmo nvel de
interesse e tratamento que o patrimnio material, pondo fim
a qualquer forma de hierarquizao entre os bens culturais
e entre os seus instrumentos de tutela. Meticulosamente, o
autor apresenta sua leitura da histria recente da poltica para o
PCI, em especial da poltica de salvaguarda de bens regis-
trados, observando o carter participativo que o IPHAN tem
procurado imprimir. E, sob a luz de correntes hermenuticas

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

no uma mera dissertao de mestrado, mas uma tese!). ps-positivistas do Direito, desfaz a nebulosa inicial, na medida
Tnhamos uma inquietao em comum: por um lado, o estra- em que consolida a base de entendimento do Registro como
nhamento do fato de que o consenso inicial sobre o Registro instrumento constitucional na garantia de direitos culturais.
do Patrimnio Cultural Imaterial (PCI) no Brasil estabelecia que

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

o ato, em si, no era considerado necessariamente gerador ou E, assim, com a leitura deste precioso texto, podemos ter mais
garantidor de direitos, mas que, no entanto, poderia alimentar fundamentos para pensar e responder recorrente pergunta:
jurisprudncia em favor dos coletivos detentores, alm de pro- afinal, para que serve o Registro?
porcionar ampla pesquisa que, por si, j parecia bastante como
ao de salvaguarda. Por outro lado, o fato de que os processos Braslia, 23 de outubro de 2015.
de Registro, se no eram motivados por demandas por direitos Letcia Costa Rodrigues Vianna
coletivos, acabavam gerando expectativas por garantias de di-
Revista do IPAC

*Graduada em Cincias Sociais pela Universidade de Braslia, mestre em Antropologia Social pela Universidade de Braslia, doutora em Antropologia Social pelo Museu Nacional
da Universidade Federal do Rio de Janeiro (1998). Concluiu estgio ps-doutoral no Dan/UNB em 2008. Tem Livro e artigos publicados sobre cultura de massa, cultura popular,
patrimnio cultural. Foi professora substituta no Departamento de Antropologia da UNB em 1994 e no Instituto de Artes da UERJ em 2002. Trabalhou de 2000 a 2006 no Centro
Nacional de Folclore e Cultura Popular, coordenando projetos de pesquisa etnogrfica, inventrios culturais e salvaguarda do patrimnio imaterial, bem como projetos de apoio a
comunidades artesanais. Foi coordenadora do Curso livre de Folclore e Cultura Popular de 2001 a 2006 e consultora no DPI/IPHAN (2007 a 2014). Atualmente coordena projeto de
pesquisa na rea das culturas populares tradicionais no Instituto Nacional de Cincia e Tecnologia de Incluso no Ensino Superior /CNPq/UNB.

20 21
 PREFCIO
A
poltica federal de preservao dos bens culturais de
natureza imaterial de recente formulao no Brasil,
mas inmeros tm sido os estudos acadmicos
produzidos sobre esse tema, o que vem comprovar o interesse
suscitado por essa proposta como um novo e desafiador
campo de pesquisa. Grande parte dos trabalhos aborda esses
bens culturais muitos deles pouco conhecidos e documen-
tados a partir de uma perspectiva etnogrfica, contribuindo,
deste modo, para subsidiar a produo de conhecimento
imprescindvel para a implementao dessa poltica, assim
como para a avaliao de seus resultados.
Nesse cenrio, a dissertao apresentada por Hermano
Fabrcio Oliveira Guanais e Queiroz ao Mestrado Profissional
do IPHAN ocupa um lugar muito particular, pois, no momento
em que o Decreto Presidencial (DP) 3.551, de 4 de agosto de
2000, completa quinze anos de sua edio, traz baila uma
questo fundamental no sentido de reforar o alcance e a
eficcia dessa poltica cultural. Advogado de formao, e com
experincia profissional na Procuradoria Jurdica do Instituto
do Patrimnio Artstico e Cultural do Estado da Bahia IPAC
no por acaso a instituio pioneira, no Brasil, na proposta
de instrumento de Registro Especial para a proteo dos
bens culturais imateriais Hermano tomou como ponto de
partida para sua pesquisa no PEP/IPHAN a polmica questo
do Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais. Descartada
enquanto possibilidade na fase dos estudos preliminares para a
elaborao do instrumento do Registro, a questo retomada
por Hermano, que vem demonstrar, com seu trabalho consis-
Revista do IPAC
tente e bem fundamentado, a viabilidade dessa proposta luz de
novas teorias do direito e da experincia acumulada nos quinze
anos de aplicao do DP 3551/2000.
Seu argumento de maior peso reside na defesa da tese
de que no h necessidade de legislao infraconstitucio-
nal especfica para que sejam acionados os mecanismos
necessrios proteo dos direitos culturais mencionados
no Texto Constitucional em vigor. Ora, essa posio vem de
encontro ao que fora o entendimento dominante na fase dos
estudos preliminares mencionados, e que tem prevalecido
at o momento presente no mbito do IPHAN, contrariando
muitas vezes as expectativas dos detentores desses bens
culturais em relao aos efeitos do Registro, como demonstra
Hermano nos captulos finais de sua dissertao. Nessa parte
de seu trabalho talvez a mais atraente para o leitor leigo
22
em assuntos jurdicos so apresentados, com riqueza de
detalhes, conflitos e solues surgidos no curso do processo
de salvaguarda de quatro bens registrados nos primeiros anos
de vigncia do DP 3551/2000: a arte Kusiwa dos Wajpi (AP) e
o Ofcio das Paneleiras de Goiabeiras (ES), ambos registrados
em 2002, o primeiro no Livro das Formas de Expresso e o
segundo no Livro dos Saberes; a Cachoeira do Iauaret (AM),
registrada em 2006 no Livro dos Lugares; e o Ofcio das
Baianas de Acaraj e Mingau, registrado em 2005 no Livro dos
Saberes.
Os casos selecionados por Hermano so bastante adequados
para ilustrar suas ideias. Em primeiro lugar, ficam explicitadas
algumas caractersticas da salvaguarda dos bens culturais
de natureza imaterial. Por exemplo, a singularidade de cada
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
situao, o que inviabiliza o recurso a um mesmo instrumento
normativo do tipo do tombamento, por exemplo, adequado
proteo de bens mveis e imveis para enfrentar as mais
diversas situaes e obstculos que surgem no processo de
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
salvaguarda, e para garantir o direito memria dos vrios
grupos sociais formadores da sociedade brasileira. Mesmo
porque, dadas as caractersticas do que foi muito acertada-
mente estabelecido como o ritual de encaminhamento dos
pedidos de Registro instituio pblica responsvel no
caso o IPHAN , a exigncia de anuncia prvia por parte
dos detentores j os reconhece, de incio, como produ-
tores/autores desses bens, colocando-os como parceiros
imprescindveis tambm em todas as fases que se seguem
concesso do Registro. Em consequncia, no caso da
implementao das propostas apresentadas nos planos de
salvaguarda, sua execuo no se baseia no cumprimento de
uma norma pr-definida como, no caso do tombamento, a
proteo de determinadas caractersticas do bem, que devem
ser claramente explicitadas no processo administrativo mas
no compromisso dos detentores com a preservao dos
valores que justificaram o Registro. Por outro lado, parte-se
do pressuposto de que a salvaguarda acompanha necessa-
riamente a dinmica dos bens culturais imateriais, e de que,
consequentemente, podem surgir demandas cujo atendimento
exigir um complexo processo de gesto que envolver neces-
sariamente diversos, e, s vezes, imprevisveis atores.
A tese defendida por Hermano , portanto, particularmente
oportuna no momento atual, quando a noo de PCI, assim
como a necessidade de seu reconhecimento e valorizao pelo
Poder Pblico, j esto razoavelmente disseminadas tanto em
23
 nvel nacional como internacional. Pois, embora no ano 2000
existissem no Brasil algumas leis estaduais de proteo ao
patrimnio que mencionavam essa finalidade, foi a partir da
edio do DP 3551/2000 que proliferaram, em nvel estadual
e municipal, instrumentos legais dessa natureza. Tambm em
nvel internacional, o decreto brasileiro teve repercusso, uma
vez que fato amplamente reconhecido que, juntamente com
a experincia acumulada, no Brasil, em iniciativas anteriores
tal como a metodologia do Inventrio Nacional de Referncias
Culturais (INRC) o DP 3551/2000 constituiu subsdio valioso
para a elaborao, no mbito da UNESCO, da Conveno para
a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial, aprovada pela
Assembleia Geral da organizao em 2003. No foi por outro
motivo que teve lugar no Rio de Janeiro, em janeiro de 2002,
uma das reunies preparatrias do texto da Conveno, intitu-
lada Patrimnio cultural imaterial: campos prioritrios.
Uma das principais motivaes para essas iniciativas, no
final do sculo XX, foi de carter poltico e simblico: uma
vez que os principais instrumentos vigentes, no Brasil e
junto UNESCO, para a preservao do patrimnio cultural,
estavam voltados para a proteo dos bens materiais caso
do Decreto-Lei 25/1937 e da Conveno sobre a Proteo do
Patrimnio Mundial Cultural e Natural, de 1972 o repertrio
dos bens assim protegidos acabou por se mostrar restri-
tivo e excludente, comprometendo sua representatividade
em termos da diversidade cultural, seja do Brasil, seja da
humanidade. Essa lacuna foi se tornando mais problemtica
na medida em que valores como a igualdade no reconheci-
mento das contribuies das diferentes culturas, a valorizao
da diversidade cultural e a democratizao do acesso aos
direitos humanos, econmicos, sociais e culturais passaram a
ser crescentemente apropriados pelos grupos formadores da
sociedade brasileira culminando com a Constituio Federal
Revista do IPAC
de 1988, conhecida como Constituio Cidad e pelos Texto Constitucional (art. 216) o princpio da parceria entre
pases membros da Organizao das Naes Unidas (ONU),
o que fica expresso em suas convenes e declaraes mais
recentes.
Nesse sentido, um passo para alm do mero reconhecimento
e valorizao pelo Poder Pblico, tendo em vista dotar a
proteo ao PCI de maior alcance no que diz respeito aos
direitos dos grupos a que referem os bens culturais imateriais,
implica em enfrentar essas questes do ponto de vista da efe-
tiva defesa desses direitos, ou seja, com base na fora da lei,
que o que Hermano se prope a fazer em sua dissertao,
recorrendo a recente arsenal jurdico disponvel e a exemplos
de conquistas efetivas ocorridas no processo de salvaguarda
de bens registrados.
24
Seguindo essa linha de raciocnio, parece-me relevante
considerar que essas condies so essenciais para o sucesso
de uma proposta desse tipo. Por esse motivo, julgo importante
observar que no vejo elementos, com base nos dados dis-
ponveis, para a suposio de que houvesse, da parte de Rodri-
go Melo Franco de Andrade e de seus colaboradores, atitude
de depreciao das manifestaes populares e de desinteresse
por sua preservao. Dado o quadro legal e institucional
disponvel nas primeiras dcadas do sculo XX, quando foi
criada a Instituio o Servio do Patrimnio Histrico e
Artstico Nacional (SPHAN) e editado o Decreto-Lei 25, de
30 de novembro de 1937, que regulamenta a proteo dos
bens mveis e imveis, investir em misso cuja complexidade
ainda hoje um grande desafio seria empreitada temerria o
que no impediu o reconhecimento, por parte de Rodrigo Melo
Franco de Andrade e de vrios colaboradores do SPHAN, de
contribuies dos grupos populares para o patrimnio cultural
brasileiro. A trajetria de Mrio de Andrade no seu envolvi-
mento e compromisso com a defesa das culturas populares
em suas viagens de pesquisa nos anos vinte; como autor
do anteprojeto para a criao de um Servio do Patrimnio
Artstico Nacional, entregue em 1936 ao ento Ministro de
Educao e Sade Gustavo Capanema, e cuja atualidade at
hoje inspira os que se dedicam ao tema; como colaborador do
SPHAN; e, especialmente, em sua breve atuao como criador
e diretor do primeiro Departamento de Cultura do Brasil, na
cidade de So Paulo (1935-1938) demonstra exemplarmente
as possibilidades e os limites para uma proposta, naquele
momento, de instrumento legal voltado para a proteo do que
hoje denominamos patrimnio cultural imaterial.
Pois, como muito claramente demonstra Hermano, foi apenas
a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988 a
qual, entre outros avanos, menciona pela primeira vez em
Poder Pblico e comunidade na preservao do patrimnio pondo, inclusive, sanes pelo seu descumprimento. No caso
cultural, assim como, de forma explcita (art. 215), a obrigao
do Estado de proteger as manifestaes das culturas
populares, indgenas e afro-brasileiras e das de outros grupos
participantes do processo civilizatrio nacional, colocando,
dessa forma, uma p de cal na oposio entre primitivo e
civilizado que conformava a classificao dos povos at a
primeira metade do sculo XX que surgem as condies que
viabilizam propostas como a que o autor deste trabalho em
boa hora vem, brilhantemente, apresentar.
A questo aqui abordada j era, em termos gerais, objeto de
ateno no mbito da UNESCO desde a dcada de setenta, em
torno do tema da proteo jurdica do folclore, envolvendo a
participao da Organizao Mundial de Propriedade Intelectu-
al/OMPI. Nos anos oitenta, quando documentos dessa orga-
nizao internacional passaram a adotar uma concepo mais
ampla, de cunho antropolgico, das noes de cultura e de
patrimnio cultural, estudos, consultas e seminrios inter-
nacionais levaram aprovao, em 1989, da Recomendao
sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular, em que
se enfatiza a necessidade de um apoio moral e econmico,
por parte dos Estados-membros da UNESCO, s culturas
populares. Entretanto, estudos posteriores da prpria UNESCO
sobre a Recomendao de 1989 apontaram que, alm de no
se tratar de instrumento com poder coercitivo, as necessi-
dades e os interesses dos detentores no receberam nele a
devida ateno, deixando de lado as questes mais desafiado-
ras para a salvaguarda das manifestaes em questo.
No texto da Conveno sobre a Salvaguarda do Patrimnio
Cultural Imaterial, de 2003, a abordagem da questo da
proteo jurdica do PCI e dos direitos de seus detentores no
foi objeto de tratamento particular, atribuindo-se aos Esta-
dos-partes da Conveno a obrigao de tomar as medidas
necessrias para garantir a salvaguarda do patrimnio cultural
imaterial em seu territrio (art.11, a). feita apenas meno
especfica aos trabalhos de identificao dos bens imateriais,
com a participao das comunidades (art. 11 b) e exigncia
de elaborao peridica de inventrios, tarefa que deve ser
informada nos relatrios ao Comit Intergovernamental criado
pela Conveno (art. 12).
Entretanto, o entendimento de Hermano quanto s implicaes
das Convenes Internacionais para os pases que a elas
aderem e, especificamente no caso brasileiro, do significado,
no campo jurdico, do fato de o Brasil se tornar signatrio
da Conveno de 2003, traz subsdios importantes para a
tese que defende. Pois, segundo ele, as Convenes geram
obrigaes e vinculam os pases na ordem internacional, im-
da Conveno de 2003, essas obrigaes dos Estados-partes
esto expressas em seu art. 13, em que Hermano aponta
o destaque dado necessidade de salvaguarda eficaz ao
patrimnio cultural imaterial por meio de medidas de ordem
jurdica, tcnica e administrativa e, em particular, a ateno ao
patrimnio cultural imaterial em perigo.
Importante ressaltar, porm, que esse fundamental reforo
salvaguarda do PCI defendido por Hermano em seu trabalho
no entra em contradio com os inescapveis limites ao
alcance do controle do Poder Pblico na defesa dos bens
imateriais. Essa questo foi amplamente debatida na fase
preparatria do DP 3551/2000, mesmo porque de dificlimo
equacionamento, dada a natureza dinmica desses bens
e o protagonismo dos detentores nas decises sobre sua
salvaguarda. Essa foi a razo da incluso, no texto do DP, do
art. 7, que determina a obrigao, para o IPHAN, de reavaliar,
no mximo a cada dez anos, os bens registrados, a fim de
decidir sobre a revalidao do ttulo de Patrimnio Cultural
do Brasil. Pois, caso sejam constatados o desaparecimento
ou a desfigurao do bem registrado, ser mantido apenas o
registro como referncia cultural de seu tempo, perma-
necendo o bem como parte integrante do Patrimnio Cultural
Brasileiro reconhecido pelo Poder Pblico.
O mais amplo apoio possvel s aes de salvaguarda , por-
tanto, essencial continuidade dos bens registrados, sobretu-
do em um contexto de globalizao e de homogeneizao
dos padres culturais. E esse apoio ser to mais eficaz se
contar com possibilidade de recurso a todos os instrumentos
adequados sua salvaguarda.
Ao trazer para a anlise e avaliao dessa poltica pblica no
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
Brasil a perspectiva do Direito, Hermano contribui tambm
para aproximar o tratamento que dado ao PCI daquele que
tradicionalmente dirigido ao patrimnio cultural material,
rea em que juristas tm atuado, desde o incio, ao lado
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
de arquitetos, arquelogos, historiadores e, mais recente-
mente, cientistas sociais. Mas, sem dvida, o grande mrito
deste trabalho o de propor uma abordagem da questo da
proteo jurdica ao PCI adequada natureza processual e
diversidade que caracterizam essa vertente do patrimnio
cultural, mostrando assim que esse campo pode tambm
usufruir dos benefcios de recorrer s normas jurdicas
voltadas para atender s mais diversas reas propriedade
intelectual, meio ambiente, sade, educao, agricultura,
etc. conforme as necessidades de cada situao, sem que
esse recurso venha a comprometer o respeito ao carter
singular e dinmico dessas manifestaes culturais.
Com sua dissertao, Hermano contribui ainda para pr
em evidncia os pontos positivos dessa poltica cultural to
recente, pois os procedimentos que prope s se tornam
viveis com base no acompanhamento permanente e na
elaborao e aplicao de instrumentos de avaliao de resul-
tados em todas as etapas, desde a da identificao dos bens a
serem registrados s aes e planos de salvaguarda. Por esse
motivo, esse tipo de atuao depende, fundamentalmente,
da disponibilidade de quadros qualificados nas instituies
que tm a responsabilidade de conduzir essa poltica sendo
o IPHAN a principal e, sobretudo, da capacitao dos
detentores, para que possam assumir o protagonismo da
salvaguarda de seus bens culturais. Nesse sentido, conforme
25
 palavras da Presidente do IPHAN, Jurema Machado, ao
Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural, o advento da
vertente poltica do PCI veio oxigenar a prtica da Institu-
io, sobretudo no sentido da democratizao de sua forma de
atuar, orientao que, segundo o autor deste trabalho, legitima
a ao do Estado.

O trabalho de Hermano expe, em todos os detalhes, o

histrico e o quadro atual que conformaram a elaborao de
sua proposta, tanto na direo da trajetria da preservao
do patrimnio cultural, no Brasil e em nvel internacional,
quanto da evoluo das teorias do direito na interpretao
do texto constitucional. O uso de uma linguagem direta,
por vezes reiterativa como prprio do linguajar jurdico,
prudentemente cioso de sua preciso possibilita a qualquer
leitor atento acompanhar e compreender o seu raciocnio. O
recurso constante a vasta literatura em todas essas reas no
compromete a fluncia do texto. Pelo contrrio, ao rigor na
defesa de seus fundamentos, acrescentam-se, nos captulos

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

finais, em favor de sua tese, os irrefutveis argumentos da
anlise emprica dos fatos.

O texto denso, e a leitura exige ateno. Mas, no importa

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

qual seja a motivao que tenha trazido o leitor a realiz-la,
certamente ele sair enriquecido e, esperamos, seduzido pelo
potencial dessas novas perspectivas que se abrem para as
polticas de patrimnio cultural.

Rio de Janeiro, 3 de novembro de 2015.

Maria Ceclia Londres Fonseca*
Revista do IPAC

*Licenciada em Letras pela PUC-RJ, Mestre em Teoria da Literatura pela UFRJ e Doutora em Sociologia pela UnB. Professora de Teoria da Literatura na PUC-RJ (1970-1975).
Pesquisadora do Centro Nacional de Referncia Cultural-CNRC (1976-1979) e Coordenadora de projetos da Fundao Nacional Pr-memria (1979- 1990). Assessora do Ministro
da Cultura (1995-1998) e Coordenadora de Polticas da Secretaria de Patrimnio, Museus e Artes Plsticas do MinC (1999-2001). Membro do Grupo de Trabalho do Patrimnio
Imaterial (1998-2000). Representante do Brasil nas reunies de peritos governamentais, na Unesco, para a elaborao da Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural
Imaterial (2002-2003) e no primeiro Comit Intergovernamental (2006-2008). Conselheira do Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural (2004-) e Scia Titular do IHGB (2005-).
Autora de O patrimnio em processo (RJ: UFRJ, 2009).

26 27
 PALAVRAS DE
AGRADECIMENTO
Do recndito do meu ser, os agradecimentos:
A Deus, fonte perene de amor, pela ddiva da vida, pelo dis-
cernimento, coragem e f nos momentos mais difceis dessa
caminhada;
Aos meus queridos pais, Jusselino Soares de Queiroz, que,
na Morada Divina, assiste ao nosso crescimento espiritual
e profissional, e minha amada me, a quem dedico, em
especial, este singelo trabalho, assim como a minha numerosa
famlia, que tanto amo;
professora Mrcia SantAnna, evoco as sbias palavras
do Mestre Calmon de Passos, que nos alertava de que
no devemos perguntar sobre razes quando quem fala o
corao. Por isso tambm se diz que o corao tem razes
que a prpria Razo (com letra maiscula) desconhece. [...]
Mas o corao, no particular, falou mais alto, e se foi ele quem
falou, no me perguntem sobre as razes porque o fez. Neste
caso, sem dvida, tanto a razo quanto o corao me fizeram
escolher, dentre tantos intelectuais, estudiosos e professores
da seara jurdica, uma educadora, Arquiteta e Urbanista de
formao, para me orientar numa etapa to importante que foi
a produo da Dissertao de Mestrado que ora publicamos.
Ela, humildemente, em nosso primeiro encontro na Univer-
sidade Federal da Bahia, me confessou que no entendia o
porqu de eu, um profissional do Direito, t-la escolhido para
ser orientadora. Pensei, mas no respondi, em uma frase
simples, mas bastante verdadeira: Porque voc Mrcia
SantAnna, e baiana. Mrcia, de fato, uma mulher que
Revista do IPAC
caminha, segundo suas utopias e nesse peregrinar, exercendo
o seu sacerdcio com amor, competncia e compromisso,
forma o seu apostolado. Espero, Mrcia, que na histria da
sua trajetria acadmica, l naquele cantinho especialssimo,
o corao, esteja a marca indelvel de um aluno, discpulo
convicto seu, que eleva a voc um preito de gratido pela
inspirao intelectual, profissional e, acima de tudo, humana;
A minha querida e amada supervisora, Desire Tozi, figura
doce e amvel, competente e dedicada, pelos ensinamen-
tos, pelas conversas, pela tolerncia e compreenso nos
momentos delicados, sobretudo por conta da minha ausncia
por conta dos afazeres profissionais na Bahia. Voc uma
daquelas criaturas a quem chamamos de especiais;
A todos os meus professores do PEP/IPHAN, minha academia
28
sagrada, pela formao permanente, e, de maneira especial, a
Adriana Nakamuta e Lia Motta; s professoras que acompa-
nharam este trabalho desde o seu nascedouro, Dra. Juliana
Santilli, Promotora de Justia do MP/DF, a quem homenageio
postumamente, e a Dra. Carla Arouca Belas (PEP/IPHAN),
componentes da Banca de qualificao e da defesa da Disser-
tao de Mestrado que resultou neste livro;
De modo muito especial, o meu agradecimento professora
Dra. Maria Ceclia Londres Fonseca, profunda conhecedora
da temtica do patrimnio, que muito contribuiu para a
construo da poltica de patrimnio imaterial no Brasil, desde
a sua concepo, sobretudo no mbito internacional, por sua
participao efetiva nas discusses da Unesco, e que no
apenas prefaciou esta obra, mas a revisou cuidadosamente,
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
afirmando, ao ser convidada para esta tarefa, sentir-se no
dever de ajudar a construir essa ponte entre o saber jurdico
e a poltica federal de Patrimnio Cultural Imaterial da forma
mais clara possvel virtude que [segundo ela] tem este texto,
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
e que, me parece, no to comum na rea em que voc
milita [...];
toda equipe do DPI, to bem qualificada, que muito me deu
lies, me apresentou esse universo encantado do Patrimnio
Cultural Imaterial, sobretudo a Clia Corsino, por dividir ex-
perincias e corroborar com minhas assertivas; a Letcia Vianna,
pelas conversas matutinas que se transformavam em verda-
deiras aulas de antropologia cultural; a Natlia Brayner, Diana
Dianowsky e Alessandra, por compartilharem seus conhecimen-
tos e vivncias nesse vasto e complexo campo do patrimnio
cultural; a todos os outros colegas e amigos do DPI.
Aos meus amigos do Instituto do Patrimnio Artstico e Cul-
tural da Bahia, IPAC, especialmente ao seu Diretor-Geral, Joo
Carlos Cruz de Oliveira, que abraou este projeto com afinco,
e tambm a Frederico Mendona, Sonia Frana, Lucy Caldas,
Elisabete Gndara, Ivan Teixeira, Etelvina Rebouas, Margarete
Abud, s equipes da Procuradoria Jurdica, da DIPAT, Gemat
e Geima, Coad, ASCOM e DIPRO, Copro, Copre e Cores, do
IPAC, pelo carinho e pela compreenso nos momentos de
ausncia, pela fora e entusiasmo durante a jornada de dois
anos de muita luta, abnegao e entrega em busca de um
sonho. Vocs sonharam comigo, e, assim, alcancei a vitria
com muito mais tranquilidade;
A todos os meus familiares e amigos, especialmente os meus
29
 colegas do Mestrado, minha prima Rosngela Queiroz e
querida amiga Anaiv Viana, que ouviram os meus desabafos,
presenciaram e respeitaram o meu silncio; que compartilha-
ram o perpassar destes anos, de pginas, de livros e cader-
nos; que me acompanharam, no choro, no riso; que sentiram,
participaram, aconselharam, dividiram as suas companhias,
os seus sorrisos, as suas palavras... A todos vocs, o meu
muito obrigado!

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Revista do IPAC

30 31
 INTRODUO
O
novo Estado Sociocultural de Direito, nascido a partir
da Constituio Federal de 1988, tornou legtimos,
juridicamente, os anseios de muitas comunidades e
indivduos que lutaram, empenhadamente, pela conquista da
tutela legal do patrimnio cultural imaterial-, regionalistas,
modernistas, folcloristas, comunidades tradicionais, muitos
brasileiros, enfim. No foi um jogo comum, equilibrado e
igualitrio, mas recheado de distores, interesses, precon-
ceitos, selees, rejeies, resistncias a culturas e identi-
dades. Mas o reconhecimento do pluralismo e da diversidade
foi necessrio, uma realidade apesar de discursos e prticas
contrrias.
No Brasil, o tratamento oficial da dimenso imaterial do
patrimnio cultural, bem como a sua bipartio na categoria
material e imaterial, perfez-se com a promulgao da CF/88,
art. 216, momento marcado tambm pela consagrao de uma
mirade de novos princpios e direitos fundamentais, dentre os
quais se destacam os direitos cultura e memria. Houve
considervel reforo efetiva proteo ao patrimnio cultural
atravs da ampliao dos instrumentos protetivos dos direitos
culturais, a exemplo dos inventrios, registros, vigilncia e
outras formas de acautelamento e preservao. (art. 216, 1)
Durante a experincia do autor no mbito do Departamento
do Patrimnio Imaterial (DPI) do Instituto do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional (IPHAN), em Braslia, mediante a
anlise dos processos de Registro e salvaguarda, percebeu-se
a existncia de muitas dvidas acerca do alcance do novo
instrumento constitucional, regulamentado somente em 4
Revista do IPAC
de agosto de 2000 pelo Decreto Presidencial (DP) 3.551, no
que se refere, sobretudo, sua eficcia jurdica, sua aptido
para produzir efeitos legais, inquietao evidenciada j nas
Memrias do Grupo de Trabalho do Patrimnio Imaterial
(GTPI) (SANTANNA, 2000), nos pareceres do Conselho Con-
sultivo do IPHAN e presente, ainda, em trabalhos de cientistas
sociais voltados ao estudo do patrimnio cultural imaterial
(PCI), os quais afirmavam: fato de que o registro no cria
direitos necessariamente - mas pode ser pea importante
em jurisprudncia. (VIANNA, 2011, p. 87)
A verificao da existncia desse entendimento e de certa
parcimnia do Direito com relao ao seu tratamento causou
certo desconforto no autor, tendo em vista especialmente os
constantes avanos na discusso dos direitos culturais sob
o vis do neoconstitucionalismo, aprimoramento que se vem
32
dando tanto na teoria quanto na prxis jurdica. A experincia
no mbito do DPI contribuiu, significativamente, para co-
nhecer melhor as teorias do PCI e, mais ainda, as prticas das
Coordenaes de Identificao e Registro e de Salvaguarda e
Apoio Sustentabilidade. Foi a partir do contato direto com
os tcnicos, com os processos de Registro, Salvaguarda e da
participao em reunies com detentores e produtores, at
mesmo de conversas informais, entrevistas, que se pode am-
pliar o olhar sobre algumas problemticas vivenciadas, fazer a
interface com o Direito e vislumbrar novos caminhos.
A oportunidade oferecida pelo Programa de Especializao
em Patrimnio (PEP) do IPHAN - realizar um mestrado
profissionalizante dentro da Instituio - foi, sem dvida, o
elemento diferenciador na formao do autor. Foi com base
no conhecimento dessa prtica institucional que se conseguiu
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
compreender mais detidamente questes especficas e com-
plexas que fundamentam a teoria e a prtica da preservao
da dimenso imaterial do patrimnio cultural, at ento muito
obscuras para o Direito. Isso ocorreu porque esse campo do
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
patrimnio envolve conhecimentos da Antropologia, Sociolo-
gia, Histria, Arquitetura e Urbanismo, dentre outras cincias
e saberes, universo muitas vezes desconhecido ou pouco
acessado pelas Cincias Jurdicas.
Os estudos at ento formulados, em sua maioria, esto pau-
tados quase unicamente em anlises tericas, em reproduo
de entendimentos, sem uma apropriao maior da realidade
que envolve a prtica dos rgos de proteo no trato com
uma categoria to especial como a do PCI. Verifica-se que
o Registro, desde o seu ingresso na ordem constitucional bra-
sileira, e mesmo aps a sua regulamentao, vem dormitando
no bero das Cincias Jurdicas sem a necessria problema-
tizao de seus efeitos jurdicos.
Como se pode perceber, parcela dos estudiosos da temti-
ca, alguns poucos da rea jurdica e um maior nmero das
Cincias Sociais, sobretudo inspirados pelas orientaes
jurdicas realizadas quando da formulao do DP 3551/2000,
contexto ainda marcado pela predominncia do positivismo,
concebeu o Registro como um instrumento criado para
identificar, reconhecer e valorizar o patrimnio imaterial, mas
no se constituindo este em espcie de ato protetivo capaz
de produzir efeitos jurdicos concretos, obrigao de fazer e
no fazer, como ocorria com o Tombamento. Afinal, o instituto
jurdico de preservao da dimenso intangvel do patrimnio
estava sendo regulado por um decreto presidencial, que no
33
 se constitui em lei propriamente dita, no possuindo, pois,
na viso dos referidos estudiosos, o condo de criar direitos
e obrigaes, conforme disposto no art. 5, II, da CF/88, que
consagra o princpio da legalidade.
As Cincias Jurdicas, durante todos esses anos, no se
detiveram atentamente no estudo da matria, principalmente
os constitucionalistas, em face, acredita-se, no somente de
desinteresse, mas da especialidade, especificidade, ineditismo
e atualidade das questes em exame, j que a sua previso
se deu oficialmente em 1988, com o advento da Constituio
Cidad, e, aps, pelo Decreto regulamentador do Registro,
datado do ano 2000.
A implementao do Registro pelo IPHAN, a partir de 2000,
teve grande repercusso no meio social e fez com que, em
seguida, grupos e comunidades detentoras e produtoras de
prticas, conhecimentos e saberes solicitassem a sua apli-
cao do Registro. Logo os primeiros pedidos de tutela, dos
cimento e valorizao do PCI, sem que o mesmo desse conta constitucionais e a promoo do dilogo das fontes para se bens culturais registrados, pois esta categoria de direitos se
da proteo efetiva aos bens de cultura registrados porque buscar a efetivao de direitos culturais. insere no Bill of Rights, o catlogo dos direitos fundamentais.
se tratava de um decreto presidencial. Isso porque a ideia de Desta forma, todas as aes estatais devem ser no sentido de
proteo dominante poca era anloga do tombamento, O problema da pesquisa inicialmente proposto formulado a ampliar e efetivar tais conquistas, adotando polticas pblicas,
mais ou menos equivalia a falar em um quase congelamento partir de uma relao de causa e efeito. A causa a existn- editando atos administrativos, promovendo aes judiciais e
da coisa protegida, dentro de uma determinada forma. E, cia do patrimnio imaterial - saberes e fazeres, prticas, medidas extrajudiciais, tudo no sentido de conferir a mxima
mesmo dentro do GTPI, isso era o que no se queria. Ns representaes, expresses, conhecimentos e tcnicas, junto eficcia ao direito fundamental proteo ao PCI reconhecido
no queramos que, de jeito nenhum, ningum pensasse que com os instrumentos, objetos, artefatos e lugares que lhe so pelo Registro.
registrar um bem cultural imaterial significaria proteg-lo da associados - que as comunidades, os grupos e, em alguns
mesma maneira como isso era entendido dentro da Instituio casos, os indivduos reconhecem como referncia cultural O mtodo utilizado na presente investigao cientfica no m-
at aquele momento. Na realidade, eu acho que agora, quase fundamental. O efeito se identifica na formulao de polticas bito jurdico ser uma combinao da pesquisa exploratria, a
15 anos depois, j se tem uma outra noo de proteo, mas pblicas, adoo de atos administrativos e judiciais e legis- qual visa proporcionar maior familiaridade com o proble-
que no era aquela naquele momento. (SANTANNA, 2014) lao protetiva ao PCI brasileiro, sendo o Registro previsto na ma, com vistas a torn-lo mais explcito (GIL, 2002, apud
CF/88 e regulamentado pelo DP 3.551/2000, tratado ainda no BOAVENTURA, 2004, p. 57) com a pesquisa explicativa, a qual
O esprito do Texto Constitucional se impregnou em muitas mbito da Conveno para Salvaguarda do Patrimnio Cultural objetiva identificar os fatores que interferem ou condicionam
comunidades, que tinham a certeza de que a CF/88 criou Imaterial da Unesco, aprovada por meio do Decreto Legislativo a ocorrncia dos fenmenos (BOAVENTURA, idem).
instrumentos constitucionais de proteo que desse asas (DL) 22, de 1 de fevereiro de 2006, e homologado pelo DP
diversidade e pluralidade cultural brasileira a partir de uma 5753/2006, com a finalidade precpua de promover e proteger Adota-se neste trabalho o estudo bibliogrfico utilizado
perspectiva terica rica e criadora de alternativas. A f de tal dimenso do patrimnio cultural. amplamente pelas Cincias Sociais e Jurdicas no trato do

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

ndios Wajpi e das Paneleiras de Goiabeiras, estavam mo- muitos produtores e detentores quanto eficcia do Registro, tema, utilizando-se referencial doutrinrio e jurisprudencial
tivados, o primeiro, pela preocupao em face do desinteresse como se pode observar da prtica, no no sentido de criao Assim, o problema desta pesquisa gira em torno do seguinte que demonstra o entendimento dos Tribunais acerca da
das novas geraes pela cultura e identidade Wajpi e ameaa de obrigaes de fazer e no fazer, limitaes propriedade questionamento: em que medida o Registro de bens culturais matria em anlise. As principais fontes so a bibliogrfica, a
de apropriao dos seus grafismos pelo mercado, e o segun- privada, etc., para a prpria comunidade detentora, produtora imateriais pode ser considerado no apenas como mero documental e oral, com enfoque na investigao da prtica da

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

do, a ameaa do impedimento de extrao da matria-prima
e o consequente risco de desaparecimento do saber fazer
panelas e do complexo de saberes associados.
Demonstrar-se- que, desde a inaugurao da poltica do PCI,
tanto as comunidades quanto segmentos sociais e governa-
mentais manifestaram a crena no Registro e, muitas vezes,
recorriam a ele no sentido de que protegesse efetivamente os
bens registrados, citando-se, alm daqueles, as baianas de
acaraj, que se sentem preteridas e discriminadas em diversas
situaes; os que solicitaram o Registro da Cachoeira de
Revista do IPAC
e usuria, embora em situaes especficas estes tambm reconhecimento e declarao de valor cultural, mas instru-
tenham que cumprir certos deveres decorrentes do Registro,
como se ver.
De fato, trabalhar com a dimenso imaterial do patrimnio
cultural, cujo suporte a pessoa humana que deve expressar a
sua vontade livre e espontaneamente, no comporta a ingern-
cia do poder de imprio estatal na mesma modalidade que os
instrumentos de proteo das coisas mveis e imveis. O que
muitas comunidades almejam, em verdade, que o Registro
proteja os bens culturais de forma mais plena, sobretudo da
salvaguarda e das questes at ento vivenciadas pelo IPHAN
mento constitucional garantidor de direitos culturais, apto nesse processo de patrimonializao, como forma de de-
produo de efeitos jurdicos concretos em decorrncia da monstrar a produo de variados efeitos jurdicos de proteo
fundamentalidade do direito cultura e memria? E quais os do Registro. Essa anlise fundamentada pelas teorias cons-
limites de atuao do IPHAN frente s problemticas surgidas titucionalistas e jusculturalistas nacionais e internacionais,
aps o Registro, na prtica da salvaguarda? com nfase na teoria da fora normativa da Constituio.
A hiptese foi construda a partir do marco das teorias neo- Mediante a reviso bibliogrfica e documental foram organi-
constitucionalistas que defendem a fora normativa da Consti- zados argumentos sobre a matria em questo e selecionados
tuio, de Peter Hberle, Canotilho, Sarlet, Dantas, e outros, e casos vivenciados pelo IPHAN, confrontando-os com os mar-
tambm posicionamentos do Supremo Tribunal Federal (STF) cos legais e infralegais j existentes, a fim de verificar o grau

Iauaret; os ndios da Comunidade Enawene Nawe, cujo ritual
se encontra prejudicado e ameaado de extino pela ao de
usinas hidreltricas que poluem rios e matam peixes utilizados
na prtica cultural; os detentores do modo de fazer viola de
cocho, entre outros. Neste ltimo caso, alm da questo da
extrao da madeira para confeccionar a viola e o conflito
com o IBAMA, o registro foi um recurso para legitimar uma
espcie de titularidade coletiva sobre os saberes associados
em funo de ameaa no campo da propriedade intelectual.
(VIANNA, p. 88, 2011)
Supe-se que uma das causas que contriburam, por certo,
para propagao da ideia de eficcia mnima do Registro
foram as discusses realizadas pelo GTPI, sob a influncia
da Comisso do MinC, que afirmava a construo de um
instrumento de tutela e acautelamento somente para reconhe-
34
investida de terceiros que, eventualmente, queiram se apropri- e outros tribunais ptrios, que sustentam a possibilidade de de eficcia e/ou efetividade das normas aplicveis, bem como
ar ou, de fato, se apropriem indevidamente de conhecimentos, aplicao imediata dos direitos e garantias fundamentais, den- dos resultados prticos alcanados na seara administrativa.
saberes associados, objetos, artefatos, imagens, espaos, tre eles os direitos culturais presentes na Constituio. Assim,
lugares de prticas culturais coletivas, dentre outros, reconhe- ainda que no houvesse a devida regulamentao infraconsti- A fim de verificar como a temtica sobre a eficcia jurdica
cidos oficialmente como PCI do Brasil. tucional, o que no a realidade do patrimnio imaterial, dada do Registro nasceu no contexto institucional e at hoje se
a existncia de um conjunto de normas legais e infralegais, mantm como uma das suas maiores preocupaes, este tra-
Diante disso, emerge a necessidade de promover uma leitura o Registro tem o seu efeito extrado da prpria Constituio balho est baseado, no plano documental, em consultas feitas
mais acurada do tema, luz do direito constitucional, a fim de Federal de 1988. ao arquivo da COPEDOC (Coordenao-Geral de Pesquisa e
verificar se, de fato, o Registro limita-se apenas a reconhecer, Documentao), em Braslia, sobre o GTPI, onde constam
mediante ato administrativo declaratrio emanado do ente Partindo disso, evidencia-se que, sendo o direito promoo publicaes institucionais, atas e memrias de reunio da
pblico interessado, o valor cultural do bem ou se um e proteo do PCI uma conquista do povo brasileiro, sedimen- Comisso e do Grupo de Trabalho, minutas de lei e farto
instrumento apto produo de efeitos mais garantistas e tado no Texto Constitucional como garantia fundamental, art. referencial literrio sobre a matria, correspondncias, fax,
eficazes, j que se trata de mecanismo concretizador do direito 216, e reforado por outros instrumentos legais, como o DP ofcios, memorandos, textos legislativos, pareceres jurdicos e
fundamental cultura e memria, num contexto onde os 3551/2000, a Conveno para Salvaguarda do Patrimnio Cul- tcnicos, dentre outros. Foram tambm analisados processos
princpios reinantes consagram a proibio de retrocesso tural Imaterial, a Conveno da Diversidade Cultural e outras, de Registro e o estado da arte de alguns bens registrados,
aos direitos fundamentais, a mxima efetividade dos direitos no se pode permitir ameaa ou violao a direitos relativos a dos quais constam Termos de Ajustamento de Conduta (TAC),
35
 contratos, ofcios, dossis, pareceres, notas e informaes
tcnicas, matrias jornalsticas, recomendaes ministeriais,
decises judiciais, atos administrativos diversos que serviram
para os estudos de caso.
Necessrio, ainda, dada a ausncia de algumas informaes
documentais, realizar entrevistas com participantes do GTPI,
Mrcia SantAnna e Clia Corsino, assim como tcnicas do
IPHAN que atuam na Identificao, Registro de Salvaguarda
dos bens registrados, Desire Tozi, Diana Dianovsky, Natlia
Brayner e a Consultora Letcia Vianna.
A formao jurdica deste pesquisador, aliada nova viso
em Preservao do Patrimnio Cultural que foi adquirindo
ao longo do mestrado profissionalizante, fez com que este
identificasse vrios pontos sensveis e passveis de discusso
e reviso no plano jurdico, os quais no foram observados
quando da conduo dos processos de Registro e Salvaguar-
da, tendo em vista serem muitos dos profissionais envolvi-
Esse captulo retrata, tambm, as diversas fases pelas quais Fortaleza e o GTPI. Depois, trata-se do Registro como fator de registrados pelo IPHAN, as categorias de bens imateriais e
passou o patrimnio cultural, sua constituio e desenvolvi- refinamento da democracia deliberativa e de concretizao da os livros de Registro criados at o momento, enfatizando-se,
mento, a partir das fases do abandono e do mecenato, a sociedade aberta de intrpretes, a partir da teoria constitucio- sobretudo, os mais utilizados atos legais e infralegais de
ingerncia do Estado nas questes relativas ao patrimnio at nalista de Peter Hberle. proteo, notadamente o DP 3551/2000 e a Conveno
chegar s fases da excepcionalidade e historicidade. Mais adi- para Salvaguarda do Patrimnio Imaterial. Analisam-se os
ante so discutidos aspectos relativos insero da dimenso Aps, so analisadas as problemticas surgidas no contexto aspectos mais relevantes do processo administrativo de
imaterial no conceito de patrimnio cultural, encerrando-se da designao do GTPI para a regulamentao do Texto Registro, destacando-se o rol de legitimados ao pedido, ritos
com o tratamento da sua natureza jurdica, destacando-se a Constitucional e a afirmao do Registro como instrumento procedimentais mais importantes, etc.
sua face de interesse pblico e social que legitima a criao e jurdico de proteo ao PCI. Nessa oportunidade, analisa-se
aplicao de um regime diferenciado aos bens culturais objeto a inteno inicial do GTPI em ter no Registro um instru- Na continuidade, so tratadas as interfaces entre Tombamento
de Registro. Apontam-se, ainda, os aspectos das polticas mento de identificao, reconhecimento e valorizao, e no e Registro e a poltica de salvaguarda dos bens culturais
pblicas desenvolvidas no campo do patrimnio e a partici- um instrumento de proteo anlogo ao tombamento, as registrados pelo IPHAN, o surgimento dos questionamentos
pao do Estado na constitucionalizao dessas aes, sem discusses que nortearam a opo pelo decreto presidencial e acerca da necessidade de repensar a eficcia jurdica do Re-
olvidar a imprescindvel cooperao internacional para ampla os alcances desse mecanismo. Depois, aponta-se para a atual gistro e os primeiros passos adotados pela Instituio neste
solidificao de teorias e prticas voltadas ao PCI. situao vivenciada pelo sistema jurdico brasileiro, de origem sentido, destacando a importncia da vontade da Adminis-
O segundo captulo tem como eixo a discusso sobre a cate- positivista, o declnio dessa corrente e as formas possveis trao na conduo desse processo.
goria imaterial do patrimnio cultural no Direito brasileiro, a de construo do Direito e efetividade dos direitos culturais a
partir do escoro histrico da proteo legal tanto da natureza partir do dilogo das fontes, especialmente considerando que O ltimo captulo cuida dos limites de atuao do IPHAN na
material quanto imaterial no Brasil, tendo como marco inicial a dinmica e peculiaridades relativas ao patrimnio intangvel proteo do PCI, a partir do poder conferido ao Estado para

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

dos nesses processos com formao em Cincias Sociais, a tentativa frustrada de Mrio de Andrade no que se refere a dificultam a codificao de condutas e comportamentos, agir em defesa dessa categoria do patrimnio, mediante a
Histria, Antropologia e Arquitetura, portanto, carentes da per- no aceitao do seu Anteprojeto de lei, que mais tarde foi exigindo a conjugao de instrumentos e medidas tambm aplicao dos instrumentos sancionadores a terceiros que
cepo jurdica ideal ao avano das discusses nessa seara. substitudo pelo Decreto-Lei (DL) 25/1937; trata da formu- dinmicas, respostas estatais que no esto prontas, mas ameacem ou violem bens culturais registrados. Tais mecanis-
lao e execuo das primeiras prticas preservacionistas, os que devem ser construdas com as comunidades detentoras e mos, administrativos e processuais, servem para potencializar

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

A linha metodolgica adotada nesta pesquisa centra-se na
corrente jurdico-sociolgica, buscando-se compreender o Di-
reito, enquanto cincia normativa e fenmeno cultural dinmi-
co que regula as relaes humanas, no somente no plano
da existncia, vigncia e validade da norma, mas no plano da
eficcia, aplicabilidade e efetividade social, com a apreciao
dos efeitos que deve produzir ou efetivamente produza para
atender, legitimamente, s constantes e relevantes demandas
que chegam ao IPHAN e aos rgos pblicos incumbidos da
defesa do patrimnio cultural, sem olvidar as necessidades
das comunidades detentoras e produtoras, muitas vezes em
Revista do IPAC
movimentos formados at 1970, a releitura e inovaes das
propostas na gesto de Alosio Magalhes frente do antigo
sistema Secretaria do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional
(SPHAN) e Fundao Nacional Pr-Memria, os movimentos
das bases sociais e, por fim, observando-se os novos deli-
neamentos que influenciaram a elevao da cultura e do PCI a
direito constitucional fundamental.
O tratamento da tutela constitucional do PCI tem como
premissa a ideia de que a Constituio deve garantir a todos a
sua proteo e o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso
produtoras a partir da anlise do caso concreto e do nvel de a eficcia do Registro, agindo, muitas vezes, em complemen-
ameaa ou violao ao patrimnio imaterial registrado. tariedade a este e ao prprio Tombamento.
O terceiro captulo, por sua vez, destaca a eficcia jurdica do Foram, ento, selecionados quatro estudos de caso: Registro
Registro como mecanismo de garantia e concretizao dos da Arte Grfica dos ndios Wajpi, do Amap; Ofcio de
direitos fundamentais cultura e memria, cuja eficcia Paneleiras, do Esprito Santo; Ofcio de Baiana de Acaraj de
no se limita apenas a reconhecer e declarar o valor cultural, Salvador-BA; e Cachoeira de Iauaret, no Amazonas. Todos
evocando-se, para tanto, situaes j vivenciadas no mbito envolvem diferentes sujeitos, entes pblicos e privados,
do IPHAN, durante os processos de salvaguarda, e que, a direitos de natureza diversa. A partir das problemticas
partir das novas teorias constitucionalistas ps-positivistas e vivenciadas com as comunidades detentoras e produtoras,
da hermenutica, corroboram a real produo de seus efeitos, o IPHAN lanou mo de sua competncia legal e regimental

situao de vulnerabilidade social e hipossuficincia jurdica.
Visando a organizar a apresentao de seu contedo, o
desenvolvimento do trabalho dividido em captulos, sees
e subsees.
O primeiro captulo trata do patrimnio cultural como bem
jurdico, apontando-se os principais conceitos e debates sobre
o que se considera patrimnio cultural luz dos preceitos das
Cincias Sociais e sob o vis do constitucionalismo que disci-
plina o direito cultura. Nesta oportunidade, ser evidenciado
que a cultura se torna bem jurdico relevante para o Direito a
partir da sua patrimonializao, do seu reconhecimento oficial
pelo Estado atravs da aplicao dos instrumentos consti-
tucionais previstos na legislao, devendo-se, pois, possibili-
tar-se o acesso sua fruio numa perspectiva coletiva.
36
s fontes de cultura, mediante a conjugao dos instrumentos
protetivos explcitos e implcitos na CF/88 e leis esparsas.
Demonstra-se que os efeitos prticos da aplicao genera-
lizada do entendimento de que a Constituio por si no basta
para extrair a efetiva proteo ao Registro ceifa direitos j
regularmente insertos na esfera jurdica de parcela consi-
dervel de cidados brasileiros, representando mecanismo de
menoscabo tanto da fora normativa da Constituio quanto
limitador da maior efetividade possvel que se espera dos
direitos fundamentais no Brasil.
Em seguida, discute-se a possvel origem do Registro quando
da atualizao da legislao baiana, em 1987, por um Grupo
baiano de estudiosos que pensou no instrumento chamado
Registro Especial e que influenciou na redao do Texto
Constitucional sobre a Cultura, bem como o Seminrio de
sobretudo porque o ideal Constituinte representado pelo ver- para, ao lado destas, construir entendimentos e solues com
bo proteger, o que demonstra a determinao maior imposta rgos, organismos, empresas e pessoas que ameaaram ou
ao Poder Pblico no sentido de que este, com a colaborao efetivamente praticaram danos aos bens culturais registrados,
da comunidade, tutele o patrimnio cultural de forma mais o que demonstra a possibilidade mais real de potencializar os
efetiva e completa. efeitos do Registro pela atuao administrativa.
O eixo desse captulo tambm est centrado no estudo de al- Por fim, trata da necessidade, por vezes, de interveno do
guns aspectos da Conveno para Salvaguarda do Patrimnio Poder Judicirio em sede de tutela e efetivao dos direitos e
Cultural Imaterial enquanto lei do PCI no Brasil, sua projeo deveres socioculturais, tendo como fundamento o princpio
jurdica, seu processo de incorporao na ordem jurdica constitucional de inafastabilidade do controle judicial na
brasileira e o seu valor legal. Assim, tambm, ser analisado o esfera de proteo dos direitos culturais, sobretudo diante de
horizonte de eficcia dos arts. 11 e 13 do Decreto Legislativo eventuais debilidades legislativas e administrativas que dificul-
22 e do Decreto Presidencial 5753/2006. tam ou impedem uma resposta estatal de efetiva garantia aos
bens registrados, o que ser alcanado atravs da utilizao
A temtica, nessa fase do trabalho, se voltar para os efeitos dos diversos organogramas jurdicos existentes e pela her-
jurdicos do Registro e a prtica da salvaguarda de bens menutica jurdica revelada na construo de jurisprudncia.
37
 Pretende-se, ento, demonstrar que as consequncias norma- de cultura, com destaque os departamentos que aplicam a
tivas ante o dano, ameaas ou ofensas aos bens culturais re- legislao e promovem o Direito, absorverem os avanos e a
gistrados no precisam estar tipificadas, ou seja, definidas em nova concepo constitucional de aplicabilidade dos direitos
rol numerus clausus da lei. Pode-se construir o efeito jurdico culturais decorrentes do Registro. o que se pretende, em
mais adequado ao caso concreto, sobretudo ouvindo-se a maior escala, com este trabalho, de modo bastante cauteloso.
comunidade prejudicada, a fim de que esta aponte a melhor
forma de reparao, j que muitos grupos que integram a
sociedade brasileira possuem modos de viver distintos, uma
lgica diversa do homem mdio e tal fator no deve ser
desconsiderado quando da construo de entendimentos.

A infrao ao conjunto de normativas que rege o PCI pode

gerar invalidade do ato administrativo de onde emanou o
dano, quando derivado do prprio Poder Pblico; dever de
indenizar e reparar, quando presente um dano, nexo causal e
culpa, tanto pela Administrao Pblica quanto pelo particular;
direito tutela inibitria, sano disciplinar, enfim, variadas
respostas do Estado frente violao aos deveres de coope-
rao e proteo e que esto postas e pouco so conhecidas

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

e acessadas.

Deixa-se claro, desde j, que no se pretende tornar o sistema

de proteo ao PCI punitivo, como basicamente se deu no

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

mbito da dimenso material. A punibilidade intrnseca ao
ato legal protetivo, ao Direito, mas na seara do intangvel as
respostas do Estado sero construdas de diferentes modos,
a partir, sempre, do caso concreto, rompendo o tradicional
modelo de tipicidade estrita que estrutura a prtica de preser-
vao do patrimnio cultural pedra e cal.

Para a execuo da poltica de preservao do PCI e concreta

garantia de eficcia jurdica do Registro indispensvel que
outros instrumentos sejam utilizados, conjuntamente, de
forma que cada um deles efetive a proteo patrimonial num
Revista do IPAC

certo sentido. Isso j ocorre na aplicao do Tombamento,

que, apesar de sua reconhecida consolidao e fora legal,
depende, em muitas situaes, de outros mecanismos e da
constante interveno judicial para alcanar o efeito mais ide-
al. Na aplicao do Registro e promoo da Salvaguarda esse
dilogo das fontes igualmente necessrio, pois o Registro
no est isolado. Essencial que este instituto seja inserido
num contexto de recursos que so utilizados para se alcanar
uma proteo mais integral ao patrimnio cultural tutelado.

Sem dvida, a necessidade de aprofundamento no estudo dos

efeitos jurdicos do Registro cada vez mais crescente, con-
siderando a forte onda de ataques que os direitos culturais,
sobremodo das minorias tnicas, populaes tradicionais
e comunidades, vm sofrendo no mbito do Poder Pblico
e da esfera privada. Da exsurge a relevncia de os rgos
38 39
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
41

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

Revista do IPAC

40
 2 O PATRIMNIO CULTURAL
COMO BEM JURDICO
A
histria da humanidade revela uma caracterstica mar-
cante dos povos, das gentes e naes que povoaram
a Terra no decorrer de milnios: a busca incessante
pela transmisso de seus conhecimentos, modos de vida,
saberes, fazeres, expresses, costumes, tradies, crenas,
linguagens, hbitos e valores. Foram diversas as formas
utilizadas e variados os caminhos trilhados para registrar
a memria coletiva e a cultura de tantos povos, sobretudo
aqueles de pocas mais remotas.
O perpassar do tempo e a criao das sociedades propiciaram
a sistematizao desses conhecimentos ainda vinculados
ideia de senso comum, que passaram, ento, a ser objeto
de estudo por diferentes cincias. As manifestaes da alma
humana, costumes e prticas, retratadas na memria coletiva,
CAPTULO 1
at ento pertencentes a um universo abstrato, tambm com
a influncia da religio, foram categorizadas em expresses
artsticas, literrias, musicais, dana, entre outras, e passaram
a ter significado relevante para o Estado como elemento da
cultura, da histria e da arte.
A cultura, portanto, se torna patrimnio atravs dos processos
e prticas de construo das comunidades e do Estado. Um
ato de atribuio de valor em que a coisa se torna bem e
esse bem se torna patrimnio, o qual, por sua vez, se torna
patrimnio cultural e, por isso, passa a ser objeto de proteo
jurdico-estatal. So essas prticas e esses atores que
atribuem a determinados bens valor enquanto patrimnio, o
que justificaria sua proteo. (FONSECA, 2005, p. 35)
Revista do IPAC
Segundo ressalta Oliveira (2012, p.71):
Contudo, a proteo de um bem valorado como cul-
tural por um ordenamento de normas jurdicas nem
sempre foi uma realidade. Na alvorada da histria, o
homem tentava proteger o seu patrimnio cultural,
destruindo o dos outros e impondo o seu. Depois,
os povos comeam a sofisticar essa proteo, ao
incentivar sua produo e tutela dentro de seus
domnios territoriais, apesar de sempre recorrerem
imposio de sua cultura a outrem por uma questo
expansionista, at finalmente chegar existncia
de ordenamentos jurdicos nacionais, prevendo a
proteo do bem cultural e a assinatura de tratados
internacionais sobre a matria.
O patrimnio cultural est intimamente ligado concepo de
memria coletiva e indissociavelmente vinculado aos aspectos
42
da histria, do tempo pretrito, das mltiplas dimenses
culturais sedimentadas num passado que ainda vive e que,
para sobreviver efetivamente, deve ser, muitas vezes, oficial-
mente reconhecido como bem jurdico, e, portanto, elevado
condio de interesse pblico e social relevante. Isso porque,
ao identificar, reconhecer, valorizar e preservar o patrimnio
cultural, reconhece-se o direito da coletividade de fruio do
passado enquanto dimenso da cidadania e direito fundamen-
tal social, cuja justificativa para o enquadramento na categoria
de bem jurdico a necessidade de sua preservao como
bem cultural incomparvel e insubstituvel, a teor da definio
contida no Prembulo da Conveno para a Proteo do Pa-
trimnio Mundial, Cultural e Natural (1972), da Unesco.
A tutela do patrimnio cultural como bem jurdico surge num
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
contexto em que a sociedade passou a exigir respostas s
questes e desafios impostos pela constante situao de risco
existencial a que est sujeito. Ao Direito restou a misso de
restabelecer o equilbrio e a segurana nas relaes sociocul-
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
turais, posicionando-se mais imperativamente em face das
velhas e novas ameaas, estas cada vez mais constantes, que
fragilizam e pem em risco a ordem de valores e os princpios
republicanos do Estado de Direito, que sempre almejou al-
canar o status de Estado Sociocultural de Direito.
Entre os conceitos de risco, Canotilho (2002, p. 1354) exem-
plifica:
Os perigos (conhecidos e desconhecidos) gerados
pela moderna tecnologia; as ameaas de toda a
civilizao planetria (a partir da teoria de BECK); as
potencialidades do domnio tecnolgico da natureza
e da pessoa; os desafios colocados s comunidades
humanas no plano da segurana e previsibilidade
perante eventuais catstrofes provocadas pela tcnica
e pela cincia.
Andrade (2001) enfatiza, tambm, sob a tica da Teoria Cons-
titucional, que h correntes da Sociologia que descrevem a
sociedade contempornea como uma sociedade de risco ou
do desaparecimento, influenciada pelos perigos ecolgicos e
mesmo genticos e ainda por presso do seu prprio movi-
mento para o aniquilamento das condies de vida naturais,
sociais e culturais. Da a necessidade de que as Constituies
dos pases e a prpria teoria dos direitos fundamentais avan-
assem no sentido de acolher os novos valores, referncias,
43
 conceitos e investissem em novas condies que possibilitas-
sem a construo e solidificao da teoria constitucional dos
direitos fundamentais culturais adequada.
Como bem jurdico de significativo valor, o patrimnio cultural
estava presente cada vez mais no contexto social, tornando-se
objeto de consumo e, consequentemente, fazendo surgir no-
vas relaes jurdicas e novos direitos. Muitos desses direitos,
inclusive, no foram pensados quando da elaborao dos ins-
trumentos jurdicos de salvaguarda dos bens culturais, o que
exige da ordem jurdica reflexo e anlise a fim de se formular
um aparato normativo que d conta das problemticas que
aparecem com a prtica institucional de rgos criados para
fins de preservao do patrimnio cultural.
Para esta pesquisa, considera-se bem tudo aquilo que tem
valor e, na perspectiva jurdica, o que possui valor para o
Direito, para as relaes jurdicas de vis cultural. Silva (2001,
p. 26) compreende o bem cultural como:
2.1 CONSTITUIO E DESENVOLVIMENTO DA
TUTELA JURDICA DO PATRIMNIO CULTURAL
2.1.1 A fase do abandono e do mecenato
A doutrina, para fins didticos, estabelece quatro fases histri-
cas que bem retratam a constituio e o desenvolvimento da
tutela jurdica do patrimnio cultural: a fase do abandono, da
excepcionalidade, da historicidade e da imaterialidade. Todas
elas configuram-se importantes referenciais para a com-
preenso dos distintos momentos de constituio e desen-
volvimento da tutela jurdica do patrimnio cultural, campo
ainda no to explorado pelas Cincias Jurdicas e que, por
certo, contribuiro para a melhor compreenso do processo de
patrimonializao dos bens culturais.
A primeira fase, a do abandono, foi marcada pela ausncia de
polticas pblicas institucionalizadas em prol do patrimnio
cultural. Nesse perodo, o homem, dentre os outros animais,
era o que mais fragilidade apresentava na relao com a
p.62-63) que: de arte valorosas, como pontua Teixeira (1996, p.64): Ccero,
no segundo discurso contra Verres em que dedica um captulo
Uma vez chegados s civilizaes da Antiguidade a pilhagens de obras de arte, condena de forma incisiva a
Clssica, em particular nas do Mdio Oriente, a
conduta deste sob a ptica da moral, mas reconhece a falta de
religio, a cultura e a arte revelam-se espaos privi-
apoio jurdico que sustente uma tutela sancionatria para tal
legiados de domnio social, pelo que os seus deten-
tores (monarquia e clero), procuram manter a ligao conduta.
entre estes componentes da vida social, formando
uma unidade cultural complexa, a fim de perpetuar Dentro da fase do abandono ainda se destaca um impor-
o poder. Desenha-se, por isso, o merecimento de
tante perodo, chamado de mecenato, inspirado no ministro
proteo das obras de arte na base da conformidade
do Imprio Romano Caio Clnio Mecenas (74 a.C e 8 d.C),
e pertena ao crculo da autoridade vigente. E da
resultam as primeiras barreiras expresso artstica precursor das aes entusiastas e incentivadoras da cultura
como sucede v.g com a interdio de certos motivos na regncia do Imprio de Augusto Csar (63 a.C- 14 d.C).
(religiosos, morais, etc.). As aes do governo Csar eram essencialmente baseadas
na contratao e financiamento de artistas para produo de
Ressalta o supracitado autor que j nesse perodo se inicia obras de arte e valorizao da arquitetura clssica romana.
um maior incentivo da arquitetura - artes plsticas -, sobre as Havia uma necessidade de afirmao e propagao da cultura
letras, pois os maiores Imprios passaram a patrocinar a romana ento imposta pelo Grande Imperador.
edificao de monumentos.
Em que pese as medidas adotadas pelo ento ministro Mece-

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

bem, material ou no, significativo como produto e
testemunho da tradio artstica e/ou histrica, ou
como manifestao da dinmica cultural de um povo
ou de uma regio [...]. Podem-se considerar como
natureza, de modo que a necessidade de sobreviver fez com No campo do Direito ainda no havia normas jurdicas nas terem um cunho fundamentalmente poltico: glorificar o
que ele criasse instrumentos hbeis a proporcionar-lhe a disciplinando as relaes culturais, at ento no reconhe- governo e o imperador Augusto (RUBIM, 1997), a ateno
continuidade da vida. Foi a partir disso que nasceu a cultura: cidas como patrimnio cultural e afetas to somente aos sobre o patrimnio se alargou naquele instante, justamente
da necessidade do homem de se adaptar ao meio ambiente. sujeitos particulares que preservavam ou no os elementos porque, ainda que no fossem atos oficializados como polti-

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

bens culturais obras arquitetnicas, ou plsticas,
ou literrias, ou musicais, conjuntos urbanos, stios
arqueolgicos, manifestaes folclricas, etc.
Para o referido autor (2001, p.26), os bens culturais so pro-
dutos criados pelo ser humano, por meio dos valores que ele
projeta, no s no aspecto da construo do bem em si, mas,
sobretudo, no sentido de vivncia espiritual do objeto, como
ocorre no caso da paisagem natural, em que no h produo
ou construo material e mesmo assim h a integrao com a
presena e participao do esprito humano.
Revista do IPAC
(OLIVEIRA, 2012, p.71)
No perodo pr-histrico, o homem foi evoluindo e, na rdua
luta pela sobrevivncia, no apenas multiplicou a espcie
humana, mas se agrupou em ncleos familiares, produzindo
conhecimentos e transmitindo os seus modos de fazer, criar e
viver- costumes, hbitos, mitos, crenas, saberes, tradies,
linguagem oral e escrita, audiocorporal, para a sua descendn-
cia inicialmente e, mais tarde, para os demais grupos sociais.
Isso se dava no somente de forma espontnea, mas tambm
com o uso da fora, se preciso fosse, uma vez que, por uma
culturais por ato espontneo, voluntrio, sem haver qualquer cas institucionais, nasciam no seio da governana, de quem
ato oficial do Estado. A inexistncia de aparato normativo detinha o poder, e por isso eram considerados legtimos, e
sobre a preservao do patrimnio cultural fez ruir parcela foram, a partir disso, abraados pela sociedade civil.
significativa da memria dos povos antigos, os quais, mesmo
demonstrando certa preocupao com a preservao, no ofi- A utilizao da arte e da cultura como mecanismo de auto-
cializaram essa proteo. E o interessante que, na hiptese determinao dos povos de Roma foi uma realidade forte no
de conflitos entre povos, comunidades e naes, como at contexto da ideologia desse Imprio que se reconhecia como
os dias presentes ocorre, o primeiro alvo das investidas dos uma nao singular, detentora dos chamados valores culturais
brbaros o patrimnio cultural edificado e tambm o prprio greco-romanos, e que habitava uma cidade (civitas). E para
modo de vida, a tradio, a lngua, os costumes, a religio, a viabilizar o uso da cultura era necessrio que se criasse um
cultura em sua acepo mais ampla. Sobre isso, preleciona sistema de manuteno de um corpo de indivduos dedicados

O jusfilsofo Reale (1993, p.64) vislumbra a existncia de dois
elementos que compem o bem jurdico cultural: um formado
pelo objeto material, que chama suporte, e um valor/signifi-
cado que lhe d sentido. Assim, afirma: o ser do bem cultural
ser um sentido.
O olhar do Estado para o patrimnio cultural e a sua insero
no rol dos bens jurdicos dignos de especial proteo se d
levando em considerao a importncia da tutela dos bens
culturais enquanto suporte de memria da nao, elemento
de aprimoramento dos povos e de desenvolvimento das
civilizaes, com estreita vinculao dignidade da pessoa
humana.
44
questo etnocntrica, o ser humano acredita na ideia de que
o seu modo de vida prevalece sobre os demais. Tanto assim
que Herdoto (apud LARAIA, 2005, p. 11) chegou a afirmar:
se oferecessemos aos homens a escolha de todos os cos-
tumes do mundo, [...] acabariam preferindo os seus prprios
costumes, to convencidos esto de que estes so melhores
do que todos os outros.
Foi na Antiguidade, contudo, com a formulao dos primeiros
estados, que as questes do patrimnio cultural foram tra-
balhadas com maior vigor. Houve um incentivo s prticas cul-
turais, na medida em que o conhecimento e o domnio sobre
as artes, a literatura e msica se expandiam nas Cidades-Es-
tados da Grcia Antiga, a exemplo de Atenas e Tebas, palco
da efervescncia de festividades artstico-culturais, concursos
de peas teatrais, dramas e poesias. Registra Teixeira (1996,
Oliveira (2012, p. 72):
[...] eram frequentes as condutas que resultavam na
destruio do patrimnio cultural alheio pelos povos
colonizadores, os quais, sempre que venciam uma
guerra, costumavam apagar a memria cultural dos
vencidos destruindo todo o seu patrimnio cultural,
seja vilipendiando obras artsticas, histricas e
arquitetnicas, seja vedando as prticas e condutas
consagradas na cultura vencida. E, desde ento,
quando havia uma disputa blica entre povos, o
conquistador no s se satisfazia em tomar a terra e
as riquezas econmicas do outro povo, mas queria
que aquele povo assimilasse a sua cultura (a do
conquistador) e rejeitasse aquela (a do dominado).
A ausncia de legislao que tratasse da matria naquela fase
de conquistas e destruio resultou no perecimento de obras
criao artstica, o que ocorreu com o mecenato. (OLIVEI-
RA, 2012, p. 73)
Aps a derrocada de Roma, no entardecer da Baixa Idade
Mdia e durante o Renascimento, a aristocracia, a burguesia
europeia, reis e rainhas, e a Igreja Romana, papas e cardeais
da alta cpula catlica, adotaram a prtica do mecenato como
diretriz. Rubim (1997) e Koshiba (2000, p. 236) apontam
que famlias de matriz italiana continuaram com prticas do
mecenato, incentivando e financiando artistas, a exemplo dos
Doria de Gnova, Borghese de Roma, Mdicis de Florena,
Sforza de Milo, e ainda os papas Nicolau V, Alexandre VI ou
Leo X, os quais patrocinaram artistas como Michelangelo e
Rafael Sanzio.
O silncio do Estado nestas aes de incentivo cultura en-
45
 quadra o mecenato nesta fase de abandono. No havia ainda
uma concepo plenamente formada sobre a preservao
oficial do patrimnio cultural, com status de objeto de res-
ponsabilidade estatal. Todos os bens eram vistos da mesma
forma, no havia identificao, reconhecimento, valorizao e
seleo destes, com exceo de parte da Idade Mdia em que
palcios e Igrejas monumentais eram preservados. Conforme
afirma Teixeira (1996, p.63-64): monumentos histricos e
obras de arte em geral no conhecem, ento, qualquer trata-
mento de exceo ou privilgio, salvo quando apresentam um
carter religioso oficial.
Com o desenvolvimento do Estado e a ampliao da sua
gama de aes, j na Idade Moderna, o mecenato continuou
presente, mas com uma nova roupagem, que foi a legitimao
da busca pela preservao do patrimnio cultural no so-
mente pelos indivduos interessados, mas pelo prprio Estado
intervencionista, o qual usou o mecenato cultural como meio
de criao de artistas oficiais que serviam s Administraes
que lhes financiavam como instrumento ideolgico de exal-
tao da ptria ou de um determinado regime de governo.
(OLIVEIRA, 2012, p. 74)
2.1.2 A ingerncia do Estado na proteo jurdica dos bens
culturais
No descortinar do sculo XIX a tutela do patrimnio cultural
ganha contornos mais acentuados, em que pese a hegemonia
dos interesses privados sobre os coletivos, fato bastante
evidente no que se refere s questes de propriedade e sobre
as quais a proteo ao patrimnio cultural sempre se conflitou
no decorrer da histria.
Na Idade Moderna, com o incremento e fortalecimento do
Revista do IPAC
Estado Nacional, o Poder Pblico se afastou cada vez mais
da ideia de irresponsabilidade administrativa, passando a
atuar diretamente sobre a conduta dos sditos, tanto na
esfera jurdica privada quanto nas relaes de trato coletivo,
disseminando, inclusive, a ideia de polticas pblicas e a sua
promoo no mbito estatal.
Foi a partir dessa nova formao de polticas pblicas no
Estado que se consolidou mais efetivamente a tratativa da
proteo ao patrimnio cultural, at ento restrita a um incerto
mecenato pblico que prestigiava artistas oficiais, pas-
sando, assim, promoo de polticas pblicas culturais mais
prximas do ideal coletivo, como bem enfatiza Rubim (1997):
Ao se tornar tambm um prestador de servios
educativo-culturais, o Estado contemporneo deixou
46
de realizar apenas uma interveno governada por
uma lgica utilitria e legitimadora, to comum ao
mecenato e aos criadores oficiais. Simultaneamente
e em tenso com este modo de interveno, o Estado
contemporneo comeou tambm a ser perpas-
sado por uma lgica advinda da sociedade e suas
necessidades educativo-culturais. Nesta perspectiva,
a atuao estatal adquire um outro carter, podendo
mesmo empreender performances que detm grande
autonomia frente aos interesses particulares dos de-
tentores do poder de governar e at entrar em conflito
aberto com suas concepes. que durante a Revoluo Francesa atos protetivos foram
Foi no contexto do incio do sculo XIX que o movimento li-
beral-burgus, precisamente no ano de 1789, liderado por re-
volucionrios radicais, iniciou uma verdadeira pugna destrutiva
contra os bens culturais artsticos e arquitetnicos franceses,
com intento de eliminar da histria traos que revelassem
resqucios ou quaisquer marcas do antigo regime. Tais aes
despertaram a insatisfao do Bispo de Blois, o abade francs
Henri Gregoire, membro do governo revolucionrio francs, terior da Frana. Foi dirigido por Merime e Vitet. Violet-le-Duc
cujos ideais de preservao do patrimnio cultural, bastante
avanados, ecoaram perante o Estado Francs j naquele
momento, influenciando-o.
O abade francs Gregoire, mesmo compondo o alto Clero da
Igreja Catlica, essencialmente tradicionalista e conservador,
revelou-se um defensor atuante, destemido e bastante avana-
do para o perodo. Em defesa do seu ideal preservacionista,
combateu as prticas e discursos em favor da depredao
do patrimnio edificado, consagrando essas aes como os
axiomas da ignorncia. (HOFFMAN, 2006 apud OLIVEIRA,
2012, p. 75)
Como naquela poca as teorias sobre o patrimnio cultural
eram assaz embrionrias, despidas de um rigor mais cientfico,
filosfico e antropolgico, a proteo aos bens de cultura se
dava de modo genrico, sem passar por um processo tcnico
de seleo daquilo que seria mais representativo. Assim,
todos os bens da arquitetura, detentores de valores estticos
significativos, excepcionais e monumentais eram consagrados
de relevncia histrica, como se o valor do bem cultural fosse
intrnseco.
A opo ideolgico-cultural adotada pelos Poderes Pblicos,
e que refletiu durante dcadas em grande parte dos Estados,
foi a de preservao da parcela do patrimnio artstico e de vielas e cortios do mesmo estilo para dar lugar abertura
arquitetnico que mais monumentalidade e/ou excepcionali-
dade traduzissem, ainda que essa eleio fosse socialmente
limitada e pouco representativa (FALCO, 1984, p. 45), j
que sem contar com a participao das comunidades. O
Estado delimitava o bem jurdico cultural a partir do critrio de
excepcionalidade e monumentalidade, definidor tambm do
modo de alocao de recursos pblicos restrito apenas
preservao daqueles bens de cultura que mais se aproximas-
sem dos chamados monumentos de elite.
Franoise Choay (2006), no livro A Alegoria do Patrimnio,
reconstitui a histria da interveno do Estado francs na
proteo do patrimnio, decorrente da ideia de patrimnio
nacional e monumento histrico. A referida autora mostra
realizados em torno desta ideia. Interessante como isso no
surge no discurso jurdico.
Outro fato importante para a solidificao das estruturas orga-
nizacionais do Estado no campo de preservao do patrimnio
cultural foi a criao, j em 1837, na Frana, da Inspetoria do
Patrimnio Histrico, primeiro organismo governamental vol-
tado para a preservao, na gesto de Guizot, Ministro do In-
foi o arquiteto encarregado de inventariar e conservar esses
tesouros nacionais.
Na viso de Choay (2006), a preservao tornou-se uma
questo de interesse pblico na medida em que atos de
depredao atingiram os brios de iluministas que divisa-
vam os monumentos como receptculos de conhecimento,
suportes de memria. Compreendidos como a materializao
da identidade nacional francesa ou como propriedades do
povo, esses monumentos foram objeto de proteo pelo
Estado, valorizados e respeitados tambm por seu valor
didtico-pedaggico.
2.1.3 Fases da excepcionalidade e historicidade
No que se refere ideia de proteo jurdica do patrimnio as expresses culturais, saberes, conhecimentos, modos de
cultural, no curso do sculo XIX essa proteo esteve pautada
na formulao de leis que protegessem os grandes monumen-
tos selecionados como os mais importantes, ditos excepcio-
nais, para grupos que detinham o poder e que, com a tutela
estatal, oficializava esse reconhecimento. O marco decisrio
para essa oficializao da proteo legal do patrimnio ocor-
reu no final do sculo XIX, em Paris, referncia de cultura para
as naes, e que assistiu demolio de casario medieval
localizado no entorno da Catedral de Notre Dame e destruio
deslocamento do eixo de ateno da excepcionalidade e da
de avenidas amplas e modernas. Esse olhar jurdico se deu
influenciado, sobremodo, pelo movimento de preservao
anteriormente formado naquele Pas, inclusive por intelectuais
como Vitor Hugo.
Naquele perodo, o critrio da excepcionalidade era o
elemento definidor do valor cultural do bem a ser selecionado
dentro da categoria patrimnio cultural. Esse valor cultural,
aos olhos dos crticos da Arquitetura e da Arte, seria aquilo
que mais prximo estivesse da viso esttica, artstica e
arquitetnica predominante nos pases ditos civilizados, ou
seja, elitista, requintada, apurada, dentro de um padro de
civilizao elevado que predominava na poca.
Conforme se observa,
A origem desta concepo adveio de uma noo de
cultura que no se diferenciava muito da formulada
pelo senso comum da poca, a qual seria associada
erudio, ou seja, de refinamento de esprito.
Logo, como o governante concebia a cultura como
erudio, ele fatalmente destinava os esforos es-
tatais para salvaguardar, apenas, os bens portadores
de referncia a certo conhecimento erudito, como
as cincias (as artes aplicadas), as manifestaes
artsticas (as belas artes) e a Arquitetura, valores que
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
representavam, inevitavelmente, o eurocentrismo
colonialista da poca. (OLIVEIRA, 2012, p. 76)
Nessa fase no houve espao para valorizao das manifes-
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
taes da cultura popular, cotidianas, das formas de fazer e
viver da sociedade, consideradas desprovidas de valores mais
elevados, de carter rudimentar, anacrnico, irrelevante para
a constituio da narrativa do patrimnio que se pretendia
oficializar.
O discurso da excepcionalidade, que se espraiava por outros
continentes, inevitavelmente conduziu a um caminho de
excluso e rejeio de tudo o quanto no se amoldava em
conceitos e abordagens das elites sociais e do poder domi-
nante. Exemplo dessa excluso o que ocorreu no Brasil com
vida dos povos de matriz africana e indgena, repudiados e
subjugados durante sculos, em que pese a predominncia
inegvel desses povos na constituio da identidade da nao
brasileira. O Brasil Brasil por causa desse patrimnio!
A exaltao aos monumentos teve sua fase de euforia minimi-
zada ainda em meados do sculo XIX a partir dos movimentos
europeus que despertaram um olhar mais aguado sobre a
memria coletiva, o que ressoou em diversos setores. O
monumentalidade para os bens culturais usuais que permiti-
riam reconstruir ou entender uma comunidade e seu modo
de vida, trouxe reflexos nas diversas reas do saber social,
inclusive na rea jurdica. (SOARES, 2009, p. 22)
47
 J no final do sculo XIX, com a formulao das primeiras
legislaes sobre o patrimnio, nos lugares portadores de
excepcional valor artstico e arquitetnico, herdeiros da
Antiguidade Clssica, como Grcia, Itlia, Egito e Turquia,
o Estado passou a adotar aes protetivas, influenciado,
sobretudo, pela experincia francesa, que foi anterior.
Essa poltica elitista se espraiou pelos continentes e fincou
razes na construo das primeiras legislaes de muitas
naes, as quais tinham como paradigma a seleo do
patrimnio cultural portador de excepcional valor artstico e
arquitetnico e que mais se aproximasse do padro europeu,
dito civilizado.
No contexto internacional, essa ideia de conservao do pas-
sado mediante a preservao dos monumentos arquitetnicos
foi sendo disseminada de tal forma, que os eventos, seminri-
os, encontros e congressos realizados tratavam de aprimorar,
cada vez mais, o discurso em torno do patrimnio pedra e
cal. No bojo desses encontros eram formuladas as Cartas
Patrimoniais, que no eram leis, mas que serviam e ainda
servem de fonte jurdica de criao e reviso de instrumentos
legislativos e jurdicos, instrumento de poltica pblica cultu-
ral, como as Cartas de Atenas, Veneza, Estolcomo, Petrpolis,
Goinia, Fortaleza, entre outras de grande relevncia para a
discusso de temticas do patrimnio cultural.
A Carta de Atenas, por exemplo, elaborada alguns meses aps
o encontro da Liga das Naes, no I Congresso Internacional
de Arquitetos e Tcnicos em Monumento, em 1933, embora
ainda recheada do ingrediente excepcionalidade, foi o
primeiro documento de recomendao, em nvel internacional,
de proteo - conservao, manuteno e utilizao do bem
cultural, cuja proposta a valorizao histrica e artstica do
Revista do IPAC
monumento e no a sua re-funcionalizao. (CSAR; STIGLI-
ANO, 2010)
J o paradigma da historicidade, aos poucos foi sendo con-
templado nas discusses e normativas tcnicas elaboradas
para proteo ao patrimnio cultural, aliando-se, ento, ao
da excepcionalidade. Foi tambm uma carta patrimonial, a
de Veneza, produzida em 1964 no II Congresso Internacional
de Arquitetos e Tcnicos dos Monumentos Histricos, que
introduziu essa nova perspectiva de referncia para alm da
ento predominante excepcionalidade.
Na viso de Oliveira (2012, p. 77):
A alterao de paradigma na proteo dos bens
culturais perceptvel com a Carta de Veneza, que
48
passou de uma proteo a um bem em razo de seu
valor excepcional para uma tutela com prevalncia do
valor histrico-documental, no se admitindo quais-
quer modificaes no s do monumento principal,
como tambm de todo o meio onde est inserido.
SantAnna (2011, p.194) se reporta mudana de foco no
campo do patrimnio, da arte e arquitetura histria, marcada
pela Revoluo Francesa e pelos fenmenos ocorridos aps a
Segunda Guerra Mundial:
At meados do sculo XX, apenas a arte e a histria
fundamentavam os valores atribudos aos bens
mveis e imveis declarados monumentos histri-
cos, bens que, aps a Revoluo Francesa, tambm
foram denominados de patrimnios nacionais.
Depois da Segunda Guerra Mundial, contudo, e
paralelamente ao surgimento de uma nova concepo
de documento histrico, o campo j consolidado da
preservao do patrimnio, no Ocidente, passou por
uma grande expanso tanto de carter tipolgico
quanto cronolgico.
Segundo a mesma autora, Essa expanso permitiu reco-
nhecer como monumentos histricos (e, portanto, como
patrimnio) todas as formas de arte e de construo, eruditas
ou populares, situadas no meio urbano ou rural, antigas ou
relativamente recentes e, ainda, conjuntos de edifcios, vilas e
cidades. (SANTANNA, 2011, p.194)
Em 1967, por influncia da Carta de Veneza, foi promovida a
Reunio sobre a Conservao e Utilizao de Monumentos
e Stios de Valor Histrico e Artstico, em Quito, em que se
afirmou a percepo de que o bem histrico contribui para o
desenvolvimento econmico das regies.
os bens de natureza imaterial, suscitou fortes manifestaes
Neste sentido, a evoluo das teorias do patrimnio serviu
para nortear as prticas governamentais, as quais foram se
apartando, lentamente, das concepes elitistas, geralmente
enaltecedoras da arquitetura religiosa e militar, e passando a
ter como referncia outros valores, vinculados histria,
memria coletiva, cultura tradicional e popular. Um grande e
significativo passo se dava conquista de outros direitos.
2.1.4 O horizonte da imaterialidade no patrimnio cultural
O Sculo das Luzes (XVIII) foi o palco principal para o desen-
volvimento de estudos e pesquisas voltados para a cultura
tradicional e popular, tendo como referncia a atuao resoluta
do pastor luterano Johann Gottifried Herder (1744-1803), con-
siderado por alguns como representante do iluminismo alemo
e, por outros, como pai do romantismo.
Segundo Herder (1995), o patrimnio cultural abrangia a
criao de todo o povo e produto de prticas e atividades numento histrico foram, ento, a partir da Carta de Veneza
constantemente produzidas e transmitidas de gerao em
gerao, que dialogam e permanecem por meio das transfor-
maes, contudo movidas por um esprito comum onde se
expressa a alma do povo. Para ele, as formaes culturais
e histricas se manifestam no esprito inventivo, dinmico e
criador dos povos, o que muito se aproximava da atual per-
cepo sobre a dimenso imaterial do patrimnio cultural.
Na Idade Moderna, movimentos das ex-colnias esbulhadas,
naes africanas e indianas, sequiosos por novos direitos,
manifestavam-se em prol da necessria luta em defesa da
cultura, da preservao da memria das mais diferentes
gentes, territrios e naes espalhadas no globo. As novas
ideologias repercutiam de sul a norte e ganhavam aliados.
O Estado, contudo, mantinha-se num silncio quase sepulcral
diante da nova realidade. O patrimnio imaterial custou a
ser reconhecido com bem cultural carecedor de proteo insti-
tucional por meio de polticas e pblicas (OLIVEIRA, 2012, p.
77) e, sobretudo, mediante elaborao de leis, como se ver
oportunamente. No Brasil, a inteno de Mrio de Andrade
ficou sufocada pelo seu ineditismo quase revolucionrio
para a poca, pois at ento apenas Cuba se dedicava aos
estudos sobre o horizonte intangvel do patrimnio cultural.
(PEREZ,1980)
Tamanha a expresso das novas ideologias em torno do PCI,
que o fato de a Conveno sobre a Salvaguarda do Patrim-
nio Mundial, Cultural e Natural, de 1972, da UNESCO, ter
prestigiado, sobremodo, o patrimnio edificado e no ter
includo na definio de patrimnio cultural da humanidade
de desapreo por parte de pases em desenvolvimento, que
vinham, de h muito, trabalhando para a consagrao da cul-
tura tradicional e popular. Santilli (2002, p.72), apoiada num
dos textos norteadores das atividades do GTPI, A Experincia
Internacional, afirma que tal fato gerou uma reao por
parte de muitos pases, principalmente do chamado terceiro
mundo, que, liderados pela Bolvia, resolveram protestar
quanto excluso das manifestaes e expresses da cultura
tradicional e popular.
Segundo a referida autora, esses pases requereram formal-
mente Unesco que estudasse e propusesse formas jurdicas
de proteo da cultura tradicional e popular, que resultou,
mais tarde, na Recomendao sobre a Salvaguarda da Cultura
Tradicional e Popular. (SANTILLI, 2002)
A preservao dos bens culturais populares e a ideia de mo-
(1964), influenciando os pases a ampliarem seus critrios de
anlise, passando a incentiv-los a valorizar o contexto urba-
no ou paisagstico das grandes criaes arquitetnicas, assim
como as obras modestas que possussem significao
cultural, conforme expe SantAnna (2012, p. 194):
Essa perspectiva permitiu identificar e valorizar como
patrimnio os pequenos povoados e a chamada
arquitetura vernacular; enfim, criaes populares
at ento excludas das polticas de preservao.
Nos anos 1970 e 80, uma noo mais ampla de
patrimnio j se encontrava incorporada a vrios
documentos internacionais, os quais recomendaram
a valorizao dos modos de vida, das criaes
annimas e, por fim, das obras materiais e no
materiais que expressam a criatividade do povo.
No se deve olvidar que os conflitos sociais foram impres-
cindveis ampliao da noo de patrimnio cultural. As
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
transformaes e mudanas sociais oriundas do dinamismo
histrico e cultural serviram de elementos imateriais para
a nova definio do patrimnio cultural, seu conceito e sua
tutela. Funari e Pelegrini (2006, p. 24-25) pontuam que:
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
[...] as sociedades foram, cada vez mais, interpreta-
das como compostas por diversos grupos sociais,
eles prprios fluidos e em constante mutao, com
interesses possivelmente conflitantes. Como conse-
quncia, os prprios conceitos de ambiente e cultura
sofreram alteraes. O meio ambiente e a cultura
foram, muitas vezes, valorizados por seu carter ni-
co e excepcional. Com o despertar para a importncia
da diversidade, j no fazia sentido valorizar apenas,
e de forma isolada, o mais belo, o mais precioso ou
o mais raro. Ao contrrio, a noo de preservao
passava a incorporar um conjunto de bens que se
repetem, que so, em certo sentido, comuns, mas
sem os quais no pode existir o excepcional. nesse
contexto que se desenvolveu a noo de imateriali-
dade do patrimnio.
O campo do patrimnio imaterial ganhou espao no cenrio
internacional mediante aes e programas encabeados pela
UNESCO, que declarou a importncia dos bens culturais
intangveis que integram o patrimnio da humanidade.
Antes de proclamar tal posicionamento, atravs da edio da
Recomendao sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e
Popular, de 1989, o Brasil, em carter de vanguarda, j havia
antecipado e consagrado, na Constituio de 1988, a proteo
dimenso imaterial do patrimnio cultural em seu art. 216,
como direito fundamental.
49
 2.2 NATUREZA JURDICA
DO PATRIMNIO CULTURAL
O patrimnio cultural, tal qual desenhado na Constituio de
1988, possui uma amplitude tamanha que a sua compreenso
levaria o Estado a proteger todas as atividades, prticas,
expresses, modos de vida, saberes e produes humanas
existentes no universo cultural brasileiro. Da que emerge
a necessidade de seleo dos bens mais representativos da
cultura, sob pena de imobilizar a vida cultural, que possui
natureza extremamente mutvel e dinmica, no significando
isso a rejeio queles elementos no objeto de tutela estatal.
(MIRANDA, 2006, p. 52-53)
A partir da eleio dos bens mais representativos e significa-
tivos que integram o patrimnio cultural pelo seu reconhe-
cimento oficial, esses passam a ser regidos por um regime
jurdico especial, que se distancia um pouco tanto do regime
de direito privado quanto do pblico, fundamentado pelo
chamado interesse pblico.
Inspirado em doutrina italiana, Silva (2007, p.83, grifos
nossos) aponta que:
A doutrina vem procurando configurar outra catego-
ria de bens os bens de interesse pblico -, na qual
se inserem os bens tanto pertencentes a entidades
pblicas como bens dos sujeitos privados subordi-
nados a uma particular disciplina para a consecuo
de um fim pblico. Ficam eles subordinados a um
peculiar regime jurdico relativamente a seu gozo
e disponibilidade e tambm a um particular regime
de polcia, de interveno e de tutela pblica.
Essa disciplina condiciona a atividade e os negcios
relativos a esses bens, sob vrias modalidades, com
dois objetivos: controlar-lhes a circulao jurdica ou
Revista do IPAC
controlar-lhes o uso de onde as duas categorias de
bens de interesse pblico: os de circulao controla-
da e os de uso controlado.
Ato contnuo, o autor descreve:
So inegavelmente dessa natureza os bens imveis
de valor histrico, artstico, arqueolgico, turstico e
as paisagens de notvel beleza natural, que integram
o meio ambiente cultural, assim como os bens cons-
titutivos do meio ambiente natural (a qualidade do
solo, da gua, do ar etc.) (SILVA 2007, p.83)
O conceito de interesse constitui pilastra sobre a qual se
assenta o prprio Direito. O verbete interesse tem origem
latina: inter esse, estar entre, participar. O interesse se d
sempre em relao e relao de complementariedade entre
50
uma pessoa (sujeito) e um bem ou valor (objeto). Mancuso
(1989) aquiesce com a afirmativa segundo a qual: o interesse
interliga uma pessoa a um bem da vida, em virtude de um
determinado valor que esse bem possa representar para aquela
pessoa.
A percepo de Soares (2009, p. 95) sobre a temtica est
centrada em dois eixos em que o bem cultural objeto de
tutela jurdica: o da dominialidade e o da fruio. Para a jurista,
A dominialidade se pauta no uso e gozo da propriedade de
acordo com as normas e est direcionada pelo princpio da
funo social da propriedade. J com relao fruio, cabe como um todo e tambm ao prprio Estado. No entanto, a
ao Estado, por ser o titular da situao jurdica do bem pblico,
garantir o acesso aos bens e possibilitar a fruio numa
perspectiva coletiva.
Souza Filho (1993 p.21, grifos nossos) afirma a existncia de
um regime jurdico especial de proteo aos bens culturais:
Todos os bens culturais so gravados de um especial
interesse pblico seja ele de propriedade particular
ou no. Alis, isto ocorre no apenas com os bens cul-
turais, mas tambm com os ambientais em geral. Esta
nova relao de direito entre os bens de interesse
cultural ou ambiental com o Estado e os particulares
vem dando margem a uma nova categoria de bens,
os bens de interesse pblico que no se reduz ape-
nas a uma especial vigilncia, controle ou exerccio
do poder de polcia da administrao sobre o bem,
mas algo muito mais profundo e incide diretamente
na sua essncia jurdica. A limitao imposta aos
bens de interesse pblico de qualidade diferente da
limitao geral imposta pela subordinao da pro-
priedade privada ao uso social. As limitaes gerais
produzem obrigaes pessoais aos proprietrios que
devem tornar socialmente teis as suas proprie-
dades, enquanto as limitaes impostas a esses
bens de interesse pblico so muito mais profundas
pois modifica a coisa mesma, passando o poder
pblico a, diretamente, controlar o uso, transfern-
cia, a modificabilidade e a conservao da coisa,
gerando direitos e obrigaes que ultrapassam a
pessoa do proprietrio, atingindo o corpo social,
que passa a ser co-responsvel (sic), interessado
e legitimado para a sua proteo, alm do prprio
poder pblico. Ao mesmo tempo que a cidadania
passa a ter direitos em relao ao bem cultural,
como a visualizao, a informao e o direito a exigir
da Administrao a sua manuteno e conservao,
passa a ter obrigaes em relao a ele, que esto
diretamente ligados a sua proteo, constituindo
crime qualquer agresso a ele cometida.
A proteo ao patrimnio cultural, em contraposio ideia de
proteo ao seu suporte fsico, ocorre no no sentido de abri-
gar interesses privados, individuais ou mesmo do ente pblico
instituidor da tutela. Vai mais alm: implica a proteo de in-
teresses difusos, da coletividade, das sociedades, dos povos,
comunidades, sem haver um titular exclusivo e definido, mas
estendido a todos, indistintamente, exercida por pressupos-
tos de conscincia e abnegao. (SOUZA FILHO, 1993)
Assim, para que ocorra a efetiva proteo jurdica dos inte-
resses jurdicos culturais, tanto no que se refere dimenso
material quanto imaterial, haver implicao de obrigaes e
direitos aos titulares dos bens culturais tutelados, sociedade
aplicabilidade das normas protetivas ir variar de acordo com
a natureza jurdica dos bens, a realidade de cada contexto, a
existncia de outras normas conexas ao patrimnio cultural,
sendo que o fator determinante para pensar em formas
adequadas de produo de efeitos das normas e instrumentos
jurdicos a anlise do caso concreto.
Isso porque trabalhar com a noo de patrimnio cultural
material e imaterial exige tratamentos jurdicos diferenciados,
a comear pelo fato de que so sujeitos e objetos, coisas e
pessoas, bens e valores geralmente complexos. Deste modo,
como se ver no decorrer deste estudo, as normas que regem
a dimenso tangvel do patrimnio podero ser utilizadas em
algumas situaes do intangvel, e vice-versa, sem, contudo,
se distanciar das caractersticas e princpios que norteiam a
prtica e abordagem das duas esferas do patrimnio.
H que se dizer, assim, que a ordem jurdica ptria somente
reconhece como integrante do patrimnio cultural nacional o
bem cultural quando ele individuado, mediante um processo
de seleo oficial pelo Estado. A partir da, ele ser localiza-
do, reconhecido publicamente como objeto de preservao,
ganhando status de cultural, pelo que a sua essncia jurdica
modificada intensamente, razo pela qual no s o seu
conceito de bem cultural como o processo de sua constituio
tm relevncia jurdica. (MIRANDA, 2006, p. 55)
Souza Filho (1993) complementa:
Pela leitura da lei e da Constituio de 1988, bem
cultural aquele bem jurdico que, alm de ser objeto
de direito, est protegido por ser representativo,
evocativo ou identificador de uma expresso cultural
relevante. Ao bem cultural assim reconhecido agre-
gada uma qualidade jurdica modificadora, embora
a dominialidade ou propriedade no se lhe altere.
Todos os bens culturais so gravados de um especial
interesse pblico seja ele de propriedade particular
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
ou no [...]
Aps o reconhecimento oficial, por uma ou mais esferas de
poder, o bem cultural alcanado pelo efeito direto do ato
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
- administrativo, judicial ou legislativo -, que altera substan-
cialmente a sua natureza jurdica, impondo aos bens culturais
a sujeio ao regime especial de interesse pblico, o qual, por
sua vez, para fins deste trabalho, engloba a noo de interesse
social, coletivo e difuso.
51
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
53

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

Revista do IPAC

52
 3 A FACE IMATERIAL DO PATRIMNIO
CULTURAL NO DIREITO BRASILEIRO
3.1 ESCORO HISTRICO DA PROTEO LEGAL DA NA-
TUREZA MATERIAL E IMATERIAL DO PATRIMNIO
CULTURAL NO BRASIL
O
crescimento das discusses em torno da tutela jurdica
da dimenso imaterial do patrimnio cultural brasileiro
fruto de intensa reivindicao dos mais diversos
CAPTULO 2 movimentos sociais brasileiros, repercutindo, significativa-
mente, na Constituinte de 1988, e que resultou na formulao
de um verdadeiro estatuto do patrimnio cultural dentro do
Texto Constitucional, sobretudo nos arts. 215 e 216. J de
incio, o art. 4, pargrafo nico, da CF/88 estabeleceu como
princpio da Repblica Federativa do Brasil a busca pela
integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos
da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade
latino-americana de naes.
Foi uma longa e rdua a trajetria de luta pela oficializao
da proteo legal do patrimnio cultural intangvel. As aes monumentos para que no fossem apagados os registros
em torno da identificao, reconhecimento, valorizao e
proteo dos direitos dos povos e comunidades tradicionais
aumentaram grandiosamente e foram fortificadas mediante
a insero de instrumentos legais, - Convenes, Tratados,
Cartas de organismos como a Organizao das Naes Unidas
(ONU), UNESCO, e Organizao Internacional do Trabalho
(OIT), etc.
Em realidade, a preocupao que assolou o Poder Pblico bra-
sileiro, desde 1735, sempre fora direcionada para a proteo
dos monumentos histricos. Foi nesse perodo que o Conde
Revista do IPAC
das Galveias, Vice-Rei do Estado do Brasil, tendo conheci-
mento de algumas pretenses do Governador de Pernambuco
em relao a algumas edificaes deixadas pelos holandeses,
enviou-lhe uma missiva em repdio:
Pelo que respeita aos Quartis que se pretendem
mudar para o Palcio das duas Torres, obra do
Conde Maurcio de Nassau, em que os Governadores
fazem a sua assistncia, me lastimo muito que se
haja de entregar ao uso violento e pouco cuidado-
so dos soldados, que em pouco tempo reduziro
aquela fbrica a uma total dissoluo, mas ainda me
lastima mais que, com ela, se arruinar tambm uma
memria que mudamente estava recomendando
posteridade as ilustres e famosas aes que obraram
os Portugueses na Restaurao dessa Capitania, de
que se seguiu livrar-se do jugo forasteiro todo o mais
restante da Amrica Portuguesa: as fbricas em que
54
se incluem as estimveis circunstncias (referidas)...
so livros que falam, sem que seja necessrio l-
los...; se se necessitasse absolutamente, para defensa
dessa Praa, que se demolisse o Palcio, e com ele
uma memria to ilustre, pacincia, porque esta
mesma desgraa tm experimentado outros edifcios
igualmente famosos; mas por nos pouparmos a
despesa (sic) de dez ou doze mil cruzados, cousa
indigna que se saiba que, por um preo to vil, nos
exponhamos a que se sepulte, na ruina dessas quatro
paredes, a glria de toda uma nao [...] (MEC,
SPHAN, 1980, p.61)
Durante dcadas so vistas aes pontuais do Estado no que
tange defesa do patrimnio cultural de natureza material: o
Visconde do Bom Retiro, Conselheiro Luiz Pedreira do Couto
Ferraz, enviou ordens aos Presidentes das Provncias a fim de
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
que estes obtivessem colees epigrficas para a Biblioteca
Nacional e tambm solicitou ao Diretor de Obras Pblicas
da Corte que observasse cuidadosamente a reparao dos
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
neles inscritos; j em aproximadamente 1879, o Chefe da
Seo de Manuscritos da Biblioteca Nacional, Alfredo do Vale
Cabral, visita os estados da Bahia, Pernambuco, Alagoas e
Paraba, recolhendo a epigrafia dos monumentos da regio.
(MEC, 1980, p. 13)
No Imprio de Dom Pedro II, apesar de sua inclinao pessoal
para os contedos e temticas histricas, no houve nenhum
ato seu no sentido de organizao e defesa do patrimnio
histrico, mediante a proteo de monumentos. Somente na
fase da Monarquia houve certa preocupao neste sentido, e
mais amplamente depois da Repblica, quando alguns intelec-
tuais de escol passaram a reclamar a necessidade da elabo-
rao e de adoo de medidas para efetivamente proteger o
patrimnio, cada vez mais ameaado, destacando-se, neste
cenrio, Arajo Porto-Alegre, Arajo Viana e Afonso Arinos.
Conforme registram pesquisas do IPHAN:
Em 1920, o Professor Bruno Lobo, ento presidente
da Sociedade Brasileira de Belas Artes, encarregou o
Professor Alberto Childe, conservador de Antigui-
dades Clssicas do Museu Nacional, de elaborar um
anteprojeto de lei de defesa do patrimnio artstico
nacional. Este arquelogo fez uma srie de sugestes
que visavam mais proteo dos bens arqueolgi-
cos do que dos histricos e, alm disto, propunha a
desapropriao de todos os bens. (MEC, 1980, p.14)
55
 Naquele momento, contudo, a iniciativa no teve o seu
andamento, sendo apresentado, j em 1923, pelo deputado
pernambucano Luiz Cedro, outro projeto de organizao e
defesa dos monumentos histricos e artsticos do Pas, o
qual tambm no vingou por ser considerado tmido e no
contemplar os bens de natureza arqueolgica.
No ano seguinte, o poeta Augusto de Lima, representante de
Minas Gerais, apresentou na Cmara dos Deputados outro pro-
jeto de lei com a finalidade de proibir a sada para o estrangeiro
de obras de arte tradicional do Brasil, mas que se conflitava
com normas constitucionais e do Cdigo Civil vigente.
Nessa conjuntura, a partir de 1924, alguns estados brasileiros,
detentores de ricos acervos patrimoniais, a exemplo de Minas
Gerais, Bahia e Pernambuco, passaram a sentir a necessidade
de criar instrumentos de proteo. Em julho de 1925 o gover-
no mineiro criou uma Comisso para estudo de normas que
pudessem coibir o comrcio de antiguidades que ameaava as
cidades mineiras, trabalho que resultou na elaborao de uma
minuta de lei posteriormente encaminhada para o Parlamento
Nacional e que serviu de referencial quando da formulao do
DL 25/1937.
No ano de 1927, o Governador do Estado da Bahia, Francisco
M. Gis Calmon, mediante as leis estaduais 2.031 e 2.032,
de 8 de agosto, regulamentadas pelo Decreto 5.339, de 6
de dezembro do mesmo ano, organizou a defesa do acervo
histrico e artstico do Estado e criou a Inspetoria Estadual de
Monumentos Nacionais anexa Diretoria do Arquivo Pblico
e Museu Nacional. No outro ano, 1928, o Governo de Pernam-
buco criou a Inspetoria Estadual de Monumentos Nacionais e
um museu. (MEC, 1982, p. 15)
Revista do IPAC
O que se tinha presente naquele contexto jurdico essencial-
mente positivista, onde predominava o imprio da lei e o
direito de propriedade visto como absoluto, era que as leis
estaduais de proteo iam de encontro a certas disposies
constitucionais vigentes, bem como as regras de direito civil
que consagravam o direito de propriedade de forma absoluta,
incontestvel.
Tamanha era a capacidade de estruturao de discursos
demolidores e contrrios a essas ideias preservacionistas,
pelo tombamento, que na fase de criao do DL 25/37, o
prprio Rodrigo de Melo Franco levou de dez a quinze anos
defendendo, nas barras dos Tribunais, a constitucionalidade
do Tombamento. Ento, isso foi uma construo e para isso o
IPHAN foi muito estratgico e poltico no sentido de identificar
casos exemplares por meio dos quais essa jurisprudncia, no
56
s relacionada constitucionalidade do ato do tombamento,
como tambm constitucionalidade relacionada vizinhana
do bem tombado. Toda essa atividade foi uma construo
muito competente, porque foi cautelosa e exemplar e se cercou
de todos os cuidados no sentido de no permitir que, afinal, o
instrumento fosse jogado fora, como muitos setores da socie-
dade e do prprio meio jurdico desejavam naquele momento.
Diferente de hoje, em que a propriedade garantida como um
direito fundamental, a teor do art. 5, XXII, e deve cumprir sua
funo sociocultural, naquele momento sobre a propriedade
recaia um direito intocvel, o que fora efetivamente mudado
a partir da evoluo do direito e da previso de instrumentos
limitadores ao direito de propriedade, como a Requisio
Administrativa, Ocupao Temporria, Servido, o Tombamen-
to entre outros.
Na seara do Direito Penal no Brasil ainda no havia tambm
qualquer tipificao legal de crimes contra o patrimnio cultu-
ral, o que resultou na posterior declarao de inconstituciona-
lidade das leis baiana e pernambucana, que previam, no mbito
daqueles Estados, penas para o caso de dano ao patrimnio.
Esse fato desencadeou a elaborao de um projeto de lei fede-
ral de proteo ao patrimnio, por iniciativa do Deputado
baiano Wanderley de Arajo Pinho, datado de 29 de agosto de
1930, que mais uma vez sucumbiu ante a deflagrao da Revo-
luo de 1930, que dissolveu o Congresso Nacional e revogou
a Constituio de 1891. Tal projeto serviu de fonte significativa
para a elaborao de outras normas legislativas.
Em 12 de julho de 1933 foi promulgada a primeira lei federal
sobre proteo ao patrimnio cultural, o Decreto 22.928, que
prenunciava a abertura de uma nova poltica cultural pelo Esta-
do brasileiro, embora o seu contedo fosse bem especfico, a
categorizao da cidade de Ouro Preto como monumento na-
cional. Ainda em julho do mesmo ano, o Decreto 24.735, que
tinha natureza de norma complementar, iniciou a organizao
de um Servio de Proteo aos Monumentos Histricos e s
Obras de Arte Tradicionais do Pas.
Dois dias aps a criao desse Servio de Proteo, a
Assembleia Constituinte, j constituda e reunida, instaurou
a nova ordem jurdica com a criao da nova Constituio do
Brasil, que no Ttulo V, captulo II, trata da Educao e Cultura,
previsionando:
Art. 148 - Cabe Unio, aos Estados e aos Municpios
favorecer e animar o desenvolvimento das cincias,
das artes, das letras e da cultura em geral, proteger os
objetos de interesse histrico e o patrimnio artstico
do Pas, bem como prestar assistncia ao trabalhador
intelectual.
Foi somente a partir da inaugurao desse novo regime
constitucional de proteo ao patrimnio histrico e artstico
que o Brasil passou a ser legitimado a pensar na criao de
um referencial legislativo infraconstitucional mais efetivo no
sentido de proteo aos bens de cultura.
Nesse perodo se deu a criao de um discurso legitimador
para embasar os pensamentos de intelectuais modernistas e
do interesse do prprio Poder Pblico, o qual, por sua vez,
instituiu um Servio de Proteo ao Patrimnio e formulou
o DL 25/37. Calabre (2005) enfatiza diversas aes estatais
no campo da cultura, sobretudo nas fases que Silva, Ellery
e Midlej chamaram de expanso fragmentada e direitos
culturais. Para a autora, o governo Vargas, da dcada de
1930, atuou diretamente na estruturao e sistematizao das
aes do Poder Pblico, destacando-se a sua interao com
a cultura.
A viso de Halbwachs (2006) no sentido de que a memria
coletiva influenciada pelos quadros sociais que a antecede-
ram e a determinaram; fortemente ratificada a partir de uma
anlise histrica da evoluo das prticas preservacionistas
no Brasil, desde as manifestaes dos modernistas na dcada
de 1920, da construo dos discursos dos intelectuais,
detentores do saber socialmente reconhecido, no dizer de
SantAnna (2004), que possuam um saber/poder legitimado
pelo Estado. Um Estado ento ditatorial, que selecionava o que
devia ser preservado (CHUVA, 2003), inventando, assim, uma
tradio baseada em pocas distantes, em contextos distintos,
transportando estilos, conhecimentos e preferncias do pas-
sado para o presente, dando continuidade a uma memria/arte
que nunca foi do Brasil- sntese das nuances da arquitetura
grega antiga, barroca colonial e arquitetura moderna.
Durante o perodo inicial da formulao dos rgos de
patrimnio no Brasil, perceptvel, em certo grau, a pre-
ponderncia da tica seletiva do Poder atravs da eleio
do que seria patrimnio a partir de uma concepo elitista,
onde monumento era, de fato, aquilo que foi edificado para
eternizar a lembrana das coisas memorveis, ou concebi-
do, erguido, ou disposto de modo que se torne um fator de
embelezamento e de magnificncia nas cidades, que pudesse
denotar o poder, a grandeza, a beleza: cabe-lhe afirmar os
grandes desgnios pblicos, promover os estilos, falar
sensibilidade esttica. (CHOAY, 2006, p. 19)
A ideia de preservao foi inspirada no modelo francs do
sculo XIX e se restringia ao mbito de museus e arquivos, s-
tios arqueolgicos, pranchetas e instrumentais de arquitetos,
restauradores, historiadores da arte. Patrimnio resumia-se
em objetos, coisas- bens mveis e imveis- considerados
suportes de memria coletiva.
3.1.1 A tentativa frustrada de Mrio de Andrade e a
construo de um monumento legislativo, o Decreto-Lei 25,
de 1937
As bases iniciais para a consolidao do sistema de patrim-
nio no Brasil se deram num contexto um tanto frentico,
dcada de 1930, era Vargas, em meio a uma instituio que
cuidava essencialmente da Educao e Sade, temas de alta
complexidade e de abordagem bastante distinta. A Gustavo
Capanema coube a misso de, entre 1934 a 1945, dirigir esse
Ministrio e adotar as providncias primeiras para a consti-
tuio de um rgo especialmente criado para a proteo
dos bens de cultura nacionais e a elaborao de legislao
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
especfica.
A partir das experincias francesas e seguindo princpios
j delineados no projeto subscrito pelo deputado baiano
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Wanderley Pinho, que no fora aprovado poca, o Ministro
Gustavo Capanema entendeu por bem ampliar os estudos e
pesquisas sobre a criao desse sistema de proteo somente
em 1936, consoante exposto em depoimento contido em A
lio de Rodrigo:
Nos princpios de 1936, sendo ministro da Educao,
e s voltas que ento j andava com os nossos
mltiplos assuntos culturais, lembrou-me mandar
fazer o levantamento das obras de pintura, antigas e
modernas, de valor excepcional, existentes em poder
de particulares, na cidade do Rio de Janeiro. Estava a
ponto de contratar competente pintor brasileiro para
essa tarefa. Mas vi que isto s, sendo embora coisa
relevante, no teria o sentido compreensivo e geral
de um cometimento de tal natureza. Urgentemente
necessrio era preservar os monumentos e outras
obras de arte de todas as espcies, e no apenas
as obras de pintura, mediante um conjunto de pro-
cedimentos que no se limitassem capital federal,
mas abrangessem o pas inteiro. A ideia inicial, deste
modo, se transformava num programa maior que
seria organizar um servio nacional, para a defesa
do nosso extenso e valioso patrimnio artstico,
ento em perigo no s da danificao ou arruina-
mento, mas ainda, em grande nmero de casos, de
disperso para fora do pas. Como por mos obra
de empreendimento to difcil? Como transformar o
pensamento que me seduzia num sistema de servio
pblico? (CAPANEMA, 1969, p.41)
57
 A exposio acima j demonstra a preocupao exata acerca
do possvel arruinamento e deteriorao de obras de pintura,
antigas e modernas, de valor excepcional, ao tempo em que
evidencia a necessidade de construo de um servio de
preservao que tivesse um sentido maior, no apenas de
restaurao de objetos em si, mas de todo um complexo de
atividades relacionadas preservao da cultura.
E foi num telefonema...
Assim nasceu o Anteprojeto de Mrio de Andrade, denso,
indito e bastante ousado, que estabeleceu objetivos do novo
rgo criado para coordenar o processo de preservao do
patrimnio cultural do Brasil:
Logo me ocorreu o caminho. Telefonei a Mrio de
Andrade, ento Diretor do Departamento de Cultura
da Prefeitura de So Paulo. Expus-lhe o problema
e lhe pedi que me organizasse o projeto. Mrio de
Andrade, com aquela sua alegria adorvel, aquele seu
fervor pelas grandes coisas, aquela sua disposio
de servir, queria apenas duas semanas para o
trabalho. Decorrido o prazo, eis Mrio de Andrade
no Rio de Janeiro, trazendo o projeto. (CAPANEMA,
1969, p.41)
Fora, ento, delimitado o campo de reflexo e ao do ento
Servio do Patrimnio, conciliando experincias de outros
pases; sempre fiel tradio europeia, abrangia a arte, a
arquitetura, arqueologia, museus e arquivos; estruturou o
quadro tcnico da instituio; classificou em oito categorias a
obra de arte patrimonial; trouxe a figura do tombamento para
nomear o instrumento de proteo, diversamente daquele
adotado pela Frana e Portugal, Classificao; criao de
quatro livros de Tombo e quatro Museus Nacionais; definiu,
Revista do IPAC
ainda, o que se entende por patrimnio artstico nacional.
(MEC, 1980)
O Anteprojeto de Mrio de Andrade se dividiu em trs
captulos: o primeiro cuida da finalidade e competncia do
SPHAN; o segundo, por sua vez, define patrimnio artstico
nacional e elenca os bens includos nessa categoria; ressalta
aspectos relativos transferncia da propriedade do bem,
com a meno expressa sobre a vedao de que tal mudana
gere a possibilidade na sada do respectivo bem do pas; aps,
indica o nome e a categoria dos oito tipos de bens culturais
passveis de Tombamento, fixando, por fim, os aspectos pro-
cedimentais da tutela e indicando a utilizao de quatro livros
de tombo que serviro para neles serem inscritos os nomes
dos artistas, as colees pblicas e particulares, e individual-
mente as obras-de-arte que ficaro oficialmente pertencendo
58
ao patrimnio artstico nacional. Estes livros foram discrim- Aps minuciosa anlise, o Anteprojeto de lei at ento formu-
inados como: 1) Livro de Tombo Arqueolgico e Etnogrfico;
2) Livro de Tombo Histrico; 3) Livro de Tombo das Belas
Artes; 4) Livro do Tombo das Artes Aplicadas. (IPHAN, 2002,
p. 278-279).
J prevendo eventuais crticas ao seu iderio, Mrio de
Andrade formulou diversos esclarecimentos sobre pontos do
Anteprojeto que serviram tambm para demonstrar os seus
posicionamentos e compreenses relativas arte, histria,
cultura popular, educao e aos museus.
A sua concepo de patrimnio cultural no se limitava
aos monumentos da arte erudita apenas, mas s diversas
manifestaes da cultura brasileira, do erudito ao popular, do
sagrado ao no sagrado, do saber cientfico ao emprico. Se-
gundo o poeta e literato, no importava somente reunir todo o
conhecimento que compunha o universo da cultura brasileira,
era necessrio apoiar e divulgar. Nessa linha, Mrio de Andrade
previu a criao de um servio de publicao dos livros do A edio dos dois textos, de 1936 e 1937, por Mrio de
tombo, considerando que alm de indispensveis aos estu-
diosos, tm valor moral de incitamento cultura e aquisio
de obras de arte (IPHAN, 2002, p.279-280). Na ltima parte,
tratou da organizao interna do rgo de proteo. tado brasileiro. De outro lado, havia certo antagonismo entre
Uma das maiores questes que Mrio de Andrade defendeu
foi a nova e mais aberta composio do patrimnio artstico
nacional, possibilitando que outras manifestaes da cultura
nacional fossem objeto de interesse estatal, para alm daquela
preocupao em proteger somente os monumentos, obras de
arte e outros bens que compunham a dimenso material do
patrimnio cultural. A sua defesa consistia na afirmao de um
entendimento de cultura baseado na consagrao da univer-
salidade e a assume como repositrio de saberes, crenas e
manifestaes artsticas de um povo diverso e plural.
Depois de solicitadas as providncias de praxe para instau-
rao de um rgo estatal pelo Ministro Capanema, o
Presidente Getlio Vargas, em 19 de abril de 1936, autorizou
a contratao de pessoal habilitado para o desempenho das
novas e desafiadoras atividades.
A tarefa foi outorgada ao mineiro Rodrigo Melo Franco de
Andrade, advogado, jornalista e escritor, com experincia
em gesto pblica e que primeiro dirigiu o SPHAN. Segundo
Capanema (1969, p.42), da sua gerao mineira, a figura
de Rodrigo, com aquela alma a um tempo mansa e severa,
delicada e positiva, risonha e inflexvel, com aquele seu tom
sbio e conclusivo [...], passou a ser a de um mentor, no mais
alto sentido da palavra [...].
fora, em contraposio ao ideal modernista, fundamentado
lado por Mrio de Andrade no foi acolhido na sua ntegra. O
advogado Rodrigo Melo Franco de Andrade ficou incumbido
da tarefa de aperfeio-lo, trabalho concludo depois de trs
meses de instalado o Servio, e que havia sido encaminhado
para o Presidente Getlio Vargas, o qual, por sua vez, o reme-
teu ao Congresso Nacional. Embora a lei tenha sido aprovada
pela Cmara dos Deputados, o Senado promoveu emendas,
cuja votao foi mais uma vez interrompida por novo Golpe
de Estado que dissolveu o Congresso Nacional, em 10 de
novembro de 1937. (MEC, 1980, p. 24).
Passados alguns dias, a nova Constituio foi promulgada,
ampliando o grau de importncia da proteo ao patrimnio
cultural, e j no dia 30 de novembro de 1937 foi promulgado
o DL 25, que organizou a proteo do patrimnio histrico
e artstico nacional, primeira entidade oficial de proteo do
patrimnio cultural da Amrica Latina. (MEC, 1980, p. 25)
Andrade e Rodrigo Melo Franco de Andrade, tinha pontos em
comum, destacando-se o objetivo de organizar o primeiro
Servio de Proteo ao Patrimnio Histrico e Artstico do es-
as duas propostas. Isso porque, segundo alguns estudiosos,
o DL 25/1937 teria gerado uma ao patrimonial elitista,
classista, pois privilegiava a arquitetura religiosa e militar do
Brasil colonial, revelava o desejo por um pas passado, com
quatro sculos de histria, extremamente catlico, guardado
por canhes, patriarcal, latifundirio, ordenado por intendn-
cias e casas de cadeia, e habitado por personagens ilustres,
que caminham entre pontes e chafarizes. (RUBINO, 1996,
p. 97)
A literatura no oscila no sentido de tecer crticas quanto
hegemonia da tradio criada pelo ento SPHAN, mediante
o DL 25/1937, no sentido de manuteno de uma poltica
de preservao da tcnica construtiva denominada pedra e
cal. Nogueira (2002, p. 190), por exemplo, aponta categori-
camente a primeira etapa de atuao do SPHAN como a
sacralizao da memria em pedra e cal [...] e a eleio de
uma etnia, dita civilizada, em detrimento de outras margem
do processo.
Durante a dcada de 1920, importante assinalar, porque
ausente da narrativa oficial, no Nordeste eclodia o Movi-
mento Regionalista, que divergia consideravelmente dos
ideais at ento defendidos pelos modernistas. O Movimento
do Nordeste buscava a reabilitao de valores regionais e
tradicionais do Brasil em negao a tudo o quanto viesse de
na crena pela universalidade da arte e pela sacralizao do
patrimnio europeu. Freyre (1952) resume bem a proposta
do Movimento, evidenciando que:
Nosso movimento no pretende seno inspirar uma
nova organizao do Brasil. Uma nova organizao
em que as vestes em que anda metida a Repblica -
roupas feitas, roupagens exticas, veludos para frios,
peles para gelos que no existem por aqui - sejam
substitudas no por outras roupas feitas por modista
estrangeira, mas por vestido ou simplesmente tnica
costurada pachorrentamente em casa: aos poucos e
toda sob medida. Da ser perigoso falar-se precipi-
tadamente num novo sistema quando o caminho
indicado pelo bom senso para a reorganizao nacio-
nal parece ser o de dar-se, antes de tudo, ateno ao
corpo do Brasil, vtima, desde que nao, das es-
trangeirices que lhe tm sido impostas, sem nenhum
respeito pelas peculiaridades e desigualdades da sua
configurao fsica e social; e com uma outra pena
de ndio ou um ou outro papo de tucano a disfarar o
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
exotismo norte-europeu do trajo. Primeiro, sacrifi-
caram-se as Provncias ao imperialismo da Corte:
uma Corte afrancesada ou anglicizada.
As vozes do Movimento Regionalista no ecoaram em terras
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
modernistas. Ausentes mesmo permaneceram da construo
das narrativas oficiais do patrimnio. Foram ouvidas
somente depois de dcadas, influenciando a nova prtica insti-
tucional do Poder Pblico, que passou a olhar para a cultura
popular de modo mais amplo, sob a influncia dos folcloristas
e da nova ideia de referncias culturais inserida nas prticas
preservacionistas.
O fato que as atividades executadas pelo SPHAN eram volta-
das, quase unicamente, para discusses tericas e execuo
de obras de restauro e conservao de edifcios e obras de
arte. A Revista do Patrimnio, chamada por Lcio Costa de
a menina dos olhos de Rodrigo, evidencia, durante os seus
primeiros cinco anos de edio, o perfil de um Patrimnio
que privilegia os bens de pedra e cal, sobretudo religiosos, de
Minas e Rio de Janeiro. A concluso desse pensamento, do
arquiteto e antroplogo Cavalcanti (2000, p. 23), ratificada a
partir da anlise das temticas tratadas no mbito da Revista:
[...] predominam artigos sobre arquitetura, arte e
histria (84%), sendo os restantes 16% dedicados,
nessa ordem, etnografia, museologia e histria
natural. Mais da metade (68%) dos artigos de
arquitetura, arte e histria abordam temas religiosos,
58% tratam da Regio Sudeste Minas Gerais e Rio;
23% do Nordeste; 13 %, da Regio Sul; e 6%, da
Amaznia. (CAVALCANTI, 2000, p. 23)
59
 A rejeio ao tratamento da preservao das culturas popu-
lares, da arte popular, do folclore era algo real e transparente
por parte dos dirigentes do SPHAN. Tanto assim que, desde
a formulao do primeiro nmero da primeira Revista, quando
questionado por Mrio de Andrade sobre a possibilidade
de inserir o folclore na pauta, Rodrigo Melo F. Andrade imedia-
tamente criou bice a tal proposio, conforme se extrai desse
dilogo:
E folclore? j pode entrar na revista? [...] A propsito
do folk-lore desconfio que no haver por enquanto
lugar para ele na revista, atendendo-se s atribuies
atuais do Servio. Entretanto, assim que for promul-
gada a lei nova [...] penso que devemos introduzi-lo,
compreendido no conceito de arte popular. (AN-
DRADE, 1987, p. 129)
A pretenso de Mrio de Andrade se contrapunha de Rodri-
go. Enquanto o primeiro se preocupava com a preservao
das culturas populares, do folclore, artes, etc., o segundo
permeou o Anteprojeto apresentado. Nele estava inserido o
seu ideal de enquadrar a cultura brasileira como mltipla e
plural, valorizando as diferentes manifestaes culturais como
identificadora da brasilidade. Ele sustentava a crena no valor
da diversidade cultural brasileira que, reunida ou amalgamada,
faria uma nova sntese. (CHUVA, 2003, p.317)
Nesse panorama, tinha-se de um lado um advogado conser-
vador, defensor de um instrumento legal restritivo, voltado
especialmente para o tombamento dos monumentos mais
representativos da histria e da arte brasileiras, mediante a
adoo de critrios de atribuio de valor herdados da tradio
europeia, espelhados nos princpios e diretrizes elencados na
Carta de Atenas, de 1931, e que representava tambm no s o
pensamento de um grupo de intelectuais, mas o prprio poder
poltico da poca; do outro, um literato com ideias revolu-
cionrias, que teve parte de sua proposta aceita e mantida no
DL 25/37, a exemplo da criao do Livro de Tombo Arque-
olgico, Etnogrfico e Paisagstico para a inscrio de coisas
e a invisibilidade dos grupos diferentes daqueles setores soci- pensou o patrimnio de uma maneira para alm do pedra
ais hegemnicos, herdeiros do passado colonial europeu. e cal, com a incluso dessas manifestaes da cultura
popular, o que foi determinante para o aprimoramento desse
Plausvel, mas no justa, a argumentao do SPHAN no sen- olhar, mas h que se reconhecer o papel importantssimo da
tido de que a ameaa de destruio que assolava os edifcios Campanha Nacional do Folclore, da Comisso de Defesa do
e monumentos quando da constituio do rgo fez dessa Folclore e do Instituto Nacional de Folclore, que mais tarde se
categoria de bens o objeto principal de tutela estatal, situao transformou no atual Centro Nacional de Folclore e Cultura
que fora agravada por meio dos efeitos da urbanizao desen- Popular (CNFCP). Importante a atuao desses movimentos,
freada e da especulao imobiliria da poca, do aumento no porque, durante muito tempo, o IPHAN ficou silenciado com
nmero de bens tombados e, por outro lado, o no investi- relao a essas propostas de Mrio de Andrade, fase que se
mento de recursos no setor, o que engendrou certa hipertro- estendeu dos anos 1930 at os anos 1970. Nesse intervalo,
fia dos setores dedicados conservao e restaurao dos quem atuou, de fato, foram os chamados folcloristas, e
monumentos de pedra e cal. (MEC, 1980, p.52) atuaram de uma forma interessante, porque foram eles os
primeiros a criar comisses estaduais para estudar esse tipo
A inteno de Mrio de Andrade foi aprimorada e ressignifi- de patrimnio, realizando, inclusive, congressos para discutir
cada com o passar dos tempos, mas constitui-se, inevitavel- essas temticas.
mente, importante fator na anlise do processo histrico de
construo das teorias que fundamentam o PCI. O modo No comeo dos anos 1960, por exemplo, no Rio de Janeiro,
como ele concebia a preservao bastante diferenciada da o baiano Edson Carneiro, to pouco falado e reverenciado na

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

defendia a construo de um Brasil que reafirmasse uma he- pertencentes s categorias de arte arqueolgica, etnogrfica, atualmente em curso e que se aprimora a cada dia e que no Bahia, mas de uma importncia gigantesca para os estudos
rana europeia- portuguesa- e, em contrapartida, negar uma amerndia e popular. tem momento de acabar. Era mais voltada necessidade de do folclore, organizou e realizou o primeiro congresso sobre
possvel herana indgena, buscando constituir a fisionomia documentao de manifestaes fadadas inevitavelmente ao o samba, e em cujas concluses esto presentes muitos
do Brasil sem regionalismos no mbito das relaes interna- Percebe-se, a partir disso, que embora a preservao do desaparecimento em face dos processos de modernizao, conceitos que os rgos de preservao esto usando na

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

cionais. (CHUVA, 2003, p. 316)
O grupo que atuou junto ao ento SPHAN, composto por
Rodrigo Melo, Carlos Drummond de Andrade, Jos Lins do
Rego, Lcio Costa, Afonso Arinos e tantos outros intelectuais,
consagrados gnios fundadores da nao moderna, foi
influenciado pela experincia de 1920. SantAnna (1995, p.
116) preconiza sobre a influncia modernista:
A questo da nacionalidade , portanto, bsica na
constituio do modernismo brasileiro e a sua pro-
Revista do IPAC
patrimnio pedra e cal tenha sido uma constante e o grande trabalhando muito fortemente com a ideia de resgate, no contemporaneidade e at mesmo que a UNESCO utiliza, como
foco de concentrao do DL 25/1937, a criao de um Livro de sentido de que as futuras geraes pudessem ter acesso a prpria ideia de salvaguarda, uma viso de samba como
Tombo Etnogrfico, Arqueolgico e Paisagstico demons- histria por meio de livros e artefatos em museus, iderio um patrimnio que antecede, em muito, a poltica atual. Uma
tra que, em realidade, parte do sonho de Mrio de Andrade tanto distinto do modelo contemporneo adotado. figura to central como Mrio de Andrade no desenvolvimento
poderia ter sido contemplada mais em certo sentido pela prtica desse pensamento no Brasil e que merece tambm ser enalte-
institucional, o que no ocorreu de fato e de direito. Houve 3.1.2 A era Alosio Magalhes e o olhar estatal para as cida. (CARNEIRO, 1982)
desinteresse e falta de vontade poltica para tanto, e ainda que culturas populares
Rodrigo de Melo Franco, individualmente, tivesse um pensamen- Nas dcadas de 1950 e 1960, segundo relata Chuva (2003), a
to mais aberto a essas questes da cultura popular e do folclore, Aps a constituio do IPHAN e as suas aes embrionrias partir do que dissera Alosio Magalhes, houve um achata-
as polticas culturais da poca iam em direo contrria. no Brasil, o movimento folclorista, integrado por intelectuais mento de valores, uma homogeneizao da cultura, que era
que almejavam o reconhecimento do folclore como saber oficial, vinculada a um passado morto, museificado, o que

blematizao por esses intelectuais precede a criao

do SPHAN. Quando esta instituio finalmente
fundada, os modernistas j haviam descoberto
o Brasil, isto , j haviam decifrado o que acredi-
tavam ser o carter nacional [...]. A valorizao da
arquitetura do perodo colonial e da herana artstica
luso-brasileira, pelos modernistas e pelos integrantes
do movimento neocolonial, se inscreve num esforo
de resistncia cultural e reforo da nacionalidade.
A misso de Rodrigo M. F. Andrade, ento, segundo Chuva
(2003, p. 316), era consolidar uma lei e um servio pblico
de salvaguarda do patrimnio nacional, sem perder de vista a
insero brasileira nas redes internacionais, numa espcie de
diplomacia cultural por ele exercida.
Mrio de Andrade, por sua vez, tinha uma viso abrangente
de cultura,- antropolgica avant la letrre, e tal pensamento
60
Prova disso que a Instituio que conduzia pioneiramente a
poltica de preservao possua apenas arquitetos, restau-
radores e historiadores em seu quadro, preparados para a
execuo de atividades voltadas unicamente proteo dos
bens materiais que portassem valor excepcional.
O prprio conceito de patrimnio cultural trazido pelo DL
25 afirmava que constitui o patrimnio histrico e artstico
nacional o conjunto dos bens mveis e imveis existentes no
pas e cuja conservao seja de interesse pblico, quer por sua
vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil, quer por
seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico, bibliogrfi-
co ou artstico. O instrumento at ento criado, o Tombamento,
somente poderia ser aplicado sobre coisas, bens mveis ou
imveis, no sendo adequado para proteger manifestaes da
cultura popular, intangveis, o que estabelecia o ocultamento
cientfico, ocupou lugar de destaque no campo de discusso tornou necessrio buscar as razes vivas da identidade nacio-
sobre cultura e patrimnio. A repercusso dos debates nal quando da supervalorizao do Tombamento.
travados no mbito das Comisses estaduais de folclore
chegava aos departamentos estaduais e federais de cultura e A aproximao dos intelectuais com a cultura popular e
at mesmo nas Universidades, fazendo com que a dcada de tradicional ocorreu justamente no contexto de 1940, e se deu
1940 fosse marcada pela deflagrao de um audacioso projeto em face do atendimento necessidade de o Brasil se inserir
de construo e solidificao das Cincias Sociais. no sistema capitalista mundial. Foi, ento, nesse perodo,
de 1945 a 1970, que houve a solidificao das Cincias
Travassos (2002) enfatiza que, entre o final da dcada de 1920 Sociais no Brasil e o movimento pelo folclore ganhou maior
e a de 1940, a pesquisa sobre culturas populares muda o seu capilaridade.
direcionamento, tornando-se mais ampla e criteriosa. O folclore
mais afastado de escritores, pensadores, poetas e msicos e Esse cenrio repercutiu consideravelmente nas aes do
se aproxima mais das cincias sociais e antropolgicas. IPHAN, sobretudo nos anos de 1979 e 1980. Houve uma mu-
Necessrio ressaltar que o papel dos folcloristas ainda muito dana de perspectiva na sua ao preservacionista, a partir de
posto de lado, assim como o dos regionalistas do Nordeste, reavaliaes sistemticas vinculadas a atividades modernas
falando-se muito em Mrio de Andrade, como quem primeiro como design, indstria e informtica, inserindo novas polticas
61
 que dessem conta de atender ao novo contexto que emergira,
a exemplo da concepo de referncias culturais, que era o
fundamento da nova postura institucional em relao noo
de patrimnio histrico e artstico consagrado. (FONSECA,
2012)
As polticas culturais desse perodo, segunda metade dos
anos 1970, j demonstravam certo distanciamento da viso
folclorizante de indgenas, afro-brasileiros, camponeses,
ribeirinhos e algumas comunidades tradicionais e minorias
que lutavam pela conquista de direitos.
O Centro Nacional de Referncia Cultural (CNRC) surge con-
tratualmente nesse momento, 1 de junho de 1975, em carter
temporrio, resultado de todo esse processo de busca pelo
reconhecimento da cultura popular. O seu objetivo pode ser
resumido como o traado de um sistema referencial bsico
para a descrio e anlise da dinmica cultural brasileira,
tendo por caractersticas essenciais:
a. adequao s condies especficas do contexto cultural
do pas;
b. abrangncia e flexibilidade na descrio dos fenmenos que
se processam em tal contexto, e na vinculao dos mesmos
s razes culturais do Brasil;
c. explicitao do vnculo entre embasamento cultural bra-
sileiro e a prtica das diferentes artes, cincias e tecnologias,
objetivando a percepo e o estmulo, nessas reas, de
adequadas alternativas regionais. (MEC, 1980, p. 44)
O CNRC desenvolveu diversos programas e projetos de
pesquisa, abarcando as mais diversificadas manifestaes
Revista do IPAC
culturais do Brasil, a exemplo do Artesanato Indgena no
Centro-Oeste, Tecelagem Popular no Tringulo Mineiro, Etno-
musicologia na rea nordestina, Cermica de Trancunham,
construo de Braslia, Levantamento Ecolgico e Cultural
das Lagoas Munda e Manguaba do Complexo Industri-
al-Porturio de Suape, indstrias familiares de Imigrantes
em Orleans, Estudo Multidisciplinar do Caju e tantos outros
projetos de natureza semelhante. (MEC, 1980)
A gesto de Alosio Magalhes no IPHAN, de 1979 a 1982,
constituiu-se num marco no campo do patrimnio, porque ele
conseguiu dar incio a uma poltica que, mesmo no sendo
ainda a ideal, foi um tanto audaciosa para o momento. O
pensamento do ento dirigente do IPHAN resumido em texto
da sua lavra:
62
Ocorre, entretanto, que o conceito de bem cultural no
Brasil continua restrito aos bens mveis e imveis,
contendo ou no valor criativo prprio, impregnados
de valor histrico (essencialmente voltado para o pas-
sado), ou aos bens da criao individual espontnea,
obras que constituem o nosso acervo artstico (msi-
ca, literatura, cinema, artes plsticas, arquitetura,
teatro), quase sempre de apreciao elitista.
Aos primeiros deve-se garantir a proteo que
merecem e a possibilidade de difuso que os torne
amplamente conhecidos. Deles podem provir as
referncias para a compreenso de nossa trajetria
como cultura e os indicadores para uma projeo no
futuro. Quanto aos segundos, basta assegurar-lhes a
liberdade de expresso e os recursos necessrios
sua melhor concretizao. (MEC, 1980, p.46)
Neste pensamento,- assegurar a liberdade de expresso e
os recursos necessrios sua melhor concretizao-, Alosio
Magalhes j prenunciava uma abordagem de preservao
diferenciada no campo das manifestaes culturais, e que in-
fluenciou, decisivamente, a poltica de preservao oficializada,
mais tarde, pelo DP 3551/2000.
A inquietao de Alosio, e que repercutiu fortemente nas
polticas culturais das dcadas de 1970 e 1980, girou em torno
da indignao pela no valorao de alguns bens, oriundos do
fazer popular, relevantes na formulao das polticas econmi-
ca e tecnolgica:
Permeando essas duas categorias, existe vasta gama
de bens- procedentes sobretudo do fazer popular- que
por estarem inseridos na dinmica viva do cotidiano
no so considerados como bens culturais nem
utilizados na formulao das polticas econmica e
tecnolgica. No entanto, a partir deles que se afere o
potencial, se reconhece a vocao e se descobrem os
valores mais autnticos de uma nacionalidade. Alm
disso, deles e de sua reiterada presena que surgem
expresses de sntese de valor criativo que constitui o
objeto da arte. (MEC, 1980, p. 46-47)
A noo de Referncias Culturais, embora construda numa
conjuntura militar autoritria, foi revolucionria, reorientou e j
oxigenou a prtica desenvolvida pelo Estado, desde 1937.
A nova prtica estava voltada para representaes que
configuram uma identidade da regio para seus habitantes,
observando-se a dinmica cultural ali existente, a forma de
utilizao e ocupao de territrios, o uso e valorizao de re-
cursos, os modos de viver, fazeres, saberes, crenas e hbitos
das comunidades.
Toda essa atividade iniciada na esfera do CNRC norteou a
poltica de preservao da dimenso do patrimnio que, mais
tarde, a CF/88 consagrou como imaterial. A sua ao estava O CNRC teve, enfim, uma contribuio fundamental na medida
direcionada para a produo de informaes e pesquisa, dilo- em que fez uma releitura, de fato, das propostas de Mrio de
Andrade e afirmou, pela primeira vez e de uma forma muito
go entre pesquisadores e membros da comunidade, numa
relao de troca. Para Fonseca (2012): Trata-se de identificar clara, e a ele vai alm dos folcloristas, porque embora as i-
sentidos e valores vivos, dinmicos, marco de vivncias e deias de Edson Carneiro fossem muito avanadas, a
experincias que conformam uma cultura para os sujeitos que expresso cultural e os seus participantes eram ainda muito
com ela se identificam. vistos como informantes e no como sujeitos ativos, e Alo-
sio Magalhes que traz essa pessoa para o centro da cena
e coloca os grupos, as comunidades e os indivduos como
O projeto desenvolvido pelo CNRC, como se esperava, foi
questionado, pois emergiu num contexto poltico conturba- sujeitos ativos desse patrimnio e ressalta, pela primeira vez,
do, alicerado num governo autoritrio e que era o principal a importncia da participao deles no somente no fazer
interlocutor. O seu objetivo era justamente prestigiar os bens da expresso, mas nos processos de patrimonializao, de
considerados fora da escala de valores do IPHAN, consideran- identificao, de reconhecimento, valorizao e tambm no
do novos patrimnios. (FONSECA, 2012) ps-reconhecimento, da salvaguarda propriamente dita.
A grande mudana de paradigma dentro do IPHAN, divergente Um novo caminho se descortinava com a criao da Fundao
de toda a prtica at ento reinante no seio da Instituio, re- Pr-Memria, em 1979, pela Lei 6.757, incorporada
fere-se ao alargamento e aprofundamento da sua relao com estrutura do IPHAN. Novos trabalhos e a ampliao daqueles
os usurios e detentores dos bens culturais. Esse envolvimen- j em andamento influenciaram sobremaneira a conquista
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
to apenas encontraria sua verdadeira significao e finalidade de direitos culturais, assim como direitos das minorias, dos
se se traduzisse em envolvimento efetivo com as comuni- hipossuficientes, daqueles direitos chamados difusos e cole-
dades que esto intimamente associadas a esses bens. Da, tivos. Uma nova poltica ganhava capilaridade e prenunciava a
o IPHAN ter estabelecido uma relao com a comunidade, inaugurao de um novo tempo.
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
promovendo o dilogo e conscientizao comunitria para
a proteo do patrimnio, de pertena difusa. (MEC, 1980, 3.2 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E A
p.53) CONSAGRAO DO REGISTRO COMO GARANTIA
FUNDAMENTAL DE PROTEO AO PATRIMNIO
A Instituio aponta, a partir disso, uma retomada de cons- CULTURAL IMATERIAL
cincia do seu papel, conforme declarado abaixo:
O reconhecimento do valor cultural do Terreiro da Casa Branca
O esforo no sentido de operacionalizar um conceito do Engenho Velho da Federao- o Il Ax Iy Nass Ok,
mais abrangente de bem cultural, a obteno do em Salvador da Bahia, no ano de 1984, mediante o instituto
comprometimento de outras entidades com o
do Tombamento, homologado em 1986, o marco histrico
programa de trabalho do IPHAN e a instaurao de
na proteo jurdica do patrimnio cultural das comunidades
um dilogo franco e leal com a comunidade atestam
a tomada de conscincia, por parte da instituio, de matriz africana no Brasil, fato que se deu antes mesmo da
da necessidade de se colocar altura das exigncias Constituinte de 1988, e talvez tenha sido esta experincia a
suscitadas pelo trato dos bens culturais num con- fora motriz a inspirar o legislador a promover um olhar mais
texto histrico de alta complexidade como o atual.
atento aos legados africanos, estabelecendo um novo critrio
(MEC, 1980, p.53)
na atribuio de valor patrimonial dessas comunidades.
O contexto internacional, mediante a edio de Convenes e
Esse fato social, de forte cunho poltico, foi desencadeado
Tratados, aliado mudana de paradigmas que ocorria no Bra-
num contexto em que predominava, h mais de seis dcadas,
sil, com a criao do CNRC e do CNFCP, influenciaram e servi-
na instituio destinada proteo do patrimnio cultural do
ram de reconhecimento, ainda tmido, pelo Estado, da cultura
Brasil, IPHAN, uma concepo de monumentalidade e excep-
popular, em oposio realidade ento dominante, seleo
cionalidade como elementos principais para a seleo do que
de bens culturais mveis e imveis, conjuntos arquitetnicos
se constitua o patrimnio cultural nacional. E a histria regis-
urbanos ou naturais. O olhar para as manifestaes da cultura
tra um longo perodo marcado pela escolha de monumentos
tradicional e popular como relevante elemento de memria e,
de grande valor arquitetnico, estilstico e histrico, represen-
portanto, da identidade, foi modificado.
tantes de uma cultura que mais se aproximasse da herana
63
 europeia e mais se distanciasse da africana e indgena.
As novas perspectivas, lastreadas, sobretudo, pela noo
de referncias culturais, refletiu na Constituinte de 1988,
atravs da ampliao da proteo ao patrimnio cultural e da
prpria alterao do conceito de patrimnio cultural, de cunho
antropolgico. Tamanha a relevncia da temtica patrimnio
cultural que, em 1988, o assunto logra o status de direito
constitucional, e mais, de natureza fundamental.
Tambm na dcada de 1980, com a participao mais efetiva
da UNESCO nas discusses sobre a educao, cultura e meio
ambiente, o Patrimnio Cultural foi repensado, a partir de
reflexes sobre memria, identidade e diversidade cultural. Tal
evoluo refletiu diretamente na Carta Magna de 1988, arts.
215 e 216, que definiu o patrimnio cultural como o conjunto
de bens culturais de natureza no somente material, mas tam-
bm imaterial, que se refere ao, memria e identidade
dos diversos grupos formadores da sociedade brasileira.
Isso no ocorreu rapidamente. Foram lutas travadas na so-
ciedade, sobretudo pelas comunidades tradicionais, excludas
muitas vezes dos processos de incluso social, margem das
polticas pblicas do Estado. O papel da UNESCO foi determi-
nante no sentido de direcionar a tratativa do tema. Na viso de
Soares (2009, p. 25-26):
O termo patrimnio cultural passa a ter um sentido
mais amplo, em decorrncia dos movimentos e
debates que ocorrem a partir das dcadas de 60 e 70
e so refletidos na redefinio das polticas pblicas
de preservao do patrimnio cultural, que tm
como pressuposto a diversidade cultural. A prpria
conceituao jurdica de patrimnio cultural, como
bem ou como herana para os pases em desen-
Revista do IPAC
volvimento, como o Brasil, e a discusso sobre a
natureza jurdica do patrimnio como bem (influncia
da doutrina italiana) ou como herana (influncia
anglo-germnica) refletem os desdobramentos
acerca da concepo da diversidade cultural e de seu
alcance nos planos interno e internacional.
Dentre alguns documentos que se destacaram no contex-
to internacional e refletiram diretamente na nova poltica
constitucional de cultura no Brasil, esto a Carta de Veneza,
de 1964; o documento de Quito, de 1967; a Conveno para
Proteo do Patrimnio Cultural e Natural Mundial, de 1972; a
Conveno de Estolcomo, de 1972; a Carta de Machu Picchu,
de 1977; o Tratado de Cooperao Amaznica, de 1978; no
Brasil, a Lei de Poltica Nacional de Meio Ambiente, de 1981, e
tantas outras j mencionadas no decorrer deste trabalho.
O que, contudo, gerou um alto grau de insatisfao em muitos
64
pases foi a no incluso na Conveno para Salvaguarda do
Patrimnio Mundial, Cultural e Natural, de 1972, da definio
de patrimnio cultural da humanidade os bens da cultura
popular e tradicional, algo que desde a dcada de 1960 j vinha
sendo reivindicado pelos povos das ex-colnias espoliadas,
pases da frica e ndia. Segundo relata SantAnna (2012,
p. 6), a preocupao com a preservao e valorizao das produo cultural, artstica e jornalstica [...] (art. 221, I a III);
expresses da cultura tradicional e popular,
Surgiu, na realidade, como reao de alguns pases
do terceiro mundo a esse documento, que definia
o Patrimnio Mundial apenas em termos de bens
mveis e imveis, conjuntos arquitetnicos e stios
urbanos ou naturais. Liderados pela Bolvia, aqueles
pases solicitaram formalmente Unesco a realizao
de estudos que apontassem formas jurdicas de
proteo s manifestaes da cultura tradicional e
popular como um importante aspecto do Patrimnio
Cultural da Humanidade.
No Brasil, a constante busca para a definio de patrimnio
cultural e insero da proteo jurdica daquilo que veio a se
chamar dimenso imaterial do patrimnio refletia os interesses
e conflitos travados, sobretudo, pelas comunidades tradicio-
nais e minorias desde antes mesmo da edio do DL 25/37.
A expresso cultura e suas variantes - patrimnio cultural,
histrico e pioneiramente a expresso direitos culturais, -
impregnam todo o Texto Constitucional de 1988, nos mais
variados momentos e categorias de direitos, fixao de com-
petncias legislativas e administrativas, princpios e polticas
pblicas. A CF/88 passou a ser concebida como Constituio
Sociocultural, tamanha a sua preocupao com os assuntos
relacionados cultura.
Mapeando o Texto Constitucional, observa-se, no captulo
referente aos direitos e deveres individuais e coletivos, a ga-
rantia ao cidado de propor ao popular que vise a anular ato
lesivo [...] ao patrimnio histrico e cultural (art. 5, LXXIII);
o tpico da competncia administrativa prev como competn-
cia comum da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios
proteger os documentos, as obras e outros bens de valor
histrico, artstico e cultural, os monumentos [...], bem como
impedir-lhes a evaso, a destruio e a descaracterizao [...],
e proporcionar os meios de acesso cultura, educao e
cincia (art. 23, III, IV e V); como competncia legislativa de
todos os entes federativos, a proteo ao patrimnio histri-
co, cultural, artstico [...], a responsabilidade por dano [...],
e, de forma geral, educao, cultura, ensino e desporto (art.
24, VII, VIII, IX); como competncia especfica dos Municpios,
promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local
[...] (art. 30, IX); como elemento fixador dos contedos
bsicos para o ensino fundamental, o respeito aos valores
culturais e artsticos, nacionais e regionais (art. 210).
Como princpios da produo e promoo de rdio e televiso,
a preferncia a finalidade educativas, culturais e informativas,
promoo da cultura nacional e regional, regionalizao da
dos ideais disseminados na era Alosio Magalhes no que se
como dever da famlia, da sociedade e do Estado, assegurar
criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito
cultura (art. 227); como direitos indgenas, sua cultura,
inclusive as terras que tradicionalmente ocupam, necessrias
a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, cos-
tumes e tradies (art. 231, 1).
A natureza constitucional da cultura, e todo esse prestgio
frudo na Carta Magna, demonstram que a proteo ao
patrimnio cultural est situada dentre aqueles valores mais
relevantes da sociedade brasileira, da no se poder admitir a
reduo da eficcia de normas constitucionais protetoras da
cultura por eventual ausncia ou insuficincia de regulamen-
tao infraconstitucional, o que tem sido uma constante na
ordem jurdica brasileira.
Rothenburg (2004, p.41) afirma que a cultura, assim como a
ecologia:
Faz parte do contedo e da ideologia das Constitu-
ies modernas [...] como um dos principais valores
que orientam (formam e informam) a Constituio.
[...] No se trata de mera contingncia normas ape-
nas formalmente constitucionais, que fariam parte da
Constituio por razes estratgicas, como sedimen-
tao de determinados interesses, que encontram
na frmula constitucional evidncia, simbolismo e
garantia de estabilidade, mas que talvez no des-
frutem de reconhecimento consensual e certamente
no possuem a maior importncia-; trata-se de um
autntico valor fundamental: o ambiente (agora: a
cultura) como bem jurdico constitucional. [...]
O valor ambiente (agora: cultura), quando conside-
rado alicerce da Constituio, impregna-a ampla-
mente. Para compreend-la e aplic-la, preciso
levar em considerao a perspectiva ambiental
(agora: cultural). O todo constitucional, tomado
holisticamente, possui um componente ambiental
(agora: cultural) fundamental. Assim, a Constituio
da democracia, dos direitos fundamentais, da fede-
rao, tambm uma Constituio ecolgica (agora:
cultural) em sentido (material) largo. E no somente
num sentido parcial- de um grupo de normas espe-
cficas (que, no entanto, contribuem decisivamente
para traar o perfil global da Constituio).
Um dos pontos de maior destaque com o advento da Carta de
Outubro, e que muito interessa a este trabalho, relaciona-se
nova tessitura conceitual conferida ao patrimnio cultural
brasileiro e aos instrumentos de tutela, tudo previsto nos arts.
215 e 216, verdadeiro Estatuto Constitucional da Cultura.
Outra questo que merece relevo se refere repercusso
relaciona necessidade de participao social nos processos
de patrimonializao, o que colidia com a poltica at ento fir-
mada pelo IPHAN atravs do Tombamento, ato administrativo
unilateral e imperativo, sem qualquer participao dos agentes
sociais, o que vem, a curtos passos, se modificando.
A Constituinte de 1988, evento jurdico-poltico que alterou
radicalmente o paradigma jurdico-cultural do Brasil,
redemocratizando-o, soube interpretar os anseios sociais
e corporific-los em forma de norma constitucional. Foi o
Novo Texto que estabeleceu garantias de democratizao da
gesto pblica da cultura, cuja expresso mais slida a
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
determinao para que haja a colaborao da comunidade
na atuao estatal de promoo e proteo do patrimnio
cultural (art. 216), cuja definio to larga e exuberante que
pode faz-lo ser confundido com a prpria cultura. (CUNHA
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
FILHO, 2009)
Esse anseio de participao social no processo de patri-
monializao foi tema de debate na Constituinte de 1988,
conforme demonstra a fala do Constituinte Octvio Elsio
(1987, p. 277) durante as reunies para redao do Texto
Constitucional:
A estratgia poltica de preservao do patrimnio
histrico ainda alguma coisa autoritria, de cima
para baixo, que desconhece que, naquela cidade,
vivem pessoas que no podem se sentir como eu
me senti- quando criana e jovem l vivendo, como
pea de museu. Um lugar, onde voc no vive e no
convive com a coisa que sua. Eu no vejo outro
jeito de se preservar um patrimnio, sem que a
populao participe, de modo efetivo, desse ato de
preservao. [...] (grifos nossos)
Os diversos documentos encaminhados Assembleia
Nacional Constituinte (ANC) de 1988 reforavam essa crena
na participao social no processo de preservao, a exemplo
do Pronunciamento da Associao Brasileira de Antropologia
na Subcomisso de Cultura da ANC, a qual defendia que Os
processos culturais so essencialmente dinmicos e possuem
forte sentido conjuntural. Por essa razo, tanto quanto por
princpio democrtico, toda ao governamental na rea cul-
tural deve se fundamentar na ampla participao da sociedade
65
 civil. (NTNIO A. ARANTES, ANC 1987, p. 293)
O Constituinte Artur da Tvola, por sua vez, pretendeu, com
suas intervenes, alertar para a necessidade de que a preser-
vao do patrimnio cultural responsabilidade de todos e
dever do Estado. Entretanto, seu intento maior era retirar do
Poder Pblico essa carga excessiva de deveres e at de po-
deres, inclusive porque o suporte desse patrimnio muitas
vezes est no ser humano, como ocorre mais vivamente na
poltica de preservao do imaterial. Para ele, a Lex Mater
traria duas novidades:
a primeira a ideia de que o Poder Pblico se respal-
de em conselhos representativos da sociedade civil.
A questo da arte e da cultura envolve o conhecimen-
to especializado que no est todo nas mos do Po-
der Pblico. Quantos especialistas em arte barroca,
enfim...; segundo, a sociedade civil, principalmente
as comunidades, elas so muito interessadas, s
vezes, na preservao do sentido histrico da sua
cidade, da sua comunidade. Ningum mais do que
cada pequena cidade conhece a importncia dos seus
stios histricos. De forma que integrar a sociedade
civil na organizao desses conselhos, parece-me
sadio, do ponto de vista da preservao. (TVOLA,
1987, p. 168, ANAIS DA ANC)
O art. 216, ento, inova o ordenamento jurdico brasileiro,
indo de encontro ao conceito de patrimnio cultural at ento
trazido pelo DL 25/1937 e, de modo pioneiro, o divide em
dimenses, a material e a imaterial:
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro
os bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em conjunto, portadores de
referncia identidade, ao, memria dos dife-
rentes grupos formadores da sociedade brasileira,
Revista do IPAC
nos quais se incluem:
I - as formas de expresso;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificaes
e demais espaos destinados s manifestaes
artstico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico,
paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico,
ecolgico e cientfico.
1 - O Poder Pblico, com a colaborao da
comunidade, promover e proteger o patrimnio
cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros,
vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras
formas de acautelamento e preservao.
2 - Cabem administrao pblica, na forma da
lei, a gesto da documentao governamental e as
providncias para franquear sua consulta a quantos
dela necessitem.
66
3 - A lei estabelecer incentivos para a produo e
o conhecimento de bens e valores culturais.
4 - Os danos e ameaas ao patrimnio cultural
sero punidos, na forma da lei.
5 - Ficam tombados todos os documentos e os
stios detentores de reminiscncias histricas dos
antigos quilombos. (Grifos nossos)
O artigo em tela no s previu, pela primeira vez, a proteo
jurdica ao imaterial, como ainda incluiu como referncia
memria e identidade brasileiras as formas de expresso, os
modos de criar, fazer e viver, trazendo em seu rol instrumen-
tos constitucionais de proteo e promoo, por meio de
inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao
e outras formas de acautelamento e preservao.
A perspectiva de proteo do PCI se fez presente nos Anais da
Constituinte de forma muito intensa. A ideia de excepcionali-
dade como critrio de anlise e definio de patrimnio, assim
como a de que os bens culturais deveriam estar vinculados a
fatos memorveis do passado foi repensada. Segundo registro
dos anais da Constituinte de 1988, uma questo que merecia
destaque na pauta de discusses que:
[...] quando falamos em bens culturais a serem
preservados, ns adicionamos a esse bem um carter
de excepcionalidade, e com isso acho que deixamos
de lado uma faixa enorme de bens culturais, e do
saber fazer, muito ligada cultura popular. Eu gostaria
de ter uma ajuda de V. Exas. de como eu, Constituinte
ouro-pretano, posso tratar esta questo para que,
depois, no seja cobrado da minha terra por no ter
ido, no momento da Constituinte, uma redefinio,
um repensar da questo da preservao do patrim-
nio histrico. (OTVIO ELSIO, 1987, p.277, Atas de
Comisses da Constituinte)
No mbito da Constituinte, o que ficou bastante claro nos
debates travados quando da elaborao do captulo sobre a
Cultura, especialmente sobre a proteo jurdica ao patrimnio e/ou prticas culturais que se constituem de distintas facetas
imaterial, de que havia uma dvida da Nao brasileira com
relao salvaguarda da cultura popular. A ideia era ento
desmaterializar o conceito de patrimnio histrico, levando a
considerar patrimnio at o modo de viver das comunidades,
os modos de fazer da sociedade e, tomando como patrimnio
cultural brasileiro as criaes cientficas, artsticas, tecnolgi-
cas, obras, objetos, documentos, edificaes, conjuntos
urbanos, stios de valor histrico e paisagstico, trazendo a
diversidade como relevante elemento da formao da identi-
dade brasileira.
Na viso do Constituinte Relator, Artur da Tvola (1987, p.168):
[...] se no artigo est a preservao do patrimnio Afonso da Silva preconiza que a cultura pode ser compreendi-
cultural brasileiro, considerado patrimnio cultural da na seara constitucional como um sistema de significaes,
com vimos, mas abrigando a chamada cultura pro-
isto , um sistema de sentidos significantes, cujo acesso se
priamente dita, a alta cultura, aqui a ideia de
d atravs da compreenso, do conhecimento do sentido,
proteger o patrimnio cultural popular, seja cultura
popular, seja a indgena, seja a africana, e uma novi- frisando que:
dade aqui introduzida: os vrios grupos imigrantes
que participam do processo civilizatrio brasileiro. [...] na ordenao constitucional de cultura se encon-
Acredito que, se ns abrigarmos as culturas dos tram duas ordens de valores culturais, dois sistemas
diversos grupos imigrantes, que fazem parte do de significaes: uma que so as prprias normas
processo civilizatrio brasileiro, estamos dando aos jurdico-constitucionais, por si ss, repositrios
povos e raas que nos ajudam a ser e a transfor- de valores (direitos culturais, garantia de acesso
marmo-nos em grande nao, estamos dando um cultura, liberdade de criao e difuso cultural,
status cultural, que esse caldeamento notvel que igualdade no gozo dos bens culturais etc.); outra
este Pas sabe fazer como poucos, a aceitao, a que se constitui da prpria matria normatizada: a
incorporao de culturas abertas, possa tambm ser cultura, o patrimnio cultural brasileiro, os diversos
considerada patrimnio cultural. objetos culturais (formas de expresso; modos de
criar, fazer e viver; criaes artsticas; obras, objetos,
documentos, edificaes, conjuntos urbanos, stios,
A Carta de Outubro no fixou propriamente um conceito de
monumentos de valor cultural. (SILVA, 2007, p.
patrimnio cultural. Apontou, em realidade, o que se constitui 803-804)
o patrimnio cultural brasileiro, fixando, assim, de forma
positiva, um vis sociolgico e antropolgico sobre cultura. Para o supramencionado autor, a Constituio no apenas
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
A inteno do legislador originrio era a de que, em um Pas trata da cultura na sua concepo antropolgica, mas ainda
plural e diversificado como o Brasil, como um sistema de referncia identidade, ao e
memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
a cultura precisa ser vista em seu sentido antro-
brasileira (art. 216), sendo que os bens culturais objeto de
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
polgico, sociolgico, porque o Estado precisa criar
eventual preservao tero significao constitucional se
condies de proteo da capacidade artstica e
forem elevados aos significados referenciais normativos da
criadora tambm das massas populares, daqueles
artistas annimos, desde as tribos indgenas, das CF/88.
populaes rsticas at as favelas e inclusive asilos,
uma produo cultural que tem sido ignorada e
A definio jurdica atribuda expresso patrimnio cultural
muito rica. (FLORESTAN FERNANDES, 1987, p. 273,
brasileiro, na forma do quanto previsto na CF/88 para o fim
ANAIS DA ANC)
de preservao, promoo e proteo pelo Poder Pblico,
sugere que somente poder haver interveno do Estado a
A busca por uma viso mais ampla de patrimnio cultural, no
partir do momento em que os bens, materiais e imateriais,
apenas diante da incluso do patrimnio imaterial, mas frente
forem oficial e solenemente reconhecidos como patrimnio.
compreenso de que o patrimnio cultural no somente
Para Vieira (2010, p. 33), isso quer dizer que, se do ponto
a soma de bens culturais, tangveis e intangveis, e sim um
de vista antropolgico todos os utenslios, artefatos, enfim,
entendimento conceitual fruto da atribuio de valores a bens
todo construdo, toda obra humana, cultura, nem tudo isso
entra na compreenso constitucional como formas culturais
interligadas, observada em consideraes feitas por Fonseca
constituintes do patrimnio cultural brasileiro digno de ser
(2003).
especialmente protegido. Finaliza o jurista, afirmando que
S o ser se houver o destaque do bem jurdico (material
Os princpios e valores em que se apoia a noo de patrim-
ou imaterial) com aquela significao referencial da norma
nio cultural nascem da concepo material de valorizao
constitucional.
da cultura no mundo ocidental, em contraposio prtica
oriental, onde os objetos materiais no so concebidos como
Para o desenvolvimento das atividades de preservao,
nicos e determinantes construo cultural, no sendo, pois,
o Estado criou organismos especializados que exercem a
considerados os principais depositrios da tradio cultural
funo administrativa de atribuio de valor cultural aos
(SANTANNA, 2003, p. 48)
bens considerados mais representativos, por meio do devido
processo legal administrativo, aplicando-se, ao final, um dos
Depois de analisar as diversas concepes-, antropolgica,
instrumentos constitucionais criados para tutela e salvaguarda
filosfica e semitica de cultura, o constitucionalista Jos
67
 de bens culturais.
Como todo sistema jurdico necessita de instrumentos de tu-
tela para a sua efetiva proteo, o Constituinte achou por bem
prever, no seio da Constituio, os institutos de proteo ao
patrimnio cultural, num rol exemplificativo e que, portanto,
no se esgota ali, j que previu tambm que outras formas de
acautelamento e preservao so necessrias a uma maior
garantia de proteo aos bens culturais. Tal instrumental, de
natureza constitucional, dotado de fora e eficcia plena por
garantir o direito cultura, direito esse de natureza fundamen-
tal e, consequentemente, de aplicao imediata, como se ver
oportunamente.
Os instrumentos de tutela jurdica constituem-se mecanismos
de seleo dos bens que integraro o patrimnio cultural
brasileiro, de forma a lhes conferir proteo do Estado- ai
includos os Poderes da Repblica, entes da federao e
demais rgos que compem a sua estrutura administrativa,-
e segurana jurdica, colocando tais bens salvaguardados
contra ameaas de danos e riscos que podero ser causados
pelo prprio Estado e/ou particulares.
Com a Constituio Cidad houve a recepo constitucional
do instrumento do Tombamento, j previsto desde 1937 pelo
DL 25, assim como a constitucionalizao da desapropriao,
igualmente prevista no DL 3.365/1941, art. 5, alneas k
e l. Estes eram os nicos institutos existentes na ordem
jurdica ptria at 1988.
O novo Texto Constitucional criou os inventrios, registros,
vigilncia e ainda possibilitou a formulao e o manejo de
outras formas de acautelamento e preservao. Estes trs
instrumentos, e mais a possibilidade/dever de utilizao de
Revista do IPAC
outras formas de acautelamento e preservao, como se
pode observar, apresentam trs consequncias jurdicas: a)
a ampliao dos modos de tutela dos bens culturais no Brasil;
b) a extenso dos titulares para a tutela dos bens culturais
no Brasil; c) a abertura da formao do patrimnio cultural
brasileiro por instrumentos no regulamentados. (SOARES,
2009, p.282)
Frisa-se que a prtica dos Inventrios j era uma constante na
Instituio Oficial de preservao do Brasil, o IPHAN, desde o
seu surgimento, em que pese a sua no regulamentao legal
at o momento.
No campo do patrimnio imaterial, no havia ainda um
instrumento consolidado na seara federal que desse conta da
proteo e promoo desse horizonte do patrimnio cultural
68
cujo suporte e abordagem se diferenciavam completamente
das prticas at ento promovidas na rea do material, pelo
Tombamento.
Uma nova poltica se constitua. Uma nova dimenso de um s proteo da dimenso imaterial do patrimnio cultural bra-
patrimnio, o cultural, necessitava de estudos mais acurados.
O que se tinha bem claro, ao menos partindo da concepo
adotada pelo legislador constituinte, era que, ao redigir o artigo
216, o legislador originrio registrou nas Atas de Comisses
da ANC que por este dispositivo constitucional, est o Poder
Pblico suficientemente coberto para levar a tarefa de preser-
vao do patrimnio, em toda a sua extenso. (ARTUR DA o Registro salvaguarda especfica dessa nova categoria de
TVOLA, 1987, p.168, ANAIS DA ANC)
Ferreira (s/d, p.171), no artigo Educao e Constituinte,, pub-
licado na Revista de Informao Legislativa, vol. 92, ao analisar
esse tema, apresenta magistrio irrepreensvel:
O Direito educao surgiu recentemente nos textos
constitucionais. Os ttulos sobre ordem econmica
e social, educao e cultura revelam a tendncia das
Constituies em favor de um Estado social. Esta
clara opo constitucional faz deste ordenamento
econmico e cultural um dos mais importantes ttulos
das novas Constituies, assinalando o advento de
um novo modelo de Estado, tendo como valor-fim a
justia social e a cultura, numa democracia pluralista
exigida pela sociedade de massas do sculo XX.
A Constituio, enquanto ordem jurdica fundamental do
Estado e da sociedade, resultante de um processo de con-
fluncia entre as diversas foras polticas do Estado e constitui
verdadeiro pacto para a convivncia social harmnica. Esse
pacto, em forma de Carta Republicana, se efetiva por meio de
mecanismos e instituies que assegurem a sua supremacia.
O Registro, portanto, como instrumento concretizador do
direito ao patrimnio cultural imaterial, viabiliza a efetividade
do art. 216 da CF/88, devendo garantir uma construo her-
menutica que d vazo s expectativas dos sujeitos culturais,
detentores e produtores, e da prpria sociedade, enquanto
destinatrios da norma constitucional e enquanto autores
histricos dos bens culturais imateriais.
3.2.1 O Registro Especial no contexto da atualizao da le-
gislao baiana de proteo ao patrimnio cultural, de 1987
A literatura at ento pesquisada no aponta muito claramente
a gnese da expresso Registro, de modo que a primeira lei
no Brasil a consagrar o seu uso foi a CF/88, que previsiona os
Registros como forma de promoo e proteo do patrim-
nio cultural, junto aos inventrios e outros instrumentos.
Muito se questiona se ficou a cargo do legislador infracons-
titucional e da Administrao Pblica, por seus rgos
especiais, a construo e a eleio de qual instrumento,
dentre aqueles previstos na Constituio, seria o ideal efetiva
Em entrevista, a professora Mrcia SantAnna (2014) relatou
sileiro ou se, na verdade, o Registro j nasceu na CF/88 pre-
destinado salvaguarda do PCI. Observe-se que j existiam o
Tombamento, os inventrios e a desapropriao, e o Registro
surge exatamente no mesmo momento e no mesmo artigo da
Constituio que previsona a proteo ao PCI, como se, em
realidade, j houvesse uma intencionalidade em direcionar
patrimnio. E tal hiptese foi confirmada.
Ainda que de modo tmido, h como mapear a primeira
discusso em torno da escolha do Registro como mecanismo
de proteo face intangvel do patrimnio e que influenciou
o prprio legislador Constituinte na sua indicao expressa no
Texto Constitucional.
A nica fonte indicadora do nascimento dos debates sobre o
Registro est no Relatrio Final das Atividades da Comisso e
do Grupo de Trabalho do Patrimnio Imaterial do IPHAN, em
que a ex-Diretora do DEPROT, hoje DEPAM, professora Mrcia
SantAnna, refere-se realizao do Seminrio de Fortaleza,
em novembro de 1997, para aprofundamento da discusso
sobre o conceito de patrimnio imaterial e o desenvolvimento
de estudos para a criao de instrumento legal, momento
em que se optou pelo Registro como seu instrumento de
preservao.
Observe-se que a referida autora, tambm uma das impor-
tantes mentoras e palestrantes do Seminrio de Fortaleza,
aponta, no Relatrio Final, que indicou para compor a pauta
de apresentao de trabalhos o antroplogo baiano Ordep
Serra, ex-Diretor-Geral do Instituto do Patrimnio Artstico e
Cultural da Bahia (IPAC), de 1987 a 1989, o qual levou a ex-
perincia da autarquia estadual no desenvolvimento do projeto
de atualizao da legislao baiana de proteo ao patrimnio
cultural e cujo instrumento criado poca para preservao
de bens culturais imateriais foi o denominado por eles de
Registro Especial.
Segundo SantAnna (2012, p.6):
Esta recomendao apoiou-se em experincias
prvias, a exemplo da apresentada no seminrio pelo
antroplogo baiano Ordep Serra que, no perodo de
sua gesto como Diretor do Instituto do Patrimnio
Artstico e Cultural da Bahia, desenvolveu projeto de
atualizao da legislao estadual de proteo ao pa-
trimnio, no qual se props a instituio do Registro
Especial como instrumento de preservao de bens
culturais imateriais.
que, de fato, o nascimento das primeiras discusses sobre a
figura do Registro, bem como a sua utilizao para proteo
do patrimnio imaterial, ocorreu no contexto de 1987, sendo
levada para o Seminrio de Fortaleza, que, na verdade, apoiou
a iniciativa da Bahia e reconheceu o Registro como o mecanis-
mo ideal para salvaguarda do patrimnio intangvel:
Esta lei do Estado da Bahia, que foi promulgada
agora e que tem o Registro Especial, na realidade
foi consequncia do projeto de 1987/89. Ento, esse
instrumento que agora est ai nessa lei foi discutido
aqui na Bahia, com esse nome, Registro Especial,
antes mesmo da Constituio. E no Seminrio de
Fortaleza, Ordep Serra, que foi o Diretor do IPAC na
poca em que essa discusso se deu, essa ideia foi
disseminada, inclusive como sugesto a adoo do
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
termo Registro. E Ordep apresentou essa experincia
no Seminrio e o nome foi abordado no evento de
Fortaleza por causa dessa experincia. O nome regis-
tro surgiu a partir dessa experincia aqui da Bahia.
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Como se percebe, o Seminrio de Fortaleza trouxe como foco
a discusso de um instrumento j utilizado no contexto do
Projeto de Atualizao da Legislao de proteo do Estado
da Bahia, datado de 1987, ou seja, exatamente no ano em
que a Assembleia Nacional Constituinte (ANC) estava sendo
formada no Brasil para elaborao da Constituio de 1988.
SantAnna (2014), quando questionada sobre a possibilidade
de esse grupo baiano ter inspirado o legislador Constituinte a
prever na Constituio o instrumento do Registro, enfatizou
que h possibilidade de que essa influncia tenha se dado
tambm no mbito da Assembleia Constituinte, porque Paulo
Ormindo Azevedo foi consultor desse trabalho da Bahia e ele
estava num daqueles grupos que assessoravam a elaborao
da parte da cultura na Constituio. possvel que ele tenha
levado essa ideia..
De fato, em pesquisa no Congresso Nacional em Braslia,
consta da Ata da 24 Reunio da Subcomisso da Educao,
Cultura e Esportes, realizada em 12 de maio de 1987, que o
ento Ministro da Cultura Celso Furtado aponta que constituiu
um grupo de especialistas para reunir experincias acerca
do espao que cabia reservar na Constituinte para o tema
da cultura e as temticas relativas a patrimnio de natureza
constitucional e nomeou o Arquiteto Paulo Ormindo David
de Azevedo como integrante desse grupo. (ANC, ATAS DE
COMISSES, 1987, p.419)
69
 O aludido projeto de atualizao da legislao baiana foi coor- Na presente modernidade, a cultura no pode ser discursos de aplicabilidade jurdica dos direitos fundamen- administrativo, sob a responsabilidade do Ministrio da Cul-
denado pelo ex-superintendente do IPHAN na Bahia, Carlos A. caracterizada monoltica, imutvel, homognea e tais no mbito dos direitos culturais espelhem as diversas tura, sobretudo da sua autarquia especializada na matria, o
sem contradies. Os mltiplos sistemas filosficos,
Amorim, e tambm pela Arquiteta Mrcia SantAnna, contando perspectivas culturais. Assim, a vontade do legislador IPHAN, que j possua experincia de mais de meio sculo na
sociais e polticos esto abertos a prticas, modelos e
ainda com a participao dos advogados Lus Vianna Queiroz constituinte em efetivamente promover e proteger o PCI no proteo do patrimnio material e na criao e implementao
formas de representao, marcados pelas diferenas,
e Paulo Damasceno Silva, da professora Rosrio Carvalho, identidades e especificidades culturais. As vrias pode sucumbir a eventuais omisses do legislador derivado de polticas pblicas culturais.
do ento diretor do IPAC, Ordep Serra, e do arquiteto Paulo dimenses tnicas, morais e religiosas, bem como os ou mesmo a preferncias de dirigentes de rgos pblicos em
Ormindo Azevedo, que foi membro do Conselho Consultivo do ativismos complexos e grupos de interesses insur- manter a tradio de exaltar somente a dimenso material do A tarefa do IPHAN, junto com o Direito, no foi tratar do
gentes, comprovam a cada dia que o pluralismo o
IPHAN, e outros. (SANTANNA, 2012, p.8) patrimnio cultural, mantendo certa descrena no Registro. fenmeno do pluralismo como algo novo, pois a diversidade
paradigma nuclear das sociedades contemporneas.
sempre existiu. Coube, em realidade, traduzir essa diversidade
O projeto de atualizao da legislao da Bahia foi iniciado A prpria expectativa da comunidade na eficcia jurdica do ontolgica em um pluralismo discursivo, em que os atores
Da evocar-se a aplicao da teoria de Peter Hberle, cuja
em 1987 e resultou ainda na realizao de um seminrio, em Registro no pode ser desconsiderada, assim como o pacto tradicionais de fala, e ai alguns setores do IPHAN estavam
marca justamente a negao de um monoplio da inter-
1989, promovido pelo IPAC/Bahia, sobre o registro especial social, o reconhecimento e as prticas sociais em torno dessa inseridos, passam a reconhecer discursos culturais mltiplos,
pretao constitucional, mesmo naqueles casos em que se
do patrimnio, conforme consta da Ata da 37 Reunio do concepo. Isso porque o instrumento possui validade como reconhecendo-lhes legitimidade e proteo jurdica.
confere a um rgo administrativo especfico, no caso IPHAN
Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural, em sesso forma de o prprio direito efetivar a ideia de auto legislao.
e demais rgos de cultura, ou jurisdicional, Poder Judicirio,
realizada no dia vinte e um de novembro de dois mil e dois, (HABERMAS, 2003, p. 163-164). Por isso, o Registro uma O caminho foi longo e a face imaterial do patrimnio conti-
o monoplio da censura, seleo e aplicao das normas. Esta
no Auditrio Moniz de Arago, do Palcio Gustavo Capanema, garantia do Direito, j que cria as condies sob as quais os nuou, aps a CF/88, por uma dcada no silncio. Uma nova
perspectiva hermenutica, quando institucionalizada pelo pro-
no Rio de Janeiro (IPHAN, 2002, p.4). O aludido projeto de cidados podem avaliar, luz do princpio do discurso, se ordem jurdica se instalava com o advento da Carta Consti-
cedimento do Registro, deve dar vazo s variadas dimenses
atualizao no foi executado na sua integralidade. A nova o direito que esto criando legtimo. Por isso, servem os tucional. A cultura ganhava status de direito fundamental
tnicas, morais, religiosas, sociais e culturais.
lei baiana fora implementada anos aps, mas com diversas direitos fundamentais legtimos participao nos processos e as presses sociais se faziam presentes, reclamando a
Assim sendo, o Registro dos bens culturais intangveis deve

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

alteraes. de formao da opinio e da vontade do legislador. efetividade dos direitos culturais, inclusive na perspectiva
estar assentado no reconhecimento da pluralidade, subje-
internacional. O Estado se viu obrigado a interromper o seu
tividade e complexidade da interpretao constitucional a
A partir do quanto consta no Relatrio Final das Atividades O art. 216 da Lex Fundamentallis no se trata de mera norma silncio eloquente.
ser assegurada s bases sociais e aos mltiplos agentes de
do GTPI, que ainda ser analisado neste trabalho, h como constitucional de matriz antropolgica e despida de validade
cultura. Da dizer-se que o procedimento legal do Registro deve

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

se atribuir certa influncia do Grupo baiano na eleio do jurdica. Ela estabelece para a Administrao Pblica o dever 3.3 A REGULAMENTAO INFRALEGAL DA DIMENSO
traduzir no somente uma concretizao mxima do princpio
Registro como instrumento jurdico de proteo ao patrim- de promover o patrimnio cultural brasileiro em parceria com INTANGVEL DO PATRIMNIO CULTURAL
democrtico, mas, principalmente, oportunizar uma conse-
nio imaterial, a partir da experincia prvia apresentada no a comunidade e por meio dos instrumentos e procedimentos
quncia metodolgica da abertura material da Constituio.
Seminrio de Fortaleza, pelo baiano Ordep Serra, sendo apri- previstos pela ordem jurdica. Isto faz reconhecer a criao A base criadora da proteo oficial ao patrimnio imateri-
morado ainda mais quando da sua regulamentao na esfera constitucional de uma mirade de direitos culturais cujos al, presente no esforo inicial de Mrio de Andrade j na
Nesse contexto, o Registro concebido como instrumento
federal. Isso porque o contexto de 1987 no era o mesmo titulares diretos so a comunidade e cujo objetivo possibi- dcada de 1930, e fruto de reiteradas manifestaes das
hbil promoo da proposta de Hberle, isto , atuar num
daquele de 1997. Os interlocutores da construo da poltica litar a fruio do patrimnio cultural, acesso aos meios que comunidades, sobretudo dos folcloristas e j na era Alosio
processo pblico de interpretao constitucional no qual todos
presentes no Seminrio foram diversos, cada um trazendo a viabilizam a promoo e proteo dos bens culturais e, ainda, Magalhes, se deu oficialmente no Brasil somente com a Carta
os potencialmente interessados, rgos estatais vinculados s
sua experincia, suas ideias. o direito de exigir do Estado prestaes positivas necessrias Republicana de 1988. Decorreu, dentre outros fatores, da
temticas do patrimnio, potncias pblicas e privadas volta-
mxima fruio de tais direitos. insatisfao com a edio da Conveno da Unesco para Sal-
das para atividades que tenham transversalmente vinculao
Houve outros avanos nas discusses sobre a temtica vaguarda do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural, de 1972,
Revista do IPAC

a bens registrados, cidados, grupos e comunidades sejam

aps a CF/88, e j a partir desse marco legislativo surgiu um O Registro, juntamente com outros instrumentos previstos a qual, mais uma vez, reforou a ideia de patrimonializar bens
reconhecidos como destinatrios da norma constitucional
novo olhar sobre o patrimnio cultural imaterial, certamente nas normas constitucionais e infraconstitucionais, vem garan- da cultura europeia, da Cristandade, das cidades antigas,
e, deste modo, como legtimos intrpretes de seus direitos
tambm diferente daquele inicialmente defendido por Mrio tir sociedade brasileira o direito irrenuncivel e indelegvel dos grandes monumentos, das grandes civilizaes e dos
culturais de matriz constitucional.
de Andrade. de promover e proteger o patrimnio cultural por todos os perodos histricos, em detrimento das culturas e das espi-
meios dispostos pela ordem jurdica. Para a efetivao desse ritualidades no-europeias, e de modo geral, dos patrimnios
necessrio deixar claro que o Registro deve concretizar um
3.2.2 O registro como fator de refinamento da democracia direito, o legislador constituinte elegeu dois verbos nucleares, de todas as culturas vivas, especialmente das tradicionais.
trabalho hermenutico constitucional que pode e deve ser
deliberativa e de concretizao da sociedade aberta de promover e proteger, vale dizer, o Poder Pblico, com (LVI-STRAUS, 2012, p. 33)
utilizado tanto pelos rgos do Estado quanto pelos sujeitos
intrpretes na viso de Peter Hberle a colaborao da comunidade, promover e proteger os
que dialogam com os bens protegidos. Isso um reflexo da
bens culturais portadores de referncia ao, memria e A reao Conveno de 1972, por ter adotado uma con-
sociedade aberta e plural e que, portanto, autoriza a potencia-
A interpretao constitucional aplicada aos direitos culturais identidade dos diversos grupos formadores da sociedade cepo de patrimnio cultural restritiva, foi bastante incisiva
lizao do Registro como um instrumento de eficcia jurdica
pauta-se no pressuposto de que a cultura e a identidade dos brasileira, fornecendo os meios para que seja exigido o e repercutiu na prpria UNESCO, que, por sua vez, sob a
garantista.
diversos grupos sociais so fragmentrias, o que aponta para cumprimento da funo constitucional reservada ao Estado liderana do seu Diretor-Geral, Sr. Kochiro Matsuura, reuniu a
a necessidade de que a identificao e proteo dos bens cul- nos processos de identificao, reconhecimento e valorizao Conferncia Geral e adotou a Recomendao para Salvaguar-
O Direito deve estabelecer garantias que efetivem ao mximo
turais de natureza imaterial sejam consideradas levando-se em do patrimnio cultural. da da Cultura Tradicional e Popular, em 1989, um ano aps
a discusso do prprio ordenamento jurdico-constitucional,
conta o contexto de uma sociedade pluralista e que se pretende a promulgao da Carta Magna de 1988. O contedo dessa
a fim de criar condies mais concretas no sentido de que os
democrtica de direito. Wolkmer (2003, p. 419) afirma que: A efetiva promoo e proteo do PCI ficou, ento, no mbito Conveno priorizava aes de preservao e transmisso de
70 71
 conhecimentos, saberes etc., que a CF/88 j havia batizado de
patrimnio cultural imaterial.
A expresso patrimnio imaterial aparece no debate global
em 1982, em meio Conferncia Mundial sobre as Polticas
Culturais ICOMOS (Conselho Internacional sobre Monu-
mentos e Stios) e em 1985 na Lei 13/85, de 6 de julho, de
Portugal, que tratava dos regimes especiais de proteo e
valorizao dos bens imateriais.
No mesmo ano em que foi editada a Recomendao, 1989, a
Bahia realizava tambm um seminrio, promovido pelo IPAC,
sobre o registro especial do patrimnio imaterial, conforme
aponta a Ata da 37 Reunio do Conselho Consultivo do
Patrimnio Cultural, em sesso realizada no dia vinte e um de
novembro de dois mil e dois, no Auditrio Moniz de Arago,
do Palcio Gustavo Capanema, no Rio de Janeiro (IPHAN,
2002, p.4)
Dianovsky (2013, p. 44) preleciona que:
Ainda que o IPHAN tenha negado o pedido de
tombamento da viola-de-cocho, esse evento trouxe
novamente baila a questo da preservao de
elementos do folclore, da cultura popular, de bens Neste sentido, buscava-se recolher as experincias nacionais
culturais vivenciados pelas comunidades no Brasil. De
acordo com relatos de Clia Corsino, gestora do Iphan
envolvida no despertar das aes com o patrimnio
imaterial, essa solicitao apontou para a necessidade
do instituto implementar uma poltica que fosse com-
patvel com a diretriz constitucional sobre patrimnio
cultural, objeto de muito debate e algumas aes
experimentais.
A ex-diretora do Departamento de Identificao e Documen-
tao (DID) e do DPI/IPHAN, atual (2015) Superintendente
do IPHAN em Minas Gerais, Clia Corsino (2013), afirma
que o pedido de Tombamento da viola-de-cocho foi a grande
motivao para a real necessidade de aprofundamento das
discusses sobre o patrimnio intangvel no seio da Autarquia
dinmica, particularmente as formas de expresso, os modos
de criar, fazer e viver; as criaes cientficas, artsticas e
tecnolgicas. (CARTA DE FORTALEZA, 1997)
e internacionais de resgate e valorizao da cultura viva e de-
senhar a nova poltica de preservao da face imaterial do pa-
trimnio cultural, tendo sempre claro que era necessrio criar
formas de identificao, promoo e proteo sem engessar
as manifestaes culturais e nem amarr-las a certos valores
e conceitos passveis de discusso, como autenticidade.
Buscava-se, assim, trabalhar com a ideia de favorecimento da
continuidade dos bens culturais, tendo como base a noo de
referncia cultural.
Os principais objetivos do Seminrio de Fortaleza estavam
resumidos no folder de divulgao do evento, constante dos
arquivos da COPEDOC, e apontavam como tema central: am-
pliao do conceito de patrimnio para alm dos monumentos
em que o ex-Diretor-Geral do IPAC/BA, Ordep Serra, como se
mencionou anteriormente, compartilhou a experincia do Es-
tado da Bahia atravs do projeto de atualizao da legislao
baiana de proteo, onde foi pensado no instrumento de tutela
do patrimnio imaterial chamado pelo grupo baiano, compos-
to por Mrcia SantAnna, Carlos Amorim, Paulo Damasceno,
Lus Vianna Queiroz, Rosrio Carvalho, Ordep Serra e Paulo
Ormindo Azevedo, de Registro Especial, expresso que at
hoje integra a lei de proteo da Bahia, Lei 8895/2003, e que
fora recomendada Unio Ministrio da Cultura e IPHAN,
pelo Seminrio, atravs dos itens 4 e 5 da Carta de Fortaleza:
Prope e recomenda:
4. que seja criado um grupo de trabalho no
Ministrio da Cultura, sob a coordenao do Iphan,
com a participao de suas entidades vinculadas e
de eventuais colaboradores externos, com o objetivo
de desenvolver os estudos necessrios para propor
a edio de instrumento legal, dispondo sobre a
criao do instituto jurdico denominado registro,
voltado especificamente para a preservao dos bens

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

Na esfera federal, somente no final dos anos de 1990 que
o IPHAN aponta a necessidade de formular polticas culturais
voltadas ao horizonte imaterial do patrimnio. Isso porque
havia se consolidado, em nvel institucional, de modo muito
federal de preservao.
Esses questionamentos, somados a tantas outras necessi-
dades de dar uma resposta efetiva sociedade brasileira, aps
histricos e obras arquitetnicas e artsticas a partir dos anos
de 1970, que foi incorporado na definio de patrimnio
cultural da Constituio Federal de 1988; proteo e preser-
vao s manifestaes culturais de carter popular como
culturais de natureza imaterial;
5. que o grupo de trabalho estabelea as necessrias
interfaces para que sejam estudadas medidas
voltadas para a promoo e fomento dessas
manifestaes culturais, entendidas com iniciativas

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

tmido, que o Tombamento no se prestava tutela do
patrimnio imaterial. Essa era uma realidade. Ressentia-se
apenas a falta de estudos mais contundentes sobre a matria
para que a questo, finalmente, avanasse.
O Registro ainda era um ilustre desconhecido e o Tomba-
mento continuava a ser praticamente o nico mecanismo
para a proteo do patrimnio cultural brasileiro, j bastante
consolidado e impregnado na conscincia coletiva. Tanto
assim que a comunidade mato-grossense, integrada por
artesos que construam violas e por msicos e danarinos do
Revista do IPAC
quase seis dcadas de silncio, e tambm reforados por
polticas voltadas para a cultural popular, desenvolvidas no
mbito da Funarte e em outros organismos, contriburam para
que, na comemorao dos seus 60 anos de criao, o IPHAN
promovesse em Fortaleza, de 10 a 14 de novembro de 1997,
o Seminrio Patrimnio Imaterial: Estratgias e Formas de
Proteo, que contou com a participao de entidades dos
setores pblico e privado, UNESCO, acadmicos e sociedade
em geral.
Na 11 Reunio do Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural
parte da histria do IPHAN devido ao anteprojeto de Mrio de
complementares indispensveis proteo legal
Andrade e em face dos trabalhos realizados pela Fundao
propiciada pelo instituto do registro. Essas medidas
Pr-Memria; por fim, a discusso sobre a possibilidade de sero formuladas tendo em vista as especificidades
trabalhar com a ideia de outras formas de acautelamento e das diferentes manifestaes culturais, e com a
preservao do Texto Constitucional. participao de outros agentes do poder pblico e da
sociedade. (IPHAN, 2012, p. 22)
O arquivo da COPEDOC/IPHAN guarda a memria do GTPI,
Nesse contexto, surgiram relevantes discusses para a
com valiosas informaes sobre a organizao do Seminrio
constituio do campo do patrimnio imaterial, como a
de Fortaleza, Dossi M544, Caixas A, B, C e D.
inadequao do Tombamento para a proteo dos bens
culturais intangveis; influncia negativa das novas tecnologias
Na organizao do evento foram separadas temticas espe-

e relaes de mercado que acabam por enfraquecer certas

cururu e do siriri, estilos musicais onde esses instrumentos
so utilizados, encaminhou ao IPHAN a solicitao do tomba-
mento da viola-de-cocho, a fim de que fosse reconhecido o
carter coletivo e difuso do saber fazer e tocar viola-de-co-
cho. (DIANOVSKY, 2013, p.42)
O requerimento da comunidade foi, de pronto, indeferido
pelo IPHAN, j que, institucionalmente, estava consolidado o
entendimento de que o modo de fazer, saber etc., modalidade
em que se inseria a viola-de-cocho, no preenchia os requisi-
tos legais fixados pelo DL 25/1937, o qual tratava da proteo
de bens culturais mveis e imveis. Ainda assim, o Estado de
Mato Grosso, distante da compreenso que se firmava sobre
a nova poltica que ganhava corpo, promoveu o tombamento
da viola-de-cocho. (IPHAN, 2009, p. 72-80)
72
do IPHAN, de 1 de novembro de 1997, foi noticiada oficial-
mente a realizao do Seminrio de Fortaleza para discusso experincias de resgate e valorizao, atravs de mesas
da proteo do patrimnio imaterial do pas e da sua arte
popular (ATA DO CONSELHO CONSULTIVO, 1997), pelo ento
presidente do IPHAN, Glauco Campello, o que no foi objeto de
comentrio por parte dos Conselheiros, ainda que a temtica
fosse inovadora e necessria.
A pretenso que norteou a realizao do evento foi reunir
elementos e subsdios que permitissem a elaborao de
diretrizes e a criao de instrumentos legais e administrativos
visando a identificar, proteger, promover e fomentar os proces-
sos e bens, os quais, segundo a CF/88, fossem portadores
de referncia identidade, ao, memria dos diferentes e Mudana: modos de fazer, tradio e cotidiano, uma mesa
grupos formadores da sociedade brasileira (art. 216), con-
siderados estes em toda a sua complexidade, diversidade e
cficas que envolviam o Patrimnio Cultural e o fazer popular:
prticas culturais tradicionais; falta de estrutura administrativa
para a implementao de polticas pblicas do imaterial; trata-
que discutiram a contribuio de Mrio de Andrade e o valor
mento diferenciado dos bens intangveis, dada a sua natureza
patrimonial da cultura popular, a era Alosio Magalhes e as
processual e passvel de promoo e apoio sustentabilidade
experincias do CNRC e da Fundao Nacional Pr-Memria;
econmica dos produtores e detentores; possvel utilizao
definio do que seria bem cultural de natureza imaterial;
dos Inventrios e criao dos Livros de Registro; criao de
permanncia e a mudana nos modos de fazer, tradio
um selo do patrimnio cultural e certificado. Esta ltima no
e cotidiano e apresentao de experincias nacionais e
foi observada no modo como proposto pelo DID.
internacionais; instrumentos legais e medidas administrativas
para preservao de bens culturais imateriais, dentre outros
Um dos objetivos centrais do Seminrio foi discutir estrat-
assuntos.
gias e formas de proteo do patrimnio imaterial, e como
se mencionou acima, a Carta de Fortaleza recomendou o
No dia 12 de novembro daquele ano, no painel Permanncia
aprofundamento do conceito de bem cultural dessa natureza
e o desenvolvimento de estudos destinados regulamenta-
apresentou as experincias brasileiras no trato com o patrim-
o do processo de Registro como principal instrumento de
nio cultural, culturas populares e tradicionais, oportunidade
73
 preservao da imaterialidade do patrimnio.
Pautados nos resultados obtidos no Seminrio de Fortaleza,
e ainda a partir das propostas e recomendaes contidas na
Carta de Fortaleza, sobretudo aquelas referentes ao apro-
fundamento da reflexo sobre o conceito de bem cultural de
natureza imaterial e a necessidade de nomear um grupo de
trabalho para desenvolver estudos para a proposio de um
instrumento legal voltado preservao dos bens culturais de
natureza imaterial, tanto o MinC quanto o IPHAN se empenha-
ram para constituir esse grupo de trabalho.
3.3.1 A instituio do grupo de trabalho do patrimnio
imaterial
Em acatamento s recomendaes da Carta de Fortaleza,
em maro de 1998, o ento Ministro da Cultura, Francisco
Weffort, instituiu uma Comisso com a finalidade precpua de
formular propostas que possibilitassem disciplinar, na esfera
infraconstitucional, o acautelamento da face imaterial do
patrimnio cultural, como proposto pela CF/88, h exatos 10
anos. Essa Comisso foi integrada por membros do Conselho
Consultivo do IPHAN, Joaquim Falco, Marcos Vilaa e Tho-
mas Farkas e pelo Presidente da Biblioteca Nacional, Eduardo
Portella.
No mesmo ato, Portaria 37/1998, cumprindo ainda o quanto
sugerido pela Carta de Fortaleza, o Ministro da Cultura
instituiu o Grupo de Trabalho, composto por membros do
IPHAN: Mrcia SantAnna (coordenadora), Clia Corsino,
Ana Cludia Lima e Alves e Ana Gita de Oliveira; Maria Ceclia
Londres Fonseca, da Secretaria de Patrimnio, Museus e Artes
Plsticas, do MinC; Cludia Mrcia Ferreira, do CNFCP da Funarte;
e, ainda, inicialmente, Ana Maria Roland e Sidney Fernandes
Revista do IPAC
Sollis, do IPHAN. Tambm participaram do grupo representantes
da Fundao Palmares e consultores a exemplo de Manuela
Carneiro da Cunha, Antnio Augusto Arantes, Ulpiano Bezerra
de Meneses e outros.
O GTPI, que estendeu seus trabalhos durante 17 meses, em
realidade, teria 60 dias para apresentao de uma proposta.
Entretanto, a complexidade da matria e a exiguidade do ma-
terial produzido no Brasil sobre a temtica foram suficientes
para justificar a edio das Portarias 229/1998 e 485/1998, as
quais prorrogaram duas vezes, pelo prazo de 90 dias, e depois
mais 360 dias, a concluso dos trabalhos.
A Comisso, integrada, em sua maioria, por membros do
Conselho Consultivo do IPHAN, teve sua razo de ser. Tal Con-
selho , na estrutura administrativa da Autarquia, um rgo
74
colegiado que delibera sobre a aplicao dos instrumentos
de tutela legal, no caso, at aquele momento, o Tombamento.
Como evidenciam Clia Corsino (2013) e Dianovsky (2013),
somente com o apoio do Conselho Consultivo a Comisso,
o GTPI e a nova poltica do imaterial ganhariam capilaridade
dentro do MinC e do IPHAN.
O Conselho foi criado juntamente com o SPHAN, em 1937,
e sua primeira sesso se deu em 10 de maio de 1938. Sua
funo foi e justamente desenhar a poltica de preservao
no Brasil, um lugar de dilogo entre o Poder Pblico e a so-
ciedade, composto inicialmente por pensadores e intelectuais
como Manuel Bandeira, Edgar Roquete Pinto, Afonso Arinos
de Melo Franco, Silva Telles, Paulo Santos, entre outros.
constitudo, atualmente, por nove representantes de institui-
es pblicas e privadas e por 13 representantes da sociedade
civil, indicados pela presidncia do IPHAN e designados pelo
Ministrio da Cultura. O mandato dos conselheiros de quatro
anos, permitida a reconduo. presidido pelo presidente do
IPHAN que o integra como membro nato.
A repercusso do Seminrio de Fortaleza e a instituio da
Comisso e do GTPI foram efetivamente tratadas no mbito do
Conselho Consultivo aps manifestao incisiva do Ministro da
Cultura, Francisco Weffort, dirigida a esse rgo, o qual rea-
firmava a necessidade de que o IPHAN identificasse os marcos
mais significativos da trajetria do Brasil como nao, e seu
trabalho fosse tanto mais representativo da pluralidade cultural
quanto mais diversificado fosse esse patrimnio,
contemplando no s nossas razes luso-brasilei-
ras, como as nossas origens indgenas, a presena
africana e as inmeras contribuies de outras etnias
e culturas, presentes desde o incio de nossa histria.
Judeus e muulmanos, franceses e holandeses
forjaram tambm, nos primeiros sculos de nossa
existncia, o que viria a ser a nao brasileira. A eles
se juntaram mais recentemente italianos, alemes, ja-
poneses, e um sem nmero de outros grupos de imi-
grantes que se integraram de tal maneira, que j no
os vemos, nem eles se veem, como outros, como
estranhos. Mas essa capacidade de integrao, talvez
um dos traos mais positivos de nosso processo
histrico, no deve comprometer o reconhecimento
do mosaico que somos, muito mais multifacetado que
o tringulo das chamadas trs raas formadoras.
preciso que todos os que compem a nao brasileira
possam se identificar com suas representaes.
(IPHAN, 1997, ATA DA 12 REUNIO DO CCPC/
IPHAN)
Mais adiante, o Ministro enfatizava a necessidade de ampliar
o olhar do IPHAN sobre o patrimnio cultural, deixando-se,
assim, a viso reducionista e elitista de patrimnio, e apontan-
do pela efetivao de medidas, um tanto ousadas, para a
concretizao de tal tarefa:
Passando os olhos pelos Livros de Tombo, verifico
que as inscries esto longe de espelhar o universo
cultural diversificado a que me referi. A julgar o
Brasil por esse retrato, somos uma nao quase
que exclusivamente branca, luso-brasileira, catlica,
em que mesmo nossas razes indgenas e africanas
praticamente no deixaram rastro. Sei que o IPHAN
tem conscincia dessas lacunas, e que h alguns
anos vem se manifestando sobre a necessidade de
reconhecer como patrimnio tambm os testemu-
nhos histrica e culturalmente significativos de
outras de nossas heranas culturais. O seminrio
realizado em Fortaleza recentemente, no contexto
das comemoraes dos sessenta anos do IPHAN,
foi um passo importante nesse sentido. Mas j
hora de essas intenes se traduzirem em aes
visveis para a sociedade, o que implica em usar
tanto a rica experincia acumulada, como uma indis-
pensvel dose de criatividade e ousadia, para superar
os obstculos que por ventura ainda existam para
alcanarmos esse objetivo. Ao lanar esse desafio,
no estou minimizando as dificuldades prticas que
a instituio encontra no seu dia-a-dia para cumprir
as suas lies, especialmente, no que diz respeito
aos recursos financeiros e humanos hoje extrema-
mente reduzidos para conservar, restaurar, apoiar e
revitalizar os bens que esto sob sua responsabili-
dade. (IPHAN, 1997, ATA DA 12 REUNIO DO CCPC/
IPHAN, grifos nossos)
Esta missiva encaminhada ao Conselho Consultivo do Pa-
trimnio Cultural do IPHAN serviu, por certo, para alavancar
os servios do GTPI e para at mesmo criar um lugar de
fala para essa nova dimenso do patrimnio no mbito do
Conselho.
De 4 de maro de 1988, data da edio da Portaria 37, at
dezembro do mesmo ano, foram realizadas seis reunies
do GTPI e uma da Comisso. Os assuntos tratados foram
diversos e iam desde o levantamento de questes gerais
que envolviam o projeto, definindo-se tanto os meios- re-
cursos fsicos, financeiros e humanos, para viabilizao das
atividades quanto a fixao de parmetros dos debates sobre
o Registro de bens.
Houve o comprometimento do Grupo em levantar material
para leitura e a literatura inicial foi formada por textos de
carter institucional, sendo que, num complexo de doze
textos, cinco tratavam-se de recomendaes e experincias
internacionais, quatro sobre reflexes internas promovidas
desde a Carta de Fortaleza, e dois relativos a proposies de
redao dos instrumentos legais de proteo. Disso decorre-
ram trs preocupaes iniciais:
A primeira diz respeito a tomada de conhecimento de
experincias internacionais anteriores acerca da iden-
tificao e do registro dos bens de natureza imaterial.
A segunda preocupao a de produzir uma reflexo
do problema em mbito nacional. A terceira, foi a
de aperfeioar provveis instrumentos legais que
garantam o reconhecimento desses bens referidos.
(SIQUEIRA, 1998)
A partir disso, foi sugerido por Sydney Solis a adoo de
um modelo com inspirao francesa e solicitado ao GTPI a
elaborao de dois pequenos estudos sobre a experincia in-
ternacional na proteo dos bens imateriais e os precedentes
desse tipo de trabalho em instituies brasileiras. A temtica
em voga girava sempre em torno de questes conceituais,
que foram logo tratadas, e depois sobre o documento legal a
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
ser produzido para fins de identificao e registro dos bens
de natureza intangvel. Esta era uma grande questo a ser
trabalhada.
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
As preocupaes norteadoras dos trabalhos do GTPI, durante
as suas doze reunies e mais duas da Comisso, ocorridas
de maro de 1998 a agosto de 1999, podem ser assim resu-
midas: necessidade de constituio de um dossi sobre os
bens antes da sua inscrio; medidas administrativas e legais-
definio do papel do Estado, limites de ao, competncias
e fonte de recursos financeiros; questes metodolgicas e
tericas- necessidade de estudos da antropologia e levanta-
mento de categorias clssicas de classificao do patrim-
nio cultural; construo de tipologias; utilizao de textos
referenciais.
De incio, aps valiosas discusses, o que ficou bem definido
foi a adoo do conceito constitucional de patrimnio cultural,
presente no art. 216, que definiu o patrimnio cultural bra-
sileiro como o conjunto de bens culturais de natureza material
e imaterial, portadores de referncia ao, memria e
identidade dos diversos grupos que formam a sociedade bra-
sileira. A filiao do Grupo a essa perspectiva de patrimnio j
constitua um grande marco no campo das aes do imaterial,
em contraposio a um sistema jurdico hermtico criado pelo
DL 25/1937.
Segundo o Relatrio Final das Atividades do GTPI, os estudos e
debates travados durante as reunies identificavam as principais
problemticas que assolavam o patrimnio cultural imaterial,
interferindo na continuidade e na manuteno das expresses da
75
 cultura tradicional. Sobre essa preocupao o GTPI se debruou,
sobremodo porque o Direito existente no atendia a muitas
demandas desse novo campo do patrimnio.
SantAnna (2012, p. 8-9) indica como principais problemas levan-
tados pelo GTPI e que constituam a sua preocupao, quanto
continuidade e manuteno das expresses culturais tradicionais,
[...] turismo predatrio, sua apropriao inadequada
pela mdia, a uniformizao de produtos decor-
rente do processo de globalizao da economia, a
apropriao industrial desses conhecimentos e a
comercializao inadequada, tanto no mbito nacio-
nal quanto no internacional. Esta prejudicial quando
ocorre por meio de produo em srie de cpias
de objetos tradicionais; da introduo de materiais
no apropriados ou formas inadequadas com vistas
ao lucro rpido; da apropriao gratuita de padres
originais ou princpios tecnolgicos tradicionais.
O GTPI levantou diferentes e complexas tratativas sobre as
formas de reconhecimento da cultura tradicional e popular ou
do folclore e sua vinculao s questes de propriedade in-
telectual, sobretudo porque a legislao relacionada ao direito
autoral reconhece apenas a autoria individual ou individua-
lizada, deixando parcela significativa do patrimnio imaterial
merc da sorte. Chegou-se at a cogitar a possibilidade de
incluir regras sobre propriedade intelectual na proposta de
mecanismo legal para a preservao do patrimnio imaterial.
A concluso do GTPI foi pela impossibilidade de tal pretenso,
haja vista que,
diante do estgio da discusso internacional e da
necessidade de maior aprofundamento do tema
junto a outras instncias governamentais, seria
Revista do IPAC
precipitado e inadequado dispor sobre o assunto
no momento. Avaliou-se que seria mais importante
iniciar um trabalho de identificao, inventrio,
registro e reconhecimento do patrimnio imaterial de
relevncia nacional, para, num segundo momento, se
estabelecer dispositivos de proteo para equacionar
questes especficas que o uso e a comercializao
desses produtos envolve. (SANTANNA, 2012, p. 9)
As consequncias possveis do Registro, observveis hoje na
prtica institucional, e que sero tratadas em outro instante,
revelam que poca da realizao do GTPI, assim como at o
momento, no se tinha a exata noo das implicaes que o
Registro de bens culturais imateriais e sua salvaguarda gera-
riam para o Estado e para terceiros. A experincia se incumbiu
de ir demonstrando e exigindo uma prestao positiva do
Poder Pblico em sentido amplo, no apenas do IPHAN e no
76
somente sob o prisma das questes de propriedade intelectual,
temtica bastante discutida nessa fase preliminar.
3.3.1.1. A inteno inicial de identificao, reconhe
cimento e valorizao do imaterial
Os primeiros estudos realizados pelo GTPI, tendo por refern-
cia trabalhos desenvolvidos pela Fundao Pr-Memria, Fu-
narte, CNRC, CNFCP, e outros tantos j citados, serviram para a
construo de uma teoria sobre o patrimnio cultural imaterial
a partir da criao de princpios e diretrizes que fundamenta-
riam, ento, a elaborao do instrumento legal de proteo.
Esses princpios basearam-se na ideia de construo de um
instrumento jurdico que desse conta da proteo de um bem
cultural de natureza dinmica, transitria, distante da ideia de
autenticidade e originalidade reinante, e prximos concepo
de continuidade, de construo coletiva pela comunidade
interessada e cujo suporte humano, o que se diferencia com-
pletamente das prticas at ento implementadas no campo do
patrimnio material e quando da aplicao do Tombamento. (2013) pode-se afirmar, seguramente, que uma das razes
Da, pensou-se na formulao de um instrumento jurdico
cuja consequncia seria a identificao, o reconhecimento e
a valorizao do patrimnio imaterial, considerando que essa
dimenso do patrimnio oriunda de processos culturais de
construo de sociabilidades, de formas de sobrevivncia, de
apropriao de recursos naturais e de relacionamento com o
meio ambiente e que essas manifestaes possuem uma
dinmica especfica de transmisso, atualizao e transfor-
mao que no pode ser submetida s formas usuais de
proteo do patrimnio cultural. (SANTANNA, 2012, p. 9) qual o sentido de proteo que o patrimnio imaterial requer e
Defendia-se a necessidade de criao de um mecanismo que
no fosse de efetiva proteo e conservao na esfera do utilizada no patrimnio material.
imaterial, no mesmo sentido das noes fundadoras da prti-
ca de preservao de bens culturais mveis e imveis, mas
sim um instrumento que promovesse a identificao, reco-
nhecimento, registro etnogrfico, acompanhamento peridico,
divulgao, fomento, difuso e apoio. Enfim, mais documen-
tao e menos interveno. (SANTANNA, 2012, p. 10)
A fim de reforar esse distanciamento do Tombamento, o se-
gundo princpio trabalhado pelo GTPI defendia a no aplicao
do conceito de autenticidade no campo de preservao do
imaterial, uma vez que a natureza dinmica dos bens culturais
intangveis exige um acompanhamento contnuo, - monitora-
mento e avaliao, observncia e registro das suas alteraes
e mudanas no decorrer do tempo. A ideia de continuidade
histrica em substituio de autenticidade atendia mais
amplamente proposta que ali se consolidava. mesmo sentido que o Tombamento o bem cultural imaterial.
E, de fato, tal proteo no se poderia dar nos mesmos mol-
Como se pode observar das narrativas constantes dos docu- des do Tombamento, at porque, como se poder observar
mentos do GTPI, existia um verdadeiro temor da possibilidade no decorrer deste trabalho, a proteo que a face imaterial do
de se atribuir efeitos de proteo ao Registro. Tanto assim patrimnio requer, para alm da obrigao pblica de identifi-
que o Relatrio Final das Atividades do Grupo evidencia: Es- car, reconhecer, valorizar, atravs de documentao, estudos
ses princpios bsicos permitiram caracterizar o instituto do histricos, antropolgicos e etnogrficos, apoio sustenta-
registro no como um instrumento de tutela e acautelamento bilidade, promoo, capacitao, avaliao e monitoramento,
anlogo ao tombamento, mas como instrumento de reconhe- entre outros, a garantia de direitos culturais de proteo aos
cimento e valorizao do patrimnio imaterial. (SANTANNA, bens registrados como patrimnio cultural do Brasil, inclusive
2012, p.10) contra terceiros, pessoas fsicas ou jurdicas, de direito
pblico ou privado.
As atas, memrias, os ofcios e demais documentos da poca
da regulamentao do Registro apontam que o GTPI tinha De fato, o Registro, em sua acepo genrica, equivale ao
um ntido receio de que esse novo mecanismo fosse tratado Tombamento no sentido do status que confere ao bem regis-
do mesmo modo como fora o Tombamento, quando, em trado. Ambos so formas de reconhecimento do valor cultural
realidade, assumir o Registro como instrumento de proteo de determinado bem ou determinada prtica, mas o Registro
implica uma ideia distinta da proteo conferida pelo Tom- no produz o mesmo efeito jurdico do Tombamento. Isso
bamento, que incide diretamente e prioritariamente sobre a porque a ideia de trabalhar com a dimenso imaterial supe
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
configurao do bem, sua materialidade. Segundo SantAnna um olhar sobre o patrimnio como algo fundamentalmente
dinmico, voltil, que constantemente formado, reformado
porque o GTPI afirmava tanto o Registro como instrumento de e transformado e que, portanto, no pode ser encarcerado
reconhecimento era o pnico de que o IPHAN, em decorrncia num determinado formato e padro, como uma espcie de
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
da prtica de aplicao do Tombamento, resolvesse regular codificao, de engessamento. O GTPI trabalhou bem essas
a produo e reproduo dos bens imateriais, determinando, premissas.
por exemplo, que tal panela das Paneleiras s pode ter esta ou
aquela forma porque assim foi registrado. Enquanto no vis do Tombamento trabalha-se com a ideia, por
exemplo, de fiscalizao ostensiva pelo Estado, para verificar
Essa preocupao teve sua razo e serviu para, de fato, esta- se o bem cultural est ou no sendo preservado, transforma-
belecer princpios revolucionrios no campo da preservao do, mutilado, destrudo na sua materialidade, inclusive com
do Brasil. Foi a partir dela que este trabalho buscou questionar aplicao de multas, medidas coercitivas, judiciais e extra-
judiciais, no patrimnio imaterial tal atividade inexequvel,
que as comunidades atribuem. Isso porque a ideia de proteo j que no cabe fiscalizao, vigilncia e qualquer outra ao
na esfera do intangvel realmente bem diversa daquela restritiva, mediante o poder de polcia conferido ao Estado,
por exemplo, para se observar se o frevo est sendo danado
de tal forma, se o barro das paneleiras de goiabeiras teve sua
Analisando os princpios e regras legais que norteiam a prtica tonalidade um pouco alterada, se a saia da sambadora de roda
preservacionista do patrimnio material, tem-se o instrumento do Recncavo da Bahia est moldando ou no, porque essas
do Tombamento, que configura restrio parcial ao direito coisas se alteram e se modificam constante e inevitavelmente.
de propriedade, recai sobre bens mveis ou imveis e seus A interveno ou proteo do Estado no se d, portanto, no
usurios, possuidores ou proprietrios, os quais passam a ser mbito da prtica cultural em si.
obrigados a manter, conservar e restaurar os bens culturais
objeto de tutela estatal. Ao Estado tambm incumbe a tutela Considerando isso, necessrio pensar que a ideia de
subsidiria dos bens consagrados como patrimnio cultural proteo pelo Estado ser, inicialmente, por meio de formas
do Brasil, a teor do disposto no DL 25/1937. de investimento nas condies materiais, sociais e at cul-
turais que possibilitem a continuidade dessa prtica na forma
Como a poltica que se estava desenhando era justamente que melhor atenda aos anseios da comunidade interessada e
na contramo do processo em curso desde 1937, frisou-se s exigncias do atual contexto. Caso no haja interesse da
bastante essa necessidade de que o Registro no produzisse comunidade na continuidade das tradies, Vianna (2005, p.
os mesmos efeitos do Tombamento, que no protegesse no 308) assim questiona: O que faria o governo? Entraria em
77
 pnico diante da possibilidade da perda de uma tradio to
importante para a vida cultural da cidade e injetaria verbas na
festa, para que permanecesse viva? Ou apenas registraria a
festa, para conhecimento das futuras geraes?
Assim, diversamente do Tombamento, que ato unilateral e
fruto do jus imperii do Estado, e que muito pouco conta com a
participao das comunidades, o Registro tem como elemento
preliminar e essencial a manifestao expressa da comuni-
dade, a qual permitir ou no documentar, registrar, guardar,
inclusive fazendo filmagens dos cantos, ritmos, toques e das
prprias falas, depoimentos, para, ento, promover a interpre-
tao densa daquela cultura, reconhecendo que, dentre um
conjunto de prticas ali vivenciadas, aquelas so especial-
mente valoradas pelo grupo como patrimnio. O Estado,
depois dessa etapa, reconhecer o valor cultural daquilo que
foi apontado como relevante pela comunidade e no apenas
delimitar quais os aspectos culturais dignos de proteo
estatal, como sempre ocorreu no Tombamento.
O trato conferido ao patrimnio imaterial diverge considera-
velmente daquele imprimido ao material, com prticas, aes
e abordagens do meio cultural que este ltimo campo ainda
no absorveu completamente. O patrimnio cultural um s,
mas ganha contornos e metodologias distintas, da a Consti-
tuio Federal ter preferido dualizar o patrimnio cultural em
material e imaterial, no sentido de conferir-lhe tratamentos
metodolgicos e didticos distintos, inclusive com relao
forma de abordagem legal.
No se pode olvidar que, com relao CF/88, o legislador
Constituinte trouxe o verbo proteger como ncleo do
art. 216, que determina que o Poder Pblico proteger o
patrimnio cultural. Vale dizer, na literatura especializada, o
Revista do IPAC
teor de dignidade humana nessa outorga muito grande. O
fundamento do dever estatal de tutela do patrimnio cultural
imaterial tem sua nfase no verbo proteger (schtzen)
em contraposio ao verbo observar (achten), denotando o
carter positivo da proteo em relao ao carter tradicional eventualmente ameaados ou violados j que, em princpio,
negativo ou abstencionista do dever de observar. Assim,
toda a atuao do Estado, em suas instncias diversas de
poder, sobre o direito cultura e sua efetividade plena,
refere-se concretizao desse dever estatal de tutela, atravs
do dever de proteger o PCI e no somente promover.
(BONAVIDES,1996)
De fato, a pretenso inicial do GTPI de que o Registro produ-
zisse os efeitos de identificao, valorizao e reconhecimento
foi um grande fator que contribuiu para o xito da nova polti-
ca preservacionista. Os demais efeitos, necessrios efetiva
78
proteo dos bens culturais registrados, decorreram da prtica Neste processo de registro o Estado no ter, dispositivo constitucional.
institucional, no podiam ser previstos, todos eles, quando da contudo, um papel de mero observador. O conheci-
mento gerado sobre essas manifestaes permitir
existncia do Grupo, at pela sua complexidade e constante A Procuradoria Federal, mediante o Memorando 007/1999-
identificar de modo bastante preciso as formas
novidade. A afirmao desses efeitos jurdicos foi e est sendo GAB/BSB/PROJUR/IPHAN, de 08/01/99, apresentou seu
mais adequadas de apoio sua continuidade. Estas
observada e construda nas aes de salvaguarda, em que pese podero ir desde a ajuda financeira a detentores de entendimento sobre a eleio do decreto presidencial como
as limitaes e resistncias ainda enfrentadas pelo e dentro do saberes especficos com vistas sua transmisso, instrumento hbil regulamentao do Registro, destacando
prprio Poder Pblico. at a divulgao ou a facilitao de acesso a matrias as dificuldades de tramitao de um projeto de lei, a partir das
primas, entre outras. Prope-se que essas aes de
seguintes razes:
apoio sejam desenvolvidas no mbito do Programa
A criao de direitos e obrigaes a partir do reconheci-
Nacional de Patrimnio Imaterial, a ser criado junta-
mento oficial da dimenso imaterial do patrimnio, como se O art. 216 da Constituio Federal no se reveste de
mente com o instituto do registro. O Programa tem
auto-executoriedade. Desta feita, o ideal seria que
ver, decorre no apenas do procedimento previsto no DP como principal objetivo implementar, no mbito do
esse dispositivo constitucional fosse regula-
3551/2000, mas da prpria Carta Constitucional e demais nor- Ministrio da Cultura, poltica pblica de identifi-
mentado por lei. Contudo, sabe-se das dificuldades
cao, inventrio e valorizao desse patrimnio.
mas legais e infralegais que fundamentam a atuao do IPHAN enfrentadas para que um projeto de lei venha a ser
(SANTANNA, 2012, p. 10)
nesses quinze anos de construo e execuo da poltica de aprovado, cuja tramitao sempre rdua e vagaro-
preservao do PCI, que no tem tempo para terminar. sa. Ento, considerando-se que no existiro maiores
O GTPI e a Comisso contaram com a participao de vrios obrigaes para o detentor do objeto caracterizado
especialistas, das mais diversas reas do conhecimento, des- como patrimnio imaterial, e segundo o preceito
3.3.2 Decreto presidencial: instrumento ideal ou possvel?
constitucional inserto no art. 5, inciso II, pelo
de membros do Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural
qual Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem
do IPHAN, a integrantes dos Departamentos de Proteo e
Desde o incio das discusses em torno do instrumento distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
Identificao e Documentao, Superintendncias Regionais e
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
legal de proteo ao patrimnio imaterial, questionamentos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a
da Procuradoria Jurdica da Autarquia. inviolabilidade do direito vida, liberdade, igual-
eclodiram acerca da natureza conceitual e terminolgica a
dade, segurana, e propriedade, nos seguintes
ser adotada pelo Estado brasileiro: patrimnio intangvel,
termos: ...II- ningum ser obrigado a fazer ou deixar
A inquietao que muito assolou o Grupo referia-se no
tradicional, popular, oral, imaterial; discutiu-se tambm sobre a de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei;
criao de um instrumento que implicasse restries e
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
necessidade de diferenciar a salvaguarda a ser promovida em tolervel que a regulamentao da matria ser faa
limitaes aos direitos de propriedade, posse, propriedade
face de bens intangveis daqueles tangveis, a poltica pedra e por meio de Decreto Presidencial.
intelectual e outros. Isto era translcido.
cal; debateu-se sobre os legitimados propositura do pedido
de Registro - pessoas fsicas e/ou jurdicas; e, ainda, sobre Sobre isso, duas observaes merecem destaque. A primeira
J na primeira reunio ventilou-se a necessidade de discutir
questes de direitos intelectuais que eventualmente surgissem relativa ao entendimento de que o art. 216 da CF/88 norma
com a Comisso qual seria o mecanismo jurdico a ser
em decorrncia de apropriaes indevidas de conhecimentos no auto executvel, e a segunda porque a operadora do
formulado para dar conta da preservao do patrimnio
tradicionais, entre outros. Este ltimo no foi contemplado no Direito refere-se no existncia de obrigaes para o
imaterial, se seria projeto de lei, portaria, decreto ou outro
DP 3551/2000. detentor do objeto caracterizado como patrimnio imaterial,
ato normativo. Como o jurista Joaquim Falco integrava a
apoiando-se, assim, no art. 5, II, que consagra o princpio da
Comisso, aproveitou-se a oportunidade para adiantar-lhe o
Dada a natureza dinmica do patrimnio imaterial, cuja regu- legalidade.
questionamento, oportunidade em que este indicou o Decreto
lamentao somente se deu 12 anos aps a CF/88, era prati-
como instrumento possvel, j que este ato, na sua viso, no
camente imprevisvel a exata noo de todas as problemticas Como se ver mais adiante, defende-se neste trabalho, em
oneraria o Estado logo de incio, apenas descrevia o procedi-
que poderiam surgir envolvendo os bens registrados e at que oposio a essa afirmativa, que o art. 216 da Carta Magna
mento de Registro e tambm seria em carter experimental. A
ponto o ente federado que promoveu o ato de preservao es- confere ao patrimnio cultural um status de direito fundamen-
preocupao destacada pelo jurista era no onerar ainda mais
taria comprometido com a defesa pela continuidade dos bens tal, o que, a teor do 1 do art. 5, dispensa a obrigatoriedade
o Estado, observe-se.
de legislao infraconstitucional para atribuir eficcia plena ao
no haveria direitos a se proteger. comando constitucional, e, ademais, as obrigaes even-
A primeira proposta contida no Memorando 302/1998, entre-
tualmente decorrentes do Registro recaem sobre terceiros
tanto, sugeria que o assunto fosse tratado por meio da edio
V-se, contudo, que o papel do Estado foi pensado, segundo que por ventura ameacem ou efetivamente causem danos ao
de uma portaria ministerial, lastreada no DL 25/1937, o que
relata SantAnna (2012, p. 10), no como mero obser- patrimnio cultural registrado, e no propriamente sobre os
recebeu, coerentemente, da Procuradoria Federal no IPHAN
vador. As suas responsabilidades podero ir desde a ajuda detentores e produtores dos bens culturais. No se pode con-
o opinativo pela inadequao da via eleita, j que estava con-
financeira a detentores de saberes especficos com vistas sua ceber, por exemplo, o Estado multar uma sambadora porque
solidado o entendimento de que os bens de natureza imaterial
transmisso, at divulgao ou facilitao de acesso a matrias no compareceu roda de samba.
constituem categoria autnoma e distinta, no guardando
primas, entre outras. O Programa Nacional do Patrimnio
qualquer similitude com os bens contemplados no DL men-
Imaterial (PNPI) foi eleito o mecanismo de implementao da A eficcia do Registro ser operada no sentido, por exemplo,
cionado, passveis de Tombamento, e ainda porque a portaria
poltica pblica de identificao, inventrio e valorizao desse de reprimir um ato de terceiro que venha a se apropriar de i-
no se configura ato infralegal idneo regulamentao de
patrimnio. Segundo narra, magens e canes que estejam associadas a bens registrados,
79
 e desde quando a Instituio seja provocada pelos interessa-
dos, ou, de ofcio, em situaes excepcionais.
A referida Procuradora entendeu, destarte, que o decreto
presidencial era o instrumento possvel regulamentao da
norma constitucional:
Refiro-me a um Decreto Presidencial tambm porque
o instrumento que est mais prximo da necessi-
dade constitucional, na medida em que, conforme
disse, o disposto no art. 216 da Constituio Federal
no auto-executvel. Desta feita, uma portaria,
ainda que ministerial, possibilitar a presena de
uma enorme lacuna entre o texto constitucional
e as questes nela mesma tratadas (na portaria).
Ademais, vale lembrar que as portarias no surgem
diretamente da norma constitucional, pois que devem
ser editadas em complementao, e nunca em subs-
Importante ressaltar que, durante a pesquisa nos arquivos do
tituio, ordem legal. (MEMORANDO 007/1999-
GTPI, no foram encontrados registros do momento exato
GAB/BSB/PROJUR/IPHAN)
e tambm das razes que motivaram a retirada desse artigo
do Decreto, em que pese a sugesto de incluso ter sido
Obs: Sugerimos a reincluso desta disposio que
constava da verso da Minuta GTPI, no lugar do texto
que estamos propondo suprimir no art. 10. Este
artigo, redigido pela Procuradora Chefe do IPHAN,
Dra. Sista Souza dos Santos, trata de reconhecer
e resguardar ainda que precariamente os direitos
de propriedade intelectual coletiva de comunidades
detentoras de bens registrados pois, uma vez que o
registro implicar a divulgao ampla do conheci-
mento tradicional, h que se prever algo se o mesmo
for indevidamente apropriado por terceiros. Esta
preocupao nos foi apresentada pelos professores
Maria Manuela Carneiro da Cunha e Antnio Augusto
Arantes e pelo Instituto Socioambiental ISA,
antroplogos e instituies com experincia no trato
dessas questes. (GTPI, SRIE M530.1, COPEDOC/
IPHAN)
Conforme entrevista concedida por Clia Corsino, membro do
GTPI, o decreto foi o instrumento possvel naquele momento:
Precisvamos urgente de criar um instrumento
que desse o mesmo status ao patrimnio cultural
imaterial, que era tratado como coisa menor, como
era tratado coisa acessrio, como coisa do povo, que
no tem muito [...]. Uma coisa meio pejorativa. Por
isso que a gente decidiu pelo decreto, porque a gente
no tinha base nenhuma poltica pra botar isso como
projeto de lei. E havia projetos de lei que tangencia-
vam a questo do registro, que era, por exemplo, o
do patrimnio gentico e que a gente via no GIPI que
eram coisas que no avanavam dentro do governo.
No era fora, era dentro do governo. (DIANOVSKY,
2013, p. 83)
O DP 3551/2000, portanto, foi criado com intuito de regula-
mentar o mecanismo do Registro do patrimnio imaterial e foi
pensado inicialmente apenas como instrumento de reconhe-
trimnio cultural so concebidas como de eficcia limitada ou
relativa complementvel, no produzindo os seus efeitos em
plenitude, de forma imediata, porque dependem da integrao
da lei. No possuem, deste modo, os elementos necessrios
para a sua executoriedade direta, pelo que devem ser comple-
mentadas pelo legislador, para, ento, ter eficcia plena.
No caso especfico do Registro, em decorrncia da omisso
legislativa de 12 anos, sem contar as quase oito dcadas de
preponderncia do patrimnio material, coube ao Presidente
da Repblica a edio do ato infralegal de sua regulamenta-
o, o mencionado DP 3551/2000, aplicado em consonncia
com os Tratados e Convenes Internacionais em vigor no
Brasil.
O DP 3.551, de 4 de agosto de 2000, foi obra de abundantes
discusses e numerosas iniciativas desencadeadas no MinC,
objetivando regulamentar o novo instrumento constitucio-
nal que ento passava a integrar a poltica de patrimnio
cultural de natureza imaterial da Nao brasileira, o Registro

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

Os debates e preocupaes apresentados foram de singular cimento e declarao de valor cultural, no apto produo - proteo memria, saberes, fazeres, celebraes, prticas,
emitida pela Procuradoria Federal do rgo. Talvez aqui, com
importncia para a construo do instrumento, sobretudo de efeitos jurdicos, pois era essa a conquista no somente formas de expresso, espaos, lugares, entre outros. A partir
a insero deste artigo, estivesse a expressa possibilidade de
porque o patrimnio imaterial possui interfaces com uma possvel para o momento, mas, para alguns, a ideal. Relata a desse momento, enriqueceram-se os debates sobre o novo
produo de efeitos do Registro, para satisfao daqueles que
srie de direitos e se vincula a relevantes questes, como professora SantAnna (2012, p. 16) que: mecanismo a partir da realizao de diversos eventos nacio-
entenderem necessria tal previso.

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

tecnologia patrimonial, questes de mercado, direito de ima- nais e internacionais, com a participao da Unesco.
gem e autorais, propriedade e posse, direitos contratuais de O decreto presidencial foi considerado o instrumento
Segundo SantAnna (2014), houve, em realidade, muita dis-
legal mais adequado para institucionalizar o registro
natureza civil, direitos dos povos e comunidades tradicionais, Com a ampla publicizao da poltica, foram dirigidas
cordncia entre o GTPI e Comisso. A posio fechada de no do patrimnio imaterial, uma vez que ele se destina a
direitos de ordem sanitria, ambiental, sade, dentre tantos inmeras solicitaes de Registro ao IPHAN, sendo efeti-
criar obrigaes era da Comisso. A ideia de que o Registro regulamentar norma constitucional, no implicando
outros que a prtica tem se incumbido de demonstrar. restries ou limitaes ao direito de propriedade vamente promovidas as primeiras pesquisas, nos trs anos
constitusse prova para o reclame de direitos foi proposta
ou a criao de obrigaes para outras instncias do iniciais, dentro da estrutura j existente do rgo, e em 2003
pelos membros do GTPI, com apoio da Procuradoria Federal,
Sem dvida, uma das maiores discusses do GTPI estava poder pblico, exceo do prprio Ministrio da foi criado o Departamento do Patrimnio Imaterial- DPI, a
mas foi vetada pela Comisso.
centrada na questo da proteo s comunidades tradicionais, Cultura. quem, regimentalmente, compete a conduo e instruo do
tema objeto de acalorados debates institucionais e at mesmo processo de Registro e Salvaguarda. Mais trs anos depois
Variados documentos constitudos no GTPI, em diversas
interministeriais. Como a opo do Grupo, no momento, era Para alguns, como Paulo Afonso Leme Machado e a represen- foi instituda, dentro da estrutura do Conselho Consultivo do
oportunidades, deixavam evidente o posicionamento acerca
de valorizar e no a almejada proteo a direitos coletivos tante da Procuradoria Federal do IPHAN poca, este seria IPHAN, a Cmara do Patrimnio Imaterial, com a misso de
Revista do IPAC

de que o decreto de nenhuma forma poderia impingir direitos

e tradicionais, optou-se por no contemplar no Decreto essa
e obrigaes a terceiros (INFORMAO N 1038/99, GTPI,
dimenso.
COPEDOC/IPHAN)
Na Memria da 12 Reunio do GTPI, em 6 de julho de 1999,
Uma proposio que merece destaque no mbito dessa
definiu-se que o decreto contemplaria:
temtica refere-se a uma verso do Decreto aprovada pela
Comisso, em agosto de 1999, onde o art. 10 previa que:
[...] 2. Explicitao da forma de preservao que
A inscrio do bem cultural em um Livro de Registro e sua constitui o registro, que deve ser entendido no
publicidade podero constituir prova para que a comunidade como proteo e tutela, mas como um processo de
reconhecimento e valorizao que se d mediante:
detentora do bem registrado invoque a proteo de seus
a) a conservao da memria desses bens atravs
direitos.
dos estudos etnogrficos desenvolvidos na fase de
instruo do processo; b) manuteno e a divulgao
Junto a esse artigo h uma observao interessante quanto ao ampla da documentao reunida sobre o bem; c) o
compromisso que o Estado deveria ter de proteo a certos ato de inscrio no Livro de Registro; d) a outorga do
ttulo Patrimnio Cultural Brasileiro e, por fim, e) a
direitos quando do Registro de bens culturais, sobretudo ante
atualizao peridica das informaes sobre o bem
a visibilidade que tal Registro confere:
registrado.
80
o elemento impeditivo de uma atuao estatal mais efetiva
para a proteo do patrimnio imaterial contra terceiros
e perante o prprio Estado, dada a suposta ausncia de
legislao infraconstitucional para regulamentao da matria O DP 3551/2000 instituiu o Registro de Bens Culturais de
ou at mesmo pela insuficincia de normativas, o que no se
coaduna com a atual realidade da ordem jurdica brasileira, a
qual diverge bastante daquele contexto de trabalho do GTPI
e da elaborao do Decreto 3551/2000. Embora a legalidade
estrita ainda seja uma realidade, o Direito evoluiu a ponto de
se reconhecer a fora normativa da Constituio, que ter a
sua eficcia mxima a partir da juno de outros instrumentos
legais e infralegais existentes na ordem jurdica brasileira.
O entendimento norteador das aes do GTPI, a partir de uma
interpretao das Atas de Memria das reunies ocorridas, era
no sentido de que as normas constitucionais relativas ao pa-
analisar e discutir os processos de Registro no IPHAN ainda
na sua fase instrutria.
Natureza Imaterial e definiu um Programa voltado especifica-
mente para esses bens. Com ele, ficou estabelecido tambm
o compromisso do Estado em inventariar, documentar,
produzir conhecimento e apoiar a dinmica dessas prticas
socioculturais, possibilitando um amplo e aberto processo
de conhecimento, comunicao e reivindicaes dos mais
variados grupos sociais.
A partir disso, situaes-problema chegaram e chegam ao
IPHAN, em grandes escalas, recebendo da Autarquia Federal
o necessrio e cuidadoso tratamento, por meio da mediao
das mais diversas conversaes entre a sociedade civil, os
81
 produtores e detentores de saberes e conhecimentos, e aque-
les que violam ou ameaam o patrimnio imaterial registrado,
sejam estas pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou
privado.
3.3.2.1 O alcance do Decreto Presidencial
3551/2000
Como se pode observar, uma das questes fulcrais que vm
sendo utilizadas para negar ou minimizar a eficcia jurdica do
Registro refere-se ao fato de ter sido o aludido instrumento
regulamentado por um Decreto Presidencial, o 3551/2000, ato
administrativo de competncia do Presidente da Repblica, na
forma do art. 84, IV, da Constituio de Outubro.
Segundo o mencionado dispositivo legal:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
Repblica:
[...]
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis,
bem como expedir decretos e regulamentos para sua
fiel execuo;
O argumento utilizado at o momento e que serve para o
enfraquecimento maior da poltica de salvaguarda dos bens
culturais registrados, quanto ao grau de proteo a ser
efetivado ao Registro, pelo DP 3551/2000, relaciona-se
formatao jurdica de tal ato normativo.
A normatizao acerca dos bens culturais imateriais e do Re-
gistro portadora de significativo e elevado grau de densidade
jurdica e axiolgica, especialmente por ser objeto de nume-
rosa carga de princpios, postulados e regras, tanto de matriz
constitucional quanto infraconstitucional. Esse arcabouo de
normas vincula a conduta do Poder Pblico ao reconhecimen-
Revista do IPAC
to da eficcia jurdica plena produzida pelo Registro.
Com efeito, a Administrao Pblica, no exerccio do poder
regulamentar, normatiza, e disciplina a lei, sendo essa sua
atuao complementar a esta e para a sua fiel execuo. Para
Di Pietro (2002), trata-se de poder normativo porque no h
apenas regulamento como norma; trata-se de prerrogativa,
instrumento do Estado para perseguir o interesse pblico,
que permite a edio de atos normativos, complementares
previso legal, buscando a sua fiel execuo.
A doutrina administrativista consagrou como espcies de
ato administrativo as seguintes categorias: atos normativos
(decretos, instrues normativas, regimentos e resolues);
atos ordinatrios (instrues, circulares, avisos e portarias);
82
atos negociais (licena, autorizao, permisso e admisso);
atos enunciativos (certides, atestados, pareceres e apostilas)
e atos punitivos (multas, interdio de atividades, destruio
de coisas).
Dentre os atos normativos exemplificativos do exerccio do
poder regulamentar, o instrumento apontado como ideal e pos-
svel no momento de atuao do GTPI, conforme orientao
jurdica da Procuradoria Jurdica do IPHAN e da Comisso,
foi o Decreto Presidencial, o que, como se mencionou, teve a
sua razo de ser, motivao de natureza no s jurdica, mas
poltica.
Moreira (2010) pontua que os atos normativos possuem
carter geral e abstrato e podem ser aplicados a todas as
pessoas que estiverem em determinada situao, e afirma que
seu carter normativo torna-os leis em sentido material e, por
isso, so considerados atos administrativos imprprios.
O referido autor conceitua os principais atos normativos,
destacando o Decreto. Verbo ad verbum:
a) decretos: atos administrativos de competncia
do chefe do Poder Executivo. Sua funo principal
regulamentar a lei, detalhando os seus dispositivos
(decreto regulamentar ou de execuo). Excepcional-
mente, no est subordinado a nenhuma lei (decreto
autnomo ou independente). Em alguns casos, o
decreto ato administrativo prprio, com desti-
natrios especficos. Ex.: decretos de demisso e de
desapropriao; [...] (MOREIRA, 2010)
Na lio de Ferraz Jnior (1994), o decreto ato administrativo
formal, de competncia privativa do Chefe do Poder Execu-
tivo, podendo veicular, em seu contedo, atos individuais ou
gerais. Na primeira hiptese, dirige-se a sujeitos determinados,
produzindo efeitos concretos. Na segunda, possui destinat-
rios indeterminados, com densa substncia normativa. Neste
ltimo caso, compete ainda distinguir o decreto regulamentar,
cujo papel cinge-se a regular a fiel execuo das leis, do
decreto autnomo, com espectro normativo prprio, indepen-
dente de lei.
Sempre predominou na ordem jurdica ptria o entendimento
de que o Decreto no pode inovar o sistema jurdico, nem criar
direitos, obrigaes e limitaes ao direito de propriedade, e foi
este o motivo ensejador do discurso sobre a no eficcia jurdi-
ca do Registro quando da atuao do GTPI e da Comisso, fato
que se propagou no campo da prtica institucional.
As orientaes da poca engessaram, tomaram foro de
verdade, no foram revistas e no acompanharam a evoluo
do prprio Direito, que tal qual o patrimnio imaterial, cada fizeram ingressar na rbita jurdica brasileira a Conveno
vez mais dinmico e aberto sociedade de intrpretes da para Salvaguarda do PCI, que posterior edio do DP
CF/88. A prtica de salvaguarda dos bens registrados aponta 3551/2000, mas, na verdade, incorporou a proposta delineada
pela necessidade de entendimentos sobre a eficcia jurdica pelo DP 3551/2000, conferindo ainda maior legitimidade
do Registro e a prpria sociedade envolvida nas aes do poltica de preservao dos bens registrados no Brasil,
Estado demonstra a crena no instrumento como mecanismo autorizando o Estado a lanar mo de todos os referenciais
garantidor de direitos culturais, o que merece ser ouvido. legislativos necessrios a uma salvaguarda mais completa.
Ainda que se advogue neste trabalho a eficcia imediata do Ainda que parte da doutrina, a exemplo de Jos Afonso da
Registro como instrumento garantidor do direito fundamen- Silva (2007), assim como parte da jurisprudncia, afirme que
tal cultura, como previsto no 1, art. 5 da CF/88, o que ato regulamentar no cria direitos e obrigaes, as demandas
dispensaria a existncia de lei para disciplinar a matria, normativas do Estado atual so inflacionadas por novas ne-
essencial demonstrar o grau de eficcia do DP 3551/2000, o cessidades econmicas e sociais, o que resultou no aumento
qual, conjugado com outros mecanismos legais existentes no das atribuies do Poder Executivo, extrapolando, muitas
ordenamento jurdico brasileiro, confere o grau mximo de vezes, a delimitao insculpida no art. 84 da CF/88.
proteo aos bens registrados.
Como fruto de uma necessidade de alargamento das funes
Pois bem. A mais avanada teoria jus-administrativista, tanto do Executivo, at mesmo pela inrcia contumaz do Legislativo
brasileira quanto internacional, evoluiu nos estudos sobre os em assuntos de tamanha relevncia como a tutela do patrim-
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
limites para o exerccio do poder regulamentar atribudo ao nio cultural imaterial, vtima da omisso do Estado h quase
Poder Executivo. Remansosa doutrina jurdica vem apontando oito dcadas, o aumento da produo regulamentar do Poder
que o decreto regulamentar pode, em certa medida, ampliar Executivo tem sido admitido no Supremo Tribunal Federal
e complementar a lei (KRELL, 2005), observadas, categori- (STF), rgo de Cpula do Judicirio e Guardio da Consti-
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
camente, as regras que lhe so hierarquicamente superiores, tuio, com um contedo maior do que a doutrina tradicional
no caso, a Carta Magna e o Decreto Legislativo 22/2006, vem considerando. a realidade que se impe.
promulgado pelo DP 5753/2006 (Conveno para Salvaguarda
do Patrimnio Imaterial). Impende analisar, dessa forma, ainda que de modo per-
functrio, o panorama traado pela jurisprudncia do STF com
Todo o contedo do DP 3551/2000 se amolda proposta relao a esse entendimento. Nela, percebe-se o aumento da
dessas legislaes. produo regulamentar do Chefe do Poder Executivo para
implementao de elementos de polticas pblicas, o que
No mbito constitucional, o Registro, regulamentado pelo Bucci (2002, p. 253) reconhece como uma superao de
Decreto, um instrumento de reconhecimento que garante certas concepes fechadas do Estado e que reflete a viso
o efetivo comprometimento, pelo Estado, de fixao de um liberal do direito como conjunto de normas que cede lugar a
regime jurdico diferenciado aos bens culturais registrados. compreenses baseadas na ideia de comunicao do direito
Isto , o direito material contido na CF/88, - o dever do Poder com as expresses no-jurdicas da vida.
Pblico de, com a colaborao da comunidade, promover e
proteger o patrimnio cultural por meio do Registro (art. 216), No contexto do Direito, a aclamada garantia a direitos
- efetivamente potencializado por meio de um ato normativo individuais como propriedade, iniciativa privada, vida, cedeu
infralegal. No h a criao de direitos e obrigaes pelo DP lugar garantia dos direitos polticos, econmicos, sociais e
3551/2000, havendo sim uma regulamentao do instrumento culturais. Tais direitos passam a ser encarados no somente
constitucional criado para proteger essa dimenso imaterial como direitos-liberdade, mas como direitos-exigncia.
do patrimnio cultural brasileiro. Esse processo administrativo (BRUNA, 2002)
que decorre do DP 3551 atribui competncia ao Estado para
identificar, reconhecer e valorizar o patrimnio cultural ima- O Estado assume uma funo de garantidor das liberdades
terial e potencializar o direito material que foi criado na CF/88 individuais e instrumento de correo de desigualdades
e ratificado e alargado pelas demais normas supervenientes econmicas, sociais e culturais, alargando-se o sentido de
em vigor. Estado de Direito, que tambm passa a apresentar preocu-
paes democrticas pluralistas no plano econmico, social,
Na esfera infraconstitucional, o DL 22/2006 e o DP 5753/2006 cultural e poltico. (FRANCISCO, 2003, p. 23)
83
 Essa abertura ao Estado foi dada pelo Poder Legislativo, o
qual, ao logo do tempo, demonstrou sua inaptido para o
atendimento s exigncias normativas da sociedade contem-
pornea, cada vez mais clere e complexa, e sequiosa pela
aquisio de direitos. Esse quadro contribuiu, ento, para a
ampliao significativa das funes do Executivo.
Para Marino (2014), com relao s crticas e posicionamen-
tos contrrios ao decreto,
Essa construo terica, porm, vem se mostrando
anacrnica diante da nova dinmica social que enseja
maior produo normativa e da atuao do Legisla-
tivo que no consegue atender a essa demanda. A
realidade demostra que a grande produo normativa
via poder regulamentar do Executivo um fato. Uma
alternativa que se mostra mais vivel aceitar essa
ampliao das atribuies do Executivo e elaborar
mecanismos de controle que evitem os possveis
malefcios dessa atuao.
Na prtica, o STF tem ampliado o alcance do efeito do Decreto
Presidencial, aceitando a atividade regulamentar de manei-
ra bem mais larga do que aquela concebida pela doutrina
tradicional, que s o aceita exatamente para a fiel execuo de
determinada lei, ainda mais quando os efeitos so benficos
garantia de direitos fundamentais.
H alguns julgamentos do STF que merecem aqui ser
invocados para demonstrar o posicionamento jurisprudencial
reinante.
O primeiro refere-se ao Recurso Extraordinrio (RExt)
121.140, interposto pelo municpio do Rio de Janeiro para
restabelecer a plena eficcia do Decreto 7046/1987, editado
pelo ento Prefeito para fins de preservao do conjunto
Revista do IPAC
arquitetnico histrico, com nfase na proteo ambiental de
dois bairros daquele municpio e que fora declarado ilegal pelo
juzo de primeiro grau e pelo Tribunal de Justia estadual sob
a alegao de que o decreto imps restries ao direito de
propriedade do Requerente, a pretexto de proteo ambiental,
sem respaldo em lei.
O Recurso foi julgado em fevereiro de 2002 pelo STF, que, por
maioria de votos, deu provimento insurgncia da Municipa-
lidade, determinando o restabelecimento da eficcia plena do
decreto municipal. Tal deciso evidencia a aceitao do poder
regulamentar do Executivo. O Relator do referido Recurso
explicita que o ente federativo possui poder de polcia na
expedio de normas administrativas que visem preservao
da ordem ambiental e da poltica de defesa do patrimnio
pblico.
84
Nas palavras do Ministro Relator, essa atribuio regulamentar
ao Poder Executivo pela Constituio possvel:
O patrimnio cultural elevado pela ordem cons-
titucional ao patamar dos valores fundamentais a
serem protegidos, resguardados e preservados, e que
impe sejam promovidos pelos rgos do Estado.
Nos trs estgios dos Poderes Pblicos, tanto o fazendrios nacionais que o art. 237 da Constituio Federal
municipal, o estadual, como o federal, atribuem-se-
lhe as competncias para a expedio de normas
reguladoras para a garantia da intangibilidade desses
bens pblicos. [...] no se pode negar eficcia s dis-
posies do Decreto n 7.046/87, que teve o escopo
primordial de regulamentar a exequibilidade da norma
constitucional de contedo autoaplicvel.
O Ministro Francisco Resek, em consonncia com o posiciona-
mento anterior, entendeu pela legalidade e constitucionalidade do
Decreto que est fundamentado em dispositivo constitucional:
Abstraiu o Tribunal (cujo acrdo recorrido) o fato
de que a autoridade do Poder Pblico, no caso, flui
diretamente da Constituio. A questo uma s...
saber se o Poder Pblico (o detalhe importante:
pela voz do Executivo) pode estabelecer posturas,
endere-las a determinados prdios, em determinada
rea do cenrio urbano; se ele pode faz-lo, tirando
sua autoridade da Constituio da Repblica, ou se ele
depende...de uma lei municipal... E a esse respeito me
parece impecvel a posio assumida pelo Ministro-
relator. O Poder Pblico [...] no precisa de mais
nada alm daquilo que a Constituio estabelece.
(STF, RExt 121.140 grifos nossos)
A argumentao do Ministro Relator se reporta citao de
Hely Lopes Meirelles, no sentido de que limitao adminis-
trativa toda imposio [...] condicionadora do exerccio de
direitos ou de atividades particulares s exigncias do bem-es-
tar social, o que aponta pela possiblidade de restrio de
direitos pela Administrao Pblica, como a hiptese tratada
no Recurso.
Fica clara, assim, a tese de que no houve afronta ao direito de
propriedade a imposio de limitaes a esse direito quando
se pretende garantir a proteo ao meio ambiente urbano e
cultural.
Diversos outros julgamentos do STF tiveram posicionamentos
favorveis ampliao dos efeitos jurdicos do Decreto: -
medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade 487
apresentada pela Confederao Nacional da Indstria contra o
Decreto 99.547 do Presidente da Repblica, de 25 de setembro
de 1990; Questo Oramentria (ADI 1287); discusso sobre
Poltica tarifria para fins de reduo de consumo de gua Registro e tornar efetivo o direito constitucional de proteo
(AgrRE 201.603); Poltica econmica (RE 203.954), tratada da dimenso imaterial do patrimnio cultural brasileiro. Foi
no RExt que versa sobre a proibio da importao de atravs dele e ainda da Conveno para Salvaguarda do
automveis usados, ditada pela Portaria 08, de 13 de maio de Patrimnio Cultural Imaterial que certas dificuldades e toda
1991, do Ministrio da Fazenda. Essa proibio admitida pe- uma resistncia em implementar polticas e adotar medidas de
los Ministros, que a entendem consentnea com os interesses proteo ao patrimnio intangvel, dentro do Poder Pblico,
esto sendo superadas. Tanto a Administrao Pblica quanto
teve em mira proteger ao investir as autoridades do Ministrio particulares vm, em muitas situaes, reconhecendo essa
da Fazenda no poder de fiscalizar e controlar o comrcio eficcia jurdica do Registro mediante comportamentos de
exterior. respeito, tolerncia, reconhecimento de direitos, etc., tanto de
forma espontnea quanto atravs da interveno do IPHAN e
No estgio do Direito Constitucional contemporneo inexiste de outras esferas de poder.
espao para a tese de que determinado ato administrativo
normativo fere o Princpio da Legalidade, to somente porque O que no se admite o total esvaziamento da proteo
encontra fundamento direto na Constituio Federal. Diversa- conferida pelo Registro por conta da sustentao de uma
mente dos modelos constitucionais retrico-individualistas do narrativa que j no ocupa espao na ordem jurdica. O DP
passado, descompromissados com a implementao de seus 3551/2000 no pode continuar isolado num contexto muito
mandamentos, no Estado Sociocultural brasileiro instaurado mais amplo de proteo, sem levar em considerao a CF/88
em 1988, a Constituio deixa em muitos aspectos de ser e as demais leis e atos infralegais existentes. A utilizao
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
refm da lei, e esta que, sem exceo, s vai aonde, quando unitria
e como o Texto Constitucional autorizar.
dos instrumentos jurdicos de preservao conven-
cionais, por suas caractersticas e singula-
Inadmissvel adotar-se, para a efetividade de um direito cul-
ridades, no mais atende a um nvel satisfatrio e
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
tural fundamental, uma concepo ultrapassada de legalidade,
adequado de proteo ao patrimnio cultural, no se
incompatvel com o modelo jurdico do Estado Sociocultural, encontrando ajustados com a dinmica social, as ne-
pois parece desconhecer que as normas constitucionais tam- cessidades de desenvolvimento econmico susten-
bm tm status de normas jurdicas, delas se podendo extrair tvel e as exigncias de atuao em harmonia com a
efeitos diretos, sem que para tanto seja necessria a edio de preservao ambiental. (VIEIRA, 2010, p.11)
norma integradora.
O fundamento de validade do DP 3551/2000 extrado da
A CF/88 a norma jurdica por excelncia, por ser dotada de norma insculpida no 1 do art. 216 da CF/88, que destinou
superlegalidade. Seu texto estabelece direitos e obrigaes no somente ao Poder Pblico, mas tambm comunidade, o
de aplicao instantnea e direta, que dispensam a mediao direito de promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro,
do legislador infraconstitucional. Mesmo que assim no revelando o carter democrtico e coparticipativo em que deve
fosse, h regramento infraconstitucional sobre a matria, se lastrear os procedimentos que envolvam a proteo dos
diferentemente do que entendem alguns juristas j citados. bens culturais que compem o acervo do patrimnio cultural
brasileiro.
Como se pode observar, o assunto traz vrias discusses. No
contexto do DP 3551/2000, a sua eficcia, como aqui ser O DP 3551/2000, portanto, resultado do exerccio cons-
tratada, quando contou com o interesse maior da Adminis- titucional da competncia administrativa de que a Unio
trao at mesmo pela provocao maior das comunidades titular, a teor do disposto no art. 23, IV da Constituio
interessadas, foi garantida, plena e parcialmente, tanto no Republicana de 1988. Consoante tal preceito, a Unio, os
sentido de viabilizar a execuo da poltica, por meio de Estados e o Distrito Federal possuem competncia comum
inventrios e registros, quanto pela concretizao de planos para proteger os documentos, as obras e outros bens de valor
e aes de salvaguarda. A poltica do imaterial no mbito do histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens
Estado brasileiro uma realidade e serve de modelo para naturais notveis e os stios arqueolgicos.
muitos pases, fato.
Como se ver no ltimo captulo, alm da fora normativa
A criao do DP 3551/2000, em verdade, potencializou os do Decreto, o prprio ato administrativo decorrente do
efeitos da CF/88 no sentido de garantir a aplicabilidade do processo de Registro forma de manifestao da vontade
85
 da Administrao Pblica, dotada de atributos da presuno
de legitimidade, imperatividade e auto executoriedade, o que
impe aos administrados, terceiros -, o dever de tratamento
dos bens culturais registrados como bens de interesse pblico
e social.
3.4 O DECLNIO DO POSITIVISMO E A PROMOO DO
DILOGO DAS FONTES PARA A CONCRETIZAO DE
DIREITOS CULTURAIS
Diante do quanto at aqui tratado, resta evidente que o alcan-
ce e as consequncias jurdicas do Registro, preocupao
evidenciada desde as discusses iniciais no GTPI e ainda
presente nas reunies do Conselho Consultivo, nos processos
de instruo do Registro e na Salvaguarda, ainda no ficaram
suficientemente claros para o IPHAN e para as partes inte-
ressadas, fato que bastante comum diante da complexidade
que envolve o Registro e a sua Salvaguarda.
As discusses em torno da elaborao do DP 3551/2000
denotam a intencionalidade, naquele momento, em conceber o
Registro como um processo de reconhecimento e valorizao,
mediante a conservao da memria dos bens imateriais
constitudos por meio de estudos etnogrficos; manter e divulgar
amplamente a documentao relativa ao bem; a inscrio do
bem no Livro de Registro; a concesso do Ttulo de Patrim-
nio Cultural Brasileiro e acompanhamento do processo de
transformao dos bens registrados. A pretenso, de fato,
no era a criao de um instrumento de proteo, ao menos
nos mesmos moldes do tombamento, sobretudo porque no
se tinha evidente quais a problemticas que o Registro traria
para as comunidades e, consequentemente, no se objetivava
transferir ao Estado mais esse nus, como ficou claro no
posicionamento do jurista Joaquim Falco.
Revista do IPAC
A dinmica dos fatos sociais e culturais, que se tornam
geralmente fatos jurdicos, aponta que tanto os produtores e
detentores de bens culturais como os segmentos sociais tm
uma crena na eficcia jurdica do Registro, concebendo-o
como instrumento garantidor de direitos e obrigaes, e tal
fator no pode passar despercebido.
Assim, a partir do momento em que h ameaa ou leso efe-
tiva a bens culturais imateriais, a proteo legal necessria
para garantia daqueles que tiveram o seu patrimnio cultural
imaterial registrado e tambm para a nao brasileira como
um todo. De que adiantaria a identificao, reconhecimento
e valorizao do patrimnio cultural imaterial por parte do
Estado sem conferir a este bem reconhecido e valorizado a
necessria e ambicionada proteo legal? Alegar a inexistncia
86
de lei ou eventual inaptido do Decreto Presidencial para jus-
tificar a ausncia de atuao estatal ante ameaas ou leses a
bens culturais imateriais registrados fazer cair por terra toda
uma luta pela redemocratizao do Pas e pela conquista dos
novos direitos culturais trazidos pela Constituinte de 1988. O
direito proteo ao patrimnio cultural, seja no seu horizonte
material ou imaterial, tem sede constitucional e tem sua efic-
cia garantida a partir da utilizao de medidas administrativas e
judiciais j existentes.
A corrente positivista do Direito, cujo fundamento de existncia
e validade do Direito unicamente a lei, faria, por certo, ruir
todo o referencial de aplicao do Registro, j que a sua regu-
lamentao se deu inicialmente apenas via Decreto, e pelo fato
de no se levar em conta que a Conveno para Salvaguar-
da do Patrimnio Imaterial uma lei em plena vigncia na
ordem jurdica nacional, como se destacar no decorrer desta
dissertao.
O ps-positivismo ou neoconstitucionalismo considerado
como uma nova forma de se pensar e se aplicar o Direito, o
que est muito prximo do ideal de proteo jurdica que o
Registro traz. Afasta-se de muitas teorias baseadas em juzos
de fato, tornando-se uma ideologia, constituindo um conjunto
de juzos de valor acerca de uma determinada realidade. Ele
faz uma juno com o que h de melhor do jusnaturalismo,
do positivismo e at mesmo do realismo jurdico, superando
a vetusta dicotomia positivismo/jusnaturalismo, para tornar o
Direito mais flexvel, mais humano, mais justo, tencionando
suprimir quaisquer possibilidades de validar ordens jurdicas
ofensivas aos valores mais caros do homem e da sociedade.
(ATIENZA, 2004)
A partir desse pensamento, ocorreram certas mudanas na
caracterizao do Direito, quais sejam: (1) visto sob uma
perspectiva mais valorativa, como um sistema aberto axiolgi-
co-teleolgico; (2) a Constituio se torna a pedra angular
de todo o ordenamento jurdico, irradiando seus princpios
e contedo por todo o sistema, condicionando a atividade
dos Poderes do Estado e at as relaes privadas; (3) d-se
o fenmeno da normatividade dos princpios que passam,
ao lado das regras, a compor o sistema jurdico, tornando-se
componentes elementares para a fundamentao do sistema
jurdico; (4) a interpretao, a aplicao e a argumentao da relao jurdica, por no haver aparato legislativo. Tal
tornam-se instrumentos de concreo jurdica, de manuteno
da atualidade do Direito frente s mudanas no decorrer do
tempo, e promoo dos princpios e valores, alm de alterarem
o papel do Magistrado no mundo jurdico; e, por fim, (5) ocor-
rem a afirmao e o delineamento de uma teoria dos direitos
fundamentais que, amparada pela teoria dos princpios e dos
direitos subjetivos, aproxima o Direito moral, estabelecendo mentadora, para fins de sua edio.
uma conexo necessria entre ambos. (ATIENZA, 2004)
Por ltimo, o sistema integrativo aquele segundo o qual,
Nessa nova fase que vive o Direito, deixar de conferir a verificada a ausncia de lei aplicvel relao jurdica em
necessria proteo legal ao patrimnio cultural imaterial anlise, o intrprete no pode se furtar a oferecer a resposta
- saberes, formas de expresso, celebraes e lugares - cujo estatal esperada e adequada, mediante provimento judicial,
suporte fsico, por vezes, material, alegando-se ausncia de devendo fazer uso da analogia, dos costumes e dos princpios
lei apta a criar direitos e obrigaes, deixar de reconhecer gerais de Direito, na forma do quanto previsto na Lei de Intro-
a fora normativa da Constituio, norma maior do Estado, e duo s Normas de Direito Brasileiro (LINDB), 12.376/2010,
renunciar garantia de efetividade de um direito fundamental, atentando-se, ainda, para as fontes doutrinria e jurispruden-
irrenuncivel. cial. O sistema integrativo foi o adotado pelo sistema jurdico
do Brasil.
De fato, o sistema jurdico fonte inesgotvel de direitos,
donde se extrai um complexo de princpios e regras que Vale dizer, sendo o ordenamento jurdico brasileiro integrati-
orienta, a todo instante, o atuar no s do legislador, mas, vo, no cabe mais a assertiva de que o patrimnio imaterial
ao mesmo tempo, dos intrpretes do Direito, que devem brasileiro no passvel de proteo legal porque no existe
fincar os seus olhares, primeiramente, para o Ordenamento lei disciplinando a Constituio Federal, mas apenas um
Jurdico, cuja Lei Fundamental que a estrutura, a Constituio, Decreto Presidencial. O prprio art. 5 que traz o princpio
eminentemente principiolgica e recheada de normas fun- da legalidade: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
damentais. O Direito contemporneo, voltado para realidade fazer alguma coisa seno em virtude de lei, o mesmo que
emergente, se perfaz por meio de um verdadeiro dilogo das previsona em seu 1 que As normas definidoras dos direitos
fontes jurdicas em busca da sua concretizao mxima. fundamentais tm aplicao imediata. O atual contexto exige
a anlise dos atos administrativos a partir do princpio da
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Ignorar a fora do Registro no contexto ora vivido, sendo juridicidade e no apenas da legalidade estrita (ROCHA, 2004)
este um instrumento concretizador do direito cultura e
memria, estabelecer contradio entre o discurso e a rea- Ademais, como se analisar oportunamente, a Administrao
lidade do sistema normativo, elaborado por ingentes esforos, no poder continuar a tratar a Conveno que tutela o
sedimentado em alicerces histrico-universais; permitir que patrimnio imaterial, que a lei em vigor para proteo do
se esvaea como utopia o ideal de garantia dos jurisdiciona- patrimnio cultural intangvel, DL 22/2006, como uma carta
dos. (MARCON, 2004, p. 226) de intenes. So essas e muitas outras as possibilidades que
o ps-positivismo oferece ao PCI e ao novo tratamento que
Como afirma Barrozo (2013): Interpretar as fontes do direito deve ser conferido ao Registro.
no somente conhecer a hiptese de sua aplicao na falta
de norma para o caso concreto; , na verdade, garantir a 3.5 A SOCIEDADE CONSTRUINDO O SENTIDO DO ART. 216
soluo dos conflitos, ainda que no exista lei especfica para DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E CONCRETIZANDO A
o caso, impedindo a pendncia de processos por falta de VONTADE POLTICA DO CONSTITUINTE
deciso judicial.
O art. 216 da CF/88 estabeleceu no ordenamento jurdico
Maria Helena Diniz (2003), por sua vez, pontua que ainda brasileiro o Estatuto Constitucional da Cultura e inaugurou o
que se estivesse diante de uma situao de anomia- ausncia Estado Sociocultural e Democrtico de Direito com a garantia
de normas-, a ordem jurdica do Estado tem trs caminhos ao patrimnio cultural como direito de natureza fundamental.
para regulao do caso concreto: o primeiro o non liquet, Isso indica que o processo de seleo dos bens merecedores
sistema pelo qual o julgador entende pelo no enfrentamento de proteo deva ser feito num dilogo entre Estado e Socie-
dade, a partir de uma perspectiva da conjugao das funes
sistemtica fortemente rechaada haja vista no atender e dos valores dos bens culturais com a memria, a ao e a
aos fins precpuos da jurisdio, que a promoo da justia, identidade dos grupos formadores da sociedade brasileira.
pacificao social e resoluo da lide; o outro o suspen- (SOARES, 2009, p.125)
sivo, onde o intrprete suspende o andamento do processo
e, consequentemente, no profere a deciso, comunicando Maus (1999, p.17) preconiza que nas sociedades pluralistas
oficialmente ao Legislativo a inexistncia de norma regula- a institucionalizao de conflitos sociais e das pretenses e
87
 inte-resses envolvidos constitui uma das principais tarefas e
desafios do Direito Constitucional, j que o reconhecimento do
pluralismo cultural pelo Estado tem como consequncia natural o
correspondente direito s mais diversificadas representaes da
sociedade na defesa deste princpio democrtico quanto identi-
ficao, valorizao, difuso e proteo de seus bens culturais. sua dimenso pragmtica. O patrimnio imaterial s molda a
No contexto de criao dos direitos sociais e do tratamento
constitucional da temtica patrimnio cultural foi que houve
uma maior legitimao ativa para a proteo dos direitos
culturais mediante a participao comunitria na seleo, no Deste modo, o processo de seleo requer a participao dos
acesso e na fruio dos bens selecionados como objeto de tu-
tela. O estabelecimento do que se constitui patrimnio cultural
e a repartio da responsabilidade pela sua preservao com
a comunidade, no cerne da Constituio, fez com que falas at
ento marginalizadas durante dcadas ganhassem o seu lugar.
Para Soares (2009, p. 125):
[...] a Constituio indica que a produo e o conhe-
cimento de bens e valores culturais uma tarefa de
tivos ou por uma elite burocrtica, profissional, religiosa ou efetivamente os bens registrados contra maus usos e danos que, muitas vezes, afetaro a continuidade do bem enquanto
econmica. Esses processos devem garantir a plena vivncia diversos ocasionados por terceiros particulares e o prprio prtica cultural tradicional. Assim, do mesmo modo como
da cultura imaterial pelas comunidades, assegurando a Estado. se impede um particular ou o prprio Estado de demolir
continuidade das suas manifestaes pelos grupos envolvidos, um monumento tombado, deve-se impedir que terceiros se
de modo que a herana cultural tem de ser apropriada em A crena manifestada pelos produtores e detentores quanto apropriem indevidamente de conhecimentos, saberes, prti-
eficcia do Registro, como se percebe, no no sentido cas, lugares, etc., que foram consagrados como patrimnio
identidade cultural, quando molda tambm a prtica cotidiana, de criao de obrigaes de fazer e no fazer para a prpria cultural imaterial do Brasil.
de hoje e no apenas de ontem. (FALCO, 2001, p.163-165) comunidade, uma vez que trabalhar com a dimenso imaterial
do patrimnio cultural, cujo suporte o ser humano, que A proteo do patrimnio cultural foi debatida na Constituinte
deve expressar a sua vontade livre e desembaraada, no de 1988 como condio de bem-estar social da comunidade,
detentores e produtores, assim como a continuidade dos bens permite esse tipo de conduta interventora do Estado. H, sendo frisado que o direito ao desenvolvimento cultural to
culturais tambm depende dessa atuao ativa. em realidade, um desejo de que o Registro produza efeitos importante quanto a sade, a moradia, o trabalho. O floresci-
perante terceiros que, eventualmente, queiram se apropriar mento da cultura condio necessria ao bem-estar social.
Essa abertura possibilitada pelo Texto Constitucional e apro- ou de fato se apropriem indevidamente de conhecimentos, (ARANTES, 1987, p. 279, ANC, ATA DE COMISSES).
priada pelo IPHAN, quando do processamento de Registros, objetos, artefatos, imagens, saberes, lugares, etc., consagra-
significa a abertura total dos procedimentos formais voltados dos como patrimnio cultural, assim como perante o Estado, A luta de muitas comunidades, associaes, e at mesmo
especfica identificao dos bens culturais portadores dos o que j ocorre na prtica mediante a formulao e execuo do prprio Ministrio da Cultura, em defesa da insero da
atributos jurdico-constitucionais que os caracterizam como de polticas pblicas e outras aes que ganham lugar de Cultura como temtica autnoma, relevante e de destaque no
integrantes do patrimnio cultural brasileiro. uma prtica destaque no campo do patrimnio cultural nacional e tambm Texto Constitucional fica evidente a partir das leituras das Atas

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

responsabilidade do Estado e da sociedade, cabendo
ao primeiro tanto agir na promoo da tutela quanto
oferecer incentivos aos setores privados para que tal
tarefa se realize. sociedade atribudo um papel
nova, que diverge completamente daquela adotada na esfera de internacional. da ANC. A fala a seguir, do representante do Frum Nacional
preservao do patrimnio material. de Secretrios de Cultura, Rene Dotti, reclama a necessidade
O sentido que as comunidades atribuem expresso prote- de conferir dignidade constitucional ao campo da cultura
Neste sentido, os procedimentos institucionalizados devem, ger da CF/88 est presente em muitos pedidos de Registro, com um captulo prprio e, ainda, de forma enftica, em

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

ativo e participativo na formao do patrimnio
cultural brasileiro, j que tem o poder de conferir
valores culturais (de referncia) a bens ainda no
selecionados e tutelados pelo Poder Pblico.
De fato, a participao de outros intrpretes constitucionais
nos processos de aplicao das normas ser tanto mais
efetiva quanto maiores forem os instrumentos disponveis e
o conhecimento sobre estes, em decorrncia do reconheci-
mento, no plano poltico-jurdico, da diversidade de contextos
culturais da sociedade brasileira. Essa maior abertura dos
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cada vez mais, propiciar um processo de hermenutica da como ressalta Dianovsky (2013, p.13-14):
norma constitucional a ser promovido pelos diversos sujeitos
constitucionais, possibilitando-lhes a construo do sentido
da norma ao caso concreto e assegurando-lhes oportunidade
para o reconhecimento de seus bens culturais imateriais e os
direitos que decorrem desse reconhecimento pelo Registro.
Esses sujeitos, detentores e produtores de bens culturais, tm
utilizado o Registro de forma ampla, demonstrando acreditar
que este instrumento foi criado pela CF/88, fruto de ingentes
esforos, no somente para fins de identificao, reconheci-
oposio ao que entende parte da doutrina hoje, em relao
necessidade de lei infraconstitucional para a proteo do
Um nmero expressivo dos processos de Registro patrimnio imaterial. Segundo o Secretrio, o novo captulo
abertos no Iphan foi motivado pela necessidade
destinado cultura na CF/88 no tem disposies meramente
das comunidades detentoras das manifestaes
programticas, como algumas leis fundamentais de outros
culturais se proteger de dinmicas de mercado e
at de legislaes federais que estavam fazendo pases que tornaram o direito cultura um simples pro-
frente a elas. possvel citar diversos casos como grama de governo, sem efetividade por falta de instrumentos
o Modo Tradicional de Fazer Queijo em Minas jurdicos.
Gerais procurou afirmar-se como patrimnio dentro
de uma estratgia para rediscutir a legislao de
Segundo suas razes,
vigilncia sanitria que impossibilitava sua venda.
O Ofcio de Baiana de Acaraj tinha como foco

procedimentos pblicos, por meio do Direito, que possibilitam

mento e valorizao, mas tambm para a efetiva proteo dos
a participao dos envolvidos no processo de patrimonia-
direitos culturais que permitam a continuidade histrica dos
lizao, detentores e produtores, fortalecem a concepo de
bens culturais reconhecidos. Constitui-se o Registro, na viso
uma cidadania ativa.
de Habermas (2003, p. 2003, p. 159), direito participao,
em igualdade de chances, em processos de formao da opi-
O processo de identificao, reconhecimento e valorizao
nio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia
do patrimnio cultural imaterial o campo propcio para
poltica e atravs dos quais eles criam direito legtimo, por
o exerccio dessa democracia cultural. E essa uma das
meio de processos de hermenutica constitucional.
maiores razes pelas quais o Registro tem sido bem sucedido
na prtica. O envolvimento e participao da comunidade
Na prtica institucional do IPHAN e mediante consultas aos
desde o pedido de Registro um dos elementos que legitima
processos de Registro, percebido que grupos e comunidades
ainda mais o processo de reconhecimento dos bens culturais
detentoras e produtoras das prticas e saberes registrados,
imateriais.
assim como segmentos sociais e governamentais, manifestam
a crena no Registro desde a solicitao formal de aplicao especial aos bens culturais registrados, impedindo o seu
Com essa participao efetiva das comunidades, evita-se
do instrumento e, muitas vezes, recorrem a ele, durante o
que o sistema seja formado apenas por interesses corpora-
processo de instruo e salvaguarda, no sentido de que proteja
88
valorizar a baiana de tradio de terreiro que vinha
perdendo espao nas ruas para o acaraj de Jesus.
Os dilemas enfrentados na produo artesanal de
cajuna processo ainda em andamento- na proposta
de padronizao promovida pelo Sebrae que acarreta
no uso de uma variedade de caju clonada, elaborada
pela Embrapa, e que levaria homogeneizao dos
sabores da cajuna, contudo para os produtores, so
muito valorizadas as diferenas de sabor e aparncia
promovidas pelas pequenas inovaes tcnicas e
pela variedade do caju usada. Desta forma, o padro
de mercado iria de encontro com os padres cul-
turais estabelecidos pela comunidade produtora.
O Registro nasce como um instrumento que cria um regime
uso indiscriminado, desautorizado e indevido, contra usos
H uma preocupao muito grande, no setor da cul-
tura, no sentido de que se estabeleam os princpios
e as regras fundamentais, num captulo autnomo
da nossa Constituio. Os meios e os mtodos de
trabalhos deferidos pratica da cultura, no seu sentido
mais amplo, evidentemente, no podem ser confundi-
dos com os meios e mtodos de trabalhos assinalados
educao. Da porque a necessidade em termos de
se dar dignidade constitucional rea da cultura
com um captulo que lhe seja especfi-
co, captulo esse que no tenha as disposies
meramente programticas, a exemplo de algumas
leis fundamentais que atravs de frmulas amplas
procuram resguardar os bens e os valores referentes
cultura, mas no conseguem, efetivamente, por
falta de mecanismos, de eficincia, tornar eficaz
essas normas programticas. (DOTTI, 1987, p. 272,
ANC, ATAS DAS COMISSES, grifos nossos)
89
 Mais adiante, continua afirmando pela necessidade de que a
cultura seja direito de todos, dever do Estado e da sociedade:
Em recente reunio, o Frum Nacional de Secret-
rios de Cultura aprovou uma carta destinada aos
Constituintes contendo aquelas linhas fundamentais,
as vigas mestras, que procuram sintetizar os ideais
da rea da cultura a serem vertidos para as foras
de disposies a serem inseridas na Constituio. O
Frum Nacional reivindica que conste na nova Carta
Constitucional, que a cultura deve ser garantida
como direito de todos os cidados, que o acesso uni-
versal cultura e o seu processo deve ser livremente
exercido pela sociedade; que a liberdade de criao e
expresso dos valores culturais so direitos inerentes
ao cidado, cabendo ao Estado a sua garantia; que
dever do Estado e da sociedade a proteo e a
defesa do patrimnio histrico, artstico, cultural,
do ambiente urbano e dos bens da natureza; e que
o estmulo, o apoio cultura devem ser traduzidos
tambm pela destinao de recursos nunca inferiores
a 1% dos oramentos gerais da unio, dos Estados
e dos Municpios, para aplicao em projetos ou
que integravam a Comisso orientadora do GTPI e que aponta-
vam pela necessidade e indispensabilidade de regulamentao
infraconstitucional da matria, como se a Constituio fosse
desprovida de qualquer potencial de eficcia imediata.
3.6 NOVAS RESPOSTAS DO ESTADO FRENTE A DANOS AO
PATRIMNIO CULTURAL IMATERIAL REGISTRADO
A dinmica sociocultural vem exigindo do Estado respostas
diversas aos danos e ameaas aos bens registrados, tanto
que o tratamento jurdico dessa parcela do patrimnio diverge
consideravelmente daquele aplicado seara do material, cuja
atuao consiste basicamente em fiscalizao, vigilncia e
aes de conservao, restauro, dentre outras atividades, j
postas pela legislao de regncia.
Enquanto na aplicao do Tombamento os efeitos do ato
administrativo so produzidos em relao ao prprio objeto, ao
Poder Pblico, vizinhana, aos proprietrios e possuidores
tram, grande parte, em situao de vulnerabilidade social e
hipossuficincia jurdica.
Diante disso, emerge a necessidade de promover uma leitura
mais acurada do tema, luz do Direito Constitucional, o que
ora se faz neste trabalho, a fim de que os rgos de Cultura e
demais entidades tambm corresponsveis pela proteo ao
patrimnio cultural imaterial, que transversal, juntamente
com o Ministrio Pblico (MP) e o Poder Judicirio, poten-
cializem os efeitos jurdicos do Registro, utilizando, cada um
deles, isolada ou conjugadamente, os instrumentos existentes
na ordem jurdica para a defesa efetiva do horizonte imaterial
do patrimnio.
Nesse tratamento jurdico do imaterial h peculiaridades
prprias da abordagem dessa categoria de patrimnio que
devem ser observadas, a exemplo da construo de respostas
do Estado para o caso de violao ou danos aos bens
culturais registrados. A normativa especfica no pode e nem
como estritamente ligados ao regime de direito pblico ou ao
regime de direito privado. (SOARES, 209, p. 94)
No mesmo diapaso, Mars Souza Filho (1993 p. 18) pontua que:
o bem cultural-histrico e artstico faz parte de uma
nova categoria de bens, junto com os demais ambi-
entais, que no se coloca em oposio aos conceitos
de privado e pblico, nem altera a dicotomia, porque
ao bem material que suporta a referncia cultural
ou a importncia ambiental este sempre pblico
ou privado, se agrega um novo bem, imaterial, cujo
titular no o mesmo sujeito do bem material, mas
toda a comunidade.
Essa proteo ao bem cultural, muitas vezes distinto do seu
suporte fsico, no proteo a interesses particulares ou
individuais, nem a interesses do Estado, mas, efetivamente,
proteo a interesses difusos, do povo, da sociedade, sem um
titular imediato e exclusivo, mas cuja titularidade se estende
a todos e exercida por pressupostos de conscincia e abne-

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

atividades de natureza cultural, excluda a despesa
de custeio. (DOTTI, 1987, p. 272, ANC, ATAS DAS
COMISSES, grifos nossos)
de bens culturais, no campo do imaterial, conforme delineado
desde a construo inicial da poltica at as atuais discusses
sobre a salvaguarda, pretende-se evitar ao mximo a ideia de
reduzir a aplicao do Registro a atos de fiscalizao, punio,
deve prever todas as formas e possibilidades de respostas
gao. (SOUZA FILHO, 1993, p. 20)
do Estado. Tais respostas devero ser construdas com a
comunidade envolvida, de forma democrtica, atendendo s
Deste modo, quando se est diante de uma situao que con-
necessidades daquele grupo especfico, observando-se os
figura dano ao patrimnio cultural, e ai leia-se sua dimenso

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

O legislador Constituinte traduziu na CF/88, uma das mais
democrticas do mundo, o anseio e as expectativas dos
diversos grupos formadores da sociedade brasileira acerca da
necessidade de conferir aplicao imediata aos mecanismos
de proteo ao patrimnio cultural. Como o Tombamento e a
Desapropriao j haviam sido regulados e foram recepciona-
dos pelo novo Texto, os novos instrumentos que teriam sua
aplicao imediata so exatamente o Registro e os Inventrios.
Tal narrativa histrica, juntamente com a prtica institucio-
nal e com a expectativa das comunidades hoje em torno do
Revista do IPAC
correo, etc.
Essas aes so, de fato, incabveis na esfera do intangvel,
cujo suporte humano e cuja condio prvia para o
reconhecimento oficial do Estado a vontade livre e desem-
baraada dos grupos. Aqui, a ideia de cultura est relacionada
a vises de mundo, relaes sociais e simblicas, memrias,
representaes, saberes e prticas culturais, conhecimentos e
tcnicas, lugares, etc.
A partir do Registro, questes surgem, cotidianamente, en-
contextos pontualmente, no de modo automtico como se
material e imaterial, a aplicao do 4, art. 216, impe ao
todos estivessem numa mesma realidade.
Estado o dever de punir os danos e ameaas, na forma da lei.
Ademais, a experincia da salvaguarda tem verificado, na
No mbito penal, esses danos e ameaas ao patrimnio
prtica, que as situaes-problema que chegam ao IPHAN
cultural intangvel encontram previso na Lei de Crimes
demandam aes e medidas das mais diversas e complexas,
Ambientais. Esta foi a postura do legislador ordinrio, o qual
o que vive exigindo uma atuao do rgo para alm da sua
considerou o patrimnio cultural parte integrante do bem
competncia legal e regimentalmente prevista e uma maior
jurdico ambiente, em sua concepo global, tratando da sua
articulao da entidade, o que tornar inevitvel, por certo,
proteo penal nos arts. 62 a 65, da Lei 9.605/98, sendo que
uma reviso e ampliao de suas normativas internas e
os arts. 62 e 63 revogaram tacitamente os arts. 165 e 166,
interministeriais.

respectivamente, do Cdigo Penal de 1940.

Registro, contribui para auxiliar a tcnica de interpretao da
Constituio no sentido de atribuir-lhe a sua mxima eficcia.
Assim, quando da anlise, discusso e aplicao do Registro,
impende observar as fontes inspiradoras da emanao da Lei
Maior para ver qual a inteno do legislador constituinte ao
elaborar o captulo destinado proteo do patrimnio cultu-
ral, ajustando tais intenes aos novos contextos e s novas
necessidades que continuam a afirmar a crena na eficcia
jurdica do Registro.
A vontade poltica do Constituinte contribui para a construo
do sentido garantidor do Registro enquanto instrumento
constitucional de proteo dimenso imaterial do patrimnio
cultural brasileiro, como previsto no art. 216 da CF/88, o que
vai de encontro, inclusive, a todo o discurso de alguns juristas
90
volvendo os bens culturais tutelados, abarcando temticas de
direitos intelectuais (Wajpi), indicao geogrfica, propriedade
e posse (Paneleiras), repatriao de acervos (Sambadores do
Recncavo e Cachoeira de Iauaret), entre outras, reclaman-
do da doutrina jurdica maior ateno, notadamente porque
envolvem demandas relacionadas a direitos difusos, com
ntido interesse social e pblico, objeto, portanto, de especial
proteo pela Constituio.
perceptvel, e at natural, que a responsabilidade do Estado
aumente aps o Registro, porque o reconhecimento confere
uma consequente e inevitvel visibilidade ampla ao bem e
desperta, muitas vezes, o interesse escuso de terceiros, que
objetivam se apropriar dos saberes, fazeres, conhecimentos,
formas de expresso, lugares, imagens, artefatos, alguns
deles pertencentes a comunidades tradicionais que se encon-
O que aumenta ainda mais o espectro de atuao do IPHAN a
partir do Registro que os bens culturais protegidos dialogam
com diversas Cincias e, consequentemente, com vrios
ramos do Direito, exigindo do instrumento uma elasticidade
muito maior daquela que inicialmente foi pensada.
A fim de dar uma resposta mais satisfatria possvel s
questes que chegam e que se avizinham, a doutrina entende
que a estatura constitucional dos bens ambientais como de
uso comum do povo e essenciais sadia qualidade de vida
(art. 225, CF/88) e a consagrao do bem cultural como
portador de referncia memria, identidade e ao dos
diversos grupos formadores da sociedade brasileira (art. 216,
CF/88) conferem ao bem cultural registrado o trao de bens
de interesse pblico, afastando-o do tratamento desses bens
Acerca da aplicao da Lei de Crimes Ambientais ao pa-
trimnio cultural imaterial, Prado, Carvalho e Armelim (2006)
defendem que:
Desta forma, no art. 62, o ncleo do tipo compe-se
de trs verbos: destruir (significa demolir, desfazer,
desmanchar, extinguir), inutilizar (tornar intil,
incapaz) e deteriorar (estragar, danificar, corromper).
Tais condutas podem ser realizadas tanto por ao
como por omisso, desde que esta seja omisso
imprpria. Os objetos materiais previstos no inciso I
e II devem ser protegidos por lei, ato administrativo
ou deciso judicial. Nesta proteo, entende-se, ante
a ampla proteo perseguida pelo art. 216, 1. da
Carta Magna (LGL 1988\3), que alcana: qualquer
lei, seja ela estadual, municipal ou federal; o ato ad-
91
 ministrativo no mais se restringe ao tombamento,
mas inclui o registro, inventrio, vigilncia e outros
que visem dar tutela ao patrimnio cultural; porm,
especificamente sobre a sentena judicial, acolhe-se
o entendimento de dever ser transitada em julgado,
pela gravidade do processo penal.
Por mencionar apenas o termo bens, encon-
tra-se na doutrina entendido que no h nessa
Lei a tutela penal para os bens imateriais ou
intangveis, apesar da Constituio estabelecer
que o patrimnio cultural constitudo por bens de
natureza material e imaterial. Tal entendimento no
deve prevalecer, visto que o termo bens, comporta
valores materiais ou imateriais que podem ser objeto
de uma relao jurdica. Todavia, melhor seria se o
legislador tivesse previsto o termo patrimnio cul-
tural, o qual j engloba ambas as naturezas, material
ou imaterial dos bens, sanando qualquer polmica a
respeito. (Grifos nossos)
No mbito cvel e administrativo, a resposta do Estado aos
danos e ameaas ao patrimnio cultural intangvel dever es-
mento e desapropriao e outras formas de acautelamento e
preservao.
O captulo final desta dissertao trata de algumas problemti-
cas surgidas no decorrer do Registro e salvaguarda de bens
culturais e a forma como o IPHAN trabalhou tais situaes,
mediante a utilizao do Registro e outras formas de acaute-
lamento e preservao, que, somados, alcanaram resultados
positivos.
Fica bastante evidente que o sistema de proteo jurdica
criado com o Registro exige que o aplicador do Direito e os
tcnicos que militam na preservao do patrimnio cultural
intangvel no estejam adstritos a uma atividade meramente
silogstica, de mera exegese, mas que desenvolvam uma
funo construtiva, cuja orientao a tutela e a efetividade
dos direitos fundamentais culturais, entendidos como direitos
individuais, sociais, polticos, culturais e econmicos.
imaterialmente, performances especficas. Estes ele-
mentos envolvem determinadas condies ambien-
tais que garantem a obteno dos produtos animais
e vegetais necessrios execuo do rito. Engloba
tambm um repertrio de tradies orais, danas,
cantos, instrumentos e outros saberes tradicionais.
(SANTANNA, 2010 Certido de Registro- autos n
01450.011160/2006-42)
Neste caso especfico, o Registro foi efetivado j existindo
tais problemas, como a escassez de peixes, decorrente da
construo de usinas de centrais eltricas que acabaram
por poluir os rios e levar quase extino dos peixes. Nesse
ritual, os cls que incorporam os espritos se espalham pelos
igaraps de suas terras, erigindo barragens para capturar
os peixes nobres que baixam nos igaraps aps a piracema.
Este Registro traz ao IPHAN um grande desafio, que merece
tambm ateno especial das Cincias Jurdicas.
Em casos outros, a exemplo do Registro da inscrio grfica
J no Registro de Lugar, aplicado Cachoeira de Iauaret, a
preocupao do grupo indgena, quando teve conhecimento
de que parte de afloraes rochosas iram ser dinamitadas
para extrao de matria-prima para construo de uma
pista de pouso, era justificada no sentido de que, para eles,
as rochas so representaes fsicas ou partes do corpus de
Arcme, seu ancestral mtico. Essa pedreira, ento, uma
dessas representaes concretas de animais e seres que
compem a mitologia Tukana e Tariana ali da rea.
Estes so apenas alguns exemplos que demonstram a
complexidade e subjetividade que envolvem a salvaguarda de
bens registrados e que chegam ao Direito a fim de encon-
trar solues e respostas. Da a dificuldade de codificao
das normas relativas proteo do patrimnio imaterial, ao
menos da mesma forma como se d no mbito do patrimnio
material.
A riqueza das polticas referentes ao patrimnio cultural

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

tar sempre alinhada proposta delimitada nos planos e aes
de salvaguarda realizados pelas instituies de patrimnio
que dialogaram com as comunidades e que mantm esse
contato durante a efetivao de tais aes. Da a importncia
O campo que se abre de atuao na proteo desses bens
culturais intangveis exige certo desapego a frmulas prontas e
acabadas. Essas novas respostas que o Estado est construin-
do envolvem muito mais do que aes de punio a terceiros
dos ndios Wajpi, do Amap, a apropriao indevida do seu
grafismo, dentre outros fatores, levou aquela comunidade
indgena a se preocupar com a divulgao do seu grafismo,
porque, para eles, os espritos acompanhavam os dese-
imaterial situa-se na possibilidade de conhecer respostas
diferentes a antigas perguntas, assim como de compreender
outras possibilidades de ser. (BARBOSA DE OLIVEIRA, 2009,
p.63-64)

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

de participao dos rgos especializados nesse processo, no
sentido de construir com as comunidades as respostas ideais
satisfao de suas necessidades.
Sob essa vertente, o captulo final elenca um conjunto de ins-
trumentos e caminhos possveis a uma maior potencializao
dos efeitos do Registro. considerando que, em algumas situaes, os bens registrados
A CF/88 determina, ainda, como competncia dos entes
federativos, - Estados, Unio, Distrito Federal e Municpios,
em mltiplos artigos 23, 215, 216, proteger o patrimnio
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e ao prprio Estado. Neste trabalho o enfoque muito voltado nhos e podiam at mesmo trazer malefcios a quem deles se
para tal perspectiva pelo fato de o Direito ainda no ter se utilizassem.
dedicado muito temtica, deixando essa face do patrimnio
sem o necessrio e adequado tratamento jurdico.
O desafio para as Cincias Jurdicas ainda mais intensificado
compem o universo cultural de comunidades tradicionais, a
exemplo de povos indgenas, cujo patrimnio cultural, hbitos,
costumes e vises de mundo se diferenciam bastante da
lgica com que o Poder Pblico vem trabalhando. O IPHAN

cultural de forma ampla, na sua dimenso material e imaterial. tem se deparado com questes complexas que envolvem a
Com isso, objetiva sair da abstrao generalizada e indicar salvaguarda desses bens, algumas at que, a priori, extrapolam
que a proteo recai sobre os documentos, as obras e outros a sua esfera competencial, e que muitas vezes demandam a
bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, articulao com outros organismos e entidades.
as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos, bem
como sobre as manifestaes das culturas populares, indge- O Registro, por exemplo, do Ritual denominado Yaokwa,
nas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do do povo indgena Enawene Nawe, registrado no Livro das
processo civilizatrio nacional. Celebraes, considerada a mais relevante cerimnia do com-
plexo calendrio ritual dos Enawene Nawe, povo indgena de
Para fins de concretizao efetiva dessa proteo do direito lngua Aruak, cujo territrio tradicional e Terra Indgena esto
material previsto no Texto Fundamental, o legislador constitu- localizados na regio noroeste do Estado de Mato Grosso,
inte indicou alguns instrumentos e aes que devem ser rea- tem demandado do IPHAN uma srie de aes cada vez mais
lizadas para a efetividade dessa proteo. No plano ostensivo, complexas, a exemplo da compra de peixes para jogar no rio a
cabe impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de fim de garantir a continuidade da prtica, pois esta envolve:
obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou
cultural, aplicando inventrios, registros, vigilncia, tomba- Um conjunto de elementos que estrutura, material e

92 93
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
95

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

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94
 4 A EFICCIA JURDICA DO REGISTRO E
A GARANTIA DO DIREITO FUNDAMENTAL CULTURA
CAPTULO 3
4.1 A FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO CULTURA
A
tutela do patrimnio cultural enquadra-se na categoria
dos chamados direitos fundamentais de segunda e ter-
ceira dimenses, estando relacionados concretizao
dos direitos humanos, j que satisfaz a Humanidade de modo
geral, eis o seu carter difuso. Preserva a memria e valores e
busca a garantia mais efetiva da sua transmisso s geraes
presentes e s futuras.
Dentro daquilo que a doutrina constitucionalista chamou de
classificao dos direitos fundamentais, h quem defenda a
colocao do direito ao patrimnio cultural como de segunda
dimenso (VIEIRA, 2010; BONAVIDES, 1993). Bonavides
(1993, p. 517) afirmou que estes [...] so os direitos sociais,
culturais e econmicos bem como os direitos coletivos ou de
coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas
formas de Estado social, depois que germinaram por obra da
ideologia e da reflexo antiliberal deste sculo.
Por outro lado, alguns doutrinadores se reportam ao patrim-
nio cultural como direito de terceira dimenso, pois os seus
titulares no so mais seus indivduos ou a coletividade, mas
o ser humano, alcanam, no mnimo, uma caracterstica de
transindividualismo e, em decorrncia dessa especificidade,
exigem esforos e responsabilidades em escala universal, para
que sejam verdadeiramente efetivados, destacando-se, dentre
eles, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
direito dos povos ao desenvolvimento. (MIRANDA, 2006)
Revista do IPAC
Segundo entendimento doutrinrio, os direitos fundamentais
de terceira dimenso apresentam-se como direitos de titulari-
dade coletiva atribudos, genericamente, e de modo difuso, a
todos os integrantes dos agrupamentos sociais, consagrando
o princpio da solidariedade. Nesse sentido, o STF, ao julgar a
ADI 3540-1, sobre isso, afirmou:
trata-se de um tpico direito de terceira gerao (ou
de novssima gerao dimenso), que assiste a todo
gnero humano (RTJ 158-205-206). Incumbe, ao
Estado e a prpria coletividade, a especial obrigao
de defender e preservar, em benefcio das presentes e
futuras geraes, esse direito de titularidade coletiva
e de carter transindividual (RTJ 164-158-161)
Segundo teorias que fundamentam o Direito Constitucional,
pacificamente, os direitos fundamentais expressam uma
96
ordem de valores objetivada na e pela Constituio (explcita
ou implicitamente). Assim, os direitos transindividuais so
fundamentais, posto que a Carta de 1988 consagrou, expres-
samente, diversos direitos de natureza transindividual (difusos
e coletivos stricto sensu), como o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado (art. 225), preservao da probi-
dade administrativa (art. 37, 4) e proteo do consumidor
(art. 5, XXXII). A CF/88 tambm elevou a status constitucio-
nal os mecanismos para a tutela processual desses novos
direitos, ampliando o mbito da ao popular, que passou a ter
por objeto explcito um significativo rol de direitos transindi-
viduais: moralidade administrativa, meio ambiente, patrimnio
histrico e cultural (art. 5, LXXIII). Ainda nessa linha de
instrumentalizar a efetivao dos direitos transindividuais a
Constituio conferiu legitimao ao Ministrio Pblico para
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
promover inqurito civil e ao civil pblica para a proteo de
quaisquer direitos difusos e coletivos (art. 129, III).
Os direitos fundamentais, sob o vis subjetivo, produzem sua
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
eficcia apenas sobre o sujeito titular do direito, diferente-
mente do que ocorre na perspectiva objetiva, em que esses
direitos fundamentais atingem no somente a esse indivduo,
mas sociedade e s comunidades em sua totalidade. O
entendimento, neste sentido, que os direitos fundamentais
de terceira dimenso tm um tratamento diferenciado quando
comparados aos direitos de primeira e segunda dimenso, no
que tange s perspectivas objetiva e subjetiva, especialmente
em relao ao posicionamento defendido por Alexy (2010) e
em que se filiou Canotilho (1991) e outros sobre a chamada
presuno de prevalncia da perspectiva subjetiva em detri-
mento da perspectiva objetiva.
Convm ponderar, ademais, que os direitos fundamentais
produzem sua eficcia de modo horizontal e vertical. Essa
ideia, em resumo, parte do entendimento de que os direitos
fundamentais irradiam efeitos tambm nas relaes privadas
(efeitos horizontais) e no constituem somente direitos
oponveis ao Poder Pblico (efeitos verticais). Tal teoria vem
sendo considerada um dos mais relevantes desdobramentos
da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais (CANOTI-
LHO, 2004; SARLET, 2011; MARINONI, 2010).
Na seara dos chamados direitos transinviduais os efeitos ho-
rizontais tambm gozam de relevncia, como nas hipteses do
direito coletivo do trabalho, mediante o ajuizamento de aes
por sindicatos ou pelo Ministrio Pblico do Trabalho. Esses
97
 efeitos so bastante aplicados tambm no direito ambiental e
cultural, e, ainda, no direito do consumidor.
Dada a natureza de fundamentalidade dos direitos culturais, o
seu reconhecimento e a sua efetividade exigem, em diferentes
graus e instncias, a no ingerncia do Poder Pblico, -
comportamento omissivo, quando no cabe uma interveno
estatal no bem cultural em si, impondo-se, por exemplo,
como uma prtica ou manifestao deve ocorrer; e, ainda,
impe o dever/poder de promover medidas e prestaes
positivas, - comportamento comissivo, em face das situaes
em que a prpria Constituio determina normativamente
a realizao ou a satisfao dos deveres e obrigaes que
satisfaam concretamente as demandas da coletividade na
promoo da cultura.
Esses direitos fundamentais a prestaes, positivas e nega-
tivas, so aqueles em que a partir da garantia constitucional
de certos direitos, como o caso do art. 215 e 216 da CF/88,
atribuem eficcia plena. o caso da Alemanha, por exemplo,
cuja Constituio Federal praticamente no contm direitos
fundamentais de maneira expressa (ALEXY, 2008, p. 500), assim
como a de Portugal, cuja Constituio diferenciou o regime
constitucional dos direitos, liberdades e garantias do regime
constitucional dos direitos sociais (ANDRADE, 2004, p. 385).
A Constituio brasileira no s prev expressamente a exis-
tncia de direitos fundamentais sociais (artigo 6) e culturais
(arts. 215 e 216), especificando seu contedo e forma de
prestao (arts. 215, 216 e seus pargrafos, entre outros),
como no faz distino entre os direitos e deveres individuais e
coletivos (captulo I do Ttulo II) e os direitos sociais (captulo
II do Ttulo II), ao estabelecer que os direitos e garantias funda-
mentais tm aplicao imediata (artigo 5, 1, CF/88).
No caso especfico do tratamento constitucional do patrimnio
cultural imaterial como direito fundamental e o Registro como
instrumento garantidor desse direito, viabiliza-se, por certo, a
tuio era vista como um documento essencialmente poltico
(NOVELINO, 2010, p. 59), pretendendo-se, como nunca, sua
efetivao, sob o amparo de um Estado Democrtico e Socio-
cultural de Direito que:
[...] tem como princpios a constitucionalidade,
entendida como vinculao deste Estado a uma
Constituio, concebida como instrumento bsico
de garantia jurdica; a organizao democrtica da
sociedade; um sistema de direitos fundamentais
individuais e coletivos, de modo a assegurar ao
homem uma autonomia perante os poderes pblicos,
bem como proporcionar a existncia de um Estado
amigo, apto a respeitar a dignidade da pessoa hu-
mana, empenhado na defesa e garantia da liberdade,
da justia e solidariedade; a justia social como
mecanismo corretivo das desigualdades; a igualdade,
que alm de uma concepo formal, denota-se como
articulao de uma sociedade justa; a diviso de
funes do Estado a rgos especializados para seu
desempenho; a legalidade imposta como medida
de Direito, perfazendo-se como meio de ordenao
e grupos. Uma espcie de pluralismo interpretati-
vo afeta a viso do mundo e a autocompreenso,
alm da percepo dos valores e dos interesses de
pessoas cuja histria individual tem suas razes em
determinadas tradies e formas de vida e por elas
moldada (HABERMAS, 2007, p. 09).
Nesse contexto, o reconhecimento do Direito como cincia
positivista, dogmtica e hermtica, e a sua perceptvel inca-
pacidade de atender s novas demandas, tornou necessria
a abertura das relaes socioculturais ao ps-positivismo
jurdico, como uma forma de superao da corrente positivista
que preponderou no sculo XX.
Assim, este trabalho tem como eixo central a compreenso
de que os direitos culturais, assim como os direitos sociais
constantes do art. 6 da Lei Maior, esto vinculados dignidade
da pessoa humana e devem ser afirmados como garantia cons-
titucional de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais,
para alm dos direitos individuais e coletivos do art. 5.

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

se reconhece, simultaneamente, a obrigao do Estado na
criao dos pressupostos materiais indispensveis ao exer-
ccio efetivo desses direitos, e a faculdade de o cidado exigir,
de forma imediata, as prestaes constitutivas desses direitos,
formao de um sentimento constitucional, de uma vontade
de constituio, no somente considerando a lealdade a quem
elaborou o Texto Constitucional, mas tambm a quem pratica e
sobre quem se aplica, ou seja, prpria comunidade poltica.
racional, vinculativamente prescritivo de normas e
procedimentos que excluem o arbtrio e a prepotn-
cia; a segurana e correo jurdicas (STRECK;
MORAIS, 2006, p. 97-98).
Neste sentido, defende-se que as regras constitucionais
so normas jurdicas que gozam de imperatividade e tm a
sua aplicabilidade imediata, dada a sua condio de norma

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

conforme explica Canotilho (1991) ao tratar dos chamados
direitos prestacionais originrios.
A concepo dos direitos culturais como fundamentais
implica consideravelmente no tratamento de determinados
assuntos de forma especial, significando aumento da sua
relevncia poltica, social e econmica, alterando, inclusive,
a forma de tratamento das relaes jurdicas entabuladas
entre o particular e o Estado, entre particulares e particulares,
Estado e Estado, refletindo, ainda, no prprio contedo dessas
relaes. (CUNHA FILHO, 2004)
Revista do IPAC
Para Silva (2009, p. 119-120), o Estado deve formar:
O trabalho do Poder Constituinte no esgota o processo de
construo de uma vivncia constitucional, a qual apenas tem
o seu incio quando da positivao de direitos na Constituio.
O que contribui, de fato, para a efetividade mxima desses
direitos, alm do reconhecimento social da norma pela comu-
nidade portadora e produtora de bens culturais, no somente
a elaborao contnua de outras normativas, mas a atuao
concreta e destemida dos rgos exercentes das competncias
polticas e de controle j existentes, sem o que no poder se
impor a normatividade. A eficcia jurdica do Registro depende,
definidora de direitos e garantias fundamentais. O Poder
Pblico, ento, deve agir no sentido de afirmar e reconhecer
[...] um processo de convivncia social numa socie- esses direitos culturais, promovendo a sua realizao mxima,
dade, livre, justa e solidria, em que o poder emana sobretudo quando j se tem o DP 3551/2000 regulamentando
do povo, e deve ser exercido em proveito do povo,
o Registro, que foi criado no seio da CF/88, e o Decreto Legis-
diretamente ou por representantes eleitos; partici-
lativo 22/2006, que promulga a Conveno para a Salvaguarda
pativa, porque envolve a participao crescente do
povo no processo decisrio e na formao dos atos do Patrimnio Cultural Imaterial, adotada em Paris, em 17 de
do governo; pluralista, porque respeita a pluralidade outubro de 2003, e assinada em 3 de novembro de 2003, que
de ideias, culturas e etnias e pressupe assim o tem status de lei ordinria. dizer, h legislao infraconsti-
dilogo entre opinies e pensamentos divergen-
tucional disciplinando o PCI e mesmo na hiptese remota de
tes e a possibilidade de convivncia de formas de

se questionar a sua insuficincia, a fora normativa da Cons-

Canotilho (2004) observa que a categorizao dos direitos
culturais como direitos humanos fundamentais possibilita pre-
fixar-lhes uma eficcia normativa diferenciada e preferencial
sobre as demais categorias de direitos a serem reconhecidos
e aplicados, tornando vinculado o processo de seleo e es-
colha, decises e aes a serem perseguidas pelas entidades
estatais, particularmente pela parcela da Administrao Pbli-
ca incumbida de tarefas especficas, como o caso do IPHAN.
Destaque-se, por oportuno, que a questo dos direitos
fundamentais sociais, e ai esto includos os direitos culturais,
enfrenta desafios no direito comparado que no se apresentam
na realidade brasileira. Isso porque a prpria existncia de
direitos fundamentais sociais questionada em pases cujas
Constituies no os preveem de maneira expressa ou no lhes
em muito, desse esforo das competncias poltico-adminis-
trativas.
Tem-se que, para uma maior efetividade do Registro, alguns
mitos ainda devem ser superados, sobretudo aqueles que
impedem a potencializao da normatividade constitucional,
de modo a realizar a concepo de HESSE, em
resposta a LASSALE, de que a constituio no se
submete aos fatores reais de poder, forma como
esto estruturadas as relaes de poder, mas, por ter
carter normativo, possui uma pretenso de eficcia
baseada no respaldo do contexto social, submetida
aos seus limites, como condicionada pela vontade de
constituio. (DANTAS, 2005, p. 55)
Observe-se que h a superao do modelo no qual a consti-
organizao e interesses distintos da sociedade, h
de ser um processo de libertao da pessoa humana tituio deve ser levada em considerao a fim de garantir a
das formas de opresso que no depende apenas proteo mxima a essa dimenso do patrimnio.
do reconhecimento formal de direitos individuais,
coletivos, polticos e sociais, mas especialmente da
4.1.1 A aplicao imediata do direito fundamental
vigncia de condies econmicas, suscetveis de
promoo e proteo da dimenso imaterial do patrimnio
favorecer o seu pleno exerccio.
cultural
Habermas (2007, p. 09) preconiza que se deve tomar cons-
O entendimento predominante sobre o status de fundamenta-
cincia de que a histria e a cultura so as fontes de uma
lidade dos direitos culturais coloca a questo da produo de
imensa variedade de formas simblicas, da especificidade das
efeitos jurdicos do Registro numa condio de especialidade
identidades individuais e coletivas, bem como da grandeza do
no mbito do Direito. Esse reconhecimento da garantia mxi-
desafio representado pelo pluralismo epistmico. Consi-
ma fruio do patrimnio cultural imaterial como direito fun-
derando a realidade do pluralismo cultural,
damental no foi observado atentamente quando da discusso
da regulamentao do Registro e nem aps o ingresso da
o mundo se revela e interpretado de modo diferente
segundo as perspectivas dos diversos indivduos Conveno para Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial,

98 99
 vigente no Brasil desde 2006.
O discurso relativo debilidade do DP 3551, pela sua
formatao legal, tem sido uma constante na prtica insti-
tucional, desconsiderando-se que o direito resguardado pelo
Registro tem ndole constitucional e, dada a sua inscrio no
Bill of Rights, o catlogo dos direitos fundamentais, as aes
do Poder Pblico sero no sentido de ampliar e efetivar a
promoo e proteo tima do patrimnio cultural imaterial, no somente ao Legislativo, promover e proteger o patrim-
adotando-se, para tanto, polticas pblicas de identificao,
reconhecimento e salvaguarda. Ainda, segundo o PNPI, cabe
ao Poder Pblico respeitar e proteger direitos difusos ou
coletivos relacionados preservao e ao uso dessa categoria
do patrimnio, o que se far por meio de atos administrativos,
aes judiciais e medidas extrajudiciais, tudo no sentido de
conferir a mxima eficcia ao direito fundamental de proteo
aos bens registrados.
O reconhecimento da possibilidade de produo de efeitos
jurdicos pelo Registro tem encontrado bice, desde as
discusses que ocuparam a pauta do GTPI, diante do quanto
consubstanciado no princpio constitucional da legalidade,
insculpido no inciso II do art. 5 da CF/88, segundo o qual
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei. Este tem sido, durante esses
quase 30 anos de vigncia da Carta Republicana, o argumento
utilizado pelo Poder Pblico para no implementar, no perodo
ps CF/88, de modo algum, a poltica de preservao do
patrimnio cultural imaterial atravs de polticas pblicas e da
aplicao dos instrumentos constitucionais.
Num segundo momento, j com a vigncia do DP 3551/2000,
continua sendo a legalidade um dos fundamentos para
rechaar a possibilidade de produo de eficcia jurdica do
Revista do IPAC
Registro perante terceiros.
O prprio Texto Constitucional, entretanto, se incumbiu de
excepcionar alguns direitos da esfera de aplicao dessas
regras gerais do inciso II, art. 5, que obrigam a existncia
de legislao infraconstitucional para a criao de direitos e
obrigaes.
E no foi muito longe o legislador Constituinte, pois no mes-
mo art. 5, 1, levando em considerao a necessidade de
implementao de polticas e de direitos relevantes, os con-
sagrados direitos fundamentais, prescreveu textualmente que
as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
tm aplicao imediata, ou seja, ainda que o Poder Legisla-
tivo ordinrio no exera a sua competncia legislativa, por
diversas e muitas vezes escusas razes, dada a condio de
100
direito fundamental de alguns direitos e garantias, o exerccio
dessa atividade seria compartilhada com outras esferas de
poder a partir da potencializao desses direitos pelos muitos
mecanismos previstos pela prpria Constituio.
No caso do patrimnio cultural imaterial, o direito fundamental
sua promoo e proteo vem ao encontro da fiel execuo
do art. 216, 1 da CF/88, que determina ao Poder Pblico, e
damental (ADPF) 45/DF, o Relator, Ministro Celso de Mello,
nio cultural, na sua dimenso tambm imaterial, por meio da
aplicao de instrumentos como o Registro, e tambm outras
formas de acautelamento e preservao.
Assim, verificada a ausncia de atuao estatal, seja
legislativa ou judiciria, ou ainda sendo ineficaz a aplicao
dos instrumentos j existentes para a proteo aos bens
de cultura registrados, os quais muitas vezes demandam
a atuao conjunta de atribuies e rgos, apresenta-se
legtima a eficcia protetiva imediata do Registro pela funo
administrativa. Sobre isso, afirma Andrade (2001, p. 239,
grifos do autor):
[...] a proibio de actuao administrativa praeter
legem no pode prejudicar a atividade administrativa
de aplicao directa dos preceitos constitucionais.
Assim, por exemplo, a Administrao no pode
restringir, mas pode e deve, no mbito das suas
atribuies e competncias, proteger, promover e at
concretizar, na falta de lei especfica, as normas rela-
tivas aos direitos, liberdades e garantias. No ento
uma atividade de execuo da lei, mas de execuo
vinculada da Constituio.
Tal entendimento ratifica o fundamento de validade do DP
3551/2000 e afirma que, ainda que inexistisse regulamentao,
o poder do Estado tornaria efetivo o comando constitucional
por outras vias, como acontece amplamente com a figura do
Inventrio, o qual no possui nenhuma disciplina legal ou
infralegal, mas, mesmo assim, encontra respaldo amplo na
jurisprudncia brasileira que o concebe como instrumento de
proteo anlogo ao Tombamento.
Essa ausncia de exerccio da competncia legislativa em
matria de direitos fundamentais tem encontrado resposta no
STF, o qual entende que a dimenso poltica da jurisdio cons-
titucional a si outorgada no pode se demitir do gravssimo
encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e
culturais (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Segundo entendimento do mais Alto Sodalcio, se o Poder
Judicirio no se imiscuir nessas questes constitucionais,
[...] restaro comprometidas a integridade e a eficcia
da prpria Constituio, por efeito de violao
negativa do estatuto constitucional motivada por
inaceitvel inrcia governamental no adimplemento
de prestaes positivas impostas ao Poder Pblico,
consoante j advertiu, em tema de inconstitucio-
nalidade por omisso, por mais de uma vez (RTJ
75/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Ao julgar a Arguio de Descumprimento de Preceito Fun-
aponta quais as formas como pode se dar o desrespeito
Constituio, de modo ativo e negativo, o que, em algumas
hipteses, autoriza a aplicao imediata do Texto Constitucio-
nal:
DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES
DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO
PODER PBLICO.
- O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer
mediante ao estatal quanto mediante inrcia
governamental. A situao de inconstitucionalidade
pode derivar de um comportamento ativo do Poder
Pblico, que age ou edita normas em desacordo com
o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim,
os preceitos e os princpios que nela se acham
os direitos constantes nos tratados e convenes internacio-
consignados. Essa conduta estatal, que importa em
um facere (atuao positiva), gera a inconstituciona-
lidade por ao.
- Se o Estado deixar de adotar as medidas
necessrias realizao concreta dos preceitos da
Constituio, em ordem a torn-los efetivos, ope-
rantes e exequveis, abstendo-se, em consequncia,
de cumprir o dever de prestao que a Constituio
lhe imps, incidir em violao negativa do texto
constitucional. Desse non facere ou non praestare,
resultar a inconstitucionalidade por omisso, que
pode ser total, quando nenhuma a providncia
adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida
efetivada pelo Poder Pblico. [...]
- A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em
maior ou em menor extenso, a imposio ditada
pelo texto constitucional - qualifica-se como compor-
tamento revestido da maior gravidade poltico-jurdi-
ca, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico
tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende
direitos que nela se fundam e tambm impede, por
ausncia de medidas concretizadoras, a prpria
aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei
Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO
DE MELLO, Pleno)
Em outra oportunidade, o mesmo Ministro, consoante se ex-
trai do Informativo/STF 345/2004, proferiu deciso primorosa,
em que reconhece o dever do Estado de tornar efetivos os
direitos culturais, conforme ementa abaixo transcrita:
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE
CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTER-
VENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IM-
PLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO
CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVI-
DADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA
DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA
AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILI-
DADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS
DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS.
CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFOR-
MAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM
TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL.
NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS
INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGI-
BILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO
MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRU-
MENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO
PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES
POSITIVAS. (RTJ 75/1212-1213, Rel. Min. CELSO
DE MELLO)
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
Outro ponto que merece destaque quanto previso do art. 5
da CF/88 refere-se ao seu 2, o qual aponta que os direitos
fundamentais ali previstos no se esgotam naquele rol, pois
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
nais que versem sobre matrias relativas a direitos culturais,
enquanto bens da vida e elemento da dignidade humana, so
incorporados ordem jurdica constitucional. Para Soares
(2009, p. 110):
[...] na atual Constituio, o direito ao patrimnio
cultural tratado como direito fundamental: a) pela
estrutura normativa dos dispositivos que versam
especificamente sobre a matria, como o do art.
215 (O Estado garantir a todos o pleno exerccio
dos direitos culturais e acesso s fontes da cultural
nacional (...)), do art. 216, 1 (com a previso do
dever de proteo e promoo dos bens culturais
pelo Estado, com a colaborao da sociedade) e do
art. 225 (Todos tm direito ao meio ambiente...);
b) pela colocao do direito ao patrimnio cultural,
tangvel ou intangvel, como pressuposto para o exer-
ccio dos outros direitos fundamentais, a comear
pelo direito vida digna, e com qualidade. O direito
ao patrimnio cultural , tambm, garantia da base
material para que muitos outros direitos individuais
ou coletivos sejam exercidos em sua plenitude; e c)
porque os direitos fundamentais esto espalhados
em todo texto constitucional, sendo o rol do art. 5,
por fora do disposto nos seus 2 e 3, mera-
mente exemplificativo.
Diante do quanto exposto, fica bastante claro que a norma
do art. 216 da CF/88 estabelece deveres ao Estado, que
esto sendo cumpridos, em parte, no mbito da adoo e
101
 implementao de polticas pblicas e aplicao de aes e Com o fim da Guerra Fria, os pases egressos do do folclore, preservao dos espaos culturais populares e
planos de salvaguarda, e institui, por outro lado, direitos para comunismo experimentaram drsticas mutaes
polticas e sociais, levando os grupos tnicos que
as comunidades e deveres para os cidados, j que assegura
atingiram a independncia a valorizar sua identidade
e proclama a existncia de um acervo de bens culturais cons-
cultural como forma de afirmao poltica. A rpida
titucionalmente protegido para todos. E ainda mais, oferece e expanso da economia de mercado, em especial por
possibilita, cada vez mais, os meios postos disposio do meio das novas tecnologias de informao, gerou
Poder Pblico e da comunidade para concretizar a promoo uma percepo homogeneizante da cultura, estimu-
lando nos Estados, sobretudo nos que no fazem
dessa parcela do patrimnio.
parte do ncleo desenvolvido no mundo ocidental,
um sentimento de retorno aos valores simblicos
Tal norma no pode continuar sendo considerada apenas enraizados na memria coletiva de suas comunidades,
um apelo antropolgico, despida de qualquer contedo como forma de diferenciao e de valorizao de sua presentes e futuras geraes. (IPHAN 2012, p. 60)
jurdico-normativo, uma vez que ela cria para o Poder Pblico identidade. Esse novo contexto foi capaz de gerar
novo estmulo para a utilizao das Recomendaes
a obrigao irrenuncivel de promover o patrimnio cultural
de 1989 [...].
brasileiro, com a participao das comunidades, e, tambm,
impe o dever de atuar em defesa e proteo da sua dimenso
Algumas Convenes e Declaraes como a Conveno
imaterial nas correlaes de fora prprias aos tempos atuais.
Relativa Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural,
de 1972, a Conveno sobre Diversidade Biolgica, de 1992, a
O fato de ter garantida a sua aplicao imediata, todavia, no
Declarao sobre a Diversidade Cultural, de 2001, a Con-
exime o Poder Pblico, principalmente o Poder Legislativo, de
veno 169 da OIT, e tantas outras representaram um marco
buscar o aperfeioamento do sistema normativo e adminis-
jurdico na proteo do patrimnio cultural e natural, elevando
trativo de proteo do patrimnio cultural imaterial salvaguar-
a preservao dos bens culturais categoria de elemento de
dado pelo Registro, considerando, sempre, a experincia
desenvolvimento da humanidade.
j consolidada dos rgos de proteo e as caractersticas desses novos aspectos do patrimnio, intangveis.
prprias dos bens culturais imateriais, que passam a exigir do
J no final da segunda metade do sculo XX, os movimen-
Direito um estudo especfico.
tos sociais em busca do reconhecimento internacional da
importncia do horizonte imaterial do patrimnio cultural se
4.2 A CONVENO PARA SALVAGUARDA DO PATRIMNIO
agigantaram, principalmente porque, como j mencionado
IMATERIAL ENQUANTO LEI DE PROTEO FACE IMATERI-
no primeiro captulo, a Conveno sobre a Salvaguarda do
AL DO PATRIMNIO CULTURAL BRASILEIRO
Patrimnio Mundial, Cultural e Natural, de 1972, da Unesco,
prestigiou, sobremaneira, o patrimnio edificado, excluindo
Durante o sculo XX, sobretudo depois da sua primeira
da definio de patrimnio cultural da humanidade os bens de
metade, a UNESCO (Organizao das Naes Unidas para a
natureza imaterial. Esse fator fez com que pases em desen-
Educao, a Cincia e a Cultura) articulou um forte movi-
volvimento, que j se empenhavam no trabalho com a cultura
mento internacional para produo de normas destinadas
Revista do IPAC
popular, se insurgissem formalmente perante a Unesco, capi-
preservao, promoo e proteo dos bens necessrios ao Oral e Imaterial da Humanidade em Lista Representativa do
taneados pela Bolvia, a fim de reverter a situao, o que foi
desenvolvimento da qualidade de vida e para a construo
observado pelo Organismo Internacional e ocasionou na edio
de uma sociedade internacional que respeitasse as mltiplas
da Recomendao sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e
manifestaes culturais e tambm o patrimnio cultural,
Popular, de 1989. (SANTILLI, 2002)
vtima de tantas barbries durante o perodo das guerras.
Essa Recomendao, ainda que considerada uma conquista
A participao da Organizao das Naes Unidas (ONU), pela Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial, que significou
para a cultura tradicional e popular, mais uma vez no fez
UNESCO, criou um espao no plano internacional para uma
meno sobre o patrimnio imaterial em todo o seu texto,
nova dimenso da tutela do patrimnio cultural. Inicialmente,
propondo outras formas de abordagem.
desde a sua criao, em 1946, o objetivo principal era impul-
sionar a cooperao dos Estados em defesa do patrimnio,
Da por diante, vrias discusses e eventos foram promovidos
intervindo atravs de suas instituies em programas e
pela UNESCO, envolvendo pases da Europa Central e Oriental.
projetos de preservao do patrimnio histrico de naes A Conveno tem por objetivo, dentre outros, a salvaguar-
Na Repblica Tcheca, Tailndia e Marrocos foram entabula-
que necessitavam de fora externa.
dos debates diversos acerca da aplicao da Recomendao
sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular, proteo
Na viso de Bo (2003, p. 83):
102
seu reconhecimento recproco e a cooperao e assistncia
formas de expresso. (IPHAN, 2012, p. 59-61)
J em 1996, a Unesco, buscando construir instrumentos de
tutela do patrimnio cultural imaterial, apresentou o Projeto
Tesouros Humanos Vivos aos Estados membros com a amplamente aceito e incorporado por diversos ordenamentos
finalidade de preservar e dar continuidade s tradies orais jurdicos. O art. 2 o define desta forma:
ameaadas de desaparecimento, apoiando e possibilitan-
do aos detentores de saberes, conhecimentos e prticas
significativas condies de reproduo e transmisso para as
Nessa conjuntura, no Brasil, a tutela jurdica do PCI havia
alcanado o mais alto patamar na escala de valores jurdicos,
pois ocupava captulo especial na Carta Constitucional de
1988, inserida no rol dos direitos fundamentais. No sentido
de regulamentar e tornar efetiva a poltica de promoo e
proteo do patrimnio imaterial, em 2000, o Estado brasileiro
formula o instrumento legal de identificao, reconhecimento,
valorizao e proteo dessa face do patrimnio, inaugurando
uma poltica nova e ousada, que muito repercutiu internacio-
nalmente e influenciou a UNESCO a avanar para a abordagem
Em maio de 2001, a UNESCO apresentou a Proclamao de
Obras Primas do Patrimnio Oral e Imaterial da Humanidade,
oportunidade em que foram eleitas dezenove obras, tendo em
vista o seu valor excepcional, destacando-se no Brasil a Arte
Kusiwa dos ndios Wajpi do Amap, objeto de estudo de caso
neste trabalho, e o samba de roda do Recncavo baiano. Foi
neste contexto que se firmou o entendimento sobre a relevn-
cia e necessidade de se proteger e salvaguardar o patrimnio
cultural imaterial. Tanto assim que, anos aps, a UNESCO
transformou a Proclamao de Obras Primas do Patrimnio
Patrimnio Cultural Imaterial da Humanidade, com nfase na
expresso patrimnio cultural imaterial, como se observa.
Trs anos aps a edio do DP 3551/2000, em Paris, na 32 Legislativo 22, de 1 de fevereiro de 2006 e promulgada pelo
Sesso, a Conferncia da Unesco aprovou a Conveno para
a dimenso imaterial do patrimnio cultural. Esta , pois,
relevante conquista para as polticas culturais internacio-
nais, pois reconheceu a importncia da noo de diversidade
cultural e a imprescindibilidade da prestao de apoio a essa
esfera do patrimnio.
sobretudo porque, no atual contexto, o prprio IPHAN no
da do PCI; o respeito ao PCI das comunidades, grupos e
indivduos envolvidos; a conscientizao no plano local,
nacional e internacional da importncia desse patrimnio, de
internacionais.
Dentre os muitos avanos trazidos pela Conveno, o primeiro
que merece nfase refere-se ao conceito de PCI, que foi
Para os fins da presente Conveno,
1. Entende-se por patrimnio cultural imaterial as
prticas, representaes, expresses, conhecimentos
e tcnicas - junto com os instrumentos, objetos, ar-
tefatos e lugares culturais que lhes so associados -
que as comunidades, os grupos e, em alguns casos,
os indivduos reconhecem como parte integrante
de seu patrimnio cultural. Este patrimnio cultural
imaterial, que se transmite de gerao em gerao,
constantemente recriado pelas comunidades e
grupos em funo de seu ambiente, de sua interao
com a natureza e de sua histria, gerando um
sentimento de identidade e continuidade e contribu-
indo assim para promover o respeito diversidade
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
cultural e criatividade humana. Para os fins da
presente Conveno, ser levado em conta apenas o
patrimnio cultural imaterial que seja compatvel com
os instrumentos internacionais de direitos humanos
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
existentes e com os imperativos de respeito mtuo
entre comunidades, grupos e indivduos, e do desen-
volvimento sustentvel.
2. O patrimnio cultural imaterial, conforme defini-
do no pargrafo 1 acima, se manifesta em particular
nos seguintes campos:
a) tradies e expresses orais, incluindo o idioma
como veculo do patrimnio cultural imaterial;
b) expresses artsticas;
c) prticas sociais, rituais e atos festivos;
d) conhecimentos e prticas relacionados natureza
e ao universo;
e) tcnicas artesanais tradicionais.
O Brasil, trs anos aps a Conferncia de 2003 de Paris, foi
signatrio da Conveno para Salvaguarda do Patrimnio
Cultural Imaterial da UNESCO, aprovada por meio do Decreto
DP 5753/2006, com a finalidade de promover e proteger
a lei infraconstitucional em vigor no Brasil para a tutela e
salvaguarda desse patrimnio.
A partir disso, interessa analisar quais as consequncias para
o Estado brasileiro a partir da ratificao dessa Conveno,
a reconhece e a utiliza como uma lei propriamente dita, com
status de lei ordinria ao ingressar na rbita jurdica brasileira,
no extraindo dela os almejados e necessrios efeitos garan-
103
 tidores de proteo, no que se refere a constantes ataques a
direitos culturais associados a bens registrados.
Tal conduta refora ainda mais o discurso sobre a insuficin-
cia ou ausncia de normas que tratam do PCI, deixando-o vul-
nervel tanto no que diz respeito ao e omisso do Estado
quanto a eventuais danos ou ameaas que essa categoria do
patrimnio sofre em decorrncia dos processos de globa-
lizao e de transformao social, os quais, ao mesmo tempo
em que criam condies propcias para um dilogo renovado
entre as comunidades, geram tambm, da mesma forma que
o fenmeno da intolerncia, graves riscos de descontinuidade,
desaparecimento e destruio do PCI, devido, em particular,
falta de meios para sua salvaguarda mais efetiva.
Sendo assim, importante explicitar qual o lugar jurdico das
Convenes no Direito brasileiro e qual o seu papel na atuao
em defesa do patrimnio cultural intangvel.
da Diversidade das Expresses Culturais, de 2005; Salvaguar-
da do Patrimnio Cultural Imaterial, de 2003; Conveno do
Patrimnio Cultural Subaqutico, de 2001; Proteo do Pa-
trimnio Mundial, Cultural e Natural, de 1972; Proibir e Impedir
a Importao, a Exportao e a Transferncia de Propriedade
Ilcitas de Bens Culturais, de1970; Proteo do Patrimnio
Cultural em Caso de Conflito Armado, de 1954; Conveno
Universal sobre Direitos Autorais, de 1952 e 1971.
A incorporao das Convenes nas ordens jurdicas matria
afeta aos Estados e, geralmente, o processo de sua formao
deflagrado por meio dos atos de negociao. Deste modo,
a mera assinatura de um Tratado ou Conveno no produz
efeitos jurdicos imediatos perante o Pas, ou seja, quando
o Brasil assinou a Conveno em Paris, no ano de 2003, ele
apenas sinalizou a aderncia s normas ali previstas.
Em nvel nacional, a aplicao das Convenes est obrigada
a seguir regras procedimentais no mbito do Poder Legisla-
da celebrao da conveno internacional, de sua Carta Poltica. (STF- ADI 1.480/DF, rel. Min. Celso de
aprovao congressional e da ratificao pelo Mello (08.08.2001)
Chefe de Estado - conclui-se com a expedio, pelo
Presidente da Repblica, de decreto, de cuja edio
Tal qual o DP 3551/2000, o texto da Conveno para
derivam trs efeitos bsicos que lhe so inerentes:
(a) a promulgao do tratado internacional; (b) a Salvaguarda apresenta definies e obrigaes fludas,
publicao oficial de seu texto; e (c) a executoriedade abertas e no exaustivas. Isso se d no apenas em
do ato internacional, que passa, ento, e somente funo da sua natureza jurdica e amplitude necessrias,
ento, a vincular e a obrigar no plano do direito posi-
mas porque a elaborao de normas relativas dimenso
tivo interno. (ADI 1480 MC, Relator (a): Min. CELSO
imaterial do patrimnio requer cuidados especficos,
DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/1997,
DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL-02031-02 sobretudo diante do conceito de PCI que a Conveno
PP-00213) firmara: o PCI se transmite de gerao em gerao e
constantemente recriado pelas comunidades e grupos em
Os Tratados e Convenes internacionais, que, segundo a funo de seu ambiente, de sua interao com a natureza
teoria do Monismo Moderado, ingressam no Direito Brasileiro e de sua histria, gerando um sentimento de identidade
com status de lei ordinria, veiculam diversas normas e e continuidade e contribuindo assim para promover o
consideram, no caso da Conveno para Salvaguarda, a respeito diversidade cultural e criatividade humana.
importncia do PCI como fonte de diversidade cultural e
garantia de desenvolvimento sustentvel, conforme destacado Esse conceito trazido pela Conveno de 2003 inova o sistema
na Recomendao da UNESCO sobre a Salvaguarda da Cultura jurdico e lana um desafio ao Direito ao trabalhar com a ideia

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

Percebe-se, muito claramente, que o tratamento conferido tivo e Executivo. Passadas as negociaes e assinatura pelo Tradicional e Popular, de 1989, bem como na Declarao de expresses vivas que fazem parte do cotidiano das co-
Conveno para Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial Poder Executivo, a teor do art. 84, VIII da CF/88, a Conveno Universal da UNESCO sobre a Diversidade Cultural, de 2001, munidades e esto sujeitas a constantes recriaes em funo
se confunde com aquele conferido s Cartas e Declaraes remetida ao Congresso Nacional, - Cmara de Deputados e e na Declarao de Istambul, de 2002, aprovada pela Terceira do ambiente e de sua interao com a natureza e histria;
Internacionais, o que merece reflexo e aprimoramento. Senado Federal, para ratificao por meio de Decreto Legislati- Mesa Redonda de Ministros da Cultura. estabelece a inexistncia de hierarquia entre as manifestaes,

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

Enquanto estas ltimas servem como princpios e vetores de
orientao que representam uma vontade poltica, um posicio-
namento de grupos, academias, comunidades, as Convenes
geram obrigaes e vinculam os pases na ordem internacio-
nal, impondo, inclusive, sanes pelo seu descumprimento.
Roque (2013, p.2) conceitua os instrumentos jurdicos
utilizados pela Unesco para ajudar os Estados a propiciar uma
proteo mais eficaz cultura do seguinte modo:
Declarao: um compromisso puramente moral
ou poltico, que compromete os Estados em virtude
Revista do IPAC
vo, consoante dispe o art. 49, I, do Texto Magno.
Aps, o Congresso encaminha a Conveno para o Presidente
da Repblica, que, no uso da atribuio que lhe confere o
art. 84, IV, da Constituio, e considerando que o Congresso
Nacional aprovou o seu texto, por meio do Decreto Legislativo
22, de 1o de fevereiro de 2006, promove a sua promulgao
por meio do DP 5753. Somente a partir dessa promulgao
a Conveno est apta produo dos seus efeitos jurdicos
concretos.
Os Tratados e Convenes, segundo determina a CF/88 e
como vem entendendo o STF, passaram a ter trs hierarquias
que cumprem ser diferenciadas: a) os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados
em ambas as Casas do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais (art. 5, 3); b) j
os tratados internacionais de direitos humanos aprovados
pelo procedimento ordinrio tero o status de supralegal; c)
No que tange aos tratados internacionais que no versarem
pois todas so valorizadas igualmente e cumprem a mesma
funo, que conferir identidade aos grupos; deixa translci-
da a determinao de que as expresses culturais reconhe-
cidas como patrimnio imaterial sejam compatveis com os
instrumentos jurdicos internacionais aplicados no mbito dos
direitos humanos.
A Conveno para Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imate-
rial , portanto, uma lei propriamente dita e reafirma a eficcia
jurdica conferida ao/pelo Registro. A aplicao conjunta
dessa e de outras Convenes, a partir do quando disposto na

do princpio da boa-f.
Recomendaes: Trata-se de um texto da Organi-
zao dirigido a um ou vrios Estados, convidan-
do-os a adotar um comportamento determinado ou
agir de determinada maneira em um mbito cultural
especfico.
Conveno: Designa todo acordo concludo entre
dois ou mais Estados. Supe-se vontade comum das
partes, portanto, a Conveno gera compromissos
jurdicos obrigatrios. (Grifos nossos)
A UNESCO utiliza 7 Convenes relativas Cultura e todas
elas tm a funo de referencial normativo relevante para
concretizao de direitos culturais. No obstante isso, essas
Convenes ainda so pouco exploradas, sobremodo do
prisma jurdico, sem identificar quais os compromissos
jurdicos obrigatrios elas estabelecem: Proteo e Promoo
104
Conforme assentado pelo STF, o iter procedimental de incor-
porao da Conveno no sistem jurdico brasileiro assim se
resume:
O exame da vigente Constituio Federal permite
constatar que a execuo dos tratados internacionais e a
sua incorporao ordem jurdica interna decorrem, no
sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente
complexo, resultante da conjugao de duas vontades
homogneas: a do Congresso Nacional, que resolve,
definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre
tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49,
I) e a do Presidente da Repblica, que, alm de poder
celebrar esses atos de direito internacional (CF, art.
84, VIII), tambm dispe - enquanto Chefe de Estado
que - da competncia para promulg-los mediante
decreto. O iter procedimental de incorporao dos
tratados internacionais - superadas as fases prvias
sobre direitos humanos sero equivalentes s leis ordinrias.
Segundo a jurisprudncia do mais alto Sodalcio:
Os tratados internacionais, uma vez regularmente in-
corporados ao direito interno, situam-se, no sistema
jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade,
de eficcia e de autoridade em que se posicionam
as leis ordinrias, havendo, em consequncia, entre
estas e os atos de direito internacional pblico,
mera relao de paridade normativa. Precedentes
[...] No sistema jurdico brasileiro, os tratados ou
convenes internacionais esto hierarquicamente
subordinados autoridade normativa da Consti-
tuio da Repblica. Em consequncia, nenhum
valor jurdico tero os tratados internacionais, que,
incorporados ao sistema de direito positivo interno,
transgredirem, formal ou materialmente, o texto da
CF/88 e no DP 3551/2000, garantem no somente a adoo
de polticas pblicas em prol do PCI, mas tambm a mxima
proteo aos bens culturais registrados, assegurando a
garantia de direitos culturais das comunidades e de detentores
e produtores.
Sem dvida, a principal ao de promoo e proteo face
imaterial do patrimnio cultural a de apoio sustentabi-
lidade do bem registrado. Por sua vez, essas condies de
sustentabilidade desdobram-se em algumas linhas, dentre
elas as aes de defesa de direitos, to solicitada, na prtica,
pelas comunidades, o que a compreenso e efetiva apli-
cao da Conveno como lei pode contribuir, no sentido de
aumento da discusso e reconhecimento de direitos culturais
potencializados pelo Registro.
105
 4.2.1 O horizonte de eficcia dos arts. 11 e 13 da Con-
veno para Salvaguarda do Patrimnio Imaterial
Como visto, a poltica de salvaguarda dos bens registrados
no Brasil surgiu antes mesmo da edio da Conveno para
Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial, de 2003, e da
sua incorporao na ordem jurdica nacional, atravs do De-
creto Legislativo 22 e do DP 5753/2006. As primeiras aes
do IPHAN ocorreram partir dos dois primeiros registros, em
2002, pela atuao do hoje extinto Departamento de Identifi-
cao e Documentao.
Sendo um dos objetivos do Registro promover a mobilizao
dos diversos atores sociais em torno do valor e salvaguar-
da de processos culturais, o Estado brasileiro busca, ao
formular e executar a poltica de salvaguarda, a concretizao
de um compromisso firmado com as comunidades e que
se torna obrigao legal a partir do quanto contido no art.
11 da Conveno para Salvaguarda, a qual determina que
comunidades, portadoras e produtoras, organismos do setor
privado e pblico envolvidos. Nisso consiste, fundamental-
mente, a Salvaguarda, que ser tratada em tpico posterior.
A obrigatoriedade estabelecida no mbito da Conveno impe
ao Estado brasileiro a adoo das medidas conside-
radas necessrias para a garantia efetiva da salvaguarda do
PCI presente no territrio brasileiro. No caso do IPHAN, essa
vinculao se relaciona diretamente aos bens registrados como
Patrimnio Cultural do Brasil, ou seja, o processo de pa-
trimonializao confere e transfere, automaticamente, ao ente
autrquico a competncia e legitimidade para salvaguardar os
bens culturais, adotando as medidas necessrias garantia
da sua continuidade, o que se basear, inicialmente, nas
recomendaes j construdas durante o processo de Registro.
Afirma Vianna (2014) que:
A salvaguarda do bem registrado prevista para
ser iniciada no decorrer da primeira dcada aps o
Registro, com vistas ao fortalecimento da autono-
encontre em perigo; Assim, a partir do momento em que h ameaa ou leso
d) adotar as medidas de ordem jurdica, tcnica, efetiva aos contextos de produo e reproduo e aos direitos
administrativa e financeira adequadas para:
relacionados a bens culturais imateriais, a proteo legal
i) favorecer a criao ou o fortalecimento de institu-
necessria para garantia daqueles que tiveram o seu PCI
ies de formao em gesto do patrimnio cultural
imaterial, bem como a transmisso desse patrimnio lesado, sobretudo se o mesmo for objeto de Registro. Este
nos foros e lugares destinados sua manifestao e instrumento para a concretizao do novo enquadramento,
expresso; conceito e contedo que foi conferido ao Patrimnio Cultural
ii) garantir o acesso ao patrimnio cultural imaterial,
pela CF/88, servindo, em certos casos, de mecanismo impor-
respeitando ao mesmo tempo os costumes que
tante contra os projetos e aes nacionais e transnacionais
regem o acesso a determinados aspectos do referido
patrimnio; de homogeneizao cultural que vm sendo facilitados pelo
iii) criar instituies de documentao sobre o pa- processo econmico e social de globalizao.
trimnio cultural imaterial e facilitar o acesso a elas.
De que adiantaria, pois, a identificao, o reconhecimento e
A Conveno em anlise, que tem fora de lei ordinria, como a valorizao do PCI por parte do Estado sem conferir a este
visto, apontou e determinou ao Estado brasileiro a adoo de bem reconhecido e valorizado a necessria e to ambicionada
medidas de ordem jurdica, tcnica, administrativa e financei- proteo legal? So os prprios grupos, como se ver, que
ra, a fim de proporcionar uma salvaguarda ampla. reconhecem no Registro a fora normativa capaz de proteger
plenamente o bem cultural - os saberes, expresses, cele-
Esta salvaguarda vai desde: a) a articulao institucional e braes, lugares, enfim, as condies que possibilitem a sua

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

constitui funo do Estado brasileiro: a) adotar as medidas
necessrias para garantir a salvaguarda do patrimnio cultural
imaterial presente em seu territrio; [...].
mia dos detentores/produtores do bem cultural na
produo, reproduo e gesto de seu patrimnio;
e a continuidade do bem cultural no mdio e longos
prazos. [...] esperado que possa decorrer algum
tempo entre o Registro e o incio da elaborao e
poltica integrada,- mobilizao e articulao de comunidades continuidade efetiva.
e grupos de detentores e produtores, pesquisas, mapeamen-
tos, inventrios; b) gesto participativa e sustentabilidade,- O direito proteo ao patrimnio cultural, seja no seu
apoio criao e manuteno de coletivo deliberativo, ela- horizonte material ou imaterial, tem sede constitucional e

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

A abertura do processo de Registro se inicia com pesquisa
documental e de campo e, diferentemente do Tombamento,
as bases sociais so motivadas a participar e apresentar a sua
viso sobre o bem cultural. So feitos, ento, diagnsticos
sobre a vulnerabilidade e situao do bem, e o Estado, por
seus agentes culturais, constri uma relao com detentores e
produtores e apresenta a proposta de reconhecimento oficial,
considerando os pontos de vista destes para formulao
inicial de recomendaes para a salvaguarda.
O IPHAN, como Autarquia especial vinculada ao Ministrio
Revista do IPAC
execuo do que se convencionou chamar Plano de
Salvaguarda do bem registrado. No possvel, a
priori, definir quanto tempo ser necessrio para que
se apresentem as condies consideradas fundamen-
tais para a implementao do Plano de Salvaguarda,
[...]. Entretanto, no obstante a possvel demora no
alcance destas condies, o IPHAN responsvel
pela elaborao e execuo de aes de salvaguarda
imediatamente aps o Registro do bem cultural, con-
forme a urgncia, sempre a partir das recomendaes
de salvaguarda indicadas no dossi de Registro e em
dilogo com os detentores e eventuais instituies
borao de planejamento estratgico, capacitao de quadros
tcnicos para a implementao e gesto de polticas para o
patrimnio, ampliao de mercado com benefcio exclusivo
dos produtores primrios dos bens culturais imateriais; c)
a produo e reproduo cultural, - transmisso de saberes
relativos ao bem cultural em foco, apoio s condies ma-
teriais de produo dos bens culturais imateriais, ocupao,
aproveitamento e adequao de espao fsico para produo,
reproduo e difuso cultural; d) a difuso e valorizao
- difuso sobre o universo cultural do bem registrado,
constituio, conservao e disponibilizao de acervos sobre
sua eficcia garantida a partir da utilizao de atos legisla-
tivos, administrativos, instrumentos processuais - judiciais
e extrajudiciais - j existentes no sistema jurdico brasileiro.
No nem necessrio lanar mo dos mtodos de hermenu-
tica existentes para se concluir que o Decreto Legislativo
22, promulgado pelo DP 5753, imps ao Estado assegurar,
dentro do contexto de possibilidades do PCI, a salvaguarda, o
desenvolvimento e a valorizao dos bens culturais presentes
em seu territrio e o dever de cada Estado Parte empreender
esforos para fomentar estudos cientficos, tcnicos e artsti-
cos, bem como metodologias de pesquisa para a salvaguarda

da Cultura, foi criado pela Unio para implementao, gesto parceiras.

e execuo da poltica federal de salvaguarda dos bens
registrados, na forma do PNPI, que, como se disse, anterior
Conveno. Assim, o rgo vem promovendo a poltica de
divulgao e promoo dos bens registrados, que consiste,
basicamente, na construo de procedimentos e implemen-
tao de aes e planos de salvaguarda.
Essas aes e medidas, que ocorrem durante e tambm aps
a inscrio do bem cultural em um dos Livros de Registro,
contam com a participao das Superintendncias Regionais
do IPHAN, e, em alguns casos, com outros departamentos
e organismos e so formuladas ou orientadas pela Coorde-
nao-Geral de Salvaguarda (CGSG) do DPI/IPHAN. Vo desde
a continuao da interlocuo, j iniciada na deflagrao do
processo de Registro, at a manuteno dessa relao com
106
No sentido de direcionar algumas aes, j compreendidas
como necessrias e relevantes efetiva garantia de salvaguar-
da, a Conveno, no seu art. 13, estabeleceu outras medidas
que visam a assegurar o desenvolvimento e a valorizao do
PCI.
Artigo 13: Outras medidas de salvaguarda
Para assegurar a salvaguarda, o desenvolvimento e a
valorizao do patrimnio cultural imaterial presente
em seu territrio, cada Estado Parte empreender
esforos para:
[...]
c) fomentar estudos cientficos, tcnicos e artsti-
cos, bem como metodologias de pesquisa, para a
salvaguarda eficaz do patrimnio cultural imaterial, e
em particular do patrimnio cultural imaterial que se
o universo cultural em foco, ao educativa para diferentes
segmentos de pblico, editais, prmios e seleo de iniciativas
de salvaguarda; e) ateno propriedade intelectual dos
saberes e direitos coletivos e adoo de medidas administrati-
vas e/ou judiciais de proteo em caso de ameaa ou dano ao
bem cultural registrado. (VIANNA, 2014)
Os eixos e tipos de aes acima elencados integram a anlise
dos procedimentos para a poltica coordenada da CGSS e
so combinados e articulados durante o desenvolvimento do
Plano de Salvaguarda. Dentre eles, interessa especialmente a
este estudo a adoo das medidas administrativas e judiciais
de proteo em caso de ameaa ou dano ao bem registrado,
seja de qual for a natureza do direito objeto de ameaa ou
dano, ainda que envolvam questes de propriedade intelectual
dos saberes e direitos coletivos.
eficaz do PCI, e em particular daquele que se encontre em
perigo.
Para tanto, a Lei Maior fixou que os Estados tm por
obrigao legal, imperativa e inescusvel, adotar as medidas
de ordem jurdica necessrias a favorecer a criao ou o forta-
lecimento de instituies de formao em gesto do PCI, bem
como a transmisso desse patrimnio nos foros e lugares
destinados sua manifestao e expresso; garantir o acesso
ao PCI, respeitando ao mesmo tempo os costumes que regem
o acesso a determinados aspectos do referido patrimnio e
criar instituies de documentao sobre o mesmo, facilitan-
do o acesso a ele.
Com efeito, perceptvel que a no atribuio de efeitos jurdi-
cos ao Registro se d no somente pela no compreenso
107
 de aspectos jurdicos que envolvem a temtica e a no apro-
priao do Direito das problemticas que permeiam o campo
do imaterial, mas tambm pela prpria negao de correntes
positivistas das Cincias Jurdicas, cuja interpretao atribuda
em alguns momentos vem se revelando contrria aos ditames
da hermenutica jurdica ps-positivista, na contramo do
sistema garantista e concretizante dos direitos culturais.
A limpidez e a fcil perceptibilidade de alguns textos legais,
ainda mais quando se trata do reconhecimento de direitos
culturais para minorias, no tm impedido entendimentos, de-
cises e posturas contra o fortalecimento da eficcia jurdica
do Registro. Trata-se, pode-se cogitar, de uma opo poltica
de no reconhecimento diante de diversos, e muitas vezes
escusos, fundamentos. No Direito, uma minoria que se encon-
tra presa aos ditames de um positivismo j execrado, a uma
interpretao minimalista das normas culturais e desprezo ao
Texto Constitucional.
O Direito, como instrumento de comunicao que , traz em
si um forte poder de violncia simblica, expressado por meio
dos signos lingusticos contidos nas normas jurdicas. Sob
este prisma, o signo deve ser visto no como uma unidade
semntica isolada, mas como uma ideia de ligao significati-
va de certos conjuntos de signos.
4.3 EFEITOS JURDICOS DO REGISTRO E A PRTICA DA
SALVAGUARDA
Como visto no decorrer deste estudo, as narrativas que
constituem a formulao do Registro so bastante incisivas
quanto sua inaptido para produo de efeitos jurdicos
concretos, estabelecimento de direitos e obrigaes, tendo
em vista a forma de um dos instrumentos disciplinadores, o
Revista do IPAC
Decreto Presidencial.
A anlise das discusses constantes dos documentos do
GTPI, bem como de trabalhos sobre a temtica, evidencia
algumas contradies e muitas delas a prpria salvaguarda
vem, naturalmente, se incumbindo de desconstruir.
Ao mesmo tempo em que se tem claro que a matria relativa
ao PCI uma poltica transversal e integrada, afirma-se que o
Registro no cria obrigaes para outras instncias do Poder
Pblico, exceo do Ministrio da Cultura. Esse entendimen-
to entra em choque com o prprio dispositivo constitucional,
art. 216, que determina que o Poder Pblico, e no apenas o
MinC, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro.
A Carta de Fortaleza, oriunda do plenrio do Seminrio de
108
Fortaleza, no seu item 8, recomendou que sejam buscadas
parcerias com entidades pblicas e privadas com o objetivo
de conhecer as manifestaes culturais de natureza imaterial
sobre as quais j existam informaes disponveis. (IPHAN,
2012, p.21-23) J se prenunciava ai o nascimento de uma
poltica transversal e integrada.
E a prtica tem demonstrado que a salvaguarda dos bens
registrados s poder ser realmente exitosa a partir da arti-
culao institucional e poltica integrada, com aes voltadas
para o desenvolvimento de programas e projetos nas mais
diversas instncias de poder, federais, estaduais e municipais,
buscando-se, cada vez mais, aes de salvaguarda integradas,
implementadas e geridas com a participao das bases e seg-
mentos sociais diretamente interessados. Deste modo se ter
uma poltica essencialmente democrtica e participativa.
Os efeitos do Registro, a partir da participao comunitria e
ao articulada dos Poderes e organismos, esto sintetizados
no Relatrio Final das Atividades do GTPI, cuja ideia inicial de
reconhecimento e valorizao do patrimnio imaterial se deu
a partir da seguinte premissa: a delimitao do universo de
bens culturais imateriais parte da indicao do seu contedo
nos Livros do Registro - Saberes, Celebraes, Formas de
Expresso e Lugares-, sem utilizar conceituaes hermticas,
j que se trata de processo dinmico e processual. Aps, foram
indicados os efeitos do Registro, que so vrios:
Em primeiro lugar, fica instituda a obrigao
pblica de documentar e acompanhar a dinmica das
manifestaes culturais registradas. Em segundo,
promove-se, com o ato de inscrio, o reconheci-
mento da importncia desses bens e sua valorizao,
mediante a concesso do ttulo de Patrimnio Cultural
do Brasil e a implementao, em parceria com enti-
dades pblicas e privadas, de aes de promoo e
divulgao. Em terceiro, se estabelece a manuteno,
pelo IPHAN, de banco de dados sobre os bens
registrados aberto ao pblico; e, por fim, se favorece
a transmisso e a continuidade das manifestaes
registradas mediante a identificao de aes de
apoio, no mbito do Programa Nacional do Patrim-
nio Imaterial. Alm desses efeitos, o registro ensejar
a realizao de inventrio de referncia cultural que
permitir o mapeamento dessas manifestaes no
territrio nacional, fornecendo dados para o desen-
volvimento de uma poltica nacional de registro e
valorizao apoiada em slida base de conhecimento.
(IPHAN, 2012, p. 11)
Por seu turno, a Carta da Comisso do Patrimnio Imaterial
Brasileiro endereada ao Ministro da Cultura, que encaminha
a proposta de regulamentao do Registro, expe os motivos
e enumera as principais diretrizes que orientaram as suas
decises com o mesmo contedo do Relatrio Final. A quinta
e ltima diretriz trata das consequncias prticas do Registro:
A primeira instituir a obrigao pblica, gover-
namental sobretudo, de inventariar, documentar,
acompanhar e apoiar a dinmica das manifestaes
culturais registradas, mecanismo fundamental de
preservar sua memria. A segunda o reconhe-
cimento e valorizao desses bens mediante a
concesso do direito de utilizar o ttulo de Patrim-
nio Cultural do Brasil. A terceira a promoo,
pelo Ministrio da Cultura, com o apoio de rgos
pblicos, entidades privadas e dos cidados, de
ampla divulgao do bem. A quarta o apoio do
Governo Federal com incentivos fiscais e financeiros
de que ficar credor o bem registrado. Propomos,
inclusive, e desde logo, que o Ministrio da Cultura
crie um Programa Nacional de Patrimnio Imaterial,
objetivando a implementao de poltica especfica de
referenciamento e valorizao deste novo patrimnio.
E assim exercer licena e dar exemplo nacional.
(IPHAN, 2012, p. 31)
O nascimento da poltica semeou amplamente a ideia, espe-
cialmente no campo das Cincias Sociais, de que o Registro
somente produziria os seus efeitos para o prprio Estado,
e ainda com certas reservas, partindo do pressuposto de
que o DP 3551/2000 era o nico referencial normativo que
tratava do patrimnio imaterial no Brasil e que, portanto, dele
no poderia resultar direitos e obrigaes aos particulares e
algumas entidades privadas e pblicas. quela poca ainda
no estava to assentada a nova viso de promoo do Direito
a partir do dilogo das fontes e, sobretudo, pela necessidade,
cada vez mais presente, de atribuir aos dispositivos consti-
tucionais a mxima eficcia, sobretudo quando a temtica
relativa a direitos fundamentais. No havia tambm o Decreto
Legislativo 22/2006 e o DP 5753/2006.
Com a prtica do Registro e da Salvaguarda, percebeu-se que
alm de selecionar e atribuir valor patrimonial a bens culturais,
a identificao dos elementos estruturadores da manifestao
cultural ainda importante porque para eles que devero
ser dirigidas as aes do poder pblico e dos demais atores
sociais envolvidos, destinadas a apoiar suas condies sociais
e materiais de existncia. (SANTANNA, 2005, p. 8)
Para a referida pesquisadora, as experincias j apontavam
que as aes de apoio sustentabilidade dos bens culturais
imateriais so diversas, devendo-se observar as peculiari-
dades de cada bem, caso a caso. Tais aes, segundo ela,
esto organizadas em quatro grandes linhas: (1) aes de
apoio s condies de transmisso e reproduo; (2) aes valorizao da diversidade tnica e regional.
de valorizao e promoo; (3) aes de defesa de direitos
e (4) aes de acompanhamento, avaliao e documentao.
(SANTANNA, 2005, p. 8, grifos nossos)
Essas aes vo desde a melhoria nas condies de
permanncia do bem cultural, promoo e valorizao,- pro-
duo, circulao, transmisso e manuteno, e acesso s
condies materiais de produo dos bens imateriais, mobili-
zao social, articulao de comunidades e grupos de deten-
tores, capacitao de tcnicos, apoio criao e manuteno
de coletivo deliberativo, formulao de plano estratgico,
difuso e valorizao, aes educativas, insero no mercado
e ampliao com benefcio dos produtores primrios dos bens
culturais imateriais, a aes de defesa de direitos.
Sobre a ao de defesa de direitos, o Registro tem sido con-
clamado e utilizado, em algumas situaes prticas, como se
ver no ltimo captulo, como instrumento que efetivamente
potencializa direitos culturais constitucionais, seja em temti-
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
cas relativas ao uso de conhecimentos tradicionais coletivos
ou reproduo e difuso de padres ou imagens relacio-
nadas a expresses culturais tradicionais, seja em matrias
afetas a direitos civis, difusos, coletivos, ambiental, direitos
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
autorais, propriedade, posse, imagem, contratos, propriedade
intelectual, enfim questes de direito pblico e privado.
Isso ocorreu porque essa terceira ao reuniu
as iniciativas que visam a despertar a conscincia
de grupos e comunidades para a existncia desses
direitos, a facilitar o acesso ao conhecimento dos
organogramas jurdicos que, ainda que parcial
ou insatisfatoriamente, permitem reclam-los ou
exerc-los e, por fim, ao desenvolvimento de estudos
para a criao de novos sistemas ou instrumentos
legais mais adequados ao campo e sua problemti-
ca. (SANTANNA, 2005, p. 9)
A partir disso, as comunidades foram integradas em algumas
polticas culturais e passaram a ter conscincia cada vez maior
de seus direitos e das formas de garantir a efetividade de tais
direitos. A Emenda Constitucional 48, de 2005, por exemplo,
acrescentou ao 3 do art. 215 da CF/88 a obrigatoriedade
do Estado estabelecer o Plano Nacional de Cultura, visando
ao desenvolvimento cultural do Pas e integrao das aes
do Poder Pblico que conduzem a cinco deveres princi-
pais: defesa e valorizao do patrimnio cultural brasileiro;
produo, promoo e difuso de bens culturais; formao de
pessoal qualificado para a gesto da cultura em suas mltiplas
dimenses; democratizao do acesso aos bens de cultura; e
109
 A prpria prtica jurdica de proteo dimenso material do preventivo e repressivo.
patrimnio, pelo tombamento, contribuiu para implantar na
coletividade a ideia de que os instrumentos de tutela protegem
o patrimnio cultural, independente de regulamentao ou no
na esfera infraconstitucional. E, de fato, a CF/88 concretizou
essa vontade dos administrados, elevando a cultura ao pata-
mar de direito fundamental, portanto, de aplicao imediata.
O iderio constitucional teve sua aplicabilidade, em parte,
atravs da formulao e a implantao de uma poltica, pelo cultural imaterial? Esse reconhecimento no traria riscos a
IPHAN, de identificao, registro, fomento e apoio que busca
contemplar a diversidade brasileira, por mais ampla e com-
plexa que seja. Como expe SantAnna (2005, p.11):
As aes da rea de patrimnio imaterial do Iphan
esto orientadas, ento, por diretrizes de poltica que
buscam promover:
1. o reconhecimento da diversidade tnica e cultural
do pas;
O Registro traz consigo, em alguns casos, um nus, no sentido
de limitar prticas e de fazer com que os direitos das comuni-
dades em torno dos seus saberes, manifestaes, celebraes,
lugares, expresses, at ento annimas, ganhem visibilidade
e sejam alvo de investidas mercadolgicas. Diante disso,
possvel perquirir se o IPHAN no colocaria em risco ou em
situao de vulnerabilidade direitos culturais ao registrar o bem
IPHAN reconhecer e lanar mo de suas competncias, provo-
esses bens e, tambm, em algumas situaes, aos detentores
e produtores? Quais os possveis efeitos dessa mercantilizao
do patrimnio, sobretudo em meio era da gentrification?
O compromisso assumido pelo Estado, ao reconhecer um bem
como integrante do patrimnio cultural do Brasil, implica, at
mesmo se concebido o Registro como um Pacto Sociocul-
tural entre Comunidades e Estado, em assuno de direitos
e deveres para ambos e est centrado num objeto claro e
preservao do patrimnio cultural imaterial.
A misso da salvaguarda requer, para atendimento de muitas
questes, a juno de esforos do Poder Pblico como um
todo, como previu o legislador Constituinte. A participao
deve ser provocada no como um favor ou a prestao de um
apoio que no tem sustentabilidade legal. Essas obrigaes
decorrem tanto da CF/88 quanto da prpria Conveno para
Salvaguarda, como j evidenciado oportunamente. Cabe ao
cando e chamando causa quem de direito, estruturando
ainda mais o DPI/IPHAN e capacitando os seus tcnicos para
as novas demandas.
4.3.1 Aspectos relevantes do procedimento administrativo
do Registro
O DP 3551/2000 consubstancia-se no instrumento de aplica-
bilidade aos preceitos constitucionais que impem ao Poder
necessidade de estabelecer parcerias com outras instituies
pblicas e privadas que sejam detentoras de conhecimentos
especficos sobre a matria.
Segundo Barreto (2004, p. 124), so duas as espcies de
procedimento estabelecidas pelo DP 3551/2000:
O Registro, enquanto atividade administrativa do
Estado, contempla duas espcies de procedimento:
a) os de natureza meramente administrativa, que
se referem aos atos de tramitao do processo; b)
os de natureza tcnica, destinados identificao e
documentao do bem cultural imaterial, necessrios
instruo do pedido de Registro. Da existirem os
requisitos procedimentais relativos ao pedido de
Registro e aqueles relativos instruo tcnica, os
quais destinam-se a amparar o pedido de Registro.
Os procedimentos a serem observados para a instaurao
e instruo do processo de Registro esto delineados na
Resoluo 01/2006, ato infralegal que definiu bem cultural

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

2. a descentralizao das aes institucionais para
regies historicamente pouco atendidas pela ao
estatal;
3. a ampliao do uso social dos bens culturais e a
democratizao do acesso aos benefcios gerados
pr-definido: a continuidade histrica do bem. De um lado,
cabe ao Estado no apenas investir nas condies de apoio e
sustentabilidade dos bens, mas tambm na adoo de medidas
institucionais de cunho administrativo e judicial, quando auto-
Pblico proceder proteo dos bens culturais de natureza
imaterial como as criaes culturais de carter dinmico e
imaterial. Por meio, ento, da positivao jurdica do proce-
processual, fundadas na tradio e manifestadas por indivdu-
dimento administrativo destinado promoo do Registro de
os ou grupos de indivduos como expresso de sua identidade
Bens Culturais de Natureza Imaterial que constituem
cultural e social; observa, tambm, que o termo tradio,

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

pelo seu reconhecimento como patrimnio;
4. a sustentabilidade das aes de preservao por
meio da promoo do desenvolvimento social e
econmico das comunidades portadoras e mantene-
doras do patrimnio;
5. a defesa de bens culturais em situao de risco
e dos direitos relacionados s expresses reconhe-
cidas como patrimnio cultural. (Grifos nossos)
O estabelecimento dessa possibilidade de defesa de bens
culturais em situao de risco e dos direitos relacionados
s expresses reconhecidas como patrimnio cultural como
Revista do IPAC
rizado pelas comunidades prejudicadas.
Aos detentores e produtores cabe a responsabilidade de envi-
dar esforos manuteno das prticas culturais registradas,
participando dos planos e aes de salvaguarda, seja pela
inscrio em editais, prmios, seleo de iniciativas, aes e-
ducativas, aes de promoo e difuso, projetos e programas,
e, ainda, compete a estes o dever de participar o Poder Pblico
em algumas aes em que os bens culturais estiverem em
jogo, como j ocorre na prtica com algumas comunidades
indgenas, baianas de acaraj, sambadores do Recncavo
patrimnio cultural brasileiro e que cria o PNPI foram
para efeitos daquela Resoluo, utilizado no seu sentido
fornecidas condies bsicas para se realizar a identificao,
etimolgico de dizer atravs do tempo, significando prticas
o reconhecimento e a valorizao, atravs de documentao,
produtivas, rituais e simblicas que so constantemente rei-
produo de conhecimento sobre os bens culturais imateriais,
teradas, transformadas e atualizadas, mantendo, para o grupo,
de forma a possibilitar a formulao de polticas de reconhe-
um vnculo do presente com o seu passado.
cimento e apoio adequado s caractersticas e peculiaridades
dessa categoria de bens.
Os procedimentos de Registro trazem, cada um, certas pecu-
liaridades, mesmo que suas normas estejam fixadas no DP
O Registro permite ao IPHAN adotar procedimentos no sen-
3551/2000 e na Resoluo 01/2006. Sobre os fundamentos
tido de identificar e produzir conhecimentos sobre a cultura
para identificao dos bens imateriais a serem considerados o
imaterial por meios tcnicos mais adequados e amplamente

diretriz da poltica de preservao do patrimnio imaterial
demonstra elevado grau de amadurecimento das discusses e
evoluo quanto ao entendimento predominante no GTPI sob
a orientao da Comisso.
A construo das polticas pblicas demanda, de fato, um
constante aprimoramento a partir da leitura das mudanas
nos contextos fticos e jurdicos. Era possvel e vivel ao
IPHAN falar em defesa de bens culturais imateriais, de h
muito, com base na fora normativa da Constituio, na
eficcia infra legal do DP 3551/2000 e na fora de lei da
Conveno para Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial.
Faltava, contudo, ao Direito fornecer os subsdios bsicos s
reas tcnicas para a implementao mais concreta dessas
aes de defesa de direitos, por meio da utilizao dos
diversos instrumentos administrativos e judiciais, em carter
110
baiano, paneleiras, etc.
Para a concretizao desses direitos, imprescindvel, em
muitas situaes, a construo de entendimentos a partir da
comunho de esforos entre diversas instncias de poder,
municpios, estados e Distrito Federal, Ministrios da Cultura,
Meio Ambiente, Agricultura, Pecuria e Abastecimento, Pesca
e Aquicultura, da Justia, Relaes Exteriores, Turismo,
Educao, Sade, Transporte, Defesa, Previdncia, Combate
fome, Cincias, Tecnologia e Informao, Desenvolvimento
Agrrio, Trabalho e Emprego e tambm suas fundaes e au-
tarquias que tratam de direitos indgenas, arte, cultura, vigiln-
cia sanitria, biodiversidade, meio ambiente, Poder Judicirio,
Ministrio Pblico Federal e Estadual, Defensoria Pblica da
Unio e dos Estados, enfim, os mais diversos segmentos
organizacionais que integram, necessariamente, a poltica de
acessveis ao pblico, de modo eficiente e completo, mediante
a utilizao dos recursos disponibilizados pelas novas
tecnologias da informao. Esse procedimento foi at mesmo
contemplado na Carta de Servios, editada e publicada pelo
rgo em 23 de julho de 2014 e cujo objetivo proporcionar
maior participao do cidado na formulao, implementao
e avaliao das polticas culturais, garantindo ao pblico o
direito de receber servios em conformidade com os padres
estabelecidos na referida Carta, que tem como diretrizes a
transparncia, interao com a sociedade, a qualidade dos
processos e o atendimento tico e efetivo. (IPHAN, 2014)
O processo de Registro disciplinado pelo DP 3551/2000 foi
inspirado no modelo do DL 25/1937, de forma anloga ao do
tombamento, diferenciando-se em diversas questes, j trata-
das e que ainda o sero, mas destacando-se com relao
IPHAN aponta:
A identificao dessas expresses culturais imateriais
deveria se dar, portanto, a partir de sua identidade e
a formao da sociedade brasileira. Tambm foi vista
como fundamental a sua continuidade histrica, ou
seja: que fossem reiteradas, transformadas e atua-
lizadas, a ponto de se tornarem referncias culturais
para comunidades que as mantm e as praticam.
(IPHAN, 2008)
O incio do procedimento se dar mediante a apresentao
de requerimento dirigido somente ao Presidente do IPHAN,
diretamente ou por intermdio das Superintendncias em cada
Estado da Federao, na forma da Resoluo 01/2006:
Art. 3 O requerimento para instaurao do processo
administrativo de Registro ser sempre dirigido ao
111
 Presidente do Instituto do Patrimnio Histrico e
Artstico Nacional -Iphan, podendo ser encaminhado
diretamente a este ou por intermdio das demais
Unidades da instituio.
A solicitao de Registro dever ser no formato original,
datada e assinada, acompanhada dos seguintes documentos e
informaes: identificao do proponente, - nome, endereo,
telefone, e-mail, etc.; justificativa do pedido; denominao e
descrio sumria do bem, com indicao da participao e/
ou atuao dos grupos sociais envolvidos, de onde ocorreu ou
se situa, do perodo e da forma em que ocorre; informaes
histricas bsicas sobre o bem; documentao mnima
disponvel, adequada natureza do bem, como fotografias,
desenhos, vdeos, gravaes sonoras ou filmes; referncias
documentais e bibliogrficas disponveis; declarao formal
de representante da comunidade produtora do bem ou de
seus membros, expressando o interesse e a anuncia
instaurao do processo de Registro. (IPHAN, RESOLUO
01/2006, art. 4)
O art. 9 da Resoluo 01/2006 ainda prev que a instruo
tcnica do processo administrativo de Registro consiste,
alm da documentao mencionada no art. 4, na produo
e sistematizao de conhecimentos e documentao sobre o
bem cultural e deve, obrigatoriamente, abranger:
I. descrio pormenorizada do bem que possibilite
a apreenso de sua complexidade e contemple a
identificao de atores e significados atribudos ao
bem; processos de produo, circulao e consumo;
contexto cultural especfico e outras informaes
pertinentes;
II. referncias formao e continuidade histrica do
bem, assim como s transformaes ocorridas ao
longo do tempo;
Revista do IPAC
III. referncias bibliogrficas e documentais perti-
nentes;
IV. produo de registros audiovisuais de carter et-
nogrfico que contemplem os aspectos culturalmente
relevantes do bem, a exemplo dos mencionados nos
itens I e II deste artigo;
V. reunio de publicaes, registros audiovisuais e-
xistentes, materiais informativos em diferentes mdi-
as e outros produtos que complementem a instruo
e ampliem o conhecimento sobre o bem;
VI. avaliao das condies em que o bem se encon-
tra, com descrio e anlise de riscos potenciais e
efetivos sua continuidade;
VII. proposio de aes para a salvaguarda do bem.
(IPHAN, RESOLUO 01/2006)
Caso o requerimento no contenha a documentao mnima
necessria, o IPHAN oficiar ao proponente para que a com-
112
plemente no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel mediante
solicitao justificada, sob pena de arquivamento do pedido.
O art. 2 do DP 3551/2000 aponta o rol dos legitimados para
provocar a instaurao do processo administrativo de Registro.
So eles: o Ministro de Estado da Cultura, instituies vincula-
das ao Ministrio da Cultura, Secretarias Estaduais, Municipais
e do Distrito Federal e sociedades ou associaes da sociedade
civil.
Quando da formulao do DP 3551/2000 foi-se apontada como
principal divergncia a definio das partes legtimas para
propositura do Registro, conforme narra SantAnna (2012, p.
11):
Muitos colaboradores defenderam a ideia de que
qualquer cidado poderia ser parte legtima para
solicitar o registro de um bem cultural imaterial.
Outros, por sua vez, solicitaram que se ampliasse o
leque de instituies listadas na proposta no sentido
de incluso de instncias municipais, da no exigncia
de representatividade regional ou nacional para as
da pelo interessado. (BARRETO, 2004, p. 126)
entidades culturais e, finalmente, pela incluso de
grupos tnicos como partes legtimas. Entendeu-se,
por fim, que, com vistas a no se onerar o Conselho Alguns Registros foram promovidos, no incio da construo
Consultivo do Patrimnio Cultural com uma grande
quantidade de pedidos que podero, muitas vezes,
no levar em conta a relevncia do bem no cenrio
nacional, o pedido de abertura de processo de registro
deve ser sempre coletivo, sendo partes legtimas para
propor a sua instaurao as instituies governamen-
tais de cultura federais, estaduais e municipais, as
sociedades e as associaes civis.
Parte da doutrina entende que esse rol de legitimados
tem carter restritivo, o que no corrobora com o Estado
Democrtico de Direito e com o esprito participativo do
processo de patrimonializao do intangvel. Conforme Barreto
(2004, p. 124), esse rol , portanto, meramente exemplifi-
cativo, aberto a outros solicitantes que demonstrem a sua
legitimidade e interesse.
Cabe ressaltar, tambm, que a eventual sobrecarga do Con-
selho Consultivo, como alegado no momento de feitura do DP
3551/2000, no se constitui argumento suficiente e legtimo
negativa de amplo acesso dos cidados a esse direito cultural.
Compete frisar, ademais, que embora a motivao inicial fosse
evitar uma avalanche de requerimentos ao IPHAN, acabou-se
considerando pertinente a manuteno do pedido coletivo
como uma das formas de atestar a presena da comunidade
interessada e o vnculo do bem com alguma prtica enraizada
no seio de alguma comunidade.
Barreto (2004, p. 124), em oposio a essa parte especfica do
Decreto Presidencial 3551/2000, defende que:
[...] o Registro deve servir de amparo para a
Sociedade aberta dos intrpretes da Constituio,
como condio para a deliberao legtima acerca de Segundo a aludida Lei, o administrado tem direitos perante
matria constitucional. Por conseguinte, quanto mais
aberto participao social se mostrar o processo de
interpretao e aplicao da Carta Poltica canalizada
pelo Registro, mais consistentes e mais eficazes
sero as decises administrativas acerca do alcance tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter
e da prpria necessidade de proteo dos bens
culturais reconhecidos pela Constituio.
A instruo dos processos de Registro, consoante prescrito
no 3 do art. 3 do DP 3551/2000, poder ser realizada
por outros rgos do Ministrio da Cultura, pelas unidades
do IPHAN ou por entidade, pblica ou privada, que detenha
conhecimentos especficos sobre a matria, nos termos da
Resoluo 01/2006 do IPHAN. H certas crticas a essa opo legitimaro ainda mais a aplicao do instrumento democrti-
do Poder Pblico, por entregar a um grupo de especialistas o
poder de decidir sobre a procedncia da pretenso apresenta-
para a parte interessada; antes da tomada de deciso, a juzo
da poltica, sem, naturalmente, uma participao to efetiva da autoridade, diante da relevncia da questo, poder ser
dos atores e comunidades, sendo ampliada essa participao
com o decorrer da prtica institucional. Assevera Vianna
(2014) que:
[...] nem sempre possvel a mobilizao ideal e o
consenso perfeito. De modo que o que vai se dando
aps o Registro tem aparecido para a CGSG como
uma novidade, uma construo de uma outra fase
do dilogo que deveria parecer uma continuidade
posto que iniciado com a instruo. E muito impor-
tante observar estas ponderaes so explicitadas
hoje e que os primeiros Registros foram feitos como
experincias implementadas sem essa mobilizao
e esclarecimento do alcance do ato. Mesmo por que
esse alcance do ato s pode ser vislumbrado com
as experincias criadas, acumuladas e avaliadas
coletivamente pelos tcnicos e gestores.
Prova de que essa participao vem se efetivando cada vez
mais que o IPHAN disponibilizou em seu site uma Consulta
Pblica para o dossi sobre o Inventrio do Carimb, em
maro de 2014, onde as contribuies recebidas da socie-
dade, se pertinentes, sejam incorporadas ao documento final a
ser encaminhado ao Conselho Consultivo do IPHAN.
Tal conduta reflete o aprimoramento das aes estatais em
torno da poltica cultural no mbito do imaterial. Isso porque
necessrio se adequar as regras do DP 3551/2000 e da
Resoluo 01/2006 aos ditames da Lei Federal 9.784/99, que
disciplina o processo administrativo na esfera da Adminis-
trao Pblica Federal.
a Administrao, sem prejuzo de outros que lhe sejam
assegurados, destacando, dentre estes, o direito de ter
cincia da tramitao dos processos administrativos em que
cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises
proferidas; formular alegaes e apresentar documentos antes
da deciso, os quais sero objeto de considerao pelo rgo
competente. (Art. 3 da Lei 9784/99)
Com base nisso, cabe ao IPHAN fazer cumprir, durante
o processo de Registro e at mesmo na Revalidao, os
preceitos legais contidos na Lei 9784/99, arts. 31, 32 e 33, que
co, como: quando a matria do processo envolver assunto de
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
interesse geral, o rgo competente poder, mediante despacho
motivado, abrir perodo de consulta pblica para manifestao
de terceiros, antes da deciso do pedido, se no houver prejuzo
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
realizada audincia pblica para debates sobre a matria do
processo; os rgos e entidades administrativas, em matria
relevante, podero estabelecer outros meios de participao
de administrados, diretamente ou por meio de organizaes e
associaes legalmente reconhecidas.
A multicitada lei federal de processo administrativo prev um
rol de legitimados como interessados no processo adminis-
trativo:
Art. 9o So legitimados como interessados no
processo administrativo:
I - pessoas fsicas ou jurdicas que o iniciem como
titulares de direitos ou interesses individuais ou no
exerccio do direito de representao;
II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, tm
direitos ou interesses que possam ser afetados pela
deciso a ser adotada;
III - as organizaes e associaes representativas,
no tocante a direitos e interesses coletivos;
IV - as pessoas ou as associaes legalmente
constitudas quanto a direitos ou interesses difusos.
(LEI 9784/1999)
Embora o DP 3551/2000 e a Resoluo 01/2006 do IPHAN
sejam posteriores Lei 9784, de janeiro de 1999, tanto o
primeiro ato quanto a segunda norma infla legal no seguiram
113
 o imperativo legal no sentido de conferir ampla participao
social nos procedimentos de Registro. H a necessidade de
declarao formal de representante da comunidade produtora
do bem ou de seus membros, expressando o interesse e
anuncia com a instaurao do processo de Registro, o que
permite uma maior participao dos detentores e produ-
tores. Contudo, ambos os regramentos s estabeleceram
a participao da sociedade na fase decisria do Registro,
respectivamente:
Art. 3: [...]
5 O parecer de que trata o pargrafo anterior ser
publicado no Dirio Oficial da Unio, para eventuais
manifestaes sobre o registro, que devero ser
apresentadas ao Conselho Consultivo do Patrimnio
Cultural no prazo de at trinta dias, contados da data
de publicao do parecer.
Art. 12 Aps a concluso da instruo tcnica do
processo administrativo de Registro e do seu exame
pela Procuradoria Federal, o Presidente do Iphan
determinar a publicao, na imprensa oficial, de
Aviso contendo o extrato do parecer tcnico do
Iphan e demais informaes pertinentes, para que a
sociedade se manifeste no prazo de 30 (trinta) dias, a
contar da data de publicao.
Caso tenha ocorrido manifestao em contrrio por parte da
sociedade, o Presidente do IPHAN designar um Conselheiro
para relatar o processo, podendo o Conselho Consultivo
decidir acerca da realizao de audincia pblica, durante o
prazo determinado no art. 12.
Sendo aprovado o pedido, o bem cultural ser inscrito em
um dos Livros previstos no art. 1, 1 do DP 3551/2000,
sendo que essa inscrio ter sempre como referncia a
Revista do IPAC
continuidade histrica do bem e sua relevncia nacional para
a memria, a identidade e a formao da sociedade brasileira.
So eles:
I - Livro de Registro dos Saberes, onde sero inscri-
tos conhecimentos e modos de fazer enraizados no
cotidiano das comunidades;
II - Livro de Registro das Celebraes, onde sero
inscritos rituais e festas que marcam a vivncia
coletiva do trabalho, da religiosidade, do entreteni-
mento e de outras prticas da vida social;
III - Livro de Registro das Formas de Expresso,
onde sero inscritas manifestaes literrias, mu-
sicais, plsticas, cnicas e ldicas;
IV - Livro de Registro dos Lugares, onde sero ins-
critos mercados, feiras, santurios, praas e demais
espaos onde se concentram e reproduzem prticas
culturais coletivas.
114
Esse conjunto de prticas culturais coletivas, sob o prisma
constitucional, deve ser portador de referncia identidade,
ao e memria dos mltiplos grupos que formam a e regimes jurdicos, novos olhares sobre o patrimnio, novos
sociedade brasileira, para, somente ento, ser consagrado
patrimnio cultural imaterial do Brasil. o princpio da referen-
ciabilidade.
Sem dvida, esse reconhecimento constitucional implica,
na viso de Hall (1997, p. 60), na valorizao e retorno de
formas fixas de identidades e outros particularismos culturais
e tnicos, como uma resposta defensiva globalizao e no
encontro das diversidades inerentes a uma sociedade cada vez
mais pluralista.
Durante os debates em torno dos livros e da categorizao,
o GTPI demonstrou que buscou-se evitar conceituaes
rgidas e aprisionadas, com a expectativa de que essa definio
abrangente venha a estimular o processo de construo
do conceito de patrimnio cultural imaterial, mantidos os
parmetros estabelecidos pela Constituio. (SANTANNA, numa determinada forma, padro, numa determinada confi-
2012, p. 11)
Destaque-se que a diviso adotada no plano jurdico-formal
no impossibilita a categorizao de outros bens passveis
de reconhecimento, tanto assim que o prprio DP 3551/2000
prev a possibilidade de abertura de novos livros para inscrio
de bens culturais de natureza imaterial.
Atualmente, surgem questionamentos, dentro do DPI, em tor-
no da dificuldade de enquadramento de alguns bens culturais
imateriais nos livros de Registro e sobre quais os impactos
desse enquadramento; sobre a viabilidade e validade de regis-
tros duplos, como se deu com a capoeira; e sugesto para que
haja o enquadramento prvio na Cmara do Patrimnio Imate-
rial e, aps, seja confirmado ou no no Conselho Consultivo.
Na hiptese de aprovao do Registro, o bem cultural ser
inscrito num dos Livros supramencionados e receber o ttulo
de Patrimnio Cultural do Brasil, sendo-lhe assegurada, de
plano, documentao por todos os meios tcnicos admitidos,
cabendo ao IPHAN manter banco de dados com o material
produzido durante a instruo do processo, e ampla divulgao
e promoo. (Art. 6, DP 3551/2000)
4.3.2 As interfaces entre tombamento e registro e a poltica
de salvaguarda dos bens culturais registrados pelo IPHAN
O instrumento do Registro nasceu na CF/88 como reflexo
do novo Estado Sociocultural e Democrtico de Direito, num
contexto, portanto, bastante diverso daquele que abalizou o
legislador de 1930 quando da elaborao do DL 25/1937, em bem no est sendo preservado, transformado, mutilado,
plena Ditadura Vargas. So perodos distintos, novos atores destrudo na sua materialidade. O suporte de memria, neste
caso, a coisa, bem mvel e imvel, passvel de uma inter-
interesses e novos instrumentos de proteo. veno direta e objetiva pelo Poder Pblico.
O Registro surge, ento, no perodo de redemocratizao do J no campo do patrimnio imaterial, a abordagem e os
Pas, como um instrumento que equivale ao Tombamento no efeitos jurdicos do Registro se diferenciam substancial-
sentido do status que confere ao bem objeto de Registro pelos mente. Aqui, o Estado agir minimamente para propiciar a
rgos oficiais do Estado. Tanto um quanto outro representam continuidade histrica de bens culturais vivos, cujo suporte
mecanismos de reconhecimento do valor cultural de determi- de memria o homem, inventivo, dinmico, transformado
nado bem ou de determinada prtica, mas ambos possuem e transformador. Da que, quando se pensa em preservao
um processo um pouco diferenciado, abordagens e objetos, do patrimnio cultural imaterial, inaplicveis algumas noes
em certas situaes variadas, efeitos jurdicos distintos. prprias ao campo do material, como, por exemplo, a ao
fiscalizatria sobre bens culturais.
E por que isso se d? Porque a ideia de trabalhar com a
dimenso imaterial do patrimnio cultural supe uma viso No horizonte do patrimnio imaterial no cabe esse tipo
dessa dimenso como algo essencialmente dinmico, voltil, de ao, porque os bens culturais tutelados pelo Registro
algo que se forma, reforma e transforma, se cria e se recria relacionam-se a modos de fazer, saberes, relaes sociais
constantemente e que, portanto, no pode ser aprisionado e simblicas, experincias dos grupos humanos que se
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
constituem fundamentos das identidades sociais. Assim, no
gurao. Laraia (2004, p.15) afirma que a proteo oferecida cabe ao Estado exercer atividades de fiscalizao a fim de
pelo Registro no pode ser entendida como uma forma de verificar, por exemplo, se o samba de roda est sendo dana-
congelamento do patrimnio cultural a que se refere, pois as do de tal forma, se na indumentria da baiana est faltando
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
manifestaes populares so componentes vivos de nossa algum elemento, se as roupas do frevo esto na cor certa, no
cultura e portanto suscetveis de mudanas. Mais adiante, colorido ideal, com brilho ou sem brilho. Naturalmente essas
arremata o referido autor: Portanto, o registro no pode se coisas se transformam e se modificam constantemente, com
constituir em uma forma litrgica ortodoxa. adaptaes e modificaes ocasionadas pelo tempo e pela
prpria dinmica das relaes socioculturais e econmicas.
O tombamento, por sua vez, um ato administrativo A poltica de salvaguarda do patrimnio imaterial imple-
decorrente do poder de imprio do Estado, criado pelo DL mentada pelo IPHAN, mediante a prtica do Registro e da
25/1937 para a proteo dos bens culturais mveis e imveis, Salvaguarda, diverge significativamente da concepo adotada
e tem como objetivo preservar seu valor histrico, cultural, pelas prticas preservacionistas do Tombamento em diversos
arquitetnico, ambiental, paisagstico, etc., impedindo a sua aspectos. A salvaguarda dos bens culturais imateriais regis-
destruio ou descaracterizao. Trata-se de um instrumento trados no comporta, por exemplo, uma ao fiscalizatria
que tem como um dos maiores efeitos jurdicos restringir par- ou mesmo um juzo de valor acerca de verificar se h uma
cialmente o direito de propriedade, sendo institudo median- guitarra eltrica animando danarinos no Samba de Roda
te processo administrativo instaurado pelo Poder Pblico, do Recncavo (VIANNA, 2005, p. 310), ou se a saia de trs
de forma imperativa, ou seja, ainda que o proprietrio no babados da sambadora mais bonita ou no do que as saias
concorde com o tombamento, embora lhe seja facultado o de um ou dois babados, ou se o som da viola de cocho tocada
direito de impugnao, caso esta no seja acolhida, o ato se por um detentor mais harmonioso do que do outro.
concretiza a bem do interesse pblico.
Considerando isso, necessrio pensar no investimento nas
Seus efeitos se produzem perante o proprietrio, o Poder condies materiais, sociais e at culturais que possibilitem
Pblico, a vizinhana e esto voltados especificamente para a a continuidade dessa prtica na forma que melhor atenda aos
proteo do bem cultural no seu aspecto material, trabalhando anseios da comunidade e s exigncias dos atuais contextos.
na prtica, ainda e principalmente, com a ideia de autentici- Caso no haja interesse da comunidade na continuidade das
dade e originalidade, entendimento que vem mudando. Deste tradies, Vianna (2005, p. 308) assim questiona: O que
modo, o bem tombado deve ser fiscalizado pelo Estado, o faria o governo? Entraria em pnico diante da possibilidade
qual, no uso do seu poder de polcia, promover os atos de da perda de uma tradio to importante para a vida cultural
fiscalizao, preventiva e repressiva, a fim de verificar se o da cidade e injetaria verbas na festa, para que permanecesse
115
 viva? Ou apenas registraria a festa, para conhecimento das
futuras geraes?
No h dvidas de que isso no vai resolver a situao. A
ideia de salvaguarda do patrimnio imaterial, com toda sua
complexidade, que certamente tambm leva em conta que
as tradies mudam (VIANNA, 2005, p. 308) implica numa
prtica e uma abordagem do meio cultural que a seara que
trabalha com a dimenso material ainda no absorveu de
modo mais amplo.
O que deve haver o reconhecimento de que aquelas prticas
se processam, de que a ela os seus praticantes e detentores
atribuem valor de memria, de referncia, significados, ainda
que os rgos oficiais de proteo ou terceiros reconheam
ou no. Importa, sim, o valor atribudo pelos detentores e
praticantes, verificados a partir de um olhar antropolgico
sobre a cultura.
Vianna (2014), a respeito, enfatiza:
A instruo de um processo de Registro requer pesquisa
documental e de campo, idealmente mobilizao e
consenso social sobre motivaes e propsitos; ar-
gumentao do valor patrimonial de uma expresso
cultural; diagnsticos sobre a vulnerabilidade e
recomendaes para a salvaguarda do bem cultural.
neste momento que o Estado se aproxima da socie-
dade apresentando a proposta para a titulao do
bem cultural como patrimnio nacional. A sociedade
aceita ou no a proposta e, por sua vez, apresenta
seu ponto de vista, aponta questes que podem ser
elaboradas como recomendaes para a salvaguarda
item obrigatrio na instruo do processo.
Na fase de Registro, ento, espera-se que acontea
Revista do IPAC
todo um movimento de interlocuo entre Esta-
do e segmentos sociais no sentido de produzir e
sistematizar conhecimento sobre o universo cultural
em questo; promover a mobilizao dos segmen-
tos sociais no debate sobre aspectos e razes do
registro; identificar demandas e possveis aes
de salvaguarda. Nesta fase h a identificao dos
atores envolvidos sejam eles pessoas, grupos,
comunidades, segmentos sociais e instituies e
das tenses sociais mais evidentes em relao
salvaguarda do bem cultural. O esforo no sentido
de construir um consenso em torno do que deve ser
registrado. Esse consenso no natural, dado, mas
construdo entre os segmentos ou atores da poltica,
atravs da mediao do Iphan. s vezes apenas
alcanado em torno do reconhecimento coletivo da
relevncia do fato cultural patrimonializado, sem que
esteja claro o que se espera como consequncia do
ato. (Grifos do autor)
116
Se determinada prtica j no mais interessa comunidade,
no cabe uma manuteno forada, como bem leciona Vianna a comunidade, dando-lhe mais dignidade e cidadania. Ao se
(2005, p. 310): [...] o que preciso preservar a rede, a
capacidade de informaes circularem dentro da rede, e no relevantes ou mesmo diante de mudanas ocasionadas na-
um seu n especfico. Numa rede saudvel, a destruio de um turalmente pelo tempo ou pelas novas tecnologias, porque os
n no ameaa para o todo: as informaes encontram logo detentores e produtores envolvidos j no possuem condio
outros caminhos para fazer novas parcerias, novas brincadei-
ras. (Grifos do autor)
Na aplicao do Registro, apenas se a comunidade, deten-
tores e produtores, quiser, possvel documentar, registrar,
guardar, inclusive filmar os cantos ou as falas relacionadas s
expresses, saberes, conhecimentos, prticas e guardar isso
como sua memria. E at reconhecer que, dentre um conjunto
de prticas que ocorrem ali, aquelas especficas que so
especialmente valorizadas pela comunidade como patrimnio.
O Registro reconhece oficialmente perante a Nao o valor
cultural de determinadas prticas, mas no toda e qualquer
prtica, e sim aquela que os detentores apontam que deve ser
protegida, no a que o IPHAN entende deva ser, como sempre
ocorreu nos processos de patrimonializao da dimenso
material.
Na prtica de preservao do imaterial no se pode estabelecer,
por um cdigo de normas, pelo Direito Positivo, de forma
especfica e pontual, como acontece no campo do patrimnio
material, um jeito padro, determinando-se que todos vo se
articular a esse jeito padro. No se pode estabelecer uma
norma neste sentido, porque as situaes que aparecem para
os bens registrados so permeadas de subjetividade e de
elementos surpresa, j que cuidam da diversidade cultural, de
vises de mundo, de formas de sociabilidade, crenas, religi-
osidade, e porque o Registro geralmente aplicado a povos e
comunidades tradicionais que no vivem sob a mesma lgica
do homem comum. Diante disso, necessrias previses legais
mais abertas, fludas, principiolgicas, e de maior conferncia
de poder aos entes pblicos no que se refere adoo de
medidas protetivas contra terceiros que ameacem ou cometam
danos aos bens registrados. Sobre isso, Vianna (2005, p. 311)
enfatiza que as culturas no obedecem ao rigor de um sistema
que estaria fundamentado num conjunto de regras estticas,
comuns a todos os indivduos que vivem nessa cultura.
(Grifos do autor)
Neste sentido, afirma o membro do Ministrio Pblico Federal:
A contnua evoluo dos conceitos de preservao e de pa-
trimnio cultural parece indicar que a legislao deve conter
disposies de contedo suficientemente aberto para adaptar-se
s novas concepes e percepes. (CASTILHO, 1993, p. 102)
A ideia de patrimnio deve ser utilizada sempre no sentido de
construo de algo melhor, que efetivamente contribua com detentor ou produtor, ou um grupo deles, converse entre si e
chegue concluso de que determinados aspectos da prtica,
assistir decadncia ou extino de algumas prticas culturais do culto ou determinados valores, formas de expresso,
saberes, no precisa ser tudo, devem passar inicialmente,
dentro mesmo da prpria comunidade, por um processo de
valorizao e, a partir disso, sugerir ou indicar essa prtica
de fazer, de transmitir, de dar continuidade, ou mesmo porque para ser objeto de Registro. Deve ser uma iniciativa da comu-
os adolescentes e as crianas no possuem interesse em nidade, que procurar, ento, o rgo encarregado, para, junto
aprender aquela prtica ou, ainda, porque no possuem com ela, ajudar a instruir esse processo e haver a conduo
tempo de participar de determinadas celebraes, rituais, de conjunta e dialgica do processo de patrimonializao. Ao
memorizar determinados conhecimentos, saberes e prticas, menos no plano ideal e terico assim que deve funcionar e
a aplicao do Registro poder ser um slido caminho para que vem funcionando em grande parte.
a comunidade que valoriza e que pretende dar continuidade a
essa cultura. Necessrio salientar, tambm, que o instrumento do Registro,
tal como est codificado, por meio DP 3551/2000, cria e tra-
sob esse vis que se sustenta o instrumento do Registro. A balha com algumas categorias bem amplas de bem culturais,
construo de uma poltica mais participativa e menos inter- como j exposto. Essas categorias so os conhecimentos,
vencionista. Somente diante de situaes em que a prtica, saberes, os modos de fazer, que possuem, inclusive, uma
os saberes, conhecimentos, formas de expresso, lugares e concretizao material, porque eles produzem objetos e coisas
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
celebraes so ameaados ou efetivamente objeto de ao efetivamente: a categoria das celebraes, rituais e festas,
danosa por terceiros, que cabe uma interveno do Estado, no s religiosas, mas que marcam a vivncia coletiva do
mas to somente no que se refere represso aos sujeitos e trabalho, do entretenimento, que guardam, enfim, vinculao
agentes violadores da dimenso imaterial do patrimnio, no com outros aspectos da vida social; as formas de expresso,
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
no sentido de uma produo de ao fiscalizatria ou punitiva artsticas, por assim dizer, que podem ser musicais, plsticas,
aos detentores e produtores. literrias, cnicas, ldicas e outras; e os lugares, mercados,
feiras, santurios, praas e demais espaos, como terreiros de
Na hiptese da produo de efeitos jurdicos pelo Registro candombl, espaos sagrados indgenas, onde se concentram
essa ao intervencionista do Estado no possvel, prticas culturais simblicas.
porque parte-se do princpio de que essa dimenso fato que, diversamente do processo de Tombamento, o
do patrimnio s existe articulada s pessoas. Ento,
qual j prenuncia tambm um tratamento mais democrtico
no possvel nem inventariar nem salvaguardar
e aberto, o Registro tem se concretizado com participao,
nem declarar como patrimnio um aspecto do
patrimnio cultural que depende exclusivamente cada vez maior, daqueles que usam, vivem ou se relacionam
das pessoas. mais ou menos como se as pessoas com o patrimnio. A aplicao deste instrumento, ento, vai
fossem o suporte do patrimnio, do mesmo jeito ter um sentido, e no o sentido puro e simples de registrar,
que as construes do terreiro da Casa branca so o
de valorizao, no mbito do prprio grupo, de determinada
suporte de memria. No caso do patrimnio imaterial
prtica que est se perdendo e que os mestres, detentores,
o suporte do patrimnio o ser humano, a pessoa
ou grupo de pessoas que realiza aquela prtica na valorizam. Esses valores devem ser reconhecidos pelos jovens
sua inteireza, no s na manuteno da memria e crianas. Da se poder formular, com o grupo interessado e
dela ou do conhecimento dela, mas na realizao legitimado, um plano de salvaguarda para reforar isso.
concreta dela no aqui e agora, no tempo e no espao.
(SANTANNA, 2012)
Essa prtica de salvaguarda, ocorrida mais intensamente
ps-reconhecimento, no tem sido observada na lida do
Assim sendo, fica evidenciado que no possvel tratar dessa
patrimnio material como uma referncia. Infelizmente
categoria do patrimnio, de abordagem to especial, sem uma
tombam-se coisas, bens mveis e imveis, e no h, em
conduo total, durante todo o processo de patrimonializao,
seguida a este ato, a construo, junto com os usurios
daqueles que praticam o bem na sua inteireza. A aplicao do
dos bens tombados, de um plano de preservao e gesto.
instrumento do Registro exige, em primeiro plano, um dilogo
exatamente isso que falta para um xito maior das aes
ou iniciativa das comunidades e grupos de realizar esse tipo
patrimoniais decorrentes do Tombamento, cenrio que vem se
de trabalho. necessrio que algum da comunidade, um
alterando paulatinamente.
117
 No caso do Registro, quase todos os bens registrados foram
objeto de um plano de salvaguarda. Vianna (2014) alerta,
entretanto, que:
[...] o incio do processo de salvaguarda nem sempre
uma continuidade da relao entre o Estado e
os detentores estabelecido durante a instruo do
Registro. Em muitos casos a instruo do Regis-
tro no suficientemente esclarecedora sobre os
desdobramentos do processo. Geralmente um
momento marcado por uma mistura de desconfiana,
distncia e desinformao por parte desses dois
atores, mas principalmente por parte dos detentores
acostumados com a falta de acesso aos servios
pblicos, com as promessas nunca cumpridas, com
ingerncias e atuaes desconsideradas por parte
dos rgos estatais. Muitas vezes, no fcil mudar se houver a participao efetiva das comunidades, e indica
esse panorama construdo durante dcadas ou at
sculos de polticas pblicas partidas de cima para
baixo, tanto que alguns bens registrados a mais de
3 ou 5 anos ainda no conseguiram estabelecer a
mobilizao social necessria para se iniciar o pro-
cesso de salvaguarda. A meta posta no documento
de orientao era de incio de salvaguarda aps, no
mximo, seis meses de efetivado o Registro. Uma
projeo ideal que precisa ser revista, na medida
em que cada processo tem seu tempo, embora no
se abandone a meta e o trabalho sistemtico nessa
direo. claro ento que a discusso sobre a
salvaguarda se inicie ainda no processo de Registro.
E que os parceiros envolvidos se comprometam com
a gesto da salvaguarda aps o Registro.
Na avaliao preliminar de 2011 observou-se um
alargamento dos alcances do conceito de salvaguar-
da. Desde os primeiros Registros at hoje, a poltica
de salvaguarda vem se desenvolvendo e aprimoran-
do. Est em construo permanente. E o conceito de
plano de salvaguarda, tal como hoje compreendido,
no veio pronto nem um conceito fechado como
veremos ao longo deste documento. Inicialmente
Revista do IPAC
a noo orientadora foi a de recomendao de sal-
vaguarda, que aparecia como sinnimo de plano de
salvaguarda. As recomendaes para a salvaguarda
que vinham contidas na instruo do Registro do
bem eram tomadas por um plano a ser cumprido; e
hoje, como ser explicitado na proposta de minuta
de termo de referncia mais adiante, o plano de
salvaguarda pressupe elaborao que transcende as
recomendaes.
De qualquer modo, o Registro tem essa funo, obrigar a
construo desse plano de salvaguarda, o que o Tombamento
no faz. Estrategicamente necessrio fazer isso, para alm
das questes conceituais, patrimoniais, de reforo da ideia
de valorizao de prticas. esta uma das vantagens do
Registro: o Estado fica comprometido a desenvolver um plano
de salvaguarda.
118
A partir de uma srie de discusses e diagnsticos, a diretamente envolvidos nos universos culturais em instituies parceiras para a implementao desses Pontes,
salvaguarda vai apontar, de forma clara, as aes pontuais questo. E deve conter estratgias de curto, mdio os quais tm sido considerados experincias concretas de
e longo prazo entendendo-se que as estratgias
ou emergenciais, desenvolvimento de aes integradas com gesto participativa. (VIANNA, 2014)
podem ser modificadas em funo do andamento e
outros rgos e pessoas, planos de salvaguarda fundamen-
da conjuntura de cada situao.
tados na mobilizao de detentores e produtores de bens Atualmente, na esfera federal, foram registrados e declarados
registrados, que so de longo e mdio prazo. Vai ser aplicado Patrimnio Cultural do Brasil trinta e oito bens culturais,
Essas aes e planos de salvaguarda vm se desenvolven-
a esse plano todo um instrumental de monitoramento que sendo que trs deles possuem um Registro duplo: ofcio de
do no mbito do PNPI, mediante medidas que vo desde a
est ai construdo com indicadores, para, depois de dez anos, mestre de capoeira e roda de capoeira, ofcio de sineiro e o
aplicao do Inventrio Nacional de Referncias Culturais
verificar se funcionou, se deu resultados e se resolveu os toque do sino, os saberes e a expresso boneca karaj. Destes
(INRC) a parcerias com o Programa Cultura Viva, do MinC,
problemas que devia resolver. Portanto, uma metodologia, trinta e oito bens registrados, 11 possuem a salvaguarda
o qual contribuiu financeiramente com a criao de Pontes
uma sistemtica que vai muito alm do tratamento que hoje implementada. Alguns, por diversas questes, encontram-se
de Cultura para bens registrados, sendo que, de 2007 a 2012
dado ao patrimnio material. em espera ou em processo de implementao.
foram assinados 22 convnios de repasse de recursos com
Vianna (2014) aponta as vantagens da salvaguarda, sobretudo
que, embora alguns bens no tenham sido contemplados ainda
com os planos de salvaguarda, aes de salvaguarda foram
implementadas:
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
O plano de salvaguarda, em sntese, deve estabelecer
objetivos e metas a serem alcanadas no curto, mdio
e longo prazo; as estratgias para a obteno dos
resultados esperados, a diviso das atribuies dos
segmentos signatrios de um termo de cooperao,
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
as ratificaes e retificaes peridicas na conduo
da poltica e um monitoramento sistemtico para
efeito de avaliao. A concretizao de experincias
nesse sentido de elaborao de plano de sal-
vaguarda - foi possvel inicialmente pela observao
de procedimentos adotados e exigidos pela Unesco
no tratamento dos bens por ela reconhecidos e que
tambm so Registrados como a Arte Kusiwa e o
Samba de Roda.
Nesse sentido, podemos observar que, no momento
atual, as aes de salvaguarda de bens Registrados
podem ou no estar estruturadas e articuladas em um
plano de salvaguarda; e podem ou no ser realizadas
de maneira mais ou menos participativa. Vrios bens
Registrados no possuem, at hoje, um plano de sal-
vaguarda, mas foram objeto de aes de salvaguarda
pontuais. Outros bens Registrados apresentam planos
de salvaguarda efetivos, alguns outros possuem
planos que no saram do papel. Fato a inevitvel
complexidade e dramaticidade para sustentabilidade
de cada plano.
O que se observa, ento, que o plano de salvaguarda
pode ser apenas um atendimento uma formalidade
aps o Registro; mas pode e deve ser uma possi-
bilidade concreta e efetiva se, e somente se, houver
uma mobilizao e compromisso entre os detentores
e outros parceiros. O plano deve ser idealmente
elaborado a partir das recomendaes apontadas
no processo de Registro e de ampla interlocuo
com grupos, comunidades ou segmentos sociais
119
 Conforme demonstra a Tabela abaixo, a Salvaguarda de bens processo de Registro e sua salvaguarda tem desenvolvimento
registrados est em diferentes estgios,- implementao, luz das peculiaridades dos contextos socioculturais de cada
consolidao ou estabilizao. Estes estgios foram apre- um deles, observadas as diretrizes e linhas de ao adotadas e
sentados consultora pela CGSG como uma hiptese a ser que se aperfeioam a partir de constante avaliao, reavali-
testada na avaliao do estado da arte dos bens registrados ao e monitoramento da poltica.
(VIANNA, 2014). Essas fases se justificam porque cada

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Revista do IPAC

120 121
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
123

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

122
Revista do IPAC
 A Consultora do DPI identifica as fases em que se encontram
os bens registrados:
Sendo que se verifica que apenas trs processos
esto no estgio de estabilizao: Arte Kusiwa e Sam-
ba de Roda e Matrizes do Samba no Rio de Janeiro.
Ofcio de Baiana de Acaraj, Jongo no Sudeste, Modo
de Fazer Viola de Cocho, Modo de Fazer o Queijo de
Minas, Lugares Sagrados da Cacheira de Iauaret,
Tambor de Crioula; Feira de Caruaru e Frevo podem
ser considerados no estgio de consolidao, isto
, quando j se desenvolveu meios para a poltica
participativa e j se implementou algumas aes con-
sequentes. E os demais processos de salvaguarda se
encontram no estgio de implementao, em diferentes
etapas (no iniciada, em processo ou em finalizao).
(VIANNA, 2014)
A tabela feita pelo DPI ilustra os estgios em que se encontram
a salvaguarda dos bens registrados:
At o ano de 2015 encontram-se abertos diversos processos
de Registro no mbito do DPI/IPHAN, contemplando universos
dos mais variados. So eles:
como se percebe em alguns pedidos como aqueles oriundos
dos ndios Wajpi, dos detentores e produtores da Viola de
Cocho, Baianas de Acaraj, Paneleiras de Goiabeiras, dos n-
dios Enawene Nawe, dentre outros, no desejo puro e simples
de o Estado identificar, reconhecer e valorizar aquele patrim-
nio cultural imaterial.
Busca-se mais, e isso est expresso em muitos dos pedidos,
dentre alguns que sero analisados no prximo Captulo.
Pretende-se encontrar no Registro um instrumento que d
conta de proteger efetivamente os bens culturais registrados
contra aes e medidas praticadas por terceiros, dentre os
quais se destacam no somente particulares, pessoas fsicas
e jurdicas de direito privado, mas ainda pelo prprio Estado,
por seus mltiplos rgos da Administrao direta e indireta e
pelos entes federativos, Unio, Estados e Municpios.
O desafio da Salvaguarda grande, os horizontes e desdobra-
mentos so gigantescos, as propores amplas. A fim de que
produto de mercado; processos de gentrificao expulsam
grupos tradicionais de lugares sagrados.
A atual conjuntura vem apontando uma srie de aes
destrutivas, ataques e retrocessos, tanto por parte de
particulares quanto do prprio Estado, violando direitos
fundamentais- culturais e ambientais, especialmente com
relao a comunidades tradicionais. A recente aprovao do
Cdigo Florestal, a nova Lei de Acesso ao Patrimnio Gentico
e diversos projetos de lei, inclusive aqueles que usurpam a
competncia do IPHAN para conduzir o processo de patrimo-
nializao no Brasil, como a Lei que consagra a Caminhada
com Maria em Fortaleza como PCI do Brasil, propostas de
emenda constitucionais, como, por exemplo, a que transfere
ao Congresso Nacional a aprovao e demarcao de terras
indgenas e quilombolas, dentre outras, so demonstraes
desses ataques.
A busca pela eficcia jurdica do Registro aparece exatamente

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

se possa dimensionar, correta e serenamente, a mudana de como clamor de muitas comunidades que tm parcela dos
perspectiva no campo jurdico, que est sendo tratada e ser seus direitos culturais vilipendiados. No se desconhece a
reforada mais adiante, imprescindvel a compreenso de que onda de ataques a direitos fundamentais e, por isso, que
tal mudana no mero resultado do ativismo de legisladores se suscita do Estado uma posio mais efetiva no sentido de

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

ordinrios. A anteced-la, uma relao circular entre movi-
mentos reivindicatrios, elaborao terica e alteraes legis-
lativas, de incio tmidos, que se vo reforando mutuamente,
at se chegar ao ponto que chegamos. (PEREIRA, 2006)
4.3.3 A busca pela eficcia jurdica do Registro
Crena, f, expectativas, convices, certezas, estes so os
sentimentos que fazem parte da vida de muitas comunidades
e povos tradicionais, grupos e sujeitos que tm nas suas
prticas culturais e simblicas, expresses, celebraes e
Revista do IPAC
proteo, em maior grau, aos bens registrados e a direitos
que lhes so conexos, o objetivo precpuo e mximo deste
trabalho.
Como se pode observar, mais dez anos se passaram, aps
o advento da CF/88, at que se pressionasse o Estado no
sentido de regulamentar instrumentos constitucionais e se
formular polticas pblicas, o que resultou, passados mais
dois anos, na edio do DP 3551/2000. As polticas se fizeram
iniciadas e, como se esperava, ante todo um longo contexto
de negao de direitos e oportunidades a tantos grupos, os

O que se tem muito claro, desde a solicitao de Registro de
muitos desses bens culturais, que h uma explcita con-
vico ou expectativa de muitas comunidades na produo de
124
efeitos jurdicos do Registro, o qual invocado, muitas vezes,
a fim de resolver problemticas vivenciadas no mbito das
prticas culturais coletivas. Essa expectativa no se ancora,
lugares um sentido para a existncia. Motivados por essa f
que muitos deles buscam no Estado o amparo e at o socorro
necessrio frente s constantes atribulaes a que esto
sujeitos na sociedade ps-moderna.
A todo tempo, dada a condio de vulnerabilidade social e
hipossuficincia jurdica a que muitas comunidades esto su-
jeitas, conhecimentos e saberes so manipulados, apropriados
e explorados indevidamente; imagens so expostas revelia
dos indivduos e grupos; elementos da natureza, essenciais
vida e s celebraes e formas de expresso, so levados
diminuio e at extino; objetos sagrados so migrados
para espaos que no so de origem e de pertencimento;
componentes da natureza so reduzidos condio de
matria-prima de valor meramente econmico; obras de arte
produzidas por mtodos tradicionais so rebaixadas a mero
primeiros pedidos de Registro direcionados ao IPHAN, da
arte Kusiwa dos ndios Wajpi do Amap e das Paneleiras de
Goiabeiras, j se fundamentavam na forte crena e convico
de que o novo instrumento jurdico se constitua, de fato e
de direito, num caminho para o enfrentamento, legitimao e
efetiva conquista de direitos culturais.
Dentro da Autarquia, a reproduo de um discurso construdo
durante o GTPI, que, como se observou, tem as suas razes,
sobretudo fulcradas nas orientaes jurdicas poca. Esse
discurso tomou foro de verdade e o Direito no tratou de
aperfeio-lo. Houve avanos significativos em diversas reas
dos direitos culturais, inclusive com o maior reconhecimento,
pela doutrina e jurisprudncia, dos efeitos jurdicos produzi-
dos pelos Inventrios, os quais no foram objeto de nenhuma
regulamentao em nvel infraconstitucional at o momento.
125
 No campo do patrimnio imaterial, concentram-se as
discusses amplamente em torno da propriedade intelectual
e direitos autorais e inexistncia de legislao no Brasil
que desse conta dessa propriedade coletiva, como se estes
fossem os maiores problemas que perpassariam o universo
do Registro de bens culturais imateriais e da sua salvaguarda.
Ainda que a inteno inicial tenha sido a construo de um
instrumento de identificao, reconhecimento e valorizao do
PCI, a necessidade de uma eficcia maior do Registro e con-
sequente alargamento da competncia do IPHAN algo real,
estava presente na Constituinte de 1988 e foi, cada vez mais,
aumentada no seio das comunidades detentoras e produtoras.
No se pode olvidar que, num Pas rico em cultura como
o Brasil, o patrimnio cultural ganha significativo contedo
econmico, passando a ser visto sob a tica da monetarizao
das expresses, dos modos de fazer/saber, lugares, entre
outros, o que exige a imediata ateno do Poder Pblico no
sentido de fomentar e criar um ambiente legal que busque a
preservao do patrimnio cultural intangvel de maneira ade-
quada e favorvel sua autoafirmao perante as intervenes
e utilizaes indevidas por parte tanto do prprio Estado
quanto de terceiros.
Como assinala Dianovsky (2013, p. 14):
A maior parte das questes levantadas para as aes
de salvaguarda desses bens culturais se refere aos
impactos do capitalismo e da insero desses produ-
tos e manifestaes culturais de carter tradicional
no mercado de consumo. A Arte Kusiwa: pintura
corporal e arte grfica Wajpi enfrenta diversos
problemas devido ao uso indevido do grafismo como
logo de empresa ou at mesmo sendo comercia-
lizado em larga escala como papel de parede por
Revista do IPAC
designer famoso. Para o povo Wajpi, os grafismos
pertencem aos espritos e os ndios so apenas seus
guardies. Assim, permitir a circulao do seu mana
fora da terra indgena significa no cumprir suas
tarefas como guardio e colocar em risco todo o
povo Wajpi.
Na verdade, as questes entre mercado e cultura
popular (ou patrimnio cultural imaterial, dentro
da chave conceitual que estou trabalhando aqui)
envolvem diversas reas de atuao, como turismo,
mercado cultural, propriedade intelectual, mercado
de bens de consumo, etc. De todo modo, existe
grande recorrncia da temtica do mercado coloca-
da muitas vezes de forma problemtica pelos grupos
sociais envolvidos e a baixa capacidade responsiva
que vejo no Iphan me levaram a perceber a necessi-
dade de aprofundar esse debate.
126
Ciente desses novos desafios, o prprio IPHAN, em que pese
sustentar um discurso de certa ineficcia jurdica do Registro,
trouxe duas diretrizes da Poltica de Fomento do PNPI que,
sem dvida, despertaram em muitas comunidades a crena no
instrumento. So elas:
- Implementar mecanismos para a efetiva proteo de
bens culturais em situao de risco.
- Respeitar e proteger direitos difusos ou coletivos
relativos preservao e ao uso do patrimnio cultu-
ral imaterial. (IPHAN, PNPI, 2012)
Imbudos dessa f no Registro e da certeza de ter conquis-
tado o direito constitucional proteo ao patrimnio cultural
imaterial, grupos, comunidades, bases sociais, sujeitos,
afirmam essa convico e recorrem ao Registro com o firme
propsito de alcanar a efetividade de muitos dos seus direitos
culturais, como enfatiza Vianna (2011, p. 87):
[...] alguns grupos e segmentos sociais tm expecta-
tivas nesse sentido; como os Wajpi que esperavam
que o registro fosse um instrumento de proteo da
garantidor de direitos:
propriedade intelectual, por si; e instrumento bastante
para que o governo do estado do Amap passasse a
dar a devida ateno a suas demandas. Ou as baianas,
que tm expectativa de que o registro garanta e prote-
ja o exerccio do ofcio. Ou as paneleiras de Goiabeiras
que esto envolvidas com processo de registro de
indicao geogrfica para as panelas pretas, sem
que a questo da matria prima esteja resolvida. Ou
no caso da viola-de-cocho, no qual o registro foi um
recurso para legitimar uma espcie de titularidade
coletiva sobre os saberes associados em funo de
ameaa no campo da propriedade intelectual, um
registro de marca, por um lado; e por outro tambm,
esse registro foi objeto de contestao de segmento
social em funo de entendimento equivocado de
que se estava atribuindo um certificado de origem,
ou indicao geogrfica- da qual as fronteiras de
ocorrncia estavam sendo criticadas.
No apenas grupos e comunidades detentoras e produtoras
das prticas e saberes registrados, mas segmentos sociais e
governamentais, a exemplo do Ministrio Pblico, manifestam
a crena no instrumento do Registro, como se ver no prximo
Captulo, e, muitas vezes, recorrem a ele no sentido de que
proteja efetivamente os bens salvaguardados, citando-se como
exemplo as paneleiras de Goiabeiras, os ndios Wajpi, as
baianas de acaraj, os ndios da Comunidade Enawene Nawe,
aqueles que solicitaram o Registro da Cachoeira de Iauaret, e
tambm os detentores do modo de fazer a viola de cocho.
O fato que questes surgem, cotidianamente, envolvendo
os bens registrados e temticas de direitos e propriedade
intelectual (Wajpi), indicao geogrfica, propriedade e
posse (Paneleiras), repatriao de acervos (Sambadores do
Recncavo e Cachoeira de Iauaret), destruio de elemen- e saberes, exercer prticas culturais, promover os rituais e
tos sagrados (Cachoeira de Iauaret), alterao dos modos
tradicionais de comercializar produtos e supresso do direito
de ocupar certos espaos (Baianas de Acaraj), entre outras,
reclamando da doutrina jurdica maior ateno, notadamente
porque envolvem demandas relacionadas a direitos difusos,
com ntido interesse social e pblico, objeto, portanto, de
especial proteo pela Constituio. A responsabilidade do
Estado aumenta aps o Registro, porque o reconhecimento
naturalmente confere visibilidade ampla ao bem e desperta
o interesse escuso de terceiros, que objetivam se apropriar
dos saberes, fazeres, conhecimentos, formas de expresso,
lugares, imagens, artefatos, alguns deles pertencentes a
comunidades tradicionais.
A Avaliao Preliminar da Poltica de Salvaguarda de Bens
Registrados: 2001-2010 questiona se no chegado o
momento de repensar a figura do Registro como mecanismo
[...] os casos vo se acumulando e podemos ver
as nuances e diversidades de problemticas que
a questo do direito suscita. E talvez reacender o
debate sobre se, de fato, o registro no deva gerar
algum tipo de direito ou garantia. Os casos de
repatriao de acervos so bons para pensar sobre
isso. Vemos, por um lado um caso bem sucedido
desencadeado pelo processo de patrimonializao da
Cachoeira de Iauaret, que no precisou ser resolvido
juridicamente, de repatriao de acervo.
No se pode prever todas as questes e demandas
no mbito dos direitos coletivos que possam apare-
cer, tendo em vista as dinmicas scio-culturais (sic).
Mas talvez seja saudvel o questionamento sobre
a inabalvel convico de que o registro no deva
criar direitos. Nesse sentido o tema da criao de um
direito de acesso aos detentores aos documentos e
acervos constitudos com suas expresses culturais
aparece como merecedor de pelo menos uma apre-
ciao mais cuidadosa. (IPHAN, 2011, p.89)
A crena manifestada pelos produtores e detentores quanto
eficcia do Registro, a partir da anlise de alguns pedidos de
tutela encaminhados ao IPHAN, no no sentido de criao
de obrigaes de fazer e no fazer para a prpria comunidade,
como se pensava e se temia quando da atuao do GTPI. E
por uma razo simples: assim como se defendia quela poca,
trabalhar com a dimenso imaterial do patrimnio cultural,
cujo suporte a pessoa humana, que deve expressar a sua
vontade livre e desembaraada, compreender que no se
pode pensar na produo de efeitos do Registro nos mesmos
moldes que o Tombamento, sobre os detentores e produtores,
no sentido de obrig-los a transmitir seus conhecimentos
festividades, etc., e quando couber, ser somente para fins
de obedincia ao compromisso firmado perante o Estado de
manter certos aspectos da prtica que eles prprios apon-
taram, espontaneamente, como relevantes e que se colocaram
dispostos a dar continuidade, a partir, sempre, de um dilogo
aberto.
Segundo ressaltado na supramencionada Avaliao
Preliminar da Poltica de Salvaguarda de Bens Registrados:
2001-2010:
claro que o dilogo com o Estado com as bases
sociais bastante complexo e problemtico; e flui
dificultosamente em um tempo lento, com imensos
vcuos e descontinuidades entre a inteno, o dito,
o escutado e o feito. E quando as situaes se apre-
sentam e as demandas chegam ao Iphan como no
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
caso da fbrica de cosmtico e os Wajpi; baianas se
sentindo discriminadas e desrespeitadas nas cidades
do pas; Sebrae se propondo a fazer registro de IG
(Identificao Geogrfica) para os bens registrados
explica-se o limite de atuao da instituio e faz-se
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
a mediao necessria no sentido de encaminhar as
questes. (IPHAN, 2011, p. 88-89)
Nos documentos do GTPI, inclusive naqueles publicados pelo
IPHAN, bem como em alguns textos de intelectuais do campo
do patrimnio, muitos das Cincias Sociais e constantes
das Referncias deste trabalho, como Maria Ceclia Londres,
Letcia Vianna, entre outros, a no compreenso sobre a pos-
sibilidade de o Registro produzir efeitos foi bastante difundida
e, considerando a autoridade de algumas fontes, essa ideia
foi amplamente disseminada e aceita. No h dvida de que
as Cincias Sociais cumpriram bem a sua funo e somente
reproduziram o pensamento jurdico predominante.
Vianna (2006, p.22-24) enfatiza que:
Por si os instrumentos inventrio e registro no bas-
tam para garantir proteo ao patrimnio imaterial
o primeiro tem enorme potencial para gerar conhe-
cimento sobre os bens culturais e sobre as deman-
das da sociedade; o segundo o reconhecimento p-
blico por parte do Estado, do valor patrimonial de um
bem cultural; contudo, para organizar o atendimento
da demanda sobre o patrimnio imaterial, faz-se
necessrio o desenvolvimento do direito positivo
suplementar ao j desenvolvido para o patrimnio
material. [...]
Constata-se, portanto, a necessidade de um enfren-
127
 tamento enftico relativo formulao de cdigo que
d conta da natureza imaterial do bem cultural- um
esforo significativo de integrao entre diferentes
instncias da sociedade com o parlamento, no
sentido de criar um cdigo jurdico para o patrimnio
cultural imaterial que atenda a demanda interna e
internacional. [...]
Na prtica, o que ocorreu que o IPHAN foi chamado a atuar
em muitas daquelas situaes acima evidenciadas, e assim
o fez. Em alguns momentos, como se observar oportuna-
mente, a Autarquia se colocou presente ao lado das comu-
nidades a fim de buscar a resoluo de conflitos e tenses
vivenciadas no mbito dos bens registrados. Nas vezes em
que o IPHAN foi instado e que realmente se posicionou a favor
da concretizao maior dos efeitos jurdicos do Registro, em
variadas situaes, houve xito, conquistas.
Em alguns casos especficos, como a salvaguarda do ritual
Yaokwa da comunidade indgena Enawene Nawe, a dificuldade
de produo de efeitos do Registro real porque o processo
de patrimonializao ocorreu justamente para tentar resolver
problemticas ocasionadas por terceiros construo de
usinas e consequente contaminao dos rios e matana
de peixes, elementos essenciais realizao do ritual, que
j assolavam a prtica cultural antes mesmo do Registro.
Vale dizer, a continuidade do ritual estava prejudicada de
forma preexistente ao Registro, sendo que este foi invocado,
inclusive, como instrumento de resoluo do impasse, o que,
por certo, dificulta uma maior produo dos seus efeitos
garantidores.
Tendo em vista o alcance j produzido pelos efeitos jurdicos
do Registro e das propores que esse reconhecimento e
ampliao podem alcanar, a atual preocupao do IPHAN ser apontado em outro Captulo.
Revista do IPAC
no sentido de tornar claros os limites de sua atuao frente
salvaguarda dos bens registrados, tanto perante os detentores
quanto os organismos, instituies parceiras e sociedade.
Isto , que seja bem explicitado o escopo e alcance da polti-
ca de salvaguarda para os bens culturais Registrados como
patrimnio imaterial. (VIANNA, 2014)
Vianna (2014) explicita que o IPHAN evoluiu no sentido de
reconhecer a fora jurdica do Registro atravs da criao
de vnculo entre comunidade e Estado, a partir da prtica do
contexto da salvaguarda, realidade/possibilidade que no so
apenas de conhecimento, mas de legitimao pela Procura-
doria Federal no rgo, apontando, por fim, para a relevncia
das pesquisas j realizadas por este mestrando:
Como se sabe, nos primeiros anos da poltica de
128
salvaguarda para bens Registrados existiam questes
no muito claras sobre os alcances jurdicos do ato
do Registro; como por exemplo se o Registro criava,
de fato, vnculo jurdico entre o Estado e os deten-
tores, e qual seria a natureza deste vnculo. Por um
tempo advogava-se que o Registro era um mero ato
declaratrio de valor cultural que no gerava ne-
nhum vnculo necessariamente; mas poderia ser pea
importante de jurisprudncia em causas de defesas de
direitos dos detentores. Como se o Iphan fosse, com
o Registro, uma instituio parceira dos detentores
na garantia de seus direitos coletivos. Entretanto a
problemtica foi se desenvolvendo e j em 2010,
com o Termo de Referncia divulgado, observa-se
que h uma espcie de ensaio para a explicitao
da criao de um vnculo efetivo entre o Estado e os
detentores com o ato do Registro. Essa direo de
entendimento foi sendo construda com a realidade do
campo da poltica de salvaguarda e corroborada pelo
Procurador. (h um mestrando do PEP na coorde-
nao estudando este assunto o que tem sido de
valiosa colaborao reflexo da equipe)
H, em realidade, um desejo comunitrio de que o Regis-
tro produza efeitos perante terceiros que, eventualmente,
ameacem, queiram se apropriar ou de fato se apropriem
indevidamente de conhecimentos, objetos, artefatos, imagens,
saberes, lugares, etc., consagrados como patrimnio cultural
do Brasil. Esse sentimento tem chegado ao IPHAN. Perante
o Estado, esses efeitos j so produzidos na prtica medi-
ante a formulao e execuo de polticas pblicas e planos,
recomendaes e aes de salvaguarda que ganham lugar de
destaque no campo do patrimnio cultural nacional e tambm
internacional. Resta, to somente, lanar mo do manancial
de atos administrativos e instrumentos processuais de tutela
coletiva que potencializem mais os efeitos do Registro, como
Acerca do importante papel da Administrao Pblica na
defesa do patrimnio cultural imaterial, ressalta a Subprocura-
dora-Geral da Repblica:
No plano da legislao no h, a rigor, necessidade de
muitas leis para a proteo do patrimnio cultural. O
que indispensvel, na verdade, so aes no plano
da Administrao Pblica em todos os nveis. Isto ,
no processo de deciso do administrador pblico,
federal, estadual e municipal, devem estar presentes
consideraes relativas aos bens de natureza material
e imaterial que constituem o patrimnio cultural
brasileiro. (CASTILHO 1993, p.101)
No mesmo texto, que foi escrito em perodo anterior ao DP
3551/2000, a aludida integrante do Parquet Federal afirma que
o legalismo goza de muita autoridade entre ns. Refiro-me
aqui necessidade psicolgica de que todos os procedi-
mentos sejam regulados por norma escrita, de que os bens
protegidos sejam identificados atravs de uma lei.
As primeiras aes administrativas em torno da poten-
cializao dos efeitos jurdicos do Registro, para alm dos
estudos de caso apresentados no ltimo captulo, j constam
oficialmente como eixos de ao para a salvaguarda de bens
culturais registrados, os quais sero combinados e articulados
durante o Plano de Salvaguarda, desenvolvidos pela CGSG/
DPI/IPHAN.
Estes eixos tornaram-se Tipologias de aes de salvaguarda
e variveis para o monitoramento, segundo consta do Sexto
Produto Documento tcnico contendo avaliao da poltica
de salvaguarda para bens Registrados (binio-2010-2012) e
as perspectivas e diretrizes para os prximos quatro anos, de
maro de 2014, desenvolvido pela Consultora Letcia Vianna.
Dentre essas tipologias, a efetivao de direitos decorrentes
do Registro ganhou o seu lugar de fala, tanto no sentido
de conferir ateno propriedade intelectual dos saberes e
direitos coletivos, quanto pela necessidade/obrigatoriedade de
adoo de medidas administrativas e/ou judiciais de proteo
aos bens registrados em caso de ameaa ou dano, o que
significa grande avano. Assim se reporta o texto institucional:
Tipo 11
Ateno propriedade intelectual dos saberes e
direitos coletivos. - aes de apoio, esclarecimento e
mediao institucional de modo a salvaguardar direi-
tos de propriedade intelectual dos saberes associa-
dos aos bens Registrados.
Produtos: acordos extrajudiciais; registros (ou
embargos) de Indicao geogrfica ou certificado de
origem. Processos judiciais
Resultados esperados: Direitos coletivos garantidos;
propriedade intelectual assegurada; acordos consen-
suais firmados e executados.
Possveis vulnerabilidades: Conflitos de interesses
exacerbados e falta de consenso; assuntos e situ-
aes que extrapolam a competncia do Iphan para a
soluo; dificuldades e morosidade nas tramitaes
jurdicas. Imponderveis da vida cotidiana
Informaes relevantes a serem levantadas:
Recursos financeiros e humanos empregados,
tempo de execuo, agente da execuo, meio de
execuo, justificativa inicial da necessidade da ao,
parceiros para execuo Quantificao e qualificao
da representatividade de segmentos de detentores e
parceiros efetivamente mobilizados Quantificao e
qualificao de problemtica abordada; quantificao
e qualificao de instituies envolvidas; pblico
atingido; abrangncia geogrfica e institucional da
ao...
Fontes de informao para monitoramento: Proces-
sos administrativos; relatrios; question-
rios ad hoc... Acordos extrajudiciais; registros (ou
embargos) de Indicao geogrfica ou certificado de
origem. Processos judiciais
Tipo 15
Medidas Administrativas e\ou Judiciais de proteo
em caso de ameaa ao bem cultural Registrado.
Aes de mediao institucional de cunho admi-
nistrativo e judicial, implementadas para situaes
excepcionais e complexas relativas aos bens
Registrados em estado de risco iminente. Exigem a
comunho de esforos das instncias dos poderes
pblicos e sociedade civil.
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
Produtos: Atas de reunies; grupos de trabalho ou
colegiados formados por instncias dos Estados e
demais interessados; notificaes ou recomendaes
por ofcio; notificaes judiciais; termos de ajuste
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
de conduta; audincias pblicas; representao ao
Ministrio Pblico...
Resultados esperados: Solicitaes de reverso da
situao de risco iminente atendidas; reverso de
problemas que levam ao risco
Vulnerabilidade: No sensibilizao das instncias
institucionais; falta de interesse comum; problemti-
ca de fundo estrutural e insolvel. Imponderveis da
vida cotidiana
Informaes relevantes a serem levantadas:
Recurso financeiros e humanos empregados, tempo
de execuo, agente da execuo, meio de execuo,
justificativa inicial da necessidade da ao, parceiros
para execuo. Quantificao e qualificao da
representatividade de segmentos de detentores e
parceiros efetivamente mobilizados; andamento da
interlocuo e mobilizao de interlocutores; anda-
mento e encaminhamento da questo.
Fontes de informao para monitoramento: proces-
sos administrativos, processos judiciais, relatrios,
atas; termos de ajuste de conduta; correspondncia
oficial; relatrios (VIANNA, 2014, grifos do autor)
Esses documentos significam um considervel avano na con-
cepo do IPHAN acerca da eficcia jurdica do Registro, ainda
que correntes positivistas, presas aos ditames da legalidade
129
 estrita, eventualmente se posicionem em sentido contrrio.
reflexo, por certo, do dirigismo constitucional sobre as polti-
cas pblicas, demonstrando a atualidade e o progressivo
vigor vicejante da Constituio brasileira de 1988, em plena
jovialidade, distanciando-se cada vez mais dos arautos do
apocalipse que apregoavam a sua condio de moribunda.
(DANTAS, 2008)
Em outras circunstncias, poder-se-ia afirmar que o ordena-
mento jurdico brasileiro no encontraria resposta a qualquer
situao que no estivesse delineada na lei, de modo que
qualquer violao em face do patrimnio imaterial no teria
amparo nem do Estado Administrador nem do Estado-Juiz. A
inexistncia de legislao retirava a possibilidade da promoo
da justia e do Direito. Este era, e ainda em certa medida, o
ordenamento jurdico brasileiro, arraigado nas tradies posi-
tivistas de culto lei, cujo imprio se estendeu durante muitos
anos da histria. A aplicao do Direito se pautava unicamente
no sistema normativo que vigia em um dado momento, de
modo que o jurista concebia a lei como nico instrumento
apto a legitimar a promoo do Direito.
O Estado Sociocultural brasileiro, do decorrer de dcadas,
no produziu os efeitos redistributivos e emancipatrios
almejados, muitas vezes por falta de vontade poltica, crises
institucionais, desencantamento do processo poltico-de-
cisrio, eleio de prioridades de governo em detrimento de
prioridades constitucionais. Diante disso que as aspiraes
mais relevantes da comunidade poltica passaram a integrar o
Texto Constitucional, vinculando rgos e pessoas ao cumpri-
mento de polticas pblicas.
Segundo Dantas (2008):
Revista do IPAC
[...] a constitucionalizao da poltica pela Consti-
tuio Federal de 1988 se manifesta pela existncia
daqueles elementos, agregados aos objetivos e
aos princpios fundamentais, cuja compreenso/
interpretao/aplicao sistemtica com os direitos
fundamentais conduz existncia de imposies
constitucionais, abstratas e concretas, de transfor-
mao da realidade para reduo das desigualdades
sociais e regionais, erradicao da pobreza e da
marginalizao para construo de uma sociedade
livre, justa e solidria.
O carter dirigente da Constituio de 1988 no resultado
apenas do conjunto de objetivos fundamentais, mas da pre-
viso de direitos fundamentais, de forma global, que atribui,
ento, ao Estado uma imposio constitucional de realizao
mxima desses direitos. Sunstein e Holmes (1999) afirmam
130
o carter positivo dos direitos fundamentais, demonstrando
que as liberdades e propriedades impem ao Poder Pblico a
adoo de aes que se destinam a proteger essas liberdades e
propriedades de danos por terceiros.
Esse carter positivo, cabe recordar porque j tratado em item
relativo a direitos fundamentais, parte da teoria que aponta a
dupla eficcia dos direitos fundamentais: uma positiva e outra
negativa. Esta aborda os deveres de respeito e preservao
da autonomia privada, que demandam condutas baseadas em
no fazer, as chamadas aes omissivas; da positiva se ex- Federal afirma que deixar comunidades e povos:
traem quatro deveres fundamentais: de proteo, organizao
e processo, de promoo e de satisfao. (DANTAS, 2008)
Em sntese, pode-se dizer que os deveres de proteo exigem
do Poder Pblico medidas, usualmente normativas, que
tutelem bens jurdicos em face da possvel leso por parte
de outros indivduos, grupos ou pessoas em geral, como,
verbi gratia, o direito penal e a responsabilidade civil; os de
organizao e processo resultam na obrigao do Estado criar
rgos e vias dialgicas que possibilitem a tutela garantis-
ta dos direitos fundamentais que tenham sido lesados; os
deveres de promoo impem ao Poder Pblico adotar aes impedindo a efetivao de garantias e direitos aos produtores
de estmulo, apoio e fomento para o acesso a determinado
direito fundamental, como se d, por exemplo, com o PNPI; os
deveres de satisfao, por sua vez, implicam num comporta-
mento material concreto do Poder Pblico em favor do titular
de determinado direito no sentido de prover o bem da vida
a que se refere, a exemplo do que ocorre com a educao,
sade, cultura, mediante prestao de servios gratuitos pelo do Registro, empresas privadas, entes federativos,- Unio,
Estado. (DANTAS, 2008)
No plano infraconstitucional, a efetividade maior do Registro
depende da conjugao das diversas normativas existentes, no
plano nacional e internacional, instrumentos de tutela admi-
nistrativa e judicial. A Subprocuradora Regional da Repblica,
Pereira (2006), afirma que os novos paradigmas a partir da
promulgao da Carta de 1988 trazem desafios: esferas de poder, em situaes em que as prprias comuni-
O primeiro deles diz com a aplicao do direito infra-
constitucional a esses grupos e seus indivduos.
fato que o direito preexistente Constituio de 1988
no os contemplou; a contrrio, sequer se apresenta-
vam como sujeitos em face dele.
Todavia, o direito internacional e vrias convenes
j incorporadas ao nosso ordenamento jurdico
asseguram aos membros desses povos o gozo dos
direitos que a legislao nacional outorga aos demais
membros da populao. Aplicar esse direito, tour
court, sem levar em conta as suas especificidades,
seria perpetuar o quadro de excluso e lanar por
terra as conquistas constitucionais. [...]
Assim, preciso que se considere que (I) todo esse objeto de proteo expressa pela Lei Maior da Nao.
acervo jurdico existente pode e deve ser mobilizado
para assegurar o exerccio pleno e imediato de direi-
Ao Estado, a quem compete, por imperativo constitucional,
tos tnicos e culturais; (2) h que se eleger o instru-
no somente legislar sobre a proteo ao patrimnio histrico,
mento de mais ampla e rpida eficcia e adapt-lo s
especificidades desses direitos; e (3) a aplicao do cultural, artstico, turstico e paisagstico (art. 24, VII), mas
direito nacional, em demandas que envolvem esses efetivamente proteger os documentos, as obras e outros
grupos e/ou seus membros, requer leitura que leve bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos,
em conta as suas diferenas. as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos (art.
23, III), cabe a misso, quase sacerdotal, de garantir a eficcia
Mais adiante, a mencionada integrante do Ministrio Pblico mxima do Registro, promovendo a abertura do Texto Consti-
tucional para que as foras sociais participem do exerccio do
poder, por meio da construo do significado das normas j
margem do direito espera de elaborao de leis
existentes.
que os contemplem especificamente um desatino.
No demais lembrar que direitos culturais e tni-
cos, porque indissociveis do princpio da dignidade
humana, tm o status de direito fundamental. So,
portanto, de aplicao imediata. (PEREIRA, 2006)
A partir dessas reflexes, esta pesquisa almeja analisar e
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
reavaliar o entendimento at ento sedimentado sobre a
ineficcia do Registro como instrumento de proteo face
imaterial do patrimnio cultural, posicionamento que vem
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
e detentores de bens culturais registrados, os quais creem,
veementemente, na sua eficcia e buscam amparo do Estado
em situaes especiais de afronta a direitos culturais relativos
continuidade dos bens registrados.
No decorrer dessas quase duas dcadas de oficializao
municpio e estados, autarquias e fundaes, organismo inter-
nacional, todos eles entraram ou ameaaram entrar, por ao
ou omisso, em choque com polticas pblicas de proteo
aos bens registrados, atingindo, muitas vezes, as prticas
culturais, os lugares sagrados, os saberes e conhecimentos,
as celebraes e formas de expresso. Foram formas das
mais diversas, que demandaram a ao do IPHAN e de outras
dades recorreram a essa Autarquia na certeza de que ela o
ente mais legitimado potencializao de direitos culturais.
Muitos desses atos, comissivos ou omissivos, de ameaa ou
efetivo dano prejudicam as comunidades e podem inviabilizar
a continuidade do exerccio de transmisso e reproduo de
saberes, tradies, costumes, prticas, lugares, bens associa-
dos, lesando, enfim, direitos culturais de muitas comunidades,
como tambm desequilibrando a relao jurdica entre os
sujeitos envolvidos. Por diversas vias e em diversos graus,
atingem-se bens culturais registrados, ou seja, viola-se o
ncleo bsico da Constituio, o PCI, direito fundamental que
131
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
133

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

132
Revista do IPAC
 5. OS LIMITES DE ATUAO DO IPHAN NA
PROTEO AO PATRIMNIO CULTURAL IMATERIAL

A
atuao do IPHAN no campo do patrimnio imaterial ao horizonte material ou imaterial, segundo o art. 216, 4, da
tem sido referencial para diversos pases que tambm CF/88, devem ser punidos na forma da lei. O legislador consti-
se engajam nessa luta, travada grandemente por tuinte fixou neste artigo o princpio da preveno de danos, no
disputas e conflitos. O patrimnio, como representao da sentido de orientar a Administrao Pblica a adotar posturas
identidade, uma seara de batalhas marcada pela dualidade diversas em defesa do patrimnio cultural antes mesmo da
memria e esquecimento, preservao e destruio, efetiva consumao do fato danoso, durante ou aps a sua
crescimento e conservao, identidade e diferena. Por ocorrncia. A simples iminncia ou risco j autoriza o Poder
isso, afirmava Lowenthal (1998, p. 234): o conflito endmi- Pblico a agir, e no de forma discricionria, mas vinculada.
co ao patrimnio, e ainda Canclini (1994, p.100): o patrim- Vale dizer, no h margem de liberalidade na atuao estatal,
nio espao de disputa econmica, poltica e simblica. que deve, prontamente, aps ter cincia da ameaa ou da
prtica lesiva, adotar posturas imediatas, ainda que seja para
Denota-se, diante disso, que a tarefa do IPHAN rdua. Um conclamar outras instncias de poder a somar esforos para a
campo de conflitos, como o patrimnio, exige ainda mais construo de entendimentos.
do rgo do Estado criado exclusivamente para promover
a eleio, tutela e salvaguarda dos bens culturais do Brasil. Como se disse oportunamente, na esfera do PCI, as normas

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

Vai desde o difcil processo de seleo dos bens culturais at ento existentes no ordenamento jurdico brasileiro so
CAPTULO 4 mais representativos, envolvimento com os grupos, povos ainda recentes e carentes de densidade, no somente pelo
e comunidades em suas prticas culturais e simblicas, desconhecimento do Direito sobre a questo, como pelo
identificao e dilogo com os rgos tambm responsveis constante dinamismo e elasticidade dessa face do patrimnio,

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

pela preservao, salvaguarda, monitoramento e avaliao de marcada pela novidade, maleabilidade, subjetividade e com-
bens registrados, at o desenvolvimento de referencial jurdico plexidade. Parte significativa do contedo material das normas
e legal sua efetiva proteo. relativas a esse horizonte do patrimnio est fixada na Cons-
tituio Federal (art. 215 e 216 e outros), no DP 3551/2000
Esta ltima atividade, de elaborao e execuo da legislao (que tem formato de decreto, mas contedo material de lei)
de proteo ao patrimnio cultural, bastante complexa. A lei e pelo Decreto Legislativo Federal 22, promulgado pelo DP
e os demais atos infralegais so instrumentos basilares para 5.753/2006, a conhecida Conveno para Salvaguarda do
as polticas pblicas preservacionistas. Diante disso, o papel Patrimnio Cultural Imaterial, que tem status de lei ordinria
do IPHAN na defesa da dimenso imaterial do patrimnio cul- e, diante disso, cria direitos, obrigaes e vincula a ao do
tural encontra ainda algumas dificuldades, porque tal categoria Poder Pblico, nele includo diretamente o IPHAN e demais
foi pensada, construda e objeto de tratamento legal recente- entes da Administrao Pblica direta e indireta e, ainda,
Revista do IPAC

mente, 1988- Constituio Federal, 2000, DP 3551/2000, e particulares.

2006 a Conveno para Salvaguarda do Patrimnio Imaterial,
diversamente do que sucedeu com o horizonte material do
patrimnio, que desde 1937, pelo DL 25/37, encontra ampla
proteo estatal.
Em que pese a existncia de lacunas e omisses, mas no
ausncia de normas para a promoo da tutela do patrim-
nio intangvel como preferem crer alguns doutrinadores,
as normas j existentes, se reconhecidas como de eficcia
garantida e devidamente utilizadas pela Administrao Pblica,
do conta de efetivamente promover e proteger o patrimnio
cultural brasileiro, como sempre objetivou o Texto Constitucio-
nal, arts. 215 e 216.
O dano ou a mera ameaa de dano ao patrimnio cultural, seja
134
A normativa do patrimnio cultural material, DL 25/37, cuja
previsibilidade de sano ante o dano aos bens de cultura
tombados de menor subjetividade e complexidade,- repa-
rao do bem, recomposio ao estado anterior, observncia
ideia de originalidade e autenticidade predominante nas
aes reparadoras, preservao de ambincia e entorno,
obedincia volumetria, plano diretor, entre outros-, tem
sua diferena das normas que regem o patrimnio imaterial,
porque o suporte daquele fsico e comporta aes mais con-
cretas e pontuais ao proprietrio do bem que violou a norma, a
terceiros ou ao prprio ente pblico pela omisso no dever de
fiscalizao e vigilncia, por exemplo, ou mesmo por ao ao
autorizar intervenes indevidas.
135
 No universo do imaterial, a produo de efeitos garantidores
de proteo do Registro no se efetiva no mbito da comu-
nidade detentora e produtora do bem cultural registrado, ao
menos da mesma forma imperativa e restritiva como ocorre
no Tombamento. Os efeitos so produzidos perante terceiros
e em face do prprio Poder Pblico que identifica, reconhece
e valoriza aquele patrimnio apontado pela comunidade como
significativo e portador de referncia cultural.
A comunidade que solicita e anui ao Registro se compromete,
formal e solenemente, a promover as aes possveis con-
tinuidade da prtica cultural, assim como o Estado se torna
responsvel em envidar os necessrios esforos no sentido de
apoiar o bem cultural registrado, atravs de recomendaes,
planos, aes e medidas de salvaguarda. Com o Registro,
forma-se verdadeiro pacto entre as comunidades e o Estado,
cada qual assumindo suas responsabilidades socioculturais e
tambm jurdicas.
de forma vinculada, utilizar os mecanismos administrativos e
judiciais disponveis e possveis busca da melhor soluo ao
caso concreto, inclusive a cessao do dano e sua reparao,
se for do interesse das comunidades, analisando-se, sempre, a
situao real que lhe posta e sempre ouvindo-se os interes-
sados diretos, detentores e produtores.
A complexidade que envolve os bens registrados torna difcil
prever as problemticas que eventualmente ocorrero no mbi-
to da salvaguarda. O que, por certo, contribuir para delimitar
os limites da responsabilidade do IPHAN o recorte dado ao
objeto do Registro, desde a fase de instruo, e que ser anali-
sado na construo do plano de salvaguarda. Nesse momento,
imprescindvel esclarecer junto s comunidades os possveis
instrumentos jurdicos disponibilizados ao IPHAN para a efetiva
proteo do bem cultural registrado, a necessidade de provo-
cao dos interessados e eventuais desdobramentos de aes.
E como se do, ento, os limites dessa atuao do IPHAN
frente transversalidade, intensa novidade, maleabilidade e
controlar-lhes o uso de onde as duas categorias de do IPHAN, Unesco, Associao Brasileira do Ministrio Pbli-
bens de interesse pblico: os de circulao controla- co de Meio Ambiente - Abrampa, Agncia Goiana de Cultura
da e os de uso controlado.
Pedro Ludovico Teixeira - Agepel, Prefeitura Municipal de
Goinia, presentes no 1 Encontro Nacional do MP na Defesa
Ao ser categorizado como PCI do Brasil pelo IPHAN, autarquia
do Patrimnio Cultural, realizado nos dias 22 e 23 de outubro
criada com a finalidade precpua de proteger os bens culturais
de 2003, entenderam que vinculada, e no discricionria,
patrimonializados, o bem registrado passa a ter natureza de
a atividade do Poder Pblico na proteo, preservao e
bem de interesse pblico e social. A ao da Unio, desse
promoo do Patrimnio Cultural, conforme destaca a Carta
modo, passa a ser vinculada no trato com o patrimnio
de Goinia: 34. vinculada, e no discricionria, a atividade
cultural reconhecido como relevante para o Brasil, observan-
do Poder Pblico na proteo, preservao e promoo do
do-se os limites de sua competncia e a abertura dos grupos
Patrimnio Cultural, sob pena de responsabilizao;.
e comunidades.
Isso no quer dizer que o IPHAN esteja obrigado a resolver
A competncia regimental do IPHAN est delimitada na Por-
todas as problemticas atinentes aos bens culturais regis-
taria 092/2012 e sedimentada no Texto Constitucional, corro-
trados, os quais, inclusive, demandam mltiplas aes, de
borada com o DP 3551/2000, cujo teor abaixo se transcreve:
diversas esferas de poder, e que muitas vezes esbarram na
prpria competncia da Autarquia. A vinculao refere-se
Art. 2 O IPHAN tem como misso promover e
obrigatoriedade do rgo agir, como interessado, a partir da
coordenar o processo de preservao do patrimnio
cultural brasileiro visando fortalecer identidades, indispensvel provocao das comunidades interessadas e

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

Em algumas questes, interessante ponderar, trata-se de
matria tambm relativa ao meio ambiente cultural, autorizan-
do, pois, lanar mo de farto instrumental para a tutela penal
do patrimnio cultural, com destaque na Lei 9.605/1998, a Lei
complexidade das temticas relativas aos bens registrados e
sua salvaguarda?
Inicialmente, necessrio mencionar que o fato de um bem
garantir o direito memria e contribuir para o eventualmente prejudicadas, ainda que a ao estatal possa
desenvolvimento scio-econmico (sic) do Pas. ser um tanto frgil, limitada, porque depende, quase sempre,
da juno de esforos de outros setores da Administrao
1 finalidade do IPHAN preservar, proteger,
Pblica e at da sociedade privada. Ao menos como mediador
fiscalizar, promover, estudar e pesquisar o patrim-

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

de Crimes Ambientais.
A proteo ao patrimnio cultural pode se dar tanto quando
houver ameaa quanto na hiptese de dano j ocorrido ou
que est ocorrendo. Em todas essas hipteses, cabveis
aes de natureza acautelatria, de cunho administrativo e
judicial, que a legislao esparsa consagra ou at mesmo que
o ordenamento jurdico autoriza na praxe administrativa e que
devem ser apropriadas pelo IPHAN no tratamento jurdico
conferido ao patrimnio intangvel, inclusive como uma das
aes de salvaguarda. o que prenuncia acontecer, mediante
Revista do IPAC
cultural ser reconhecido como patrimnio cultural do Brasil
no implica necessariamente na transformao deste em um
bem pblico. Contudo, tanto na esfera pblica quanto privada,
os bens protegidos se submetem, aps o ato administrativo-
Ttulo de Patrimnio Cultural Imaterial do Brasil- a um regime
jurdico especial, componente de uma nova categoria de bens
a que a doutrina identifica como bens de interesse pblico e
social.
A partir da eleio dos bens mais representativos e significati-
vos que passam a integrar o patrimnio cultural, esses passam
nio cultural brasileiro, na acepo do art. 216 da
Constituio Federal.
Tal Portaria fruto do exerccio do poder regulamentar e
complementar lei e para a sua fiel execuo. Trata-se de
prerrogativa, instrumento do Estado para perseguir o interesse
pblico, que permite a edio de atos normativos, comple-
mentares previso legal, buscando a sua devida execuo.
Atos normativos exemplificativos do exerccio do poder
regulamentar so os regulamentos, as portarias, instrues
dever agir ou, em algumas situaes peculiares e desde que
objetivamente expostas as razes, no agir.
A supremacia do interesse pblico sobre o privado legitima
a ao do IPHAN na defesa do patrimnio cultural imaterial.
Isso porque, a Administrao, por representar o interesse
pblico, tem a possibilidade, nos termos da lei, de consti-
tuir terceiros em obrigaes mediante atos unilaterais. Tais
atos so imperativos como quaisquer atos do Estado. E
mais: trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida
na previso legal de sanes ou providncias indiretas que

implementao do Termo de Referncia construdo pelo DPI/
IPHAN entre 2013 a 2014.
O Texto Constitucional, prevendo a ocorrncia de situaes
excepcionais e complexas, as quais, por vezes, exigem a
comunho de esforos de diversos rgos e pessoas, aes
e medidas, previu no seu art. 216, 1, que o Poder Pblico,
com a colaborao da comunidade, promover e proteger o
patrimnio cultural brasileiro por meio de inventrios, re-
gistros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras
formas de acautelamento e preservao.
Diante disso, na hiptese de ocorrncia de ameaa ou dano
ao horizonte imaterial dos bens Registrados em nvel federal,
cabe ao IPHAN, como Autarquia Federal que goza de autono-
mia e independncia, no exerccio do seu poder de polcia e
136
a ser regidos por um regime jurdico especial, que se distancia
um pouco tanto do regime de direito privado quanto do pbli-
co, fundamentado pelo chamado interesse pblico.
Inspirado em literatura italiana, Silva (2007, p.83) aponta que:
A doutrina vem procurando configurar outra categoria
de bens os bens de interesse pblico -, na qual se
inserem os bens tanto pertencentes a entidades pbli-
cas como bens dos sujeitos privados subordinados
a uma particular disciplina para a consecuo de um
fim pblico. Ficam eles subordinados a um peculiar
regime jurdico relativamente a seu gozo e disponi-
bilidade e tambm a um particular regime de
polcia, de interveno e de tutela pblica. Essa
disciplina condiciona a atividade e os negcios
relativos a esses bens, sob vrias modalidades, com
dois objetivos: controlar-lhes a circulao jurdica ou
normativas, deliberaes, resolues e os regimentos. induzam o administrado a acat-los. (BANDEIRA DE MELLO,
2010, p. 96)
Diante das normas existentes, o IPHAN, enquanto autarquia
federal integrante da Administrao Direta da Unio, exerce Toda essa ao do Estado decorre do Poder de Polcia que lhe
o seu poder nos limites previstos na legislao em vigor, outorgado. Esse poder de polcia prerrogativa, instrumento
devendo respeitar as regras de competncia (autoridade que tem o Estado para perseguir e compatibilizar os interesses
competente) e atendendo necessidade, adequao e pblicos com os privados, buscando o bem estar social.
proporcionalidade. Vale dizer, a medida deve ser necessria,
adequada e proporcional, especialmente quando se tratar de O poder de polcia vai restringir, limitar, frear a atuao do
poder de polcia. E o respeito lei deve ocorrer, sob pena de particular em nome do interesse pblico. Atingem-se basica-
responsabilizao do agente pela ao ou omisso, ato ilegal mente dois direitos: a liberdade e a propriedade. O direito ou
(abuso de poder) como, por exemplo, incorrendo nas sanes poder de polcia, apesar de atuar na liberdade e propriedade,
enquanto instrumento do Poder Pblico, no atinge direta-
da Lei de Improbidade ou respondendo por crime ou infrao
administrativa. (CARVALHO FILHO, 1995) mente a pessoa do particular, mas sim os direitos e atividades
da pessoa. O conceito de Poder de Polcia est delimitado no
Representantes do Ministrio Pblico (Federal e Estaduais), art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional e serve de fundamento
137
 para todo o direito brasileiro, como j mencionado.
O Poder Pblico, ento, poder/dever agir na defesa do pa-
trimnio cultural imaterial registrado, mediante o exerccio do
poder de polcia preventivo, fiscalizador e repressivo, exteriori-
zando-se por meio de ato administrativo normativo (fixao
de normas), o que tambm exterioriza o poder regulamentar.
Todo esse processo, como j exaustivamente tratado, diverge
daquele relativo ao patrimnio material. A ideia de obrigaes
e deveres, por exemplo, recai sobre terceiros, particulares e
Estado, e no sobre a comunidade detentora e produtora para
obrig-la a confeccionar panelas de barro, realizar rituais e
celebraes, reproduzir saberes e prticas.
Ao consagrar os bens culturais como de relevncia para o Bra-
sil, tornando-os bens de interesse pblico, automaticamente a
atuao do Poder Pblico regida pelo princpio da indisponib-
ilidade dos interesses pblicos. O Prprio rgo administrativo
que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no
Tal funo, complexa por natureza, e que dever ser exercida,
inevitavelmente, de modo colegiado (com a participao da
FUNAI, ANVISA, INCRA, IBRAM, MPF, INPI, IBAMA, ICM-
bio, Ministrios da Agricultura, Pesca e Abastecimento, das
Relaes Exteriores, do Turismo, de Combate Pobreza,
Prefeituras, rgos estaduais e municipais de preservao,
entre outros), est prevista na CF/88, a qual, como se res-
saltou, determinou que o Poder Pblico, e no apenas o
Poder Executivo, pelo seu Ministrio da Cultura e, por sua vez,
por sua Autarquia especial- IPHAN, promover e proteger o
patrimnio cultural por meio de instrumentos constitucionais
(tombamento, registros, desapropriao, inventrios) e por
outras formas de acautelamento e preservao.
A CF/88 previu tambm a possibilidade de criao dos instru-
mentos de acautelamento e preservao, que esto espalhados
pela ordem jurdica brasileira e podero ser utilizados tanto na
seara administrativa quanto judicial, concomitante ao Registro
ou em carter complementar. Na esfera administrativa, a
c) Notificaes/Recomendaes: mecanismo extrajudicial
utilizado durante muito tempo pelo Ministrio Pblico, no
formato recomendao, e hoje por algumas pessoas jurdicas
de direito pblico que possuem como misso institucional
a proteo de bens difusos e coletivos e que tem o objetivo
de adequar ou caracterizar a omisso do agente pblico ou
privado, em face dos ditames legais. Tem natureza preventiva
e deve ser fundamentada nos arts. 215 e 216 da CF/88, nos
art. 1 e 2, 1 da Portaria 92/2012 do Ministrio da Cultura,
no DP 3551/2000 e no Decreto Legislativo 22, sem prejuzo da
utilizao de outras normas.
Consoante expe Soares (2009, p. 349):
As recomendaes dirigidas a rgos pblicos, aos
concessionrios e aos permissionrios de servio
pblico estadual ou municipal e s entidades que
exeram outra funo delegada do Estado ou do Mu-
nicpio, ou executem servio de relevncia pblica,
ou ainda aos particulares, tm por objetivo cientificar
e) Audincias Pblicas: este mais um mecanismo preventivo
e de cunho educativo que conta com a participao da
sociedade e de outras esferas de poder na gesto dos bens
culturais. Em que pese a sua apropriao mais pela seara
ambiental, a Lei 9.784/99, que regula o processo administra-
tivo no mbito federal, prev e autoriza seu uso para o debate
de temticas presentes em processos administrativos que
possuam repercusso na comunidade.
Na viso de Soares (2009, p. 356), a competncia em matria
patrimonial comum aos entes federativos, cabendo ao
IPHAN fiscalizar, proteger, identificar, restaurar, preservar e
revitalizar os monumentos, stios e bens mveis do pas, bem
como tutelar os bens imateriais registrados, salvaguard-los
e promover a sua gesto. O seu lastro encontra-se na Lei
9.784/99, art. 32.
H, ainda, outras ferramentas previstas no Estatuto da Cidade,
Lei 10.257/2001, que podem ou devem ser utilizadas como

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

sentido de que lhe incumbe apenas cur-los o que tambm doutrina aponta: o destinatrio de que sua atuao incompatvel com mecanismos de proteo ao patrimnio cultural material e
um dever na estrita conformidade do que predispu- o sistema normativo. imaterial do municpio (SOARES, 2009). Esse Estatuto no
ser a intentio legis. (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 74) a) Representao ao Ministrio Pblico com pedido de abertu- apenas traz diretrizes, mas elenca uma srie de instrumentos
ra de Inqurito Civil pblico, conforme previsto no art. 8, 1, A inteno da recomendao/notificao dar inequvoca para a execuo da poltica urbana, deixando uma abertura

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

Como ressalta esse administrativista, os bens e os inter-
esses pblicos no se acham entregues livre disposio
da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a
obrigao, o dever de cur-los nos termos da finalidade a que
esto adstritos (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 74). E esta
finalidade est submetida, por sua vez, lei, que esttica, e
ao direito, que dinmico.
Diante disso, necessrio que a Administrao condicione
a sua atuao tanto lei, o que no campo do patrimnio
imaterial exige o dilogo das fontes CF/88 (art. 215 e 216
Revista do IPAC
da Lei 7.347/85;
b) Termo de Ajustamento de Conduta (TAC): instrumento uti-
lizado para defesa de direitos difusos que permite uma rpida
soluo extrajudicial de conflitos, permitindo a no ocorrncia,
a interrupo ou recomposio do dano ao patrimnio cultural.
Segundo Miranda (2006, p. 188), h vantagens considerveis
eleio deste ttulo executivo extrajudicial:
a) a parte compromissria negocia a realizao de
algo possvel faticamente, o que facilita o cumprimen-
to da obrigao; b) H, via de regra, um aprendiza-
cincia da ilegalidade praticada, tornando pblica a conduta legal para eventual criao de outros meios instrumentais
(comissiva ou omissiva) lesiva um bem cultural registrado ou que sejam adequados finalidade legal, sendo que muitos
bens e prticas associadas. deles podem ser utilizados para valorizao e proteo dos
bens culturais. So eles: plano diretor; instituio de zonas
d) Termo de Referncia Cultural- TR: um instrumento que especiais de interesse social; estudo prvio de impacto de
tem por finalidade estabelecer as diretrizes orientadoras, o vizinhana, dentre outros.
contedo e a abrangncia do estudo que ser apresentado
pelo particular para autorizao ou licenciamento de sua Para Soares (2009, p. 385): Alm da tutela dos bens culturais
atividade ou obra em um determinado espao territorial. uti- materiais, o Plano Diretor pode contemplar os suportes fsicos
lizado pelo Poder Pblico, sobretudo os rgos responsveis
necessrios (ou essenciais) para o desenvolvimento das
pela gesto e tutela de bens culturais e ambientais, formulado manifestaes culturais e para o acesso e fruio aos bens

do sereno, por parte do degradador, acerca das

e outros), DP 3551/2000 (que tem formato de decreto,
mas contedo material de lei), Decreto Legislativo Federal
22, promulgado pelo DP 5.753/2006, quanto ao Direito
(princpios, analogia, costume, jurisprudncia, doutrina e
demais fontes do direito). Segundo pontua Meirelles (2006, p.
87): A eficcia de toda atividade administrativa est condicio-
nada ao atendimento da lei e do direito.
Desse modo, tendo o IPHAN competncia e legitimidade, no
mbito legal, infralegal e no Direito como um todo, para agir
na defesa do patrimnio cultural do Brasil, legtima ser a sua
atuao no auxlio resoluo de questes relacionadas a
esse patrimnio, inclusive chamando causa outros organis-
mos que compem o Estado brasileiro e que tambm devem
atuar na defesa daquilo que patrimnio cultural do Brasil e
no do IPHAN.
138
obrigaes impostas a todos em benefcio da preser-
vao do meio ambiente, com resultados preventivos
mais eficazes; c) soluo economicamente barata e
clere para a resoluo dos conflitos, privilegiando a
defesa do meio ambiente; d) viabilidade de compor
os danos ambientais de forma a permitir a aplicao
dos benefcios penais relativos transao penal,
suspenso condicional do processo e da pena (arts.
17, 27 e 28, I da Lei 9.605/98)
O TAC um instrumento extrajudicial previsto na Lei de Ao
Civil Pblica (Lei 7.347/85) com finalidade de proteger direitos
e interesses metaindividuais, dentre os quais esto aqueles
ligados preservao do patrimnio cultural material e imate-
rial. Esse termo possui fora de ttulo executivo extrajudicial, o
que garante ainda mais a sua eficcia.
a partir de informaes fornecidas pelo particular interes-
sado (no processo de licenciamento ambiental ou cultural),
ou mesmo durante a constituio de inventrios, registros,
pesquisas, estudos realizados pelas entidades de proteo ao
patrimnio cultural.
Soares (2009, p. 353) afirma que: o Termo de Referncia-
TR sempre antecede a implantao de atividade ou obra que
cause impacto aos bens culturais, sejam esses bens materiais
ou imateriais, rurais ou urbanos, construdos ou fixados a
elementos naturais (paisagens, pinturas rupestres, grutas,
cavernas etc.).
Mais adiante, a referida doutrinadora enfatiza que este
instrumento tambm til nos casos em que o bem cultural j
tenha sido degradado.
culturais imateriais.
No que se refere utilizao de mecanismos processuais na
defesa do patrimnio cultural imaterial em Juzo, o item rela-
cionado competncia do Poder Judicirio e a responsabili-
zao cvel no caso de dano ao patrimnio imaterial registrado
aponta as principais formas.
As medidas e aes at ento implementadas pelo IPHAN
a partir da formulao de uma poltica de identificao,
Registro, promoo e apoio, considerando a diversidade
cultural brasileira, esto norteadas por diretrizes e princpios
que buscam promover, dentre outras coisas, a defesa de
bens culturais em situao de risco e dos direitos relaciona-
dos s expresses reconhecidas como patrimnio cultural.
(SANTANNA, 2005, p.11)
139
 O que no comporta mais a ao do IPHAN direcionada
apenas efetiva proteo dos bens culturais tangveis. Santilli
(2014, p.7, grifos nossos) afirma que:
Todos os bens culturais acautelados pelo Iphan
devem ser avaliados (em relao aos possveis
impactos de obras e empreendimentos), o que inclui
os bens culturais materiais e imateriais. Ou seja,
no apenas os stios arqueolgicos e bens culturais
tombados pelo Iphan devem ser objeto de avaliao e
de medidas de mitigao e de controle dos impactos,
mas tambm os bens culturais imateriais, que so
objeto de aes de salvaguarda do Iphan, por meio
de inventrios, registros e outras formas de acautela-
mento e preservao.
A preservao do PCI prenuncia a consolidao de um regime
diferenciado de proteo que vem emergindo no ordenamen-
to jurdico brasileiro, construdo gradativamente a partir da
experincia do IPHAN nos processos de Registro e salvaguar-
da. Cada situao especfica impe um tratamento jurdico
especial, por guardar peculiaridades relacionadas a diversos
ramos do Direito.
Consoante expe Vianna (2006, p.23):
Os bens de interesse pblico de natureza imaterial
conformam uma nova categoria de bens que,
segundo Carlos F. Mars, demanda um novo
direito que se sobreponha ao direito individual, de
titularidade bem definida e voltado para a dimenso
da materialidade do bem cultural. A teoria jurdica
est aqum dessa demanda, mas o autor observa
que j houve avanos significativos, principalmente
com a introduo dos direitos ambientais. preciso,
contudo, continuar avanando.
Revista do IPAC
Como ser visto adiante, fato que, assim como o Tom-
bamento exige hoje a aplicao concomitante de outros
instrumentos administrativos para a sua eficcia, a aplicao
do Registro ser, muitas vezes, um mecanismo dentro de uma
mirade bem mais larga de polticas pblicas de promoo e
valorizao de saberes, manifestaes, conhecimentos, prti-
cas culturais e simblicas de povos indgenas, populaes
tradicionais e comunidades urbanas, competindo ao IPHAN
ampliar, na prtica, o seu papel de rgo de preservao do
patrimnio cultural tambm em sua dimenso imaterial.
O Registro dos bens culturais uma forma de promover a
proposta tese do constitucionalista Peter Hberle (1997),
servindo para um processo pblico de interpretao consti-
tucional, no qual todos os potencialmente vinculados, todos
os entes pblicos, potncias pblicas, cidados e grupos
140
interessados sejam reconhecidos como destinatrios da norma
constitucional e, portanto, como legtimos intrpretes de seus
direitos culturais garantidos pela Carta Maior.
O Registro no deve servir como instrumento que canalize a
interpretao da CF/88 por um elenco cerrado ou fixado com
numerus clausus de intrpretes do Texto Constitucional nem
continuar servindo de meio de perpetuao de uma interpre-
tao constitucional de uma sociedade fechada. O procedimento
administrativo que tem a finalidade de identificar, reconhecer,
valorizar e proteger os bens culturais intangveis propiciar
a construo de uma interpretao constitucional tanto mais
aberta quanto mais pluralista e diversificada for a sociedade.
O mecanismo legal do Registro, enquanto expresso do
Estado Democrtico e Sociocultural de Direito, tem supedneo
no pluralismo cultural que fundamento da democracia. As
Cincias Jurdicas devem, assim, fixar garantias que efetivem
a discusso ou rediscusso da prpria ordem jurdico-consti-
tucional, com intuito de criar e solidificar condies para que
os discursos de aplicao jurdica imediata dos direitos funda-
mentais, conforme 1 do art. 5 da CF/88, sejam o reflexo de
diferentes perspectivas culturais, as quais devem ser canaliza-
das atravs de procedimentos administrativos e, em algumas
situaes, processos judiciais. Essa, pois, a dimenso que o
procedimento de identificao, reconhecimento, valorizao e
proteo do PCI realizado pelo IPHAN deve assegurar.
5.1 O PODER ADMINISTRATIVO SANCIONADOR COMO
MECANISMO POTENCIALIZADOR DO REGISTRO
A funo administrativa tem como objeto essencial o zelo pelo
interesse pblico e social. No campo do patrimnio cultural,
de envergadura constitucional, essa funo administrativa
exercida por meio da tutela jurdica dos bens culturais patri-
monializados pelo Poder Pblico, mediante a aplicao dos
instrumentos jurdicos previstos na legislao federal, estadual
e/ou municipal, e dela decorre o dever/poder de exercer
permanente, irrenuncivel e indelegvel atividade de vigilncia
e fiscalizao sobre os bens culturais protegidos.
As atividades do Estado que tm como fim restringir, condicio-
nar, frenar e limitar a atuao do particular, em nome do inte-
resse pblico, encontram-se inseridas no que a doutrina cha-
ma de poder de polcia, de onde decorre o poder administrativo
sancionador. Tal poder visa a busca do bem estar social e
atingido por meio da compatibilizao dos interesses pblico
e privado.
Na viso de Osrio (2008, p. 61):
O Direito Administrativo Sancionador, no sistema
constitucional vigente, ganha novo formato a partir
da legitimao democrtica. A inspirao passa a
ser o conjunto de direitos e garantias fundamentais.
A abertura para o texto constitucional perpassa um
slido bloco de direitos fundamentais conectados
clusula do devido processo legal. Essa abertura re-
flete-se, tambm, na legislao infraconstitucional de
forma importante, notadamente na Lei do Processo
Administrativo Federal, um decisivo paradigma de
formao de direitos fundamentais dos administra-
dos e de fixao de novo formato para o relaciona-
mento entre o Poder Pblico e a cidadania.
Para que melhor se entenda o instituto do poder de polcia, a Lei
5.172, de 25 de outubro de 1966, que cria o Cdigo Tributrio
Nacional, traz o seu conceito, prescrevendo, verbo ad verbum:
Considera-se poder de polcia a atividade da ad-
ministrao pblica que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato
ou absteno de fato, em razo de interesse pblico
concernente segurana, higiene, ordem, aos
costumes, disciplina da produo e do mercado,
ao exerccio de atividades econmicas dependentes
de concesso ou autorizao do Poder Pblico,
tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e
aos direitos individuais ou coletivos.
O poder de polcia ser utilizado, no mbito do patrimnio
cultural imaterial, para potencializar os efeitos do Registro.
Vale dizer, os atos administrativos que sero dirigidos queles
que atuarem negativamente continuidade dos bens registra-
dos, prejudicando as prticas ou atingindo bens associados
a estes, tero por base uma srie de normas, de natureza
administrativa, cvel e penal.
A Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, por exemplo, no seu
art. 70, dispe sobre sanes penais e administrativas aplicadas
para hipteses de crimes e infraes cometidos em face do meio
ambiente, e neste conceito se inclui o meio ambiente cultural.
Na forma da lei, Considera-se infrao administrativa ambiental
toda ao ou omisso que viole regras jurdicas de uso, gozo,
promoo, proteo e recuperao do meio ambiente. do patrimnio cultural brasileiro, como o IBRAM e o IPHAN,
Mais adiante, em seu 1, estabelece que so autoridades
competentes para lavrar o auto de infrao ambiental e ins-
taurar processo administrativo os servidores dos rgos que
compem o Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) e
que exercem atividade fiscalizatria.
O art. 72 da aludida Lei de Crimes Ambientais enumera as
sanes administrativas passveis de aplicao em caso de
dano ao meio ambiente. So elas: advertncia; multa simples;
multa diria; apreenso dos animais, produtos e subprodutos
da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos
ou veculos de qualquer natureza utilizados na infrao;
destruio ou inutilizao do produto; suspenso de venda
e fabricao do produto; embargo de obra ou atividade;
demolio de obra; suspenso parcial ou total de atividades;
aes restritivas de direitos.
Leis especiais de proteo ao meio ambiente cultural e ao
patrimnio cultural preveem ainda outras formas de sano
eficazes, na seara administrativa, sem olvidar a aplicabilidade de
outras na esfera judicial. Todas elas tm aplicabilidade no PCI.
H uma ntida demonstrao de que as polticas pblicas ambi-
entais e culturais so transversais e, diante disso, devem ser
concebidas e implementadas de forma integrada e articulada,
considerando as interfaces e interdependncias que associam
diversidade biolgica e cultural. (SANTILLI, 2013, p. 5)
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
Na seara do PCI perceptvel tal compreenso, pois seu prprio
conceito trazido pela Conveno para Salvaguarda do Patrimnio
Imaterial preconiza que o patrimnio cultural, que se transmite
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
de gerao em gerao, constantemente recriado pelas comuni-
dades e grupos em funo de seu ambiente e de sua interao
com a natureza. Por isso, enfatiza Santilli (2013, p. 6):
A diversidade cultural e a criatividade humana se
expressam nas mais diferentes formas de utilizao
de recursos naturais e de interao do homem com o
meio em que vive. As aes de proteo e salvaguar-
da de cultura e meio ambiente devem ser integradas
a polticas de desenvolvimento territorial e local, que
devem considerar os bens, produtos e servios que a
sociobiodiversidade brasileira gera e produz.
Sendo, pois, face do meio ambiente, necessrio conclamar a
aplicao dos instrumentos existentes na ordem jurdica ptria
para a efetiva proteo do patrimnio intangvel registrado, o
que no tem sido a realidade do IPHAN. Como afirma Speziali
(2010, p.83-108), entidades federais incumbidas da defesa
tm legitimidade ativa para exercer o poder administrativo
sancionador, tendo por fundamento a eficcia e aplicabilidade
dos dispositivos da Lei de Crimes Ambientais, 9.605/1998, e
do seu regulamento, Decreto 6.514/2008.
A prpria Resoluo do Conselho Nacional de Meio Ambiente
(CONAMA), 01/1986, translcida quando determina que
o estudo de impacto ambiental (EIA) dever considerar e
abranger o meio, no s econmico, mas social e cultural,
141
 destacando-se: o uso e ocupao do solo, os usos da gua e,
ainda, textualmente, enfatiza os stios e monumentos arque-
olgicos, histricos e culturais da comunidade, as relaes de
dependncia entre a sociedade local, entre outros. (SANTILLI,
2013)
A Promotora de Justia do Distrito Federal aponta que o
licenciamento ambiental deve ser tambm um instrumento de
acautelamento e proteo do patrimnio cultural no somente
na sua dimenso material, mas, ainda, imaterial, que, por vez-
es, tem suporte fsico. Alerta a integrante do MP/DF que, em
Minas Gerais, os Procuradores da Repblica expediram, em
2011, uma recomendao ao IBAMA e Secretaria de Estado
do Meio Ambiente, no sentido de que fossem observadas as
regras de licenciamento ambiental, em especial as que tratam
do patrimnio arqueolgico. Para ela, Os rgos ambientais
devem, portanto, incluir no licenciamento, efetiva participao
do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional
(IPHAN) no processo de tomada de decises, em cada uma das
DL 25/1937.
A formulao dessa portaria se deu, em carter obrigatrio,
considerando os efeitos da deciso judicial proferida em Ao
Civil Pblica, movida pelo Ministrio Pblico Federal em desfa-
vor do IPHAN, autos 2007.51.06.001.537-1, que teve curso na
2 Vara Federal de Petrpolis, Rio de Janeiro.
A ordem judicial imps ao IPHAN a obrigao de exercer o seu
poder de polcia, aplicando sanes sempre que forem verifica-
dos danos a bens culturais tombados pela Unio.
O Poder Judicirio, a quem compete apreciar leso ou ameaa
a direito, na forma do quanto estabelecido na CF/88, determi-
nou que o IPHAN cumprisse, em 90 dias, a deciso, sob pena
de aplicao de multa e apurao de crime de desobedincia.
Esta ao decorreu do Inqurito Civil Pblico instaurado no
mbito da Procuradoria da Repblica em Petrpolis para
apurar a inrcia de quase 80 anos do IPHAN no cumprimento
poder sancionador a partir de realidades e contextos bastante rem muitas vezes no somente entre detentores e produtores
distintos da dimenso material, de modo que as atividades e entes privados, mas dentro do prprio Poder Pblico, em
da Salvaguarda no sero reduzidas ao exerccio de mera suas distintas esferas.
fiscalizao ou punio. Longe disso, o que se pretende , Busca-se, sempre, a partir disso, os instrumentos e mecanis-
em verdade, empoderar os rgos estatais de preservao, mos que sejam hbeis resoluo desses conflitos. Um dos
instrumentalizando mecanismos para uma proteo maior aos papeis do Direito esse: buscar a pacificao social mediante
bens registrados. a aplicao das normas. E justamente nesse momento que
todo o manancial normativo tem sua eficcia experimentada,
O processo de aplicao e, portanto, de interpretao do direito o seu grau de produo de efeitos testado, sendo verificadas,
realizado pelos rgos administrativos do Estado deve se dar de pois, a sua aplicabilidade, deficincias, desatualizao, insufi-
modo a efetivar a institucionalizao de discursos correspon- cincia, questes tanto de ordem formal quanto material.
dentes (HABERMAS, 2003, p. 217). dizer, para Habermas, o
poder administrativo deve operar de maneira a criar condies No mbito de aplicao do Registro, o que se observa que
possibilitadoras, ou seja, pressupostos comunicativos de a CF/88, o DP 3551/2000 e o Decreto Legislativo 22/2006,
discursos dirigidos pela argumentao capazes de fundamentar promulgado pelo DP 5753/2006, e outras normas legais e
a aceitabilidade racional das leis e decises. infralegais no tm sido utilizadas conjuntamente para uma
proteo mais efetiva aos bens registrados na prtica insti-
Verifica Vieira (2010, p.89) que: No obstante, ainda paira tucional do IPHAN, ao menos, como se deveria. O discurso
certa timidez dos rgos e entidades incumbidos da fisca- repetido, no sentido de que o Registro no protege os bens

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

etapas do licenciamento ambiental. (SANTILLI, 2013) da legislao federal, DL 25/1937, uma vez que as multas lizao do patrimnio cultural, padecendo as instituies de reconhecidos como patrimnio cultural imaterial do Brasil,
previstas por esse decreto jamais haviam sido aplicadas pela verdadeira omisso relativamente ao exerccio das competn- fragilizou, por certo, a aplicao do instrumento e da poltica
A demonstrao de certa preocupao em tornar mais efetiva Autarquia. Em face da omisso administrativa, um silncio que cias e atribuies que possuem ao seu encargo. E completa, pblica de preservao.
a participao dos entes estatais na concretizao de polticas perturbava a preservao da ordem administrativa, o MPF, a ressaltando o papel do Ministrio Pblico neste processo:

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

pblicas culturais e ambientais se faz mais presente diante das quem compete, concorrentemente, a preservao do patrim- situao que vem sendo paulatinamente suprida graas a No obstante, algumas das problemticas direcionadas ao
novas regulamentaes para atuao de alguns rgos da Ad- nio cultural brasileiro, ajuizou a referida ao. uma eficiente atuao dos rgos do Ministrio Pblico, seja IPHAN e motivadas pela convico de muitas comunidades
ministrao Pblica Federal, direta e indireta. Exemplo disso federal ou estadual. e grupos culturais que declaram a f no Registro chegaram a
a Portaria Interministerial 419, de 28 de outubro de 2011, que A partir dessa Portaria, constatada a ocorrncia de dano ao ser apreciadas e encontraram solues no mundo jurdico, to-
estabelece a obrigao de elaborao de parecer em processo patrimnio cultural edificado, aps o devido processo adminis- 5.2 PRTICAS DE SALVAGUARDA DO IPHAN E OS das elas construdas com os detentores e produtores de bens
de licenciamento ambiental de competncia federal a cargo do trativo, a sano aplicada e os valores recolhidos ao Fundo Na- EFEITOS GARANTIDORES DO REGISTRO culturais, no determinados por um modelo legislativo posto.
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais cional de Direitos Difusos, dada a inexistncia, at o momento,
Renovveis (IBAMA), com a participao dos Ministrios do de Fundo Nacional de Preservao do Patrimnio Cultural. Na prtica institucional do IPHAN, diversamente do que mui- Embora em algumas situaes no esteja devidamente
Meio Ambiente, da Justia, da Cultura e da Sade, e tambm tas vezes se d na fundamentao do seu discurso, o Registro explcita a crena do IPHAN no Registro, o fundamento das
da Fundao Nacional do ndio (FUNAI), da Fundao Cultural Vieira (2010) reala que a motivao constante da mencionada tem produzido efeitos mediante a sua utilizao como instru- resolues construdas, o embasamento que autorizou a
Palmares (FCP) e do IPHAN. Ao Civil Pblica, proposta pelo MPF, apontava para a possi- mento administrativo de matriz constitucional e cidad. Autarquia a lanar mo da sua competncia de proteger o pa-
Revista do IPAC

Nota-se, infelizmente, que ainda que exista um vasto e qualifi-
cado repertrio de normas legais e infralegais para tratamento
do patrimnio cultural, em carter preventivo e repressivo,
o IPHAN no se apropriou bem de tal referencial normativo
e instrumental, sobretudo quando o assunto se refere sal-
vaguarda do patrimnio cultural imaterial e defesa de direitos
decorrentes do Registro.
At mesmo na seara da face material do patrimnio cultural, o
IPHAN, apenas em 2010, editou a Portaria 187, de 9 de junho,
que trata dos procedimentos para apurao de infraes
administrativas perpetradas em face do patrimnio cultural
tombado. Tal normativa disciplina a aplicao de sanes, os
meios de defesa, o sistema recursal e o meio de cobrana dos
dbitos decorrentes das infraes, tendo como referencial o
142
bilidade de aplicao de sanes administrativas elencadas na trimnio cultural brasileiro, chamando terceiros, particulares e
Lei 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais), pelo IPHAN, sem Para alm do seu tmido efeito, questo que permeou as Poder Pblico, foi o fato de aqueles bens serem oficialmente
prejuzo da adoo de outras medidas de natureza diversa da discusses do GTPI, como se viu anteriormente, o Registro reconhecidos como patrimnio cultural do Brasil, o que
administrativa. Isso porque o poder administrativo sancionador tem sido invocado para garantia de acesso e conquista a direi- vincula a sua ao positiva.
destinado aos entes da Administrao Pblica e tem como tos culturais, os quais, por sua vez, possuem interface com
finalidade a proteo do patrimnio cultural. Coexiste paralela- diversos ramos do Direito. Tudo isso eclodiu aps o trata- Como se poder observar, houve um reconhecimento dos
mente, de forma autnoma e independente, com as sanes de mento constitucional da temtica cultural e agigantou-se aps efeitos jurdicos do Registro por aqueles que participaram
natureza civil e penal. a regulamentao do Registro por meio do DP 3551/2000, dos conflitos, alguns espontaneamente e outros motivados
que confere certo grau de visibilidade a bens culturais ainda pelos possveis riscos de sofrerem a atuao mais incisiva do
O silncio da Administrao, no tocante efetivao de invisveis aos olhos do setor pblico e privado. Estado, tanto na seara administrativa quanto na judicial.
sanes administrativas, foi quebrado pelo Poder Judicirio.
Resta, to-somente, ao Poder Pblico dar concretude a esse A partir do processo de patrimonializao no campo do A abertura do Livro do Registro das Formas de Expresso e
poder sancionatrio tambm no campo do patrimnio cultural intangvel, surgem naturalmente conflitos variados, que vo do Livro dos Saberes, criados pelo DP 3551/2000, tornou real
intangvel, guardadas a necessrias adaptaes, resultantes desde a apropriao indevida de conhecimentos, saberes, as lutas empreendidas, durante dcadas, por diversos grupos
das diferenas no tratamento do objeto e abordagem jurdica. fazeres, disputa por propriedade, posse, ao uso inapropriado formadores da sociedade brasileira, destacando-se os mo-
Vale dizer, a dimenso imaterial exige a concretizao do de imagens, direitos difusos e coletivos, fenmenos que ocor- dernistas, regionalistas e folcloristas, tantos outros que, j nas
143
 5.2.1 Registro das Formas dcadas de 1970, 1980 e 1990, batalharam incansavelmente
de Expresso, o caso Wajpi pela promulgao da CF/88 e do Decreto 3551/2000.
Passados catorze anos da promulgao da Constituio
Federal, a qual consagrou o direito de proteo ao patrimnio
cultural imaterial, e dois anos da edio do DP 3551/2000,
que instituiu o Registro de Bens Culturais de Natureza Imateri-
al e criou o Programa Nacional de Patrimnio Imaterial, a Arte
Kusiwa dos ndios Wajpi do Amap e o Ofcio das Paneleiras
de Goiabeiras, do Esprito Santo, fizeram descortinar a poltica
de salvaguarda dos bens registrados nacionalmente.
Assim, este tpico e os que seguem tm como objetivo pri-
mordial trazer a lume situaes concretas sobre alguns bens
registrados que foram objeto de problemticas, como forma
de anlise sobre a produo dos efeitos jurdicos do Registro
e os limites de atuao do IPHAN no trato com a questo,
sobretudo quando da elaborao dos planos de salvaguarda e
execuo de suas aes protetivas.
O primeiro bem cultural imaterial registrado e que j fora alvo
de discusses jurdicas relaciona-se Arte Kusiwa- Pintura
Corporal e Arte Grfica Wajpi, inscrita no Livro de Registro
das Formas de Expresso do IPHAN. Trata-se de um sistema
de representao, uma linguagem grfica dos ndios Wajpi
do Amap, que sintetiza seu modo particular de conhecer,
conceber e agir sobre o universo.
Desde a dcada de 1990, autoridades Wajpi passaram a
apontar sria preocupao com o fato de que jovens indgenas
dessa etnia estavam renegando a sua identidade e memria e
cada vez mais se interessando pelo modo de vida dos Karaico-
os no-indgenas. Esta foi a primeira motivao que levou os
Wajpi a solicitarem o Registro.
Revista do IPAC
O fundamento desse pedido, para alm de tratar desse
desinteresse das novas geraes pela cultura e identidade
Wajpi, baseou-se na possibilidade de o Registro proteger a
propriedade intelectual do povo indgena, pois se verificava a
existncia de ameaa de apropriao dos seus grafismos pelo
mercado (VIANNA, 2011, p. 18), inquietao que assolava os
Wajpi naquele momento, conforme descrito pelo Presidente
do Conselho das Aldeias Wajpi, em carta encaminhada ao
Ministro da Cultura, em 15 de maio de 2002, e ao Presidente
do IPHAN:
Ns, do povo wajpi, temos uma tradio muito
importante em nossa cultura, a arte Kusiwa, que
est ligada a conhecimentos que so passados para
cada nova gerao e compartilhados por todos os
membros de nossa sociedade. Esses conhecimentos
144
se encontram principalmente nos relatos orais que
ns continuamos transmitindo aos nossos filhos e
que explicam como surgiram as cores, os padres
dos desenhos e as diferenas entre as pessoas.
No passado, a arte Kusiwa era aplicada somente na
pintura corporal. Hoje em dia, ela continua a ser feita
no corpo, mas tambm na decorao de objetos,
como potes de cermica, para uso e para venda, em
tranados de cestos, em bolsas e tipias. Os padres
Kusiwa tm seus prprios nomes e suas variaes.
Podem ser combinados de muitas maneiras dife-
rentes, que nunca se repetem, mas que so sempre
reconhecidos por todos os Wajpi como Kusiwa. [...]
Desejamos garantir o respeito e a proteo dessa
arte pertencente aos Wajpi como uma tradio cole-
tiva de nossa cultura. Para isso, importante que ela
seja reconhecida publicamente, no Brasil e em outros
pases, como uma tradio artstica cultural do
povo wajpi. Solicitamos, assim, que isso seja feito
atravs do Registro de Bens Culturais de Natureza
Imaterial, criado pelo Decreto n 3.551 do Presiden-
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
te da Repblica. O conjunto de padres Kusiwa
uma forma de expresso da cultura wajpi. Como
representante do Conselho de Aldeias Wajpi- Apina,
espero contar com a colaborao do Ministrio da
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Cultura para atender a essa reivindicao de nossa
comunidade. (2002, p. 2-3, Processo de Registro
01450.000678/2002-27).
Ainda que ausente, no processo de Registro e documentao
complementar, informaes sobre a motivao do pedido de
Registro pela compreenso do grupo indgena deste como
instrumento legal de proteo propriedade intelectual, a par-
tir da Carta acima transcrita, resta evidente a expectativa dos
indgenas de que esse mecanismo legal se configuraria, de
fato, em garantia efetiva de proteo ao bem cultural inscrito
nos Livros do IPHAN.
A necessidade de proteo s suas manifestaes culturais,
prticas e saberes, e a forte crena da comunidade Wajpi
no instrumento do Registro, foram presentes durante todo
o processo de patrimonializao do bem cultural, de forma
que a anuncia do povo indgena junto ao IPHAN se deu sem
maiores problemas (BRAYNER, 2012, p. 96), justamente pela
convico de que Registro, como instrumento constitucional
garantidor de direitos culturais, materializado por um ato
administrativo, portanto, com os atributos da presuno de
legitimidade, autoexecutoriedade, exigibilidade e imperativi-
dade, teria o condo de afastar possveis danos causados ao
patrimnio Wajpi reconhecido como patrimnio cultural do
Brasil.
145
 Todo o processo instrutrio do grafismo Wajpi, inaugurador
da nova poltica preservacionista, nasceu do movimento
articulado dos prprios ndios e instituies de pesquisa e
documentao quando do encaminhamento da solicitao
de reconhecimento das Expresses orais e grficas dos
Wajpi como Obra Prima do Patrimnio Oral e Imaterial da
Humanidade.
Desde antes da candidatura ao ttulo de PCI pelo IPHAN e
UNESCO, os Wajpi j estavam articulados com instituies
diversas, como o Museu do ndio, o Ncleo de Histria Indge-
na da Universidade de So Paulo, o Instituto de Pesquisa e
Educao Indgena, juntamente com o IPHAN, de modo que
ampla foi a visibilidade conferida ao bem registrado, nos
mbitos nacional e internacional.
O reconhecimento do universo Wajpi como patrimnio
cultural trouxe implicaes de diversas naturezas, sobretudo
no que se refere aos efeitos jurdicos do Registro, temtica
central deste estudo. Jaenisch (2010, p. 9) enfatiza que:
Se por um lado o interesse concomitante de apre-
sentar pedido de registro da Arte Kusiwa ao IPHAN e
candidatura ao prmio da UNESCO trouxe experin-
cias positivas aos Wajpi e ao prprio IPHAN, por
outro hoje vm tona questes que colocam em
xeque a forma como se procedeu ao Registro da Arte
Kusiwa e a efetividade do instrumento de Registro di-
ante dos interesses trazidos pelos Wajpi e gestores
do Plano de Salvaguarda. O fato que, passados oito
anos do Registro da Arte Kusiwa como Patrimnio
Cultural do Brasil nos deparamos com incertezas a
propsito das intenes e motivaes que levaram
ao pedido de Registro da Arte Kusiwa e com o fato
de que nem os detentores do bem cultural nem os
gestores do Plano de Salvaguarda tm claro o que
Revista do IPAC
implica ter um bem registrado junto ao IPHAN.
E no foi por acaso a preocupao de apropriao indevida
dos grafismos dessa comunidade indgena. Gallois (2002)
ressalta que os Wajpis encontraram em feiras e no comrcio
de Macap objetos contendo desenhos Kusiwa, o que levou a
comunidade a procurar o IPHAN, com intuito de ver garantido
o seu direito propriedade intelectual, de maneira a impedir e
dificultar a utilizao indiscriminada de seus padres grficos
pelos no indgenas.
Em que pese a relao estabelecida entre Poder Pblico,
IPHAN, detentores e produtores do bem cultural Wajpi, relao
esta bastante dialgica, como a instruo desse processo foi
pioneira e predominava na Autarquia Federal o entendimento de
que o Registro se limitava a identificar, reconhecer e valorizar a
146
dimenso imaterial do patrimnio cultural, no ficou devida-
mente claro no que implicaria o reconhecimento no mbito
jurdico e legal.
Segundo relata Jaenisch (2010, p.10), quando da realizao de
trabalho de campo para acompanhamento e avaliao da sal-
vaguarda dos Wajpi, no Amap, promovido em julho de 2010,
houve questionamentos sobre a garantia da proteo do IPHAN
propriedade intelectual dos grafismos Wajpi. Isso porque a
Natura Cosmticos props a utilizao dos seus grafismos no
desenvolvimento de projetos dessa empresa, como a criao
de uma linha de produtos.
Isso ocorreu porque o Registro confere, em muitos casos, alto
grau de visibilidade aos bens culturais. Esse um impacto da
patrimonializao. Foi o que se deu com os povos Wajpi, pois
reconhecidas e expressivas empresas brasileiras tm buscado
conhecer o universo cultural desse povo e, muitas vezes,
invadido, disfaradamente, as comunidades a fim de se apro-
priarem dos seus grafismos. Diante disso, o IPHAN, passou
a acompanhar processos de discusso sobre a utilizao de
imagens do grafismo Wajpi por parte de grupos empresariais.
Essa apropriao indevida no tem sido admitida pelos indge-
nas, conforme esclarece Brayner (2012).
A partir dessas problemticas, constantemente entabuladas
com a participao do IPHAN, possvel perceber na pesquisa
de Jaenisch (2010, p.10) que a compreenso da comunidade
indgena sobre o Registro se diferencia da que predominava na
Autarquia:
Imaginava-se que, uma vez registrada junto ao IPHAN,
a Arte Kusiwa seria de alguma maneira protegida
juridicamente em termos de propriedade intelectual.
Os Wajpi estavam sendo informados pelo Iep de que
o registro como patrimnio cultural protegeria a Arte
Wajpi do uso e apropriao por outras pessoas. Mas
na medida em que a relao com a Natura foi se estrei-
tando, foram surgindo dvidas e questionamentos
acerca desta proteo, tanto por parte dos gestores
quanto dos Wajpi. (IPHAN, DOSSI DE REGISTRO,
2002)
Nesse contexto, aps o envio de diversos encaminhamentos ao
IPHAN acerca do alcance dos efeitos do Registro, predominou
o entendimento de que o Registro no teria estatuto jurdico
de proteo de propriedade intelectual, consistindo, antes,
em instrumento de reconhecimento e valorizao de um fato
cultural, neste caso dos saberes relacionados arte Kusiwa
[...]. Diz-se, ainda, que o Registro no oferece proteo no
mbito do mercado, da propriedade intelectual, mas que recon-
hece o valor patrimonial de uma arte praticada coletivamente.
Deste modo, o Registro pode servir como base para alguma
jurisprudncia. (JAENISCH, 2010, p.11) mente no somente por moradores e comerciantes do Estado
O Parecer Jurdico emitido pela Procuradoria Federal do
IPHAN (2002, p.28-30), no tocante aos efeitos do Registro,
apenas asseverou que:
[...] considerando que o registro, instituto jurdico
regulamentado pelo Decreto n 3551, editado em
em quaisquer discusses sobre danos ao bem registrado,
agosto de 2000, no implica qualquer restrio
administrativa ao direito de propriedade nem ao uso
de determinado bem, nem outorga titularidade a
uma pessoa, embora reconhea tratar-se de prtica
comum de determinado grupo social [...].
Percebe-se no haver, por parte do Direito, o enfrentamento
de quaisquer questes que permeiam a utilizao do Registro
e sua eficcia jurdica. O Direito no conquistou o seu lugar de
fala no campo desses debates. O discurso de no produo
de efeitos pelo Registro disseminado sem haver uma apro-
priao pelas Cincias Jurdicas das nuances que envolvem de sua arte grfica. Vianna (2013), tambm, aponta que
a temtica do PCI, sob o vis da antropologia, da histria,
das cincias sociais como um todo e tambm das prprias
correntes neoconstitucionalistas e ps-positivistas que sedi-
mentam o novo Estado Sociocultural de Direito.
O posicionamento do IPHAN, como se pode perceber, foi no
sentido de reproduzir um discurso construdo por juristas de
ocasio quando da formulao do DP 3551/2000, e perpetu-
ado durante anos, sem que o Direito tivesse problematizado
mais amplamente a temtica. Vale dizer, como mencionado
anteriormente, a regulamentao do Registro e sua concepo
jurdica um tanto minimalista se deu motivada por um ntido
e razovel receio: de que o PCI fosse tratado do mesmo modo
com que foi o patrimnio cultural material, pelo Tombamento,
quando, em realidade, assumir aquele como instrumento de
proteo implica uma ideia distinta da proteo conferida
por este, que incide diretamente e prioritariamente sobre a
configurao do bem, da coisa, enquanto o outro tem suporte
humano, essencialmente dinmico.
Como visto, o perpassar dos fatos histricos e o prprio
avano das Cincias Jurdicas, fez com que, inevitavelmente,
houvesse um significativo aprimoramento da compreenso at
ento cristalizada sobre o Registro pelo IPHAN, o alcance dos
efeitos desse instrumento e os limites de atuao da Autarquia
no trato com a propriedade intelectual dos grafismos Wajpi,
tema relacionado a direitos culturais.
A perpetuao desse discurso, por certo, tornou ainda mais
vulnervel o bem cultural registrado. Tanto assim que, cons-
tantemente, o grafismo Wajpi vem sendo usado aleatoria-
do Amap, para fins decorativos e de mercado, mas por
grandes empresas nacionais, como se apontou anteriormente.
A ocorrncia desses fatos tem levado a comunidade indgena
a buscar apoio do IPHAN, dado o entendimento sedimentado
entre ela de que, ao reconhecer a importncia do bem cultural,
o rgo federal passa a ter legitimidade e dever de interveno
sobretudo quando por ela provocado, e de forma vinculada,
no discricionria.
Sobre isso, ressalta Brayner (2012, p. 100): Desde o Registro
da Arte Kusiwa como Patrimnio Cultural do Brasil, os wajpi
tem apresentado queixas recorrentes ao IPHAN com relao a
estes usos inadequados e no autorizados de seus grafis-
mos. Afirma, adiante, que Os Wajpi, por meio da APINA,
formalizaram uma denncia ao IPHAN e foi exigido desse
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
rgo governamental uma ao mais efetiva para proteo
desde 2010 os wajpi arrolaram o IPHAN como parceiro em
diferentes processos de negociao quanto ao uso do Kusiwa
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
[...].
A legitimidade do IPHAN em participar do processo de
discusso sobre as problemticas que envolvem os bens
registrados decorre da determinao estabelecida no Texto
Constitucional, art. 216, 1, que impe ao Poder Pblico
promover e tambm proteger o patrimnio cultural brasileiro
por meio de diversos instrumentos, dentre eles o Registro, do
mesmo modo como ocorre com o Tombamento, guardadas as
devidas peculiaridades. A questo est apenas no fato de que
os efeitos jurdicos na aplicao desses dois institutos trazem
diferenas significativas, j que o horizonte imaterial do
patrimnio tem como suporte primordial o ser humano, a sua
mente, memria, embora tenha tambm, indissociavelmente,
suporte de coisas materiais mveis e imveis.
Durante as discusses sobre a possibilidade de a Natura
utilizar os grafismos Wajpi em seus produtos, sempre se
ventilou a ideia de que cabe ao IPHAN regular o uso comercial
do patrimnio imaterial e proteger os direitos dos produtores.
Tanto assim que, em junho de 2010, a Natura se dirige ao
DPI/IPHAN para consultar o rgo sobre a possibilidade de
uso dos grafismos, registrados como PCI do Brasil. (JAE-
NISCH, 2010, p.12)
O IPHAN tentou se esquivar da tarefa, por entender que a
ele no competia decidir sobre o pedido da Natura, mas
to somente apoiar e acompanhar aes relativas aos bens
147
 O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
149

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

Heitor Reali

Indgenas Wajpi

148
Revista do IPAC
 Heitor Reali
Arte grfica Kusiwa registrados, intermediando um dilogo com a comunidade
indgena, se assim fosse da vontade desta, observando-se os
direitos daquele povo.
No mesmo ano, uma Empresa brasileira de renome, que
cuida de projetos e decorao, utilizou a Arte Kusiwa sem
autorizao do Povo Wajpi para produo de papel de pare-
de, divulgando e comercializando indevidamente o produto.
Tal prtica configurou ato lesivo comunidade indgena e ao
bem em si, que PCI do Brasil. A insatisfao da comunidade
Wajpi foi demonstrada de forma ampla.
O grupo indgena apresentava certo grau de preocupao,
motivado, sobremodo, por questes espirituais, conforme
se observa do depoimento do cacique Kumar, em reunio
realizada em 02 de maio de 2011, no Amap:
As pessoas [que adquiriram o papel de parede]
podem ter problemas de sade, precisamos saber
para onde foram os papis de parede, o endereo
das pessoas, o xam precisa ajudar. E ainda: Ns
os wajpi no somos os donos do kusiwa, o dono
invisvel, ns wajpi temos que cuidar do kusiwa,
nossa responsabilidade. (IPHAN, DOSSI DE
REGISTRO, 2002)
quela poca, o entendimento predominante no IPHAN, dada
a ausncia ou insubsistncia de embasamento jurdico para
a resoluo de questes dessa natureza, era de que, apesar
da importncia de se combater a folclorizao e a mercan-
tilizao deste bem cultural, o rgo ainda no havia consoli-
dado instrumentos jurdicos, administrativos ou judiciais, para
o enfrentamento de problemticas relacionadas a danos ao
patrimnio imaterial. Para Brayner (2012, p. 100), percebia-se,
de j, que A mudana da cultura institucional era necessria.
Revista do IPAC
Na viso da autora aludida:
Apesar da existncia de dispositivos legais no
pas que visam assegurar a proteo s culturas
indgenas, inclusive no que tange a questes de
propriedade intelectual, at aquele momento, em
situaes anteriores, o entendimento do IPHAN fora
o de qu no cabia a esse rgo tratar de assuntos
de propriedade intelectual, portanto nada poderia ser
feito. Entretanto, frente a esta situao concreta e
presso da comunidade wajpi, houve a construo
do entendimento de que, por ser a Arte Kusiwa um
bem cultural registrado como Patrimnio Cultural
do Brasil, caberia a este Instituto do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional- IPHAN ao menos
avaliar se essa comercializao no autorizada da arte
grfica do povo wajpi poderia haver gerado danos
ou se constitua risco a este patrimnio. (BRAYNER,
150
2012, p.100)
Embora a descrena, de quase uma dcada, no Registro, por
parte do IPHAN, essa entidade estatal, reconhecida pelas
bases sociais como legtima promoo da defesa do bem
cultural registrado, j que outorgou o ttulo de PCI do Brasil,
foi chamada a mediar o conflito e aceitou o munus.
Da por diante, foi deflagrado um processo de construo de
entendimentos, sempre com a participao do IPHAN e dos
detentores e produtores Wajpi, demais representantes das
reas tcnicas da FUNAI, AGU (Advocacia Geral da Unio)
- Procuradores Federais, integrantes da APINA, estudiosos,
pesquisadores e professores formados pelo Programa Wajpi
e agentes de pesquisa do Iep. A necessidade de ao conjun-
ta para a resoluo daquele impasse se deu porque, muitas
vezes, o tratamento conferido aos bens culturais registrados
deve levar em considerao o fato de que a preservao do
patrimnio cultural poltica pblica transversal e integrada,
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
necessitando, pois, da participao coletiva de rgos pbli-
cos e entes privados.
No exerccio da sua competncia legal e regimental e no uso
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
do seu poder de polcia, o IPHAN emitiu Notificao Empre-
sa privada, dando-lhe cincia de que a Arte Kusiwa se tratava
de bem cultural registrado pelo IPHAN como PCI do Brasil e
que, portanto, se submetia a regime especial de proteo -
natureza jurdica de bem de interesse pblico e social, o que
desautoriza o uso indiscriminado do bem cultural. Assim,
foram tomadas algumas medidas imediatas, a fim de cessar
os danos at ento produzidos: suspenso da comercializao
das peas de papel de parede, solicitao de informaes
sobre o processo de comercializao e, por fim, colheita e
entrega do material remanescente comunidade indgena.
Em reunio com a Empresa em tela, Wajpis e IPHAN, ficou
consignado, preliminarmente, segundo consta da Memria de
Reunio (2012):
Foi discutido e deliberado que (a empresa) pagar
aos Wajpi como medida compensatria o valor de
R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) a ser
depositado em conta especfica da AWATAC, a ser
informada oportunamente por escrito em favor da
(Empresa), em 12 parcelas mensais e consecutivas
de R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais) para
execuo dos 08 projetos acordados na Assembleia
Wajpi de 21 de Junho de 2011 (documento em
anexo), a partir de janeiro de 2013 (at o dia 15
de cada ms); os Wajpi declararam que a forma
parcelada no faz inexequvel os projetos e que as
prestao de contas por cada projeto ser feita de
151
 Heitor Reali Heitor Reali

Indgenas Wajpi Indgenas Wajpi

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Heitor Reali Heitor Reali
Revista do IPAC

Arte grfica Kusiwa Arte grfica Kusiwa

152 153
 quatro em quatro meses perante o IPHAN, que caso
a comunidade Wajpi no consiga cumprir com
o projeto no prazo de 4 meses as partes podero
reorganizar de comum acordo o pagamento das
prximas parcelas, que o descumprimento do prazo
pela (Empresa) implicar na multa de R$ 3.000,00
(trs mil reais) por dia de atraso; que o IPHAN repas-
sar as informaes relativas prestao de contas
prestadas ao Escritrio da Empresa; que o termo
de compromisso a ser firmado com o Escritrio
da Empresa ser integrado pelo cronograma fsico
financeiro para execuo dos projetos.
Nesse contexto, foi celebrado Termo de Acordo e Compro-
misso entre a Associao dos ndios Wajpi, a Empresa
causadora do dano, com a intervenincia do IPHAN, onde esta
se comprometeu a, entre outras coisas, no mais se apropriar
indevidamente do grafismo indgena e, em consequncia,
reparar o dano mediante o financiamento de 08 (oito) projetos
apresentados pelos Wajpi, no valor de R$ 150.000,00 (cento
e cinquenta mil reais) a ttulo de indenizao.
O Termo de Acordo e Compromisso, que em realidade
corresponde ao Termo de Ajustamento de Conduta, foi criado
no sistema jurdico brasileiro pela Lei 8.078/90, o conhecido
Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual, no seu art. 113, de-
terminou fossem acrescentados novos pargrafos ao art. 5 da
Lei 7.347/85, Lei da Ao Civil Pblica, dentre eles o 6, com
a seguinte redao: Os rgos pblicos legitimados podero
tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua
conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter
eficcia de ttulo executivo extrajudicial.
O Termo de Ajustamento um instrumento extraprocessual
de tutela preventiva em que se busca que o causador do dano
Revista do IPAC
reconhea a ilegalidade de sua conduta, procurando adequar
os seus atos s exigncias legais.
Conceito e natureza jurdica desse instrumento so esclareci-
dos por Carvalho Filho (1995, p. 137-138):
A um primeiro exame, poder-se-ia considerar o
compromisso de ajustamento de conduta como um
acordo firmado entre o rgo pblico legitimado para
a ao civil pblica e aquele que est vulnerando
o interesse difuso ou coletivo protegido pela lei.
No obstante, a figura no se compadece com os
negcios bilaterais de natureza contratual, razo por
que entendemos que no se configura propriamente
como acordo. Como a lei alude ao ajustamento da
conduta s exigncias legais, est claro que a conduta
no vinha sendo tida como legal, seno nada haveria
para ajustar. Por outro lado, ao empregar o termo
154
tomar o compromisso, o legislador deu certo cunho
de impositividade ao rgo pblico legitimado para
tanto. Ora, ante esses elementos o compromisso
muito mais se configura como reconhecimento im-
plcito da ilegalidade da conduta e promessa de que
esta se adequar lei.
Podemos, pois, conceituar o dito compromisso
como sendo o ato jurdico pelo qual a pessoa, A atuao do IPHAN diante da apropriao indevida do
reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende
interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso
de eliminar a ofensa atravs da adequao de seu
comportamento s exigncias legais.
A natureza jurdica do instituto , pois, a de ato jurdi-
co unilateral quanto manifestao volitiva, e bilateral
somente quanto formalizao, eis que nele intervm
o rgo pblico e o promitente.
Esse instrumento utilizado para defesa de direitos difusos e
coletivos e permite, pois, uma rpida soluo extrajudicial de
conflitos, ou a sua no ocorrncia, a interrupo ou mesmo
recomposio do dano ao patrimnio cultural. O IPHAN, ao
atuar na defesa do bem cultural registrado, de matriz indgena,
celebrando o Termo de Ajuste, contribuiu tambm para auxiliar
a comunidade, que se encontra em situao de hipossufi-
cincia jurdica e vulnerabilidade social, cultural e econmica
frente empresa.
O multicitado Termo, celebrado entre os Wajpi e a Empresa
de Projetos e Decorao, contou com a intervenincia do
IPHAN, e previu obrigaes de fiscalizao e tambm compen-
sao decorrente de utilizao indevida do Grafismo indgena.
A obrigao da empresa foi a seguinte:
CLAUSULA SEGUNDA: DAS OBRIGAES DA EMPRE-
SA-COMPROMISSRIA
A EMPRESA____ compromete-se:
I- Compensar, o dano causado ao patrimnio cultural
imaterial ARTE KUSIWA, com a obrigao de viabilizar
a execuo de 08 (oito) projetos descritos no plano
de trabalho e cronograma fsico financeiro apresen-
tado pelo povo WAJPI, que faz parte integrante
deste instrumento, e que totaliza a quantia de
R$150.000,00(Cento e cinquenta mil reais).
II- A depositar a quantia de R$150.000,00 (Cento e
cinquenta mil reais) na conta especfica da AW-
TAC-......, conta corrente n, agncia ..., do Banco..., e
os depsitos dar-se-o em 12 (doze) parcelas mensais
e sucessivas de R$ 12.500,00 (Doze mil e quinhen-
tos reais) para execuo e implantao dos projetos
referenciados e que foram aprovados na Assembleia
WAJPI realizada no dia 21 de junho de 2011.
Tal acontecimento, por si, representa um grande avano no
campo do patrimnio imaterial. resultado da construo de
entendimentos entre a comunidade detentora e produtora do
bem cultural e do Poder Pblico que reconheceu a importn- a este Instituto a aplicao de sanes que visam ces-
cia da prtica cultural indgena, mediante a consagrao do sar quaisquer ato(s) lesivos e mitigar os efeitos noci-
vos que tenham sido gerados ao Patrimnio Cultural
grafismo Wajpi como PCI do Brasil, e que, diante disso,
Brasileiro em decorrncia da utilizao e divulgao
se vinculou efetiva proteo do bem, em cumprimento
inadequada e no autorizada da Arte Grfica Wajpi
legislao que o tutela. por qualquer pessoa fsica ou instituio pblica ou
privada, independentemente do fato desta utilizao
gerar ou no o aferimento de lucro ou benefcio
econmico direto ou indireto.
grafismo Wajpi, independente de se tratar de temtica relativa
propriedade intelectual, autoral, direitos personalssimos,
Sendo multidisciplinar a face imaterial do patrimnio cultural,
difusos e coletivos, respaldada no seu dever constitucional, e
inevitvel que o IPHAN esteja numa posio de vulnerabili-
irrenuncivel, de promover e efetivamente proteger o patrim-
dade diante de tantos impasses que constantemente chegam
nio cultural brasileiro, os direitos culturais de modo amplo, os
Autarquia e que, muitas vezes, dependem da atuao
quais, dada a sua caracterstica de fundamenta-
colegiada de outras instncias. H, pois, a necessidade de
lidade, tm especial proteo do Estado. Demonstra, ainda,
conclamar outros rgos que compem o Poder Pblico, cor-
significativo avano dentro da prpria Instituio de proteo,
responsveis na defesa do patrimnio cultural, no sentido de
at ento limitada no trato com o Registro, no que se refere ao
abraar a sua misso constitucional, no se podendo admitir
reconhecimento dos efeitos que esse instrumento pode pro-
o seu silncio ou mesmo a criao de bices injustificveis
duzir perante terceiros e perante o prprio Estado. O Registro
que denotam o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito
produziu efeitos garantistas de proteo, inegvel.
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento da
preservao, em favor da pessoa e dos cidados. (ADPF 45/
Sobre o papel do IPHAN na execuo da tarefa e a capacidade
DF, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo/STF n 345/2004).
institucional para atendimento das novas demandas, relata
Vianna (2014, grifos nossos):
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Independente da natureza do direito a ser tutelado, o que se
O IPHAN foi parceiro fundamental nestes processos, deve levar em considerao a existncia de direitos culturais
no sentido de proporcionar orientao jurdica e a serem perseguidos pelo Estado a partir do Registro, ainda
tcnica, preciosa na mediao de conflitos. E isso que, necessariamente, isso demande a ao articulada de dis-
pelo fato de se ter criado o vnculo do Estado, atravs
tintas esferas de poder. O que no se pode continuar aceitando
do Iphan com os wajpi, pelo fato do bem cultural
o no enfrentamento das situaes que chegam ao IPHAN
ser reconhecido como patrimnio cultural nacional.
sob a alegao de ausncia de normas que respaldem a sua
Assim, o Iphan foi aprendendo um de seus papeis
junto aos detentores de bens registrados o de servir ao mais efetiva, e a no participao e compromisso de ou-
como mediador ou apoiador na garantia de direitos tros rgos estatais, tambm responsveis pela tutela do PCI.
culturais. Isto, por sua vez, coloca em cheque a
capacidade institucional atual, para atender as
A Lei Fundamental conferiu ao Poder Pblico, em sentido
demandas relativas ao tema junto a todos os bens
aberto, o dever de proteo ao patrimnio cultural, de modo
registrados.
que o Registro vincula a ao estatal como um todo, embora
ao IPHAN caiba a misso de, em certas situaes, suscitar,
Relevante mencionar, porque oportuno, que tal qual a ins-
provocar e orientar a anlise de algumas questes que lhe so
truo e a salvaguarda do Registro, todo o processo de nego-
submetidas. A CF/88 tambm reconhece a desigualdade no
ciao contou com a participao ativa da prpria comunidade
tratamento conferido s comunidades tradicionais, sobretudo
interessada, o que ainda torna mais democrtico o modo de
para as comunidades quilombolas e indgenas, prevendo,
construir a resposta do Estado em face de violao ao PCI.
ento, garantia ao territrio e ao acesso e fruio dos direitos
culturais em um regime diferenciado (art. 215, art. 216, 5,
Brayner (2012) preconiza sobre o avano institucional do
c/c art. 68 do ADCT e art, 210, 2, c/c art. 213), que permita
IPHAN:
a sobrevivncia dessas comunidades numa perspectiva
Como resultado, foi possvel implementar uma nova transtemporal. (SOARES, 2009, p.77)
prtica institucional dentro do IPHAN, e tambm na
instncia da Procuradoria Jurdica Federal. Consi- A expectativa criada pelo povo Wajpi no Registro da sua arte
derando a misso institucional do IPHAN enquanto
grfica, assim como o da grande parte de detentores e produ-
rgo governamental brasileiro responsvel pela
tores, no pode ser desconsiderada quando da compreenso
preservao do patrimnio cultural no Brasil, cabe
155
 O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
157

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

Heitor Reali

Comunidade Wajpi

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Revista do IPAC
 O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
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Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

Heitor Reali
Arte grfica Kusiwa
Heitor Reali

Arte grfica Kusiwa

158
Revista do IPAC

do fenmeno jurdico e aplicao do Direito. Diz-se, hoje, cada
vez mais, que A interpretao da norma no monoplio
dos juristas (DUPRAT, 2007, p.22). Peter Hberle (1997)
afirma que quem vive a norma acaba por interpret-la ou, ao
menos, por co-interpret-la. Dworkin (2002) admite tambm
que tericos e prticos estejam engajados num mesmo tipo de
raciocnio, ou seja, numa tentativa de impor a melhor interpre-
tao prtica que encontram.
Observe-se, ainda, que o prprio Estado, ao no legislar sobre
a proteo direta aos conhecimentos tradicionais, acaba por
Revista do IPAC
colocar os bens culturais em uma situao de extrema vulne-
rabilidade e de risco permanente de leso e at perecimento.
Da asseverar Soares (2009) acerca da necessidade premente
de munir as comunidades tradicionais de instrumentos de
defesa de seus direitos, destacando-se ai o Registro e uma
diversidade de mecanismos criados pela Carta Magna e por
leis especiais, em cumprimento ao art. 216 da CF/88, que
determina ao Poder Pblico proteger o patrimnio cultural
tambm por outras formas de acautelamento e preservao.
Na viso de Soares (2009, p. 199):
A vulnerabilidade das comunidades detentoras,
possuidoras ou criadoras ou proprietrias de bens
culturais imateriais com dimenso econmica,
especialmente dos conhecimentos tradicionais, exige
uma horizontalizao da relao com os que acessam
(ou querem acessar) seus saberes, tcnicas ou
160
processos. A atividade do Estado deve ser no sentido
de propiciar a paridade entre os polos da relao,
munindo a comunidade tradicional de instrumentos
de defesa de seus direitos, contornando-a por uma
verdadeira aura de proteo.
Sobre a participao dos diversos entes pblicos na tutela do
PCI e a conquista de direitos dos Wajpi, mediante a utilizao
do Registro, ressalta Brayner (2012, p. 102):
Uma das dimenses deste processo de construo
de entendimentos e de busca da fundamentao legal
para a atuao mais incisiva do IPHAN na proteo
dos direitos culturais dos wajpi quanto Arte Kusi-
wa implicou tambm no convencimento e sensibili-
zao de agentes que atuam dentro do aparelho es-
tatal para questes especficas relativas salvaguarda
do patrimnio cultural imaterial e importncia de se
incorporar a dimenso da diversidade cultural como
princpio para a atuao governamental.
O Registro de bens culturais indgenas como PCI do Brasil
desencadeou uma intensa mobilizao pelo reconhecimento de
outros direitos, de modo que diversas legislaes e con-
venes internacionais vm reforar as normativas internas.
A Conveno 169 da OIT (Organizao Internacional do Tra-
balho), por exemplo, traz a peculiaridade de tratar de matria
relacionada aos direitos dos povos indgenas, considerados
pela Carta Magna como direitos fundamentais, o que, na
prtica, tem fortes implicaes jurdicas, j que passam a ter culturais, o Estado no pode continuar se esquivando.
aplicao imediata, como prev o art. 5, 1.
O Registro confere um novo tipo de valor e significado ao bem
Como ressalta Shiraischi Neto (2007, p. 41): cultural, que muitas vezes extrapola aqueles conferidos pelos
seus detentores. A visibilidade ocasionada em decorrncia
O entendimento de que o direito dos povos indgenas do Registro possibilita a construo de uma referncia de
e tribais direito fundamental tem consequncias im-
identidade para o patrimnio cultural mediante as aes de
portantes, entre as quais a sua aplicao imediata (
difuso, fomento, promoo, divulgao, de modo que as
1, art. 5), no sendo necessrio nenhum dispositivo
que o regulamente. o 2 do art. 5, da Constitu- mudanas na dinmica cultural pelo Registro tornam a atuao
io Federal de 1988, que garante a possibilidade de do IPHAN muito mais ampla e complexa, exigindo do rgo,
recepo dos direitos enunciados nesses dispo- cada vez mais, exorbitar a sua competncia legal e regimental
sitivos, conferindo aos Tratados que versam sobre
no sentido de buscar discutir e construir entendimentos para a
questes relacionadas a direitos fundamentais, em
efetiva proteo dos bens registrados.
particular, natureza hierrquica de norma constitucio-
nal de aplicao imediata.
A leitura conjugada dessa Conveno e de tantas outras
que protegem o patrimnio cultural indgena, como a da
Diversidade Biolgica, reforar ainda mais a eficcia legal
do Registro. Elas tm consequncias no mundo jurdico,
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
sobretudo porque conferem contedo material s relaes,
que so muitas vezes fechadas s realidades socioculturais.
A proteo atribuda pelo instrumento registral, embasada
pelas Convenes, visa justamente a reafirmao de que
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
conhecimentos, modos de vida, saberes, lugares, expresses
culturais, celebraes pertencem aos povos e comunidades
indgenas e que somente eles possuem o direito de dispor,
sua maneira e na medida de seus interesses, competindo ao
Poder Pblico reconhecer e proteger essa relao. Deixar de
fazer essa leitura conjugada implica em tratar indistintamente
todo conhecimento como passvel de ser apropriado ou mes-
mo, pens-lo unicamente por sua utilidade e necessidade, tal
como vem se estruturando o pensamento jurdico dominante.
(SHIRAISCHI NETO, 2007, p. 42)
O DP 3551/2000 surgiu justamente num contexto j marcado
pelo ps-positivismo jurdico para concretizar o Registro en-
quanto instrumento administrativo legal que permite registrar
oficialmente prticas culturais e simblicas, estruturas scio
espaciais, modos de vida, de fazer e criar, a que os diversos
grupos sociais atribuem sentidos de identidade, reconhecem
como referncia cultural, consubstanciando-se em mecanismo
jurdico que veio complementar a Lei Fundamental no sentido
de conferir maior eficcia ao seu 1, art. 216.
Segundo Fonseca (2006): as referncias culturais de grupos
antes sem voz prpria (as chamadas minorias) comeam a
ser reconhecidas nos textos legais como objetos de direitos.
E a este papel, o de emprestar sentido e legitimidade jurdica
s comunidades e grupos detentores e produtores de bens
161
 5.2.2 Registro de Lugar, a Em meio ao Alto Rio Negro, no Amazonas, os povos indgenas
Cachoeira de Iauaret dos rios Uaps e Papuri vivem h sculos com seu modo
peculiar de interagir sobre o mundo. So centenas de ndios
que sobrevivem investida de empresas que exploram a
atividade laboral indgena para extrao da borracha, da
piaava e a prtica do garimpo; a Igreja Catlica no processo
de catequizao e criao de escolas; o Estado criando depar-
tamentos de proteo ao ndio e expandindo os servios de
transporte. Tudo isso em meio a uma srie de conflitos entre
os indgenas e no indgenas.
No decorrer de trs sculos de convivncia, prticas como
o uso de adornos corporais, a construo e a moradia nas
malocas, a realizao de rituais e a comunicao em lnguas
nativas significativos ontologia, cosmologia e sociabilidade
dos grupos que habitam a Bacia do Rio Negro foram conside-
ravelmente inibidas. (JANENISCH, 2010, p.5)
Segundo Laraia (2006, p. 175-176):
Trata-se de uma populao extremamente espoliada
durante o sculo XX, tanto por colombianos como
por brasileiros. Depois foi vtima de uma misso
religiosa que insiste ignorar os valores culturais dos
outros povos. Os salesianos so useiros e vezeiros
em fazer isso [...]. O importante para eles, agora,
o apoio moral. A terra indgena j protegida
pela CF/88 (LARAIA, 2006, p. 175-176, autos n
01450.010743/2005-75)
A partir dessas e de um conjunto de aes em desfavor de
muitas comunidades indgenas, prticas adotadas tanto por
no indgenas quanto pelo prprio Estado, movimentos soci-
ais se agigantaram nas dcadas de 1970 e 1980, retomando
discusses sobre a necessidade de proteo dos modos de
viver indgenas, seus saberes, conhecimentos, organizao e
Revista do IPAC
garantia de acesso e permanncia em seu territrio. Tudo isso,
aliado a outras lutas em prol da defesa da cultura, do meio
ambiente, da dignidade humana, dos direitos sociais, difusos,
influenciou a Constituinte de 1988 a se reunir e elaborar a
CF/88 que inaugurou o chamado Estado Democrtico e Socio-
cultural de Direito.
Houve o reconhecimento aos ndios, pela Lex Fundamental-
lis, art. 231, de direitos que incidem sobre sua organizao
social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos
originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
a homologao e demarcao dessas e proteo de seus
bens, prevendo, ainda, expressamente, nos arts. 215, 1, e
216, que o Estado proteger as manifestaes das culturas
populares indgenas, ai includos o seu modo de viver, criar e
fazer, formas de expresso, criaes artsticas, obras, objetos,
162
documentos edificaes e demais espaos destinados s
manifestaes artstico-culturais, conjuntos urbanos e stios
de valor histrico, dentre outros.
Com a previso da proteo dimenso imaterial do pa-
trimnio cultural pela CF/88 e sua posterior disciplina pelo
Decreto 3551/2000, embora j existentes aes articuladas de
revitalizao cultural na regio de Iauaret, mediante aes
educativas, sociais e culturais diversificadas, inclusive com a
demarcao e homologao de terras indgenas desses povos
na dcada de 1990, o Registro surgia como o mecanismo
ideal ao atendimento de muitas angstias vivenciadas no seio
daquela comunidade indgena.
Foi, ento, que a mobilizao de pesquisadores, instituies e
dos prprios indgenas do Alto Rio Negro junto ao DPI/IPHAN
resultou em reunio, em maio de 2004, na maloca da FOIRN
(Federao das Organizaes Indgenas do Rio Negro), em
So Gabriel da Cachoeira, no Amazonas, para apresentao
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
da poltica nacional de patrimnio imaterial desenvolvida pela
Autarquia federal e que contou com a participao de servi-
dores desta, do ISA (Instituto Socioambiental), FOIRN e de
alguns membros das comunidades Tuyuca, Tariano e Baniwa.
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Segundo Vianna (2014, p.57): Avaliada a proposta, os mem-
bros do cl tariano- Koivathe interessaram-se por solicitar o
Registro da Cachoeira de Iauaret, apresentando os mitos que
narram os eventos ocorridos naquela regio nos tempos que
as gente-ona ali habitavam.
O incio do processo de Registro, conforme delineado por Vi-
anna (2014), foi marcado por tenses e conflitos. Isso porque
a solicitao preliminar de Registro da Cachoeira de Iauaret
foi feita para a categoria lugar sagrado tariano e esta apenas
uma das inmeras etnias presentes na regio, e inclusive no
a mais antiga. A insurgncia se deu porque os povos tukano,
habitantes da regio Uaups e Papuri, reivindicaram a incluso
dos seus lugares sagrados e a prerrogativa de narrar a histria
daquele lugar ao pedido de Registro, o que fora devidamente
aceito e posteriormente ampliado.
Como se observa dos autos do processo administrativo, no
decorrer da pesquisa para o Registro, como j ocorriam aes
pontuais de salvaguarda, as principais questes tratadas se
referiam continuidade e aprimoramento da salvaguarda
com fito de preservao das prticas culturais e simblicas
e de uma srie de elementos perdidos ao longo do tempo, a
recuperao dos artefatos sagrados dos povos indgenas de
Iauaret, de posse do Museu do ndio/FUNAI, em Manaus,
inclusive com visitao de alguns ndios a esse Museu; a
possibilidade de retomar as cerimnias ritualsticas, a reco-
163
 nstruo de malocas tariano e tukano em Iauaret, a luta pela
interrupo das atividades de imploso das pedras sagradas
na Serra do Bem-Te-Vi, tudo convergia nesse sentido, pois j
existia uma considervel atuao do ISA, muito bem estrutura-
da em vrias linhas.
A questo da repatriao de acervos, embora no seja o
objeto especfico deste tpico, merece ateno especial.
um novo campo de discusso que se abre no mundo jurdico,
exigindo do IPHAN, acaso os artefatos estejam relacionados a
bens registrados e os legitimados assim se manifestem, uma
atuao mais incisiva, no mbito administrativo e at judicial.
Pretende-se, com isso, repensar a forma de relao entre
comunidade e pesquisadores, colecionadores e Poder Pblico
ante a constante retirada de objetos sagrados e relevantes de
seu contexto de pertencimento. (JAENISCH, 2010, p.9)
A Conferncia Mundial dos Povos Indgenas sobre Territrio,
Meio Ambiente e Desenvolvimento, promovida em junho de
1992, no Rio de Janeiro, por meio do Programa das Naes
Unidas para o desenvolvimento, resultou na formulao da
Carta da Terra, a qual prev que os restos humanos e objetos
materiais dos povos indgenas devem ser devolvidos a seus
donos originais. Aps 15 anos, em reforo ao Texto Consti-
tucional, a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos
dos Povos Indgenas tambm prev, em seu art. 12, o direito
dos povos indgenas repatriao de restos humanos de seus
antepassados e de objetos de culto, e avana mais, atribuindo
ao Estado o dever de facilitar o acesso ou repatriao desses
bens mediante mecanismos transparentes e eficazes estabe-
lecidos conjuntamente com os povos indgenas interessados.
Comeou ai a atuao parceira do IPHAN ao lado da comu-
nidade indgena no sentido de garantir a repatriao de seu
Revista do IPAC
acervo.
Pois bem. Para este Registro houve aplicao do INRC, sendo
que o trabalho de construo do dossi se deu por meio de
aes de mapeamento e levantamento dos lugares e seus
significados para as comunidades. No houve a constituio
de um produto final, o parecer foi confeccionado atravs de
consultas a informaes elaboradas sem a devida siste-
matizao, ressentindo-se a ausncia at mesmo do mapa da
Cachoeira de Iauaret. Ainda assim, houve organizao de um
significativo e denso referencial de informaes.
A solicitao de Registro, como se observou acima, foi
formalizada inicialmente pelo cl dominante, os tarianos. Em
determinada fase do processo, aps contundentes manifes-
164
taes do povo Tukano, demais cls foram inseridos, embora
se perceba a ausncia de documentos que testifiquem que os
lugares indicados como sagrados pelos outros cls de fato
assim os so.
Aquela regio marcada pela existncia de uma cultura
dinmica e as diversas etnias se incluem nesse processo. O
Registro da Cachoeira de Iauaret se tornou complexo, uma
vez que existiam muitas controvrsias na construo dessa
geografia imaginria, mtica por parte dos ndios, o que se
soma ao fato de que o regime do rio mutvel, cobrindo,
deste modo, por vezes, as pedras que eles consideram
sagradas.
Esse bem cultural imaterial registrado foi objeto de contendas,
sobretudo em relao a quais povos indgenas deveriam ser
abrangidos pelo Registro e, ainda, discusso em torno de
temticas que envolvem direitos. Entretanto, o objeto deste
estudo no est direcionado ao mbito da propriedade intelec-
tual ou direitos de imagem dos povos indgenas de Iauaret.
Refere-se a direitos que incidem sobre as prticas culturais e
simblicas vivenciadas na Cachoeira de Iauaret, inscrita no
Livro de Registro dos Lugares do IPHAN.
O Registro de Lugar da Cachoeira do Iauaret trouxe srias
discusses junto ao Conselho Consultivo do IPHAN acerca dos
efeitos jurdicos que esse instrumento produziria sobre o lugar.
Era o primeiro Registro de Lugar que ocorria no Brasil e, con-
sequentemente, um novo universo a se conhecer e construir.
Pela leitura da Ata da 49 Reunio do Conselho Consultivo do
Patrimnio Cultural do IPHAN, do dia trs de agosto de 2006,
ocorrida no Palcio Gustavo Capanema, no Rio de Janeiro,
percebe-se a expressa descrena dos Conselheiros no instru-
mento do Registro, no sentido de no reconhecer nele um
instrumento jurdico eficaz e garantidor de direitos culturais.
O instrumento era novo e a categoria lugar se descortinava
naquele momento para o primeiro Registro.
O Conselheiro nomeado como relator do processo de Registro
da Cachoeira de Iauaret foi o antroplogo Roque Laraia
(2006, p. 168-169), o qual consignou inicialmente em seu
parecer que:
Um lugar somente pode ser considerado como
passvel de registro como Patrimnio Cultural Ima-
terial, quando uma populao lhe atribui importantes
significados culturais, que esto vinculados sua
histria, sua mitologia e a sua prpria identidade
cultural. Este o caso da Cachoeira de Iauaret. O
deslumbrante e ruidoso confronto entre as pedras e
guas da confluncia dos rios Uaups e Papuri tm
sido, h sculos, objeto de admirao por parte dos instrumento no possui fora legal, no podendo, portanto,
habitantes da regio. A Cachoeira foi assim incorpo- criar obrigao de fazer ou no fazer, nem regrar condutas, e
rada como um espao importante, sagrado, em seus
segundo porque a aplicao do tombamento e sua eficcia j
universos mitolgicos.
eram comprovadas no plano jurdico, de modo que ele enfatiza
que um local to importante como o Conselheiro acabou de
Depois de tecer outras consideraes acerca da importncia
relatar, ao meu ver, merece ser tombado (MACHADO, 2006,
daquele lugar para os povos indgenas da regio, a relevncia
p. 170).
em priorizar as regies historicamente pouco contempladas
pela ao institucional e, ainda, a novidade ao inaugurar o Li-
A aludida frase exprime a supremacia do Tombamento sobre
vro dos Lugares mediante o Registro de um espao geogrfico
o Registro, to fortemente arraigada na concepo de muitas
que recebeu atribuies culturais bem antes da formao do
instituies e do Conselheiro, o qual argumenta que a importn-
Brasil, o Relator recomendou ao Conselho Consultivo do IPHAN
cia do bem cultural tamanha que no merece ser registrado,
o Registro da Cachoeira de Iauaret como PCI brasileiro.
mas sim tombado. como se o Registro fosse uma categoria
menor, desprovida de importncia, fora e de significado, sem
Aps o pronunciamento do Relator, o jurista e Conselheiro
sua razo de ser e existir, ou criado para tutelar pequenas
Paulo Affonso de Leme Machado passou a pontuar questes
coisas ou coisas menos importantes. A prpria CF/88 no
de ordem jurdica que, a seu ver, inviabilizariam a aplicao do
traz qualquer hierarquia entre os institutos protetivos, cabendo
Registro de Lugar quele bem cultural. A viso do Conselheiro,
ao IPHAN justamente endossar a vontade constitucional e no
como ser visto, fruto de uma compreenso positivista do
o contrrio.
Direito, a qual, com o devido respeito, no reflete os avanos
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
empreendidos pelas Cincias Jurdicas, especialmente depois
Mais adiante, Machado (2006) revela preocupao no sentido
do advento da CF/88, que concebe o ordenamento jurdico
de que se amanh pretendam inundar esse local para cons-
brasileiro no apenas sedimentado na lei, mas em diversas
truo de uma hidreltrica, como ocorreu no caso de Itaipu,
fontes do Direito, que, somadas, conferem a efetiva garantia
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
[...] o que representaria na realidade hoje concordarmos com
aos direitos culturais.
esse registro. [...] existe alguma consequncia jurdica de
obrigao de fazer ou de no fazer?.
O referido jurista questionou, de incio, quais os instrumentos
jurdicos disposio do IPHAN para proteo do patrimnio
Os questionamentos feitos pelo Conselheiro so por ele
cultural, defendendo veementemente a aplicao do tomba-
mesmo respondidos, quando reconhece a fora normativa
mento Cachoeira de Iauaret, j que, para ele, a proteo do
da Constituio para a proteo do meio ambiente cultural.
Registro seria insuficiente. Nas palavras de Machado (2003,
Explicita ele que o Salto das Sete Quedas, maior cachoeira do
p. 169-170):
mundo em volume de gua, foi eliminado por um Decreto para
construo da Usina de Itaipu, uma vez que no estava em
Qual a razo de se levantar a questo de uma
vigor na ordem jurdica ptria a Constituio de 1988, art. 225,
cachoeira como essa, quais so os instrumentos
disponveis no Conselho do Patrimnio Cultural? 1, III. (MACHADO, 2006)
Temos o tombamento e temos o registro. E, de pleno,
me afigura insuficiente a proteo do registro, porque Esse dispositivo constitucional assegura que todos tm
o caminho, ao meu ver, deve ser o tombamento.
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
Porque o momento crucial. No meu mandato,
de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida,
j estou h dois anos no Conselho, tive o ensejo
de participar do registro do Ofcio das Baianas do impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
Acaraj, do registro do Crio de Nazar, do registro defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
do Modo de Fazer Viola-de-Cocho, so registros de No seu 1, III, determina que para assegurar a efetividade
manifestaes que no implicam necessariamente
desse direito, incumbe ao Poder Pblico definir, em todas as
em obrigao de fazer ou em obrigao de no fazer.
unidades da Federao, espaos territoriais e seus compo-
Na proteo de um stio, o que decidirmos a respeito
nentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e
de Marechal Deodoro, por exemplo, vai implicar em
cobrana de comportamento. Pode-se fazer isso ou supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer
no pode-se (sic) fazer aquilo. utilizao que comprometa a integridade dos atributos que
justifiquem sua proteo.
Observa-se na fala do Conselheiro a ntida descrena no
instrumento do Registro, primeiro porque, segundo ele, este Por que, ento, no aplicar o mesmo raciocnio para o caso
165
 do Registro de Lugar da Cachoeira de Iauaret em caso de
ameaa ou dano quele bem cultural? O Registro, como ato
administrativo vlido e legtimo, com respaldo no art. 216,
combinado com o art. 225, 1, III, o instrumento emanado
do Poder Pblico e previsto para proteger o patrimnio cul-
tural imaterial. Portanto, ele idneo proteo daquele lugar
destinado s manifestaes artstico-culturais, tal qual ocorre-
ria na primeira hiptese aventada pelo Conselheiro Machado.
A insuficincia de normas ou eventuais lacunas na ordem
jurdica sobre o Registro no o torna incuo do ponto de vista
da sua aptido para produo de efeitos legais sobre terceiros.
Primeiro porque a prpria CF/88, no seu art. 5, 1, prev
que as normas definidoras dos direitos e garantias funda-
mentais tm aplicao imediata, e sendo o direito cultura e
memria um direito fundamental, ainda que no houvesse
legislao ou normativa tratando do Registro e do patrimnio
imaterial no plano infraconstitucional, a Carta Magna seria a
fonte normativa suficiente proteo exigida, assim como o
seria quando da construo da hidreltrica de Itaipu, como
defendeu Machado.
Uma das crticas utilizadas pelo Conselheiro Machado aponta pela
necessidade de reviso do DP 3551/2000, pois segundo ele:
quando os meus eminentes colegas lerem os
nove artigos no encontraro um norteamento de
posicionamentos a serem tomados, a no ser quando
estabelece: Ao Ministrio da Cultura cabe assegurar
ao bem registrado: I- documentao por todos os
meios tcnicos admitidos, cabendo ao IPHAN manter
bando de dados como material produzido durante
a instruo do processo, II- ampla divulgao e
promoo. (MACHADO, 2006, p. 170)
Como se percebe, o Conselheiro no questionou a validade do
Revista do IPAC
Decreto em si, pelo formato de ato infralegal. A crtica foi no
sentido de que o DP 3551/2000 merece uma reviso, porque
no traz textual e hipoteticamente as sanes e implicaes
que decorrero da violao s normas relativas ao patrimnio
intangvel. Ele indica, em realidade, a necessidade de rever o
Decreto, tornando mais claros os efeitos do Registro.
Embora ponderado o entendimento do Conselheiro Machado,
especialmente sob o prisma do positivismo, importante lembrar
que trabalhar com a dimenso imaterial do patrimnio por meio
da criao de normas e cdigos, fechados e hermticos, requer
importante cuidado, dada a sua complexidade, subjetividade e
dinamismo, o que, talvez, no seja exigido no campo do pa-
trimnio material que o mesmo tanto prestigiou em sua fala.
Ademais, ainda que se entenda pela timidez do Decreto
166
3551/2000, possvel perceber que este instrumento funciona
no Brasil, tem sua eficcia social e jurdica garantidas no
mbito das comunidades, sendo que a poltica de preservao
do PCI brasileiro modelo e referencial para muitos pases
que constantemente recorrem ao IPHAN a fim de conhecer a
sua poltica de preservao.
Na mesma assentada, a Conselheira Maria Ceclia Londres
Fonseca (2000, p. 171) alertou sobre a possibilidade da apli-
cao conjunta do Tombamento e do Registro e frisou que o
que se pretendia, em verdade, era um instrumento de proteo
que desse conta de reconhecer a carga de sentidos de que a
Cachoeira portadora e que est fortemente ligada a toda uma
cosmologia muito rica e complexa. Segundo ela:
Ento, esse sentido atribudo quele espao o que
lhe d uma especificidade, o que lhe d um valor:
exatamente as significaes trazidas pelos que esto
interagindo com aquele espao. [...] evidente que
o interesse no propriamente o aspecto fsico, mas
o que ali ocorre. So as prticas, so todas as situ-
aes ligadas quele espao fsico, muito mais que
o espao fsico em si, com as suas caractersticas e
qualidades, sejam elas arquitetnicas, naturais, etc.
[...] no caso da Cachoeira, houve um trabalho a partir
do pedido para o seu registro, exatamente por conta
do reconhecimento do registro como instrumento
voltado para essa dimenso imaterial do patrimnio,
que parece ser o objetivo do Decreto 3551/2000.
(FONSECA, 2003, p. 171-172)
Para a Conselheira mencionada, o que se objetivava, de fato,
era o reconhecimento da dimenso imaterial do patrimnio
na categoria lugar, registrando-se o que ocorre ali, o que
praticado, o que acontece e vivido. No se queria a proteo
do espao do mesmo modo como se pratica o Tombamento,
pois o Registro incidiria sobre as prticas culturais coletivas
ocorridas naquele lugar sem a mesma inteno daquele instru-
mento que recai mais especificamente sobre a materialidade
do bem cultural.
Tomada mais uma vez a palavra, manifestou-se o Conselheiro
Machado, evidenciando a sua total descrena no Registro
e defendendo a aplicao do Tombamento. Desconsiderou,
deste modo, que a comunidade solicitou o Registro porque,
para ela, importava o reconhecimento das suas prticas
culturais ocorridas naquele lugar. Alm disso, o jurista afirmou
que aplicar o instituto do Registro iludir os indgenas,
como se extrai da sua fala:
No vamos iludir os indgenas, no vamos deix-
los na iluso de que o bem est protegido. O bem
est simplesmente valorizado, uma coisa. Mas
se amanh quiserem destruir esse local ainda no
temos jurisprudncia; qual juiz que iria conceder uma
medida liminar e proibir? [...] Mas comunidade que
receber esse registro poder pensar que o local,
to sagrado para eles, ficou realmente protegido.
(MACHADO, p. 172-173)
O passar do tempo, contudo, se encarregou de demonstrar
que o Registro produz eficcia no plano jurdico e que, apesar
de no ter nascido pronto e acabado, a prtica institucional
vem se encarregando de preencher o seu sentido, mostrado a
sua razo e comprovado o seu valor.
No h dvida de que o Registro e nem o Tombamento iro
solucionar definitivamente problemticas vivenciadas pelas
comunidades, ao menos no que se refere a ameaas que a
materialidade dos lugares sofre constantemente, sobretudo
quando se trata de questes de posse e propriedade. pos-
svel, por sua vez, articular os instrumentos nessa realidade,
buscar uma maior efetividade desses ou mesmo se aplicar
apenas um deles.
O fato que o trato conferido ao patrimnio imaterial diverge
consideravelmente daquele imprimido ao material, com
prticas, aes e abordagens do meio cultural que este ltimo
campo ainda no absorveu completamente. O patrimnio cul-
tural um s, mas ganha contornos e metodologias distintas,
o que talvez no esteja suficientemente claro para alguns.
Diante disso, necessrio que o papel do Conselho Consultivo
do IPHAN no trato com a poltica de salvaguarda de bens
registrados seja repensado e modificado a partir do reconhe-
cimento de que o Registro um instrumento que as comuni-
dades concebem como dotado de eficcia jurdica protetiva.
Tal fato no pode continuar passando despercebido.
Ademais, importa ressaltar que o prprio nome Registro de
Lugar traz em si um contedo que vai alm da preservao
da prtica cultural no seu aspecto imaterial, estabelecendo,
necessariamente, um suporte fsico que tambm importante
para a proteo plena do patrimnio cultural.
O Poder Pblico deve estar, desse modo, aberto e preparado
para receber, refletir e incorporar ao seu discurso e sua
prtica as lgicas e problemticas dos detentores dos bens
culturais, como estes vm se esforando para responder s
polticas governamentais, desdobrando-se muitas vezes, para
adequ-las s suas demandas e contextos. (VIANNA, 2014). uma reproduo de efeitos do Registro tambm ao entorno do
Como sustenta Barreto (2004, p. 99):
O modelo proposto por Hberle e que nos serve de
paradigma para interpretao constitucional nos for-
nece uma compreenso do procedimento do Registro
que deve possibilitar condies para uma hermenu-
tica aberta. Ou seja, o procedimento administrativo
deve-se abrir no apenas para os que esto legal-
mente legitimados para interpretar o texto maior ou,
noutros termos, no somente para aquele escasso
rol fechado de pessoas que participam do processo
administrativo nos rgos de deciso administrativos
e judiciais. [...] O Registro dos bens culturais inte-
grantes do patrimnio cultural brasileiro concebido
como meio de promover a proposta de tese de
Hberle, ou seja, deve servir de instrumento para um
processo pblico de interpretao constitucional no
qual todos os potencialmente vinculados, todos os
rgos estatais, todas as potncias pblicas e todos
os cidados e grupos sejam reconhecidos como
destinatrios da norma constitucional, e, portanto,
como legtimos intrpretes dos direitos culturais
garantidos pela Constituio. O Registro no deve
servir como instrumento que canalize a interpretao
da Constituio por um elenco cerrado ou fixado com
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
numerus clausus de intrpretes da Constituio.
Pois bem. A afirmao categrica do Conselheiro Machado
(2006) de que o Registro de Lugar uma iluso aos povos
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
indgenas, eis que despido de eficcia jurdica, inclusive a par-
tir dos questionamentos sobre se amanh quiserem destruir
esse local, ainda no teremos jurisprudncia; qual juiz que iria
conceder uma medida liminar e proibir? ou, ainda, Suponha-
se que amanh pretendam inundar esse local para construo
de uma hidreltrica, como ocorreu no caso de Itaipu?, obteve
resposta da ordem jurdica. No se precisou buscar amparo no
Judicirio, porque o efeito do Registro foi produzido a partir
da ao administrativa, baseada em entendimentos, e diferente
do quanto afirmado pelo Conselheiro, caso o Poder Judicirio
fosse chamado a resolver a questo, a probabilidade, diante de
diversas situaes judiciais j vivenciadas poca do Registro
da Cachoeira de Iauaret, era no sentido de conferir proteo
constitucional ao lugar sagrado.
No ano de 2006, o Ministrio da Defesa, Comando da
Aeronutica, atravs da Comisso de Aeroportos da Amaznia
(Comara), planejava dinamitar uma aflorao rochosa sagrada,
de importncia cultural para os povos indgenas de Iauaret,
para que as pedras extradas servissem de material de
construo para a ampliao de uma pista de pouso naquela
localidade. Esse conjunto de pedras sagradas estava situado
no exatamente no stio da Cachoeira, mas no complexo de
lugares associados Cachoeira de Iauaret, o que possibilitou
bem registrado, como se pode observar.
167
 O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
169

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

acervo IPHAN

Cachoeira de Iauaret

168
Revista do IPAC
 Andrello (2006) relata sobre o fato, ressaltando que diversos
segmentos da sociedade, poca dos acontecimentos,
estranharam a postura do Estado brasileiro, o qual no mesmo
ano de reconhecimento oficial da Cachoeira de Iauaret como
lugar sagrado e PCI do Brasil, autorizou aes ao Ministrio da
Defesa que destruiriam pedras sagradas associadas a prticas
culturais objeto de Registro:
Os ndios que vivem em Iauaret, uma quase-cidade
formada por dez comunidades indgenas s margens
do alto Uaups, na linha da fronteira Brasil-Colmbia,
no Alto Rio Negro (AM), foram surpreendidos em
setembro passado por duas aes contraditrias do
Estado brasileiro. Ao mesmo tempo em que rece-
beram do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional (Iphan), ligado ao Ministrio da Cultura, o
anncio do registro da Cachoeira de Iauaret como
patrimnio cultural imaterial brasileiro, tiveram a con-
firmao de que a Aeronutica, por meio da Comisso
de Aeroportos da Amaznia (Comara), planejava
dinamitar uma aflorao rochosa de importncia
cultural equivalente. Aprovado no comeo de agosto
pelo Iphan, o registro da Cachoeira de Iauaret marca
um importante avano no processo de revitalizao
cultural promovido por lideranas indgenas da
regio, que inclui tambm a reconstruo de malocas,
a retomada de prticas rituais nas comunidades e a
implementao de escolas indgenas, entre outras
iniciativas. (ANDRELLO, 2006)
Segundo consta dos documentos no DPI analisados e que
integram o dossi de Registro, em visita tcnica em setembro
de 2006, a fim de noticiar e esclarecer comunidade sobre
o processo de Registro e debater sobre os planos e aes de
salvaguarda, tcnicos do IPHAN e do ISA foram alertados e
questionados pelos moradores do local sobre obras at ento
realizadas pela Comara. Nesse mesmo tempo foi constatado
Revista do IPAC
que o Ministrio da Defesa projetava tambm implodir, por
dinamites, na Serra do Bem-Te-Vi, uma enorme aflorao
rochosa que estava localizada fora da rea delimitada para a
Aeronutica, para ser transformada em brita e posteriormente
utilizada para a construo de uma pista de pouso.
Questionou Andrello (2006) que O problema que essa serra
, do ponto de vista indgena, a morada espiritual do ancestral
dos principais cls tariano, Kamewa Perisi, e boa parte da
populao de Iauaret estava apreensiva, pois entendia que a
imploso desse lugar traria ao povoado uma srie de doenas,
como febres e diarreias.
Do ponto de vista das comunidades indgenas que habitam
o lugar e com ele possuem laos espirituais, a retirada das
pedras sagradas configuraria verdadeira violncia aos seus
170
costumes, tradies e modo de vida. Foram os prprios
ndios, por meio do Diretor Vice-Presidente da FOIRN, Andr
Fernando Baniwa (IPHAN, 2005, p.3-4), que apontaram a
relevncia das pedras para a comunidade, inclusive como
fundamento para a Solicitao oficial de Registro:
[...] Toda a nossa histria est escrita nas pedras,
nos igaraps, nos remansos da cachoeira e falam,
para ns mesmos, de outros tempos quando nossos
ancestrais lutavam para criar e estabelecer condies
de vida para seus descendentes. Mitos contam o que
ali ocorreu, em tempos remotos, e de como aquelas
pedras tomaram suas respectivas formas. O conjunto
das pedras da Cachoeira remete, assim, aos eventos
de nossa histria ancestral, constituindo importante
marco referencial da identidade indgena do Rio
Uaups [...].
E foi justamente sobre as aludidas e to importantes pedras
sagradas que incidiu a ao da Unio (Ministrio da Defesa),
sem se dar conta de que o Registro de Lugar contemplava
todo aquele complexo de lugares e pedras e que, por conta
disso, estas no poderiam ser utilizadas como matria-prima
para a construo da pista de pouso, sob pena de confi-
gurao de crime contra o patrimnio cultural. Caso no ex-diretora:
houvesse sido reconhecida e declarada a relevncia das pedras
para a comunidade indgena, pelo Registro, certamente no
haveria sequer maiores discusses sobre a possibilidade de
utilizao das mesmas para a construo desejada.
Motivados pela convico de que o Registro de Lugar protege
o bem cultural, professores Tariano, mediante a Coordenao
das Organizaes Indgenas do Distrito de Iauaret (Coidi),
elaboraram e encaminharam um ofcio Presidncia do
IPHAN, requerendo o apoio da Autarquia que, ao reconhecer o
valor cultural daquele lugar, era corresponsvel na preservao
do bem, no sentido de utilizar o Registro como instrumento
capaz de fazer o Ministrio da Defesa reconsiderar o ato. Con-
forme Andrellos (2006): A carta apontava que a preservao
da serra, o registro das histrias a ela relacionadas e sua
incluso em um mapa mais amplo dos lugares de referncia
cultural dos Tariano , agora, parte das aes de salvaguarda
vinculadas ao registro da Cachoeira de Iauaret., no tendo,
portanto, qualquer sentido a possvel ao destrutiva do
Ministrio da Defesa.
Segundo SantAnna (2014), a Direo do DPI foi alertada pelas
lideranas indgenas de Iauaret sobre a ameaa, mediante
a interveno de Ana Gita de Oliveira e Geraldo Andrello,
antroplogo que participou com ela diretamente na instruo
do processo de Registro, feito em parceria com o ISA. Eles
tinham contato constante com os grupos, principalmente as
lideranas Tariano e Tukano que participaram de todo trabalho.
Obviamente eles ficaram sabendo dessa ameaa e como o
processo estava em curso, eles automaticamente recorreram
ao IPHAN. (SANTANNA, 2014)
No bojo das negociaes, um oficial da Comara noticiou ao
IPHAN a necessidade de submeter s instncias superiores,
comando da Aeronutica e Ministrio da Defesa, qualquer so-
licitao no sentido de alterar o plano de construo, uma vez
que j havia sido iniciada a abertura da estrada, que alcanava
dois quilmetros. Observou-se, com a visita de membros
do IPHAN, do ISA e de professores Tariano ao local, que a
estrada avanava para alm do permetro ajustado em 2004
entre os ndios de Iauaret e a Comara, em mais ou menos um
quilmetro.
O IPHAN, ainda que no tivesse suficientemente claro o hori-
zonte de eficcia do Registro, atravs do DPI e da sua Diretora
poca, Mrcia SantAnna, submeteu o caso ao Ministrio
da Defesa, inclusive a partir de dilogo com o ento Ministro
Waldir Pires, conforme se depreende da entrevista feita com a
rio est em seu nvel mais baixo. (OLIVEIRA, 1995)
O Lus Fernando Almeida era Presidente poca
e Waldir Pires o Ministro da Defesa. Ns fomos a
Waldir Pires quando ficamos sabendo da situao,
que os ndios nos alertaram e houve uma preocu-
pao muito grande da parte deles com a possvel
destruio, nessa ampliao de uma pista de pouso,
de uma rea que eles consideravam sagrada, denom-
inada de Pata da Ona, que no era exatamente no
stio da Cachoeira de Iauaret, mas que estava arti-
culado a toda essa viso mtica ali da regio, da qual
a prpria Cachoeira faz parte. Seria, digamos assim,
mais um lugar sagrado, entre vrios, que esto, em
suma, associados entre si.
Ns entendemos que, eu e o Luiz Fernando, junto
com Ana Gita, e outras pessoas que estavam mais
diretamente ligadas ao processo de Registro na
Cachoeira de Iauaret, que afetar um lugar sagrado
desse teria um impacto muito negativo sobre a
prpria preservao da Cachoeira, no sentido da
decepo dos grupos indgenas, numa provvel
falta de f nos efeitos benficos que esse processo
de patrimonializao entre eles estava adquirindo.
(SANTANNA, 2014)
Todo o discurso da poca era muito no sentido de mostrar
a inter-relao tambm entre esses lugares, e ainda que um
lugar no faria sentido sem o outro, caso aquela parte espec-
fica fosse desparecer. At porque a Cachoeira de Iauaret a
Cachoeira da Ona, ento a Ona estaria mutilada com a
ao do Ministrio da Defesa.
Consoante expe SantAnna (2014), as rochas consideradas
sagradas so as representaes fsicas desses corpus ou
desses pedaos de corpus de Arcome, que o ancestral mti-
co, que tem ali a cabea de Arcome e outras coisas tambm.
Ento, essa pedreira uma dessas representaes concretas
desses animais e seres mticos que compem toda essa mito-
logia Tukano e Tariano ali da rea. Perder um pedao daquele
lugar sagrado era concretamente perder a possibilidade da
territorializao desses mitos, alerta SantAnna (2014).
A Cachoeira de Iauaret constitui-se, em realidade, numa
corredeira, - um trecho do rio Uaps, na confluncia com o
rio Papuri, em que existe desnvel do solo e um complexo de
rochas. Situa-se na fronteira do Brasil com a Colmbia: de um
lado o Amazonas; do outro, o pas vizinho. Conforme pontua
a pesquisadora e poca Gerente de Identificao do DPI/
IPHAN, Ana Gita de Oliveira: uma paisagem cultural, com
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
vrios locais sagrados. A histria do povo Tariano est inscrita
nas pedras. Esses lugares ficam submersos durante o ano
quase todo. As pedras s so visveis em fevereiro, quando o
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Em suas pesquisas, Oliveira (1995) aponta que Iauaret
significa cachoeira das onas, em nheengatu a lngua geral
ensinada pelos jesutas aos indgenas:
Na mitologia do povo Tariano, os homens-ona
habitavam o mundo quando surgiu Arcome, o ente
criador dos indgenas. Arcome foi perseguido pelos
homens-ona e, na fuga, caiu algumas vezes as
pedras marcam o local das quedas, no qual o criador
se transformava em animais e deixava conhecimentos
aos Tariano, como as tecnologias tradicionais de
pesca. Esses mitos so cdigos ambientais, sociais
e cosmolgicos.
Pois bem. Sabendo-se que se objetivava extrair a matria-pri-
ma para construo da pista de pouso naquele lugar sagrado,
percebeu-se que seria possvel reverter o processo, mudar o
projeto, porque seria vivel e razovel construir a pista sem
mutilar as pedras sagradas.
SantAnna (2014) relata que o Ministro da Defesa compreen-
deu bem a situao e, em que pese no ter juridicamente
questionado a problemtica, toda a narrativa que legitimava a
ao do IPHAN naquele instante, numa audincia solene com
o Ministro da Defesa, estava fundamentada na ideia de que o
Registro possui fora jurdica e tambm poltica:
E como a gente sabia que o Waldir Pires era uma pes-
171
 O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
173

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

Acervo IPHAN

Rios que banham Iauaret

172
Revista do IPAC
 soa sensvel, o Luiz Fernando solicitou uma audincia
com o Ministro da Defesa, e foi juntamente comigo,
oportunidade em que foi exposta a problemtica e ele
foi de uma sensibilidade muito grande e entendeu o
significado da coisa e a importncia, como referncia
cultural, dessa Pata da Ona, e verificou, em contato
com a Base do Exrcito que estava pleiteando essa
ampliao, a alterao do projeto de modo que esse
stio no fosse atingido. [...]
O pedido era muito justificado em torno da importn-
cia mtica, cultural e referencial do stio da Pata da
Ona e de uma perda enorme para a sinalizao
desse territrio sagrado deles, caso fosse dinamitada
essa rea. Porque, desde a instruo do processo,
ns sabamos que essa Cachoeira era parte de um
complexo de lugares sagrados, que era meio que
uma ponta de um iceberg, e esse ai ento foi um
pedao desse iceberg que veio tona justamente
nesse momento.
Depois do caso da Pata da Ona, viu-se que o Regis-
tro teve fora, e uma fora tambm poltica. Porque,
na realidade, no se alegou a lei ao Ministro Waldir
Pires, argumentou-se a existncia de um processo
compartilhado de reconhecimento e uma contradio
dentro do prprio Estado no sentido de salvaguardar
uma coisa e destruir outra que est inter-relacionada
quela. E ele percebeu muito rapidamente isso e viu
que no havia justificativa de dinamitar esse lugar
sagrado somente para gerar material para pista, que
seria bastante contornvel resolver a questo dos
militares de outra maneira.
O Ministrio da Defesa reconheceu a importncia cultural do
lugar, oficialmente declarada pela Unio mediante a concesso
do ttulo de Patrimnio Cultural Imaterial do Brasil. Houve,
assim, a devida notificao do Comando da Aeronutica
presidncia da Comara, solicitando informaes sobre os fatos
e, por fim, determinando o cancelamento das obras na Serra
do Bem-Te-Vi, comprometendo-se a posteriormente discutir
Revista do IPAC
com as comunidades indgenas solues viveis e adequadas
melhor consecuo do interesse pblico.
Essa ltima categoria, prevista no Decreto 3551/2000, a de
lugar, pode ser aplicada, de uma maneira bastante propcia, e
isoladamente, ou tambm como forma de reforo ao prprio
instrumento do tombamento, fazendo articulao com este,
como pretendiam alguns Conselheiros, como Ulpiano Bezerra
de Meneses, Maria Ceclia Londres Fonseca e Breno Neves.
SantAnna (2014) ressalta que poca da votao do Registro
de Lugar da Cachoeira de Iauaret:
[...] ns alegamos que se tratava de terra indgena
salvaguardada por si. E que por isso defendamos
que embora o tombamento pudesse ser aplicado,
ele no era necessrio na medida em que a rea j
174
era salvaguardada, no sendo possvel ao danosa no se est referindo propriamente a meras abs- e dos profissionais das diversas reas que tutelam
porque ela j era terra indgena protegida. A ideia traes, em contraposio a bens materiais, mesmo os bens imateriais e seus detentores. As Convenes
era transformar o registro em tombamento naquele porque, para que haja qualquer tipo de comunicao, que versam sobre patrimnio imaterial, em especial a
momento. Chegou-se a defender a ideia de que o re- imprescindvel suporte fsico. Todo signo (e no Conveno para Salvaguarda do Patrimnio Cultural
gistro de determinado stio pudesse ensejar tambm apenas os bens culturais) tem dimenso material (o Imaterial e a Conveno sobre Diversidade Cultural,
o tombamento, se fosse julgado necessrio para uma canal fsico de comunicao) e simblica (o sentido, tambm trilham o mesmo caminho da Constituio
salvaguarda completa. ou melhor, os sentidos) - como duas faces de uma brasileira e indicam que o acervo patrimonial da
Neste caso no se achou necessrio. Porque, embora moeda. (FONSECA, 2001, p.191) humanidade integrado por objetos, documentos,
no se tivesse a viso de efetividade do Registro, se obras e espaos que proporcionam ou veiculam as
tinha a viso da dificuldade de acontecer algo assim prticas e manifestaes culturais da comunidade.
A proteo ao bem cultural registrado como lugar possibilita
numa terra indgena, porque ela salvaguardada pela H uma percepo de que a destruio, mutilao
at mesmo utilizar, no que couber, guardadas as peculiari- ou desaparecimento da coisa ou espao implica o
Constituio.
dades que envolvem os bens culturais materiais e imateriais, perecimento do bem cultural e que no possvel
a analogia, na forma do art. 4o da Lei 12.376/2010, que proteger memria e os valores coletivos sem uma
Cabvel, nesta senda, questionar: qual a diferena conferida
adequada gesto dos seus suportes.
determina: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de
juridicamente e no mbito das aes institucionais desse
acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
lugar registrado para o lugar tombado? Na hiptese do lugar
de direito. Assim, as situaes e problemas do patrimnio Pensar que o Registro no produz efeitos sobre os aspectos
tombado, tomando por supedneo a motivao legal que o
intangvel que chegarem ao Poder Judicirio, a quem compete, fsicos do espao territorial protegido destituir o instrumento
fundamenta, o bem cultural foi tutelado pelo Estado porque ,
por imperativo constitucional, apreciar leso ou ameaa de registral do seu sentido, que proteger o patrimnio cultural,
a priori, detentor de aspectos materiais fsicos que so suporte
sua face imaterial, cujo suporte tambm material. Se h uma
leso a direitos, tero a sua resoluo a partir da aplicao
de valor: construes, edificaes, formas e estilos, confi-
analgica de diversas leis, como, por exemplo, do DL 25/37; construo simblica do coletivo sobre o espao territorial que
guraes paisagsticas, etc., portadoras de referncia identi-
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
vedao transformao ou mutilao do lugar registrado por se transforma, ento, em lugar, o Registro produzir efeitos
dade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da
terceiros ou pelo prprio Poder Pblico. tanto ao culto, celebraes, rituais, etc., como ao prprio ter-
sociedade brasileira, a teor do art. 216 da CF/88.
ritrio socioespacial que abriga a prtica cultural, e de forma
muito mais elstica do que o Tombamento, j que propiciar a
Se houver interesse do Poder Pblico na fixao dos dois
J no que se refere aos efeitos do Registro, o lugar protegido
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
institutos, de fato os problemas dos lugares sero mais facil- alterao do lugar a partir das necessidades do culto e anseios
no exclusivamente por motivao de cunho imaterial,
mente resolvidos. Entretanto, se apenas o Registro de lugar for das comunidades.
contemplando aspetos materiais tambm, j que o suporte
aplicado, dadas as conquistas at ento empreendidas pelas
do imaterial est no material inevitavelmente. Da afirmar
comunidades com o advento da CF/88 sobretudo, tendo-se um Como alerta Meneses (2012, p.31), toda a proteo ao
o antroplogo Miller (apud MENESES, 2012, p. 31-32):
manancial de aes e medidas de acautelamento e preser- patrimnio cultural tem como suporte, sempre, vetores
a imaterialidade s pode se expressar por intermdio da
vao disponveis eficiente proteo ao patrimnio cultural materiais. E acrescenta: Isso vale tambm para o chamado
materialidade. Ainda que o lugar registrado no possua
imaterial- ao civil pblica, ao popular, ao declaratria patrimnio imaterial, pois se todo patrimnio material tem
quaisquer elementos de ordem material que sejam suporte de
de valor cultural, termos de ajustamento de conduta, termos uma dimenso imaterial de significado e valor, por sua vez
valor, ele pode, mesmo assim, continuar sendo um lugar na
de referncia, recomendaes, etc., no se justifica mais com- todo patrimnio imaterial tem uma dimenso material que lhe
categoria do patrimnio imaterial se ele abrigar puramente as
preender o Registro de forma to minimalista, reducionista e permite realizar-se.
prticas culturais coletivas, como prev o art. 1, 1, I, do DP
acessria, sempre dependente do Tombamento.
3551/2000, fornecendo os estmulos prprios, inclusive as
O Registro, em realidade, sobretudo na categoria lugar, oferece
imagens e objetos sacros carregados de contedos simbli-
A reproduo desse discurso fragiliza a poltica do PCI e acaba proteo ao bem cultural, materializando-se no somente no
cos, o todo acentuado pelas marcas do hbito, da interao, da
pondo em risco bens culturais registrados, em face da vulner- reconhecimento da existncia e valor. Vai alm. Trata-se de
memria, etc.. (MENESES, 2012)
abilidade social de muitas comunidades e sua hipossuficincia ato protetivo na medida em que constitui prova capaz de dar
jurdica. suporte a aes que visem impedir posterior utilizao inde-
As categorias do patrimnio cultural adquiriram uma cono-
vida, alterao, mutilao dos lugares e espaos protegidos,
tao especfica na Constituio, pois foram qualificadas a
Primorosa a viso da Procuradora da Repblica Soares ou at mesmo a retirada compulsria da propriedade do lugar
partir de uma concepo antropolgica de cultura, que serviu
(2009, p. 227, grifos nossos), no sentido de que as aes registrado dos seus usurios tradicionais.
de embasamento terico para atribuir unidade conceitual
em desfavor do espao, em sua materialidade, implicam,
aos bens culturais, tanto materiais, quanto imateriais. Para
consequentemente, o atingimento da continuidade do bem E como isso se d? A maioria dos direitos fundamentais exige
Santos (2001, p. 12): a proteo e a conservao dos bens
cultural imaterial: uma atuao do Estado-Administrao e do Estado-Juiz para
de natureza material sempre trouxeram implcita a noo de
a sua efetiva concretizao, j que administrados e jurisdicio-
indissociabilidade das manifestaes imateriais.
Os suportes dos bens imateriais apresentam, muitas nados no cumprem espontaneamente todos os comandos
Vale dizer,
vezes, traos que dificultam a aplicao dos mecanis- legais e atos administrativos, sejam eles direitos regulamenta-
mos e instrumentos jurdicos patrimoniais, por isso
dos por legislao infraconstitucional ou no. Da a necessi-
Quando se fala em patrimnio imaterial ou intangvel, merecem especial ateno dos operadores do direito
175
 O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
177

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

Acervo IPHAN

Maloca indgena de Iauaret

176
Revista do IPAC
 Acervo IPHAN Acervo IPHAN

Maloca tariano da Corredeiras de Iauaret

comunidade de Iauaret

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Acervo IPHAN Acervo IPHAN
Revista do IPAC

Pedras sagradas de Iauaret Corredeiras de Iauaret

178 179
 dade de buscar a Administrao Pblica e o Poder Judicirio, a
fim de potencializar os efeitos jurdicos do Registro.
Deste modo, a partir do momento em que h ameaa ou
leso efetiva a bens culturais imateriais, incluindo-se ai os
lugares, a proteo legal no deve estar amparada apenas
no DP 3551/2000, mas, sobretudo, no Texto Constitucional
que consagrou a dimenso do patrimnio imaterial e elevou
a cultura ao patamar de direito fundamental, no prprio DL
25/37 e na Conveno de Salvaguarda do Patrimnio Imaterial,
atos administrativos e demais fontes do direito. dizer, o
Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, passa a ter
o dever de no somente promover, mas tambm proteger o
patrimnio cultural, atravs dos vrios instrumentos consti-
tucionais criados pelo constituinte originrio.
Se no houve a regulamentao ideal perfeita exequibilidade
do Registro, no poder o patrimnio imaterial sofrer as
consequncias da omisso do Estado, ainda mais quando se
est num momento de prevalncia dos ideais ps-positivistas,
onde o Direito no apenas a lei, mas aquilo que se produz dia
a dia, na dinmica das relaes socioculturais.
No caso do PCI, no se pode estabelecer um jeito padro,
determinando-se que todos vo se articular a esse jeito
padro, como se d no patrimnio material e como parecia
entender o Conselheiro Machado (2006) ao reclamar a reviso
do DP 3551/2000. No se pode estabelecer uma norma neste
sentido. O Registro reconhece o valor cultural da prtica, mas
no toda e qualquer prtica, e sim aquela que os detentores
apontam que deve ser protegida, no a que o IPHAN entenda
deva ser. Neste caso, como bem assinalou o Relator Laraia
(2006, p. 176) a comunidade pediu o registro porque, nesse
momento, o que importa para eles o reconhecimento dos
seus valores culturais.
Revista do IPAC
Em que pese a complexidade e importncia da temtica, os
Pareceres Jurdicos emanados da Procuradoria Federal do
IPHAN analisados, no tocante aos efeitos jurdicos do
Registro, reproduzem, quase com o mesmo texto de outros
processos, um discurso pouco slido e genrico:
Considerando que o instituto jurdico do registro
no implica qualquer restrio administrativa ao
direito de propriedade nem ao uso do bem e to
pouco alterao de titularidade ou reconhecimento
de autoria, porquanto se trata de prtica adotada
por determinado grupo social, de se afirmar que o
processo em tela se encontra regularmente instrudo
em seus aspectos formais [...]. (IPHAN, DOSSI DE
REGISTRO, 2006, p.112-114)
180
Necessrio, pois, repensar o Registro de Lugar a partir de um
olhar constitucional, sob a perspectiva de que a vontade do
legislador derivado no pode se sobrepor do constituinte
originrio.
Tanto o Judicirio quanto o Executivo possuem competncia
legal para atuar na defesa do PCI, cujo dinamismo, que lhe
caracterstico, requer posturas diversas, dada a sua comple-
xidade, subjetivismo e imprevisibilidade. Por isso, em caso de
violao a bens culturais registrados, devem ser construdas
respostas com as comunidades interessadas, o que talvez a
interveno do Estado, com a criao de uma lei e normas
fechadas, no consiga contemplar satisfatoriamente, sendo
indispensvel, pois, o dilogo das fontes do Direito para atingir
a mxima efetividade dos direitos culturais.
O raciocnio aplicado ao Inventrio pela Procuradora da
Repblica Ins Virgnia Prado Soares (2009, p.288) deve ser
dado, em parte, ao Registro de Lugar. Segundo ela, seria, de
fato, interessante definir o regime jurdico dos bens sujeitos
a inventrio para que os proprietrios de bens inventariados
e o prprio Poder Pblico tenham clara a necessidade de
preservao. Entretanto, como ressalta, os bens culturais j
so caracterizados como bens de interesse pblico e o exer-
ccio do direito de propriedade desses bens est submetido
sua funo social, que tem matriz constitucional e ainda no
Cdigo Civil, art. 1228, 1.
Para ela, como a Constituio indica as diretrizes no
tratamento dos bens culturais, no h necessidade de que se
estabeleam, no plano infraconstitucional, as consequncias
do inventrio para os proprietrios dos bens inventariados.
(SOARES, 2009, p.288)
Observe-se que o Inventrio no foi objeto de qualquer regula-
mentao infraconstitucional, somente tendo sua previso na
Carta Constitucional, art. 216, no mesmo artigo que o Regis-
tro. Contudo, diferente do que ocorreu com o Registro, objeto
de tratamento pelo DP 3551/2000 e pelo Decreto Legislativo
22/2006, o Direito vem reconhecendo a eficcia jurdica do
Inventrio, consoante remansosa jurisprudncia.
desses bens culturais, especialmente os de natureza imaterial
Na viso dessa jurista:
natureza, enfim, dignidade humana.
A exigncia de previso legal do inventrio, quando j
existe seu reconhecimento constitucional como ins-
trumento protetivo dos bens culturais, alm de oca-
sionar o afastamento dos inventrios de seu objetivo,
alija o Poder Pblico e a comunidade do exerccio de
tarefa que lhes indicada pela Constituio: tutelar os
bens culturais por meio de instrumentos nomina-
dos e outros acautelatrios que sejam adequados
situao concreta. (SOARES, 2009, p. 288)
A autora citada membro do Ministrio Pblico Federal e
apresenta posicionamentos mais vanguardistas no campo dos
direitos culturais no Brasil. Ela aponta para a possibilidade de
extrair a mxima efetividade dos direitos relativos cultura,
no sendo, pois, de se sustentar posicionamentos que tentam
justificar a ausncia de interveno do Estado na proteo do
patrimnio cultural por inexistncia de normas regulamenta-
doras.
necessrio ponderar, outrossim, que a proteo Cachoeira
de Iauaret como lugar de memria perpassa tambm pela
discusso em torno da relao das comunidades indgenas
com o ambiente, exigindo, pois, o tratamento legal sob o vis
do direito ambiental, o que no foi observado no sentido de
ser mais um repertrio legal para fundamentar a proteo do
patrimnio tutelado. Enfatiza Miranda (2014) que:
a destruio de runas histricas para a abertura de
uma rodovia; a alterao dos modos de vida tradi-
cionais e das relaes socioculturais em decorrncia
do reassentamento de uma comunidade inteira
para a construo de uma hidreltrica; os impactos comunidade indgena de Iauaret e, por consequncia, ao
paisagsticos e a perda de referenciais geogrficos e
de memria da cultura popular provocados em uma
montanha por atividades minerrias; a supresso
de uma cachoeira que constitui importante atrativo
turstico e ponto de convivncia social para a conflito entre poltica de preservao e propriedade privada.
construo de um dique, so alguns casos concretos
em que restam evidentes os danos em detrimento do
chamado meio ambiente cultural.
Fica evidente que o que est em jogo no campo das polticas
pblicas de preservao do patrimnio cultural a efetiva
participao dos grupos formadores da sociedade brasileira
nos processos decisrios do Estado, no sentido de que
imperativo a promoo, identificao, reconhecimento e valori-
zao dos bens culturais, expresses que so dos seus valores
mais caros, assim como necessria a sua efetiva proteo
legal. Isso implica, por fora do quanto previsionado no art.
216, caput e 1, no reconhecimento de direitos aos titulares
- vises de mundo, formas de sociabilidade, interao com a
Para Pereira (2006), ampliou-se o raio de proteo aos direitos
coletivos e aos espaos destinados a prticas culturais com a
CF//88, a qual:
[...] passa a falar no s em direitos coletivos,
mas tambm em espaos de pertencimento, em
territrios, com configurao distinta da propriedade
privada. Esta, de natureza individual, com o vis da
apropriao econmica. Aqueles, com locus tnico e
cultural. O seu art. 216, ainda que no explicitamente,
descreve-os como espaos onde os diversos grupos
formadores da sociedade nacional tm modos prpri-
os de expresso de criar, fazer e viver.
A resoluo da questo ora tratada um exemplo de articu-
lao institucional em busca da efetividade do Registro, o qual
est apto produo de efeitos scio jurdicos concretos.
uma coisa que est nos princpios da prpria poltica do PCI,
a articulao dessas polticas. Aqui est presente um exerccio
disso. O Ministrio da Defesa estava ciente da necessidade
dessa articulao e da importncia conferida quele lugar pelo
Registro.
Em termos ideais e tericos assim que deve funcionar dentro
do Estado, e funcionou sem que fosse preciso nenhuma
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
medida legal. Houve um entendimento baseado em polti-
cas pblicas que estavam entrando em possvel choque e o
Registro serviu para legitimar a ao do IPHAN no sentido
de recorrer a outra esfera de poder e buscar uma reviso de
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
posturas administrativas que causariam danos irreparveis
patrimnio cultural imaterial do Brasil.
Muitas questes podem ser resolvidas assim. No foi um
Foram aes dentro do prprio Poder Pblico Federal, aes
da Administrao direta e indireta que poderiam se conflitar
mais ampla e intensamente.
No dizer expressivo de Meneses (2012, p. 01), no campo do
patrimnio cultural as reflexes muitas vezes denotam certa
acomodao e acabam por se desgastar ou se reduzem a
referncias mecnicas. Da, ele prope chamar a ateno
para a necessidade indispensvel e urgente de manter perma-
nentemente uma atitude crtica em relao a certas premissas
que devem orientar a atividade no campo do patrimnio
cultural.
181
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
183

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

182
Revista do IPAC
 5.2.3 Registro dos Saberes,
o ofcio das Paneleiras de ras de Goiabeiras no ano de 2002, inaugurando, assim, junta-
Goiabeiras
Revista do IPAC
184
O Livro dos Saberes recebe a inscrio do Ofcio das Panelei-
mente com a Pintura Corporal Wajpi, a poltica de preser-
vao do patrimnio cultural imaterial no Brasil. Desta vez, o
IPHAN registra a prtica artesanal enraizada no lugar chamado
Goiabeiras Velha, pertencente ao bairro de Goiabeiras, parte
continental norte do municpio de Vitria, beira do canal que
banha o manguezal e circunda a Ilha de Vitria, no Esprito
Santo, de onde mulheres extraem a matria-prima para con-
feco das panelas de barro. (IPHAN, 2006, DOSSI 3)
Essa prtica cultural nasceu de uma realidade eco-scio-cul-
tural construda a partir da ao de diversos grupos que vm
habitando aquelas paragens em suas relaes de troca com
o ambiente. A panela de barro, modelada mo, secada ao
sol, polida e queimada a cu aberto e impermeabilizada com
a casca da Rhysophora mangle, espcie nativa do manguezal
que margeia a localidade h sculos, tem como fonte nica
o barreiro de uma jazida situada no Vale do Mulemb, no
noroeste da Ilha de Vitria. (IPHAN, 2006, DOSSI 3)
O saber que envolve a confeco da panela de barro de Goia-
beiras foi transmitido de gerao a gerao, havendo dvidas
acerca do exato surgimento da prtica. Sabe-se, contudo,
que a atividade foi apropriada por descendentes de colonos e
escravos ali residentes e, aps, assumida como ofcio e meio
de vida de inmeras famlias de Goiabeiras e, ainda, como
signo da identidade capixaba.
As at ento artess passam a ser vistas como Paneleiras.
A identidade de grupo transformada e h a criao de uma
categoria scio profissional e cultural, pela qual passam a
ser reconhecidas. Tal mudana possibilitou s paneleiras
acessarem instrumentos e mecanismos institucionais ainda
desconhecidos, mediante a criao de uma associao,
influenciada pelo movimento petista que criou condies
para a definio de uma identidade social, a de paneleira de
Goiabeiras.
Segundo apontam os estudos do IPHAN, durante sculos,
mesmo inserida num processo de constantes e diversas
apropriaes, a produo de panelas de barro no sofre beiras- Vitria do Esprito Santo, Carla da Costa Dias (1999)
soluo de continuidade e preserva o modo tradicional de fazer,
enraizado na cotidianidade daquela comunidade que emprega
a matria-prima sempre da mesma procedncia, adotando os
mesmos procedimentos de trabalho e os mesmos instru-
mentos incipientes, fabricados pelas prprias artess. A partir
dessas caractersticas, tem-se um sistema de saberes prticos
tradicionais hbeis patrimonializao, na forma como o IPHAN
definira.
Como bem ressaltou o Relator do Processo de Registro do
Ofcio de Paneleiras, Lus Fernando Dias Duarte (2002, p.284-
285):
Temos a, como se v, as principais caractersticas
que se poderia esperar de um sistema de saberes
prticos tradicionais com qualidades de um pa-
trimnio nacional. Por um lado, os traos bsicos
da tradio: longo enraizamento nas prticas das
populaes locais ( interessante citar, entre tantos
outros sinais, a referncia a Saint-Hilaire, em 1815),
dependncia e interao com os ecossistemas locais,
forma de reproduo no-letrada ou no-erudita,
reconhecimento coletivo como tradio. Por
outro lado, os traos da representatividade cultural
nacional: embora explcito de uma comunidade
cultural componente da formao nacional, como
a identidade capixaba, ou do Estado do Esprito
Santo; smbolo- pelas suas caractersticas tcnicas
da inter-relao entre as culturas nativas do atual
territrio brasileiro e as culturas do Estado nacional
criado pela colonizao portuguesa com os aportes
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
de migrantes africanos, asiticos e de outros pases
europeus. Acresce-se convenincia do registro
desse ofcio o fato de estar no cerne de uma srie
bastante complexa de fenmenos culturais e iden-
titrios importantes para o segmento capixaba da for-
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
mao nacional: culinria, ecologia, msica, dana,
e por qu (sic) no incluir aqui? -, movimento
social. Prtica social viva, ativa, produtiva; integrada
e representativa, sim, como tantas outras. Mas
tambm enraizada no mundo popular e na memria
do passado coletivo e- como tal- instrumental para
o permanente e complexo trabalho da identidade
nacional. (Processo 01450.000672/2002-50)
A manuteno dessas caractersticas tradicionais que per-
meiam a comunidade das Paneleiras foi sempre marcada pelo
receio de perda das fontes de onde elas extraem a matria-pri-
ma necessria confeco das panelas. Algumas dessas
fontes, inclusive, singulares, a exemplo do barreiro, no Vale
do Mulemb, lugar de memria, localizado no noroeste da Ilha
de Vitria e que, de h muito, corre risco de perecimento.
Em A tradio essa, fazer panela preta: produo material,
identidade e transformaes sociais entre as artess de Goia-
menciona que, em entrevista com uma Paneleira, chamada
Marinete, esta referia-se luta pelo barreiro travada pela
Associao de Paneleiras, como maneira de reconhecer as
dificuldades enfrentadas por elas e o alcance da estrutura que
o seu fazer abrange, sem olvidar a sua inteno em demons-
trar a capacidade que elas, mulheres paneleiras, tm de
organizao e luta, a partir, sobretudo, da nova forma de orga-
nizao social. Segundo afirma Dias (1999), Esta conquista
185
 O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
187

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

Incio Vianna

Confeco da panela de barro

186
Revista do IPAC
 representou para elas o marco de criao desta tradio. mdia televisiva, dentre outros, as paneleiras contavam,
De fato, mais do que uma prtica ancestral secular, retirar o
barro do Vale do Mulemb elemento diferenciador do pro-
cesso de feitura e do resultado final da panela de Goiabeiras.
A sua composio bastante arenosa e permite uma secagem
mais acelerada, menor ocorrncia de rachaduras e alta re-
sistncia elevada temperatura, de 600C. Afora isso, a panela
conserva o calor dos alimentos nela servidos por considervel
perodo, destacando-se a a moqueca capixaba, alta expresso
da identidade cultural do Esprito Santo.
A jazida de argila de onde se extrai a matria-prima para
confeco da panela de barro est localizada no bairro Joana
DArc, em Vitria, e, conforme documento constante do
processo administrativo de Registro (01450.000672/2002-50),
pelo levantamento cadastral efetuado, a propriedade do solo
era dos herdeiros de Jos Daniel Nunes, os quais constituram
a empresa denominada Imobiliria So Jos. Essa empresa
incorporou o terreno do barreiro ao seu patrimnio, a fim de
lei, em A Gazeta, de 13 de maro de 2001; Trabalho das
inclusive, com o apoio da Secretaria de Ao Social de Vitria
e do prprio Municpio de Vitria, o qual solicitou at mesmo
o tombamento da rea poca, como meio de garantir os
direitos culturais daquela comunidade.
A primeira vitria das Paneleiras ocorreu pela suspenso das
obras, aps presso de massa. A partir disso, a CESAN props
pesquisar diferentes solos da regio a fim de encontrar uma
espcie de jazida que pudesse substituir a existente no Vale
do Mulemb. Foram envidados os devidos esforos neste
sentido, inclusive com a participao da Universidade, mas os
resultados foram infrutferos. Aps teste realizado com dis-
tintas argilas, as paneleiras asseveravam que quando levadas a
fogo, as panelas quebravam todas como se fossem biscoito.
(DIAS, 1999)
Na viso de Dias (1999, grifos da autora) a questo do
barreiro vai alm da mera disputa por terra:
teve incio justamente num contexto marcado por imensos
Paneleiras est ameaado, em A Gazeta, de 17 de maro de e intensos conflitos, em que a questo fundamental que se
2001; Salvemos o Mulemb, em A Gazeta, de 17 de maro colocava era a ameaa do impedimento de extrao da argila
de 2001; A vingana dos enfezados: a nossa moqueca corre o e o inevitvel risco de desaparecimento do saber-fazer panelas
risco de perder o cristal de seu clice, em A Gazeta, de 18 de e do complexo de saberes associados a essa prtica, que
maro de 2001. (IPHAN, 2006, DOSSI 3) referncia cultural relevante, signo da identidade Esprito
Santense e patrimnio cultural do Brasil.
Justamente nesse contexto, marcado por disputas e aes Para Vianna (2014, p.25):
politicamente organizadas no meio cultural, social e jurdico
daquele Estado, que a Associao de Paneleiras de Goiabei- Nesse contexto, o registro apareceu como um instru-
mento que reforava o valor cultural daquele ofcio
ras- APG solicitou, em 14 de maro de 2001, a instaurao do
junto aos poderes pblicos municipais, no sentido
processo de Registro para inscrio, no Livro do Registro dos
de encaminhamento de soluo para a questo. A
Saberes, do Ofcio das Paneleiras, que tem como produto a expectativa que o registro viesse a ser um recurso
panela de barro. mais a favor da reverso de uma situao de ameaa:
a construo de um aterro sanitrio no lugar do
barreiro que fornecia a argila especial, que caracteriza
O pedido de Registro encaminhado ao IPHAN explicitou a real
a cermica ali produzida.
motivao da necessidade de aplicao do instrumento: a
crena das comunidades e entes pblicos envolvidos de que
Estabeleceu-se, naquele instante, um conflito de direitos
ele garante direitos culturais. O reconhecimento do valor cul-
fundamentais, pautado na dicotomia: direitos culturais versus

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

promover um loteamento, passando, ento, a comercializar
Quando falamos da matria, mostramos a estrei-
as suas partes mais elevadas e deixando a mais baixa para
ta relao de suas propriedades fsicas e seus
alienao posterior.
significados simblicos, expressos pelo processo
produtivo caracterstico de cermica. O Barreiro foi
tural daquela prtica pelo IPHAN como PCI do Brasil serviria,
direito sade, sanitrio, entre outros. Ao mesmo tempo em
naquele momento, para fundamentar ainda mais as argu-
que a Unio declarava, oficial e solenemente, a importncia
mentaes e legitimar o direito das Paneleiras continuidade
cultural da continuidade do modo tradicional de fazer a panela
da prtica cultural desenvolvida naquele lugar, considerado
de barro de Goiabeiras, o Governo do Estado objetivava

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

De 1990 a 2000, tramitava no mbito do Governo Estadual do
Esprito Santo projeto de implantao de estao de tratamen-
to de esgotos pela CESAN (Companhia Esprito Santense de
Saneamento), com financiamento do Banco Mundial, tendo
sido escolhido justamente o terreno do Vale do Mulemb,
propriedade privada, mas at ento explorada pelas Panelei-
ras, durante dcadas, de forma ininterrupta e pacfica, sem
oposio de terceiros ou do Estado. Da, o Governo estadual
promoveu a desapropriao do bem, em 1988, declarando,
por Decreto, a sua utilidade pblica.
Revista do IPAC
reivindicado como sendo o lugar da matria-prima
que fundamenta o processo deste grupo de mulheres,
de modo que significa a preservao, a continuidade
e, uma fonte inesgotvel da matria-prima que
garante a existncia desta estrutura que as mulheres
criaram para si. O barreiro como o lugar da matria
dessa tradio, do mesmo modo que Goiabeiras
parte do territrio. O barreiro passou a represen-
tar o processo pelo qual as mulheres buscavam
a legitimao ancestral do seu fazer: atravs da
matria, como se esta fosse exatamente a mesma
de antes, a de anos atrs, a que suas antecedentes
usavam, j que retiram o barro deste lugar, desde que
singular. A solicitao do Registro foi neste sentido:
Tal solicitao justifica-se tanto pela necessi-
dade emergencial de proteo da fonte de nossa
matria-prima a argila do Mulemb como pelo
amplo reconhecimento de nossa atividade como bem
do patrimnio cultural de herana indgena que, a
partir da nossa comunidade, j faz parte da identidade
de Vitria e do Estado do ES. Tal reconhecimento se
expressa atravs das aes polticas da Prefeitura de
Vitria especialmente da Secretaria Municipal de
Cultura no apoio e na promoo do nosso trabalho
construir aterro sanitrio exatamente na nica jazida de onde
as paneleiras retiravam a matria-prima para a confeco da
panela.
Instaurou-se, in casu, um conflito de normas constitucionais
quanto proteo de bens jurdicos e valores culturais, que
envolvia um bem relevante para a Unio, sob o aspecto cultu-
ral, e outro de valor de ordem sanitria, que tambm objeto
de tutela jurdica. Ficavam, ento, alguns questionamentos
sobre como resolver o conflito de direitos constitucionais sem

[...]. (Processo 01450.000672/2002-50)

A partir disso, a Associao de Paneleiras, associadas desde
o ano de 1987, juntamente com a comunidade civil e outros
segmentos do Poder Pblico estadual, municipal e federal,
articularam-se e foram s ruas reclamar o direito de continuar
utilizando a propriedade onde estava situado o Vale do Mulem-
b. O conflito se estabelecera sob dois prismas: de um lado,
o Governo do Estado afirmava a necessidade de construo
da Estao de Tratamento somente naquele lugar especfico,
o que beneficiaria inmeras famlias, e, de outro, as panelei-
ras, as quais afirmavam a existncia da matria-prima para a
confeco das panelas unicamente naquele local. A construo
da estao ocasionaria a extino da prtica cultural, o modo ras, em A Gazeta de 4 de maro de 2001; Impasse sobre
artesanal de fazer panelas de barro de Goiabeiras.
Durante os mais de dez anos de luta, entre manifestaes
pblicas, edies de jornais, revistas, documentos oficiais,
188
comearam a fazer panelas, o que significa para algu-
mas 70 anos. [...] Antes de qualquer um reivindicar
qualquer coisa, elas j retiravam a terra do lugar, do
solo. Ao invs de assentar sobre a terra, retiram-na.
Suas mes retiravam o barro do mesmo lugar; suas
avs faziam o mesmo, talvez mesmo suas bisavs,
logo: o lugar lhes pertence.
Foi, ento, no ano de 2001, que novas discusses surgiram
em torno da construo da Estao de Tratamento de Esgotos.
O jornal da poca trazia estampado em suas primeiras pginas
matrias sobre o fato: Estao de Esgoto assusta panelei-
terreno de paneleiras continua, em A Gazeta de 8 de maro de
2001; Paneleiras vo Justia, em A Gazeta de 9 de maro
de 2001; Moradores saem em defesa das Paneleiras, em
A Tribuna, de 13 de maro de 2001; Paneleiras discutiro
que houvesse prejuzos para quaisquer dos bens e valores em
questo, ou, ainda, se seria possvel a ponderao dos valores
A partir dessa motivao do pedido de Registro, resta patente
em conflito para a construo da melhor resposta.
a concepo que as bases sociais possuem desse instrumen-
to, de que, com ele, o bem realmente est protegido. Est clara
O Registro, ainda embrionrio, foi solicitado no sentido de
tal premissa quando se verifica o texto acima, que reconhece
ser um elemento a mais na resoluo do impasse, e mesmo
que Tal solicitao justifica-se pela necessidade emergencial
que o IPHAN, em seu discurso oficial, no atribusse qualquer
de proteo da fonte de nossa matria-prima a argila do
fora normativa ao instrumento, agiu. Discreta e sorrateira-
Mulemb. Pretendia-se a proteo da fonte da matria-prima.
mente, mas agiu. Em 12 de janeiro de 2001, o IPHAN oficiou
a CESAN, por meio da Of. 6 SubR/6SR/IPHAN/009/01,
O Registro veio criar espaos e condies para uma her-
constante do processo de Registro 01450.000672/2002-50,
menutica de uma sociedade aberta e plural que afirme discur-
noticiando que a Autarquia estava desenvolvendo atividades
sos de aplicao normativa a partir das vises paradigmticas
relacionadas ao Registro do bem cultural Panela de barro de
concorrentes.
Goiabeiras, como parte do Inventrio Nacional de Referncias
Culturais- INRC.
O processo de patrimonializao do Ofcio das Paneleiras
189
 O teor do referido Ofcio, que em verdade tinha tambm um
cunho de notificao, ao tempo em que dava cincia CESAN
de que se trata de bem em processo de Registro, apontava que
as questes relativas s matrias-primas so relevantes para
que efetivamente ocorra a patrimonializao do bem e, portan-
to, era interesse da Unio a resoluo da problemtica:
[...] Tal ao visa identificar e documentar o processo
de fabricao do bem, a partir das questes relativas
s matrias-primas, procedimentos tcnicos e
relaes de produo, distribuio e usos, alm dos
diferentes valores atribudos e as diversas formas de
apropriao social do bem cultural.
Assim, o INRC se apresenta como um instrumento
no s voltado para o registro de bens culturais
mas tambm para as possibilidades de preservao
desses bens.
Nesse sentido, e considerando: a localizao da jazida
de argila utilizada em terreno de propriedade da
CESAN e a existncia de Termo de Acordo entre a CE-
SAN, a Associao das Paneleiras de Goiabeiras e a
SEAMA N 001/94- Ref. Proc. N 01.92.01058 datado
de 1994, gostaramos de contar com a colaborao
de V. S na disponibilizao das informaes perti-
nentes ou, sendo o caso, na indicao dos rgos e
instituies onde possamos obt-las. [...] (Processo
01450.000672/2002-50, fl.47)
Como se percebe, h ntida inteno do IPHAN, ainda que
tmida, em deixar claro empresa estadual que a aplicao do
INRC e o reconhecimento pelo Registro acabam por legitimar
e vincular a ao dessa Autarquia Federal no tratamento da
questo posta. H, a partir da tutela registral, interesse de
agir da Unio plenamente justificado com a elevao do bem
cultural categoria de bem de interesse pblico e social.
Revista do IPAC
Aps diversas tratativas e conversaes, de um lado mo-
tivadas por presses polticas e econmicas, e, por outro,
considerando tratar-se de prtica cultural imaterial reconhecida
como patrimnio cultural do Brasil, a Associao das Pane-
leiras e a CESAN chegaram a um acordo. E acordo pressupe
concesses recprocas. A partir da ponderao dos valores em
conflito, as partes optaram pela continuidade da atividade de
extrao da argila pelas paneleiras e, ao mesmo tempo, pela
construo da Estao de Tratamento de Esgoto em local pr-
ximo jazida, adotando-se, para tanto, as medidas de sade
indispensveis no prejudicialidade ao barreiro.
Assim, no ms de junho de 2001, a APG celebrou com a CE-
SAN os Termos de Acordo e Permisso de Uso 01/01 e 02/01,
em que se permitiu o uso da propriedade do Estado, Vale do
190
Mulemb. O objeto dos aludidos Termos assim se resumem:
I-DO OBJETO
Constitui objeto desta Permisso de Uso, a conju-
gao de esforos das partes antes mencionadas para
garantir a continuao do trabalho artesanal das pa-
neleiras de Goiabeiras, que retiram argila no terreno
de propriedade da CESAN, desapropriado atravs do
decreto N 3.690-E de 25/01/1988, conhecido como
Vale do Mulemb, em Vitria, neste Estado, cuja rea
fsica de 640.015,00 e assegurar a construo da
Estao de Tratamento de Esgoto, limitada a uma rea
fsica de 68.660,36 m do referido terreno, de acordo
com a localizao delimitada na planta topogrfica
anexa a este Termo. Exclui-se desta Permisso de
Uso, pela Associao, a rea destinada construo
e operao da Estao de Tratamento de Esgoto, e a
que eventualmente se fizer necessria.
O Termo 02/01 acresceu ao Objeto do Termo 01/01 o seguinte
ajuste: [...] bem como o apoio ao desenvolvimento institucio-
nal de to importante cultura popular para o Estado do Esprito
Santo [...].
Sobre a ao da APG recaram severas crticas, sobretudo tradio entre as aes do Poder Pblico, em suas distintas
porque a sociedade e setores pblicos envolvidos no processo
no participaram da negociao, havendo, inclusive, moo
de repdio subscrita pelo Conselho Municipal de Cultura de
Vitria, conforme documento de fl.128 do Processo de Regis-
tro 01450.000672/2002-50.
Embora presentes as crticas, percebe-se que, no campo do
PCI, ainda que se possa gerar a insatisfao de alguns, a
tomada de deciso compete aos detentores e produtores dos
bens culturais. Como o Registro ainda dava os seus primeiros
passos, foi considervel a conquista empreendida pela comu-
nidade.
O Registro contribuiu para o xito da APG. Ele surgiu nesse
contexto a partir da crena da comunidade no instrumento
e os resultados parcialmente obtidos foram tambm cre-
ditados ao reconhecimento do bem pelo IPHAN. A Fundao
Bunge, em artigo publicado em seu site oficial, aponta para
a importncia da declarao do Ofcio das Paneleiras como
patrimnio cultural imaterial:
Uma vitria que, em parte, deve ser creditada a um
poeta e romancista paulistano chamado Mrio de
Andrade, que durante sua trajetria ocupou vrios
cargos pblicos, entre eles, o de diretor do Departa-
mento Municipal de Cultura de So Paulo.
No h dvida de que o produto e o processo cultural so
indissociveis e nisso reside a importncia de ser preservar
tambm o produto em si.
Ainda h muito que se fazer. Os planos e aes de salvaguarda
do Ofcio das Paneleiras sempre estiveram voltados questo
do barreiro, do produto e da sua colocao no mercado, sem
se atentar para as dimenses sociais, ambientais e culturais
de produo e reproduo do ofcio. Da afirmar Vianna (2014,
p. 28) que:
[...] no houve a necessria mobilizao e o interesse
contnuo das paneleiras e das instituies parceiras
no sentido de uma coeso permanente no sentido
de elaborar e implementar um plano de ao de
curto, mdio e longo prazo que abarcasse o universo
cultural das paneleiras e trouxesse suas expectativas
em relao conduo da poltica. Completaram-se
10 anos do registro e o processo de revalidao
talvez seja um convite a se repensar a salvaguarda em
termos de maior mobilizao e retorno efetivo para as
mulheres que exercem o ofcio em questo.
A questo do Barreiro representa um tpico caso de con-
Esgoto (ETE) no impossibilitou a extrao do barro, cuja
esferas, e a ausncia de articulao entre os diversos orga- continuidade foi garantida s Paneleiras, que podem extra-lo
nismos estatais que cuidam do patrimnio cultural, temtica
transversal e integrada. Trata-se de um exemplo claro de
divergncia e incoerncia entre polticas setoriais: enquanto o
Iphan promove aes de salvaguarda, o rgo ambiental es-
tadual licencia uma obra com impacto direto sobre o barreiro
utilizado pelas paneleiras. (SANTILLI, 2013, p.10)
Faltou ao Estado do Esprito Santo e tambm ao IPHAN
articulao e dilogo acerca da necessidade de observar que o
ofcio das paneleiras emprega tradicionalmente matria-prima
da natureza; aquela jazida nica parte do meio ambiente e
se tornou lugar de memria, o que impe a necessidade de
promover avaliao de impactos ambientais, licenciamento
ambiental, estudo prvio de impacto ao meio ambiente, na
forma das Leis 6.938/81 e 9.605/98, que tratam, respectiva-
mente, da Poltica Nacional de Meio Ambiente e dos Crimes ao
Meio Ambiente Cultural.
Na viso de Santilli (2013, p. 6-7, grifos nossos), aps o
processo de patrimonializao, dada a transversalidade das
temticas que circundam o patrimnio cultural, sobretudo no
que se refere ao meio ambiente, o IPHAN passa a ter legitimi-
dade para atuar em parceria com os rgos ambientais quando
se trata de bem cultural reconhecido:
O licenciamento ambiental deve ser tambm um
instrumento de acautelamento e proteo do patrim-
nio cultural material e imaterial. Em Minas Gerais,
os procuradores da Repblica expediram, em 2011,
uma recomendao ao IBAMA e Secretaria de as
regras de licenciamento ambiental, em especial as
que tratam do patrimnio arqueolgico. O objetivo
resguardar o patrimnio arqueolgico existente
em locais submetidos a intervenes provocadas
pela execuo de obras pblicas e privadas. Os
rgos ambientais devem, portanto, incluir no
licenciamento, efetiva participao do Instituto do
Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (IPHAN)
no processo de tomada de decises, em cada uma
das etapas do licenciamento ambiental. Em geral, o
licenciamento ambiental ocorre em trs fases: licena
prvia, de instalao e de operao. A cada etapa
desse procedimento corresponde outra no Iphan:
de diagnstico da rea, de prospeco e de eventual
resgate ou mesmo indicao de conservao dos
achados ou dos stios arqueolgicos encontrados.
Tais etapas devem ser compatibilizadas pelas insti-
tuies envolvidas no licenciamento ambiental, nos
termos da Portaria 230/2002, do IPHAN.
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
A instalao e funcionamento da Estao de Tratamento de
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
diretamente ou compr-lo de tiradores que o trazem de
caminho at Goiabeiras. Houve, no entanto, uma espcie
de regulamentao administrativa da questo, atentando-se
para legislaes ambientais e minerais, conforme consigna o
Dossi 3 do IPHAN (2006, p.24): No entanto, para garantir a
continuidade de acesso matria-prima, nesses ltimos anos,
as paneleiras tiveram que regularizar a explorao do barreiro,
submetendo-se s legislaes ambiental e mineral para obter a
correspondente licena para extrao da argila.
A Ordem Constitucional da Cultura, de 1988, no estabeleceu
somente parmetros para identificao, reconhecimento e
valorizao dos bens culturais intangveis, no somente quali-
ficou o patrimnio cultural brasileiro, mas tambm criou nor-
ma cogente no sentido de nortear a atuao do Poder Pblico
e da comunidade quanto preservao dos bens registrados.
A CF/88 conferiu fundamento de validade criao dos prpri-
os instrumentos legais a serem utilizados pela Administrao
Pblica e pelas bases sociais no cumprimento de suas
atribuies de promoo e proteo dos bens de cultura.
A razo de ser do sistema jurdico de preservao do patrim-
nio a continuidade do dos bens culturais, sejam estes dota-
dos de valor histrico, artstico, esttico ou estejam vinculados
ao meio ambiente natural, colees e acervos, ou at mesmo
sejam componentes das categorias do patrimnio imaterial-
191
 Incio Vianna Incio Vianna Incio Vianna

Processo de mistura do Bolos de Barro nas tbuas

barro com os ps barro de apoio

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Incio Vianna Incio Vianna
Revista do IPAC

Tampas de panela Tintura de tanino e

secando ao sol vassourinha de muxinga

192 193

lugares, celebraes, formas de expresso e saberes. Todos
os instrumentos protetivos constantes da CF/88 e das demais
normas infraconstitucionais, bem como repertrios legais
que vierem a ser positivados pelo Poder Legislativo federal,
estadual e municipal, assim como decises administrativas ou
judiciais, devem efetivar uma proteo integral das diferentes
identidades culturais nacionais.
Revista do IPAC
194
Acervo IPHAN
Ignorar a fora do Registro no contexto ora vivido, sendo Panelas de barro de Goiabeiras
este um instrumento concretizador do direito cultura e postos para venda
memria, estabelecer contradio entre o discurso e a rea-
lidade do sistema normativo, elaborado por ingentes esforos,
sedimentado em alicerces histrico-universais; permitir que
se esvaea como utopia o ideal de garantia dos jurisdiciona-
dos. (MARCON, 2004, p. 226)
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
195
 Acervo IPHAN Incio Vianna

Instrumentos para moldar e pedra Moldando a panela

para alisar as panelas de barro com a cuia

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Incio Vianna Incio Vianna
Revista do IPAC

Raspando e arredondando o Montando a cama

fundo da panela com a faca para a queima das panelas

196 197
 Acervo IPHAN

Processo de tintura
das panelas

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
Acervo IPHAN
Revista do IPAC

Pintura da panela com tanino e

vassourinha de muxinga

198 199
 5.2.4 Registro dos Saberes, o O questionamento levantado poeticamente por Dorival Cay-
ofcio das baianas de acaraj mmi em torno de investigar, de fato, sobre o que que a
da Bahia baiana tem?, norteou, por certo, o redimensionamento de
toda a pesquisa desencadeada pioneiramente no mbito no
Centro Nacional de Folclore e Cultura Popular (CNFCP), em
meio ao Projeto Celebraes e Saberes da Cultura Popular,
desenvolvido dentro do PNPI. Da inicial pretenso em analisar
a cultura do feijo, produto bsico de que feito o acaraj,
ampliou-se o foco da investigao para o sistema alimentar
brasileiro e, por fim, o acaraj foi eleito como o elemento
representativo da cultura afro-brasileira objeto das pesquisas.
Da ideia tambm inicial de apoiar a produo de artesanato
tradicional a indumentria da baiana, projeto desenvolvi-
do pelo CNFCP e pelo IPHAN - tambm desencadeou-se a
necessidade de aplicao do Inventrio, no caso o Inventrio
Nacional de Referncias Culturais (INRC), e, aps, do Registro
do Ofcio de Baiana de Acaraj.
O INRC, enquanto metodologia desenvolvida pelo IPHAN
para identificao e reconhecimento do patrimnio cultural,
quando da sua aplicao pelo CNFCP, j forneceu os subsdios
necessrios deflagrao do processo de Registro, dispen-
sando, assim, a fase de instruo preliminar. Isso porque
a abordagem dos pesquisadores e tcnicos j apontava no
Inventrio o mrito para a salvaguarda do Ofcio de Baiana,
dada a densidade histrica que fundamentava a sua relevncia
cultural.
As informaes recolhidas no Inventrio influenciaram,
sobremodo, os pareceres tcnicos exarados no processo de
Registro. Segundo Lima (2012, p.75): No caso do inventrio
das baianas, as principais marcas da narrativa elaborada
na pesquisa referem-se insero das dimenses culturais
Revista do IPAC
especficas do ofcio no espao definido como nacional e
importncia das tradies afro-brasileiras como componente
cultural que constitui a cultura brasileira..
Durante a inventariana, participaram efetivamente atores
sociais importantes que conferiram maior legitimidade ao
processo de patrimonializao do Ofcio de Baiana de Acaraj.
Participaram tanto os prprios detentores e produtores,
representados naquele contexto pela ABAM- Associao
de Baianas de Acaraj, Mingau e Receptivos da cidade de
Salvador, como entidades pblicas, a exemplo do Instituto
Mau, Centro de Estudos Afro-Orientais- CEAO, da UFBA, e at
mesmo o Terreiro j tombado pelo IPHAN, Il Ax Op Afonj.
Concomitantemente ao PNPI, o CNFCP desenvolvia o PACA
(Programa de Apoio s Comunidades Artesanais).
200
No Estado da Bahia, territrio onde a prtica cultural das
baianas se faz bastante intensa, a ABAM, desde a sua criao,
em 1992, j atuava em defesa da consolidao de direitos ao
lado do governo Estadual e do Municpio de Salvador. Tanto
assim que, antes mesmo do Registro e da aplicao do INRC,
o Municpio de Salvador, em articulao com o movimento
das baianas, vidas pela conquista de garantias, elaborou o
Decreto-Lei 12.175, de 25 de novembro de 1998, justamente
no dia da baiana de acaraj, o qual dispe sobre a localizao
e funcionamento do comrcio informal exercido pelas baianas
de acaraj e de mingau em logradouros pblicos.
Esse Decreto traz uma srie de previses que regulamentam
o comrcio do acaraj na cidade do Salvador, sua prtica e
comercializao. Para a poca de sua formulao, 10 anos
aps a previso constitucional de dever do Estado de proteger
as manifestaes das culturas populares afro-brasileiras
(art. 215, 1, CF/88), a legislao municipal foi bastante
garantista e j revelava a preocupao em se preservar as
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
marcas da tradio da cultura afro-brasileira. O art. 2, 2 do
aludido Decreto-Lei determina que: As baianas de acaraj,
no exerccio de suas atividades em logradouro pblico, uti-
lizaro vestimenta tpica de acordo com a tradio da cultura
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
afro-brasileira.
Em 27 de novembro de 2001, o Poder Legislativo do Mu-
nicpio de Salvador, por meio do Projeto-Lei 229 institui o
acaraj como patrimnio cultural de Salvador, nestes termos:
Art. 1 Fica institudo como PATRIMNIO CULTURAL de
Salvador, o Acaraj, iguaria da culinria baiana, de origem a-
fro-descendente (sic). Tanto nesta quanto na outra legislao,
assim como no prprio Registro, fica evidente a inteno do
Estado de ressaltar uma identidade tnico-racial e que es-
tivesse vinculada Bahia, pela afirmao do que Hall (2005, p.
73) chama de identidades locais, regionais e comunitrias.
A relevncia do bem cultural baiano, traduzida no Ofcio
de Baiana, no mais se resumia em seu ofcio, mas tam-
bm na figura do prprio acaraj. Tanto assim que, j em
2002, a ABAM dirigiu o pedido de Registro do acaraj no
Livro de Saberes do IPHAN, abrindo-se, ento, o processo
01450.008675/2004-01. A solicitao foi subscrita pela
ABAM, pelo CEAO da UFBA e pelo Terreiro Il Ax Op Afonj,
e dirigido ao Ministro da Cultura Francisco Weffort:
Com base no decreto presidencial 3.551 de 4 de
agosto de 2000 que institui o Registro de Bens Cul-
turais de Natureza Imaterial e o Programa Nacional
de Patrimnio Imaterial, a Associao de Baianas
de Acaraj e Mingau do Estado da Bahia (ABAM), o
Terreiro Il Ax Op Afonj, o Centro de Estudos A-
201

fro-Orientais da Universidade Federal da Bahia (CEAO/
UFBA) e os abaixo assinados solicitam o registro do
acaraj no LIVRO DE SABERES do Patrimnio Ima-
terial do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional (Iphan).
Esta solicitao est embasada em exaustivo levanta-
mento de referncias culturais que foi implementado
pelo Centro Nacional de Folclore e Cultura Popular/
Funarte/Minc, com o apoio da Secretaria de Patrim-
nio, Museus e Artes Plsticas/Minc, por meio do Pro-
jeto Celebraes e Saberes da Cultura Popular. Com
esse projeto foram inventariados (sic) as tcnicas de
feitura do acaraj, o registro do universo simblico
relacionado, e o levantamento dos documentos
cientficos e artsticos sobre o bem.
A especificao do bem, assim como, a justifica-
tiva deste pedido, as declaraes de interesse de
representantes de grupos produtores de acaraj e o
Inventrio realizado encontram-se em anexo para a
apreciao do Conselho Consultivo do Patrimnio
Cultural.
Esse Registro foi, ento, processado pelo IPHAN, sumaria-
mente, pelo fato de j existir farta documentao oriunda do
INRC. Ao mesmo tempo em que ocorria a instruo do Re-
gistro, eram promovidas oficinas voltadas para a transmisso
dos saberes associados aos trajes das baianas, pano da costa,
fios de conta, valorizao do seu universo cultural, criao do
Memorial das Baianas em parceria com a Prefeitura da Capital
baiana.
J estava consolidado que o modo de fazer acaraj envolve
as prticas e os saberes tradicionais presentes na vida de
centenas de mulheres da cidade do Salvador, geralmente
descendentes de escravos e que mantiveram seus costumes,
tradies, a duras penas, como numa espcie de resistncia
e combate ao racismo e segregao racial. As narrativas
Revista do IPAC
utilizadas para demonstrar a relevncia dos bens como repre-
sentativos do patrimnio cultural afro-brasileiro apoiavam-se
basicamente na trajetria histrica dos negros no Brasil e a
vinculao das dinmicas do perodo escravista manuteno O IPHAN delimitou no Registro o que, de fato, no universo
de suas prticas culturais e simblicas, herdadas dos seus
ancestrais.
O dossi de Registro e tambm do Inventrio apontavam no
apenas para o modo tradicional de fazer e vender o acara-
j um bolinho de feijo-fradinho, cebola e sal, batido na
panela com colher de pau, frito em azeite-de-dend, recheado
com vatap, caruru, salada, pimenta, vendido nas ruas, em
tabuleiros, frito na hora, diante dos fregueses, que comem de
p e sem talheres, etc.- e tambm o ritual de limpeza do ponto
e sua abertura, mas toda uma narrativa construda a partir da
trajetria histrica das mulheres afro-brasileiras, que desde o
202
Acervo IPHAN
perodo colonial, enquanto escravas ou libertas, preparavam o Baiana de acaraj Tnia Brbara
acaraj e vendiam noite pelas ruas em cestos ou tabuleiros em seu ponto de venda no Farol da
Barra (Salvador - BA)
na cabea. (IPHAN, 2007, DOSSI 6)
Os estudos apresentam o recorte daquilo que significativo
para reconhecimento do ofcio enquanto patrimnio cultural
do Brasil, descrevendo o tabuleiro da baiana como um espao
que rene e reproduz prticas culturais coletivas e o acaraj
como um elemento tpico do sistema culinrio baiano, marca
identitria e referncia cultural, uma comida sagrada e ritual,
vinculada ao universo do candombl, sendo que a sua patri-
monializao se deu, sobremodo, para fins de reconhecimento
do valor simblico que envolve o seu ofcio. (VIANNA ET AL,
2005)
Tal valor est voltado no somente para o modo de fazer o
acaraj, mas s roupas utilizadas por elas, etnicidade, gnero
e, sobretudo, sua vinculao s religies afro-brasileiras.
Segundo Vianna et al (2005, p. 56):
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
Faz-se pelo traje a primeira e mais marcante
identificao da baiana de acaraj. Trata-se de rica e
complexa montagem de panos. Turbante, tecido de
diferentes formatos, texturas e tcnicas de dispor,
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
conforme inteno social, religiosa, tnica, entre
outras; anguas, vrias, engomadas, com rendas de
entremeio e de ponta, saia, geralmente com cinco
metros de roda, em tecidos diversos, com fitas e
tambm rendas, entre demais detalhes na barra.
Camisu, quase sempre rebordada na altura do busto,
bata por cima e em tecido mais fino, pano-da-costa,
ou pano-de-alak, de diferentes usos, tecidos em tear
manual, outros panos industrializados, retangulares,
cujos estampados remetem frica.
O turbante afro-brasileiro de influncia afro-islmica- manei-
ra de proteger a cabea do sol dos desertos ou de outras reas
trridas do continente africano.
simblico e prtico do ofcio da baiana de acaraj, tem maior
relevncia, e a partir dessa definio e recorte que a sua
atividade se vincula, no sentido de promoo e proteo como
bem cultural, enquanto bem de interesse pblico e social.
A crtula que certifica a inscrio do Ofcio das Baianas de
Acaraj no Livro dos Saberes, lavrada pela prof Mrcia
SantAnna, poca Diretora do DPI, sintetiza o contedo do
processo administrativo 01450.008675/2004-01 e anexos, em
que se encontram reunidas as mais completas informaes
sobre este bem cultural, por meio de documentos textuais,
bibliogrficos e audiovisuais:
203
 a prtica tradicional de produo e venda, em
tabuleiro, das chamadas comidas de baiana, feitas
com azeite de dend e ligadas ao culto dos orixs,
amplamente disseminadas na cidade de Salvador,
Bahia. Dentre as comidas de baiana destaca-se o aca-
raj, bolinho de feijo fradinho preparado de maneira
artesanal, na qual o feijo modo em um pilo de
pedra (pedra de acaraj), temperado e posteriormente
frito no azeite de dend fervente. Sua receita tem
origens no Golfo do Benim, na frica Ocidental, tendo
sido trazida para o Brasil com a vinda de escravos
dessa regio. [...]
A atividade de produo e comrcio predominante-
mente feminina, e encontra-se nos espaos pblicos
de Salvador, principalmente praas, ruas, feiras da
cidade e orla martima, como tambm nas festas de
largo e outras celebraes que marcam a cultura da
cidade. A indumentria das baianas, caracterstica
dos ritos do candombl, constitui tambm um forte
elemento de identificao desse ofcio, sendo com-
posta por turbantes, panos e colares de conta que
simbolizam a inteno religiosa das baianas.
Os bolinhos de feijo fradinho, destitudos do recheio
utilizado para o comrcio, so, inclusive atualmente,
oferecidos nos cultos s divindades do candombl,
especialmente a Xang e Oi (Ians). Para sua
comercializao so utilizados vatap, caruru e
camaro seco como recheio e o tabuleiro no qual
vendido tambm composto por outros quitutes tais
como abar, passarinha (bao bovino frito), mingaus,
lel, bolinho de estudante, cocadas, p de moleque
e outros.
Os aspectos referentes ao Ofcio das Baianas de Aca-
raj e sua ritualizao compreendem: o modo de fazer
as comidas de baianas, com distines referentes
oferta religiosa ou venda informal em logradouros
soteropolitanos; os elementos associados venda
como a indumentria prpria da baiana, a preparao
do tabuleiro e dos locais onde se instalam; os signifi-
cados atribudos pelas baianas ao seu ofcio e os sen-
Revista do IPAC
tidos atribudos pela sociedade local e nacional a esse
elemento simblico constituinte da identidade baiana.
A feitura das comidas de baiana constitui uma prtica
cultural de longa continuidade histrica, reiterada no
cotidiano dos ritos do candombl e constituinte de
forte fator de identidade na cidade de Salvador.
Esse recorte dado ao Registro do Ofcio de Baiana delimita
o campo de atuao do IPHAN na salvaguarda. As prprias
baianas e a comunidade definiram o que, dentro do ofcio,
merecedor de ateno especial. O modo de fazer, as distines
alusivas oferta religiosa, os elementos associados venda
como as vestimentas especiais, a preparao dos locais de
venda, os significados atribudos prtica, tudo isso constitui
a identidade da baiana de acaraj, e que tanto o objeto do
Registro quanto as baianas reconhecem como passvel de
promoo e proteo. E da decorre a legitimidade do IPHAN
204
em atuar em defesa da preservao desse bem cultural, utili-
zando de todos os mecanismos de defesa de direitos culturais
existentes na ordem jurdica nacional.
Percebe-se que a imagem da baiana foi difundida e ganhou
campo com o crescimento do turismo, no final da dcada de
1960 e 1990, aumentando significativamente a venda e pro-
duo do acaraj, com inevitvel expanso do universo sim-
blico. A, tambm, de forma acentuada, houve a construo
de uma imagem de representaes afro-baianas, onde um
dos elementos escolhidos como definidores da baianidade foi
o ofcio de baianas de acaraj (MARTINS, 2010, p. 22).
A clere dinmica cultural imps e, continuamente, impe
certas transformaes no modo de fazer e comercializar o
acaraj. As problemticas em torno dessa atividade complexa
vinham se acumulando, muitas delas ainda sem uma soluo
efetiva, embora j identificadas no processo de patrimonia-
lizao, e acabaram por eclodir aps o Registro nas aes de
salvaguarda a serem construdas pelo IPHAN e pelas baianas.
A partir disso que se vai percebendo como a comunidade
concebe o Registro e os limites de atuao do IPHAN enquan-
to parcela de poder do Estado, a quem compete promover e
coordenar o processo de preservao do patrimnio cultural
brasileiro, visando fortalecer identidades, garantir o direito
memria e contribuir para o desenvolvimento socioeconmico
do Pas, na acepo do art. 216 da Constituio Federal de
1988.
Com base nas reunies ps-registro entre Abam, IPHAN e
parceiros, verificou-se que a salvaguarda desse bem implica
no tratamento de complexas e diversificadas apropriaes da
figura da baiana de acaraj, pois alm do reconhecimento, elas
reivindicavam o apoio na soluo de diferentes questes, a
exemplo da discriminao e dificuldades enfrentadas na prti-
ca do seu ofcio, condies de trabalho, intolerncia religiosa,
preconceito de raa e gnero, a desvalorizao do universo
do candombl, a descontextualizao do acaraj de seu
universo cultural original e sua converso a mero produto de
consumo massivo, destitudo dos significados relevantes para
a histria, memria e identidade nacional. (VIANNA, 2014)
Em 2010, no Estado do Maranho, a Coordenao de Sal-
vaguarda do DPI reuniu gestores de planos de salvaguarda
de bens registrados para discutir planos e aes, e no bojo
deste encontro a presidente da ABAM, Rita Ventura, assinala
algumas dificuldades:
O embate entre a tradio e o comrcio, acaraj
virou um comrcio, ns sabemos com o desemprego
muitas pessoas passaram a vender acaraj, no
como o caso delas aqui que foi uma tradio de
me para filha, hoje tenho um baiano, que apesar
de acaraj ser tradicionalmente feminino, ns temos
10% de homens vendendo acaraj, uns porque as
mes no tiveram filhas, tiveram homens, ento os
homens, no caso de uma baiana que s teve um filho
e homem, ento ele baiano de acaraj. E agora o
nosso maior problema so os acarajs evanglicos,
os bolinhos de Jesus, pelo que eu sei acho que
religio est no corao, no importa a religio que
a pessoa esteja, mas ela tem que respeitar as leis, as
tradies e a nossa cultura. Tudo bem elas precisam
tambm, mas precisam nos respeitar, outra coisa a
maioria dessas baianas j foram de religio de matriz
africana, hoje trocaram de religio, passaram a ser
evanglicas, mas tem que levar o dzimo para a igreja
e ela tira do acaraj porque vende bem. (VENTURA,
2010)
A partir desse depoimento e de tantos outros realizados
durante o contato da CGSG com as baianas, Vianna (2014, p.
42) sintetiza o processo de vitimizao por qual passam estas
dententoras e produtoras, o que tem significado um grande
desafio Salvaguarda:
O imperioso e multifacetado mercado apresentava
naquele momento o acaraj de Jesus, amplamente
comercializado em Salvador sinalizando para a
questo da converso de parte significativa da po-
pulao s religies evanglicas; e a ressignificao
de elementos culturais identitrios como o acaraj
comida de rua, alimento cotidiano apreciado por
uma massa de consumidores de diferentes classes
e etos, sobretudo na metrpole baiana. No mesmo
contexto, as aes de vigilncia sanitria criminaliza-
vam as baianas e seus tabuleiros como insalubres e
se processavam a higienizao material e simblica.
Fbricas de panelas de inox financiavam caixas/
tabuleiros acticos com panelas reluzentes a serem
areadas sem parar... Colheres de pau no lixo... Nada
de figas e balangands...
Sob o ponto de vista de muitos detentores e produtores do
ofcio de baiana de acaraj, estes sempre reconheceram a
importncia de manter a forma tradicional de fazer e comer-
cializar o acaraj:
Ns somos vendidas l fora vestidas assim, o turista
quando chega a Salvador ou em qualquer lugar quer
ver uma baiana vestida assim, ele no quer ver de
short, na praia elas ficam de biquni, outras usam
saias compridas de evanglicas, touquinha de mdico
na cabea, e no isso que o turista vem ver, tanto
que a BAHIATURSA est com uma pesquisa, que
perguntou aos turistas: o que eles vo ver primeiro na
Bahia? Mais de 50% vo ver uma baiana, na segunda
vo ver o acaraj, e no isso que eles compram l
fora, ento uma propaganda enganosa, porque os
governantes viajam carregando duas ou trs baianas
assim e quando chegam em nosso estado encon-
tram l mulher de bermuda, de cala comprida, se
vai na praia, elas esto de biquni vendendo acaraj.
(VENTURA, 2010)
Da anlise do processo de Registro em tela, observa-se que
as discusses apresentadas pelas baianas so anteriores ao
Registro e desde a sua instruo foram devidamente postas
ao IPHAN, que reconheceu a importncia do bem cultural,
colocando-se ao lado das detentoras e produtoras para
fornecer-lhes o necessrio apoio. Restava, naquele momento,
deixar suficientemente claro quais os limites de atuao do
IPHAN frente s problemticas postas e o papel do Registro
enquanto instrumento jurdico de proteo face imaterial do
patrimnio cultural.
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
As baianas reconhecem no Registro um forte aliado para a
conquista e reconhecimento de direitos culturais, de modo
que, constantemente, vm recorrendo ao IPHAN para auxiliar e
participar dos processos de discusso das diferentes situaes
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
que vivenciam na sua lida. Isso importante, porque para
alm da preocupao com os efeitos jurdicos do Registro,
elas demonstram um entendimento sobre a concepo de
patrimnio como uma categoria de pensamento voltada para
a interpretao do processo de patrimonializao pelo qual
passam.
Bitar (2012, p.39) enfatiza que:
O registro do ofcio visto, pelas baianas, como
instrumento de legitimao de seu trabalho,
diferenciando-as, por exemplo, de todos os demais
vendedores ambulantes. Mas em outras ocasies,
essas baianas questionam: Para que serve o re-
gistro? H uma preocupao das baianas de acaraj
quanto utilidade da medida. Na maioria dos casos,
as baianas utilizam o registro como argumento para
vencer dificuldades de legalizao do ponto de venda
de acaraj.
Mais adiante, registra: Sonia diz que hoje o acaraj pa-
trimnio, o que, para ela, significa que a Prefeitura no pode
agir contra as baianas na legalizao do seu ponto de venda de
acaraj. (BITAR, 2010, p. 39)
A preocupao com a possvel descaracterizao do modo
tradicional de fazer e vender o acaraj sempre esteve presente
no processo de patrimonializao, conforme demonstrado.
205
 Acervo IPHAN
Amassando E tal preocupao, reconhecida quando da celebrao do
o feijo Registro, foi objeto, inclusive, de legislao municipal, dada
a intensidade como as intervenes danosas vinham se
processando.
Aps o Registro, as baianas tm buscado utilizar-se do Ttulo
de Patrimnio Cultural do Brasil em variadas situaes que
envolvem tenses e conflitos entre os direitos culturais a si
outorgados pelo reconhecimento do IPHAN em face de nor-
mas legais e infralegais criadas no mbito municipal, estadual
e federal, e at mesmo em casos de celebrao de contratos
que envolvem a imagem e direitos dessa comunidade:
Em 2005 aps o registro, a Abam comea a se utilizar
da categoria de patrimnio, para Rita Ventura agora,
que as baianas so patrimnio, vamos melhorar
(Bitar: 2010,196).
Acionam a sua titularidade a todo momento buscando
legitimar seus argumentos e posies. O registro para
estas baianas significou muito mais um recurso retri-
co a ser utilizado em processos de negociao de suas
demandas, do que propriamente, a possibilidade de
resguardar seus aspectos simblicos. Como afirmado
j no incio deste texto, a categoria de patrimnio per-
mite diversas apropriaes, neste caso, a Abam e as
baianas de acaraj, preocupam-se significativamente
com o retorno prtico e real o qual o registro poderia
Acervo IPHAN
lhes proporcionar. So demandas reais e concretas,
que envolvem regulamentaes trabalhistas, acesso a
bens e servios, condies mais dignas de trabalho,
enfim questes que muitas vezes extrapolam a juris-
dio do IPHAN. Estas diferentes percepes sobre o
processo de patrimonializao do ofcio de baiana de
acaraj acabou gerando um ambiente de insatisfao
das duas partes. De um lado o IPHAN reclama de
uma razo prtica na viso da Abam, e de outro, a
associao questiona o alcance e resultados do prprio
registro. (MARTINS, 2010, p.25)
Revista do IPAC
A viso das baianas, assim como a de outros detentores e
produtores, sobre o Registro traz um desafio constante ao
IPHAN. No contexto institucional, diante dos questionamentos
por elas propostos, fica o desafio de fazer com que as inter-
pretaes no-oficiais cheguem at a Autarquia e demais entes
pblicos tambm responsveis pela proteo aos bens de
cultura, inclusive ao Poder Judicirio e ao Ministrio Pblico,
encarregados de interpretar e defender os preceitos consti-
tucionais. No Estado Sociocultural de Direito deve existir uma
preocupao maior- a par do tradicional carter autoritrio e
unilateral da Administrao Pblica, devido carncia de uma
perspectiva slida que a vincula ao respeito e ao dever de dar
concretude mxima aos direitos fundamentais que servem de
princpios estruturantes do Estado que se almeja Democrtico
e Sociocultural de Direito e, por consequncia, de referncia
206
para o poder administrativo sancionador exercido pelos rgos
estatais.
Esta institucionalizao das interpretaes no-oficiais implica
reconhecer que os participantes do processo de interpretao,
deciso e aplicao da norma constitucional no so apenas
e necessariamente rgos que integram o Estado. dizer, a
interpretao constitucional no um evento exclusivamente
estatal, seja do ponto de vista terico, seja do ponto de vista
prtico. (HBERLE, 1997, p. 23)
A efetivao dessa perspectiva interpretativa proposta por
Hberle tambm tem o mrito de conciliar, num s espao, as
diferentes perspectivas de valores e frmulas de felicidade, ou
seja, o reconhecimento de uma pluralidade de intrpretes de
sua prpria cultura abre espao para o contato com o pluralis-
mo e a diversidade cultural e nos permite resistir massifi-
cao das empresas globais. (MAGALHES, 2002b, p.37)
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
Deste modo, as estruturas oficiais do Estado devem estar
suficientemente preparadas e dispostas a concretizar o que
Giddens (2002) chama de sociedade reflexiva, a partir de
uma reflexo realizada pelo cidado dos seus prprios valores
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
e cultura. A viso procedimental e pluralista apresentada
por Hberle, lastreada numa teoria democrtica, contribui,
sobremodo, para a efetivao dos valores culturais de uma
sociedade reflexiva.
bastante claro que a finalidade primeira e precpua do
Registro identificar, reconhecer e valorizar o patrimnio
cultural em sua dimenso imaterial e foi aplicado ao universo
simblico das baianas a fim de dignificar e sobrelevar um
ofcio tradicional que emblema de um legado cultural, signo
da diversidade que marca a sociedade brasileira.
O reconhecimento oficial desses valores simblicos pelo
Estado mediante o Registro, como aqui se defende, vincula
a ao estatal no sentido de que esse instrumento jurdico
legitima a sua participao efetiva nos processos de discusso
que envolvem o bem cultural tutelado. Vale dizer, as questes
atinentes a direitos culturais das baianas de acaraj objeto de
salvaguarda do IPHAN, guardadas as limitaes relativas
competncia e autonomia da instituio, se for do interesse
das detentoras e produtoras do bem cultural, devem ser de
conhecimento do rgo, o qual dever agir no sentido de
conferir a mxima proteo ao bem cultural.
Apesar de o Registro do Ofcio de Baianas ter decorrido de um
processo j iniciado pelo CNFCP, houve a solicitao formal
para a aplicao do instrumento, pginas 3 a 8 do processo
207
 administrativo 01450.008675/2004-01, subscrita por muitas
delas, onde foi declarada a inteno em dar continuidade
a uma prtica cultural que, para elas, relevante. Trata-se,
portanto, de uma relao que se aproxima da contratual, um
ajuste de vontade, marcado pela liberalidade e espontaneidade,
e construdo entre Poder Pblico e comunidade interessada.
Um pacto sociocultural!
Nesse acordo de vontades o elemento indispensvel sua
perfeio e validade a juno de interesses voltada para um
fim especfico: a tutela e salvaguarda do patrimnio cultural
apontado pela comunidade como merecedor de especial
ateno do Estado. Esse acordo oriundo de mtuo consenso
das partes e, independentemente de sua espcie ou natureza,
caracterizado como negcio jurdico com o objetivo de gerar
direitos e obrigaes entre as partes envolvidas, com lastro
em trs princpios: autonomia das vontades, supremacia da
ordem pblica e obrigatoriedade.
Com o Registro, o Estado passa a ter legitimidade para mediar
e tambm pleitear direitos das comunidades detentoras e
produtoras de bens patrimonializados, atuando ao lado dessas
no sentido de buscar equilibrar as relaes com particulares
e tambm com o prprio Poder Pblico, j que, geralmente,
se tratam de grupos tradicionais vulnerveis e juridicamente
hipossuficientes.
A inteno do legislador Constituinte, ao prever na Carta de
1988 que o Poder Pblico promover e proteger o PCI
com a colaborao da comunidade, reconhece que a eficcia
dessa proteo s ser garantida se as bases sociais, de fato,
estiverem envolvidas. Cria-se, deste modo, uma obrigao
para a comunidade e a sua responsabilidade em agir no senti-
do de garantir, ao mximo, que o bem cultural por si apontado
Revista do IPAC
como representativo tenha a sua continuidade histrica. um
compromisso, alm de poltico, jurdico.
Percebe-se no haver uma compreenso de muitas comuni-
dades neste sentido, embora, de outro lado, elas demons-
trem a convico de que o Registro efetivamente, alm de
reconhecer, protege o bem cultural, criando para o IPHAN
atribuies que no se resumem apenas em fomento, pro-
moo e valorizao. Elas, constantemente, chamam o IPHAN
discusso, e a Autarquia, embora ainda limitada na sua
atuao no trato com o PCI, comea a dar concretude e solidez
s suas aes protetivas.
Para exemplificar, necessrio analisar recente demanda, que
apesar de no ter sido devidamente encaminhada pela ABAM
ao IPHAN, chegou ao conhecimento dessa Autarquia, que
208
interveio na anlise e discusso sobre a celebrao de contrato
proposto por famosa marca de Refrigerantes para as baianas,
o que gerou certos desconfortos a muitos dos envolvidos,
desde a mais alta casta das baianas aos empresrios.
Antes de abordar o caso especfico da Empresa de Refrige-
rantes, importa contextualizar o assunto, ressaltando que at
o ano de 2009 houve a celebrao de convnio entre IPHAN/
ABAM para a gesto do Ponto de Bem Registrado, momen-
to em que o Memorial das Baianas, lugar de referncia e
salvaguarda desse bem, passou a ter sua gesto desvinculada
do Programa Cultura Viva. J em 2010, a ABAM demonstrou
no possuir recursos suficientes para a gesto autnoma do
Memorial, o qual padecia de manuteno, sobretudo aps
as torrenciais chuvas que o assolaram nesse mesmo ano,
comprometendo a estrutura do imvel, que sofreu infiltraes
de gua e outros problemas no ar-condicionado central.
Segundo Tozi (2010), o DPI somente tomou conhecimento do
estado de precariedade do Memorial das Baianas quando da
realizao do II Encontro Nacional das Baianas, em novembro
de 2010, atravs da participao de uma tcnica do IPHAN
e depois durante o processo de avaliao da salvaguarda do
Ofcio de Baiana, que se deu entre setembro e novembro do
mesmo ano. Foi nesse contexto que o DPI apontou a neces-
sidade de a ABAM informar e solicitar, formalmente, apoio
tcnico Superintendncia do IPHAN na Bahia, bem como
requerer autorizao Prefeitura de Salvador para a realizao
das obras, j que o imvel bem pblico, de propriedade da
municipalidade.
No houve, contudo, a obedincia necessidade de forma-
lizao do pedido de apoio e interveno ao IPHAN, como indi-
cado pelo DPI, o que somente se deu no ms de abril de 2011,
quando a ABAM encaminhou e-mail, noticiando o fechamento
do espao e a interrupo das atividades do Memorial. (TOZI,
2012)
Foi no bojo desse processo que a Empresa de Refrigerantes se
aproximou das Baianas, apresentando proposta de parceria,
inicialmente com o fim de celebrar contrato com estas para
reforma e adequao do Memorial e ainda para capacitao do
exerccio do comrcio do acaraj, tendo como contrapartida a
realizao de campanha publicitria da marca do refrigerante,
utilizando-se, para tanto, a imagem de patrimnio cultural do
acaraj em 150 pontos de venda em Salvador. Essa tratativa se
manteve oculta durante certo tempo.
A CGSG/DPI/IPHAN apenas teve conhecimento no I Ciclo de
Formao das Baianas, em julho de 2011, oportunidade em
que se buscou construir um comit gestor que pudesse orien-
tar as aes de salvaguarda das baianas, voltadas formao em diversos pontos de Salvador. De outro lado, a Empresa
de gestoras do bem, que ocorreu em Santo Amaro da Purifi-
cao, com a participao das novas lideranas de baianas que tao para a venda de acaraj e o pagamento de R$ 4.000,00
se consolidavam nos estados da federao.
Conforme aponta Tozi (2012), por meio da Informao Tcnica
15/2012:
Informados da inteno dessa parceria ABAM/Empresa
de Refrigerantes, as tcnicas da CGSG sugeriram
presidncia da ABAM que ficasse atenta ao uso da
imagem das baianas em campanhas publicitrias e
atentar para a legalidade desse tipo de contrato com
uma entidade de classe. Com esse quadro complica-
dor frente, a ABAM solicitou que o Iphan apoiasse
tcnica e juridicamente a formalizao das tratativas
que estavam em andamento. Assim, em agosto de
2011, o DPI convocou uma reunio com represen-
tantes da ABAM, Empresa de Refrigerantes e Prefeitura
Municipal de Salvador para apresentar as diretrizes
que norteiam o Programa Nacional do Patrimnio Ima-
terial/PNPI, indicar a tipologia de aes que integram
o Termo de Referncia para Planos de Salvaguar-
da, elaborado e adotado como eixo de trabalho da
Coordenao Geral de Salvaguarda/ CGSG e discutir as
implicaes jurdicas, nos termos da parceria proposta,
que envolvessem a apropriao de discursos patrimo-
nializantes em detrimento de interesses comerciais.
Tendo em vista a tipologia de aes de salvaguarda contem-
pladas no Termo de Referncia de Plano de Salvaguarda e as
normativas relativas ao tipo de proposta pela ABAM, Empresa
de Refrigerantes e Prefeitura de Salvador, o DPI solicitou o
auxlio tcnico-jurdico da Procuradoria Federal no IPHAN, que
acompanhou todo o processo, analisando o material publi-
citrio apresentado pela Empresa e que continha informaes
at ento desconhecidas pelo IPHAN. Era necessrio discutir
as implicaes jurdicas decorrentes dos termos da parceria
proposta pela Empresa, j que envolviam a apropriao de
discursos patrimonializantes em detrimento de interesses
comerciais que, primeira vista, pareciam escusos.
Analisaram-se, tambm, as obrigaes previstas na minuta do
instrumento contratual apresentado, cujo objeto alteraria
substancialmente a prtica cultural tradicional que envolve
o Ofcio de Baiana de Acaraj, nos moldes como por elas
assinalado como importante preservao: a manuteno do
tradicional modo de fazer e comercializar o acaraj.
Na proposta visual inicialmente apresentada pela Empresa de
Refrigerantes para a campanha publicitria, a venda de acaraj
estava associada ao consumo do refrigerante X, havendo o
comprometimento de exclusividade de 150 pontos de baianas,
promoveria algumas obras no Memorial, cursos de capaci-
(quatro mil reais) mensais para a manuteno predial durante
o perodo de um ano.
O objeto e a obrigao delineados no contrato inicial assim se
resumem:
1.1 O presente contrato tem por objeto o patrocnio
pecunirio por parte da PATROCINADORA a ttulo
de ativao comercial dos pontos das Baianas,
treinamento de capacitao dessas colaboradoras
e reforma do Memorial das Baianas, devidamente
discriminadas na clusula terceira, tudo no intuito de
salvaguardar o ofcio das baianas de acaraj nos Mu-
nicpios de Salvador/BA e Regio Metropolitana (Lauro
de Freitas, Simes Filho e Camaari). [...]
3.2 A PATROCINADA, em contrapartida aos valores ora
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
avenados, assegura a PATROCINADORA a utilizao
da sua marca em todas as mdias relativas disponveis,
da seguinte forma:
No caso da comercializao de refrigerantes por
parte das baianas e do Memorial, utilizar preferencial-
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
mente os produtos X.
Ativao com o kit X das baianas cadastradas na
ABAM e licenciadas na prefeitura
Ambientao do Memorial das baianas com
exposio da marca X (placa da parede da entrada e
produtos (mock up) nos tabuleiros)
Utilizao do espao da Cruz Cada para eventos
internos da Empresa de Refrigerantes.
Autorizao para divulgar a parceria (X e baianas)
em campanhas publicitrias (mdias).
Logo aps, o DPI enviou e-mail Empresa interessada com
material referente s aes de salvaguarda desenvolvidas pelo
IPHAN a fim de melhor orientar a questo:
A partir do que foi acordado em nossa reunio do dia
17/08/2011, encaminho material referencial para aes
de Salvaguarda de bens registrados como patrimnio
cultural imaterial.
Aguardaremos a reformulao da proposta enviada por
vocs, conforme entendimento da referida reunio.
Esperamos que a leitura desse material possa criar
um cenrio da tipologia de aes que desenvolvemos
aqui no Iphan e do cenrio criado pelo Programa
Nacional do Patrimnio Imaterial, conforme o Decreto
3551/2000.
Estamos disposio para quaisquer esclarecimentos.
Atenciosamente,
Desire Ramos Tozi
Coordenao-Geral de Salvaguarda
Departamento do Patrimnio Imaterial
209
 Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional
30 de agosto de 2011 11:52
Conforme apontam as tcnicas do DPI que participaram do
processo, Desire Tozi e Tereza Paiva Chaves, percebeu-se
que a ABAM no saiu muito satisfeita da reunio, j que esta
entendeu que a Procuradoria Federal e a equipe da CGSG
teceram consideraes relevantes para a formulao desse tipo
de contrato, mas que afetariam os seus interesses de ocasio.
Este e alguns outros posicionamentos da ABAM, considerada at
ento a base social representativa da categoria, j que solicitou o
Registro, demonstram certa dificuldade na compreenso de que a
salvaguarda vai alm do aspecto do universo do trabalho e venda
do acaraj. Demanda, sim, uma ao que represente o empenho
de construo coletiva da salvaguarda do ofcio de baiana em
sintonia com as diretrizes de salvaguarda propostas pelo DPI.
Revista do IPAC
Camaro para recheio
de acaraj
210
As diretrizes do PNPI e a tipologia de aes de salvaguarda
adotadas como eixo de trabalho do IPHAN foram devidamente
apresentadas pelo DPI Empresa de Refrigerantes, quando
em reunio, e serviriam tambm de norte para a ABAM e a
Prefeitura de Salvador, conforme pontua Tozi (2012):
Produo e reproduo cultural
- Transmisso de saberes relativos ao bem cultural em
foco.
- Ocupao, aproveitamento e adequao de espao
fsico para produo, reproduo, armazenamento,
comercializao e difuso cultural.
- Apoio s condies materiais de produo dos bens
culturais imateriais.
- Ateno propriedade intelectual e direitos coletivos. - Capacitao de quadros tcnicos para a implemen-
tao e gesto de polticas para o patrimnio.
Mobilizao Social e Alcance da Poltica
Difuso e Valorizao
- Pesquisas, mapeamentos, inventrios participativos
(com incluso de pessoas oriundas dos universos - Edies / publicaes / difuso sobre o universo
pesquisados nas equipes). cultural em foco.
- Articulao institucional e poltica integrada. - Constituio, conservao e disponibilizao de
acervos sobre o universo cultural em foco.
Gesto Participativa e Sustentabilidade
- Ao educativa para escolares e segmentos sociais.
- Apoio criao e manuteno do Comit Gestor e
planejamento estratgico. - Prmios e Concursos.
- Gerao de renda e ampliao de mercado com
Ao final, a Empresa em tela noticiou a possibilidade de
benefcio exclusivo dos produtores primrios dos bens
reformulao do projeto visual/publicitrio da campanha e
culturais imateriais.
Acervo IPHAN
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
211
 consequente adequao dos termos contratuais propostos, a
partir das diretrizes enunciadas pelo IPHAN.
O IPHAN, ento, se afastou um pouco do cenrio das
discusses, deixando a ABAM e a Empresa de Refrigerantes
na conduo das tratativas voltadas reforma do Memorial e
elaborao do projeto de capacitao das baianas de acaraj,
segundo informao, via e-mail, enviada pela ABAM, o que
se daria desta vez levando-se em considerao o Termo de
Referncia para Planos de Salvaguarda para reformulao das
Revista do IPAC
212
atividades a serem patrocinadas pela Empresa patrocinadora.
Ainda assim, em que pese todas as ponderaes realizadas e o
possvel entendimento das partes, tanto o projeto visual quan-
to o contrato de patrocnio encaminhados ao IPHAN, em 09 de
dezembro de 2011, no atendiam s diretrizes de salvaguarda
do DPI. Restringiam-se execuo de obras no Memorial e
sutil alterao de disposies contratuais, conforme quadro de discusso, embora no atendido.
comparativo com o teor dos dois documentos apresentados
pela Empresa de Refrigerantes, como explicita a Informao
Tcnica 12/2012 do DPI/IPHAN:
A ltima proposta apresentada pela Empresa demonstra debi-
lidades tanto do ponto de vista jurdico, por ferir regras legais
e princpios constitucionais que regem as relaes contratuais,
quanto pela inadequada apropriao dos eixos estruturantes
que pautam os planos e as aes de salvaguarda dos bens
registrados, o que foi exaustivamente pontuado no processo humana diante das relaes contratuais. Assim, ao estabelecer
um pacto, um contrato, desde a fase pr-contratual, as partes
Do ponto de vista jurdico, o segundo modelo apresentado vi- efeitos que devem nortear tambm o exato cumprimento do
ola frontalmente disposies do Cdigo Civil brasileiro e ainda pacto sociocultural firmado pelo Registro e at mesmo a fase
princpios constitucionais a exemplo da boa-f, da eticidade,
lealdade, socialidade e tantos outros que regem as relaes
contratuais.
Tal premissa facilmente verificada a partir da leitura da
clusula terceira, que trata das obrigaes da contratada,
nestes termos:
3.1. A CONTRATADA se compromete a liberar para a
CONTRATANTE os pontos de venda das baianas para
ativao, permitindo ainda a realizao de campanhas
publicitrias em prol do ofcio das Baianas do Acaraj.
Houve, ainda, a insero da clusula oitava, apenas criada
aps as intervenes do IPHAN, que traz o sigilo das nego-
ciaes como ponto chave para a celebrao da avena:
CLUSULA OITAVA Do Sigilo
10. O presente contrato firmado em carter confi-
dencial, tornando todas as informaes aqui descritas
sigilosas perante quaisquer terceiros estranhos a pre-
sente contratao, comprometendo-se as partes a no
divulgarem seja a que ttulo for informaes referentes
ao teor deste documento.
Pargrafo Primeiro. Cada parte comprometer-se-
a manter e a fazer que seus empregados manten-
ham o mais completo sigilo sobre quaisquer dados,
informaes, conhecimentos tcnicos, documentos de
propriedade da outra parte a que tenha conhecimento e
acesso em razo do presente contrato, sendo vedadas
divulgaes no autorizadas, totais ou parciais.
As supramencionadas clusulas evidenciam certo grau de m-
f que permeia a relao que se pretendia entabular.
Toda a celebrao de contratos e pactos na ordem jurdica
brasileira obedece a um sistema de regras e princpios que
se estendem desde a fase pr-contratual, contratual e
ps-contratual. E nessa conjuntura que se evoca o princpio
da eticidade sintonizando-o com os direitos fundamentais,
dentre os quais, o da dignidade da pessoa humana, o da
isonomia e o da justia social, obstando, destarte, que os mais
fracos sejam submetidos a estipulaes contratuais desvanta-
josas e lesivas. (SILVA, 2014)
O advento da Constituio de 1988 inaugurou um sistema
jurdico que protege, no maior grau possvel, a dignidade
devem ter como fundamento a tica, a moral e sinceridade,
ps-pactual.
Na viso de Silva (2014):
Nota-se que a nova realidade normativa no mais
autoriza a interpretao do princpio da eticidade sob
a tica do liberalismo, em que o contrato deveria ser
cumprido, abstraindo-se de seus efeitos lesivos. A
nova principiologia demanda que os contratantes
observem a boa-f e o equilbrio entre as obrigaes
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
assumidas. O dirigismo imposto pelo novo diploma
civil no significa que a liberdade do indivduo em fixar
o contedo do contrato tenha sido suprimida. Signifi-
ca, isto sim, que os limites dessa liberdade sofreram
uma restrio, conformando-os finalidade social.
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
O Cdigo Civil de 2002, eminentemente constitucionalizado,
trouxe a pessoa humana para o centro pulsante da tutela
jurdica e da decorre a concepo de eticidade como princpio
basilar das relaes contratuais, com observncia boa-f e
lealdade. O art. 422 do CC explicita que: Os contratantes so
obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como
em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f..
Ademais, o art. 3 da CF/88, combinado com o art. 170, tm
sido utilizados pela doutrina para a reafirmao de que o con-
trato dever exercer a sua funo social ao instrumentalizar a
circulao de riquezas e, ao mesmo tempo, viabilizar a justia
social. Isso porque, o princpio da socialidade aplicado teoria
contratual no produz efeitos somente no sentido negativo
de vedao a clusulas contratuais lesivas, mas possui feio
positiva, na medida em que as relaes contratuais visam a
concretizar os objetivos constitucionais traados no art. 3,
destacando-se a construo de uma sociedade mais justa, a
reduo das desigualdades e promoo do bem de todos.
A aplicao dessa teoria ainda intensificada quando se trata
da proteo das manifestaes culturais de comunidades
de matriz africana, categoria em que as baianas tambm se
inserem. A Carta de Outubro prev a imposio ao Estado de
garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais, no seu
213
 art. 215, e destaca no 1 que as manifestaes das culturas
populares afro-brasileiras tero ateno especial. Da exsurge
a responsabilidade do IPHAN em acompanhar mais intensa-
mente o processo de negociao em anlise e tantos outros
que, por certo, decorrero da oficializao da importncia
cultural a elas atribuda.
Quanto clusula que permite a realizao de campanhas
publicitrias em prol do ofcio das Baianas do Acaraj pela
Empresa Contratante, esta ampla e genrica e pode, por
certo, gerar interpretaes das mais diversas, deixando a
comunidade interessada em situao de total vulnerabilidade,
sobretudo em razo da insegurana jurdica que marca uma
contratao to permeada de dispositivos abertos e fluidos e
cuja publicidade contratualmente vedada sem a necessria
motivao para tanto.
A clusula oitava indica como obrigao das partes o sigilo
dos termos contratuais, no se levando em considerao que
a perspectiva do patrimnio no entrou na histria. Apenas
houve um mascaramento da segunda proposta, essencial-
mente espria.
Evidente o sentido de explorao, espoliao e constituio de na qualidade do patrimnio.
monoplio na proposta apresentada pela Empresa privada. A
Imagem das baianas iria ficar completamente amarrada mar-
ca do Refrigerante X, o que no faz qualquer sentido quando
se est diante de um bem cultural de fruio coletiva.
No campo da patrimonializao, deve-se considerar que o
Registro tem como uma das finalidades tratar da problemtica
referente descaracterizao, descontinuidade ou os limites
dessa ressignificao por qual passa o ofcio e que assolam
igualmente o tabuleiro da baiana. A prpria titulao do Regis-
tro informa que os aspectos relativos ao Ofcio das Baianas de
Acaraj e sua ritualizao compreendem:
o modo de fazer as comidas de baianas, com
As problemticas vivenciadas pelas baianas colocam em dis- obrigaes tanto para o Estado-, apoiar, fomentar, promover,
cusso as noes de recriao e reinterpretao inerentes ao proteger, entre outros- quanto para os prprios detentores
patrimnio cultural, principalmente na sua dimenso imaterial, e produtores,- manuteno das prticas culturais, do modo
e at que ponto se pode aceitar as mudanas e interferncias tradicional de fazer e vender acaraj.
Ainda que possvel a existncia aparente de benefcios para
No caso das baianas, o IPHAN vem se colocando disposio as baianas, o IPHAN no poderia ficar de fora desse processo
a fim de apoiar a manuteno da prtica cultural tradicional, de negociao, sobretudo no sentido de tentar garantir esse
garantindo a efetividade do Registro; a municipalidade, antes compromisso assumido perante a Nao de dar continuidade
mesmo do Registro, editou o Decreto 12.175, o qual prev ao modo tradicional de fazer e comercializar o acaraj. A Au-
a obrigatoriedade de todas as baianas de acaraj da cidade tarquia entrou em cena justamente em defesa de um coletivo
do Salvador de utilizarem vestimenta tpica de acordo com a maior. O contrato proposto colocaria a marca X e o Acaraj
tradio da culinria afro-brasileira. lado a lado, como se fossem iguais, ou pior, o acaraj seria
rebaixado condio de subproduto, o que fere todo um siste-
Aceitar, portanto, os termos do contrato proposto pela Empre- ma de proteo e promoo do bem cultural como importante
sa de Refrigerantes seria ferir normas legais municipais e o elemento da identidade brasileira. As baianas deixariam de ser
prprio intuito do Registro, que visa a garantia da efetividade protagonistas e seriam meras coadjuvantes.
do direito das comunidades e da prpria sociedade de no
descaracterizao do ofcio, da continuidade histrica de uma Haveria, sem dvida, uma explorao do trabalho e da imagem

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

o contrato se faz com uma entidade de classe, representativa
de um grupo de baianas, reconhecidas como patrimnio
cultural do Brasil e cujo ofcio tambm abrangido por lei
municipal. Vale dizer, h um inescusvel dever de atendimento
distines referentes oferta religiosa ou venda in-
prtica secular que o Brasil e a Bahia consagraram como PCI. das baianas com fins estritamente privados, lucrativos, pois
formal em logradouros soteropolitanos; os elementos
em termos de nmeros, o capital gerado seria gigantesco e
associados venda como a indumentria prpria da
baiana, a preparao do tabuleiro e dos locais onde Para o ltimo modelo de contrato enviado pela Empresa de no haveria o justo retorno para elas, que deixariam de honrar
se instalam; os significados atribudos pelas baianas Refrigerantes, o DPI solicitou orientao tcnica da Procura- o seu sistema cultural original, renunciando expressamente

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

das normas legais vigentes e ainda de submisso prvia ao
IPHAN da proposta, a fim de que o rgo participe efetiva-
mente de toda a discusso e garanta, assim, a eficcia jurdica
do Registro, enquanto instrumento de proteo ao horizonte
imaterial do patrimnio cultural que por elas foi dado como
merecedor de reconhecimento.
Ademais, impende observar que a negociao envolve a
participao tanto da associao envolvida quanto do prprio
Municpio de Salvador e tambm do IPHAN, como intervenien-
tes, entes da Administrao Direta e Indireta, o que afasta, por
Revista do IPAC
ao seu ofcio e os sentidos atribudos pela sociedade doria Federal do IPHAN, com o objetivo de resguardar os ao cumprimento das clusulas que regem o pacto entabulado
local e nacional a esse elemento simblico constituinte
detentores desse saber de realizar um contrato que venha com o IPHAN, atravs do Registro. A Autarquia, a todo mo-
da identidade baiana. A feitura das comidas de baiana
prejudicar a imagem desse bem patrimonializado e o cotidiano mento, chamou a ateno para o bem que foi delimitado como
constitui uma prtica cultural de longa continuidade
histrica, reiterada no cotidiano dos ritos do can- das pessoas que vivem desse ofcio. (TOZI, 2012) patrimnio, demonstrando a necessidade de observncia da
dombl e constituinte de forte fator de identidade na manuteno do ncleo bsico daquela tradio.
cidade de Salvador. (Dossi IPHAN n.06, 2007) Questionou-se, em sntese, acerca da necessidade da Prefei-
tura de Salvador participar e figurar no contrato, considerando At o momento, a Procuradoria Federal no IPHAN no se
Aes semelhantes da Empresa de Refrigerante podem, ao que o Municpio o proprietrio do imvel onde funciona o pronunciou sobre o quanto questionado pelo DPI poca e
mesmo tempo em que gerar falaciosas e rpidas vantagens Memorial das Baianas; sobre a competncia legal da ABAM no houve notcias de que o contrato tenha se firmado entre
do ponto de vista econmico, comercial e de marketing, trazer para liberar os pontos de venda para a realizao das a ABAM e a Empresa de Refrigerantes, confirmando, assim, a
srias desvantagens continuidade da prtica cultural, que campanhas publicitrias da Empresa de Refrigerantes; anlise suspeita sobre a eventual espoliao a que estavam sujeitas as

completo, independentemente da natureza jurdica da avena,
a formulao de contratos sigilosos. A publicidade, ampla
e irrestrita, condio de validade e eficcia dos negcios
jurdicos.
Como se denota, no houve, em nenhum momento, o sentido
de apropriao das diretrizes que envolvem a prtica cultural,
o universo simblico do bem registrado, to fortemente
arraigado no ideal traduzido pelas baianas no pedido do Re-
gistro. Como, ento, no possibilitar ao Direito a participao
efetiva nesse processo, j que a prpria Constituio criou
o Registro para promover e tambm proteger a dimenso
imaterial do patrimnio cultural?
A Empresa em tela no possui qualquer informao, por certo,
do que salvaguarda, j que ficou claro, a todo instante, que
214
envolve muito mais do que a simples venda do produto e
a manuteno do sistema culinrio tradicional reconhecido
como patrimnio e amplamente reverenciado pela comunidade
regional, nacional e internacional.
Como bem adverte Tozi (2012):
Considerando as questes de intolerncia religiosa e
o conflito entre o objeto da patrimonializao e a cres-
cente comercializao que tem permeado a salvaguar-
da do Ofcio de Baiana de Acaraj, a descaracterizao
do espao do tabuleiro refora a laicizao de um
saber vinculado a um sistema complexo de referncias
religiosas do candombl, e pode se configurar como
instrumento de distanciamento desse saber e por
consequncia, em acirramento das disputas entre os
grupos religiosos que se apropriaram do universo
cultural do acaraj.
do contedo da expresso liberar os pontos de vendas para baianas, sobremodo aquelas que seriam afetadas pela nego-
ativao; indicao, no texto do Ajuste, qual a situao desses ciao mesmo sem ter participado do processo de discusso e
pontos de venda e como ficariam as baianas que por ventura que, ainda assim, teriam que arcar com todo o deslocamento,
perdessem a licena para comercializao de acaraj, emitida montagem e desmontagem do cenrio proposto pela marca
pela Prefeitura de Salvador; durao de 4 anos do contrato; X.
validade da clusula de confidencialidade; necessidade de par-
ticipao de, no mnimo, 50% das associadas para aprovao Toda essa competio travada no universo do Ofcio de Baiana
do contrato. vem, sem dvida, fragilizando a prtica cultural, tal qual ocor-
reu recentemente no decorrer das preparaes para a Copa
A situao presente demonstra a complexidade que envolve do Mundo 2014, em que o acaraj, iguaria tpica da culinria
o tratamento jurdico das questes sobre a salvaguarda dos brasileira, teve srias restries quanto sua comercializao,
bens registrados. In casu, trata-se de um pacto realizado entre embora conquistas tenham sido implementadas.
detentores e produtores e o Estado, sendo que os efeitos
jurdicos deixam de ser aplicados somente a terceiros, como A FIFA entendeu por estabelecer, dentro de suas costumeiras
em algumas situaes j tratadas, para atingir os prprios regras unilaterais impostas aos Estados, a no permisso de
sujeitos envolvidos na prtica cultural. Criam-se direitos e comercializao do acaraj na Arena Fonte Nova ou em seu
215
 entorno durante a realizao da Copa do Mundo 2014, fato
que desencadeou uma srie de discusses no meio poltico,
jurdico, na sociedade civil e nas bases sociais envolvidas com
o Registro do Ofcio de Baiana.
Segundo nota divulgada na imprensa, a Fifa declara que:
importante que sejam servidas especialidades
locais em cada estdio. Incluir no cardpio um toque
regional faz parte das instrues apresentadas no
documento do processo de licitao em curso, que
definir a principal concessionria brasileira. [...]
Isso vai refletir a diversidade das regies no Brasil
tambm a partir de uma perspectiva gastronmica.
Ressaltamos que a maioria das propostas recebidas
pela FIFA at o momento sugere a venda de acaraj em
Salvador. A nomeao da concessionria principal est
programada para ser finalizada no prximo ms, por
isso s poderemos oferecer mais detalhes a respeito
depois disso. (http://www.brasil247.com/pt/247/ba-
hia247/83131/)
Como se tratou acima, as baianas, a partir da concesso do
ttulo de PCI do Brasil, passaram a reivindicar certos direitos,
para elas nascidos aps o reconhecimento do seu valor
cultural pela Unio.
Imbudas desse sentimento, as baianas buscaram, recen-
temente, o apoio do Ministrio Pblico do Estado da Bahia,
atravs do Ncleo de Defesa do Patrimnio Histrico, Artstico
e Cultural (Nudephac), o qual, instaurou o procedimento ad-
ministrativo 003.0.222967/2012, em 25 de outubro de 2012,
visando a apurar as causas veiculadas pela mdia sobre a no
comercializao ou provvel proibio da comercializao da
iguaria acaraj nas dependncias e no entorno do estdio de
futebol denominado Arena Fonte Nova, em Salvador, quando
Revista do IPAC
da realizao da Copa das Confederaes e Copa do Mundo.
O MP/BA fundamentou o seu posicionamento em favor da
comercializao a partir da declarao conferida pelo Registro
e apontou que o IPHAN a Autarquia criada com a misso de,
na forma da lei e de seu Regimento, promover e coordenar
o processo de preservao do patrimnio cultural brasileiro,
visando a fortalecer identidades, garantir o direito memria
e contribuir para o desenvolvimento socioeconmico do Pas.
Apontou, ainda, que o 1 do Regimento Interno do IPHAN
determina como sua atividade finalstica preservar, proteger,
fiscalizar, promover, estudar e pesquisar o patrimnio cultural
brasileiro, na acepo do art. 216 da Constituio Federal.
Ressaltou que o ACARAJ um bem cultural de saberes,
categoria iguaria culinria, [...] incluso no acervo de Proteo
216
Cultural da Unio, e que constitui direito do cidado o des-
frute de sua cultura regional, nela inclusa o aceite de sua cu-
linria, podendo ocorrer intervenes necessrias para preser-
vao vida e sade humana, bem como para dignidade da
populao flutuante turstica e dos locais que iro frequentar
os eventos desportivos. Nesse sentido, a Recomendao
frisou que a expresso interveno necessria deve ser
entendida no sentido de ostensiva fiscalizao dos rgos
de vigilncia sanitria, para verificao das condies de
trabalho, asseio e segurana dos trabalhadores envolvidos
na comercializao da iguaria e tambm dos consumidores.
(RECOMENDAO 02/2012, MP/BA)
Ao analisar a problemtica posta, sobretudo a voz dos deten-
tores dos saberes que constituem a prtica, considerou o MP/
BA que o fato de o Ofcio de Baiana ser declarado oficialmente
como PCI do Brasil, atravs do Registro, legitima a concesso
de direitos e garantias na adoo e execuo de polticas
pblicas e aes positivas de Estado.
O MP/BA, ento, expediu a Recomendao 02/2012 ao IPHAN,
ao Ministrio do Esporte, Secretaria Estadual para Assuntos
da Copa (SECOPA), Secretaria Estadual de Cultura e
Empresa de Turismo do Municpio de Salvador (SALTUR), no
sentido de que, como patrimnio cultural tutelado pelo Estado,
tivessem as baianas assegurado o direito de comercializar
seus quitutes na Arena Fonte Nova, nos moldes tradicionais. O
contrrio resultaria em flagrante desrespeito comercializao
de um bem imaterial registrado pelo IPHAN como patrimnio
cultural do Brasil.
Quanto ao rgo Federal de preservao, utilizando-se como
referncia maior o processo de Registro do Ofcio de Baiana de
Acaraj, 01450.008675/2004-01, o MP recomendou:
PROVIDENCIE NO PRAZO MXIMO DE 15 (QUINZE)
DIAS, CONTADOS A PARTIR DA DATA DE RECEBI-
MENTO DESTA RECOMENDAO, OS SEGUINTES
INSTRUMENTOS DE INTENES COM OS RGOS
REFERENCIADOS:
1) Recomendao Tcnico-Jurdica a SECOPA -
Secretaria Estadual para Assuntos da Copa,
1.1) informando e encaminhando a esta Secretaria o
teor dos pareceres de Nmero R 002/2004, relativo
ao processo no. 01450.008675/2004-01 -referente
ao Registro de Ofcio da Baianas de Acaraj, a ser
inscrito no Livro dos Saberes, Oriundo do IPHAN-
Departamento do Patrimnio Imaterial- Gerncia de
Registro e do Parecer e Parecer no. 017/04- GAB/
PROFER/IPHAN em 05.11.2004, relativo ao Processo
n. 01450.008675/2004-01, Bem cultural de natureza
imaterial- Ofcio das baianas de acaraj, Salvador, Ba.
1.2) estabelecendo a necessidade de comercializao
por verdadeiras baianas de Acaraj. Compreende-se
nesta expresso entre aspas o sentido contido pela
Associao de Baianas de Acaraj e Mingau do Estado
da Bahia, pelos estudos do Centro de Estudos Afro-Ori-
entais da Universidade Federal da Bahia e Terreiro Il
Op Afonj (solicitao para registro encaminhada no
Dia Nacional da Cultura em 2002), sem discriminar-se
profissionais deste comrcio praticantes de outras
religies, registrados e associados a Associao de
Baianas de Acaraj e Mingau do Estado da Bahia.
2) Recomendao Tcnico-Jurdica a Prefeitura
Municipal do Salvador, Secretaria Municipal de Sade,
Coordenadoria de Sade Ambiental- Vigilncia
Sanitria a fim de ser informado das condies tcni-
cas de salubridade das reas que devem ser destinadas
ao comrcio da iguaria ACARAJ:
2.1) Estabelecendo condies de entendimento,
dilogo ou troca de informaes para a execuo de
obras necessrias a viabilidade das condies tcnicas
dos restaurantes e/ou boxes ou pontos de venda, para
preservao da sade das pessoas transeuntes, con-
sumidoras e trabalhadoras, e nas mesmas condies
destinadas a outros pontos de comrcio de alimentos,
contidas, inclusive nas recomendaes e exigncias
da FIFA, sem QUE TAIS PROVIDNCIAS POSSAM
DESCARACTERIZAR O CONSTANTE no Processo no.
01450.008675/2004-01, assunto deste IPHAN;
De forma bastante contundente, o MP/BA tambm recomen-
dou Secretaria Estadual para Assuntos da Copa que adotasse
as providncias necessrias garantia de comercializao do
de acaraj concorrente das baianas no estdio de futebol
acaraj na maneira tradicional, a partir da utilizao de trajes
ou em suas cercanias, por parte de empresas, em especial
tpicos da sua expresso cultural e/ou religiosa:
1. Que faa comunicar, atravs de Recomendao
Tcnico-Jurdica ao Escritrio da FIFA no Brasil, setor
de assuntos referentes aos seus eventos relacionados
aos eventos COPA DO MUNDO 2014 e COPA DAS
CONFEDERAES, que:
2. Que ainda considerando que os eventos COPA
DO MUNDO 2014 e COPA DAS CONFEDERAES
destinam-se a promover a integrao entre os povos e
propiciar a esses povos o intercmbio de suas cultu-
ras, idiomas, saberes, conhecimentos e culinrias;
3. Que tal iguaria detentora de saber especfico
junto a culinria do Estado da Bahia com acrscimo
de ingredientes oriundos da regio metropolitana da
cidade do Salvador, Recncavo Baiano e Regio do
Baixo-Sul do Estado da Bahia;
4. Que tal iguaria produzida a partir de rituais ances-
trais com contexto cultural, regional e religioso;
5. Que tal iguaria de vido consumo pela populao
local, turistas e visitantes, apresentada como prato
tpico;
6. Que tal iguaria dever ser comercializada DENTRO
DO ESTDIO DE FUTEBOL chamado de ARENA
FONTE NOVA por VENDEDORAS E VENDEDORES DE
ACARAJ, nos moldes da j tradicional maneira que o
na cidade do Salvador, com essas e esses profis-
sionais vestidos em trajes tpicos da sua expresso
cultural e/ou religiosa ou comercial, cadastrados na
ASSOCIAO DE BAIANAS DE ACARAJ E MINGAU
DO ESTADO DA BAHIA;
7. QUE POR NENHUMA HIPTESE SER TOLERADA
A COMERCIALIZAO DESTA IGUARIA POR OUTRA
FORMA, QUE NO A DESCRITA ACIMA, SOB PENA
DE BUSCAR O MINISTRIO PBLICO ESTADUAL O
AMPARO DA JUSTIA PARA VER-SE PROTEGER O
PATRIMNIO IMATERIAL DO ESTADO DA BAHIA;
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
8. Que por nenhuma hiptese ser tolerada qualquer
COMERCIALIZAO CONCORRENTE S BAIANAS
DE ACARAJ, NO ESTDIO DE FUTEBOL OU EM
SUAS CERCANIAS, POR PARTE DE EMPRESAS, EM
ESPECIAL EMPRESAS ORIUNDAS DO CAPITAL ES-
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
TRANGEIRO, SOB PENA DE BUSCAR O MINISTRIO
PBLICO ESTADUAL O AMPARO DA JUSTIA PARA
VER-SE PROTEGER O PATRIMNIO IMATERIAL DO
ESTADO DA BAHIA;
O MP ressaltou que por nenhuma hiptese ser tolerada a
comercializao do acaraj por outra forma que no a tradicio-
nal, o que descarta a hiptese de qualquer comercializao
empresas oriundas do capital estrangeiro.
Mediante a Informao Tcnica 287/2012, datada de 25 de outubro
de 2012, antes mesmo de ser expedida a aludida Recomendao
ministerial, a tcnica da Superintendncia do IPHAN na Bahia, Maria
Paula Fernandes Adinolfi, j havia consignado que:
O caso em tela revela com clareza que, da perspectiva
dos organizadores deste evento, o produto qualificado
como tpico ou regional dissociado de seus pro-
dutores, bem como dos modos de fazer e vender tradi-
cionais. Deseja-se o toque regional como diferencial
que agrega valor aos produtos, mas os beneficirios
deste sobrevalor no so os produtores tradicionais. A
invocao da diversidade, desta forma, atende ape-
nas a interesses comerciais de empresrios em tudo
alheios s autnticas formas de produo do acaraj
e ao universo simblico e religioso s quais elas se
217
 remetem. (ADINOLFI, 2012)
Mais adiante, a referida Tcnica reconhece a competncia do
IPHAN no sentido dessa Autarquia buscar formas e instrumen-
tos jurdicos de proteo do Ofcio de Baiana, como modo de
promover a efetiva salvaguarda do bem. Segundo ela:
da competncia do Iphan a busca de formas jurdicas
de proteo do ofcio de baiana de acaraj, como
forma de salvaguarda deste bem patrimonializado. Tais
formas de competio no apenas ameaam as de-
tentoras tradicionais do saber em pauta, mas tambm
descaracterizam o produto que objeto deste fazer.
Em que pese o posicionamento interno de Tcnico do IPHAN,
a Autarquia no adotou posturas administrativas no sentido de
buscar caminhos para a consolidao dos efeitos do Registro
e apoio oficial e pblico s baianas, ainda que tenha sido devi-
damente notificada acerca da Recomendao Ministerial.
Geral de Justia do Ministrio Pblico do Estado da
Bahia, a Corregedoria Geral do Ministrio Pblico do
Estado da Bahia e a ASCOM do Ministrio Pblico do
Estado da Bahia, bem como aos demais rgos de
imprensa no Estado da Bahia.(2012)
O despacho constante dos autos do processo adminis-
trativo em curso perante o NUDEPHAC/MP/BA, emanado
do Ministrio dos Esportes, CONJUR 116/2013, processo
58000.000239-92, determina no item 7 a remessa dos au-
tos Assessoria Extraordinria de Coordenao dos Grandes
Eventos Esportivos, para conhecimento e para que informe
acerca da adoo de eventuais medidas no sentido de comu-
nicar FIFA a respeito do quanto recomendado pelo parquet
estadual, embora informe, tambm, a sua incompetncia para
deliberao do quanto recomendado, j que no tem ingern-
cia sobre as decises da FIFA, o que demonstra claramente o
ilimitado poder conferido a esta entidade internacional.
O Diretor de Marketing e Negcios da Fonte Nova Negcios
as baianas utilizem fritadeiras eltricas para esquentar
o tacho em rea externa e isolada. Com o quitute pron-
to, elas levam os acarajs para os tabuleiros dentro da
arena, disponibilizando-os aos torcedores.
Na prxima quarta-feira, dia 02, outra reunio ser
realizada para definir localizao e acordo com a oper-
adora de alimentos e bebidas. A expectativa viabilizar
tudo em at um ms. Vai ser muito especial t-las
de volta na Fonte com o marco de uma lavagem de
nossas escadarias, adianta Marcos Lessa.
Tambm participaram da reunio a chefe de gabinete
da Secretaria de Trabalho, Emprego, Renda e Esporte
da Bahia, Olvia Santana; o deputado estadual Bira
Coroa; e a dirigente da Associao Brasileira das
Baianas de Acaraj (Abam), Rita Santos; entre
outros. (2014)
Em outra matria jornalstica resta bastante evidente a
participao de diversas entidades no debate e na busca pela
construo de entendimentos, o que aponta, mais uma vez,
pela necessidade da chamada de outros interlocutores para
O fundamento utilizado pelas baianas para terem o seu direito
garantido advm, a todo momento, do sentido que elas recon-
hecem o Registro como instrumento jurdico que lhes confere
certos direitos na rbita jurdica, inclusive na conquista de
espaos para a comercializao dos seus quitutes, conforme
se depreende da matria abaixo colacionada:
Com as mobilizaes organizadas pelas baianas e
movimentos sociais, ressaltando que o acaraj
um patrimnio cultural imaterial da humanidade, foi
garantido o direito de vender o alimento do lado de
fora do estdio durante a Copa das Confederaes, que
acontecero em junho de 2014.
Diante do quanto at aqui tratado, resta evidente que o alcance
e as consequncias jurdicas do Registro, preocupao eviden-
ciada desde as discusses iniciais no GTPI e ainda presente
nas reunies do Conselho Consultivo e nos processos de ins-
truo do Registro, ainda no ficaram suficientemente claras
para o IPHAN e para as partes interessadas.

O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento

a efetiva resoluo das problemticas que envolvem os bens
O ato do MP/BA foi ainda direcionado Empresa de Turismo
e Participaes S/A, Lino Cervino Cardoso, mediante o docu- registrados:
do Municpio de Salvador- SALTUR, Secretaria de Cultura do De fato, no se pode desconsiderar as dificuldades que
mento 042/2013, ressalta que:
Estado da Bahia, ao Ministrio do Esporte e dado cincia do o processo de reconhecimento e identificao dos bens
Acaba de ser definida a data de incio da venda de
teor da Recomendao a diversos rgos estaduais e federais, [...] no dispe de legitimidade para atender a V. acaraj na Itaipava Arena Fonte Nova. A partir do culturais intangveis enfrenta e pode enfrentar em decorrncia

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

inclusive o MPF, solicitando-se daqueles entes pblicos infor-
maes sobre locais de venda do acaraj:
9) Que seja expedido Ofcio de conhecimento e cincia
a este NUDEPHAC a fim de que informe quanto s
providncias acaso adotadas no tocante ao teor desta
RECOMENDAO, informando detalhadamente o seu
Plano de Interveno e o prazo para realizao das
obras no estdio de futebol ARENA FONTE NOVA e
das autorizaes necessrios para anlise de projetos
de interveno dos cessionrios de uso dos locais ou
boxes destinados venda da iguaria ACARAJ por
Revista do IPAC
Exa. porque no dispomos da posio acerca das
providncias que esto sendo tomadas pela FIFA
para implementao de espao para comercializao
do acaraj dentro da Arena Fonte Nova, durante a
realizao da Copa das Confederaes. (PROCESSO
ADMINISTRATIVO, MP/BA, 2014)
Aps longas tratativas, acaloradas pela participao da mdia
e redes sociais, o resultado das muitas investidas culminou
na confirmao, de forma geral, e ainda com certas restries,
da venda de acaraj na Arena Fonte Nova pelas tradicionais
dia 27, prximo domingo, durante a partida Bahia X do contnuo e acelerado processo de desconstruo a que
Atltico-PR, vlida pelo Campeonato Brasileiro, os as identidades esto expostas, o que implicaria reconhecer,
torcedores podero comprar o quitute mais famoso da
segundo Hall (1999), que as mesmas esto sujeitas a uma
Bahia, dentro da Itaipava Arena Fonte Nova, com todo
constante descentralizao e fragmentao nas sociedades de
conforto e segurana. Aps reunies entre a diretoria da
arena e representantes da Associao das Baianas de massa modernas.
Acaraj, Corpo de Bombeiros, Polcia Militar e Vigilncia
Sanitria, ficou estabelecida uma forma segura de Cabe aqui esclarecer que de um ponto de vista interno
comercializar o acaraj dentro da arena, j que utilizao
cultura e experincia social, produto e processo so indisso-
de botijo de gs e tachos para leo de dend proibida
civeis, como leciona Arantes (2004, p. 17):
em locais de grande concentrao de pblico.
As baianas iro utilizar fritadeiras eltricas para esquen-
As coisas feitas testemunham o modo de fazer, e o

tar o tacho em rea externa e isolada. Com o quitute

baianas de acaraj, de tudo visitado e revisado pelo
rgo de Vigilncia Sanitria e Defesa Civil da cidade
de Salvador.
10) DETERMINO ainda, juntada desta
RECOMENDAO ao Procedimento de nmero
003.0.222967/2012 , instaurado por este NUDEPHAC,
de tudo dando plena cincia desta RECOMENDAO
aos rgos arrolados no Procedimento de nmero e
aqui citados e recomendados, aos Promotores de
Justia que atuam na rea ambiental, inclusive Promo-
torias Regionais Ambientais no Estado da Bahia, N-
cleo de Defesa da Baa de Todos os Santos e CEAMA,
aos rgos com interesse no meio ambiente na esferas
municipal, estadual e federal, ao MPF- Ministrio
Pblico Federal no Estado da Bahia- Procuradoria de
Defesa do Patrimnio Histrico, Artstico e Cultural, a
Comisso de reunies SOS CENTRO HISTRICO e
CASARES DO CENTRO HISTRICO, A Procuradoria
baianas, sob a coordenao-geral da Fifa, em 25 de abril de
2013, com notcias variadas sobre tal possibilidade.
No site da Itaipava Arena Fonte Nova foi veiculado amplamente
o desfecho da questo, conforme matria publicada:
A reunio de negociao entre a Associao das
Baianas de Acaraj, Secretaria Estadual do Trabalho
(Setre) e a Itaipava Arena Fonte Nova realizada na
quinta-feira, dia 25, na prpria arena terminou com
uma grande proposta: a de realizar a Lavagem das es-
cadarias do estdio para comemorar o incio da venda
do tradicional quitute dentro do equipamento.
A reunio foi tima. Sempre quisemos as baianas
aqui e agora conseguimos chegar a uma equao que
no compromete a segurana e traz de volta o maior
cone de nossa cultura, comemora Marcos Lessa, desses processos de discusso.
presidente da Itaipava Arena Fonte Nova. A ideia que
saber fazer. Elas abrigam tambm os sentimentos, lem-
pronto, elas levaro os acarajs para os tabuleiros
branas e sentidos que se formam nas relaes sociais
dentro da arena, disponibilizando-os aos torcedores
envolvidas na produo e assim, o trabalho realimenta
em todos os setores. No cardpio, alm do acaraj,
a vida e as relaes humanas. O cabedal produzido
tambm estaro disposio da torcida os outros itens
pelo trabalho de geraes de praticantes de deter-
do tabuleiro da baiana: abar, passarinha, cocada e
minada arte ou ofcio algo mais geral do que cada
bolinho de estudante. A princpio, sero at seis baianas
pea produzida ou executada, do que cada celebrao
responsveis pela produo e venda do quitute, que
realizada. conhecimento; tecnologia; linguagem
estaro devidamente caracterizadas, para garantir a
verbal, grfica, cnica, coreogrfica e musical; so
tradio e cultura local. (2014,)
vises de mundo coletivas e difusas. Mas, em contra-
partida, encontra-se em cada obra ou na lembrana
Como se observa, embora todas as narrativas elaboradas no que se tem dela, o testemunho do que algum capaz
de fazer. O produto feito encerra a autoria individual
decorrer desse processo para reconhecimento dos direitos das
e o fazer coletivo, a capacidade de repetir um gesto e
Baianas tenham se apoiado no fato de estas serem consagra-
de modific-lo, mantendo viva mas nunca idntica
das patrimnio cultural do Brasil, no se percebe o empenho
a tradio, j que nas frases ditas, a linguagem se
do IPHAN e do prprio Ministrio da Cultura na participao
perpetua e constantemente se renova.

218 219
 O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
221

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

Acervo IPHAN

traje da baiana
Acessrios do

220
Revista do IPAC
 O desafio da Salvaguarda do Ofcio de baiana, como se
percebe, envolve diversas situaes e exige do Direito uma
elasticidade considervel de tratamento jurdico, o que refora
ainda mais a ideia de que princpios e postulados, mais
abertos e fludos, so mais apropriados efetiva proteo
Revista do IPAC
222
dos bens culturais imateriais, suscetvel que essa categoria de acaraj. Uma anlise despida de rigor cientfico, mas que de que baiana aquela que tem torso de seda, sandlia enfei-
a transformaes constantes e apropriaes diversas, o que compreendeu bem a realidade do universo desse grupo social tada, bata, renda, pano-da-costa, saia engomada, balangands,
reclama a necessidade de cautela e de definio, pelo recorte representativo da identidade baiana e brasileira. A resposta requebra bem e que tem graa como ningum... Assim a
do Registro, do mbito de atuao do IPHAN na Salvaguarda. a toda investigao iniciada no mbito do projeto-piloto do baiana que habita o imaginrio coletivo e que tem no Registro
A literatura musical traduziu o que bem caracteriza a baiana CNFCP j havia sido dada a partir do reconhecimento popular tambm a sua crena, a sua f.
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
223
 5.3 A ATUAO DO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO EM
SEDE DE TUTELA E EFETIVAO DOS DIREITOS E DEVERES
SOCIOCULTURAIS
Passadas mais de duas dcadas da promulgao da Cons-
tituio Cidad, possvel pensar no quanto a consti- ponsabilidade a ser imputada em caso de aes ou omisses
tucionalizao dos direitos culturais, de maneira explcita ou
no, contribuiu para a efetividade da tutela e salvaguarda do
patrimnio cultural brasileiro, sobremodo no mbito da sua
dimenso imaterial, que pela primeira vez foi reconhecida pelo
Estado, como forma, inclusive, de valorizao cultural dessa
dimenso, j que durante quase seis dcadas o Poder Pblico
se manteve eloquentemente silente frente necessidade de
proteo das culturas populares.
A prpria CF/88 afirmou no seu art. 215 e 216, 1, que
dever do Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos
culturais e acesso s fontes da cultura, apoiando e incentivan-
do a valorizao e a difuso das manifestaes culturais e que
compete ao Poder Pblico, com a colaborao da comuni-
dade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro.
Desses dispositivos exsurgem a competncia e legitimidade
do Poder Judicirio para, ao lado do Executivo, por seu
Ministrio da Cultura e Autarquia Federal- IPHAN, e do Poder
Legislativo, dar concretude aos direitos culturais fundamentais
a partir do momento em que o aparato administrativo no der
conta de produzir a sua eficcia plena ou mesmo diante de
lacunas ou insuficincias, debilidades ou ausncia de normas
que efetivamente protejam o patrimnio cultural reconheci-
do como representativo para a cultura nacional mediante a
aplicao dos instrumentos constitucionais.
H, sem dvidas, indagaes relevantes acerca da qualidade
Revista do IPAC
da crescente interveno do Poder Judicirio na esfera da
tutela do patrimnio cultural assim como no campo do meio
ambiente cultural e dos direitos e deveres culturais de modo
amplo, da mesma maneira como ocorre na efetivao do
direito educao, sade e outros. Ainda que no caiba tratar
aqui dessas problemticas, pretende-se demonstrar como o
Poder Judicirio pode contribuir para a efetivao da proteo
ao PCI, exatamente no momento em que o Registro no der
conta de produzir o necessrio efeito, ou mesmo diante do
descumprimento de decises administrativas por parte do
Poder Pblico em geral ou dos particulares, tal qual se d no
mbito do patrimnio material, quando no h o respeito s
normas e atos administrativos decorrentes do DL 25/1937.
O Texto Constitucional deixou evidente que o Estado Sociocul-
tural de Direito , inquestionavelmente, um Estado protetor
224
e promotor dos direitos fundamentais, de modo que todos ferir-lhe um mandato (ou competncia) para que, vis- Foi diante dessa abertura constitucional que o legislador
os Poderes- Executivo, Legislativo e Judicirio-, e rgos ta do caso concreto, crie, complemente ou desenvolva ordinrio foi, gradualmente, identificando e positivando outros
normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos
estatais, - MinC, IPHAN, FUNAI, IBAMA, ICMBio, Ministrios, valores socioculturais relevantes, nascidos no seio da socie-
cuja concretizao pode estar fora do sistema; estes
ANVISA, dentre outros-, esto vinculados concretizao do dade e das comunidades e grupos, carentes de proteo legal
elementos, contudo, fundamentaro a deciso, motivo
direito fundamental cultura e memria, sem prejuzo da res pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da especfica, ou muitas vezes ainda vulnerveis a certas impre-
deciso, ser viabilizada a ressistematizao destes cises quanto ao grau de eficcia protetiva dos mecanismos j
danosas aos bens culturais registrados. elementos originariamente extra-sistemticos no inte- previstos na CF/88, art. 216, 1.
rior do ordenamento jurdico.
A todos esses rgos e Poderes foram outorgadas com- Na fase anterior CF/88 h algumas poucas normas, como o
Cabe ao aplicador da norma, e ai esto no apenas os mem-
petncias e imposto o dever de proteo e promoo cultural, DL 25/1937, que conceitua e organiza a proteo do pa-
bros do Poder Judicirio, mas tambm os rgos de proteo
no sentido de obter a maior eficcia e efetividade possvel trimnio histrico e artstico nacional. A partir disso, um vasto
ao patrimnio cultural, identificar o preenchimento do suporte
dos direitos e deveres fundamentais socioculturais. Assim, arcabouo legislativo e infralegal:
ftico e determinar qual a consequncia jurdica que ser
quando a questo relacionada a dano ao patrimnio cultural,
extrada da norma a partir do caso concreto.
considerando os riscos sociais e culturais, inclusive a questo
da irreversibilidade do dano, irreparvel ou de difcil reparao,
tem-se presente um conjunto de obrigaes estatais a serem
adotadas a fim de enfrentar as suas causas e consequncias.
Quando o assunto voltado para a salvaguarda do horizonte
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
intangvel do patrimnio, a no implementao de medidas
protetivas, sejam elas oriundas do Executivo ou Legislativo,
no sentido de garantir a eficcia e efetividade do direito funda-
mental cultura, enseja a necessidade de buscar amparo ju-
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
dicial. Isso se d mais fortemente nessa esfera do patrimnio,
porque a aplicao dos instrumentos jurdicos de proteo ao
imaterial permite uma abertura do sistema jurdico a valores
ainda no expressamente delimitados legislativamente,
mximas de conduta, deveres de comportamento ainda no
contemplados em atos normativos por conta, muitas vezes,
da subjetividade e constante novidade que permeiam os bens
registrados, diretivas econmicas, diretrizes e aes sociais,
culturais e polticas, enfim, universos metajurdicos que via-
bilizam a sistematizao e permanente ressistematizao no
ordenamento positivo. (MARTINS-COSTA, 1998, p. 7)
Antevendo toda essa complexidade que circunda a tutela
jurdica do patrimnio cultural, o legislador constituinte previu
no 1 do art. 216 instrumentos constitucionais expressa-
mente- tombamento, registros, inventrios, entre outros-, e
ainda criou uma espcie de clusula geral aberta, determinan-
do que o patrimnio cultural brasileiro tambm ser protegido
por outras formas de acautelamento e preservao.
Segundo Martins-Costa (1999, p.303),
Considerada do ponto de vista da tcnica legislativa, a
clusula geral constitui, portanto, uma disposio nor-
mativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem
de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga,
caracterizando-se pela ampla extenso do seu campo
semntico, a qual dirigida ao juiz de modo a con-
225
 Com o advento da carta de outubro, o acesso a justia para
defesa de certos interesses metaindividuais foi amplamente
Como temtica concernente a direitos difusos e coletivos, a
defesa do patrimnio cultural brasileiro segue aberta, suscep-
tvel a novos contornos e desdobramentos, a exigir constante
Revista do IPAC
discusso e aprimoramento dos operadores do Direito, sem
olvidar a necessria interface com os campos da antropologia,
sociologia, geografia, biologia, arquitetura, histria, etc. A
judicializao das questes sobre proteo do patrimnio cul- mao e emancipao to ambicionados pelos regionalistas, e
tural, dada a transversalidade das temticas, impe ao Poder
Judicirio a necessria chamada de tcnicos e especialistas
das mais diversas reas do conhecimento, que daro suporte
s suas decises.
Os jurisdicionados e o prprio Poder Pblico possuem uma
srie de instrumentos processuais sua disposio, a exem-
plo da Ao Civil Pblica, Ao Popular, Ao Declaratria
de Valor Cultural, Medidas Cautelares, Aes Ordinrias,
Mandado de Segurana, dentre tantas outras j devidamente
tratadas nesta pesquisa. Por meio delas se efetiva o direito
constitucional ao livre acesso Justia e se preenche qualquer
226
garantido, mediante a elaborao de diversos atos legais e
infra legais, como:
vazio normativo existente quando da aplicao prtica dos
instrumentos do Registro, Tombamento, inventrios e legis-
laes existentes.
Os fatores que levaram o Estado Sociocultural de Direito a
no atribuir maior relevncia ao campo do PCI, efeitos de afir-
tambm por Mrio de Andrade, folcloristas e tantas comuni-
dades tradicionais, extrapolam o objetivo deste trabalho, mas
refletem o ntido desinteresse e ausncia de vontade poltica,
eleio de prioridades de governo em detrimento das priori-
dades constitucionais e tantas outras questes que autorizam
o Judicirio a intervir na poltica pblica, fazendo valer os
direitos constitucionais fundamentais.
promove aes de preservao e proteo ou deixa de pro-
5.3.1 O princpio da inafastabilidade do controle judicial na
esfera dos direitos culturais
A legitimidade do Poder Judicirio para atuar na esfera do pa-
trimnio cultural tem seu fundamento basilar no art. 5, XXXV,
da Lex Mater de1988, que determina que a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. A
aplicao de tal mandamento constitucional no desconsidera
as controvrsias acerca da interveno judicial no controle das
polticas pblicas e no mrito de atos administrativos.
O controle judicial de polticas pblicas culturais deve ser
concebido como um forte mecanismo conferido ao cidado,
individual ou coletivamente considerado. Esse controle sobre a
atividade poltica do administrador e do legislador tem amparo
constitucional no art. 216, 1, que estabelece o dever no so-
mente do Poder Pblico, mas da comunidade de modo geral,
de proteger e promover o patrimnio cultural, empoderando
as bases sociais mediante uma participao democrtica na
consecuo do interesse pblico.
A interveno do Poder Judicirio na efetivao de direitos
culturais surge atravs da instaurao de um processo judicial
e se configura numa atividade de substituio, decorrente
justamente da existncia de um litgio que no encontrou,
na ordem administrativa, soluo ou caso tenha encontrado,
no atendeu aos interesses de uma das partes. Neste caso,
fica patente que o Executivo e o Legislativo, mediante os atos
administrativos e as leis por si elaboradas, no deram conta de
prevenir ou resolver certas questes.
Foi-se observando, pela prtica, que muitos instrumentos cria-
dos pelo Legislativo e Executivo no se mostraram suficientes
para dar conta de um universo to amplo e complexo como o
patrimnio cultural,
sejam porque suas intrincadas estruturas internas
atuam como freio ou desestmulo para a espontnea
veiculao dos interesses metaindividuais, seja porque
a morosidade tpica dos processos decisrios nessas
instncias primrias mostra-se em descompasso com
a celeridade requerida por esses emergentes inte-
resses de massa. O Judicirio foi, assim, chamado a
desempenhar um novo papel, qui um rle suppletif.
(MANCUSO, 2011, p. 267)
Neste sentido, foroso ressaltar que a judicializao das
questes culturais poder ocorrer tanto no que se refere a
relaes entre particulares e Estado, entes pblicos em face de
entes pblicos, quanto nas relaes em que o Poder Pblico
mov-las. O sentido da norma constitucional exatamente no
excluir da apreciao do Poder Judicirio a efetiva leso ou
a mera ameaa a direito. E esta leso engloba tambm o no
agir do Estado tanto no aspecto de assegurar a preservao
dos bens de cultura, mediante a adoo de polticas pblicas,
quanto na proteo desses bens em face de terceiros.
Em princpio, o Poder Judicirio no deveria interferir em
esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de
convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes
legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepciona-
lmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo
legislador, da incumbncia constitucional. (KRELL, 2002, p.22)
O STF, no julgamento do Recurso Extraordinrio no Agravo
410715/SP, relatado pelo Ministro Celso de Mello, manifestou
o seu posicionamento, afirmando que:
Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo
e Executivo, a prerrogativa de formular e executar
polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao
Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases
excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas
pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
estas implementadas pelos rgos estatais inadim-
plentes, cuja omisso por importar em descum-
primento dos encargos poltico-jurdicos que sobre
eles incidem em carter mandatrio mostra-se apta
a comprometer a eficcia e a integridade de direitos
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
sociais e culturais impregnados de estatura consti-
tucional. (RE-AgR 410715/SP, a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, DJU de 03/02/2006, p.76, grifos nossos)
O Superior Tribunal de Justia (STJ) tambm exarou seu
entendimento, prestigiando a tese segundo a qual compete ao
Poder Judicirio, em algumas hipteses em que a Constituio
Federal consagra um direito, a exemplo do art. 216, 1 com-
binado com o art. 23, III e IV, determinar ao Poder Pblico que
torne o direito realidade, ainda que para isso resulte obrigao
de fazer ou no fazer, com repercusso na esfera oramentria.
Segundo o Ministro Relator,
7. A determinao desse dever pelo Estado no
encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da
administrao. Deveras, no h discricionariedade
do administrador frente aos direitos consagrados,
quic constitucionalmente. Nesse campo a atividade
vinculada sem admisso de qualquer exegese que
vise afastar a garantia ptrea. 11. Diversa a hiptese
segundo a qual a Constituio Federal consagra um
direito e a norma infraconstitucional o explicita, impon-
do-se ao Judicirio torn-lo realidade, ainda que para
isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na
esfera oramentria. [...]RESP 753565/MS, 1 Turma,
Rel. Min. LUIZ FUX, DJU de 28/05/2007, p. 290)
Na situao em apreo, o Poder Judicirio poder agir tanto
227
 no sentido de prevenir ou reprimir danos ao patrimnio
cultural praticados por particulares e/ou pelo prprio Poder
Pblico, quanto ainda operar no sentido de promover a efetiva
atuao do Estado na preservao- aes de fomento, difuso, de acautelamento espalhados na ordem jurdica ptria. A
articulao, promoo, etc. -, e proteo dos bens culturais utilizao de um no bice aplicao de outros, sendo que
registrados. Para Miranda (2006, p.267): [...] h hipteses
em que, de forma ilegtima, o Poder Pblico ou mesmo parti-
culares violam o direito de acesso aos bens culturais imate-
riais, sendo plenamente vivel o acesso ao Poder Judicirio
para coibir o abuso.
A jurisdicizao da poltica pela Lei Maior conduz a uma
judicializao da poltica, outorgando ao Poder Judicirio uma
significativa participao na conformao e no controle das
polticas pblicas no Brasil, sem, entretanto, que tal fator es-
tabelea um governo de juzes. Garante-se, a todo momento,
a liberdade de conformao do legislador, que no permitir
sejam olvidados os objetivos e as finalidades de status
constitucional, relegando-se a poltica de desenvolvimento dos
direitos culturais fundamentais.
5.3.2 Responsabilizao civil pela ameaa ou dano ao
patrimnio cultural imaterial registrado.
A prtica institucional demonstra certo grau de fragilidade na
utilizao dos instrumentos administrativos de proteo ao
patrimnio cultural brasileiro, causada, dentre outras razes,
tanto pela prpria omisso do Estado no seu dever de criar
atos infra legais quanto pela ausncia de vontade poltica no
que se refere ao cumprimento das medidas j existentes. Pro-
va disso que o IPHAN somente veio a regulamentar as mul-
tas decorrentes do dano ao patrimnio material, previstos no
DL 25/37, no ano de 2010, a partir de determinao judicial.
Revista do IPAC
Assim, surge a necessidade de, muitas vezes, quando o efeito
necessrio do ato administrativo no realizado ou se realiza
parcialmente, lanar mo de instrumentos processuais, em
outras esferas do Direito- a cvel e a criminal, para garantir
a concretizao mxima dos direitos e garantias culturais de
natureza fundamental.
No mbito do Imaterial, releva ponderar, mais uma vez, que
no se pretende criminalizar condutas ou mesmo tornar a
prtica de salvaguarda um trabalho de fiscalizao, de polcia,
de permanente interveno. O intuito do compartilhamento da
misso constitucional de proteger o patrimnio cultural e de
estender as suas problemticas esfera cvel e penal justa-
mente para que ocorra a proteo plena aos bens culturais
registrados, mediante a aplicao conjunta de instrumentos e
mecanismos. pargrafo nico, do Cdigo Civil brasileiro. Para Miranda
228
O Registro configura-se em um dos instrumentos de preser-
vao e proteo aos bens intangveis, sendo utilizado isola- ou omisso, contribui de qualquer forma para a ocorrncia de
damente e, quando necessrio, ao lado de outros mecanismos
para a degradao da qualidade ambiental, enquadrando-se
juridicamente na condio de poluidor.
cada um tem a sua finalidade especfica e se complementam
a fim de alcanar a mxima eficcia protetiva, tanto na esfera Segundo a jurisprudncia patrcia:
administrativa inicialmente, quanto na cvel e, em ltimo caso,
na penal.
Da mesma forma como ocorre no campo do material, guarda-
das as peculiaridades que envolvem a prtica de preservao
e abordagens do imaterial, os bens de natureza intangvel tam-
bm esto vulnerveis s investidas de terceiros e do prprio
Estado, o que ensejar responsabilizao ao agente causador
do dano, a teor do disposto no art. 216, 4 da CF/88: Os
danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos na
forma da lei, e ainda observando-se a previso do art. 225,
3: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas,
a sanes penais e administrativas, independentemente da
obrigao de reparar os danos causados.
Na esfera cvel, os direitos culturais ganham bastante
destaque, pois muitas das lacunas e omisses do legislador,
e mesmo diante de qualquer limitao na aplicao dos instru-
mentos jurdicos, como o Registro, na aplicao do instituto
da responsabilidade civil pelos danos causados ao patrimnio
cultural que o Estado oferece a sua resposta.
A ideia de responsabilizao civil surge para as hipteses em
que h ameaa ou violao a direitos culturais associados a
bens registrados, trabalhando-se com a determinao legal de
obrigatoriamente haver a devida reparao pelo dano cometido.
Na viso de Milar (2004, p. 757):
Alerte-se, por relevante, que o regime jurdico da
responsabilidade civil por danos ao patrimnio cultural
pauta-se pela teoria da responsabilidade objetiva, onde
to-somente a lesividade suficiente para provocar
a tutela judicial, no teor do que dispem os arts. 14,
1, da Lei 6.938/81, e 225, 3, da Constituio
Federal.
A doutrina majoritria e tambm remansosa jurisprudncia
defendem que a responsabilidade do violador das normas
de proteo ao meio ambiente cultural objetiva, isto ,
independe da existncia de culpa, a teor do quanto fixado
no art. 14, 1 da Lei 6.938/81 combinado com o art. 927,
(2006, p. 258): No h dvida que o agente que, por ao de determinada poltica pblica para a preservao do PCI,
ainda mais quando envolve aes de expressiva significao
uma leso ao patrimnio cultural brasileiro, est concorrendo econmica, as quais resultam de juzos polticos, mas apenas
impedir que o Estado continue a se eximir da misso consti-
tucional e legal de promover e proteger o patrimnio cultural
como se tratasse a temtica como um bem de somenos
importncia e valor, por estar situada numa posio inferior na
escala de prioridades da Administrao Pblica, olvidando que
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. o pleno desenvolvimento da cidadania e da dignidade humana
CF, ART. 225, 3. LEIS 6938 /81 E 7347 /85. DERRA-
no comporta a hierarquizao dos bens da vida, como sugere
MAMENTO DE LEO AO MAR E DANO AMBIENTAL
o art. 1, II e III da Carta Maior.
INCONTROVERSOS. PRESENTE O NEXO DE CAUSALI-
DADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA (LEI 6.938 /81,
ART. 14, CF, ART 225, 3). SOLIDARIEDADE. CDI- A atuao do Poder Judicirio ser realizada no somente para
GO CIVIL (Lei 3071 /16), ART. 1518. INDENIZAO garantir a integridade de bens culturais ou mesmo para garan-
QUE SE MANTM. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE.
tir a continuidade histrica dos bens registrados, mas ainda
APELAES IMPROVIDAS. I. Trata-se de Ao Civil
no sentido de obrigar e/ou responsabilizar o prprio Poder
Pblica visando reparao de dano ambiental oca-
sionado pelo derramamento de leo ao mar pelo navio Pblico a agir positivamente, a fim de assegurar a mxima
Itaporanga, no Porto de Santos, SP. II. Evento danoso proteo e promoo do patrimnio reconhecido como oficial,
incontroverso. Plenamente estabelecido o nexo de cau- inclusive para determinar que o mesmo cumpra certas dire-
salidade entre a ao do agente e a leso ambiental que
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
trizes e aes da poltica de salvaguarda e at mesmo algumas
restou induvidosa nos autos. III. A Constituio Federal
outras medidas que se encontrem fora do seu escopo inicial, o
adota um conceito abrangente de meio ambiente,
envolvendo a vida em todas as suas formas, que demandar o acionamento de outras instncias de poder,
caracterizando-se como direito fundamental do homem tambm responsveis pela preservao do patrimnio cultural.
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
IV. A hiptese de responsabilidade objetiva do
causador do dano, j prevista na Lei 6938, de 31/8/81,
As aes de acautelamento e preservao tm como objeto
art. 14, 1, normao recepcionada pelo 3 do art.
no somente evitar o dano, mas tambm repar-lo, o que
225 da Carta Poltica. V. Responsabilidade solidria das
Rs H. Dantas - Comrcio, Navegao e Indstria LTDA dever ser feito luz da realidade dos requerentes, os quais
e Cargonave Agenciamentos LTDA, ex vi do art. 1518 podero manifestar as suas necessidades e a partir da
do Cdigo Civil (Lei 3071 /16, aplicvel espcie nos construir, pela intermediao do Judicirio, com a participao
termos do artigo 6, 1, da Lei de Introduo ao Cdi-
do Ministrio Pblico e demais rgos interessados e legiti-
go Civil). VI. o Judicirio, na anlise de cada caso
mados, a forma de reparao (obrigao de fazer, no fazer,
concreto que dir da pertinncia do montante indeniza-
trio, sempre atento ao princpio da razoabilidade que pagar, declarao de situao jurdica, etc.).
deve permear as decises dessa natureza. Indenizao
que se mantm. VII. Precedentes. (TJSP, AC 80.345-1, Miranda (2006, p. 174) assevera que: Nos termos do que
Rel. Des. Toledo Csar, j.07/04/87; TRF 3 Regio, AC
dispem os arts. 83 e 90 do Cdigo de Defesa do Consumi-
401518, Rel. Des. Federal Salette Nascimento, DJU
dor, combinados com os arts. 1 e 21 da Lei 7347/85, para a
07/01/2002) VIII. Apelaes improvidas.
defesa do patrimnio cultural brasileiro so admissveis todas
as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e
A face imaterial do patrimnio cultural essencialmente
efetiva tutela..
dinmica e exige respostas e entendimentos diversificados,
cabendo, pois, ao Judicirio a construo de uma soluo, a
Mazzilli (2002, p. 196, grifos nossos), por seu turno, prelecio-
partir da vontade, necessidade e interesses das comunidades
na que:
e grupos, muito diversamente do que ocorre na seara do
patrimnio pedra e cal. O papel do Poder Judicirio nesse
Cabem aes civis pblicas condenatrias, cautelares,
processo bastante voltil. Para Ataliba (1971, p. 18): No de execuo, meramente declaratrias, constitutiva ou
pode, pois, a Justia seguir dando respostas mortas a pergun- as chamadas aes mandamentais. Como exemplos
tas vivas, ignorando a realidade social subjacente, encastelan- afigure-se a necessidade de reparar ou impedir um
dano (ao condenatria ou cautelar satisfativa), ou
do-se no formalismo para deixar de dizer o direito.
declarar nulo (ao declaratria) ou anular (ao con-
stitutiva negativa) um ato lesivo ao patrimnio pblico,
No se pretende que o Poder Judicirio promova a seleo moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao
229
 patrimnio cultural.
A ACP serve para reprimir danos ao patrimnio cultural (tutela
ressarcitria) e/ou para impedi-los (tutela inibitria). Nas
aes que tenham por pedido a realizao de obrigao de
fazer ou no fazer, o magistrado determinar o cumprimento
da prestao requerida ou a cessao da atividade considerada
nociva ao patrimnio, como, por exemplo, a no poluio
de rios, a no construo de barragens, o recolhimento de
materiais que estejam no mercado e que foram objeto de
apropriao indevida, a garantia de uso ou acesso a lugares,
repatriao de acervos, etc.
A jurisprudncia do TRF da 1 Regio, nos autos do Processo
200638000398834, sobre a competncia do IPHAN para
proteo ao patrimnio cultural, firmou o seguinte entendi-
mento:
TRF1-145581) CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATI-
VO E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA.
PATRIMNIO CULTURAL BRASILEIRO. INSTITUTO
DO PATRIMNIO HISTRICO E ARTSTICO NACIONAL
- IPHAN. PRESERVAO. CADASTRAMENTO NACIO-
NAL. LEGALIDADE. DANO DE MBITO NACIONAL.
COMPETNCIA JURISDICIONAL. CDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR (LEI N 8.078/90, ART. 93, II). [...]
II - A implementao e funcionamento de cadastro
nacional, para fins de registro de todos os negoci-
antes de antiguidades, de obras de arte de qualquer
natureza, de manuscritos e livros antigos ou raros,
possui respaldo legal (Decreto-Lei 25/37, art. 26),
competindo ao Instituto do Patrimnio Histrico e
Artstico Nacional - IPHAN, na condio de rgo
responsvel pela proteo, fiscalizao, promoo,
estudo e pesquisa do patrimnio cultural brasileiro
(Decreto n 5.040/2004), nos termos do art. 216 da
Revista do IPAC
Constituio Federal, promover, dentre outras aes, a
identificao, o inventrio, a documentao, o registro,
a difuso, a vigilncia, o tombamento, a conservao,
a preservao, a devoluo, o uso e a sua revitalizao,
exercendo, quando necessrio, o poder de polcia
administrativa, para essa finalidade.
III - A determinao judicial, no sentido de impor-se
ao referido rgo o fiel cumprimento de suas funes
institucionais, no representa qualquer violao ao
princpio da separao dos poderes, por se tratar, no
caso, de medida garantidora da tutela constitucional de
defesa do patrimnio cultural brasileiro (CF, art. 216 e
incisos), a merecer a proteo do Estado, na dimenso
constitucional de seu interesse difuso, que integra o
meio ambiente cultural, sob a tutela expressa e visvel
da Carta Magna, nos comandos mandamentais de
que o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos
direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional
230
e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das
manifestaes culturais (CF, art. 215, caput) e ainda
de que o Poder Pblico, com a colaborao da
comunidade, promover o proteger o patrimnio
cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros,
vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras regimental, sua autonomia e capacidade tcnica.
formas de acautelamento e preservao (CF, art. 216,
1), pois constituem patrimnio cultural brasileiro
os bens de natureza material e imaterial, tomados indi-
vidualmente ou em conjunto, portadores de referncia
identidade, ao, memria dos dife-
rentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos
quais se incluem: III - as criaes cientficas, artsticas
e tecnolgicas e IV - as obras, objetos, documentos,
edificaes e demais espaos destinados s mani-
festaes artstico-culturais (CF, art. 216, III e IV),
sendo que os danos e ameaas ao patrimnio cultural
sero punidos, na forma da lei (CF, art. 216, 4).
IV - Apelao e remessa oficial desprovidas. (Apelao
Cvel n 2006.38.00.039883-4/MG, 6 Turma do TRF
da 1 Regio, Rel. Souza Prudente. j. 26.05.2008,
unnime, e-DJF1 21.07.2008, p. 139).
Como a CF/88 atribui ao Estado o permanente, indelegvel
e irrenuncivel dever de promover e proteger o patrim-
nio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros,
tombamento, desapropriao, vigilncia e outras formas de
acautelamento e preservao, do qual se extrai um correlato
direito social integridade desse mesmo patrimnio, no
ser lcito ao Poder Pblico eximir-se do encargo, negando
as condies necessrias sua efetivao mxima, a pretexto
da escassez dos meios materiais e humanos necessrios e
at mesmo diante de eventual deficincia ou inexistncia de
aparato legislativo e normativo idneos, a menos que o faa
com fundamentos que se submetam a uma anlise objetiva.
No se ignora, entretanto, que a promoo dos direitos sociais
e culturais, alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu
processo de concretizao depende, em grande escala, de um
inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades
oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada objeti-
vamente a alegao de incapacidade econmico-financeira
da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir,
considerada a limitao material referida, a imediata efetivao
do comando fundado no texto da Carta Poltica.
No campo do patrimnio cultural, contudo, no h falar-se
em efetivao de direitos culturais somente pela adoo de
medidas que envolvam gastos e oramento. A efetivao
se inicia desde o prprio reconhecimento conferido aos bens
culturais pelos instrumentos protetivos, segue pela adoo de
polticas pblicas de valorizao e se estende ao ps-reco-
nhecimento no sentido de que o rgo de preservao deve
salvaguardar os bens registrados e apoiar as comunidades, O advento da Lex Mater de 1988 conferiu ao Direito Penal a
suscitando os debates em torno do bem cultural objeto tarefa de auxiliar o Direito Civil e Administrativo na consoli-
de ameaa ou violao atravs da mediao de eventuais dao de um sistema de proteo mais efetivo ao patrimnio
conflitos, observando-se, sempre, a sua competncia legal e cultural e ao meio ambiente, no sentido de punir condutas
lesivas a este bem jurdico relevante para o Estado.
Em outro plano, o Direito se preocupou com a tutela do Sobre a abordagem jurdico-conceitual de meio ambiente
patrimnio cultural por meio no somente de mecanismos da importa assinalar que bastante ampla e no se restringe
ordem administrativa e civil, mas ainda mediante a tipificao somente ao meio natural, como solo, gua, ar, fauna e flora.
de crimes contra o meio ambiente cultural e o patrimnio Vai alm, pois abarca o aspecto artificial, espao urbano con-
cultural como um todo. Isso se deu porque fora verificado, na strudo, trabalho e cultura, ai inserido o patrimnio histrico,
prtica, que as respostas do Estado, de natureza civil e admi- artstico, arqueolgico, paisagstico, enfim aspectos do mate-
nistrativa, ao causador do dano a bens culturais e ambientais rial e imaterial. Consoante sintetiza Mukai (2007, p. 155): a
no satisfaziam aos novos contextos socioculturais, cada vez Constituio Federal coloca em mesma escala de igualdade a
mais dinmicos e complexos. proteo dos valores histricos e culturais e o meio ambiente
como um todo.
Preconiza Miranda (2006, p.205) que:
No que toca especificamente ao meio ambiente cultural, o
[...] alm das tmidas e arcaicas construes penais art. 216 da CF/88 indica quais os bens que constituem o
a respeito do tema no foram suficientes para coibir
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
Patrimnio Cultural brasileiro como aqueles de natureza
as reiteradas prticas lesivas, tornando-se realmente
material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto,
indispensvel a pronta colaborao do direito penal
para a proteo da integridade desse patrimnio cuja portadores de referncia identidade, ao, memria dos
efetiva tutela penal foi expressamente assegurada em diferentes grupos formadores da sociedade brasileira:
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
nvel constitucional (arts. 216, 4 e 225, 3)
Art. 216 [...]
I as formas de expresso;
II os modos de criar, fazer e viver;
III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV as obras, objetos, documentos, edificaes e
demais espaos destinados s manifestaes artsti-
co-culturais;
V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico,
paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico,
ecolgico e cientfico. [...]
A necessidade de produo de legislao e de previso
de punibilidade como resposta do Estado surge diante da
inequvoca certeza de que leis e normas so e sero des-
cumpridas, a todo instante, pelos cidados e pelos prprios
entes pblicos. Sem dvida, a prtica demonstra e continuar
demonstrando que a eficcia do Registro, assim como a do
Tombamento, no ser alcanada, naturalmente, em plenitude.
Em algumas situaes, necessrio mobilizar instrumentos le-
gais e legislativos e, em momentos mais delicados, lanar mo
do Poder Judicirio para coibir determinadas prticas danosas,
punir os responsveis, buscar o ressarcimento pelos danos
e ameaas, e tambm para garantir a promoo de polticas
pblicas culturais.
231
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
233

Constitucional Garantidor de Direitos Culturais

232
Revista do IPAC
 6 CONSIDERAES FINAIS
A
travs do tempo e do espao a cultura vai adquirindo
formas das mais diversificadas e justamente esta
diversidade que se manifesta no pluralismo de iden-
tidades dos grupos e comunidades que formam a sociedade
brasileira. Detentora de saberes, conhecimentos, modos de
criar, fazer e viver, formas de expresso, criaes cientficas,
artsticas e tecnolgicas, obras, objetos, espaos, a cultura
, para o ser humano, to necessria quanto a diversidade
biolgica para a natureza.
Neste processo, o Direito tem a relevante funo de garantir
a construo e efetivao dos instrumentos de promoo e
efetiva proteo ao patrimnio cultural portador de referncia
ao, memria e identidade dos diversos grupos forma-
dores da sociedade brasileira, geraes futuras e presentes.
No campo do patrimnio material, a constituio do sistema
de proteo legal no Brasil foi pensada e construda desde o
ano de 1937 por intelectuais de envergadura, destacando-se
as figuras principais de Mrio de Andrade e Rodrigo de Melo
Franco de Andrade. Um texto normativo inicialmente criado
por um literato, poeta de alma sensvel s questes culturais,
e reconfigurado substancialmente por um jurista de escol.
Foram olhares distintos sobre um s patrimnio, um mais
voltado cultura em seu sentido amplo, culturas populares e
folclore, outro direcionado consagrao dos monumentos.
O Direito, ento, como fenmeno cultural e poltico, traduziu o
ideal que predominava na poca entre intelectuais que preten-
diam criar a narrativa oficial do patrimnio cultural no Brasil
Revista do IPAC
e reconheceu, pela primeira vez na histria desta Nao e da
Amrica Latina, mediante um Decreto-Lei, que o patrimnio
histrico e artstico nacional constitudo pelo conjunto dos
bens mveis e imveis existentes no Pas e cuja conservao
seja de interesse pblico, quer por sua vinculao a fatos
memorveis da histria do Brasil, quer por seu excepcional
valor arqueolgico ou etnogrfico, bibliogrfico ou artstico.
Nesse contexto de criao de uma identidade nacional e de
elevao do tombamento como nico instrumento legal de
proteo ao patrimnio cultural, o Direito brasileiro se ocupou
de questes relativas execuo deste instrumento, sem
considerar qualquer tipo de discusso sobre a necessidade e
possibilidade de proteo jurdica s culturas populares, aos
saberes e conhecimentos, prticas e lugares. Embora j exis-
tissem movimentos em defesa do folclore, campanhas nacio-
234
nais e at mesmo uma articulao internacional pela proteo
ao patrimnio cultural, mundial, natural, cultura tradicional
e popular, em repdio s noes europeias do patrimnio, so-
mente na dcada de 1970, com o desenvolvimento das noes
de referncia cultural como forma de valorizao das culturas
populares e com a criao do CNRC, que o Poder Pblico foi
ampliando o seu olhar sobre o patrimnio cultural.
Essas foras foram tomando outras propores e encontraram
na gesto de Alosio Magalhes um lugar de fala. A partir da,
verificou-se que a percepo do carter plural das identidades
estava no centro da questo sobre a diversidade das culturas.
A noo de referncias culturais e a percepo de que no
adianta enfatizar os sentidos das prticas culturais e sociais
isolados das formas simblicas levou compreenso de que
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
no se pode pensar essas representaes independente das
prticas em que esto ancoradas.
J na dcada de 1980, ainda que no houvesse qualquer al-
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
terao no DL 25/1937 acerca do conceito legal de patrimnio
cultural, foi tombado na Bahia, a duras penas, pelo IPHAN,
um terreiro de candombl. Isso quer dizer que a deciso
do Conselho Consultivo do IPHAN traduziu uma viso mais
evoluda do que se constitui o patrimnio cultural brasileiro,
quase cinco dcadas depois da elaborao do DL 25/1937,
mas que, sob o prisma da legalidade estrita, ia de encontro
interpretao literal e gramatical da lei em vigncia, que
no considerava aquele bem imvel portador de excepcional
valor histrico e artstico como era a prxis da instituio at
o momento. Foi uma deciso poltica que representou a mu-
dana de paradigma dentro do IPHAN e sobre a qual o Direito
devia se apropriar, como de fato se apropriou. Tanto assim
que, poucos anos aps, j em 1988, a Constituio brasileira
inovou o ordenamento jurdico, trazendo em seu texto uma
viso de patrimnio que deixava evidente as diversas reivindi-
caes dos diferentes grupos e movimentos articulados mais
organizadamente desde a dcada de 1940.
As lutas em prol da proteo dos modos de criar, viver e fazer,
das formas de expresso e celebraes, lugares, espaos,
objetos, dentre tantas outras, foram reconhecidas como PCI
pela CF/88 no mesmo patamar que a dimenso material do
patrimnio, at ento sobejamente prestigiada pela ordem
jurdica ptria. Fixou-se a igualdade constitucional dos instru-
mentos de tutela jurdica do patrimnio cultural, ainda que o
DL 25/1937 j estivesse bem consolidado na prtica.
235
 Isso se deu tambm por influncia de movimento criado em
1980, no mbito da FNPM, onde o antroplogo Olympio Serra
desenvolveu o Projeto Etnias e Sociedade Nacional que teve
como finalidade precpua reparar o etnocentrismo e a fixao
eurocntrica das polticas culturais brasileiras (SERRA, 2011,
p.37). As aes do CNRC e da FNPM, j na dcada de 1980,
ganharam capilaridade; o trabalho dessas entidades se apro-
ximou das demandas de setores at ento marginalizados
pelas polticas culturais (FONSECA, 1996, p. 156) e foi nesse
espao que elaboraram os conceitos que, no incio da dcada
de 80, fundamentaram a poltica da Secretaria de Cultura do
MEC e que foram incorporados Constituio Federal de
1988. (FONSECA, 2005, p. 145)
J em 1981, no Estado da Bahia, por inspirao de Olympio
Serra, o Projeto de Mapeamento de Stios e Monumentos
Religiosos Negros da Bahia (MAMNBA) foi elaborado por
Ordep Serra e Orlando Ribeiro de Oliveira. Seu objetivo era
identificar os principais monumentos do culto afro-brasileiro
e definir uma poltica de proteo eficaz que a eles se ade-
quasse (SERRA, 2011, p. 38).
A nova Ordem Constitucional da Cultura se inaugurou ali, em
1988, e sua marca foi no apenas a criao e reconhecimento
oficial da natureza imaterial do patrimnio cultural, mas o
nivelamento de valor dessas categorias, pondo fim a qualquer
forma de hierarquizao entre os bens culturais e entre os
seus instrumentos de tutela.
Embora a CF/88 tenha deixado claro o entendimento sobre o
que se constitui o patrimnio cultural, prevendo explicitamente
a dimenso imaterial e os instrumentos constitucionais para
a sua efetiva proteo, para que se evitasse a construo
piramidal entre as categorias de patrimnio, como se a
Revista do IPAC
material continuasse a ocupar o topo da pirmide e as demais
categorias estivessem em escalas menores, bem menores,
uma espcie de sub instrumento, sempre inferior e depen-
dente do tombamento, o Registro continuou a ser relegado ao
esquecimento.
Prova disso que o dispositivo constitucional do art. 216,
sobretudo no que se refere ao registro do patrimnio imaterial,
foi considerado no autoexecutvel. E tambm as normas
relativas cultura foram compreendidas como de natureza
meramente programtica, ficando refns de complementao
por lei. Assim, o PCI continuou sem a sua proteo estatal
devida, seja atravs da no adoo de polticas pblicas, seja
pelo silncio do legislador no sentido de no ter regulamenta-
do o seu instrumento legal, o que ocorreu somente doze anos
depois da CF/88, e apenas em decorrncia de forte presso
236
de grupos e comunidades tradicionais e tambm de elite,
especialmente daqueles que se reuniram para o Seminrio de
Fortaleza, em 1997.
O instrumento possvel e, para alguns, ideal para a regu-
lamentao do dispositivo constitucional, segundo opo
do grupo de intelectuais que comps o GTPI, foi o Decreto
Presidencial, editado na esfera do Poder Executivo no ano de
2000. A adoo desse instrumento como possvel, o que
est translcido nos documentos do GTPI, demonstra que o
Estado, ao menos no mbito do Poder Legislativo, continuava
omisso no trato com as questes do patrimnio imaterial,
comportamento que somente fora alterado com a presso
internacional pela ratificao da Conveno para Salvaguarda
do Patrimnio Cultural Imaterial, em 2006.
Caso o Executivo no lanasse mo de sua competncia, no
s no sentido de editar atos normativos decorrentes do poder
regulamentar, mas, sobretudo, de proteger o patrimnio
cultural efetivamente, na forma do art. 23, III da CF/88, a face
imaterial do patrimnio continuaria merc da sorte.
Somente a partir de 2000 inaugurou-se a poltica, publi-
cizou-se o instrumento, criou-se o Departamento especfico
para a conduo dos processos, promoveram-se programas
com base em objetivos bem construdos: implementar a
poltica de inventrio, Registro e salvaguarda de bens culturais
de natureza imaterial; contribuir para a preservao da
diversidade tnica e cultural do pas e para a disseminao de
informaes sobre o patrimnio cultural brasileiro a todos os
segmentos da sociedade; captar recursos e promover a cons-
tituio de uma rede de parceiros com vistas preservao,
valorizao e ampliao dos bens que compem o patrimnio Registro foi produzido ainda que o Direito no tivesse se pro-
cultural brasileiro; e incentivar e apoiar iniciativas e prticas de
preservao pela sociedade.
Dentre as diretrizes da poltica de fomento lanada pelo
IPHAN, como o PNPI, esto: promover a incluso social e a
melhoria das condies de vida de produtores e detentores do
PCI; ampliar a participao dos grupos que produzem, trans-
mitem e atualizam manifestaes culturais de natureza imateri-
al nos projetos de preservao e valorizao desse patrimnio;
promover a salvaguarda de bens culturais imateriais por meio
de apoio s condies materiais que propiciam sua existncia,
bem como pela ampliao do acesso aos benefcios gerados
por essa preservao.
Esses objetivos e diretrizes foram sendo implementados
com a poltica de salvaguarda dos bens registrados. Foi uma
poltica que, apesar de nova, estava bem sedimentada, tanto
no plano terico quanto prtico, ressurgindo, contudo, uma ampla proteo dos bens registrados; ainda, a importncia
inquietao, j bastante discutida pelo GTPI, sobre a eficcia da inteno do legislador Constituinte de 1988 e a concepo
jurdica do Registro. do Registro como instrumento legal que vem viabilizar a par-
ticipao da sociedade aberta e democrtica de seus direitos
Em que pese os juristas da poca tivessem sacramentado o culturais.
opinativo sobre a impossibilidade de gerao de direitos e
obrigaes a terceiros pelo Registro, porque este fora regula- Aos legalistas foi apresentada, como forma de aquietao a
mentado por um ato infra legal, detentores e produtores, bem tantas angstias, a lei que rege o PCI no Brasil, o Decreto Le-
como algumas organizaes representativas, compreendiam o gislativo 22, promulgado pelo DP 5753/2006, conhecida como
instrumento como um mecanismo de legitimao de direitos e Conveno para Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial,
solicitavam o Registro manifestando a crena expressamente. norma que ingressa no ordenamento jurdico com status de lei
Nessa conjuntura, o prprio PNPI j havia previsto como ordinria e que produz efeitos perante o Estado no somente
diretriz da poltica de fomento, dentre aquelas acima expostas, no sentido de dar apoio e sustentabilidade aos bens registra-
implementar mecanismos para a efetiva proteo de bens dos, mas ainda para implementar mecanismos para a efetiva
culturais imateriais em situao de risco e respeitar e proteger proteo de bens culturais imateriais em situao de risco,
direitos difusos ou coletivos relacionados preservao e ao protegendo direitos difusos ou coletivos relativos preser-
uso do PCI. vao e ao uso do PCI, como delineado no PNPI.
O discurso sobre a inaptido do Registro para produzir efeitos E mais, o prprio IPHAN formula, em documento oficial, a par-
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
jurdicos se manteve firme, e se mantm em certo grau, no tir da prtica da salvaguarda, as aes constantes nas novas
plano terico, sem que o Direito tenha dele se apropriado mais tipologias de ao da CGSG/DPI/IPHAN, que consistem, basi-
detidamente. A prtica da salvaguarda, entretanto, em algu- camente, na ateno propriedade intelectual dos saberes e
mas situaes, bastante delicadas e complexas, demonstra direitos coletivos: aes de apoio, esclarecimento e mediao
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
claramente o contrrio. Problemticas surgiram e o IPHAN, em institucional de modo a salvaguardar direitos de propriedade
alguns momentos, se posicionou, adotou medidas, ainda que intelectual dos saberes associados aos bens Registrados; e
timidamente, essencialmente democrticas, porque contou adoo de medidas administrativas e\ou Judiciais de proteo
com a legitimao dos detentores e produtores em todo o em caso de ameaa e/ou dano ao bem cultural registrado:
processo. Houve resultados benficos s comunidades e, por aes de mediao institucional de cunho administrativo
consectrio lgico, continuidade dos bens culturais registra- e judicial, implementadas para situaes excepcionais e
dos como PCI do Brasil. complexas relativas aos bens Registrados em estado de risco
iminente. Exigem-se, para tanto, em algumas hipteses, a
O que se pode observar que certo grau de eficcia jurdica do comunho de esforos das diferentes instncias dos Poderes
Pblicos e sociedade civil.
nunciado com mais afinco sobre muitas das questes jurdicas
postas. Potencializou-se por conta da crena das comunidades Ao elencar uma srie de instrumentos administrativos e judici-
e do referencial normativo j existente, que impulsionaram o ais efetiva proteo do PCI contra terceiros, no se pretende
IPHAN a mudar o seu olhar sobre o Registro. tornar a prtica de salvaguarda num sistema fisca-
lizatrio e punitivo. Tem-se apenas presente a necessidade de
No havia discusses acerca de questes jurdicas relevan- apresentar ao IPHAN e demais rgos estatais que lidam com
tes e que conferem realmente um grau amplo de efeitos ao bens registrados o instrumental legal e infra legal existente
Registro, a exemplo da dimenso fundamental do direito na ordem jurdica e que poder servir tanto para prevenir e
proteo do PCI, que lhe confere aplicabilidade imediata; a inibir certas ameaas quanto para extinguir certas aes que,
prpria fora que a jurisprudncia do STF, enquanto guardio quando verificadas pelos detentores e produtores e noticiadas
da Constituio, vem atribuindo aos atos infra legais decor- aos rgos, podero ser reprimidas com a fora do aparato
rentes do Poder Executivo, quando comprovada a ausncia do administrativo e judicial. Essas aes vo desde a apropriao
Poder Legislativo em matrias relevantes; a eficcia normativa de conhecimentos, lugares, imagens etc., celebrao de
que decorre do Registro enquanto ato administrativo que contratos e garantia de certos direitos associados s prticas
goza de presuno de legitimidade, auto executoriedade e culturais registradas.
imperatividade; observncia aos mtodos hermenuticos
constitucionais que extraem das normas a eficcia necessria Para garantia de maiores efeitos ao Registro, o IPHAN dever
237
 atuar ao lado das comunidades e detentores no sentido de
buscar entendimentos e a melhor soluo ao caso concreto,
inclusive chamando responsabilidade outros entes pblicos
corresponsveis pelo bem cultural para se garantir uma
salvaguarda mais completa.
Em muitas situaes j vivenciadas pelas Coordenaes do
DPI/IPHAN na prtica do Registro e Salvaguarda, verifica-se
a existncia de coliso entre direitos fundamentais culturais
e de outras naturezas, a exemplo do que j ocorre com o
Registro do Modo Artesanal de fazer Queijo de Minas, em que
h conflitos com normativas da ANVISA relativas ao direito
sade; como no caso das Baianas de Acaraj evanglicas que
se recusam a trajar as vestes tradicionais e batizam o acaraj
com o nome de bolinho de Jesus; no Samba de Roda do
Recncavo baiano, em que o etnomusiclogo que pesquisou
junto aos sambadores para constituio do dossi de Registro
no deixou cpia com os grupos, no pediu autorizao formal
para pesquisa e nem cumpriu o contrato com o IPHAN, ficando
de posse de todo o acervo sonoro e visual sem compartilhar
com as comunidades e IPHAN, exemplo de choque entre direi-
tos individuais e coletivos; no caso da viola de cocho, em que,
para feitura do instrumento h problemticas com o IBAMA,
pois a matria-prima protegida de modo especial, hiptese de
choque de direitos culturais e preservao do meio ambiente;
tambm o fandango caiara, em que h certas restries de
acesso matria-prima da natureza para confeco dos sapatos
e das rabecas utilizadas para danar e tocar.
As demandas so recentes e complexas, faltando maior
empenho de muitos rgos governamentais na busca por me-
lhorias e solues que favoream a continuidade das prticas
culturais registradas. Enquanto o Estado continua a investir
recursos de grande monta na poltica do patrimnio material,
Revista do IPAC
destinando, no ano de 2014, por exemplo, em torno de 25
milhes de reais ao Departamento de Patrimnio Material do
IPHAN, conforme Planejamento 2014, o DPI recebe em torno
de 12 milhes, j incluindo recursos do Fundo Nacional de
Cultura (FNC).
Necessrio destacar, diante disso, que, ainda que o Estado
continue a investir recursos mnimos na preservao do PCI,
a poltica de preservao desenvolvida pelo IPHAN uma
realidade exitosa e isso se deve, em grande parte, ao fato de o
processo de reconhecimento ser realizado com a participao
das comunidades. As Cincias Sociais desenvolveram muito
bem as teorias e prticas de promoo aos bens culturais
registrados. Carecem apenas de aperfeioamento quanto s
possibilidades de utilizao dos instrumentos jurdicos para
potencializao dos efeitos do Registro, o que ocorrer quan-
238
do se der conta de que o almejado regime jurdico sui generis to de normas, nascido a partir da CF/88 e reforado por atos desde 2000, categoricamente desconhecido por boa parte
j existe, no est pronto e acabado, porque vai se aprimoran- legais e infralegais, cujo objeto estabelecer programas e da doutrina, isto quando no se detecta a desatualizao
do a cada dia, ininterruptamente, num dinamismo prprio projetos, bem como sancionar, com a forma que lhe prpria, grosseira de negar expressamente a existncia de qualquer
categoria do patrimnio que tutela. as condutas de terceiros, seja ente pblico ou privado, pessoa positivao jurdica sobre o tema.
fsica ou jurdica, que, na esfera das relaes socioculturais,
Tal qual j ocorre no mbito do Direito Econmico no Brasil, ameacem, ofendam ou ponham em risco bens ou interesses O Imperador romano Jlio Csar, h mais de dois mil anos,
a tutela jurdica do PCI possui caractersticas peculiares, j culturais juridicamente relevantes para o patrimnio cultural quando impedido de voltar a Roma, atravessou o Rubico,
observadas durante a aplicao do Registro e da Salvaguarda. do Brasil. antigo rio que separava a Glia Cisalpina da Itlia. Essa
A primeira delas a ausncia de codificao, visto que pequena travessia feita por Csar significou a maior
seria impossvel a regulao da proteo aos bens culturais As novas polticas e instrumentos jurdicos devem levar em estratgia poltica do filho de Roma, que foi para a Histria.
intangveis registrados por cdigos e normas fechadas. Essas considerao tais premissas, e ainda que continue a se recla- Atravessar o Rubico significa, pois, superar o dilema,
formataes buscam abarcar toda a disciplina atravs de uma mar, no plano terico, a ausncia de normas para efetivao enfrentando as dificuldades, intempries, os desafios, o novo.
racionalidade abstrata, o que vai de encontro ao dinamismo, dos efeitos do Registro, observa-se que, at o momento, no Alea jacta est, a sorte est lanada!
subjetividade e complexidade que envolvem essa categoria do foi encaminhado nenhum projeto de lei neste sentido e nem h
patrimnio, voltada para o caso concreto, para a racionalidade rumores de execuo dessa ideia. Quando tal fato acontecer,
emprica, que exige a formulao de normas por meio de atos necessrio cuidado e cautela a fim de que no se jogue fora
infralegais, estes sim mais aptos a acompanhar a dinmica o modelo criado pelo DP 3.551/2000, o qual, apesar de ser
prpria aos bens culturais imateriais. sinttico, foi criado a partir de muito estudo e dedicao e
referncia para o mundo. No se conseguiria estabelecer uma
O Registro de Bens Culturais Imateriais como Instrumento
A segunda caracterstica refere-se maleabilidade: os direitos poltica de salvaguarda to exitosa, nesses 15 anos, sem o
relativos ao PCI registrado no so rgidos, permanentes, mas acmulo prvio de experincias e discusses desde a dcada
volteis, flexveis, passveis de reviso, dialogam com os mais de 1940, e cujo aprimoramento no tem data certa para
diversos ramos do Direito. Suas normas se voltam aos casos terminar. Tal fator no pode ser desconsiderado em nenhuma
Constitucional Garantidor de Direitos Culturais
concretos e so, portanto, adaptveis, passveis de construo hiptese.
a partir da realidade apresentada. imprescindvel que assim
seja por conta das relaes dinmicas do patrimnio cultural O reconhecido sucesso dessa poltica criada pelo DP
intangvel. 3551/2000, um ato infra legal formulado, como se viu, muito
cuidadosamente dentro do IPHAN, aponta que, independente
Estas caractersticas se explicitam em razo da transdiscipli- da formatao legal que possui, no o processo legislativo
naridade, da natureza jurdica do bem tutelado e pela utilizao que confere grau de legitimidade e legitimao poltica
singular de clusulas gerais, abertas, de normas em branco, de preservao do PCI e ao Registro. Embora se esteja h
ou seja, normas que necessitam de complementao por somente 15 anos da sua edio, por ter sido muito bem
diversos diplomas - leis, decretos, regulamentos, resolues, desenhada a Poltica no mbito do GTPI e bem conduzida at
portarias - etc. Somente a partir da conjugao desses instru- o momento, o Brasil apresenta relevantes resultados. Ao lado
mentos que se pode extrair uma resposta do Estado para as disso, o crescimento constante da implementao de polticas
condutas consideradas lesivas aos bens registrados. de reconhecimento e salvaguarda dos bens registrados
A maleabilidade, flexibilidade, revisibilidade e mobilidade so vem trazendo novos desafios e dilemas, os quais exigem a
reforadas pela transdisciplinaridade. consolidao e a sustentabilidade dos diversos processos de
salvaguarda, mediante integrao de polticas, fortalecimento
O Direito, enquanto instrumento de controle social formal da institucional, aprimoramento dos instrumentos, ampliao da
ordem jurdica constitucional, foi influenciado pelo novo para- participao social e contnua avaliao e monitoramento dos
digma metodolgico e abrangido pela a transdisciplinaridade. efeitos da patrimonializao.
Os efeitos jurdicos decorrentes do ato de patrimonializao,
pelo Registro, so um exemplo deste novo caminho, com a Os posicionamentos sobre a temtica tendem a evoluir, sobre-
construo de um regime diferenciado de proteo jurdica modo pelo Direito, que at ento apresentou anlises tericas
com respaldo tanto do direito pblico quanto privado, de sobre o Registro, sem se dar conta das diversas problemticas
forma que esse direito sui generis no pode ser caracterizado vivenciadas no mbito da sua Salvaguarda. O Advogado da
nem como pblico nem como privado. Unio e professor da Universidade de Fortaleza, Francisco
Humberto Cunha Filho (2011, p. 17), chega a afirmar que
Esse regime jurdico diferenciado sedimentado num conjun- o Registro, mesmo estando normativamente disciplinado
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 Hermano Fabrcio Oliveira
Guanais e Queiroz

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Revista do IPAC

Nascido na cidade de Seabra, Estado da Bahia, mas criado no municpio de Palmeiras, na Chapada Diamantina, o autor sempre foi
apaixonado pela cultura e histria da gente do seu lugar. Em Palmeiras, foi monitor do Projeto Agente Jovem de Desenvolvimento
Social e Humano e assessor do Poder Executivo. Aps concluir o curso de magistrio pelo Colgio Normal Municipal de Palmei-
ras, ingressou na Faculdade de Direito da Universidade Salvador, publicando, durante o curso, diversos artigos jurdicos e sendo,
inclusive, ganhador de meno honrosa no Prmio Lus Eduardo Magalhaes; foi estagirio do Tribunal de Justia da Bahia, tendo sido
aprovado no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil antes mesmo de encerrar o curso, e, logo aps a concluso do bacharelado,
fez ps-graduao lato sensu em Direito pela Escola de Magistrados da Bahia, ingressando, em seguida, ano de 2009, na Procura-
doria Jurdica do Instituto do Patrimnio Artstico e Cultural da Bahia (IPAC), onde exerceu a funo de advogado at o ano de 2013.
Iniciou, em 2010, atividades no magistrio superior, ministrando aulas em algumas faculdades da Capital baiana. Tendo sido aprovado
na seleo do mestrado profissionalizante em Preservao do Patrimnio Cultural pelo Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Na-
cional, nica vaga no Brasil, mudou-se para Braslia, onde cursou o mestrado, ao mesmo tempo em que exercia a funo de Consultor
Jurdico do IPAC; publicou diversos artigos jurdicos em revistas nacionais e congressos, ministra cursos e palestras pelo Brasil,
participando, inclusive, de eventos internacionais sobre a temtica do patrimnio cultural. coautor da obra literria Joo da Paz.
Atualmente, Diretor de Projetos, Obras e Restauro do IPAC e defensor do patrimnio cultural, apresentando teses e pensamentos
avanados, inovadores e ousados acerca da proteo jurdica do patrimnio cultural no Brasil.

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Revista do IPAC

Esta publicao foi editada em novembro e dezembro de 2015 e janeiro de 2016 pelo IPAC
Composto em Quartera e Switzerland Condensed
Impresso em papel supremo imune 250 gr/m2 e off set imune 90gr/m2
Grasb - Grfica Santa Brbara
Tiragem 1.000 exemplares
Salvador - Bahia - Brasil
Proibida a venda deste exemplar
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