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Santiago Arceri2.
Abordar temas de gnero en pocas lneas no es para nada sencillo, pues el estudio del
feminismo abarca ms de una disciplina tanto que para su anlisis se tiene en cuenta factores
sociolgicos, filosficos, econmicos, polticos etc...
Para desencadenar el tema central de este punto debo hacer un breve desarrollo histrico de
como el discurso legitimante del patriarcado como parte del fenotipo del poder punitivo estableci a
lo largo del tracto criminal el estigma sobre el rol a ocupar por la mujer.
Lejos de proteger sus intereses, el derecho penal del s XIX y buena parte del s XX
contribuyo a asignar y reproducir una determinada significacin del ser social de la mujer, es decir,
de la estructura de gnero.
Por un lado, la mujer aparece como una persona sujeta a tutela sin plena responsabilidad,
por otra, establece un conjunto de controles sociales sobre la sexualidad femenina (como la
criminalizacin del aborto y de la prostitucin) y un conjunto de estereotipos sobre su sexualidad
(como lo puede ser la pornografa). Es imperdonable adems, pasar por alto que la incriminacin de
la violacin no respondi en sus orgenes con la idea de satisfacer una demanda de las mujeres, sino
por el contrario, la configuracin jurdica atendi ms a la proteccin del honor del hombre.
1 Trabajo presentado en curso de Gnero y Derecho Penal, dictado por la Prof. Di Corleto,
Julieta. Facultad de derecho. UBA
3 Vale aclarar que en este trabajo no se har referencia expresa a instrumentos normativos.
Frances Olsen, quien en su trabajo promueve una propuesta de esquematizacin, que me
parece til recordar. Olsen parte de la constatacin de que en el pensamiento occidental y, en
particular, en la tradicin liberal, emergen una serie de pares opuestos como activo/pasivo,
racional/irracional, objetivo/subjetivo, pensamiento/sentimiento, razn/emocin, poder/sensibilidad,
cultura/naturaleza, etc. Los primeros trminos culturalmente son asociados a lo masculino, pero
tambin al mundo del derecho; los segundos trminos a lo femenino e indican caractersticas
generalmente consideradas extraas al derecho 4.
Todo esto parece haber cambiado en los ltimos aos. Las sucesivas reformas dan una
bocanada de aliento para las demandas de los grupos de mujeres.
La cuestin acerca de la herramienta punitiva del Derecho Penal para criminalizar los actos
de violencia contra las mujeres, es un punto de friccin en la cual emergen a partir de las vertientes
del feminismo distintas opiniones.
Tamar Pitch exponente tanto del feminismo como de la criminologa critica de los ltimos
tiempos, ha planteado la discusin en los siguientes trminos: debemos nosotras (y podemos
nosotras) deconstruir el sujeto de derecho masculino a travs de polticas basadas en el principio
de igualdad o a travs de polticas que busquen construir un sujeto de derecho femenino?, el punto
de partida estar entonces en la idea que la diferencia sexual no es una cuestin biolgica u
ontolgica, sino una cuestin poltica, que privilegia determinadas relaciones y construcciones
sociales5. En este sentido, trata la cuestin de la idea del Derecho masculino, y la insuperable critica
en cuanto al androcentrismo al cual estuvo arraigado el estudio de la criminologa (y dems
ciencias), a la cuestin de gnero.
4 El presente apartado resulta un resumen del artculo de KOHEN, Beatriz, El feminismo jurdico
en los pases anglosajones: el debate actual, en BIRGIN, Haydee (compiladora), El Derecho en
el Gnero y el Gnero en el Derecho, Biblos, Buenos Aires, 2000, ps. 81/101
5 Pitch, Tamar. Un derecho para dos. La construccin jurdica de gnero, sexo y sexualidad,
Madrid, Ed trotta, 2003.
Por otro lado se pregunta, qu significa y que implica la criminalizacin?, no significa
simplemente la suma de nuevas formas de comportamiento al listado de delitos. Significa tambin
que ciertos actos y situaciones experimentan una revisin conceptual y cognitiva, que a su vez
implica la creacin de un conocimiento nuevo en tono a estos actos y situaciones. () demandar la
criminalizacin de un acto implica entonces problematizarlo de un modo particular: si la solucin
a un problema es parte del problema, la respuesta criminalizante forma parte de la caracterizacin
del problema al que es aplicada. Y a causa de que la respuesta criminalizante es, es un naturaleza,
una respuesta rgida, que no permite gradaciones, transfiere estas caractersticas al problema,
constrindolo al interior de estos trminos () qu torna a la justicia penal como solucin ms
atractiva?, para que un problema pueda ser criminalizado, debe ser definido precisa y
rgidamente. La violencia sexual es esto y no otra cosa, es lo que dice el derecho que es.
Pitch nos pone de relieve entonces, que el crdito que hace el derecho de las demandas de
mujeres puede resultar en cierta medida peligroso para el movimiento, de modo que al interpretarse
de manera estrictamente normativa todo aspecto de violencia, se pierden los enfoques libertarios del
movimiento y se arroya -el mismo- una vez ms a una autoridad, donde se pone el acento en el
aspecto normativo y se pierde el contexto social, poltico y cultural el cual tiende a desaparecer en
el trasfondo.
Existe una conciencia generalizada de rechazo a interpretar que el derecho penal resume las
exigencias del discurso de gnero. Feminismo y derecho penal operan, pues con lgicas muy
distintas, el derecho penal se apropia de los conflictos y los transforma, pero esta idea puede
desarrollarse ms all de ese primer significado que se sugiere, por ejemplo reparando en la actitud
de diferentes operadores jurdicos y en los estereotipos y prejuicios que incorporan a su tarea de
creacin, interpretacin o aplicacin de las normas, el derecho redefine la experiencia de la mujer y
fija unas categoras que crean el gnero, en el proceso penal y en la determinacin de
responsabilidades.
6 Zaffaroni Ral, Eugenio. El discurso feminista y el poder punitivo, en H.Birgin, Las trampas
del poder punitivo. El gnero del derecho penal, Buenos Aires. 2000.
As pues, puede verse que la tesis central de los estudios de la criminologa crtica apunta a
que el feminismo no necesita legitimar el discurso del poder punitivo. Ms aun, no debe hacerlo,
para salvar su potencial de transformacin social, que es la gran esperanza de quienes luchan contra
las restantes discriminaciones
El Estado es masculino en el sentido feminista. La ley ve y trata a las mujeres como los
hombres ven y tratan a las mujeres.
Como resea sobre este punto, es de considerar que ambas visiones son atractivas para
fundamentar el discurso de gnero. Por un lado, se planteara la necesidad de incorporar reformas
punitivas sexualizadas para entablar y vislumbrar la violencia de genero a travs de distintos
mbitos ya que, no solo se habla de femicidio hoy en da sino que intervienen mucho ms factores a
partir de este, como puede ser la interpretacin que asignan determinados instrumentos
internacionales a la violencia contra la mujer, o la llegada a conocimiento de estos casos a travs de
los movimientos de mujeres. Este es un punto a favor. La idea central radica en que no se trata solo
de violencia contra la mujer en casos aislados sino que (se quiere demostrar) estas forman parte de
condiciones conexas de un problema estructural y poltico reproducido de manera sistemtica.
Por otro lado, la apropiacin por parte del Estado hacia la punicin de las conductas son en
cierta medida desventajas del colectivo, de manera que como Pitch haca referencia, este adopta las
conductas tpicas y solo se engloban dentro de un marco normativo, con lo cual se pierde en esencia
7 MacKinnon, Catherine, Feminismo, marxismo, mtodo y estado: hacia una teora feminista del
estado, Critica jurdica. Ed. Uniandes. Bogota, 2006.
la lucha estructural. Mencionando tambin la desventaja de pertenecer una vez ms a un grado de
subordinacin a la institucin normativa. Otra importante desventaja a partir de la fabulacin del
poder punitivo es el rol a ocupar por la victimocriminologia 8, este punto desvaloriza la lucha del
movimiento y solo hace generar ms violencia en un estado machista.
En definitiva, quienes piensan que es importante reducir el poder punitivo, lo hacen en todo
tipo de mbitos, ya que a eso se dedic la criminologa a partir de la ruptura del paradigma en la
etiologa del delito, como la teora del etiquetamiento, la reaccin social, el interaccionismo
simblico y su construccin marxista por la criminologa critica. Donde el eje pas a ser la
afirmacin de: Dime como te trata el Estado y te dir quien eres.
Tambin Laurenzo, desde la doctrina penal, denuncia el efecto perverso que puede llegar a
emplear la normativa, cuando dirige sus reproches hacia una poltica criminal desenfocada que a
fuerza de extremar la intervencin punitiva, ha acabado por llevar ante los tribunales muchas
disputas familiares, dejando en la penumbra los casos autnticos graves de violencia de gnero y as
favoreciendo el falso discurso de la discriminacin masculina 9
Pero que este no es en definitiva la cuestin a erradicar por los movimientos de gnero, por
lo menos a corto plazo.
Sobre este punto, se intentara hacer un breve paso por distintas circunstancias fcticas que hacen
que el derecho trate de manera desigual a las mujeres en mbitos de punibilidad (en todos sus
enfoques). Tratando de quebrantar los estndares de discriminacin directa o indirecta provenientes
del sistema penal.
Llas normas que el Derecho Penal destina a la mujer (o la ausencia de ellas), reflejan y
construyen una determinada visin de mujer, lo peculiar es que el derecho ve y trata a las mujeres
8 No hare referencia en este trabajo sobre este punto, pero es de vital importancia para el
entendimiento del rechazo de la herramienta punitiva por sectores de la criminologa critica o
actualmente por el neo realismo de izquierda.
9 Laurenzo Copello, Patricia violencia de gnero y derecho penal de excepcin nota 114.
como los hombres ven y tratan a las mujeres. Entonces, es slo una determinada concepcin social
y moral elaborada por el discurso masculino acerca de la sexualidad femenina lo que permite la
comprensin de los distintos tipos penales. Por ello, el derecho penal, al incorporar esta imagen de
mujer, refleja no solo las diferencias biolgicas, sino las estructuras patriarcales, los estereotipos
que existen respecto a los comportamientos referidos a cada gnero, y las distintas asunciones
morales que laten para su anlisis.
Este es solo un ejemplo de como las normas tratan de manera desigual a la mujer en el
mbito de la responsabilidad penal, cuestin que se puede ver en todo el tratamiento de la teora del
delito para casos de mujeres (aunque hoy en da se ha llegado a un anlisis ms amplio, en cuanto a
la legitima defensa o a la culpabilidad). No hace falta recordar el elaboramiento de tipos especiales
10 Bodeln Gonzalez, Encarna, Gnero y sistema penal: los derechos de las mujeres en el
sistema penal, en Bergalli, Roberto (coord.), Sistema Penal y Problemas Sociales, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2003, p. 467
para las mujeres, como lo son el aborto, el infanticidio, la prostitucin o en trminos ms actuales,
un tanto lombrosianos como el anlisis de las neurociencias en relacin a las mujeres como lo es el
caso del Sndrome de Mnchahusen11
Otro punto es cuando las mujeres llegan a la criminalizacin secundaria, es decir cuando a
estas se le es aplicada una pena, Qu consideraciones se tienen en cuenta?, Cmo se determina la
medicin de la pena?. Sin adentrarme en los orgenes primarios del internamiento de las mujeres al
ser tratadas como menores en trminos de capacidad disminuida y que el poder punitivo trataba ms
en instituciones psiquitricas o de rehabilitacin moral de tinte religioso. Me concentrare a
establecer un margen ms moderno.
En cuanto a la salud, trabajo y educacin vale tambin hacer el anlisis de cules son las
posibilidades que poseen las mujeres dentro de una unidad carcelaria, de manera que en estas, se las
11 Sndrome en el cual las madres enferman a sus hijos sin dolo. Esperemos no retomar a lo que
Graziosi denomina el sexo enfermo como ha sido tratado durante siglos. p92, o peor an a La
donna delinquente.
Es importante ver este plus tambin, en la pena tercierizada, la cual afecta en gran
medida a los hijos de estas madres encarceladas, las que encierran mucho ms factores que el solo
hecho de ser las madres, es decir, muchas veces estas, son el sostn de la familia con lo cual surten
un efecto desencadenante en el desarrollo de los nios y es importante remarcar el quien decide
donde van a parar estos menores, muchas veces por cuestiones de clase con el padre desaparecido o
preso tambin estos suelen parar en casas de abuelas, tas, primos y derivan en casos lamentables
en la propia calle.
La estancia de los nios en las crceles, contiguos a sus madres, no se ha de interpretar como un
derecho de aquella sino que ha de ser considerado en trminos de beneficio, para el vstago, en
orden a su desarrollo y educacin integral, razn por la cual, las regulaciones sobre esta materia
adoptan la tendencia de menguar el tiempo de permanencia de los nios en cautiverio. 14
A modo de conclusin, la diferencia en cuanto al sexismo tanto en los tipos penales como
en la aplicacin de la pena se ve reflejada en muchos mbitos, ya sea esta vislumbrada por la
estructura social como positiva o como negativa, no se puede dejar de lado que impacta a ulrtranza
en la vida cotidiana de las mujeres y en la construccin social de expectativas a partir de un status
quo, sin tener en cuenta de manera crtica factores como la desigualdad estructural, la distribucin
de roles y los componentes sociales, econmicos y polticos en el cual se contextualiza a la mujer.
En cuanto a esto, considero que al aplicarse de manera neutral el derecho penal masculino
no se integran de forma plural los conceptos esbozados en este escrito, con lo cual mucho deja que
desear la aplicacin normativa de los articulo 40 y 41 (determinacin de la pena) del cdigo penal.