Aspectos constitucionales en materia minero ambiental

por Daniel Alberto Sabsay

(Director Ejecutivo - FARN)
Extracto de Artculo publicado en:
www.farn.org/docs/p04/publicaciones4-2.htlm

1. Introduccin
La materia objeto de nuestro anlisis presenta aristas particulares dadas las modalidades de su
tratamiento en la Constitucin Nacional (C.N.). La ley fundamental de un pas cuyas
instituciones se enmarcan dentro de las reglas de un Estado de Derecho, es bsicamente una
norma de distribucin de competencias. Esto es as pues ella establece los lmites del gobierno
frente a la sociedad y en el interior del primero, las atribuciones de cada uno de los poderes u
rganos que lo componen. Asimismo, en una repblica que, como la Argentina, ha elegido al
federalismo como forma de organizacin territorial del poder, la definicin de las potestades
de que son titulares cada uno de los centros descentralizados de autoridad para nuestra C. N.
ellos son la Nacin, las Provincias y los Municipios se constituye en un factor preponderante
para la adecuada toma de decisiones que hacen a la administracin general de la comunidad.
Pues bien, en lo que hace a nuestro anlisis debemos determinar el modo como se distribuyen
las atribuciones relativas a la materia minera, en general y en particular este es en definitiva
nuestro objetivo principal en lo referente a las connotaciones ambientales de la minera. Estas
funciones se concretan a travs del dictado de normas que determinan las reglas generales en
este campo, como con la aplicacin de las mismas. Asimismo, se debe interpretar cul es la
justicia competente para interpretarlas cuando se someten a su consideracin la resolucin de
controversias susceptibles de originarse en casos particulares.
De acuerdo a lo que estamos expresando, se trata del dictado de normas, del establecimiento
de polticas, de las autoridades de aplicacin de las mismas y de los tribunales competentes en
la resolucin de los conflictos que de ellos se deriven. La dilucidacin de los respectivos
mbitos a la luz del derecho pblico, nacional, provincial y municipal, constituye a nuestro
entender, el campo del captulo que se nos ha confiado relativo a los aspectos constitucionales
de esta cuestin.
Nuestro desarrollo se centrar en el anlisis de las nuevas reglas derivadas de la reciente
reforma de nuestra C. N. Ello nos permitir observar su repercusin en lo relativo a recursos
naturales, medio ambiente y minera. Pero el anlisis no se limitar a interpretar el derecho
nacional, sino que observaremos la normativa provincial, la cual, en gran medida, est
contenida en constituciones que tambin han sido modificadas hace muy poco tiempo. Por
ltimo, estudiaremos a travs de algunos ejemplos la situacin municipal, sobre todo con el
surgimiento de los llamados municipios de carta o convencin, dotados de un verdadero
poder constituyente de tercer orden como producto de la atribucin de muy importantes
esferas de competencia.
Para terminar y a modo de conclusin realizaremos algunas consideraciones finales, en las
cuales trataremos de establecer cules son a nuestro juicio las reglas de interpretacin en la
materia, a la luz de las nuevas disposiciones nacionales, provinciales y municipales. Con ello
pretendemos contribuir al esclarecimiento de la cuestin.
Los recursos naturales en las constituciones provinciales
Las primeras constituciones de las catorce provincias originarias no contenan normas sobre
recursos naturales. Si bien las constituciones surgidas luego de la reforma nacional del 49
presentaban algunas referencias a la cuestin, es recin con las constituciones que se dictan
luego de la derogacin de dicha reforma, que la temtica toma una dimensin trascendente en
el constitucionalismo provincial. La tendencia se ve vigorizada en los 60 y luego con la ltima
ola del revisionismo constitucional provincial que se inicia en 1986 y que contina hasta la
actualidad. Luego al finalizar el tratamiento de la problemtica minera haremos una mencin a
estas disposiciones.
El Medio Ambiente en las Constituciones Provinciales
He aqu otra temtica sobre la cual la C.N. del 53/60 nada deca. Ello era as como una lgica
consecuencia de la no existencia de la misma al tiempo de la sancin de la ley fundamental.
Saber cul es el objeto y el alcance de la materia ambiental nos lleva a un terreno de difcil
precisin pues se debe tener en cuenta que ella no importa una esfera propia de cuestiones
sustantivas. Ms bien se refiere a formas complementarias de actividades que se agregan a
campos precisos de competencia, propios de otras disciplinas o materias en aras del logro de
determinados objetivos. Entre los cuales el fundamental es aquel que consiste en la obtencin
de una calidad de vida digna o apropiada para los habitantes de una comunidad determinada
de caractersticas variables en cuanto a su dimensin, ya que va desde la esfera internacional
hasta la del ms pequeo vecindario. El derecho ambiental se ocupa tanto de las implicancias
jurdicas de la ecologa, como de todo problema de orden cualitativo que afecte a los recursos o
que disminuya de algn modo sus reservas. La legislacin que se derive de esta rama del
derecho tender a evitar la contaminacin, la degradacin y el agotamiento de dichos recursos.
Para su formulacin son necesarios los conocimientos provenientes de otras disciplinas como
la biologa, la sociologa, el urbanismo entre muchas otras. Esta situacin denota su carcter
esencialmente multidisciplinario que inclusive se manifiesta en el interior del mundo jurdico,
ya que el derecho ambiental irrumpe necesariamente tomando prestado conceptos y principios
de muchas de las otras ramas del derecho, como asimismo transformando o ampliando su
campo de accin.
El derecho constitucional tambin acusa la influencia de esta nueva rama, lo que se traduce por
ejemplo en el nacimiento en los ltimos aos de un nuevo derecho humano, aqul que le
reconoce al hombre el acceso a un medio ambiente sano y equilibrado. Disposicin esta ltima
que con distintas redacciones, aparece en todas las constituciones del mundo desde la dcada
del setenta y que ha sido receptada en todas las nuevas constituciones de las provincias
argentinas que surgen a partir de principios de 1986. Esta clusula tiene numerossimas
consecuencias en el campo del derecho y del gobierno de las sociedades modernas. Por un
lado, importa para el Estado la necesidad de asegurar las condiciones ambientales que les
permitan a las personas gozar de este derecho. Por otro lado, les confiere a ellas un lugar
mucho ms grande en el gobierno de los asuntos comunes, a travs de nuevas formas de
participacin y de un cierto nmero de garantas individuales que, como la de acceso a la
informacin pblica, conllevan una cuota mucho mayor de control en los asuntos de gobierno.
Hecha esta breve referencia sobre las caractersticas de la cuestin ambiental, nos ocuparemos
de precisar a vuelo de pjaro las reglas que gobiernan la distribucin de competencias en
nuestro sistema federal. Una primera aproximacin a este tema puede hacerse por medio de la
aplicacin de los principios generales en materia federal. Ellos nos darn una primera pauta en
lo que hace a la relacin Nacin-Provincias. Ella queda enmarcada en el art. 121 ex 104 de la
C.N., conforme al cual las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nacin. Es
decir que la Nacin posee una competencia de excepcin, ya que ella debe resultar de una
delegacin expresa, hecha a su favor, por parte de las provincias. Las provincias, por su parte,
tienen una competencia general, conformada por todas las atribuciones remanentes, o sea
todas aquellas que no le han sido expresamente reconocidas a la Nacin. La Constitucin
tambin establece que la competencia nacional tiene una jerarqua superior a la provincial y
que en consecuencia es suprema. En grandes lneas sobre el particular, se puede afirmar lo
siguiente:
- La jurisdiccin en materia ambiental es local. Sin embargo, debemos tener tambin en cuenta
que cuando la naturaleza de la cuestin supera el mbito local sea una provincia o un
municipio concurre tambin la jurisdiccin que le sea superior, nacional o provincial, segn
cual fuere el caso. Es ac donde se deben encontrar criterios que permitan la distribucin de
facultades entre los distintos niveles de gobierno afectados en la cuestin.
La reforma constitucional de 1994
La reciente reforma de la C.N. se ocupa de la temtica ambiental. Al respecto consagra el
nuevo artculo 41 de la parte dogmtica. En esta disposicin se establecen a grandes rasgos los
contenidos que describimos anteriormente cuando hicimos referencia al tipo de tratamiento
constitucional de la cuestin. El primer prrafo de esta nueva disposicin se aboca a consagrar
el derecho humano al medio ambiente al que califica de sano, equilibrado,... (...) Al mismo
tiempo se fija un objetivo en el tiempo la satisfaccin de las necesidades(...) de las
generaciones futuras, que pone de manifiesto la incorporacin de la nocin de desarrollo
sustentable que hoy en da ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda
decisin que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada.
La disposicin citada trata de encontrar una solucin a lo referente al deslinde de competencias
entre diferentes niveles de gobierno a travs de una atribucin de competencias en funcin de
un criterio de magnitud o de trascendencia. Para la Nacin los contenidos mnimos que
pueden entenderse como pautas bsicas, la competencia remanente queda a cargo de las
provincias. Esta regla que prima facie parece muy atinada, sin embargo estar sujeta tambin a
la interpretacin. Tengamos en cuenta lo que expresramos sobre el alcance de la problemtica
ambiental y ello nos dar la pauta de cun difcil resultar en la especie la determinacin de
cundo nos encontramos ante un contenido mnimo y cundo se invade la competencia
provincial. La normativa en la materia trata en gran medida sobre parmetros de calidad o
stndares, es decir de los topes de contaminacin sobre los distintos recursos admitidos en
un medio determinado. Por otra parte, lasrestantes clusulas atinentes a la cuestin a que
hemos hecho referencia con anterioridad arts. 121 y 124 han quedado intocadas. En razn de
ello se impone una interpretacin conjunta de ambas, ms el art. 41 y el 31, que determina la
supremaca del orden jurdico federal por sobre el de las provincias.
El medio ambiente en las constituciones provinciales
El derecho pblico provincial como hemos visto se ha anticipado al nacional, al incorporar a
partir de 1986 en las constituciones de ms de quince provincias argentinas los contenidos
bsicos, que con mayor o menor detalle, hacen a la proteccin del ambiente enmarcado en un
contexto que promueve el desarrollo sustentable. La estructura general de tratamiento en las
constituciones responde a un esquema prcticamente idntico.
En primer lugar, en la parte dogmtica la dedicada a principios, derechos y garantas, se
reconoce el derecho general de todas las personas a un medio ambiente sano y equilibrado;
concomitantemente con esta disposicin y como una suerte de correlato, se establece la
obligacin o deber que tambin tiene todo habitante de proveer al logro de dicha meta. En
segundo lugar, generalmente en la parte orgnica la consagrada a los poderes de gobierno se
determinan una serie de prestaciones a cargo del Estado para posibilitar justamente que rija el
derecho humano fundamental que en la primera parte se reconoce. Estas acciones constituyen
tanto medidas de carcter legislativo como de carcter administrativo. El alcance de estas
medidas coincide a groso modo con las funciones descriptas en el captulo II del presente
informe.
Sin embargo, la citada estructura presenta matices diferenciadores. En algunas constituciones
la enumeracin de los actos a cargo del gobierno es sumamente exhaustiva p.e. Formosa o
Tierra del Fuego, otras se contentan con una frmula ms general Catamarca. En tres
constituciones Crdoba, Ro Negro, y Tierra del Fuego se le ha dedicado un captulo especial
a la cuestin. Los constituyentes de San Juan, La Rioja y San Luis han ido ms lejos en la
proteccin del nuevo derecho y lo garantizan a travs de una accin especial de amparo. Ro
Negro en un mismo sentido, reconoce la defensa de los intereses colectivos o difusos,
rompiendo as con las reglas tradicionales en materia de derecho procesal.
Formosa consciente del carcter interjurisdiccional de la cuestin menciona especialmente la
posibilidad de celebracin de tratados con otras jurisdicciones. Ro Negro habla expresamente
del poder de polica ambiental y reivindica su naturaleza local, afirmacin que tiene
consecuencias en el mbito municipal. De todos modos se trata casi siempre de disposiciones
programticas, es decir que para su operatividad necesitan de leyes posteriores que las
reglamenten. Por ello, en muchos casos se menciona expresamente esta necesidad Santiago
del Estero, Crdoba. La relacin con los municipios queda reservada para el captulo especial
que todas las constituciones le dedican a su rgimen. Es de destacar en este punto que el
fortalecimiento de la autonoma municipal, que ya se vena insinuando en la etapa del
constitucionalismo provincial que sigui a la provincializacin de territorios nacionales
(1957/58), se ve reforzado en la aludida etapa iniciada en 1986. Es as como en la mayor parte
de las nuevas leyes fundamentales de provincia se instaura total o parcialmente al municipio
de carta. Precisamente en casi todas las cartas, que hoy suman varios cientos, las
convenciones municipales han incluido a la problemtica ambiental. Ella juega como una
delegacin que a su favor le han realizado los constituyentes provinciales e importa el ejercicio
de un gran nmero de atribuciones referentes a nuestra problemtica. Por ltimo la reforma
constitucional consagra expresamente la autonoma municipal en su artculo 123, el que
completa el art. 5, al establecer que entiende el constituyente nacional por rgimen
municipal.
El municipio, en su condicin de tercer nivel de gobierno en el territorio, de conformidad con
nuestro sistema de distribucin del poder, recibe sus atribuciones de la definicin que surja al
respecto en el derecho pblico de cada una de las provincias. Por ello, su anlisis debe ser
necesariamente llevado a cabo a posteriori del de la Nacin y del de las provincias pues su
esfera de actuacin es de alguna manera remanente. Adems, se debe tener en cuenta que el
principio de igualdad del derecho pblico provincial en la materia, es aplicable a los
municipios exclusivamente en el interior de cada provincia. De ah que existe la posibilidad de
que se presenten tantos tipos de municipios como provincias hay en nuestro territorio. Quien
habla de municipio diferente se refiere igualmente a distintos modos de atribucin de
competencias o de magnitud de facultades. Ello obliga a efectuar una suerte de tipologa
municipal, la que debera contener en grupos y eventualmente en subgrupos a los distintos
regmenes existentes en nuestro pas. En sntesis, esta rpida revisin del derecho pblico
provincial y municipal pone de manifiesto el modo exhaustivo como han sido abordadas en
esta materia, y asimismo, la relativa a recursos naturales en esos mbitos.

Parte 2