A APARENTE DERROTA DA SMULA 331/TST E A RESPONSABILIDADE

DO PODER PBLICO NA TERCEIRIZAO

Ivani Contini Bramante1

1.INTRITO

Estes apontamentos versam sobre a aparente derrota da Smula 331/TST

diante dos efeitos da declarao de constitucionalidade do artigo 71, 1,
da lei 8666/93 na ADC 16-DF. Ainda, diante dos efeitos dos julgamentos
feitos nas vrias das Reclamaes Constitucionais afastando a aplicao
da Smula 331/TST em relao Administrao Pblica.

O Colendo Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria ocorrida em

24/11/2010, na Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC 16-DF)
ajuizada pelo Distrito Federal, em relao a qual ingressaram como Amicus
Curiae a Unio e diversos outros entes da Federao, entendeu pela
constitucionalidade do artigo 71, 1, da Lei 8.666/93.

O entendimento fixado na ADC 16-DF culminou no provimento das inmeras

Reclamaes Constitucionais (dentre elas as Rcls 7517 e 8150) contra
decises do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundadas na Smula
331/TST, objeto da controvrsia, ao espeque que o verbete nega vigncia ao
preceito da Lei de Licitaes. Deste modo, foi afastada a aplicao do verbete,
que trata da responsabilidade subsidiria pelos dbitos trabalhistas na
terceirizao, em relao Administrao Pblica Direta e Indireta.

Ainda, as Rcl 7901 ; Rcl 7711; Rcl 7712 e Rcl 7868 foram providas, com
cassao de quatro decises do Tribunal Superior do Trabalho (TST),
baseadas na Smula 331 (inciso IV), por conta de outro fundamento: a Smula,
indiretamente, reconhece a inconstitucionalidade do artigo 71, 1, da Lei
8666/93, sem a observncia da clusula da reserva de plenrio, em ofensa ao
art. 97, CF, e autoridade da Smula Vinculante n. 10 do STF.

Na problematizao do tema, as questes a serem postas so as seguintes:

houve uma derrota da Sumula 331/TST? Doravante, o Judicirio

1
Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. Mestre e Doutora pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Especialista em Relaes Coletivas de Trabalho pela
Organizao Internacional do Trabalho. Professora de Direito Coletivo do Trabalho e Direito
Previdencirio do Curso de Graduao do Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo.
Coordenadora do Curso de Ps Graduao em Direito das Relaes do Trabalho da Faculdade de Direito
de So Bernardo do Campo. Ex- Procuradora do Ministrio Pblico do Trabalho.

1
Trabalhista acha-se incondicionalmente inibido, nos casos concretos
postos a seu julgamento, de fixar a responsabilidade subsidiria da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, suas autarquias,
fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista pelos
servios terceirizados contratados? H um discreto retorno da teoria da
irresponsabilidade estatal dos idos do Estado autoritrio? Como deve ser
redirecionada a questo no Judicirio Trabalhista a luz das regras e
princpios constitucionais diante de um caso concreto?

Por isso, importante analisar os referidos julgamentos, que se revestem de

grande interesse prtico, mxime porque a Constituio de 1988 est repleta
de enunciados normativos que no podem prescindir dos mtodos da tpica e
sistemtico-teleolgico para que possam ser adequadamente interpretados e
aplicados.

Convm, assim, analisar a posio atual do STF quanto s diferenas

entre a declarao de constitucionalidade in abstrato e in concreto e seus
respectivos efeitos, para fins de (re) posicionamento do Judicirio
Trabalhista diante da aparente derrota da Sumula 331/TST.

(In)constitucionalidade em abstrato e em concreto

Todo controle de constitucionalidade uma atividade comparativa. Compara-se

a Emenda constitucional ou a norma ou ato normativo infraconstitucional com
a Constituio. Se houver alguma contradio formal ou material, a norma
ser invlida. No sistema nacional a atividade comparativa da conformidade da
norma com a Constituio feita de duas maneiras: controle de
constitucionalidade difuso e concentrado.

No controle difuso, via incidental, in concreto a (in)constitucionalidade da norma

aparece como questo prejudicial ao julgamento do mrito de uma causa,
exercida por qualquer juiz ou tribunal, no bojo de qualquer processo ou tipo de
ao judicial levada a seu conhecimento. Para chegar deciso do caso, o juiz
resolve primeiro a questo constitucional, que se coloca como um antecedente
lgico ao julgamento do mrito.

A comparao entre o ato de hierarquia inferior e a Constituio se d em

concreto, ligada resoluo de uma situao individualizada. Assim, os efeitos
da declarao so apenas inter partes e fazem coisa julgada material para o
caso concreto.

Entretanto, a misso precpua do Supremo Tribunal Federal, guardio da

Constituio, comparar, no plano abstrato, a lei ordinria federal com a
Constituio da Repblica e na hiptese de contrariedade declarar a sua
inconstitucionalidade no controle concentrado.

No controle concentrado, direto, realizado pelo STF, a comparao entre a lei

ou ato normativo de hierarquia inferior e a Constituio o prprio mrito da
causa. O julgamento se d no plano puramente normativo, in abstrato, com a

2
funo de banir do mundo jurdico as leis ou atos normativos que contrariem a
Constituio. Naturalmente, se a deciso for pela constitucionalidade da lei a
conseqncia ser a manuteno de sua vigncia. A declarao em tese,
abstrata, mediante um processo objetivo, desvinculado de qualquer caso
concreto. Logo, os efeitos so erga omnes, com fora de coisa julgada
normativa-abstrata.

Destarte, pertinente assinalar que no existe equivalncia necessria entre

os conceitos de controle de constitucionalidade. O controle de
constitucionalidade difuso sempre in concreto. O controle de
constitucionalidade concentrado pode ser in abstrato e in concreto.

Assim, cumpre ressaltar que nem sempre o controle realizado

concentradamente pelo STF se d somente em abstrato. H alguns casos em
que o STF exerce a jurisdio constitucional concentrada, direta, com efeitos
de coisa julgada material no plano concreto, porque recai sobre situaes ou
casos concretos, como o que acontece, por exemplo, na ao direta
interventiva (CF art. 36, ) e no mandado de injuno (CF art. 5, inc. LXXI, e art.
102, inc. I, alnea q).

No controle concentrado, em tese, in abstrato, a deciso do STF traz as

seguintes conseqncias: na ao direta de inconstitucionalidade (ADln) h
retirada da norma declarada inconstitucional do mundo jurdico; na ao
declaratria de constitucionalidade (ADC) ou argio de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF) h manuteno da vigncia e eficcia da norma,
caso seja considerada constitucional.

Eficcia erga omnes e efeitos vinculantes na ao direta de

constitucionalidade

A ao declaratria de constitucionalidade (ADC) em abstrato desvinculada

de casos concretos, no se destina a resolver lides entre partes determinadas,
mas, apenas manter a integridade da ordem jurdica, em benefcio de toda a
sociedade. Justamente por causa das peculiaridades do controle abstrato de
constitucionalidade que a doutrina elaborou as noes de jurisdio
constitucional e de processo objetivo.

Nesse diapaso, na ao direta de constitucionalidade julgada procedente,

comum a afirmativa de que se forma uma presuno absoluta de
constitucionalidade da norma. A questo radica em perquirir acerca das
diferenas entre eficcia erga omnes e efeitos vinculantes, o que imbrica
eficcia subjetiva e objetiva, em cuja anlise deve ser considerado, tambm, os
plano concreto e abstrato da declarao de (in) constitucionalidade.

Limites subjetivos

A eficcia subjetiva da declarao direta de (in) constitucionalidade ser,

portanto, erga omnes, oponvel a todos, e de fora vinculante, oponvel aos
demais rgos do Judicirio e Administrao Pblica, conforme dico do

3
artigo 102, 2, CF :

As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes direta
de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia
contra todos e efeito vinculante aos demais rgos do Poder Judicirio administrao
pblica direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal

De modo que, em princpio, todas as pessoas e todos os rgos do Estado

mencionados ficaro vinculados, no sendo mais possvel questionar a
validade da norma. Tratando-se de uma deciso pela constitucionalidade da lei,
esta se manter em vigncia com uma presuno absoluta em favor de sua
validade. Em tese, no poder mais deixar de ser aplicada por outros rgos
do Judicirio, uma vez que o STF emitiu pronunciamento sobre a questo, e a
reabertura da discusso importaria violao do 2 do art. 102, da
Constituio.

Embora parte da doutrina afirme que o artigo 102, 2, CF e a Lei 9868/99,

artigo 28, conferem tratamento uniforme aos institutos da eficcia erga omnes e
do efeito vinculante, o plano pragmtico-jurdico revela que so institutos afins,
mas distintos, pelo menos no que tange ao direta de constitucionalidade.

Na declarao de constitucionalidade a eficcia subjetiva erga omnes contra

todos, no se confunde com efeito vinculante, adotado pela EC n. 3/93 e
regulada pela Lei 9868/99 que faz referncia aos demais rgos do Poder
Judicirio.

Assim, o efeito vinculante no abrange o prprio STF e tampouco o Legislativo.

O prprio STF entende que a declarao de inconstitucionalidade no impede
o legislador de promulgar lei de teor idntico ao texto censurado2, sob pena de
ofensa ao pacto da tripartio dos poderes (art. 2, CF).

Isto porque, h que se ter mente que na ao direta de declarao de (in)

constitucionalidade a eficcia erga omnes (contra todos) e os efeitos
vinculantes possuem limites objetivos, porque in abstrato.

Limites objetivos e os fundamentos determinantes da deciso

declaratria de constitucionalidade

Registre-se, na teoria dos efeitos vinculantes da declarao de

constitucionalidade deve ser levado em conta que a deciso decorre da
anlise da compatibilidade da lei em tese, no seu sentido abstrato e geral,
plano diferente da lei individualizada e aplicada no plano concreto. De outro
turno, analisando o tema sobre o enfoque dos limites objetivos da eficcia erga

2
Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Martires Coelho, Paulo
Gustavo Gonet Branco. So Paulo:Saraiva, 4 ed. 2009, p 1325-1343, passim.

4
omnes e dos efeitos vinculantes verifica-se que esto estritamente conectados
com os fundamentos determinantes da deciso declaratria de
constitucionalidade.

Assim, permitida a reapreciao da matria pelo STF, a qualquer tempo,

diante do fenmeno da chamada inconstitucionalidade superveniente3.
Destarte, pode haver a reedio de uma demanda direta de (in)
constitucionalidade, nas seguintes hipteses : a) mudana de contedo da
Constituio, quando o enunciado que serve de parmetro para a deciso
anterior, houver sido emendado; b) mudana de contedo da norma objeto de
controle c) modificao da orientao jurdica sobre a matria, quando houver
mutao constitucional na via interpretativa.

Efeitos vinculantes dos fundamentos determinantes da deciso de

constitucionalidade e os vrios sentidos da norma

O enunciado normativo, no seu modo final de aplicao, possui vrios sentidos.

Assim, a interpretao e aplicao da norma no plano abstrato no se
confunde com o plano concreto.

Jos Carlos Vasconcellos dos Reis 4, com apoio nas lies de Humberto vila
e Lnio Streck, assevera que:

Ao interprete, assim, no cabe meramente descrever o significado previamente existente dos

dispositivos. Sua atividade mais profunda: consiste em, efetivamente, construir esses
significados, uma vez que no plausvel aceitar a idia de que a aplicao do Direito envolve
uma atividade de subsuno de conceitos prontos antes mesmo do processo de aplicao. Por
isso que Lnio Streck, inspirado em Gadamer e Heidegger, compreende o processo
interpretativo como verdadeiramente produtivo e no reprodutivo.

Nessa trilha, Jos Joaquim Gomes Canotilho5, demostra que sem interpretar o
enunciado normativo no se chega norma, pois o significado de uma norma
no constitui um dado prvio, mas resultado da tarefa interpretativa.

Jos Carlos Vasconcellos Reis6 anota que sem a interpretao no se chega a

3
Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Martires Coelho, Paulo
Gustavo Gonet Branco. So Paulo:Saraiva, 4 ed. 2009, p 1325-1343, passim.

4
in, Desafios do Neoconstiucionalismo Aplicao das normas constitucionais e a tenso entre a
justia e a segurana. Neocontitucionalismo. Coord. Regina Quaresma, Maria Lcia de Paula Oliveira.
Farlei Martins Riccio de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 544.
5
Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.3 ed. Coimbra:
Almedina, 1999, pp.126-1.128.
6
Desafios do Neoconstiucionalismo Aplicao das normas constitucionais e a tenso entre a
justia e a segurana. Neocontitucionalismo. Coord. Regina Quaresma, Maria Lcia de Paula Oliveira.
Farlei Martins Riccio de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.544.

5
nada que seja representado ou expresso por meio de um texto. Assim,
exemplifica com a distino entre a msica e a partitura, eis que a notao
musical, que apenas d ao interprete os elementos bsicos para que possa
realizar a obra de arte sonora que o compositor procurou representar por meio
de sinais escritos.

Considerando que a norma possui vrios sentidos, mxime no seu modo de

aplicao, agregue-se discusso, no controle de (in) constitucionalidade
abstrato, o tema relativo aos limites objetivos do efeito vinculante adstrito
aos fundamentos determinantes da deciso, bem como, a polmica questo
da transcendncia dos fundamentos determinantes ou irradiao dos motivos
determinantes.

Em geral, no direito processual, impera a regra de que os fundamentos da

deciso no transitam em julgada. Essa regra sofre exceo no controle
concentrado de constitucionalidade. Primeiro, vista o carter dplice da ADC
e da ADI, pois se a ADC for julgada improcedente significa que a norma
inconstitucional e vice-versa. Ademais, deve ser considerado o principio da
ultrapetio, pois possvel declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo por outros fundamentos, distintos dos deduzidos na pea inicial 7.

Gilmar Ferreira Mendes8 ao abordar a coisa julgada no controle da

constitucionalidade, entende que o efeito vinculante no est adstrito somente
parte dispositiva da deciso, mas se estende tambm aos chamados
fundamentos determinantes ou razes de decidir, sob pena de tornar
despiciendo o instituto do efeito vinculante e equipar-lo singelamente coisa
julgada 9.

Ressalte-se, contudo, que na ao direta de constitucionalidade a deciso do

STF comparativa-interpretativa, num dado sentido da norma, baseada no
critrio da generalidade e no contedo literal do enunciado normativo. A coisa
julgada formada no processo objetivo, no plano meramente abstrato,
desvinculado de casos concretos e, do modo final de aplicao do Direito.

Logo, se o julgado de constitucionalidade apreciou apenas um dos sentidos da

norma , o STF emitiu a palavra final, no plano abstrato, que deve ser
respeitada, mas vinculada aos motivos determinantes. Assim, os demais
sentidos da norma, que surgem em contextos diversos, no esto sob o manto

7
Gilmar Ferreira Mendes e Ives Grandra da Silva Martins. Controle concentrado de
constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 425.
8
Ob. Cit. p. 1336.
9
O Ministro Gilmar Mendes, na Rcl 2.126, para preservar a autoridade da deciso proferida na
ADI 1.662 em deciso monocrtica, deferiu a liminar e suspendeu a ordem de sequestro no precatrio,
sob o fundamento de que o alcance dos efeitos vinculantes da deciso da ADI no pode estar limitado
sua parte dispositiva, eis que se devem considerar tambm os fundamentos determinantes, sem os
quais a vinculatividade pouca contribuio prestaria proteo mais abrangente Constituio.

6
do efeito vinculante.

No plano do modo final de aplicao a norma possui vrios sentidos, assim, os

efeitos vinculantes da declarao de constitucionalidade abarca somente os
fundamentos determinantes da deciso em dado sentido. Nessa senda, Lnio
Streck, aponta a chamada "clusula de reserva de plenrio" , em reforo
defesa da tese da possibilidade de reapreciao da questo da
constitucionalidade pelos demais Tribunais, no controle difuso:

"No plano hermenutico, h uma ntida diferena entre declarar a nulidade de

uma lei, isto , retir-la do ordenamento, e declarar que essa mesma lei
vlida. Os mbitos so distintos. A expuno da lei impedir a reconstruo, de
qualquer modo, do texto nulificado. ( ... ) Nada resta da lei no sistema. O
mesmo no acontece na deciso que rejeita a inconstitucionalidade. ( ... )
Quando o Tribunal rejeita a inconstitucionalidade, recusa um determinado
sentido atribudo na ao pelo autor. cedio que um texto normativo admite
vrios sentidos, que surgem em contextos diversos. Afastar esse sentido
significa dizer, to-somente, que a lei no inconstitucional por aquele
fundamento. ( ... ) Esse fundamento no pode abarcar, automaticamente, de
forma vinculativa, ( ... ) os demais sentidos que esse texto possui, at porque o
texto normativo infraconstitucional pode ser confrontado com outros
dispositivos da Constituio."

b) razes de excepcionalidade no previstas pela prpria regra

Ainda, pensamos que possvel que a inconstitucionalidade se manifeste, in

concreto, no momento do contato da lei com determinadas situaes
concretas, no cogitadas pela Corte Constitucional quando do controle da
constitucionalidade in abstrato. Em determinadas circunstncias particulares
no previstas pela norma, a obrigao imposta pela regra, a princpio tida como
absoluta, pode ser superada por razes no previstas pela prpria regra. 10

Baseado nos textos de Humberto vila e outros juristas de escol11, alinhada

idia da desmistificao da aplicao do modo tudo ou nada da regra e;

10
Veja-se o famoso julgado do STF a respeito do revogado artigo 224 do Cdigo Penal (atual
artigo 217-A, criado pela Lei 12015/09, que instituiu o crime de estupro de vulnervel) que prev o
estupro e estabelece uma presuno absoluta e incondicional de violncia se a vtima menor de 14
anos. O STF afastou a incidncia da norma, porque no caso em que a vitima possua 12 anos de idade,
sob o fundamento das circunstncias particulares no previstas pela norma, quais sejam: conjuno
carnal com o consentimento da vitima e aparncia fsica e mental de pessoa mais velha (STF-HC 73.662-
9, Rel. Min. Marco Aurlio. DJU 20.09.96)
11
Humberto vila. Teoria dos Princpios. Da definio a aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed.,
2 tir. So Paulo: Malheiros, 2005, pp.44-69. Ainda, Anna Paula de Barcellos. Ponderao, Racionalidade
e Atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Jos Carlos Vasconcellos dos Reis. Desafios do
Neoconstitucionalismo A aplicao das normas constitucionais e a tenso entre justia e segurana
jurdica. Neocontitucionalismo. Coord. Regina Quaresma, Maria Lcia de Paula Oliveira. Farlei Martins
Riccio de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2009, pp.552-553.

7
admitindo que no possvel separar a interpretao da ponderao, seja na
aplicao da regra ou do princpio, correta a concepo de que h, pelo
menos, quatro situaes de ponderao de regras:

a) ponderao entre duas regras em rota de conflito: a soluo se d pela

atribuio de maior peso a uma delas, pala ponderao dos valores que
cada uma delas, cujo resultado deve ser uma soluo constitucionalmente
adequada;

b) ponderao da regra e suas excees: trata-se da chamada ponderao

das razes ou razes excepcionais, ou teoria de excepcionalidade, ou aptido
para cancelamento (defeasibility) das regras. A regra comporta excees, que
podem estar prevista ou no na ordem jurdica. Assim:

(i) se a exceo est prevista no ordenamento jurdico, a soluo se d pela

aplicao de outras razes calcadas em outras normas, para afastar a regra
(overrling); as outras razes, consideras superiores prpria razo para
cumprir a regra, so fundamento para o seu no-cumprimento.12 A regra pode
ter, prima facie, um dado sentido que superado por razes contrrias
calcadas em outras normas.

(ii) se a exceo no est prevista no ordenamento jurdica soluo se d pelo

contedo finalstico, pelo sopesamento e ponderao entre as razes
geradora da norma e as razes substancias para o seu no-cumprimento13.
Assim, envolve a ponderao dos argumentos favorveis e contrrios ao
estabelecimento de uma exceo, diante das circunstncias do caso concreto
(tpica), com base na finalidade da prpria regra ou em outros princpios. Mas,
aqui h maior rigor quanto ao dever de argumentao-fundamentao, ou
seja, mister se faz uma fundamentao que supere a importncia das razes
de autoridade que embasam o cumprimento incondicional da regra.14

c) ponderao de regras abertas, hipteses de conceitos jurdicos

indeterminados:
neste caso a hiptese normativa semanticamente aberta, com alta grau de
generalidade e formulao imprecisa, para aplicao a situaes inicialmente
no previstas. Assim, ser necessrio ao interprete ponderar de todas as
circunstncias do caso para decidir que o elemento de fato tem prioridade para
definir a finalidade normativa.15.

12
Humberto vila fundamenta que as regras podem ter suas condies de aplicabilidade
preenchidas, e, ainda assim, no ser aplicvel, pela considerao a razes excepcionais que superem a
prpria razo que sustenta a aplicao normal da regra, denominada de aptido para cancelamento (
defeasibility) das regras, ob. cit, p. 69.
13
Humberto vila, ob. cit. p. 69
14
Jos Carlos Vasconcellos dos Reis, ob. cit. p. 553.
15
Jos Carlos Vasconcellos dos Reis, ob. cit. p. 553.

8
d) ponderao de regras na analogia e contrrio sensu: a utilizao da
forma argumentativa da analogia e contrrio sensu e uma atividade de
ponderao que leva em considerao as razes e contra razes, pois onde h
a mesma razo idntica deve ser a soluo .

Do exposto possvel haurir trs concluses. a) aplica-se, tambm, s regras a

tcnica da ponderao; b) na tarefa da aplicao da regra, a sua no
incidncia, fundada na impreciso legislativa para o caso concreto, resulta em
aparente negativa de vigncia, mas que no pode ser equiparada com a
declarao de inconstitucionalidade. Por outras palavras, a negativa de
vigncia de dada norma, no caso concreto, no conduz, necessariamente, a
concluso de que, direta ou indiretamente, foi reconhecida a sua
inconstitucionalidade, pois a tcnica da ponderao de regras no admite o
resultado incondicional do tudo ou nada, a gosto do neopositivismo; c) o
intrprete deve respeitar as possibilidades semnticas do enunciado normativo,
qual seja, privilegiar a aplicao da regra, s poder deixar de aplicar uma
regra se restar demonstrada, de forma cabal, uma impreviso legislativa da
situao do caso concreto ou, se a incidncia do enunciado normativo, na
hiptese concreta, produz um resultado (uma norma) inconstitucional.16

Transcendncia dos motivos determinantes

Convm expor, brevemente, a teoria da expanso do alcance dos efeitos

vinculantes. Registre-se, por oportuno, a polmica instaurada acerca do vis
expansionista da jurisdio constitucional, o fenmeno do ativismo jurisdicional,
e o tema relativo ao alcance dos efeitos vinculantes no controle de
constitucionalidade, denominado de transcendncia dos motivos
determinantes ou efeitos irradiativos dos motivos determinantes da deciso
tomada no controle abstrato das normas.

Trata-se da hiptese de extenso dos efeitos vinculantes, das razes de decidir

a outros casos que no guardam a exata identidade com o tema central da
deciso proferida na ADI ou ADC. Essa tese conturbada foi aplicada nas Recl
1923-RG , Recl 2.126-SP e Rcl 1.987-DF no sentido de que uma norma declarada
invlida significa uma exegese da norma aplicvel segundo a dico fixada pela
Corte, e no o texto em sentido estrito.

Essa postura foi amplamente resistida por alguns Ministros do prprio STF, na
Rcl 4219-GO, julgada em 21.09.2006, em que se retomou os debates quanto a
aplicabilidade da transcendncia dos fundamentos determinantes,
oportunidade em que quatro Ministros externaram posio negativa adoo
da tese. Isto porque, a transcendncia dos fundamentos determinantes agride
a sensibilidade do julgador, como se este pudesse reconhecer a vinculatividade
de uma deciso editada sob distinta moldura constitucional no tema especifico.

16
Anna Paula Barcellos. Ponderao, Racionalidade, e Ativismo Jurisdicional, ob. cit, p. 220 e ss.

9
17

Registre-se a atual reconfigurao do conceito da transcendncia dos

fundamentos determinantes, haurida do voto do Ministro Gilmar Mendes, que
sob outro enfoque descarta a aplicao dos efeitos vinculantes a outros casos
(leis ou atos normativos semelhantes) que no guardam perfeita identidade
com a tese central da ADC ou ADI. contrapartida, exorta a idia de que a
reclamao constitucional se apresenta como uma oportunidade a mais, um
novo instrumento de controle da constitucionalidade, feita diretamente pelo
STF, no caso concreto, sem a necessidade da utilizao das figuras da ADI.
ADC, ADIO e ADPF. Novos e acesos debates so travados na doutrina acerca
da natureza da Reclamao Constitucional.

Assim, levando em conta os vrios sentidos da norma, as possibilidades de

excees, as diferena fticas, as incertezas da Corte em relao aos limites
dos efeitos vinculantes e, as vrias possibilidades das Reclamaes
Constitucionais, vis a vis, transcendncia dos fundamentos determinantes, o
Ministro Gilmar Mendes na Rcl 4.987-PE, DJ 13.03.2007, explicitou:

parece bastante lgica a possibilidade de que, em sede de reclamao o Tribunal analise a

constitucionalidade de leis cujo teor j foram objeto de controle concentrado de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Como explicitado, no se est a falar,
nessa hiptese, de aplicao da teoria da transcendncia dos motivos determinantes da
deciso tomada no controle abstrato de constitucionalidade. Trata-se isso sim, de um poder
nsito prpria competncia do Tribunal de fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das
leis o dos atos normativos. Esse poder realado quando a corte se depara com leis de teor
idntico aquelas j submetidas ao seu crivo no mbito do controle abstrato (....), poder-se-,
por meio da reclamao, impugnar a sua aplicao ou rejeio por parte da Administrao ou
do Judicirio, requerendo a declarao incidental de sua inconstitucionalidade ou
constitucionalidade, conforme o caso.

17
Na ADI 1.662 foi argida a inconstitucionalidade da equiparao entre no incluso de verba
no oramento para pagamento de precatrio com preterio pela inobservncia na ordem de
pagamento e o STF entendeu que o sequestro de verba publica s possvel diante da inobservncia
da ordem cronolgica apontada. Vrias reclamaes constitucionais se seguiram, embora as legislaes
postas em confronto fossem de diferentes entes da federao, estaduais e municipais. Na Recl 1923-
RG, embora no existisse ato normativo arrimando a deciso a reclamao foi provida, porque aplicado
a transcendncia dos efeitos vinculantes. Na Recl 2.126-SP ( Min. Gilmar Mendes) e na Rcl 1.987-DF a
questo foi retomada no sentido de que uma norma declarada invlida significa uma exegese da
norma aplicvel segundo a dico fixada pela Corte, e no o texto em sentido estrito, com o que
discordou o Ministro Seplveda Pertence, secundado pelo Ministro Marco Aurlio, pois, a ADI 1.662
cuidava de um instrumento normativo editado por Tribunal Trabalhista anteriormente a Recl 1.987-DF,
e ainda, invocava outro fundamento constitucional reconfigurado pela EC n. 30. Desta feita, restou
sinalizado que a transcendncia dos motivos determinantes, a outros casos concretos que no guardam
exata identidade com a tese central do controle concentrado de constitucionalidade, agride a
sensibilidade do julgador, como se este pudesse reconhecer a vinculatividade a uma deciso editada
sob distinta moldura constitucional no tema especifico. Comentrios dos julgados na obra de Vanice
Regina Lirio do Vale (Org). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juru, 2009, p
47-54.

1
0
A declarao de constitucionalidade em abstrato, no controle concentrado, no
impede que, pela via do controle difuso, se declare a inconstitucionalidade no
caso concreto do mesmo ato normativo, tendo em conta os vrios sentidos da
norma e as varias possibilidades de excees, ou derrotabilidade, at porque o
texto normativo infraconstitucional pode ser confrontado com outros
dispositivos da Constituio. O confronto abstrato entre o texto da lei e a
Constituio no condiciona, necessariamente, todos e quaisquer casos que
envolvam a sua aplicao.

Considerando a importante e singular figura da Reclamao Constitucional e, a

tendncia moderna do seu papel de novo instrumento de controle da
constitucionalidade incidental, no caso concreto, mister se faz traar uma
distinta abordagem ao tema:

a) uma norma declarada constitucional, no controle concentrado, poder vir a

ser considerada inconstitucional em sede de controle difuso, inclusive na via da
reclamao constitucional;
b) uma reclamao constitucional pode vir a ser julgada improcedente porque
diverso o fundamento invocado, eis que desvinculados dos fundamentos
determinantes exarados no controle abstrato, porque a deciso reclamada vem
fundada em determinadas circunstncias particulares no previstas pela
norma declarada constitucional, que a princpio tida como absoluta, foi
superada uma excepcionalidade, por razes no previstas pela prpria regra;
c) uma reclamao constitucional pode no ser conhecida, porque a deciso
reclamada vem fundada em situao concreta, no conjunto ftico-probatrio,
cuja via no se presta ao reexame de fatos e provas.

Luiz Roberto Barroso18 enfatiza que as situaes concretas, individualizadas,

determinadas, no podem prescindir da tutela jurisdicional adequada, sempre
que necessrio. O efetivo exerccio do controle difuso de constitucionalidade
deve ser compreendido como um dever de todos os juzes e tribunais, que no
pode ser elidido pela existncia de deciso do STF, ainda que em sede de
controle concentrado, no sentido da constitucionalidade da lei ou ato estatal
aplicvel ao caso.

Na mesma esteira, e com mais profundidade, Lnio Streck19 adotando o

tringulo dialtico de Canotilho, exorta que o controle difuso de
constitucionalidade, em qualquer grau de jurisdio, exercitado pelo juzes,
deve ser considerado clusula ptrea, como direito-instrumento-garantia, tendo
em conta seu papel, por excelncia, de servir de instrumento de acesso
Justia por parte do cidado, pois:

18
Lus Roberto Barroso expe, no "Post Scriptum" 5 edio de Interpretao e Aplicao da
Constituio, algumas reflexes importantes sobre essa possibilidade cogitada no texto. Veja-se, ainda,
especificamente sobre o tema, Ana Paula de Barcellos. Ponderao, Racionalidade e Atividade
Jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 229-234.

19
Lnio Luiz Streck, Jurisdio Constitucional e Hermenutica: Uma Nova Crtica ao Direito, 2Ed.,
Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 840.

1
1
"Importa referir, nesse contexto, pela inegvel importncia que assume o
controle difuso de constitucionalidade no plano do acesso justia, que
qualquer tentativa de esvazi-lo e/ou expungi-lo do sistema jurdico brasileiro
ferir, de morte, o ncleo poltico da Constituio".

De fato, a declarao de constitucionalidade com expanso para alm dos

fundamentos determinantes deciso, pode levar idia absurda de que todos
os sentidos da norma e as respectivas excees, esto sob o manto dos
efeitos vinculantes na ao direta de constitucionalidade. Assim, restaria
subtrado o acesso ao judicirio, no caso concreto, a leso ou ameaa de
leso direito, e em flagrante coartao da atividade jurisdicional dos demais
rgos do Poder Judicirio, concluses que no encontram agasalho na
prpria Constituio Federal.

Procede, pois a afirmativa de Lnio Streck20 no sentido de que a deciso que

acolhe a inconstitucionalidade faz coisa julgada material, no pode ser
reapreciada em nenhum outro processo. Entretanto, a deciso que acolhe a
constitucionalidade tem fora de coisa julgada forma; logo no impede a
reapreciao da questo. Nada impede, assim, que um juiz entenda, ao julgar
um certo caso, que a lei "x" inconstitucional e julgando outro caso (presentes
outras circunstncias) decida que a mesma lei "x" constitucional.

Do exposto, pensamos que prefervel falar em coisa julgada normativo-

abstrato e coisa julgada in concreto, bem como, em principio da adstrio
dos efeitos vinculantes aos fundamentos determinantes. Significa dizer, em
concluso, que os efeitos vinculantes da ao declaratria de
constitucionalidade esto adstritos aos fundamentos determinantes da deciso
proferida em sede de controle abstrato, em um dado sentido da norma. Ainda,
deve ser levado em conta as razes de excepcionalidade e as circunstncias
particulares no previstas pela prpria norma.

O artigo 102, 2, da CF deve ser interpretado no sentido de que as decises

definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes
direta de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade
produziro, no plano abstrato, eficcia contra todos e efeito vinculante aos
demais rgos do Poder Judicirio administrao pblica direta e indireta
nas esferas federal, estadual e municipal.

Essas concluses podem ser hauridas dos precedentes do prprio STF, nas
reclamaes constitucionais, o que refora a tese que de que a vinculatividade
das decises no controle de constitucionalidade, num dado sentido da norma,
no descarta outros sentidos, luz do modo final de aplicao do direito, no
caso concreto.

Texto e contexto : precedentes do STF e estudo de casos

20
in, Jurisdio Constitucional e Hermenutica, ob. cit., p. 778.

1
2
Nesse diapaso, a pesquisa das decises no campo da jurisdio
constitucional, mostra que o prprio Supremo Tribunal Federal j chancelou
que, a constitucionalidade in abstrato no afasta, de modo categrico, a
inconstitucionalidade in concreto, tendo em conta a diferenciao entre texto e
contexto e o modo final de aplicao do direito.

A interpretao e a aplicao da Constituio, no caso concreto, no podem

ser desconectadas das circunstncias de fato que rodeiam a lide. Sinale-se
alguns casos em que o STF considerou que os efeitos da declarao de
constitucionalidade de lei, no plano abstrato, relativo e, portanto, no impede
a anlise da sua inconstitucionalidade no caso concreto: ADC 4-DF; ADI
1.232-DF e respectivas Rcl 2.303-RS; Rcl 4.422-RS; Rcl 4.133-RS; Rcl
4.366-PE; Recl 4.164-RS; Rcl 4.374-6-PE; Rcl 3.805-SP21; e ainda, a Rcl
3.034-PB.

a)ADC N. 4-DF

O exemplo mencionado na doutrina diz respeito a ADC n.4-DF, em que o STF

concluiu pela constitucionalidade da proibio da antecipao de tutela contra a
Fazenda Pblica, estabelecida pela Lei n 9.494, de 10 de setembro de
1997(STF,ADC 4-MC/DF, rel. Min. Sydney Sanches,j. em 11.02.1998, publ. DJ
de 21.05.1999.)

O instituto da antecipao de tutela vocacionado a conferir celeridade e

efetividade prestao jurisdicional, antecipando, in limine, antes da deciso
final de mrito, a satisfao concreta do direito do autor. Nesse diapaso, a lei
proibiu o instituto da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, e o STF
declarou constitucional, referida proibio, no controle concentrado e abstrato.

Entrementes, em determinado caso concreto, envolvendo direito sade,

direito fundamental da pessoa humana conectado com o direito vida, o
prprio Supremo Tribunal Federal, diante do caso concreto reconheceu o
direito de um cidado que pleiteou, com fundamento em direitos subjetivos
assegurados pela Constituio, o fornecimento, pelo Estado, de determinado
medicamento, sem o qual corria o risco de morte. Assim, em sede difusa,
qualquer Juiz ou Tribunal, mesmo diante da deciso do STF, no est
impedido de conceder a antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica, para
que o autor tenha, desde logo, o seu direito satisfeito.

Veja-se que no plano abstrato, no existe inconstitucionalidade na vedao da

tutela antecipada contra o Estado. Mas, no caso concreto a situao diversa,
pois seria inconstitucional justamente, o comportamento de negativa da tutela
antecipada em favor do cidado. Decorre, assim, que o acatamento da letra fria
da lei, sem a perquirio das circunstncias especficas do caso, levaria ao

21
Comentrios sobre a ADI 1232 e respectivas Reclamaes Constitucionais, os julgados
mencionados acham, alentadamente, na obra de Fernanda Penteado Balera. O beneficio da prestao
continuada para pessoas com deficincia no SFT. In Jurisprudncia Constitucional: Como decide o STF?.
Diogo R. Coutinho e Adriana M. Vojvodic (Org.). So Paulo: Malheiros, 2009. pp.500-513.

1
3
perecimento do direito vida com conseqncias e danos irreversveis.

Nesse mesmo sentido, uma deciso tomada pelo Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, que serviu de paradigma para outras decises semelhantes,
que teve como Relator o Desembargador Araken de Assis:

" vedado antecipar os efeitos do pedido perante a Fazenda Pblica, consoante o art.
1 da Lei n 9.494/97, proclamado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal e,
portanto, de aplicao obrigatria pelos rgos judicirios. No entanto, a contraposio
entre o direito vida e o direito patrimonial da Fazenda Pblica, tutelado naquela forma, se
resolve em favor daquele, nos termos do art. 196 da CF/88, atravs da aplicao do princpio
da proporcionalidade, pois se trata de valor supremo, absoluto e universal. Irrelevncia da
irreversibilidade da medida. Existncia de norma local assegurando semelhante prestao (art.
10 da Lei n 9.908/93). Eventual sacrifcio da vida, em nome de interesses pecunirios da
Fazenda Pblica, conduziria o rgo judicirio a contrariar o direito e praticar aqueles mesmos
erros, recordados por Gustav Radbruch, pelos quais os juristas alemes foram universalmente
condenados."(TJ-RS, 4 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 598.398.600,
de 25.11.1998, rel. Des. Araken de Assis).22

b) ADI 1.232-DF

Outro caso paradigma, trata-se da ao direta de constitucionalidade do artigo

20, 3, da Lei 8742/91 (LOAS- Lei Orgnica da Assistncia Social). Para fins
do direito ao benefcio da Assistncia social, previsto no artigo 203, da CF, o
artigo 20, 3, da Lei 8742/91 considera incapaz de prover a manuteno da
pessoa portadora de deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita
seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio mnimo.

Considerando que o artigo 7, inciso IV, da CF estabelece que a pessoa

necessita de um salrio mnimo para atender as suas necessidades bsicas, o
Procurador Geral da Republica ajuizou a ADI 1.232-DF. Entretanto, o STF
considerou constitucional o 3, do artigo 20., da Lei 8742/93 (LOAS). Os
votos vencedores foram dos Ministros Nelson Jobim, Sepulveda Pertence,
Mauricio Correa, Moreira Alves o Otvio Galotti.

No voto vencido do Ministro Ilmar Galvo, na ocasio, j restou assentado que

o critrio estabelecido em lei, em si, no inconstitucional, mas poderia ser
considerado inconstitucional se entendido como nico meio da pessoa
deficiente comprovar a sua incapacidade econmica, sob pena de excluso de
grande parte dos destinatrios hipossuficientes do benefcio de assistncia
social. Assim, no haveria problemas em se adotar o critrio da renda per
capita familiar de at do salrio mnimo, desde que propiciado outros meios
para comprovao da necessidade econmica. Registre-se, aqui uma abertura
no sentido de que a declarao de constitucionalidade de lei no exclui a
anlise do caso concreto e suas circunstncias e provas.

22
Comentrios de julgado citado vem na obra de Ana Paula vila. "Razoabilidade, Proteo do
Direito Fundamental Sade e Antecipao de Tutela contra a Fazenda Pblica". In: Ajuris, n 86. Porto
Alegre, 2003, pp. 361 e ss.

1
4
A ADI n 1.232 foi julgada em 27.8.98 e vrias Reclamaes Constitucionais se
seguiram (Rcl 2.303-RS Rcl 4.422-RS; Rcl 4.133-RS, Rcl 4.366-PE Recl
4.164-RS Rcl 4.374-6-PE Rcl 3.805-SP), nas quais resta demonstrada a
evoluo do pensamento dos membros do STF de que os efeitos da
declarao de constitucionalidade, in tese, no suprime do Judicirio o poder
jurisdicional de analisar o tema, na via difusa, luz das circunstncias do caso
concreto.

b.1) Rcl 2.303-RS

Inicialmente, o STF deixou assentado,na Recl 2.303-RS, voto da Ministra Ellen

Gracie, que o critrio de do salrio mnimo objetivo e no pode ser
conjugado com outros fatores indicativos da miserabilidade do jurisdicionado,
no cabendo ao juiz criar outros requisitos para aferio do estado de pobreza.
Com o que discordou o Ministro Carlos Brito, no sentido de que a deciso
prolatada no caso concreto no fere a deciso da ADI 1.232, pois o objetivo da
Constituio a promoo humana e integrao na vida comunitria. Assim,
ainda que a renda ultrapasse o limite legal, no caso concreto possvel num
dado instante, o idoso ou o deficiente econmico demonstrar que no possui
meios de prover a prpria manuteno, nem de t-la provido pela respectiva
famlia.

Verifica-se, ao longo dos anos, que a posio do STF veio, gradativamente, se

afirmando no sentido de que, a declarao de constitucionalidade, in abstrato,
quanto ao requisito da renda per capita familiar de at do salrio mnimo,
para fins de alcance do direito ao benefcio da assistncia social, no inibe a
concesso do benefcio no caso concreto, se provado que, embora superior a
renda per capita, os gastos mensais demonstram que h hipossuficincia
econmica do autor. Referidas posies podem ser extrada das decises
monocrticas ou colegiadas das seguintes Reclamaes Constitucionais: Rcl
4.422-RS; Rcl 4.133-RS; Rcl 4.366-PE; Recl 4.164-RS; Rcl/MC 4.374-6-PE; Rcl
3.805-SP.

b.2) Rcl 4.422-RS; Rcl 4.133-RS; Rcl 4.366-PE

Nas Rcl 4.422-RS; Rcl 4.133-RS, Rcl 4.366-PE, os Ministros Celso de Mello,
Carlos Ayres Brito e Ricardo Lewandowski, sistematicamente, tm negado
seguimento s Reclamaes ajuizadas pelo INSS sob o fundamento de que a
via inadequada para reexaminar o conjunto ftico-probatrio em que se funda
a deciso reclamada.

b.3) Recl 4.164-RS

Na Recl 4.164-RS o Ministro Marco Aurlio toma posio clara nos sentido de
que o critrio definido de renda per capita de do salrio mnimo insuficiente
para a efetividade do artigo 203, V, da CF. Portanto, possvel haurir do
julgado que uma norma declarada constitucional pode ser considerada
inconstitucional no caso concreto.

1
5
b.4) Rcl 4.374-6-PE

Na Rcl 4.374-6-PE, o Ministro Gilmar Mendes, analisando a liminar requerida

pelo INSS, para suspender a deciso de origem que no observou a renda
familiar per capita de do salrio mnimo, lembrou que o artigo 20, 3, da
Lei 8742/93 teve a sua constitucionalidade declarada, mas ponderou que a
existncia de legislao superveniente (Lei 10.689/2003 que instituiu o Bolsa
Famlia e Lei 10.210/2001 que instituiu o Programa Nacional de Acesso a
Alimentao) permite considerar que o prprio legislador reinterpretou o artigo
203, da CF, no que tange ao conceito de necessitado.

O Ministro Gilmar Mendes reconheceu a insuficincia do critrio da renda per

capita baseada em 1/4 do salrio mnimo, mas assentou que o correto no
seria declarar a inconstitucionalidade do artigo 20, 3, da Lei 8742/93 mas
reconhecer a possibilidade de que esse parmetro objetivo seja conjugado, no
caso concreto, com outros fatores capazes de indicar o estado de
miserabilidade do cidado. E ainda, fundamento que, mais cedo ou mais tarde
o Plenrio, inevitavelmente, dever enfrentar o tema diante da reinterpretao
que vem sendo dada ao artigo 203, CF, tanto pelo legislador quanto pelo
prprio STF. Sinale-se aqui a questo da inconstitucionalidade superveniente,
de lei antes declarada constitucional, pela mutao constitucional interpretativa.

b.5) Rcl 3.805-SP

Na Rcl 3.805-SP a Ministra Carmem Lucia cassou a liminar concedida, ao

fundamento de que a concesso do beneficio de assistncia social, em
situaes comprovadas de absoluta incapacidade de meios de subsistncia da
pessoa. Fundamentou que, ainda que no observado o critrio objetivo de
do salrio mnimo no representa afronta ao entendimento fixado na ADI 1.232,
pois a constitucionalidade do artigo 20 da Lei 8742 no significa
inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender ao
principio constitucional da dignidade humana, tenham de conceder o beneficio
assistencial diante da constatao da necessidade da pessoa com deficincia

Ainda, com todas as letras a Ministra concluiu que no julgamento da ADI

1.232 o SFT teve por constitucional, em tese, a norma do artigo 20, da Lei
8742, mas no afirmou inexistirem situaes concretas que impusessem
atendimento constitucional e no subsuno quela norma.

c) Recl 3.034-PB

A interpretao do Supremo, ao artigo 100, 2, da CF, de modo uniforme,

no sentido de que s possvel o sequestro de verba pblica, para pagamento
de precatrio, quando houver preterio do direito de precedncia do credor.
Entretanto, na Recl 3034-PB, em deciso de 21.09.2006, na anlise do agravo
regimental, o STF considerou tambm a hiptese de no pagamento de
precatrio alimentcio pessoa idosa.

1
6
O Ministro Eros Grau, no Agravo Regimental na Reclamao citada, no voto-
vista, afirmou que o fato de o credor, via precatrio, estar acometido de doena
grave tornava a situao excepcional, pois a norma s vale para as situaes
normais, de sorte que as situaes de anormalidades foge regra, pois o caso
no est contemplado pela norma. O Ministro Eros Grau deixou claro, no voto,
que h distino entre a norma abstrata e sua aplicao no caso concreto:

7. Permito-me, ademais, insistir em que ao interpretarmos/aplicarmos o direito

(...) porque a no h dois momentos distintos, mas uma s operao (...) ao
praticarmos essa nica operao, isto ao interpretarmos/aplicarmos o direito
no exercitamos no mundo das abstraes, porm trabalhamos com a
materialidade mais substancial da realidade. Decidimos no sobre teses,
teorias ou doutrinas mas situaes do mundo da vida. No estamos aqui a
prestar contas a Montesquieu ou a Kelsen, porm vivificamos o ordenamento,
todo ele. Por isso o tomamos na sua totalidade. No somos meros leitores de
seus textos (...) para o que nos bastaria a alfabetizao (....) mas magistrados
que produzem normas, tecendo e recompondo o prprio ordenamento.

ADC 16 (art. 71, 1, da Lei 8666/93)

Com efeito, o artigo 1, da Lei de Licitaes 8.666/1993, trata da contratao

de obras e servios, includos os contratos de prestao de servios
terceirizados, e expressamente disciplina sua aplicabilidade Administrao
Pblica Direta e Indireta federal, estadual, distrital e municipal, verbis:

Art. 1. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos
pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no
mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios

Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta,
os fundos especiais, as autarquias as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as
sociedades de
economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios (...)

O artigo 71, caput e pargrafo 1, da mesma lei, seu turno, trata da

responsabilidade do Poder Pblico nas licitaes, verbis:

Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e

comerciais resultantes da execuo do contrato.

1 A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e

comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem
poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e
edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. (...)"

A seu turno a Sumula 331/TST, que trata da Terceirizao, traz a seguinte

diretriz jurisprudencial:

IV- o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a

responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive

1
7
quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes publicas, das
empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da
relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial ( art. 71 da Lei n. 8.666, de
21.6.1993).

Em maro de 2007, o governador do Distrito Federal ajuizou ao direta de

Declarao de constitucionalidade do artigo 71, da Lei 8666/93. Fundamentou
que o comando legal apontado tem sofrido ampla retaliao por parte de
rgos do Poder Judicirio, em especial o Tribunal Superior do Trabalho na
aplicao a da Sumula 331. Apontou que a Sumula 331/TST nega vigncia ao
pargrafo 1, do artigo 71, da Lei 8666/93, eis que responsabiliza,
subsidiariamente, a Administrao Pblica, Direta e Indireta, pelos aos dbitos
trabalhistas na contratao de qualquer servio de terceiro especializado.
Ingressaram na ao de constitucionalidade, como amicus curiae (amigos da
corte), a Unio, a maioria dos Estados e muitos Municpios.

O Relator Ministro Cezar Peluso, diante da complexidade da matria,

entendeu necessria uma deciso colegiada e, assim , negou a liminar
pretendida. Iniciado o julgamento em setembro de 2008, o Relator votou pelo
no conhecimento da ao. O Ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista
dos autos. O Ministro Marco Aurlio votou pelo conhecimento e julgamento do
mrito.

Em 24 de outubro de 2010, o julgamento foi retomado. O Presidente do STF e

Relator Ministro Cezar Peluso, manteve a posio pelo arquivamento da ao,
mngua de controvrsia, na medida em que, no seu entendimento, ao editar
o Enunciado 331, o TST no declarou a inconstitucionalidade do artigo 71,
pargrafo 1, da Lei 8.666/93.

Entretanto, a Ministra Crmen Lcia (sucessora do Ministro Menezes Direito)

apresentou divergncia; votou pelo conhecimento da ao e julgamento pelo
mrito, tendo em conta a discusso acerca da constitucionalidade do artigo 71,
1, da Lei 8666/93 . Apontou a existncia de inmeros questionamentos das
decises do Tribunal Superior do Trabalho e demais Tribunais Regionais do
Trabalho, bem como, considervel numero de aes pendentes de julgamento
e de Reclamaes Constitucionais (RcLs), junto ao Supremo, todas atacando
a Sumula 331/TST.

O Ministro Marco Aurlio asseverou que a Smula 331 foi editada com base no
artigo 2, da CLT, que demarca a figura do empregador e no artigo 37,
pargrafo 6, da CF, que responsabiliza as pessoas de direito pblico por
danos causados por seus agentes a terceiros.

O Ministro Ayres Britto lembrou que s h trs formas constitucionais de

contratao pessoal no setor pblico: por concurso, por nomeao para cargo
em comisso e por contratao por tempo determinado, para suprir
necessidade temporria. Assim, embora amplamente praticada, a terceirizao

1
8
no tem previso constitucional. Portanto, na hiptese de inadimplncia das
obrigaes trabalhistas do contratado, atrai a responsabilidade civil do Poder
Pblico.

O Ministro Dias Toffoli, que atuou na ao como Advogado Geral da Unio,

deu-se por impedido.

Enfim, por maioria, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou a

constitucionalidade do artigo 71, pargrafo 1, da Lei 8.666/93 (Lei de
Licitaes) . O comando legal prev que o inadimplemento das obrigaes
trabalhistas na terceirizao no transfere Administrao Pblica a
responsabilidade por seu pagamento.

A questo, doravante, radica em perquirir sobre: os efeitos da declarao de

constitucionalidade, bem como os efeitos do julgamento das Reclamaes
Constitucionais frente a Sumula 331/TST; como deve se posicionar o Judicirio
Trabalhista na anlise das aes que envolvem a terceirizao no setor
pblico.

A derrota aparente da Smula 331/TST na ADC 16-DF

Face ao entendimento fixado na ADC 16, o Pleno do STF deu provimento a

inmeras Reclamaes (RCLs) contra decises do TST e de Tribunais
Regionais do Trabalho fundamentadas na Smula 331/TST, dentre elas as
RCLs 7517 e 8150.

O Presidente do STF, entretanto , ressalvou que isso no impedir o TST de

reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa , pois
o STF no pode impedir o TST de, base de outras normas,
dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder
pblico.

Ressalvou, ademais, que o fundamento utilizado pelo TST a responsabilidade

pela omisso culposa da Administrao Pblica, em relao fiscalizao da
empresa contratada, quanto a idoneidade e cumprimento ou no dos encargos
socais nos contratos de licitao de prestao de servios.

Houve um consenso no julgamento no sentido de que o TST no poder generalizar

os casos. Portanto, o Judicirio Trabalhista dever primar pela busca da verdade
real, qual seja, investigar, com rigor, se a inadimplncia dos direitos trabalhistas pelos
contratados, fornecedores de mo de obra, teve como causa principal, direta ou
indireta, a inexecuo culposa ou a omisso culposa na fiscalizao do cumprimento
do contrato de licitao, pelo rgo pblico contratante.

No neoconstitucionalismo, o sentido das normas constitucionais j no pode

ser mais designada a priori, pela simples leitura do seu enunciado abstrato.
Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, asseveram que :

1
9
"Em diversas situaes, inclusive e notadamente nas hipteses de coliso de
normas e de direitos constitucionais, no ser possvel colher no sistema, em
tese, a soluo adequada: ela somente poder ser formulada vista dos
elementos do caso concreto, que permitam afirmar qual desfecho corresponde
vontade constitucional. ( ... ) preciso saber se o produto da incidncia da
norma sobre o fato realiza finalisticamente o mandamento constitucional." 23

Deste modo, o contedo da norma revelado por ocasio da interao

entre o texto normativo e as circunstncias do caso concreto. Dessarte,
"a norma, na sua dico abstrata, j no desfruta da onipotncia de
outros tempos. Para muitos, no se pode sequer falar da existncia de
norma antes que se d a sua interao com os fatos, tal como
pronunciada por um intrprete." 24

A constatao de que uma norma pode ser constitucional em tese, in abstrato,

mas no exclui a possibilidade de ser inconstitucional in concreto, vista da
situao submetida a exame, corolrio do raciocnio tpico.

Conclui-se, pois, que a declarao de constitucionalidade do artigo 71, 1, da

Lei 8666/93 no impede a fixao da responsabilidade da Administrao
Publica na terceirizao, no caso concreto, luz das circunstncias e provas,
visando resguardar os princpios da dignidade da pessoa humana e valor social
do trabalho (art. 1, III, IV da CF), sendo plenamente compatvel com a deciso
do STF na ADC n 16.

A clusula de reserva de plenrio e a Sumula 331/TST

Diante do comando do artigo 97, da Constituio, temos que:

"Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do

respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do Poder Pblico".

23
Gilmar Ferreira Mendes, O Comeo da Histria: a Nova Interpretao Consti-
tucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro, In Luiz Roberto Barroso (Org). A
nova interpretao constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes
Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 333-334.

24
Gilmar Ferreira Mendes, O Comeo da Histria: a Nova Interpretao Consti-
tucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro, In Luiz Roberto Barroso (Org). A
nova interpretao constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes
Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 333-334.

2
0
A polmica acerca da aplicao da Sumula 331/TST com relao
Administrao Pblica teve novo direcionamento, por conta de outro
fundamento (noticia TST 13/12/2010). A Ministra Crmen Lcia Antunes
Rocha, do Supremo Tribunal Federal (STF), cassou quatro decises do
Tribunal Superior do Trabalho (TST) baseadas na Smula 331 (inciso IV) que
impe a responsabilidade subsidiria da Administrao Publica aos contratos
de terceirizao, com base na clusula da reserva de plenrio nos recursos
(agravos regimentais) das Reclamaes Constitucionais dos Estados de
Amazonas (Rcl 7901-AM), Rondnia (Rcl 7711 e 7712) e Sergipe (Rcl 7868).

Segundo a Smula Vinculante n. 10 viola a clusula de reserva de plenrio

(artigo 97, CF) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no
declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.

Anteriormente, a Ministra havia negado seguimento s reclamaes, contra

julgados do TST, ajuizadas sob alegao de descumprimento da Smula
Vinculante n. 10, do Supremo. A Ministra redirecionou a sua deciso, tendo em
vista que, em sesso plenria realizada no dia 24 de novembro de 2010, o
Supremo Tribunal Federal (STF), na Ao Declaratria de Constitucionalidade
(ADC) n. 16, declarou constitucional o artigo 71, pargrafo 1, da Lei 8.666/93
(Lei das Licitaes) que probe a transferncia de responsabilidades por
encargos trabalhistas para os entes pblicos.

Entendeu, que ao afastar a aplicao do 1, do artigo 71, da Lei n. 8.666/93,

com base na Smula 331, inc. IV, o Tribunal Superior do Trabalho descumpriu
a Smula Vinculante n. 10, do Supremo Tribunal Federal. A Ministra ressaltou
que ao analisar a ADC n 16, o Supremo decidiu que os Ministros poderiam
julgar monocraticamente os processos relativos matria, na esteira daqueles
precedentes.

Nota-se que a derrota da Smula 331/TST no caso, de ordem formal, e

no material: inobservncia da reserva de plenrio. No se discute aqui o
fato de a Smula 331/TST ter sido aprovada pelo Pleno do TST, mas sim o
fato de que o item IV, na sua aprovao, no foi precedida de debates
acerca da (in)constitucionalidade do artigo 71, 1, da Lei 8666/93.

Nesse contexto, a melhor interpretao da Smula Vinculante n. 10 a de

que a negativa de vigncia de uma norma, no caso concreto, no conduz,
necessariamente, a concluso de que, direta ou indiretamente, foi reconhecida
a sua inconstitucionalidade, no todo ou em parte. A inconstitucionalidade que
se equipara negativa de vigncia aquela em que o juiz deixa de aplicar a
norma porque a incidncia do enunciado normativo, na hiptese concreta,
produz um resultado (uma norma) inconstitucional.

2
1
(Re) posicionamento do Judicirio Trabalhista

Dos debates em torno da aplicao da Smula 331/TST, em relao a

Administrao Pblica, exsurge que: houve o deslocamento da questo para o
contexto ftico- probatrio.

Verifica-se, por conseguinte, que a derrota da Sumula 331/TST mais

aparente que real. Isto porque a Smula citada comandava a
responsabilidade do Poder Pblico, na terceirizao, fundada na
presuno absoluta da culpa, ou seja, responsabilidade objetiva,
bastando to s o inadimplemento das obrigaes trabalhistas.

Nesse sentido, o Excelso Pretrio salientou no haver possibilidade de invocar-

se o artigo 37, 6, da Constituio Federal, que trata da responsabilidade
objetiva, porque o inadimplemento de verbas trabalhistas se perfaz pela
empresa prestadora dos servios terceirizados, contratada
administrativamente, e no pela Administrao Pblica na condio de
contratante.

Logo, a Corte Constitucional sinalizou que no possvel aplicar as regras da

responsabilidade objetiva ou, fundada na mera presuno de culpa in vigilando.
Desta feita, a questo foi deslocada para o caso concreto, para o contexto
ftico- probatrio, com relevo para: o raciocnio tpico, com foco no problema a
ser resolvido; o nus da prova, na analise das provas coligidas dos fatos, do
nexo causal, da culpa, e do dano e sua extenso (art. 333, CPC e 818, CLT);
tudo legitimado pela nus da argumentao-fundamentao adequada (art. 93,
IX, CF), que desempenha um papel destacado na atualidade, para viabilizar o
controle da aplicao racional e razovel da Constituio.

Mister, pois, a prova da ilicitude, fraude, inexecuo culposa, ou omisso ou

imperfeio na fiscalizao do contrato de licitao. Assim, a partes e o Juiz
devem cuidar das provas, da efetiva atuao culposa, subjetiva, do agente
publico, no sentido de causar, direta ou indiretamente, o indbito trabalhista
para os empregados que lhes tenham prestado servios intermediados. O Juiz
decidir de acordo com o livre convencimento motivado, cujo nus expor o
raciocnio e as razes de decidir fundamentadamente.

A declarao de constitucionalidade Lei de Licitaes (Lei n 8.666/1993),

artigo 71, pargrafo 1, pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16) foi feita in
abstrato, desvinculado de qualquer caso concreto, na considerao de um
processo de licitao em condies de legalidade e normalidade. Portanto, no
constitui salvo conduto ou incondicional ausncia de responsabilidade pelos
danos que deu causa a Administrao Publica, por meio de contratao
precedida de procedimento licitatrio. Se restar provado que a Administrao
Pblica, por seu agente pblico, de qualquer modo, concorreu com

2
2
descumprimento da legislao trabalhista, atrai a responsabilidade pelos
dbitos trabalhistas.

Por outras palavras, h no caso uma aparente derrota da Smula 331, do TST,
pois o seu contedo no foi suplantado, mas sim o seu modo de aplicao
final. As concluses aqui externadas no so incompatveis com a idia de
nova redao para a Smula 331, agora firmada na esteira dos debates
travados no STF.

O artigo 71, 1, da Lei 8666/93, no trata da hiptese em que o

inadimplemento das obrigaes trabalhistas decorre, direta ou indireta, da
conduta culposa da Administrao Pblica. Havendo nexo causal, no obsta o
reconhecimento da responsabilidade do Poder Pblico, ainda que subsidiria,
por conta da aplicao de outras normas previstas no ordenamento jurdico.
Nesse sentido, o artigo 37, XXI, da CF/88 determina a exigibilidade de o
Poder Pblico, observar o procedimento licitatrio para celebrar
contratos com particulares e, nos termos da lei geral que regula as
licitaes. A seu turno o artigo 27 da Lei 8666/93 comanda....... e, ainda os
artigos arts. 58, III e 67, caput e 1, da Lei 8666/93, comandam a
responsabilidade na fiscalizao da execuo do contrato de licitao. Se o
administrador Pblico no cumpre as obrigaes constitucionais e legais a seu
cargo, no dever de fiscalizar o contrato firmado, seja em sua celebrao,
bem como durante todo o perodo de execuo , qualquer leso da
oriundo, acarreta a sua responsabilizao, por danos causados a
terceiros.

O dever do Administrador de fiscalizar, tanto na celebrao do contrato, como em

sua execuo, razo porque sua ao ou omisso gera, inexoravelmente, como
conseqncia, o dever de reparar os danos decorrentes de sua incria no
cumprimento do dever constitucional e legal imposto.

Julgamentos do TST ps ADC n. 16

Das consideraes acima articuladas conclui-se que, nada impede o Judicirio

Trabalhista, independente da existncia, validade, invalidade ou revogao,
do item IV, da Smula 331/TST, continuar julgando, cada caso concreto, e
apurar e decidir acerca da responsabilidade do Poder Publico na terceirizao.

As questes que merecem cuidado cingem-se ao : conjunto ftico probatrio,

nus da prova, a busca da verdade real e, o dever da fundamentao tendo em
conta a necessidade de controle da racionalidade sistmica na aplicao do
Direito.

Em pesquisa recente verifica-se que o TST j se conclui alguns julgados,

envolvendo terceirizao no setor pblico, aps o pronunciamento do STF na
ADC n. 16, conforme ementas abaixo:

2
3
 AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA. ADC 16. CULPA IN VIGILANDO. OMISSO DO ENTE
PBLICO NA FISCALIZAO DO CONTRATO DE TRABALHO.
DESPROVIMENTO. Confirma-se a deciso que, por meio de despacho
monocrtico, negou provimento ao agravo de instrumento, por estar a deciso
recorrida em consonncia com a Smula 331, IV, do c. TST. Nos termos do
entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em
24/11/2010, constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo dever do judicirio
trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente pblico que contrata pela
terceirizao de atividade-meio. Necessrio, assim, verificar se ocorreu a
fiscalizao do contrato realizado com o prestador de servios. No caso em
exame, o ente pblico no cumpriu o dever legal de vigilncia, registrada a
omisso culposa do ente pblico, ante a constatada inadimplncia do
contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princpio
constitucional que protege o trabalho como direito social indisponvel, a
determinar a sua responsabilidade subsidiria, em face da culpa in vigilando.
Agravo de instrumento desprovido.(TST, Ag-AIRR - 153040-
61.2007.5.15.0083 , Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga, Data de
Julgamento: 15/12/2010, 6 Turma, Data de Publicao: 28/01/2011)

RECURSO DE REVISTA - ENTE PBLICO - RESPONSABILIDADE

SUBSIDIRIA - ADC N 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN
VIGILANDO - OCORRNCIA NA HIPTESE DOS AUTOS - ARTS. 58, III, E
67, CAPUT E 1, DA LEI N 8.666/93 - INCIDNCIA. O STF, ao julgar a ADC
n 16, considerou o art. 71 da Lei n 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a
responsabilizao da Administrao Pblica pelos encargos trabalhistas
devidos pela prestadora dos servios, nos casos de mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatrio. Entretanto,
ao examinar a referida ao, firmou o STF o entendimento de que, nos casos
em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente pblico, vivel se torna
a sua responsabilizao pelos encargos devidos ao trabalhador, j que, nesta
situao, a administrao pblica responder pela sua prpria incria. Nessa
senda, os arts. 58, III, e 67, caput e 1, da Lei n 8.666/93 impem
administrao pblica o nus de fiscalizar o cumprimento de todas as
obrigaes assumidas pelo vencedor da licitao (dentre elas, por bvio, as
decorrentes da legislao laboral), razo pela qual entidade estatal caber,
em juzo, trazer os elementos necessrios formao do convencimento do
magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hiptese dos autos, alm
de fraudulenta a contratao do autor, no houve a fiscalizao, por parte do
Estado-recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigaes, conforme
assinalado pelo Tribunal de origem, razo pela qual deve ser mantida a
deciso que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao
autor. Recurso de revista no conhecido(TST, RR - 67400-67.2006.5.15.0102 ,

2
4
Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento:
07/12/2010, 1 Turma, Data de Publicao: 17/12/2010)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

RECONHECIMENTO DE VNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE
SERVIO - ENTIDADE PBLICA. IMPOSSIBILIDADE.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CULPA -IN VIGILANDO-. ISONOMIA
SALARIAL. OJ 383, SBDI-1/TST. Na hiptese, o Regional consignou que a
Reclamante foi contratada por intermdio de empresa terceirizada e passou a
laborar como caixa, percebendo, contudo, remunerao inferior aos
empregados da CEF que exerciam as mesmas funes. entendimento desta
Corte que a contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
no gera vnculo de emprego com ente da Administrao Pblica, no
afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos empregados
terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas
queles contratados pelo tomador dos servios, desde que presente a
igualdade de funes. Trata-se de aplicao analgica do art. 12, -a-, da Lei
6.019, de 03.01.1974 (OJ 383, SDI-1/TST). Noutro norte, as entidades estatais
tm responsabilidade subsidiria pelas dvidas previdencirias e trabalhistas
das empresas terceirizantes que contratam, nos casos em que desponta sua
culpa -in vigilando-, quanto ao cumprimento da legislao trabalhista e
previdenciria por parte da empresa terceirizante contratada. , portanto,
constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em
24.11.2010), no implicando, porm, naturalmente, bice ao exame da culpa
na fiscalizao do contrato terceirizado. Evidenciada essa culpa nos autos,
incide a responsabilidade subjetiva prevista nos arts. 186 e 927, -caput-, do
CCB/2002, observados os respectivos perodos de vigncia. Assim, em face
dos estritos limites do recurso de revista (art. 896, CLT), no vivel
reexaminar a prova dos autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatria do
ente estatal (Smula 126/TST). Agravo de instrumento desprovido. (TST,
AIRR - 71240-34.2009.5.13.0006 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado,
Data de Julgamento: 01/12/2010, 6 Turma, Data de Publicao: 10/12/2010)

CONCLUSO

A concluso que se extrai do presente estudo a de que, os casos

paradigmticos acima, por si ss, explicam a ressalva feita pelo Presidente do
Supremo Tribunal Federal, na ADC n.16, no julgamento da constitucionalidade
do artigo 71, 1, da Lei 8666/93, no sentido de que tal no impedir o TST
de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa ,
pois o STF no pode impedir o TST de, base de outras normas,
dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder
pblico.

Em suma, possvel concluir, que segundo entendimento do STF, na ADC n

16-DF :

2
5
1. Ao admitir a possibilidade de fixao da responsabilidade da Administrao
Pblica, vista do caso concreto e, ou fundado em outras normas, o STF
assumiu o papel que lhe cabe, de guardio da Constituio, de fazer valer
prevalncia dos princpios constitucionais fundantes do Estado Democrtico e
assegurar caminhos para a efetivao dos direitos fundamentais.

2. totalmente inapropriado impedir o Judicirio Trabalhista de reapreciar a

constitucionalidade ou no do artigo 71, 1, da Lei 8666/93, anteriormente
declarada vlida, vista de novos argumentos e das circunstncias fticas-
probatrias, que s acontece no contato da norma com a realidade, qual seja,
no caso concreto, qual seja, no modo final de aplicao do direito

3. no momento da interpretao, no caso concreto, e luz das suas

circunstncias reais, que o enunciado normativo adquire vida e significado e
passa a determinar condutas, quer estatais, quer dos particulares.

4. A constitucionalidade do artigo 71, da Lei 8666/93, no significa

inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, no caso concreto,
luz dos fatos e provas, venham a decidir pela responsabilidade da
Administrao Pblica, para atender ao principio constitucional da dignidade
humana.

5. Assim, a proteo social do trabalhador, que presta servios em favor da

Administrao Pblica e acaba por no receber seus crditos trabalhistas, no
pode conduzir considerao de responsabilidade objetiva do Poder Pblico
pelo indbito causado por terceiro. Nada obsta, contudo, a perquirir se o agente
pblico agiu com culpa para a ocorrncia do inadimplemento dos dbitos
trabalhistas. Se no for evidenciada, de qualquer modo, ao ou omisso,
direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente pblico em detrimento do
contrato administrativo para a prestao de servios terceirizados, no h
como emergir responsabilidade da Administrao Publica em relao s
obrigaes trabalhistas da empresa contratada, luz do artigo 71, 1, da Lei
n 8.666/1993. Essa a linha do entendimento pacificado pelo Colendo
Supremo Tribunal Federal.

6. Se a Administrao Pblica deu causa ao inadimplemento das verbas

trabalhistas, na terceirizao, seja por ato comissivo ou por omisso, conjunto
de direitos ligados manuteno da prpria vida humana, defensvel a
sindicabilidade judicial da conduta estatal em prol da tutela da dignidade da
pessoa humana.

7. Isto porque, no possvel olvidar que h normas constitucionais, de larga

envergadura, tm implicaes sociais, polticas e econmicas, a exemplo dos
princpios fundamentais positivados no art. 1, tais como a dignidade da
pessoa humana , o valor social do trabalho e da livre iniciativa; bem como os
direitos fundamentais que se afirmam atravs de princpios ligados aos direitos
sociais ( art. 6 e 7) ordem econmica (art. 170), seguridade social (art.
194), sade (art. 196), assistncia social (art. 203) e cultura (art. 215),
entre tantos outros dispositivos constitucionais.

2
6
8. O mesmo raciocnio pode ser aplicado a outras situaes envolvendo
direitos fundamentais, dotados de um ncleo mnimo irredutvel, ligados
manuteno do mnimo existencial, consistente no direito s condies
mnimas de existncia humana digna e que exigem do Estado prestaes
positivas e ou que vinculam os particulares nas relaes privadas.

9. As questes que merecem cuidado cingem-se ao : conjunto ftico probatrio,

nus da prova, a busca da verdade real e, o dever da fundamentao, tendo
em conta a necessidade de controle da racionalidade sistmica na aplicao do
Direito. Assim, exigida maior investigao e, no apenas a presuno ou
mera considerao de dever de eleio ou de vigilncia em relao execuo
do contrato administrativo. Resulta, pois a exortao do: uso da tpico, foco na
soluo do caso concreto, cuidado com as provas e, da questo do
convencimento motivado juiz, demonstrado cabalmente pela argumentao-
fundamentao adequada (art. 93, IX, CF).

10. Enfim, houve uma derrota meramente aparente da Smula 331/TST. No

houve um discreto retorno teoria da irresponsabilidade estatal dos idos do
Estado autoritrio, interpretao que no se coaduna com o texto
constitucional, sob pena de desconstruo do Estado Democrtico de Direito,
mxime na vertente da responsabilidade do Estado.

Doravante, o Judicirio Trabalhista deve redirecionar a questo para a anlise

do caso concreto, com base no conjunto ftico-probatrio posto a seu
julgamento, centrado no nexo causal, culpa e dano, para fixar a co-
responsabilidade da Administrao Pblica, pelos servios terceirizados
contratados, luz das regras e princpios, diante de um caso concreto. Trata-
se, pois da atividade de ponderao da regra e suas excees, ou ponderao
das razes ou razes excepcionais, ou teoria de excepcionalidade, ou aptido
para cancelamento (defeasibility) das regras.

O artigo 71, 1, da Lei 8666/93, trata da regra geral que isenta de

responsabilidade a Administrao Publica, mas no cuida da hiptese em que
a mesma deu causa ao inadimplemento. A leitura do texto no sentido de que
a inadimplncia do contratado, sem o concurso da Administrao Pblica, com
referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere a
responsabilidade por seu pagamento.

Logo, a regra comporta excees previstas na ordem jurdica, pois cumpre

Administrao Pblica fiscalizar o procedimento licitatrio de terceirizao, no
ato da contratao e na fase de execuo, mxime no que tange a
regularidade trabalhista e fiscal. Se por sua omisso culposa resultar dano,
todo aquele que ao ou omisso, causar dano, comete ato ilcito e deve
reparar (art. 37, XXI, CF e arts. 27, IV, 58, III, e 67 caput e 1, da Lei 8666/93
e art. 186, CC). Assim, h outras razes calcadas em outras normas, para
afastar a regra geral (overrling) fundada em exceo prevista no prprio

2
7
ordenamento jurdico. O requisito de apresentao de certido de regularidade
trabalhista e fiscal e outros documentos comprobatrios da quitao mensal
das verbas trabalhistas, na terceirizao, durante a execuo do contrato,
previne leses e responsabilidades.

Na tarefa do modo final de aplicao da norma, o correto no ser declarar a

inconstitucionalidade do artigo 71, 1, da Lei 8666/91. inapropriado,
tambm, falar em negativa de vigncia do referido texto legal, tendo em conta
a sua inespecificidade ao caso concreto. O correto apenas, reconhecer, pela
tcnica da ponderao, que h possibilidade de que o artigo 71, 1, da Lei
8666/93 seja conjugado, no caso concreto, com outros fatores e normas, que
trazem as excees, tais como as previstas no art. 37, XXI, CF, e arts. 27, IV,
58 III e 67 caput e 1, da Lei 8666/93, e demais regras da responsabilidade
civil encravadas no Cdigo Civil.

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