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CERTIFICACION

La Infrascrita Secretaria General de la Corte Suprema de

Justicia, CERTIFICA la sentencia que literalmente dice: EN
NOMBRE DEL ESTADO DE HONDURAS LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
Tegucigalpa, Municipio del Distrito Central, el treinta de
noviembre del ao dos mil once, por medio de la SALA PENAL,
integrada por los MAGISTRADOS CARLOS DAVID CALIX VALLECILLO en su
calidad de Coordinador, RAUL ANTONIO HENRIQUEZ INTERIANO Y JACOBO
ANTONIO CALIX HERNANDEZ, dicta sentencia conociendo del Recurso
de Casacin por Infraccin de Ley interpuesto contra la sentencia
de fecha veintitrs de junio de dos mil nueve, dictada por el
Tribunal de Sentencia de Tegucigalpa, Departamento de Francisco
Morazn, mediante la cual Absolvi a E. D. H. E., del delito de
HURTO CONTINUADO POR USO FRAUDULENTO DE SISTEMAS DE TELEFONIA, en
perjuicio de LA PROPIEDAD DE LA .- Interpuso el Recurso de
Casacin por Infraccin de Ley, el Abogado C. F. E. O., actuando
en su condicin de Fiscal del Ministerio Pblico.- SON PARTES: La
Abogada M. E. G., representante del Ministerio Pblico como
recurrente y el Abogado A. A. G. A., en su condicin de defensor
del seor E. D. H. E., como recurrente. CONSIDERANDO I.- El
Recurso de Casacin por Infraccin de Ley rene los requisitos
exigidos por la ley, por lo que procede su admisibilidad, siendo
procedente pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia del
mismo. II.- HECHOS PROBADOS UNICO: El da veintinueve de
noviembre de dos mil seis a eso de la una y treinta y cinco
minutos de la tarde, Fiscales del Ministerio Pblico,
acompandose de personal tcnico de la Empresa llegaron a las
oficinas propiedad de la Sociedad Mercantil , S.A. de C.V.,
ubicadas en el piso del edificio de Hotel en la ciudad de
, de la que el acusado E. D. H. E. es el Presidente del Consejo
de Administracin y Gerente General. Luego de obtener
autorizacin del empleado que se encontraba en el lugar
procedieron a realizar un registro y a desconectar los aparatos
de telefona y computadoras con que operaba la empresa
procediendo a llevarlos a una bodega ubicada en las oficinas de
. III.- El recurrente, Abogado C. F. E. O., formaliz su recurso
de casacin de la siguiente manera: EXPOSICION DE LOS MOTIVOS DE
CASACION I. INFRACCION DE LEY PRIMER MOTIVO: Infraccin por
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violacin del artculo 1, 223 prrafo 2, del Cdigo Penal, 360
del Cdigo Procesal Penal; articulo 1, 9, 10 de la ley marco del
sector de Telecomunicaciones; articulo 17, 20, 87 del Reglamento
de la Ley marco de Telecomunicaciones. PRECEPTO AUTORIZANTE: El
presente motivo de casacin se encuentra comprendido en el
Artculo 360 del Cdigo Procesal Penal. EXPLICACION DEL MOTIVO:
Los preceptos constitucionales y penales citados como infringidos
por violacin textualmente dicen: El artculo 1 del Cdigo Penal
prescribe: "Nadie podr ser penado por infracciones que no estn
determinadas en una ley anterior a la perpetracin del delito" El
artculo 223 prrafo segundo prescribe: "... Se equipara a la
cosa mueble la energa elctrica, el espectro radioelctrico y
dems clases de ondas o energas en los sistemas telefnicos,
televisivos, facsmiles de computacin o cualquiera que tenga
otro valor econmico"; Articulo 1 de la Ley Marco del Sector de
Telecomunicaciones refiere: Que la presente Ley establece las
normas para regular en el territorio nacional los servicios de
telecomunicaciones, comprendindose entre stos toda transmisin,
emisin o recepcin de signos, seales, escritos, imgenes fijas,
imgenes en movimiento, sonidos o informaciones de cualquier
naturaleza por medio de transmisin elctrica por hilos,
radioelectricidad, medios pticos, combinacin de ellos o
cualesquiera otros sistemas electromagnticos. Artculo 9 de la
ley marco del sector de Telecomunicaciones: refiere: "el espectro
radioelctrico es un recurso natural de propiedad exclusiva del
Estado. El mismo est integrado por toda la gama de
radiofrecuencias utilizables para las comunicaciones. La
utilizacin del espectro radioelctrico por medio de satlites de
telecomunicaciones se someter al ordenamiento jurdico aplicable
en materia de telecomunicaciones y a lo establecido en los
tratados y acuerdos internacionales de los que Honduras forma
parte, en especial los que versan sobre propiedad intelectual. El
Artculo 10 de la Ley Marco del Sector de Telecomunicaciones:
refiere: "el derecho a utilizar una frecuencia quedar afecto al
servicio de telecomunicacin para el cual se conceda y no se
podr utilizar para fines distintos de los expresamente
autorizados. Las estaciones de radio, televisin y otros
servicios de difusin estarn obligadas cuando CONATEL lo
solicite, a otorgar espacios para cadena nacional para difundir
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mensajes de los Presidentes de los tres Poderes del Estado y para
casos de emergencia nacional y de inters nacional, cultural y
cvico que se consignarn en el Reglamento respectivo". En el
Artculo 17 del Reglamento General de la Ley Marco refiere: "los
servicios de telecomunicaciones, en cuanto a su utilizacin y
naturaleza se clasifican en pblicos y privados, definindose
como servicio Pblico internacional de telecomunicaciones como
aquel que permite comunicaciones entre puntos ubicados dentro de
Honduras y sus puntos ubicados fuera de Honduras. Y el servicio
Pblico nacional de Telecomunicaciones es aquel servicio pblico
de telecomunicaciones que permite comunicacin entre puntos
ubicados dentro de Honduras. En el Artculo 20 del Reglamento
General de la Ley Marco refiere: "el servicio de telefona por su
utilizacin y naturaleza en pblico y segn su ordenamiento
tcnico se clasifica como un servicio final bsico, y como tal
establece comunicacin completa entre usuarios bsicos, y como
tal establece comunicaciones completas entre usuarios fijos de su
red mediante le uso de terminales fijos por interconexin con
terminales fijos o mviles de otras redes. Debiendo operar para
el usuario como una sola red, sin importar el nmero de
operadores que intervengan en la conexin". El Artculo 87 del
reglamento de la ley marco del sector de telecomunicaciones
refiere: "Adems de las prohibiciones establecidas en otras
disposiciones legales y el presente reglamento, los Sub-
Operadores tiene absolutamente prohibido la realizacin de los
siguientes acto;... C) la gestin, enrutamiento y establecimiento
de llamadas de larga distancia internacional sin que estas sean
efectuadas a travs de los centros de conmutacin internacional
de , salvo que previamente los Sub-operadores hayan celebrado
acuerdos particulares con . Esta prohibicin estar vigente
hasta el veinticinco (25) de diciembre del 2005 y posteriormente
a esta fecha, se sujetar a las disposiciones que CONATEL
establezca. En armona con la inobservancia a la aplicacin de la
norma y la valoracin que el Tribunal de Sentencias le brind a
la prueba con la que absolvi de toda responsabilidad al imputado
E. D. H. E. de fecha 23 de Junio de este ao en curso; sentencia
ahora recurrida, por el Ministerio Pblico en razn que esta
sentencia establece: Que estima este tribunal que en este
contexto la finalidad y naturaleza de la accin es diferente a
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los supuestos de la actividad que reprime el artculo 223 del
Cdigo Penal, que configura el delito de hurto simple, en el que
la fuerza o el fluido se toman; lo que no sucede respecto a la
accin que las acusaciones pretenden adecuar a este tipo penal,
en la que el actor no toma el espectro radioelctrico y dems
clases de ondas o energa en los sistemas telefnicos de ; sino
que esta autorizado a hacer uso del mismo mediante lneas
telefnicas, locales por las que se paga una tarifa y que usa
indebidamente al ingresar llamadas internacionales con tarifa
mayor y que paga como locales, de lo que se concluye que la
interpretacin del tipo objetivo pretendido por las acusaciones
lesiona el principio de legalidad, establecido en el artculo 1
del Cdigo Penal por lo cual nadie puede ser penado por
infracciones que no estn determinadas en una ley anterior a la
perpetracin de un delito, por cuanto como ya hemos dejado
expresado, la accin que hemos denominado como trafico gris, la
ejecuta quien haciendo uso de medios fraudulentos consistentes en
la conexin de equipos especiales con los cuales se hace aparecer
las llamadas de larga distancia internacional como llamadas
locales o interurbanas, con el propsito de pagar una tarifa
menor, defraudando as a , por lo que no nos encontramos ante un
apoderamiento de cosa mueble; siendo este pronunciamiento en la
sentencia arriba mencionada el que infringe por violacin a la
ley lo dispuesto en el artculo 1, 223 segundo prrafo del Cdigo
Penal Vigente. La accin ejecutada si se encuentra regulada por
nuestra legislacin penal y la recoge el artculo 223 del Cdigo
Penal ya que el hecho de apropiarse de un bien mueble considrese
este las dems clases de ondas y energas que son propiedad de la
, por habrsele otorgado la exclusividad en el servicio portador
de llamadas internacionales por parte de la ley marco del sector
de telecomunicaciones, y el Reglamento General de la Ley Marco;
lo que obliga a que las llamadas internacionales deben pasar por
las centrales de y al no hacerlo se esta hurtando una cosa
mueble, aunque este haya celebrado contrato de sub operador con
y este autorizado mediante ttulo habilitante por parte de
CONATEL; sus derechos tienen restricciones y al violentar las
mismas sea esta incumpliendo un contrato, violentado una norma
administrativa y subsidiariamente infringiendo un delito de
accin publica .- El Ministerio Pblico, deja claro que la
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infraccin denunciada es por falta de aplicacin de los preceptos
sustantivos citados, reguladores del universal principio de
legalidad en materia penal, expresando adems, que la aplicacin
pretendida es naturalmente la de que se aplique la norma referida
en el artculo 223 prrafo segundo del Cdigo Penal y as sea
condenado el imputado de conformidad al artculo 1 del mismo
cuerpo legal. II.- Por infraccin de Ley SEGUNDO MOTIVO: Por
infraccin del artculo 338 parte Cuarta numeral 2 del Cdigo
Procesal Penal. PRECEPTO AUTORIZANTE: El presente motivo de
casacin se encuentra comprendido en el Artculo 360 del Cdigo
Procesal Penal. EXPLICACION DEL MOTIVO: El precepto penal de
orden sustantivo citado como infringido dice: El Tribunal de
sentencia en la sentencia definitiva en la que absuelve al seor
E. D. H. E. por el delito de Hurto de las frecuencias del
espectro radioelctrico en los hechos probados al referirse al
valor probatorio de la pericia realizada por la Comisin Nacional
de Telecomunicaciones (CONATEL) a la evidencia decomisada en el
lugar de los hechos a lo que refiere: Este tribunal ha
considerado que los equipos especialmente, computadora y el
servidor, en los que se practic la pericia al haberse guardado
en una bodega donde estaban colocados sobre el piso, sin embalaje
que los identifique y que los individualice, sin cadena de
custodia y que estando as fueron entregados a los peritos por
los Abogados de , al no contar con la Garanta de autenticidad,
no es posible arribar a la certeza de que la informacin
contenida en los mismos, no haba sido alterada antes de ser
analizada en la que existe la posibilidad que no puede
descartarse especialmente cuando la informacin se encuentra
contenida en las computadoras y en el servidor; que son equipos
susceptibles de que la informacin contenida en ellos pueda ser
fcilmente alterada y adems la pericia fue realizada dos aos
despus de ocurrir el registro de la Empresa en donde estaban
instalados, tiempo durante el cual el equipo permaneci en una
bodega de sin el control necesario para mantener la
inalterabilidad de las mismas; razones que llevaron a este
tribunal a no conceder credibilidad a la pericia. Como hemos
dejado dicho, la forma en que se hizo el manejo y custodia de la
evidencia y la falta de garanta de autenticidad no pueden dar
certeza que los equipos al momento de la pericia hayan estado en
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las mismas condiciones en que se recogieron en el lugar del
hecho, esto es que la informacin contenida en la computadoras y
que fue analizada por los peritos sea la misma al momento que
fueron desconectados en la oficina de ; por lo que la
inobservancia de los procedimientos de preservacin y custodia de
la evidencia, solo puede tener como consecuencia la carencia de
la eficacia probatoria de la pericia, especficamente del
anlisis de la informacin. No obstante fuera de esos anlisis
los peritos brindaron explicaciones sobre las formas de enlaces
usados por en la comunicacin internacional entre ellos el
Espectro Radioelctrico, la va satelital y el Gateway, y han
explicado que en el presente caso no se trata del espectro
radioelctrico, informacin a la que ese Tribunal concede
credibilidad ya que los peritos son profesionales en la materia.
Merece a nuestro criterio una especial mencin, en cuanto al
manejo que se le debi dar a las evidencias y al carcter de
confiabilidad que debe de tener las mismas para determinar que no
existe una duda razonable que son las mismas que fueron
decomisadas en el lugar de los hechos en la fecha de la comisin
del delito; de conformidad al reglamento sobre el manejo de
indicios y evidencias fsicas o biolgicas obtenidas como
consecuencia de la comisin de un hecho constitutivo de un
delito; no obstante creemos que este tipo de evidencia por su
naturaleza no puede perder su idoneidad por el hecho de
encontrarse a la intemperie, sin estar debidamente embalada y sin
cadena de custodia; por que la informacin que almacena se
encuentra en sus discos duros a los cuales se accesa
encendindola e ingresando al lugar donde se encuentra, cuando
esta no tiene cdigos de seguridad que impiden libremente llegar
hasta esta; es por esto que se debe de tener en cuenta que no se
puede generalizar el manejo de una evidencia de caractersticas y
naturalezas diversas, cuando lo importante para el Tribunal es
garantizar que esa evidencia contiene informacin congruente con
las pretensiones deducidas; en el presente caso para que el
Honorable Tribunal de Sentencias valorara la prueba de
conformidad a la sana crtica debi de haberse valido de los
instrumentos que tena a su alcance al momento del debate el cual
era la pericia realizada y al momento del contradictorio de
conformidad al artculo 326 del Cdigo Procesal Penal, informarse
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en cuanto al acceso que se pudo tener a la informacin almacenada
en la computadora y el servidor; respuestas que no hubieran
tenido ninguna dificultad de contestar los peritos, ya que en
Back up o registro de actividades diarias de ellas se encontrara
si existi alguna actividad informtica despus del comiso y
antes de la pericia.- La no valoracin de la pericia por parte
del Honorable Tribunal de Sentencias crea una violacin al
precepto legal contemplado en el artculo 338 cuarta parte
numeral 2, pues al tomar las reglas de la sana crtica no
aplicaron las mismas de conformidad a un hecho independiente sino
por el contrario generalizando el manejo de las evidencias sin
tener en consideracin lo arriba mencionado..- V DEL RECURSO DE
CASACION POR INFRACCION DE LEY EN SU PRIMER MOTIVO INTERPUESTO
POR EL MINISTERIO PUBLICO El recurrente alega infraccin por
violacin del artculo 1, 223 prrafo 2, del Cdigo Penal, 360
del Cdigo Procesal Penal; artculo 1, 9, 10 de la ley marco del
sector de Telecomunicaciones; artculo 17, 20, 87 del Reglamento
de la Ley marco de Telecomunicaciones, invocando como precepto
autorizante el artculo 360 del Cdigo Procesal Penal. Argumenta
principalmente el recurrente que la accin ejecutada se
encuentra regulada por nuestra legislacin penal y la recoge el
artculo 223 del Cdigo Penal ya que el hecho de apropiarse de un
bien mueble considrese este las dems clases de ondas y energas
que son propiedad de la Empresa , por habrsele otorgado la
exclusividad en el servicio portador de llamadas internacionales
por parte de la ley marco del sector de telecomunicaciones, y el
Reglamento general de la ley marco; lo que obliga a que las
llamadas internacionales deben pasar por las centrales de y al
no hacerlo se esta hurtando una cosa mueble, aunque este haya
celebrado contrato de sub operador con y este autorizado
mediante ttulo habilitante por parte de CONATEL; sus derechos
tienen restricciones y al violentar las mismas sea esta
incumpliendo un contrato, violentando una norma administrativa y
subsidiariamente infringiendo un delito de accin pblica. Aclara
que la infraccin denunciada es por falta de aplicacin de los
preceptos sustantivos citados, sealando que la aplicacin
pretendida es naturalmente la de que se aplique la norma referida
en el artculo 223 prrafo segundo del Cdigo Penal y as sea
condenado el imputado de conformidad con el artculo 1 del mismo
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cuerpo legal. Esta Sala de lo Penal ha realizado un anlisis
del cuadro fctico de la sentencia recurrida, inalterable en
casacin, confrontndolo con las normas penales sustantivas
aplicadas por el Tribunal a quo, a efecto de determinar si el
precepto penal invocado ha sido inaplicado siendo procedente su
aplicacin, tal y como lo afirma el censor, o si por el
contrario, no procede su aplicacin, en consecuencia esta sala
explica su apreciacin y resuelve en base a las consideraciones
siguientes: I) Dispone el artculo 360 del Cdigo Procesal Penal
que Habr lugar al recurso de Casacin por infraccin de ley o
de doctrina legal, cuando dados los hechos que se declaren
probados en la sentencia, se haya infringido un precepto penal u
otra norma jurdica de carcter sustantivo, que deba ser
observada para la aplicacin o un principio de doctrina legal
tambin de carcter sustantivo Este artculo que establece el
principio de intangibilidad de los hechos probados,
necesariamente lleva implcito que el censor deba aceptar como
una verdad inmutable los hechos probados transcritos por el
Juzgador de instancia en su sentencia y solo a partir de esa
verdad reflejada en los hechos probados estructurar su alegato
recursivo, vale decir, respetando esa verdad que le aparece como
incambiable, en ese sentido, el censor deber demostrar al
Tribunal de Casacin que los artculos que no fueron aplicados
por el juzgador de instancia y cuya aplicacin pretende del
Tribunal Supremo, coinciden plenamente con los hechos que fueron
declarados probados. 2) Al apreciar este Tribunal los hechos
probados descritos en la sentencia, estima que los mismos son
totalmente atpicos como para imputar participacin delictiva al
seor E. D. H. E.; que fiscales del Ministerio Pblico
acompaados de personal tcnico de , hayan llegado a las
oficinas de la empresa y que hayan procedido a realizar un
registro y a desconectar los aparatos de telefona y computadoras
con que operaba la empresa procediendo a llevarlos a una bodega
ubicada en las oficinas de no configura el injusto penal del
hurto previsto en el artculo 223 prrafo segundo del Cdigo
Penal, adems, por el principio de legalidad, al no estar estos
hechos declarados probados tipificados por una ley anterior a su
comisin, como infracciones penales, es improcedente sancionarlos
penalmente. Por lo tanto, siendo ineludible la vigencia de los
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hechos probados, no se ha demostrado la correspondencia de estos
con las normas sustantivas que pretende el censor sean aplicadas,
en consecuencia, no procede el motivo de Casacin invocado.
VI DEL RECURSO DE CASACION POR INRACCION DE LEY EN SU SEGUNDO

MOTIVO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO El recurrente alega

infraccin del artculo 338 parte cuarta numeral 2 del Cdigo

Procesal Penal, invocando como precepto autorizante el artculo

360 mismo Cdigo. Argumenta principalmente el recurrente que en

el presente caso el Tribunal de Sentencia valorara la prueba de

conformidad a la sana crtica debi de haberse valido de los

instrumentos que tenia a su alcance al momento del debate el cual

era la pericia realizada y al momento del contradictorio de

conformidad al artculo 326 del Cdigo Procesal Penal, informarse

en cuanto al acceso que se pudo tener a la informacin almacenada

en la computadora y el servidor; respuestas que no hubieran

tenido ninguna dificultad de contestar los peritos, ya que en

Back up o registro de las actividades diarias de ellas se

encontrara si existi alguna actividad informtica despus del

comiso y antes de la pericia. La no valoracin de la pericia por

parte del Honorable Tribunal de Sentencia crea una violacin al

precepto legal contemplado en el artculo 338 cuarta parte

numeral 2 pues no aplicaron las reglas de la sana crtica Esta

Sala de lo Penal explica su apreciacin y resuelve en base a las

consideraciones siguientes: Por disposicin del artculo 360 del

Cdigo Procesal Penal en la infraccin de ley o de doctrina

legal, para los efectos del recurso de casacin en el fondo, solo

pueden ser invocados como infringidos los preceptos penales u

otra norma jurdica de carcter sustantivo, que deba ser

observada para la aplicacin de la ley penal o un principio de

doctrina legal tambin de carcter sustantivo, no pudiendo

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invocarse por esta va la infraccin de preceptos de carcter

adjetivo aunque en el recurso se nominen como sustantivos tal y

como lo pretende el impetrante, al querer que se examine por

infraccin del ley la inobservancia de un precepto de naturaleza

adjetiva relativo a las reglas de la sana crtica lo que da lugar

en todo caso a un recurso de casacin en la forma autorizado en

el artculo 362 prembulo y numeral 3 del Cdigo Procesal Penal,

pero que no habiendo sido planteado as por el censor no es

posible resolverlo va casacin en el fondo, en tanto que los

efectos de uno y otro recurso son totalmente diferentes,

consecuentemente no procede el motivo de casacin invocado. POR

TANTO: La Corte Suprema de Justicia, en nombre de la Repblica de

Honduras por UNANIMIDAD DE VOTOS DE LA SALA DE LO PENAL y en

aplicacin de los artculos 303, 304, 313 atribucin 5, 316

prrafo segundo reformados de la Constitucin de la Repblica; 1

y 80 nmero 1 de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los

Tribunales; 338, 359, 362 prembulo y nmero 3), 359, 360 y 369

del Cdigo Procesal Penal; 1, 223 del Cdigo Penal. - FALLA:

PRIMERO: Declarar NO HA LUGAR el recurso de casacin por

infraccin de ley en sus dos motivos interpuesto por el

representante del Ministerio Pblico en el juicio que se promovi

contra el seor E. D. H. E. por suponerle responsable del delito

de HURTO CONTINUADO en perjuicio de la Empresa . Y MANDA: Que

con certificacin del presente fallo, se remitan las presentes

diligencias al Tribunal de origen, para que proceda conforme a

derecho.- REDACTO EL MAGISTRADO RAUL ANTONIO HENRIQUEZ

INTERIANO.- NOTIFIQUESE.- FIRMAS Y SELLO.- CARLOS DAVID CALIX

VALLECILLO.- COORDINADOR.- RAUL ANTONIO HENRIQUEZ INTERIANO.-

JACOBO ANTONIO CALIX HERNANDEZ.- FIRMA Y SELLO.- LUCILA CRUZ

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MENENDEZ.- SECRETARIA GENERAL.

Extendida en la ciudad de Tegucigalpa, Municipio del Distrito

Central, a los diez das del mes de enero del ao dos mil doce.-
Certificacin de la sentencia de fecha treinta de noviembre del
ao dos mil once, recada en el Recurso de Casacin Penal con
orden de ingreso en este Tribunal No. SP-363-2009.

LUCILA CRUZ MENENDEZ

SECRETARIA GENERAL