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direito jurisprudencial:
Dierle Nunes
Helen Almeida
Marcos Rezende
rea do Direito:
Processual
Resumo:
Palavras-chave:
Doutrina - Jurisprudncia - Precedente - Direito como integridade.
Abstract:
This present study has a proposal to undertake an approach of the importance and the
contribution of the role of doctrine to the construction of the Law as Integrity. The notion of
doctrine adopted here is linked to the development of scientific- theoretical and constructive
investigative activity of the law. We attempted to present the position of subservience that the
doctrine has occupied before the case law and, how much this interferes negatively in the legal
dynamic, especially as regards procedural science. The aggrandizement of the case law is
reduces the law to what the judge says the law is, trapping him in the cages of the judicial
leading role and procedural neoliberalism, and that circumstances hurt deadly the dimension of
the constitutional process. Finally, undertook the discussion of the need to reflect on a theory of
the precedent proper of the national legal system, calling the doctrine to exercise their
fundamental role in the production, interpretation and application of law.
Keywords:
Doctrine - Case law - Precedent, law as integrity.
Sumrio:
- 1. Introduo - 2. A expressodoutrina - 3. Concepo da doutrina no contexto tradicional -
4. Concepo da doutrina no contexto democrtico-discursivo - 5. A hipertrofia
dajurisprudncia e a subservincia da doutrina: o neoliberalismo processual e o protagonismo
judicial - 6. Necessidade de uma construo terica da aplicao de precedentes no direito
brasileiro - 7. Consideraes finais
1. Introduo
luz do Estado Democrtico de Direito, deve-se conferir tambm ao processo uma abordagem
democrtica, a fim de possibilitar um debate comparticipativo, seja dentro da estrutura
processual, entre seus sujeitos (com interdependncia e sem vnculos de subordinao), seja
fora, mediante a interlocuo cada vez mais consistente entre a doutrina e a jurisprudncia.
O papel da doutrina na aplicao do direito precisa ser revitalizado, porque a partir de uma
teorizao adequada que a cincia do Direito processual se desenvolve e se renova.
Chega-se ao requinte de aps a edio da Portaria 138, de 22.07.2009, pela presidncia do STF
(que delega a admissibilidade do Recurso extraordinrio para um servidor, sem se passar
prximo de um ministro ou assessor), se promover uma (pseudo) anlise dos recursos
extraordinrios com um simples carimbo no qual, sem verificao adequada, se reenvia a
impugnao ao Tribunal de origem com a aposio do nmero de um tema j analisado; gerando
comumente a situao de nem mesmo se colocar o nmero ou se indicar tema diverso ao do
objeto do recurso.
Essa situao gravssima e se agrava a cada dia quando a prpria doutrina passa a se contentar
em apenas comentar superficialmente os julgados proferidos.
Assim, importante apresentar e repensar o que se entende por doutrina e sua atual posio no
sistema jurdico brasileiro, uma vez que alm de no cumprir as suas funes, a mesma se limita
a justificar ajurisprudncia instvel, de forma a legitimar e fortalecer a atuao desta, como se
fosse a principal fonte argumentativa para os operadores do Direito.
A preocupao urgente, uma vez que a aprovao do novo Cdigo de Processo Civil e a
introduo de uma normatizao do precedente judicial faz com que a participao da doutrina
se torne essencial na construo do processo democrtico e da fixao de bases fortes de
aplicao para as novas normas.
Ao longo do trabalho se faz a crtica da posio que a doutrina assumiu na atual quadra histrica
e defende-se que a mesma volte a atuar na sua funo, de forma a contribuir participativamente
para a construo do processo constitucional no Estado Democrtico de Direito.
2. A expressodoutrina
Na Alta Idade Mdia preponderou uma escassa produo cientfica no campo jurdico. Por outro
lado, na Baixa Idade Mdia, a partir do sculo XI, com a escola de Bolonha, a doutrina
demonstrou significativa proeminncia, perdurando at a modernidade, com o advento das
codificaes,13 trao indelvel do positivismo.
Na formao e consolidao do Estado Moderno, final do sculo XVIII e incio do sculo XIX,
destaca-se a vertente terica do positivismo desenvolvida na Alemanha. O embate terico
travado entre Savigny e Thibaut, sobre a codificao do Direito alemo, demonstrou a
singularidade do pensamento de Savigny. Enquanto Thibaut, partidrio da codificao, defendia
a adoo do Cdigo Civil francs ou da elaborao de um cdigo para a Alemanha, Savigny
sustentava que o contexto cultural alemo no era propcio codificao, o que poderia resultar
na cristalizao de um direito em decadncia. O pensador ainda atribua cincia jurdica papel
fundamental para a elaborao do Direito, porque somente a partir do resgate da cincia jurdica
seria possvelpromover vigorosamente o renascimento e o desenvolvimento do direito
cientfico, isto , a elaborao do direito por obra da cincia.16
Esse movimento, conhecido como Escola Histrica, mesmo filiando-se corrente positivista, por
apresentar contraponto ao direito natural, buscou na histria e nos costumes um sistema de
racionalidade aplicvel ao direito. Da se extrai a relevncia da cincia e, por conseguinte, da
doutrina, vez que, ao vincular a formulao jurdica histria, pautava-se no conhecimento
histrico e investigao cientfica.
Lado outro, nos ordenamentos jurdicos em que prevaleceram as codificaes, a funo exercida
pela doutrina, no atingiu a mesma relevncia que a lei. Isso porque, na vertente do positivismo
jurdico, ilustrada pela Escola da Exegese, a doutrina no tinha o condo de gerar a norma
jurdica, relegando-se sua importncia, em relao teoria das fontes,17 apenas a um aspecto
informador.18 Outrossim, a teoria dasfontes do direito,19 admitia somente normas emanadas
por autoridades do Estado, como fonte dotada de qualificao jurdica. s demais, dentre elas a
doutrina, conferiu-se o carter de fontes de conhecimento jurdico.20
Kelsen, caudatrio de toda essa discusso, embora seja considerado um positivista, exps
formulaes tericas dotadas de maior requinte, ao abordar com maior profundidade a
complexidade do sistema jurdico. Kelsen admitiu que o direito no se resumia ao texto de lei e
entendia a impossibilidade de dissociar a prtica jurdica da interpretativa.23
Por fim, na edio de 1960 da Teoria pura do direito, o autor reduz, de forma inequvoca, o ato
de criao do direito a um ato de vontade. E decorreu da, a brutal desvalorizao da doutrina em
relao aplicao do direito.
No se pode descurar, pois, que a teoria kelseniana foi amplamente acolhida pela comunidade
acadmica, influenciando indiscutivelmente os processos de produo, interpretao e aplicao
do direito, at os dias atuais.
A doutrina, a jurisdio e todo o direito, ainda incorporam uma carga simblicamtica que
pouco contribui para a cincia, e, por conseguinte, para a cincia do direito processual. A
valorizao (sobrenatural) do juiz e dos doutrinadores de destaque (argumento de autoridade)
muitas vezes impede que o problema seja discutido em bases argumentativas, o que resulta em
uma deciso solitria do juiz ou em um discurso de autoridade, com repdio aos pressupostos do
processo constitucional-democrtico.
Atualmente, com suporte em construes mais consistentes, pautadas nas aquisies das
cincias33 e, especificamente da cincia jurdica, o conhecimento cientfico configura-se um
saber sempre incompleto, inacabado, porque considerado fruto deuma procura, uma
investigao, uma tentativa de compreenso.34 Tal compreenso parte de um horizonte
interpretativo que gera uma tenso entre os textos e os preconceitos j internalizados no
intrprete.35
Com efeito, a doutrina deveria desempenhar respeitvel influncia, especialmente, sobre trs
espaos jurdicos: nos cursos de formao jurdica; na elaborao das leis e nas atividades
jurisdicionais.36 A doutrina tambm deveria ter precpua funo contributiva da atividade
jurisdicional, na construo da jurisprudncia e na fundamentao das decises, confirmando ou
modificando orientaes aplicadas pelos tribunais.37 Mas, o que se verifica de forma simultnea
, de um lado, a expanso no autorizada da jurisdio,38 e de outro, a atrofia do papel da
doutrina.
Assim, com suporte no desenvolvimento histrico e no contexto da alta complexidade das
sociedades contemporneas,39 impossvel conceber uma tcnica jurdica que se feche s
contribuies crticas oferecidas pela doutrina, ou, ainda, que impossibilite a formulao de
novas concepes jurdicas desenvolvidas cientificamente.
Os espaos pblicos nacionais so, ao mesmo tempo, atravessados e completados por correntes
de comunicao planetrias. Esse espao constitui a caixa de ressonncia para os problemas da
sociedade como um todo, que no podem mais ser percebidos da perspectiva dos sistemas
funcionais fechados e autorreferenciais. O tecido difuso de um espao pblico ancorado na
sociedade civil , portanto, o lugar em que sociedades altamente complexas ainda podem
desenvolver uma conscincia de si mesmas e tratar os problemas que as obrigam a agir
politicamente sobre si mesmas. Por certo, muitos atores trazem temas e contribuio.46
A doutrina, ao exercer o seu papel, deve faz-lo em consonncia com a concepo jurdica do
ordenamento e com os pressupostos polticos do Estado em que atua.
Nesta perspectiva, a doutrina, para se adequar aos perfis democrticos, deve deslocar o seu eixo
de orientao, afastando-se do excessivo carter dogmtico, fixando-se em posies
democrtico-argumentativas, sob o plio, agora prevalente da zettica, em uma combinao
dogmtica reduzida, uma vez que seria utpico afast-la completamente.
Sustenta-se mais: com base nos estudos de Dworkin54 o Direito no pode ser reduzido apenas
ao que foi decidido no passado, porque se assim o fosse se caracterizaria como um simples fato
(plain fact) e se desvincularia totalmente do dever ser.55 Dworkin procura demonstrar que a
tcnica jurdica um exerccio de interpretao, uma prtica lingustica, cuja interpretao
construda a partir de proposies jurdicas.
A construo do Direito depende das crticas das teorias existentes, bem como da elaborao de
novas, sempre testificadas num ciclo infinito.56 A doutrina, na construo discursiva do
direito,57 assume uma posio autoral, pois captulos da construo e da aplicao do direito
tambm lhe so destinados.58 A ausncia ou a modesta participao, como se verifica no atual
cenrio brasileiro, encarcera o discurso jurdico arbitrariedade e a discricionariedade.59
O direito precisa ser compreendido a partir de uma viso participativa e integradora, que no se
restrinja a discursos oficiais e discricionrios, fechados em si mesmos, comumente adotados em
Estados que, apenas aparentemente, se dizem democrticos.62 No h dvida que doutrina
incumbe contribuir qualitativamente para as decises.
Nesse cenrio, mais preocupante ainda, a tcnica que os rgos julgadores adotam, ao
proferirem as suas decises, essencialmente apoiadas em excertos de julgados anteriores ou,
apenas, em ementas e dispositivos que fundamentam, tourt court, as decises.63 E nesta mesma
onda jurisprudencial corrompida seguem tambm as partes do conflito, ao fundamentarem as
suas teses to somente najurisprudncia. Essa tcnica de repetio de julgados gera como
consequncia o empobrecimento do discurso jurdico, no qual prevalece, em detrimento da
doutrina, apenas, o entendimento dos tribunais superiores.
Criticam-se tambm as decises per relationem, nas quais a fundamentao da deciso se faz,
sob uma pseudolegitimidade, por meio de referncia a julgados anteriores, ou em perfeita
ededicada comunho com as manifestaes do Ministrio Pblico.69
Conforme se ver adiante, o exerccio da jurisdio no pode limitar o seu contedo discursivo
apenas interpretao normativa e jurisprudencial. Ao agir neste sentido, os rgos julgadores
desprezam as relevantes contribuies da doutrina, fecham-se em si mesmos e concebem um
crculo vicioso e corrompido.
A doutrina, ao recusar o seu papel institucional, descerra um espao a ser ocupado por uma
funo estatal, que naturalmente pode se tornar (seletivamente) discricionria e arbitrria. O
dficit na atuao do cientista do direito tem contribudo eficazmente para a sua prpria
desmoralizao.71 Em vez de construir teorias aderentes ao espao democrtico e se valorizar,
as construes doutrinrias se prope a apenas comentar e a estudar otrabalho dos tribunais
superiores. Ao se ocupar, somente, em justificar e citar ajurisprudncia, explicando-a, a
doutrina em nada contribui para a construo do Direito democrtico, tornando-se, na verdade,
um apndice servil.
A doutrina, assim, no tem contribudo, como deveria, na aplicao do direito. Para confirmar
esta situao deficitria apresentam-se duas hipteses: (a) a mesma no est cumprindo a sua
funo em criar teorias, conceitos, entendimentos sobre as normas e institutos jurdicos e no
serve de auxlio aos sujeitos processuais no suporte argumentativo do caso concreto; (b) os
juzes, de forma consciente ou inconsciente, no esto utilizando a doutrina como contribuio
para a formao das decises, por entenderem que esta colaborao inexpressiva e de pouca
valia e nada acrescenta na soluo dos casos concretos.
sintomtico no Brasil, h alguns anos, a sensvel reduo da influncia desta literatura jurdica
sobre a atividade jurisdicional, principalmente na ausncia de contribuio para a formao das
decises e reflexamente na jurisprudncia.
Por outro lado, como qualquer outro contributo cientfico, a doutrina deve passar pelo crivo da
falseabilidade e ser corrigida por meio de teorias discursivas, de modo se identificar e a eliminar
os seus erros e lacunas, evitando os argumentos de autoridades, que pouco ou nada acrescentam
ao conhecimento cientfico73 e democracia. nessa perspectiva que a doutrina essencial
para a construo e aplicao do direito no Estado Democrtico do Direito.
Fixadas tais hipteses e, delineado o problema que se pretende aqui enfrentar, indispensvel a
apresentao, doravante, dos sintomas desta disfuno no cenrio jurdico brasileiro atual. Alm
disso, sero investigadas as possveis causas desta catica situao, no intuito de evidenci-las e
fornecer propostas para a sua superao.
A doutrina sempre orientou a formao das decises jurisdicionais. Porm, no Brasil dos tempos
atuais, a mesma est cedendo o seu lugar, como aporte na aplicao do direito, em favor do
direito jurisprudencial. A jurisprudncia, ao ocupar o lugar da doutrina, vem contribuindo de
forma negativa, como tcnica tout court de motivao decisional, em simples atos de enumerar
decises,75 em flagrante ofensa ao princpio constitucional da fundamentao das decises, art.
93, IX e X, da CF.
Que tempos vive(ncia)mosA maior parte da produo doutrinria, com aspas e sem aspas,
coloca-se como caudatria das decises tribunalcias. Parcela considervel dos livros apenas
reproduz o que o Judicirio diz sobre a lei. Esse 'j dito condensado/resumido em verbetes (ou,
se quisermos ser mais sofisticados, 'enunciados assertricos). Mas, ento, porque escrever
livros?.78
Tal disfuno pode ser atribuda lgica de mercado, que encampou o sistema estatal e
repercutiu no sistema processual, a partir da dcada de 1990,79 a partir do fenmeno
denominadoneoliberalismo processual.80
O modelo neoliberal do processo, caracterizado por um protagonismo judicial sui generis, parece
denotar um reforo do papel do Estado-Jurisdio a favor de um objetivo socializante,
contrariando, assim, concepes liberais preconizadas pelo neoliberalismo. Porm, o que se
pretende, efetivamente, estruturar a atividade jurisdicional para atender as imposies do
mercado.81
Assim, em que pese a consagrao de um ativismo judicial (seletivo), em tal conjuntura jurdica,
isso no indica necessariamente o acesso a Direitos fundamentais pela via jurisdicional.82 Os
objetivos desse modelo se resumem em assegurar aalta produtividade decisria e a
consequente aplicao em massa de decises, amxima sumarizao da cognio, no se
preocupando nem com a socializao pretendida e tampouco coma importncia do
contraditrio e da estrutura comparticipativa processual que garantem procedimentos de
cognio plena para o acertamento de direitos.83
Pertinentes, mais uma vez, as lies de Streck,94 em crtica s inmeras decises proferidas
pelos rgos jurisdicionais no Brasil, quanto estes sustentam o entendimento de que o direito se
resume quilo que o Judicirio diz que .95 Acrescenta ainda que, a doutrina precisa reassumir
seu papel e doutrinar:
Insisto: temos que redefinir o papel da doutrina. Ns podemos mais que isso! E temos que
aprender a criticar as decises dos tribunais, principalmente quando se trata de decises finais,
daquelas que representam o 'dizer final. E temos que ser veementes. Caso contrrio, podemos
fechar os cursos de ps-graduao, as faculdades etc. E parar de escrever sobre o direito. Afinal,
se o direito aquilo que o Judicirio diz que , para que estudar? Para que pesquisar?
Doutrina(r)? Para qu(m)? Vamos estudar apenas 'case law.96
O direito no aquilo que o Judicirio diz que . E tampouco /ser aquilo que, em segundo
momento, a doutrina, compilando a jurisprudncia, diz que ele a partir de um repertrio de
ementrios ou enunciados com pretenses objetivadoras. Do mesmo modo, o Direito no um
dicionrio recheado de conceitos.97
Ainda que se trate de um tema relativamente novo para ns, as tcnicas de padronizao
decisria vm sendo utilizadas em larga escala,100 nem sempre em conformidade com o
processo constitucional, as quais se preocupam, apenas, com a metodologia de formao da
deciso (decises em Recursos Especial e Extraordinrio), independentemente da coerncia,
completude e consistncia do julgado paradigma. J se advertiu quea profuso de demandas
(litigiosidade em massa e repetitiva) exige () a criao de dogmtica especfica para seu
dimensionamento.101
A ratio decidendi relaciona as proposies jurdicas discutidas no julgamento aos fatos docom as
alegaes das partes. Essa relao determina os limites da fora obrigatria da deciso. As
declaraes da corte na deciso que no fazem parte da ratio decidendi, denominadas obiter
dicta, no tm, em regra, carter vinculante, embora possam criarautoridade persuasiva para
outros julgamentos. Outro elemento importante na teoria do precedente a hierarquia entre as
cortes. A corte hierarquicamente inferior obriga-se a seguir os cases anteriormente decididos
por uma corte de instncia superior.108
Whittaker esclarece que outra caracterstica do sistema ingls o judge made-law no qual o
Direito construdo e modificado por meio de decises jurisdicionais,109 entretanto, esse
processo de mudana e construo do direito no realizado de forma aleatria ou
despreocupada. O autor110 sustenta que, ao examinar a atividade judicial inglesa, percebe-se
que a tendncia inovao se vincula autoimposio de certas limitaes.111 Os juzes
ingleses, ao enfrentarem questes que, no so, originariamente, de sua competncia (judicial
legislation) cercam-se de algumas cautelas, quais sejam:
(1) se a soluo duvidosa, os juzes devem ser cuidadosos ao impor seus prprios remdios;
(2) a precauo deve prevalecer se o Parlamento rejeitou oportunidades de clarear uma
conhecida dificuldade ou legislou deixando a dificuldade intocada; (3) as disputas envolvendo
polticas sociais so menos adequadas interveno judicial, que problemas puramente legais;
(4) fundamentos doutrinrios no podem ser desprezados; (5) juzes no devem empreender
mudanas, a menos que possam alcanar a finalidade e a certeza (Grifos acrescidos).112
Nesse aspecto, Dworkin113 apresenta um contraponto entre uma abordagem jurdica de ordem
terica e outra de ordem prtica. Segundo o autor, a abordagem terica, no apenas mais
sedutora, tambm necessria, haja vista que a alternativa prtica padece do mal de no ter
absolutamente nada de prtica. Assim:
Raciocinar em termos jurdicos significa aplicar a problemas jurdicos especficos, como os que
descrevi, uma ampla rede de princpios de natureza jurdica ou de moralidade poltica. Na
prtica, impossvel refletir sobre a resposta correta a questes de direito a menos que se tenha
refletido profundamente (ou se esteja disposto a faz-lo) sobre um vasto e abrangente sistema
terico de princpios complexos acerca do significado da responsabilidade civil, por exemplo, ou
do significado da liberdade de expresso em uma democracia, ou da melhor compreenso do
direito liberdade de conscincia e tomada de decises ticas e pessoais.114
Nessa perspectiva, o saudoso jurista ressalta que o desenvolvimento do raciocnio jurdico
pressupe um amplo campo de justificao terica. Com efeito, o autor afirma que a dimenso
terica do direito no tem o condo de conduzir a formulao de uma nica teoria aplicvel, ao
contrrio, o campo do direito um espao de teorias abundantes e os juristas conscientes tm
clara cincia das mltiplas teorias existentes.115
Ao desenvolver seuelogio teoria, luz do direito como Integridade, Dworkin apresenta uma
sntese das discusses travadas entre ele e outros autores norte-americanos, especialmente a
discusso travada com Sunstein. Segundo Dworkin, a fim de refutar a abordagem terica,
Sunstein apresenta o teorema da incompletude, defendendo, em sntese, queo
desenvolvimento de teorias de grande alcance a respeito do que correto e do que apropriado
uma tarefa democrtica, no judicial.116 Porm, Dworkin afirma que, o prprio Sunstein, ao
reconhecer a importncia do precedente na prtica jurdica admite a essencialidade do papel da
doutrina:a explicitao terica pode facilitar a identificao dos erros, alm de facilitar
mudanas de grande alcance quando as teorias enunciadas no passado forem, elas prprias,
identificadas como erros (). A integridade abre caminho para mudanas teis de diversas
maneiras: ao separar o fato do precedente de sua base terica previamente enunciada, por
exemplo, e atravs do mecanismo da fora gravitacional.117
Ainda que o direito norte-americano tenha como centro a construo do direito pelo Judicirio,
a partir da defesa da abordagem terica possvel concluir que a pretenso de Dworkin inserir
a reflexo terica para o campo de produo do direito, em crtica ao sistema positivista que
vivenciava, mesmo porque, o autor sustenta que os juzes no devem ser encarregados da
interpretao final e definitiva da Constituio.118
Entre os objetivos declarados no projeto, para a introduo dos precedentes, esto, a proteo da
legalidade e da segurana jurdica, a durao razovel do processo, a proteo da confiana e da
isonomia.
Porm, entre as preocupaes de fundo do projeto, quando introduz o instituto dos precedentes
obrigatrios, encontra-se a celeridade processual, elevada produtividade decisria e reduo do
nmero de processos nos tribunais, objetivos vinculados ideologia de mercado, numa
perspectiva neoliberal;121 orientaes estas que podem implicar ofensa ao direito fundamental
de acesso jurisdio.
A partir da Cmara se promoveu uma melhor vinculao entre as tcnicas propostas e as normas
fundamentais que evidenciam a necessidade de respeito, v.g., do contraditrio como garantia de
influncia e no surpresa, potencializado, no que tange aos precedentes, pelo aprimoramento de
tcnicas de distinguishing e overuling.
Resta claro que o precedente caracteriza-se pela necessidade de uma abordagem ampla, no
sentido de utilizar todo o aporte terico discutido em um caso para que seja aplicado em casos
futuros. Nessa perspectiva, a doutrina deve ser atuante, no sentido de problematizar e fornecer
substratos tericos, para a dinamizao e permanente construo do Direito a partir dos
pronunciamentos jurisdicionais.
Dessa forma, pode-se afirmar que a doutrina tem papel indispensvel para que as decises129
sejam formadas por meio de um fluxo discursivo, desenvolvido dentro da estrutura
procedimental.
preciso, pois, com suporte nas lies de Streck, aproveitar o momento de elaborao do Novo
Cdigo de Processo Civil, a fim de que a doutrina reassuma seu papel deconstranger
epistemologicamente130 o Judicirio e apresentar fundamentos fortes para reflexo e
reformulao das condies de possibilidade de produo, interpretao e aplicao do Direito.
7. Consideraes finais
A doutrina, a partir de uma postura crtico-especulativa, ao cumprir seu papel, deve contribuir
para a atividade jurisdicional, auxiliando na fundamentao das decises, contribuindo para a
superao de proposies jurdicas ultrapassadas e para a construo de novas, sem se descurar
da dimenso do direito. Com efeito, no mais possvel conceber uma tcnica jurdica que se
feche s crticas e a novas concepes jurdicas.
O direito, como pontua Dworkin, no pode ser reduzido apenas ao que foi decidido no passado.
A tcnica jurdica um exerccio de interpretao, construda a partir de proposies jurdicas. A
doutrina, na construo discursiva do direito, assume uma posio autoral na construo e na
aplicao do direito e a sua modesta participao, tal como verificada no atual cenrio brasileiro,
encarcera o discurso jurdico arbitrariedade e a discricionariedade.
O atual cenrio jurdico inspira preocupao, pois, os Tribunais proferem as suas decises,
essencialmente, apoiadas em excertos de julgados anteriores ou, apenas, em ementas e
dispositivos que fundamentam as decises, desconectadas de seus motivos determinantes,
tcnica esta que resulta no empobrecimento do discurso jurdico e no desprezo das relevantes
contribuies da literatura jurdica crtica.
Tal tendncia consagra uma atuao protagonista sui generis, no se podendo garantir,
necessariamente, o acesso aos direitos fundamentais pela via jurisdicional.
Coube ainda suscitar a necessidade da construo de uma consistente teoria dos precedentes a
ser aplicvel ao contexto jurdico brasileiro, principalmente aps a introduo de disposies
sobre este instituto no Cdigo de Processo Civil projetado, em tramitao na Cmara dos
Deputados.
Resta claro que o precedente caracteriza-se pela necessidade de uma abordagem ampla, no
sentido de utilizar todo o aporte terico discutido em um caso para que o mesmo seja aplicado
em casos futuros (Integridade).
*
O problema ora enfrentado surgiu a partir das discusses desenvolvidas durante o ano de 2013
nas disciplinas de Direito Processual Civil Comparado e Fundamentos Constitucionais da
Execuo Civil, ministradas pelo primeiro autor, no curso de Mestrado em Direito Processual da
PUC-Minas. Agradecemos ao Prof. Dr. Flvio Quinaud Pedron pela profcua interlocuo.
1
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Enunciados de smulas: Falta aos tribunais formulao
robusta sobre precedents. Revista Conjur. Disponvel em: [http://www.conjur.com.br/2014-jan-
07/falta-aos-tribunais-formulacao-robusta-precedentes#autores]. Acesso em: 18.01.2014.
2
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Formao e aplicao do direito jurisprudencial: alguns
dilemas. Revista do TST, vol. 79, p. 118-143, Braslia, abr.-jun. 2013.
3
Os limites deste estudo restringem-se ao campo da interpretao e da aplicao das normas e
sua influncia na construo das decises jurisdicionais. A contribuio da doutrina na
elaborao das normas jurdicas citada en passant e no faz parte do objetivo do presente
trabalho.
4
TESTONI BINETTI, Saffo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; GIANFRANCO, Pasquino.
Dicionrio de poltica. Trad. Carmen C, Varriale et al. 11. ed. Braslia: UnB, 1998. vol. 1, p. 382.
5
Idem, vol. 1, p. 382.
6
Os termosliteratura jurdica,literatura especializada,literatura jurdica especializada so
usadas com frequncia em: SCHWABE, Jrgen. Cinquenta anos de jurisprudncia do tribunal.
Col. Orig. Leonardo Martins. Trad. Beatriz Hennig, Leonardo Martins, Mariana Bigelli de
Carvalho, Tereza Maria de Castro, Vivianne Geraldes. Ferreira. Disponvel em:
[http://www.mpf.gov.ar/docs/RepositorioB/Ebooks/qF655.pdf]. Acesso em: 17.07.2013, p. 7, 76,
141, 193; MARTINS, Leonardo. Introduo Jurisprudncia do tribunal constitucional federal
alemo. Disponvel em: [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2241/4.pdf]. Acesso em:
17.07.2013, p. 33, 34, 36, 37, 41, 57, 67, 72, 76, 78, 81, 84, 89, 97; ALVES, Napoleo. Direitos
humanos, Direito tributrio e poltica fiscal: descrio da experincia dos rgos das Naes
Unidas reflexes para o Brasil. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Jan.
fev. mar., 2010, vol. 74 n. 1 ano XXVIII. Disponvel em:
[http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/856.pdf]. Acesso em: 17.07.2013, p. 119,
121, 124.
7
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Protognese do
protagonismo judicial. In: MACHADO, Felipe; CATTONI, Marcelo (coords.). Constituio e
processo entre o direito e a poltica. Belo Horizonte: Editora Frum, 2011, p. 225, 227.
8
A noo de doutrina referenciada em diversos compndios de autores clssicos brasileiros,
v.g., TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. atual. ampl. So Paulo:
Saraiva, 1998, vol. 1, p. 183; DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito:
introduo teoria geral do direito, filosofia do direito, sociologia jurdica e lgica jurdica.
Norma jurdica e aplicao do direito. 21. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 324;
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 47.
9
A interpretao doutrinria, em determinado perodo do Direito romano, o principado, sob o
instituto do responsa prudentium, apresentou tal importncia, que o juiz no podia decidir
afastando-se da doutrina, sob pena de incidir em falta grave, acarretando-lhe responsabilidade
civil em relao parte prejudicada. Desse modo, a doutrina, no perodo imperial romano, era
considerada fonte obrigatria do Direito. MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito romano. 10. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1997, vol. I, p. 36; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo
penal. 20. ed. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 1998, vol. 1, p. 166-167; GARCIA MAYNEZ,
Eduardo. Introduccin al estudio del derecho. 53. ed. Editorial Porra: Mxico, 2002, p. 76.
10
Idem, p. 76.
11
MATA-MACHADO, Edgar de Godi. Elementos de teoria geral do direito. Belo Horizonte: Vega,
1981. p. 251-252.
12
Idem, p. 252.
13
MATA-MACHADO, Edgar de Godi. Elementos de teoria geral do direito. Belo Horizonte, Vega,
1981. p. 252.
14
STRECK, Lenio Luiz. O que isto cit, p. 13.
14
Idem, p. 116.
16
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad e Notas: Mrcio
Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006. p. 62.
17
Frisa-se que, neste ensaio, no se pretende adentrar na discusso acerca dasfontes do Direito,
nem tampouco as reflexes que envolvem o contexto histrico do positivismo jurdico, no que
toca ao desenvolvimento das cincias pautadas em uma racionalidade moderna instrumental.
18
MATA-MACHADO, Edgar de Godi. Elementos de teoria geral do direito. Belo Horizonte, Vega,
1981, p. 251.
19
Apesar do uso, no se negligencia que a expressofontes do Direito est intimamente
vinculada ao positivismo jurdico do sculo XIX. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. O direito e a
incerteza de suas fontes: um problema em aberto para a dogmtica jurdica contempornea.
Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, n. especial, 2013, p. 301.
20
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad e Notas: Mrcio
Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006, p. 166.
21
Idem, p. 171.
22
Idem, ibidem.
23
Note-se que este um grande salto empreendido por Kelsen at ento. KELSEN, Hans. Teoria
pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. 5. tir. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.
387-397.
24
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito processual constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2001.
25
Idem, p. 31.
26
Idem, p. 37.
27
Idem, p. 39.
28
Idem, p. 40.
29
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. 5. tir. So Paulo:
Martins Fontes, 2003. p. 395.
30
A interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria Direito
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. 5. tir. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 394.
31
KELSEN, Hans. Idem, p. 396.
32
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. atual. ampl. So Paulo: Saraiva,
1998, vol. 1, p. 183.
33
O linguistic turn, a partir do sculo XX, empreende uma ruptura com o sistema de pensar at
ento vigente. Rejeitou-se o padro racional sujeito objeto para se adotar a linguagem como
elemento fundamental da compreenso. Segundo Streck na linguagem que se d a ao; na
linguagem que se d o sentido (e no na conscincia de si do pensamento pensante). O sujeito
surge na linguagem e pela linguagem. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme
minha conscincia? 4. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 14.
34
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria geral do processo. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2012, p. 13.
35
GADAMER, Hans Georg. Verdade e mtodo. Petrpolis: Vozes, 1997, vol I, p. 404. Na mesma
obra, o autor trabalha a historicidade de Heidegger, dizendo que o ser sempre um ser em
construo. A partir da, Gadamer aduz que a experincia hermenutica possibilita o dilogo
(integrao) entre a obra e o intrprete, e, por isso, o problema da hermenutica no outro,
seno, a compreenso da obra. O processo dinmico entre obra e intrprete circular. Cada
processo hermenutico limitado, nico, ento, cada experincia posterior ampliada e
alterada a partir da anterior. Tal processo gera mudana no intrprete e, paradoxalmente,
haver a transformao do intrprete, a partir dos elementos obtidos no prprio processo
hermenutico, na forma de analisar a obra. Todo o processo hermenutico depende da pr-
compreenso e da pr-disposio do intrprete em estabelecer a uma relao de afinidade com a
obra (filia). Da se conclui que, sempre haver reconstruo e re-elaborao de preconceitos. Por
isso, Gadamer afirma que a compreenso s ocorre quando o intrprete mergulha no horizonte
da obra e retorna ao seu, s que agora, ampliado. Para Gadamer, o ato de compreenso envolve
necessariamente a dimenso da aplicao.
36
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 48.
37
Idem, ibidem.
38
Criando princpios e normas jurdicas abstratas, julgando comjustia e fundamentando as
decises em argumentos solitrios, transgredindo, assim, os limites democrtico-
constitucionais das funes do Estado, assinaladas por Chamon Junior:Se no processo
legislativo, argumentos referidos a valores (axiolgicos), argumentos morais (referidos justia)
e argumentos pragmatistas (referidos a uma concepo a tomar em conta meios adequados para
a realizao de determinados fins) podem assumir de maneira determinante a fora de
argumentos capazes de determinar a deciso legislativa, por outro lado, em um processo
jurisdicional to somente argumentos jurdicos podem cobrar fora em uma deciso, uma vez
que estamos nos referindo a um discurso de aplicao normativa, e no a um discurso de criao,
ou justificao, de normas. (), que a atividade de aplicao jurdico-normativa jamais se
pode confundir com a atividade legislativa, com o processo democrtico (grifos do autor).
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da argumentao jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009. p. 181-182.
39
Hoje, porm, todos ns vivemos em sociedades pluralistas que se afastam muito do formato de
um Estado-nao fundado numa populao relativamente homognea em termos culturais. J
enorme a diversidade das formas culturais de vida, dos grupos tnicos, das vises de mundo e
das religies, ou no mnimo em franca expanso. HABERMAS, Jrgen. O Estado-Nao europeu
frente aos desafios da globalizao: o passado e o futuro da soberania e da cidadania. Trad.
Srgio Rocha. Revista Novos Estudos. So Paulo: n. 43, nov. 1995. Disponvel em:
[http://www.novosestudos.com.br/v1/files/uploads/contents/77/20080626_o_estado_nacao_europeu.pdf],
Acesso em: 10.07.2013, p. 96.
40
DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986, p. VI.
41
Idem, p. 228.
42
Em conformidade com Fernandes e Pedron, embasados em DWORKIN:A integridade, portanto,
funciona como um elemento de promoo da vida moral e poltica dos cidados, fundindo
circunstncias pblicas e privadas, alm de criar uma interpenetrao dessas questes. A
poltica ganha um significado mais amplo: transforma-se em uma arena de debates sobre quais
princpios a comunidade deve adotar como sistema, bem como sobre que concepes de
equanimidade, justia e devido processo legal adjetivo devem pressupor. Os Direitos e deveres
polticos dos membros dessa comunidade no se esgotam nas decises particulares tomadas
pelas instituies, sendo dependentes do sistema de princpios que essas decises pressupem e
endossam. FERNANDES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O Poder Judicirio
e(m) crise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 211.
43
HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao: ensaios filosficos. Trad. Milton Camargo Moto. So
Paulo: Edies Loyola, 2004. p. 187.
44
A acepo vem de Habermas, quando critica a dominao da filosofia sobre o
conhecimento:Quando a filosofia se presume capaz de um conhecimento antes do
conhecimento, ela abre entre si e as cincias um domnio prprio, do qual se vale para passar a
exercer funes de dominao. HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. p. 18.
45
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da argumentao jurdica cit., p. 183.
46
HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao: ensaios filosficos. Trad. Milton Camargo Mota. So
Paulo: Loyola, 2004. p. 324.
47
Na explicao de Tercio Sampaio:Temos, portanto, duas possibilidades de proceder
investigao de um problema: ou acentuando o aspecto pergunta, ou acentuando o aspecto
resposta. Se o aspecto pergunta acentuado, os conceitos bsicos, as premissas, os princpios
ficam abertos dvida. Isto , aqueles elementos que constituem a base para a organizao,
conservam seu carter hipottico e problemtico, no perdem sua qualidade de tentativa,
permanecendo abertos crtica. Esses elementos servem, pois, de um lado, para delimitar o
horizonte dos problemas a serem tematizados, mas, ao mesmo tempo, ampliam esse horizonte,
ao trazerem esta problematicidade para dentro deles mesmos. No segundo aspecto, ao contrrio,
determinados elementos so, de antemo, subtrados dvida, predominando o lado resposta.
Isto , postos fora de questionamento, mantidos como solues no atacveis, eles so, pelo
menos temporariamente, assumidos como insubstituveis, como postos de modo absoluto. Eles
dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que estas, mesmo quando postas em dvida
em relao aos problemas, no pem em perigo as premissas de que partem; ao contrrio,
devem ser ajeitadas a elas de maneira aceitvel. No primeiro caso, (), temos um enfoque
zettico, no segundo um enfoque dogmtico. Embora entre ambas no haja uma linha divisria
radical (toda investigao acentua mais um enfoque que o outro, mas sempre tem os dois), sua
diferena importante. O enfoque dogmtico releva o ato de opinar e ressalva algumas das
opinies. O zettico, ao contrrio, desintegra, dissolve as opinies pondo-as em dvida.
Questes zetticas tm uma funo especulativa explcita e so infinitas. Questes dogmticas
tm uma funo diretiva explcita e so finitas. Nas primeiras, o problema tematizado
configurado como um ser (que algo?). Nas segundas, a situao nelas captada configura-se
como um dever-ser (como deve ser algo?). Por isso, o enfoque zettico visa saber o que uma
coisa. J o enfoque dogmtico preocupa-se em possibilitar uma deciso e orientar uma ao.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito Tcnica, deciso,
dominao. 4. ed. rev. ampl. So Paulo: Editora Atlas, 2003. p. 39 e 41.
48
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Idem, p. 41.
49
Idem, ibidem.
50
Tercio Sampaio assinala o carter dogmtico-zettico do direito ao afirmar que:Isso porque o
direito pode ser objeto de teorias bsicas e intencionalmente informativas, mas tambm de
teorias ostensivamente diretivas. Definamos (estipulao) uma teoria como uma explicao
sobre fenmenos, a qual se manifesta como um sistema de proposies. Essas proposies
podem ter funo informativa, ou combinar informativo com diretivo. Ora, depende do enfoque
adotado o uso que se far da lngua. Assim, o direito, como objeto, pode ser estudado de
diferentes ngulos. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito cit., p.
40.
51
Nesse sentido Tercio Sampaio:(), enquanto para as demais cincias o objeto de estudo um
dado que o cientista pressupe como uma unidade, o objeto de estudo do jurista , por assim
dizer, um resultado que s existe e se realiza numa prtica interpretativa. FERRAZ JUNIOR,
Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito cit., p. 39. Em outro ponto afirma:Nossa
opo pelo estudo da viso dogmtica, e a razo evidente: este o ngulo privilegiado com
que o direito conhecido e ensinado nas Faculdades de Direito. (). Trata-se, apenas, de
escolher uma tnica dominante. Idem, p. 51.
52
Idem, p. 49.
53
O importante aqui a ideia de que uma investigao zettica tem como ponto de partida uma
evidncia, que pode ser frgil ou plena. E nisso ela se distingue de uma investigao dogmtica.
Em ambas, alguma coisa tem de ser subtrada dvida, para que a investigao se proceda.
Enquanto, porm, a zettica deixa de questionar certos enunciados porque os admite como
verificveis e comprovveis, a dogmtica no questiona suas premissas, porque elas foram
estabelecidas (por um arbtrio, por um ato de vontade ou de poder). Idem, p. 43.
54
DWORKIN, Ronald. Laws empire cit.
55
Idem, p. 7.
56
Adota-se neste ponto o ciclo de Popper: P1 TT EE P2. POPPER, Karl Raimund. Conhecimento
objetivo: uma abordagem evolucionria. Trad. Milton Amado. Belo Horizonte: Itatiaia, 1999. p.
126.
57
A linguagem no pode ser compreendida como puro instrumento de comunicao de
conhecimentos j realizados; antes disso, ela condio de possibilidade para a construo
desse conhecimento. FERNANDES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O Poder
Judicirio e(m) crise cit., p. 186.
58
We can find an even more fruitful comparison between literature and law, therefore, by
constructing an artificial genre of literature that we might call the chain novel. In this enterprise
a group of novelists writes a novel seriatim; each novelist in the chain interprets the chapters he
has been given in order to write a new chapter, which is then added to what the next novelist
receives, and so on. Each has the job of writing his chapter so as to make the novel being
constructed the best it can be, and the complexity of this task models the complexity of deciding
a hard case under law as integrity. (). Television soap operas span decades with the same
characters and some minimal continuity of personality and plot, though they are written by
different teams of authors even in different weeks. In our example, however, the novelists are
expected to take their responsibilities of continuity more seriously; they aim jointly to create, so
far as they can, a single unified novel that is the best it can be.Podemos encontrar uma
comparao ainda mais fecunda entre literatura e Direito, construindo, por conseguinte, um
gnero artificial de literatura que podemos chamar de romance em cadeia. Neste projeto, um
grupo de escritores escreve um romance em srie, cada escritor da cadeia interpreta os captulos
que recebeu e escreve um novo captulo, o qual , ento, adicionado ao prximo escritor, e assim
por diante, cada escritor tem o trabalho de escrever seu captulo de modo a tornar o romance
que est sendo construdo o melhor possvel. E a complexidade destas tarefas modela a
complexidade de decidir um hard case sob a concepo do Direito como Integridade. ().
Novelas televisivas se estendem por dcadas com os mesmos personagens e mnima
continuidade de personalidade e enredo, embora sejam escritas por diferentes times de autores
mesmo em diferentes semanas. No nosso exemplo, no entanto, os escritores devem assumir as
suas responsabilidades de continuidade mais seriamente, pois eles visam criar conjuntamente,
tanto quanto possvel, um nico e unificado romance, que o melhor que pode ser (traduo
livre). DWORKIN, Ronald. Laws empire cit., p. 229.
59
Em sentido semelhante, observa Chamon Junior:Estaramos conferindo aos especialistas do
Direito, que so os juzes e tambm os Ministros dos Tribunais Superiores, o ttulo de
'legisladores de planto, a ocupar o locus do discurso democrtico, da prpria Sociedade civil,
decidindo, a partir de seus valores, a partir do que acreditam ser justo e a partir do que
gostariam que fosse o Direito, 'normas jurdicas que no passariam de uma interpretao
axiolgica, moral ou pragmatista daquilo que eles desejassem que fosse a soluo para o caso.
(grifos do autor). CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da argumentao jurdica cit., p. 182-
183.
60
HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1989. p. 30-31.
61
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas
processuais. 1. ed. 4. reimpr. Curitiba: Juru, 2012.
62
FERNANDES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O Poder Judicirio e(m) crise cit.,
p. 181.
63
Nesse sentido, Lenio Streck:Alis, prtica recorrente afinal, no h sentena ou acrdo que
assim no proceda a mera meno de ementas de acrdos, utilizados como pautas gerais nas
decises. Tal circunstncia acarreta um enfraquecimento da fora persuasiva da doutrina,
deixando-se a tarefa de atribuio do sentido das leis aos tribunais, fenmeno que
retroalimentado por uma verdadeira indstria de manuais jurdicos, que colacionam ementrios
para servirem de 'pautas gerais, verbetes, enunciados. Tentativas de conceptualizaes. Nada
mais, nada menos do que a velha metafsica, recheada de conceitos sem coisas. STRECK, Lenio.
Entrevista Carta Forense sobre smulas no nosso sistema jurdico. Disponvel em:
[http://www.leniostreck.com.br/site/tag/dworkin/]. Acesso em: 10.10.2013.
64
Em uma perspectiva similar, Chamon Junior adverte:O juiz, ou o Tribunal, jamais est
legitimamente autorizado a 'criar princpios, ou a 'inventar normas para os casos difceis no
inseridos dentre as 'leituras possveis ou no anteriormente tomados em considerao pelos
'programas condicionais que as normas representariam. CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio.
Teoria da argumentao jurdica cit., p. 182.
65
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 287 e ss.;
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 221 e ss.
66
Falando sobre os avanos do constitucionalismo americano que passaram pela Suprema Corte,
Dworkin noutro texto ainda enfatiza que a interpretao construtiva uma prxis que j comea
pela leitura que os Ministros da Suprema Corte fazem da Constituio, uma vez que muito do
que a parte mais importante destaare drafted in abstract language; [logo] justices must
interpret those clauses by trying to find principles of political morality that explain and justify
the text and the past history of its application (DWORKIN, Ronald. Bad Arguments: The
Roberts Court &Religious Schools. The New York Review of Books, 26.04.2011. Disponvel em:
[http://www.nybooks.com/blogs/nyrblog/2011/apr/26/bad-arguments-roberts-court-religious-
schools]. Acesso em: 26.04.2011).
67
BAHIA, Alexandre. As Smulas Vinculantes e a Nova Escola da Exegese. RePro, vol. 206, p. 359-
379, abr. 2012.
68
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre.Jurisprudncia instvel e seus riscos: a aposta nos
precedentesuma compreenso constitucionalmente adequada do seu uso no Brasil. In: ARRUDA
ALVIM WAMBIER, Teresa. (coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: Ed. RT, 2014. vol. 2 (no
prelo).
69
Tal entendimento textualmente acolhido nos tribunais superiores. Em diversas oportunidades,
o STJ j se posicionou:A fundamentao per relationem afasta a necessidade de repetir os
dispositivos legais e constitucionais constantes, seja na jurisprudncia, seja na doutrina,
constante do julgado embargado, STJ, Ag. 937785/SP, rel. Min. Jos Delgado,25.10.2007.
perfeitamente admissvel a tcnica de fundamentao denominada 'per ralationem, pela qual o
Magistrado faz remisso aos fundamentos utilizados em manifestao das partes, precedentes
ou mesmo em deciso anterior, proferida no mesmo feito, STJ, HC 226.148/MG, rel. Marco
Aurlio Bellizze,25.11.2011. E ainda, no Informativo de Jurisprudncia n. 517, da 2. T. do STJ de
02.05.2013, extrai-se: legtima a adoo da tcnica de fundamentao referencial (per
relationem), consistente na aluso e incorporao formal, em ato jurisdicional, de deciso
anterior ou parecer do Ministrio Pblico. Precedente citado: REsp 1.194.768-PR, 2.
T.,10.11.2011. EDcl no AgRg no AREsp 94.942-MG, rel. Mauro Campbell Marques, j. 05.02.2013.
70
Delineia-se claramente um ativismo judicial seletivo, incentivado em alguns casos e reprimido
em outros. Cf. as crticas em: NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso justia democrtico.
Braslia: Gazeta Jurdica, 2013.
71
No deixa de ser sintomtico que a doutrina, ao identificar complexidades no sistema,
proponha resolv-las commais do mesmo, ou seja, com outros modelos pr-concebidos de
interpretao. STRECK, Lenio. Entrevista Carta Forense sobre smulas no nosso sistema
jurdico. Disponvel em: [http://www.leniostreck.com.br/site/tag/dworkin/]. Acesso em:
10.10.2013.
72
FERNANDES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O Poder Judicirio e(m) crise cit.,
p. 180.
73
POPPER, Karl Raimund. Conhecimento objetivo: uma abordagem evolucionria. Trad. Milton
Amado. Belo Horizonte: Editora Itatiaia, 1999. p. 122.
74
STRECK, Lenio. O pan-principiologismo e o sorriso do lagarto. Revista Conjur. Disponvel em:
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-22/senso-incomum-pan-principiologismo-sorriso-
lagarto]. Acesso em: 20.01.2014.
75
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Smula, jurisprudncia, precedente: uma escala e seus riscos.
Temas de direito processual civil: nona srie. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 300.
76
(), concluiu Windscheid, o que nasce da leso de um Direito, por exemplo, do Direito de
propriedade, no um Direito de acionar (ao), seno um Direito do proprietrio restituio
da coisa, dirigido contra o violador de seu Direito, ou seja, em face da violao do Direito de
propriedade, surge um Direito do proprietrio contra o violador, que ainda no o Direito de
ao, mas a pretenso (anspruch). BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo constitucional
e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. p. 78.
77
No no sentido do conhecimento aprofundado das questes fticas e jurdicas da demanda, mas
sim em relao s ementas e dispositivos da deciso.
78
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? cit., p. 82-83.
79
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico cit., p. 157.
80
A noo de neoliberalismo processual encampaum contorno neoliberal que se preocupa, to s,
na busca desenfreada da produtividade e eficincia, como se o processo e o Direito pudessem ser
quase reduzidos a dados estatsticos. NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Por um acesso
justia democrtico: primeiros apontamentos. RePro, ano 38, n. 217, mar/2013, So Paulo: Ed.
RT, 2013, p. 77.
82
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico cit., p. 166.
82
Idem, p. 159.
83
Idem, ibidem.
84
Idem.
85
Idem, p. 163.
86
Idem, p. 164.
87
Idem, p. 167.
88
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? cit.
89
Nesse sentido, a crtica de Bahia e Nunes:O que se critica que aps todos os avanos da teoria
do direito e da cincia jurdica, se aceite a reproduo, mesmo sem se perceber, de uma peculiar
aplicao do positivismo normativista da jurisprudncia dos conceitos (Begriffsjurisprudenz),
que defendia a capacidade do Judicirio criar conceitos universais; um sistema jurdico fechado
que parte do geral para o singular e que chega a 'esse geral com a negligncia s singularidades.
Perceba-se: nos sculos XVIII e XIX acreditava-se que o legislador poderia fazer normas
'perfeitas, gerais e abstratas de tal forma que seriam capazes de prever todas as suas hipteses
de aplicao. Descobrimos no sculo XX que isso no possvel (que, e.g., por detrs de toda
pretensa objetividade da lei estavam os preconceitos daquele que a aplicava). Agora, em fins do
sculo XX e incio deste apostamos, mais uma vez, no poder da razo em criar regras perfeitas,
apenas que agora seu autor no mais (s) o legislador mas (tambm) o juiz. BAHIA,
Alexandre; NUNES, Dierle. Falta aos tribunais formulao robusta sobre precedentes. Revista
Conjur. Disponvel em: [http://www.conjur.com.br/2014-jan-07/falta-aos-tribunais-formulacao-
robusta-precedentes]. Acesso em: 21.01.2014.
90
Como exemplo, destaque-se o entendimento da Ministra do STF Ellen Gracie quando da edio
da Smula Vinculante 14/2009a smula vinculante no era algo passvel de interpretao, pois
deveria ser suficientemente clara para ser aplicada sem maior tergiversao. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=102548. Acesso em:
20.07.2013.
91
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? cit., p. 116.
92
THEODORO JR., Humberto. NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves consideraes da
politizao do judicirio e do panorama de aplicao no direito brasileiro Anlise da
convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas da padronizao decisria.
RePro, vol. 189, nov. 2010.
93
Ao longo da obra, em diversos trechos, Nunes faz aluso ao panorama do protagonismo judicial.
Remete-se o leitor a uma anlise mais detida nas seguintes passagens: p. 48, 53, 98, 103, 104,
114, 142, 144, 164, 177. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico cit.
Um bom exemplo do protagonismo judicial do Tribunal Constitucional Federal Alemo
referenciado por Ingeborg Maus:Assim, a 'competncia do TFC como de qualquer outro
rgo de controle de constitucionalidade no deriva mais da prpria Constituio, colocando-
se em primeiro plano. Tal competncia deriva diretamente de princpios de Direito
suprapositivos que o prprio Tribunal desenvolve em sua atividade constitucional de controle
normativo, o que leva a romper com os limites de qualquer 'competncia constitucional. O TFC
submete todas as outras instncias polticas Constituio por ele interpretada e aos princpios
suprapositivos por ele afirmados, enquanto se libera ele prprio de qualquer vinculao s
regras constitucionais. MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade. O papel da
atividade jurisprudencial nasociedade rf. Trad. Martonio Lima e Paulo Albuquerque. Revista
Novos Estudos, n. 28, p. 191-192, nov. 2000.
94
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? cit.
95
Streck colaciona inmeros trechos de julgados, demonstrando como sedimentado o
entendimento entre os julgadores de que a deciso nada mais que um ato de vontade advinda
da conscincia do julgador. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha
conscincia? cit., p. 24-32. Streck, tambm, anota que a prpria terminologia j indica qual o
papel precpuo da doutrina e, portanto, qual postura deve assumir. STRECK, Lenio Luiz.
Devemos nos importar sim com o que a doutrina diz. Revista Conjur. Disponvel em:
[http://www.conjur.com.br/2006-jan-05/devemos_importar_sim_doutrina?pagina=3]. Acesso em:
26.06.2013.
96
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? cit., p. 83.
97
Idem, p. 117.
98
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria geral do processo. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2012. p. 173.
99
Trata-se de uma forma de, criticamente, colocarmos em xeque decises que se mostram
equivocadas ()a doutrina deve voltar a doutrinar e no se colocar, simplesmente, na
condio de caudatria das decises tribunalcias. STRECK, Lenio Luiz. Ministro equivoca-se ao
definir presuno da inocncia. Revista Conjur. Disponvel em:
[http://www.conjur.com.br/2011-nov-17/ministro-fux-presuncao-inocencia-regra-nao-
principio]. Acesso em: 10.02.2014.
100
NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de tcnicas
para a litigiosidade repetitiva: a litigncia de interesse pblico e as tendnciasno
compreendidas de padronizao decisria. RePro, ano. 36, vol. 199, p. 41-82, So Paulo: Ed. RT,
set/2011, p. 54.
101
NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de tcnicas
para a litigiosidade repetitiva cit., p. 54.
102
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Falta aos tribunais formulao robusta sobre precedentes.
Revista Conjur. Disponvel em: [http://www.conjur.com.br/2014-jan-07/falta-aos-tribunais-
formulacao-robusta-precedentes]. Acesso em: 21.01.2014.
103
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O processo civil brasileiro entre dois mundos. Temas de
direito processual civil: oitava srie. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 45, 49, 52.
104
WHITTAKER, Simon. Precedent in English law: a view from the citadel. In: HONDIOUS, Ewoud
(editor). Precedent and the law. Utrecht: Bruylant Bruxelles, 2007, p. 29-73.
105
Emenda aglutinativa global ao PLC-8046/2010, apensado ao PL 6.025/2005.
106
WHITTAKER, Simon. Precedent in English law: a view from the citadel cit., p. 29-73. Tal aspecto
possibilita vislumbrar a dimenso do Direito como Integridade.
107
This statement is too concise because it does not indicate that the only part of a previous case
which is binding is the ratio decidendi (reason for deciding).Essa declarao muito concisa,
porque no indica que a nica parte de um caso anterior, que vinculativa a ratio decidendi
(razo de decidir) (traduo livre). CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Precedent in english law. 4.
ed. reimpr. New York: Oxford University Press. 2004, p. 39.
108
WHITTAKER, Simon. Precedent in English law: a view from the citadel cit., p. 29-73.
109
Idem, p. 56.
110
Idem, p. 29-73.
111
Idem, p. 61.
112
Traduo livre. No original:(1) if the solution is doubtful, the judges should beware of imposing
their own remedy; (2) caution should prevail if Paliament has rejected opportunities of clearing
up a know difficulty or has legislated while leaving the difficulty untouched; (3) disputed
matters of social policy are less suitable reas for judicial intervention than purely legal
problems; (4) fundamental legal doctrines should not be lightly set aside; (5) judges should not
make a change unless they can achieve finality and certainty. WHITTAKER, Simon. Precedent
in English law: a view from the citadel cit., p. 65.
113
DWORKIN, Ronald. A justia de toga. Trad. Fernando Santos; reviso tcnica Alonso Reis Freire.
So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
114
Idem, p. 72-73.
115
Idem, p. 82.
116
DWORKIN, Ronald. A justia de toga cit., p. 101.
117
Idem, p. 101.
118
Idem, p. 82.
119
NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de tcnicas
para a litigiosidade repetitiva cit., p. 55.
120
Emenda aglutinativa global ao PLC-8046/2010, apensado ao PL 6.025/2005.
121
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru. 2008. p. 159.
122
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre alguns aspectos do processo (civil e penal) nos
pases anglo-saxnicos. Temas de direito processual civil: stima srie. So Paulo: Saraiva, 2001.
p. 155-159.
123
Sobre aimportao acrtica de institutos pertencentes a sistemas jurdicos diferentes do
brasileiro, cita-se nota do administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello que denuncia a
existncia dessa prtica desarrazoada no sistema brasileiro:Cumpre, pois, estar advertido
contra o tpico servilismo intelectual de povos perifricos em relao s metrpoles culturais,
cujas produes jurdicas tericas costumam ser havidas como as 'verdadeiras e, destarte,
reproduzidas acriticamente. Ao incorrer no sobredito equvoco, prescinde-se de obviedade de
que as consideraes doutrinrias neles formuladas correspondem ou podem corresponder a
descries exatas (verdadeiras) dos respectivos Direitos Positivos, mas no so necessariamente
aplicveis ao nosso prprio Direito Positivo, cujas instituies, alis, compreensivelmente,
passam muito ao largo das preocupaes dos juristas de tais pases. As referidas observaes,
evidentemente, no implicam, de modo algum, qualquer menoscabo ao estudo da produo
jurdico-terica dos pases culturalmente mais avanados ou ao interesse na perquirio sobre a
origem e desenvolvimento das respectivas instituies. Pelo contrrio, reconhece-se a imensa
utilidade que proporcionam. Com efeito, so valiosos, e no apenas em razo do refinamento
cientfico que isto sim devemos imitar, mas tambm por ensejar-nos filiar tanto nossos
prprios institutos jurdicos quanto a origem da maior parte das posies doutrinrias entre ns
sustentadas. Graas a isto, pode-se, de um lado, visualiz-los com maior clareza e detectar
equvocos decorrentes de transposies acrticas indevidamente efetuadas. BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Malheiros editores,
2006. p. 314-315.
124
Humberto vila exemplifica esta situao a partir do instituto da modulao dos efeitos na ao
direta de inconstitucionalidade, que transferido do sistema normativo alemo, que adota o
sistema do civil law, para o Brasil, teve a sua aplicao distorcida pelo Supremo Tribunal
Federal. In: Relativizao da Coisa Julgada e a Modulao Temporal das Decises do STF.
Palestra proferida pelo Professor Humberto vila durante o IV Congresso Brasileiro de Direito
Tributrio, realizado nos dias 31.10.2011 e 01.11.2011 em Salvador, Bahia. Disponvel em:
[http://www.humbertoavila.com.br/site/category/palestra/]. Acesso em: 07.06.2013.
125
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Falta aos tribunais formulao robusta sobre precedentes.
Revista Conjur. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2014-jan-07/falta-aos-tribunais-
formulacao-robusta-precedentes. Acesso em: 21.01.2014.
126
Traduo livre. No originalEnglish law contains a number of doctrine of great breadth which
are more powerful than any of the decisions on which they are based or in which they are
applied. WHITTAKER, Simon. Precedent in English law: a view from the citadel cit., p. 53.
127
DWORKIN, Ronald. A justia de toga cit., p. 106.
128
Idem, p. 104-105.
129
Assim, toda deciso deve ser resultado de um fluxo discursivo balizado por um procedimento
embasado nos princpios fundamentais (processo) que permita uma formao processual de todo
exerccio de poder. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico cit., 2012,
p. 203.
130
STRECK, Lenio Luiz. Porque agora d para apostar no projeto do novo CPC. Revista Conjur.
Disponvel em: [http://www.conjur.com.br/2013-out-21/lenio-streck-agora-apostar-projeto-
cpc]. Acesso em: 21.10.2013.
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