REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
MAESTRA EN DERECHO PROCESAL CIVIL

LA CONCILIACIN EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

FUNCIONARIAL VENEZOLANO

Trabajo de Grado presentado para optar al titulo de Magster en Derecho Procesal

Civil

Tutora: Dra. Celina Hmez

Autor Abg. Edwin Baptista Rodrguez

Maracaibo Junio de 2008

LA CONCILIACIN EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL VENEZOLANO

Abg. Edwin Baptista Rodrguez.

-------------------------------------------
C.I. 16.622.181

Edwinbaptista20@hotmail.com

Sabaneta Urbanizacin Lago Azul Calle 106 A Casa 24-140

Tel: 0261-7860635
Celular: 0414 6134751

Tutora: Dra. Celina Hmez C.

C.I. 3.646.715

-------------------------------------------------------------------------------
 DEDICATORIA

En la culminacin de esta etapa tan importante le hago tributo a todas aquellas

personas que me acompaaron a recorrer el camino hasta este nuevo nivel profesional.

A mis Padres, Hermanos y dems familiares por apoyarme siempre, aun los que
ya no estn.

A mis Amigos y compaeros de trabajo, por su ayuda incondicional.

A nuestra seora del Rosario de Chiquinquira, Patrona del Pueblo Zuliano

Y finalmente, a Dios ser que ha sido uno de los pilares fundamentales dentro de
mi trayectoria en el mbito tanto personal como profesional, conducindome con su
apoyo al lugar donde me encuentro hoy da, mil gracias

Edwin Josu Baptista Rodrguez.

Baptista Rodrguez, Edwin. La Conciliacin en el Procedimiento Contencioso
Administrativo Funcionarial Venezolano. Universidad del Zulia. Facultad de
Ciencias Jurdicas y Polticas. Divisin de Estudios para Graduados. Trabajo para
optar al grado de Magster en Derecho Procesal Civil. Maracaibo. Venezuela. 2008.
113 p.

RESUMEN

Esta investigacin tuvo como propsito analizar la conciliacin en el procedimiento

contencioso administrativo funcionarial. La temtica de este trabajo de investigacin
se refiere a los medios alternos para la resolucin de conflictos previstos en el
derecho positivo vigente, en especial la conciliacin desarrollando sus virtudes y
debilidades en un mbito tan importante como lo es la funcin pblica. La
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela integra expresamente al
sistema judicial los medios alternativos de justicias (artculo 253); y prescribe que la
ley promover el arbitraje, la mediacin, la conciliacin y cualesquiera otros medio
alternativos para la solucin de los conflictos (artculo 258). Esto supone
necesariamente la introduccin de la conciliacin, la mediacin y el arbitraje como
medios intrajudiciales de solucin del conflicto en una primera fase preliminar del
proceso, para luego estudiar la conciliacin en el proceso funcionarial propiamente
dicho. Para tal fin se realizo una investigacin descriptiva-documental aplicada al
campo jurdico. Para la elaboracin de este trabajo de grado, se utilizaron como
fuentes de informacin secundarias: textos, revistas, prensa, diccionarios,
documentos y otras fuentes de consultas. Del anlisis de los resultados se puede
concluir que: por mandato de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, induce a replantear la solucin de conflicto en el marco de la autonoma
de la voluntad individual de las partes. El desarrollo de la conciliacin en el mbito
funcionarial no es tan fcil como se cree debido a los intereses que van a estar en
juego son los del estado venezolano y mas an, si se toma en consideracin que en
el proceso funcionarial no se desarrolla la instancia conciliatoria de la manera tan
estructurada como lo hace el proceso laboral patrio. Aun as, no existen dudas de las
bondades de esta institucin y los beneficios que puede traer su correcta aplicacin
tanto para el Estado Venezolano como para los querellantes que participan en el
proceso funcionarial.

Palabras Claves: Funcin Pblica, Conciliacin Intrajudicial, Audiencia preliminar,

Proceso laboral, Conflictos.

Edwinbaptista20@hotmail.com
Baptista Rodrguez, Edwin. La Conciliacin en el Procedimiento Contencioso
Administrativo Funcionarial Venezolano. Universidad del Zulia. Facultad de
Ciencias Jurdicas y Polticas. Divisin de Estudios para Graduados. Trabajo para
optar al grado de Magster en Derecho Procesal Civil. Maracaibo. Venezuela. 2008.
69 p.

ABSTRAC

This research aims to analyze conciliation in the civil service administrative

proceedings. The theme of this research deals with alternative means for conflict
resolution under the Labor Procedure Act. The Constitution of the Bolivarian Republic
of Venezuela express to the judicial system integrates alternative means of justices
(Article 253) and prescribes that the law promotes arbitration, mediation, conciliation
and any other media for alternative conflict resolution (art. 258). This necessarily
implies the introduction of conciliation, mediation and arbitration as a means of
settling the conflict intrajudicial working in a preliminary phase of the process, prior to
the stage contentious court itself. To this end an investigation into narrative and
documentary applied to the legal field. For the preparation of this paper grade, will be
used secondary sources of information: text, magazines, newspapers, dictionaries,
documents and other sources of consultations . Of analyze of the result of can
conclude that: mandated by the Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela,
leads to rethink resolving conflict within the framework of the autonomy of individual
parties.

Keyword: Public function, Conciliation Intrajudicial, preliminary hearing, labor

disputes, labor Process.

Edwinbaptista20@hotmail.com
 NDICE GENERAL CONTENIDO

RESUMEN ..................................................................................................... iv
ABSTRACT .................................................................................................... v
NDICE GENERAL ......................................................................................... vi
INTRODUCCIN ........................................................................................... 8

CAPTULO I: LA FUNCIN PBLICA

1. Definicin ................................................................................................... 20
1.1. Naturaleza Jurdica de la Funcin Pblica ......................................... 22
1.2. Rgimen normativo de la Funcin Pblica en Venezuela .................. 25
1.3. Funcionario pblico ........................................................................... 27
1.4. Funcionario de carrera y de libre nombramiento y remocin .. ......... 29
1.4.1 Funcionario Pblico de carrera ........................................................ 29
1.4.1.1 Tesis de la relacin funcionarial encubierta ................................ 30
1.4.2. Funcionario de libre nombramiento y remocin.. 35

CAPTULO II: LA JURISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

2. Generalidades ............................................................................................ 38
2.1 Concepto de jurisdiccin 38
2.2. Naturaleza jurdica................................................................................. 41
2.3. Subjetivas de la jurisdiccin.. 44
2.4. Cualidades esenciales de la jurisdiccin ............................................... 45
2.5. Formas de ejercer la jurisdiccin . 47
2.6. La jurisdiccin contenciosa administrativa ........................................... 52
2. 6.1. Antecedentes................................................................................. 52
2.6.2. Definicin. 55
2.7. Contencioso administrativo general..................................................... 57
2.8. Contencioso administrativo funcionarial. 58

CAPTULO III: LA CONCILIACIN EN EL DERECHO PROCESAL VENEZOLANO

3. La conciliacin ............................................................................................ 65
 3.1. Definicin............................................................................................. 65
3.2. La conciliacin en el proceso civil........................................................ 69
3.3. La conciliacin en el proceso de la niez y de la adolescencia. 71
3.4. La conciliacin en el proceso penal ..................................................... 71
3.5. La conciliacin en el proceso contencioso administrativo general ...... 72
3.6. La conciliacin en el proceso laboral ................................................... 74
3.7. La conciliacin en el proceso funcionarial ........................................... 78
3.8. La conciliacin y otros medios excepcionales de ponerle fin al conflicto 84
3.8.1. El arbitraje ........................................................................................ 84
3.8.2. La transaccin .................................................................................. 88
3.8.3. La mediacin .................................................................................... 90
3.9. Diferencia entre mediacin, conciliacin y arbitraje ............................. 91

CONCLUSIONES ......................................................................................... 95
RECOMENDACIONES 100
INDICE DE REFERENCIAS 101
BIBLIOGRAFA ........................................................................................... .. 107
 INTRODUCCIN

El conflicto constituye una parte ineludible de la vida cotidiana. Se considera que

es omnipresente, ya que forma parte de la dinmica social del ser humano. La mera
existencia de diferencias de naturaleza socio-econmica, racial, tnica,
generacional, poltica, ideolgica, de gnero y carcter que distingue a las personas,
como una entidad particular, crea algunas de las condiciones que sirven de base
para explicar algunos de los conflictos que surgen en el nivel interpersonal, grupal,
nacional e internacional.

Histricamente las sociedades han ensayado y utilizado diferentes medios para

manejar estos y otros conflictos. Las diferentes formas de manejo, bien para
resolver, evitar o reprimir conflictos y controversias, han sido percibidas y justificadas
como vitales para la existencia de la sociedad.

En tal sentido, en Venezuela al igual que en otras jurisdicciones existen

diferentes procedimientos contenciosos para manejar las controversias siendo el
modelo adversativo de adjudicacin el modo convencional. No obstante, este
modelo ha estado bajo cuestionamiento ante la excesiva litigacin, los altos costos
que esto representa, la dependencia excesiva en representantes legales para el
manejo de las controversias; la lentitud en el procesamiento de los casos y el
deterioro en la relacin de las partes en controversia.

Este ltimo factor se destaca en aquellas controversias en que las personas

involucradas mantienen o han mantenido una relacin, de ndole comercial, laboral,
familiar, comunal, poltica o de otra naturaleza.

El mtodo adversativo responde a un paradigma conceptual de la resolucin de

conflictos desde un enfoque competitivo en el cual las partes en controversia relegan
la responsabilidad de su solucin a terceros quienes, basados en los aspectos
jurdicos del caso, tomarn una decisin final conllevando a la victoria o derrota de
algunas de las partes.
 9

Tales mtodos alternos, responden a un paradigma diferente desde el cual se

concepta el conflicto como una experiencia que pueden resolver efectivamente las
partes involucradas en la controversia si aceptan colaborar y participar activamente,
de buena fe, en el proceso de generar, evaluar y seleccionar opciones de acuerdos
que sean satisfactorios para todas las personas involucradas.

A diferencia del mtodo adversativo, aclaran Ruiz y Vlez (1987), las partes
mantienen control sobre el proceso y son responsables sobre los acuerdos y su
implantacin. De otro lado, la controversia se encuadra como un problema
compartido, el cual tiene que ser despolitizado y con respecto al mismo es necesario
entender parte o todo el conflicto subyacente.

Tal como lo considera Torres (2002) Existen razones de conveniencia social

econmica que hacen aconsejable la terminacin por medios pacficos y de
conveniencia entre las partes. Las Primeras se entienden como algo visible y
evidente; y las segundas, por causar perjuicios indiscutibles no slo a los litigantes
sino tambin, porque el sostenimiento de tales controversias comporta para el
estado onerosas cargas econmicas.

En el caso venezolano los medios alternativos de resolucin de conflictos tienen

su fundamento constitucional previsto en el artculo 257 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana, siendo uno de esos medios la conciliacin que ha sido
desarrollada a nivel legal en las diversas normas del derecho.

Sin embargo, el proceso de conciliacin no es nada nuevo en el pas, de hecho,

el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano establece textualemente en el articulo
257 En cualquier estado y grado de la causa, antes de la sentencia, el juez podr
excitar a las partes a la conciliacin, tanto sobre lo principal como sobre alguna
incidencia, aunque esta sea de procedimiento, exponindole razones y
conveniencia.

De ah que, la conciliacin es un modo excepcional o anmalo de poner fin a un

conflicto y se dice as porque el modo convencional u ordinario de dirimir una
controversia o interferencia nter subjetiva es la sentencia definitiva, donde es el
juez, como tercero de buena fe, ajeno al proceso es quien tiene la potestad de
 10

decidir cual de los intervinientes tiene la razn. De tal manera y como lo establece el
Cdigo de Procedimiento Civil en el articulo 262 La conciliacin pone fin al proceso
y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme.

La negociacin o auto composicin procesal a la luz del Derecho Positivo, es la

alternativa al conflicto y el resultado es ganar, es decir que todas las partes
intervinientes resulten beneficiadas. Para Palacios (2002), la concepcin de la
alternativa depende en gran medida de la habilidad que se puede desarrollar para
comprender integralmente la contraparte, y especialmente lo relativo a su inters y
necesidades.

Pues bien, el contencioso administrativo funcionarial no poda quedar rezagada ante

esta figura tan innovadora como es la conciliacin y es as como con la entrada en
vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica de fecha 6 de Septiembre de
2002 publicada en la Gaceta Oficial N 37.522, en su articulo 103 establece de
manera clara y expresa que el Juez debe buscar la conciliacin entre las partes en la
audiencia Preliminar siempre obrando en pro de una justicia breve y expedita.

Este mbito funcionarial, se observa que dicho estatuto se acoge a lo planteado

por la constitucin nacional en su artculo 257 al estampar de manera expresa en el
articulo 104 una audiencia preliminar donde las partes intervinientes sern instadas
a conciliar, para convertir el proceso contencioso funcionarial en un verdadero
instrumento para la realizacin de la justicia; evitando as la dilacin prolongada del
proceso mediante un acuerdo entre las partes en pro siempre de una justicia
expedita y eficaz.

En efecto, la conciliacin reviste gran importancia en materia funcionarial debido

a que en la prctica jurdica es muy comn presenciar casos de ex funcionarios
reclamando por va jurisdiccional la nulidad de un acto administrativo que los separa
de su cargo y que a criterio del querellante, dicha destitucin fue de manera ilegal o
arbitraria; asi mismo, accionando por reclamo de diferencia de prestaciones sociales
ya que a su criterio no le fue abonado lo que realmente le corresponda.
 11

Ahora bien, cuando el Estado se encuentra frente a esta situacin tiene como
carga procesal contestar la querella incoada en su contra y contradecir en
algunos casos de manera temeraria las querellas funcionariales, sin analizarlas
detenidamente y sin catalogar si realmente la parte actora tiene la razn y llegar
as a un acuerdo en la cual venceran tanto el actor-demandante como el
Estado como parte demandada.

Lo anteriormente expresado sera importante porque el querellante, quien es

una persona natural que presta o prest servicios a la Administracin Pblica y
con necesidades econmicas como cualquier ser humano, no es socialmente
justo que espere un lapso de cinco, seis, siete, ocho y ms aos para que la
Administracin de Justicia decida y en caso que esa peticin sea declarada con
lugar en caso de tener la razn el Querellante, no es justo ni conveniente que la
Administracin Pblica conteste la querella sin fundamento legal alguno pues al
final si el demandante tiene toda la razn, la administracin va a ser condenada
a pagar la diferencia de prestaciones sociales adeudadas al ex funcionario ms
los intereses de mora e indexacin monetaria; y en el caso de la nulidad de
actos administrativos por destitucin va a ordenar la reincorporacin a un cargo
de igual o mayor jerarqua al que tenia antes de su retiro ilegal, as como el pago
de los sueldos y salarios cados y otros beneficios contractuales por unas
funciones que nunca desempe.

Afectando as a la Administracin Pblica debido a que tiene que erogar grandes

cantidades de dinero para saldar deudas de carcter laboral por actos
administrativos de destitucin que fueron dejados sin efectos por va judicial y que
fcilmente la Administracin Pblica poda prever cual iba a ser el resultado final de
esos procesos judiciales; malgastando as esfuerzo humano y dinero que poda ser
utilizados por el Estado para cumplir con su finalidad primordial que no es otra que
el inters colectivo.

Pero como seala De Sousa (2004) en el tomo II del libro homenaje a la Dra.
Rondn de Sans, la conciliacin en el proceso contencioso funcionarial no es nada
sencillo, pues existen factores que pueden hacer inoperante la conciliacin, en
especial cuando la accionada es la Repblica, tales casos como los establecidos en
 12

la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica cuando en su articulo

68, pauta los abogados que ejerzan en juicio representacin de aquella no podrn
convenir, transigir, desistir, comprometer en rbitros, conciliar o utilizar otro medio
alternativo para la resolucin de conflictos, sin la expresa autorizacin del
procurador general de la repblica.

La conciliacin como seala Rengel Romber (1995), constituye una forma de

autocomposicin procesal de gran valor, en cuanto permite obtener la
autocomposicin de la litis al menor costo (economa de la solucin contractual) y
con el mayor rendimiento (justicia de una solucin jurisdiccional). Pero tambin se
debe entender, muy a pesar de la flexibilidad que brinda la Conciliacin como medio
alterno y amigable de resolver conflictos, la misma tiene limites, y en especial
cuando esta involucrada la Administracin Pblica, porque no se puede llegar a
acuerdos que afecten el orden pblico o sean manifiestamente ilegal.

A manera de ejemplo, no se puede comprometer el Estado a erogar una cantidad

de dinero cuando la misma todava no ha sido presupuestada porque puede afectar
el normal funcionamiento del organismo que adquiera dicho compromiso, atentando
dicha circunstancia al principio de legalidad presupuestaria previsto en el articulo
314 Constitucional que establece No se har ningn tipo de gasto que no haya
sido previsto en la Ley de presupuesto ...(omisis)..; as como tampoco se puede
obligar a pagar un monto que no este debidamente comprobado pues en caso de
que eso ocurra el funcionario actuante y representante de los intereses del estado
estaran incurso en un supuesto generador de responsabilidad administrativa a tenor
de lo establecido en la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, articulo 91 numeral 12.

Hoy, generalmente en las audiencias preliminares a la cual hace referencia la Ley

del Estatuto de la Funcin Pblica donde lo que se busca es la conciliacin de las
partes, la misma siempre se lleva a cabo, pero el juez no insta de una manera real y
efectiva a las partes a conciliar para que luego despus que alguna de las partes
solicite la apertura del lapso probatorio, comienza el representante del Poder Judicial
a valorar las pruebas aportadas por las partes para luego tomar una decisin con
respecto al caso planteado.
 13

Sera interesante por lo antes indicado comparar la fase conciliatoria del

contencioso funcionarial con la prevista en el proceso laboral ordinario para as
analizar las semejanzas y diferencias que existen entre ellas as como la viabilidad
que tendra una reforma al procedimiento funcionarial tomando en cuenta ciertos
elementos de la conciliacin en el procedimiento laboral ordinario.

Para en definitiva, descongestionar a la Administracin de Justicia de un gran

nmero de causas solucionables por la va amigable, evitando al demandante el
largo va crucis que representa obtener una respuesta oportuna por parte del Poder
Judicial Venezolano y evitando el estado erogar grandes cantidades de dinero por
mantener Querellas contestando y apelando a las mismas sin razn de ser y sin
fundamento legal alguno para al final del proceso ser condenado a pagar la suma
solicitada mas los intereses de mora, indexacin por inflacin, pago de salarios
cados entre otros conceptos segn las particularidades del caso.

A partir de las consideraciones antes expuestas, surgen las siguientes

interrogantes;

Cmo es la conciliacin en el procedimiento contencioso administrativo

funcionarial?

Cules son las caractersticas fundamentales de la conciliacin en el contencioso

Administrativo Funcionarial?

Cules son los efectos de la conciliacin en el Contencioso Administrativo

Funcionarial?

Cules son las limitantes que tiene la aplicacin de la conciliacin en el

contencioso administrativo funcionarial?

Cules son las semejanzas y diferencias existentes entre el procedimiento de

conciliacin laboral y el contencioso funcionarial?

Hechas las consideraciones anteriores, este trabajo de investigacin pone el

acento en lo siguientes objetivos:
 14

Objetivo General

Analizar la conciliacin en el Procedimiento Contencioso Administrativo

Funcionarial Venezolano.

Objetivos Especficos

1. Establecer los elementos caractersticos de la conciliacin

2. Identificar la naturaleza jurdica de la conciliacin en el procedimiento
contencioso administrativo funcionarial.
3. Destacar los efectos de la conciliacin en el procedimiento contencioso
administrativo funcionarial.
4. Identificar las limitantes para conciliar en el procedimiento contencioso
administrativo funcionarial.
5. Describir las semejanzas diferencias y existente entre la conciliacin en el
proceso laboral y el contencioso funcionarial

En este orden de ideas, la presente investigacin se justifica desde el punto de

vista cientfico-terico, por los beneficios deducibles de una correcta aplicacin de la
conciliacin en el procedimiento contencioso administrativo, ya que la misma tiene
por finalidad ponerle fin al conflicto mediante un acuerdo entre las partes
intervinientes donde no exista vencido ni vencedor, donde todos ganan evitando
perdida de tiempo y dinero, as como descongestionando el Poder Judicial,
disminuyendo as, los altos costos que representa para la nacin la administracin
de justicia.

Esta actividad, representara una innovacin relevante dentro del ordenamiento

jurdico venezolano, con lo cual no existe duda alguna que en el mbito funcionarial,
se faculta al juez a intervenir en el conflicto para lograr un acuerdo en pro de una
justicia expedita y lo cual le imprime un carcter novedoso al presente trabajo
especial de grado cuyo contenido tendra alto valor acadmico y una importante
significacin al momento de la aplicacin del derecho.
 15

Por lo antes expuesto, surge la necesidad de un anlisis profundo de la temtica

planteada, con la finalidad de generar conocimiento que pueda servir de gua a los
operadores de justificia y a todos cuanto estn inmersos en el mbito funcionarial,
tomando en consideracin a la institucin de la conciliacin en pro de lograr una
justicia eficaz, expedita sin dilaciones de ningn tipo donde sean beneficiados tanto
los intervinientes como el propio estado.

Asimismo, la relevancia social que implica dicha investigacin esta referida al

estudio de la Conciliacin como figura expedita en la resolucin de conflictos de
todos los actores intervinientes en un proceso contencioso funcionarial, en especial
del Funcionario o ex funcionario, quien se encuentra en situacin de minusvala con
respecto al Estado.

Las implicaciones prcticas que conllevara la realizacin de esta investigacin

esta referida a analizar si realmente la figura de la conciliacin en el mbito
contencioso funcionarial conlleva a disminuir la congestin de la Administracin de
Justicia en Venezuela, as como tambin facilitar la resolucin de conflictos entre el
Estado y el particular de manera amigable trayendo consigo beneficios para las
partes intervinientes.

Ahora bien, algunos estudiosos han analizado la institucin de la conciliacin en

diversas ramas del saber jurdico como medio idneo para resolver conflictos y
controversias sin entrabar la Administracin de Justicia, a saber:

Cariad (2006) en su trabajo denominado Imprecisiones y Contradicciones de la

Ley Orgnica Procesal del Trabajo en materia de Arbitraje Laboral Investigacin
que tuvo como propsito analizar las impresiciones en la legislacin laboral. Para tal
fin se realizo una investigacin fundamentalmente descriptiva documental. La
temtica de este trabajo especial de grado se refiri al estudio de tales deficiencias
de la ley en todo lo relacionado con el arbitraje como medio alterno para resolucin
de conflictos laborales. Planteando la idea de solucin laboral, en el marco de la
autonoma de la voluntad individual de las partes, pero sin abandonar la libertad
adjetiva laboral que, tal y como se encuentra concebida, conlleva a justificadas
dudas a la correcta aplicacin de la referida institucin de Arbitraje constituyendo
tales interrogantes parte medular de la presente investigacin.
 16

Bianciotti (2005) en su investigacin analiza la conciliacin como medio de

resolucin de conflictos. Para tal fin se realizo una investigacin descriptiva
documental aplicada al campo jurdico. Esta autora llega a la conclusin que dentro
de la moderna tendencia de desjudicializar el conflicto, la institucin de la
conciliacin parece ser la mas apta para resolver los conflictos laborales, all el
trabajador y el empleador encuentran la posibilidad de acordar sus intereses
tutelados por un tercero con capacidad suficiente para otorgar la homologacin del
acto, preservando as el orden publico y traducido en el inters superior de la
sociedad y descongestionando la Administracin de Justicia tradicional.

Nava (2005) en su trabajo de grado La mediacin y la Conciliacin como medio

alternativo para la resolucin de conflictos en los conflictos laborales El objetivo fue
sealar el modelo existente de resolucin de los conflictos laborales en especial la
mediacin y la conciliacin. Su metodologa fue de tipo documental, as como la
descriptiva jurdica; obteniendo como resultados una clara diferencia entre la figura
de la conciliacin y la mediacin contenidas en la Ley Orgnica del Trabajo y su
reglamento. Llegando a la conclusin de que las instituciones son distintas pero sin
negar que estan ligadas en cuanto a su origen, naturaleza y metodologa.

Castro (2004) realizo un estudio sobre La Mediacin Instrumento de Resolucin

de Conflictos en el Proceso Laboral Venezolano Esta investigacin tuvo como
propsito analizar la institucin de la mediacin en el Derecho Procesal Venezolano.
La temtica de la investigacin esta referida a los medios alternos para la resolucin
de conflictos previstos en la Ley Orgnica Procesal del Trabajo y del anlisis de los
resultados se puede concluir que con la entrada en vigencia de la nueva Ley
Orgnica Procesal del Trabajo por mandato de la Disposicin 3.3 de la Constitucin
de la Republica Bolivariana de Venezuela, induce a replantear la solucin del
conflicto laboral en el marco de la autonoma de la voluntad de las partes.

El valor metodolgico de la investigacin, esta referida a que los aportes de los

hallazgos de la misma permitir dar a conocer la forma como se maneja la
conciliacin en el Contencioso Administrativo Funcionarial. As como recabar
informacin calificada que servir de contribucin para medir el impacto de la
conciliacin en el procedimiento funcionarial.
 17

La investigacin cientfica, es una actividad creadora que requiere de tres

elementos; el objeto que se investiga, el sujeto investigador y un tercer elemento
que los vincula a los anteriores, el mtodo. Su caracterizacin es compleja debido a
que su fin principal es la produccin del conocimiento cientfico, para descubrir lo
que oculta la observancia directa.

Con respecto a la modalidad que reviste el presente trabajo de grado, ste se

formula de acuerdo con los lineamientos y propsitos planteados por el investigador,
teniendo como lnea principal, el estudio de carcter descriptivo y documental.
Entendiendo como estudio descriptivo lo que obedecen a la descripcin de algunas
caractersticas fundamentales de conjuntos homogneos de fenmenos, utilizando
criterios sistemticos que permitan poner de manifiesto su estructura o
comportamiento.

Adems, por ser esta una investigacin jurdica es importante sealar la

especfica forma de interpretar de la norma, la cual esta definida por la formacin del
intrprete, este enfoque corresponde al mtodo exegtico.

Este mtodo parte de la concepcin filosfica de que el fin de la norma depende

de la voluntad del legislador, a quien dentro de la visin de las funciones entre las
distintas ramas del poder pblico, le ha sido asignada la labor de definir las metas de
la sociedad y regular las actuaciones de los asociados. As, puede el exegeta
interpretar las normas a travs del anlisis semntico de las palabras o de su
significado gramatical y lgico, acudiendo a la historia fidedigna de su expedicin.

Para la elaboracin de este trabajo de investigacin se emplearon fuentes

primarias y secundarias. A tal fin, las fuentes primarias son directas donde la
informacin extrada se encuentra se considera cientfica y objetiva. Por otra parte,
las fuentes secundarias a aquello donde se emplea informacin para extraer
conclusiones.

Se utilizaron como fuentes primarias: informacin escrita recopilada directamente

de los actores involucrados a travs de relatos y escritos relacionados con la
problemtica planteada. Asimismo se emplearon tcnicas para la recoleccin de
 18

datos primarios como la observacin. Se concibe la observacin como la percepcin

visual que se emplea para captar los datos que se registraran. Constituye el
procedimiento sistemtico de usar todos los sentidos para buscar y obtener los datos
necesarios para resolver los problemas planteados a travs de la comprobacin de
hiptesis formuladas.

Del mismo modo, para la elaboracin de este trabajo de grado, fueron utilizadas
fuentes de informacin secundarias: textos, revistas, prensa, diccionarios,
documentos y otras fuentes de consultas.

El presente trabajo de investigacin esta adscrito a la lnea de investigacin

denominada sistemas alternos de resolucin de conflictos, de la Divisin de Estudios
para Graduados de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad
del Zulia; en vista que la conciliacin es una de las instituciones mas importantes de
la ciencia jurdica tanto a nivel nacional como internacional, convirtindose as en un
modo alternativo para la resolucin de conflictos por medio del cual las partes
intervinientes en un litigio llegan a un acuerdos sin que exista un vencedor y un
vencido, es decir donde todos ganan ahorrando tiempo y dinero.

Esta investigacin describe las implicaciones que ha tenido la conciliacin como

figura con rango constitucional que busca dirimir controversias que se presenta entre
dos o mas partes, figura esta que ha tomado auge con la entrada en vigencia de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela aprobada el 15 de Diciembre
de 1.999, y que se ha desarrollado de manera muy vertiginosa, en especial, en
determinadas ramas del saber jurdico como es el caso de la materia laboral.

El periodo de tiempo para la elaboracin de la presente investigacin est

comprendido entre el mes de febrero 2008 y mayo de 2008.
 Captulo I
La Funcin Pblica
 20

CAPTULO I

LA FUNCIN PBLICA

1. Definicin

La Administracin Pblica es un conjunto de rganos que tienen a su cargo la

actividad de administrar y la actividad en si misma, nace, necesariamente, tanto de
una normativa reguladora y organizadora de la propia estructura administrativa de
los rganos y entes administrativos como aquella capaz de establecer las relaciones
de trabajo generales con sus servidores (De Pedro, 1997).

Dentro de la Administracin Pblica existe una diferenciacin entre la

Administracin Pblica Nacional, la Estadal y la Municipal, sin embargo, cada una en
su nivel tiene por objetivo comn la accin de administrar la satisfaccin de
necesidades de la poblacin mediante la ejecucin de polticas, planes y programas
desarrollados por las distintas dependencias que la integran, por lo cual es obvia la
importancia del rol del funcionario pblico.

De esta manera, se evidencia la intima relacin existente entre la concepcin,

estructura y organizacin de la funcin pblica, con la estructura y la organizacin de
la propia administracin pblica nacional, estadal y municipal.

En el conjunto de relaciones integrantes de la vinculacin de sus servidores con

la administracin pblica, esta la esencia de lo que se conoce como funcin pblica,
la cual busca dar respuesta a la naturaleza de esa relacin, de ese vinculo de unin
entre el servidor pblico y la administracin.

Segn Ctala (1998) la funcin pblica como institucin es el conjunto de valores,

principios y normas, formales e informales, que pautan el acceso, la promocin, la
retribucin, la responsabilidad, el comportamiento general, las relaciones con la
direccin poltica y con los ciudadanos y, en general, todos los aspectos de la vida
funcionarial considerados socialmente relevantes.
 21

La funcin pblica es, desde luego, una institucin jurdica, pero su

institucionalidad no se agota en lo jurdico-formal. Existe tambin una
institucionalidad informal integrada por los modelos mentales y las expectativas de
los funcionarios y los ciudadanos hacia el comportamiento adaptativo en la funcin
pblica.

La funcin pblica como organizacin es un concepto completamente diferente,

se refiere a la suma de recursos humanos concretos puestos al servicio de una o del
conjunto de las organizaciones pblico-administrativas. Esta suma de personas
concretas opera dentro del marco institucional de la funcin pblica; pero se
encuentra ordenado para obtener los resultados especficos de su organizacin.

En realidad, los funcionarios y empleados pblicos estn sometidos a dos

rdenes normativos: a) por un lado al orden jurdico institucional, determinador, junto
al orden institucional informal, del sistema de construcciones e incentivos, y b) al
orden organizacional, determinado por los mandatos organizativos, procedentes de
la autoridad responsable de la eficacia y la eficiencia de la organizacin e investida
de la potestad autoorganizatoria, as como por la cultura administrativa especifica de
cada organizacin.

Las normas institucionales y las normas organizativas de la funcin pblica tienen

naturaleza enteramente diferente. Las primeras no slo son indisponibles, sino que
gozan de una estabilidad y hasta rigidez importantes. Slo el legislativo puede
proceder a su cambio, y en el marco siempre de los parmetros constitucionales. Por
lo dems, el margen del cambio se limita a los aspectos formales: sobre los aspectos
institucionales informales se puede influir, pero en absoluto prever ni el resultado ni
la velocidad del cambio, dada la complejidad de factores de los cuales ste
depende.

Contrariamente, las normas organizativas de la funcin pblica tienen naturaleza

instrumental, son disposiciones orientadas a la ms eficaz y eficiente consecucin
de los objetivos de la organizacin administrativa correspondiente. Mientras las
 22

normas institucionales de la funcin pblica garantizan valores y principios de

convivencia social a veces incluidos en la propia Constitucin, las normas
organizativas son normas de disposicin y gestin instrumental de recursos
humanos para la consecucin de los fines de la organizacin. El bien jurdico
protegido por unas y otras es completamente diferente. La autoridad que puede
producirlas, y el procedimiento para su produccin y modificacin, tambin.

La primera constatacin que se impone a quien pretenda estudiar la Funcin

pblica en el mundo es la de extrema diversidad dentro del cuadro de las estructuras
nacionales. Cada pas tiene su propia concepcin de Funcin Pblica, la cual es el
reflejo de su civilizacin, de sus tradiciones, de su geografa, de sus estructuras
polticas, econmicas y sociales. Estas funciones pblicas difieren entre si.

Distintos autores clasifican de diversa forma los esquemas o modelos de la

Funcin Pblica. Para el francs Gazier, citado por De Pedro (1997) existen dos
concepciones opuestas de la Funcin Pblica, las cuales son construcciones del
intelecto pero que informan los sistemas existentes y pueden designarse bajo los
vocablos de funcin Pblica de estructura abierta y de estructura cerrada.

Segn l, en su oposicin est la clave de toda la diversidad y de toda la

complejidad del problema de la Funcin Pblica. Tales sistemas no solamente son
dos estructuras tcnicas opuestas, sino dos filosofas, dos concepciones de la vida
profesional y de la existencia que se oponen entre s. En los diferentes pases existe
una mezcla de ambos sistemas, con una interconexin constante.

1.1 Naturaleza de la Funcin Pblica.

Existen diversas teoras que tiene por finalidad explicar la naturaleza jurdica de
la situacin en que se hallan los empleados y funcionarios pblicos frente al Estado;
entre los ms resaltantes tenemos:
.
 23

1.1.1.- Teoras Contractuales de Derecho Privado.

Seala Larez (2001) que las teoras que aparecieron para explicar la naturaleza
jurdica de los funcionarios pblicos fueron las contractualistas regidas por el
Derecho Civil. Estas teoras sostienen que en las relaciones de empleo publico,
existen todos los elementos necesarios para la formacin de contratos entre los
particulares (consentimiento, objeto y causa) sin olvidar lo referido a la capacidad de
las partes.

Igual criterio maneja De Pedro (2004) que asienta que segn esta teora la
voluntad de la Administracin y del administrado (funcionario) es de naturaleza
contractual y para los civilistas la relacin de empleo publico tiene caractersticas
propias del derecho civil. Situacin esta que tiene su razn de ser tanto en el orden
historio como poltico.

El orden historio, siguiendo a Larez (2001) se debe a que en la poca feudal los
empleados pblicos no eran servidores del Estado, sino del Seor Feudal o del Rey;
y el orden jurdico se refiere a que en pocas anteriores al siglo XIX. El Derecho
Publico se constituyo con adaptaciones de teoras civilistas, es decir se buscaba
resolver los problemas de derecho publico con soluciones dadas por el derecho
privado.

Las teoras contractualitas, fueron perdiendo vigencia tal como lo seala De

Pedro (2004) de una manera muy acertada, debido a la marcada diferencia entre los
contratos civiles y la situacin real de los funcionarios, desigualdad que se marcaba
principalmente en la falta de libertad en cuanto a la seleccin de los funcionarios.

Anlogo criterio maneja Larez (2001) debido a que por regla general en los
contratos de derecho privado domina el principio de igualdad jurdica de las partes y
por el contrario en las relaciones que ligan al empleado con el Estado existe una
gran desigualdad entre aquellas y esta que encarna y representa intereses
superiores. Adems, las condiciones en que se ejercen la Funcin Publica son
fijadas unilateralmente por el Estado mediante leyes y reglamentos y no por acuerdo
 24

de voluntades y por ultimo la renuncia del funcionario publico no extingue la relacin

existente entre ellos, sino es necesaria la aceptacin de la renuncia por parte del
Estado.

1.1.2.-Teora del Contrato Publico.

Esta teora fue sustentada por Bielsa tal como seala Larez (2001) quien
considera que el vinculo que une al Estado y sus agentes es de naturaleza
contractual, pero de derecho publico y la manifestacin de voluntad del individuo que
acepta un cargo publico tiene valor jurdico similar a la manifestacin volitiva de la
autoridad o del grupo de electores que efectu su designacin. Esto demuestra el
carcter contractual de la relacin, y siendo como es indispensable para la
satisfaccin de las necesidades colectivas, tiene naturaleza especial de los contratos
de Derecho Publico; siendo esta ltima caracteristica la que explica que el Estado
fije unilateralmente las condiciones de admisin de funcionarios o empleados
pblicos y las obligaciones que a estos conciernen.

Considera De Pedro (2004) que en esta tesis es inadmisible porque al celebrarse

el contrato, la voluntad de la Administracin conserva su hegemona, pues es
inconveniente en Admitir que existe contrato en el Derecho Publico mantenindose
las prerrogativas administrativas; ni puede oponerse que los rganos Pblicos y los
Puestos de Trabajo son res extracomerciun porque esto es cierto respecto de los
Contratos de Derecho Privado, mas no respecto de los pblicos. Hoy no se transmite
la propiedad del Puesto, sino el Derecho a usar sus competencias.

1.1.3.- Teora de la Situacin Estatutaria.

Esta teora como seala Izquierdo Torres (2003) es la mayormente aceptada por
la Doctrina Moderna Comparada, y establece que las relacin Estado-Empleado no
tiene carcter contractual y tal como lo prescribe (DUGUIT) citado por Larez (2001)
el funcionario esta en una situacin de Derecho Objetivo o situacin legal, ya que
ninguno de los elementos del Contrato existe en el nombramiento del funcionario, ni
 25

interviene ningn acuerdo entre el gobernante que nombra el funcionario y el

funcionario que es nombrado. La situacin del funcionario, esta determinada por
entero en la ley; las voluntades de quien nombra y de quien es nombrado no puede
de ninguna manera modificar dicha situacin y son completamente extraos a su
determinacin. Los funcionarios pblicos estn en una situacin legal o
reglamentaria; lo cual significa que la figura del contrato no interviene en ningn
momento.

Seala Jeze (1948) que el acto jurdico por el cual ingresa un individuo al servicio
es un acto condicin, es decir que no tiene por efecto jurdico crear para individuo
una situacin jurdica individual, sino investirlo de una situacin legal o reglamentaria
que es un acto por el cual se organiza un servicio publico y se determinan asimismo
los derechos y deberes de los agentes vinculados a ese servicio, es decir es una ley
o reglamento, un acto que crea una situacin jurdica general e impersonal.

Luego de analizadas las diversas teoras que explican la Naturaleza jurdica de la

funcin publica; no existe dudas que los funcionarios o empleados pblicos se
encuentran bajo una situacin estatutaria, pero en el caso venezolano de manera
muy particular frente a una situacin estatutaria flexible, debido a que la Ley del
Estatuto de la Funcin Publica en el titulo VII permite el derecho a la Convencin
Colectiva donde ciertos beneficios como el disfrute de Vacaciones y Bono
Vacacional se pueden modificar por acuerdo (Estado-Organismo Sindical) en
beneficio del trabajador.

1.2. Rgimen normativo de la funcin pblica en Venezuela

La Ley sobre el Estatuto de la Funcin Pblica se dicta para desarrollar los

principios establecidos en los artculos 144 al 149, ambos inclusive, de la Seccin
tercera de la funcin pblica del Ttulo IV Del Poder Pblico, de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, las dems normas constitucionales
correspondientes y corregir las principales debilidades de la Ley de Carrera
Administrativa.
 26

Esta Ley contiene las normas del rgimen de los funcionarios pblicos, el sistema
de la funcin pblica y la articulacin de las carreras pblicas; la direccin y gestin
de la Funcin Pblica; el sistema de administracin de personal, la planificacin de
recursos humanos; los procesos de reclutamiento, seleccin, ingreso, induccin,
capacitacin y desarrollo; la planificacin de las carreras, la evaluacin de mritos,
ascensos, traslados, transferencias, la valoracin y clasificacin de cargos; normas
sobre el rgimen de remuneraciones, permisos y licencias; rgimen disciplinario;
egreso, y rgimen de garantas jurisdiccionales. Todo ello en funcin de lograr hacer
efectivos los fines y propsitos del Estado Venezolano, expresados en la
Constitucin Bolivariana de Venezuela.

La Ley sobre el Estatuto de la Funcin Pblica tiene como objetivos

fundamentales:

- Crear el marco regulador que conforme un sistema de incentivos definidos

para el funcionario pblico, con reglas claras de actuacin, para que su
gestin se oriente a garantizar que la Administracin Pblica Nacional est al
servicio de los ciudadanos, fundamentada en los principios de honestidad,
participacin, solidaridad, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia,
rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica,
con pleno sometimiento a la ley y el derecho.

- Promover que el funcionario pblico se identifique como servidor pblico, que

acta en funcin de la accin del Estado para llevar a cabo sus fines
esenciales y forma parte de una Administracin Pblica al servicio de la
ciudadana.

- Crear un rgimen que oriente la actuacin de los funcionarios pblicos hacia

una conducta intachable, regida por los cdigos de tica y moral
administrativa, con el ms alto sentido de dedicacin y compromiso para la
realizacin de los principios y normas de la Constitucin.
 27

- Crear las condiciones para que los funcionarios que ingresen y permanezcan
en la Administracin Pblica, respondan a los ms altos niveles de
capacitacin y experiencia tcnica y profesional.

- Establecer las normas que garanticen que el acceso y ascenso en la Funcin

Pblica, slo se realice en el ms estricto respeto a la igualdad efectiva y real,
con base en la seleccin objetiva del ms apto, mediante la competencia
pblica sobre conocimientos, mritos y experiencia.

El fin ltimo del Estatuto de la Funcin Pblica no es otro que lograr un

adecuado, un equilibrio entre los intereses de los funcionarios pblicos como
trabajadores, los derechos y garantas constitucionales de la poblacin y los
objetivos de la Administracin Pblica como instrumento para el logro de los fines
del Estado.

1.3. Funcionario pblico

Gordillo (2001) seala que tradicionalmente se distinguan los conceptos de

funcionario pblico y empleado pblico y para establecer la diferencia se
desechaban criterios tales como el de la remuneracin o su jerarqua administrativa,
para limitarse principalmente a lo siguiente: funcionario decide, representa la volunta
del Estado, mientras que el empleado ejecuta, realiza comportamiento materiales
para llevar a la prctica las decisiones de los funcionarios.

Con ello, se advierte que la distincin, as fundamentada, carece de sustento real,

por cuanto no permite diferenciar distintos tipos de agentes del Estado sino a lo
sumo distintos tipos de actuacin de ellos.

En efecto, Gordillo (2001), seala que por los trminos de funcionario pblico y
empleado pblico se designa a toda el que participa accidental o permanentemente
del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de
autoridad competente.
 28

Para Bielsa (1989), el funcionario pblico es todo aquel que participa

accidentalmente o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por
eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente.

En este mismo orden de ideas, Nez (1987), concepta al funcionario pblico en

relacin con la participacin o ejercicio de la funcin pblica, pero haciendo notar
que esta participacin existe cuando el Estado ha delegado en la persona de
manera exclusiva y en colaboracin con otras, la facultad de formar o ejecutar la
voluntad estatal para realizar un fin pblico.

En anloga opinin, Marienhoff (1983), afirma que funcionario pblico es el que

acta en jerarqua de cierto nivel superior, en tanto que empleado es el encargado
en niveles jerrquicos de menor trascendencia con relacin al funcionario

Para Cuesta (2000), el concepto de funcionario pblico es uno de los ms

imprecisos de cuantos se manejan por la doctrina jurdica administrativa, debido a la
discrepancia entre su sentido vulgar y tcnico y a la diversidad de criterios. As, el
empleado pblico, en la prctica vendra a atribuirse a todo el personal tcnico al
servicio de la administracin. Es decir, personas incorporadas a la Administracin
Pblica por una regulacin de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el
Derecho Administrativo. De ello se deduce su incorporacin a la administracin
Pblica, la prestacin de servicios profesionales, su retribucin con cargo y su
regulacin por normas de Derecho Administrativo. Ahora bien, Rondn de Sanso
(1986) de manera muy acertada define al funcionario publico como Aquel que
desempea una funcin publica al servicio de un ente publico, independiente del
poder publico al cual preste sus servicios y al margen de que tal prestacin de
servicios sea permanente o eventual.

Como se puede observar la nocin de funcionario publico esta concatenada al

desempeo de una funcin publica sea a niel Nacional, Estadal o Municipal, as
como independientemente sea de carcter legislativo, Judicial, Ejecutivo, Electoral, o
 29

Fiscalizador. Es decir es aquel que desempea una funcin pblica al servicio de un

ente u organismo publico.

1.4 Funcionario de carrera y de libre nombramiento y remocin.

1.4.1. Funcionario de carrera

En el captulo III de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica se contemplan los

derechos acordados privativamente a los funcionarios de carrera, que de
conformidad con el artculo 19 de la esta ley, son quienes habiendo ganado el
concurso pblico, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento,
presten servicio remunerado y con carcter permanente

En esta perspectiva, el artculo 30 ejusdem acota que los funcionarios de carrera

gozarn de estabilidad en el desempeo de sus cargos. En consecuencia solo
podrn ser retirados del servicio por las causales contempladas, en dicha Ley con
especificad en su artculo 86.

Carrillo (2005), seala que la doctrina identifica esta estabilidad como estabilidad
absoluta equiparable a la inamovilidad, salvo que el funcionario sea sujeto a un
procedimiento administrativo de naturaleza sancionatorio, en donde se le garantice a
plenitud su derecho a la defensa y las pautas procedimentales previstas en el propio
texto de la Ley.

En este sentido, puede afirmarse que, esta estabilidad funcionarial, constituye, tal
como lo refiere Snchez (2005) una garanta, entre otras de la imparcialidad del
funcionario, puesto que al garantizrsele su permanencia en el cargo frente a los
eventuales cambios intempestivos o afectaciones a su esfera jurdica sin justificacin
objetiva debido a posibles enroques en las personas naturales que sean titulares del
ejercicio temporal del poder pblico o en la direccin poltica de la Administracin
Pblica, se estara cimentando su solvencia en el ejercicio de su cargo,
 30

aprovechando su experiencia e la prestacin del servicio con prescindencia de la

bondad de su superior jerrquico.

En cuanto a las causales de destitucin el Artculo 86, de la Ley del Estatuto de

la Funcin Pblica establece catorce causales de destitucin. Estas deben ser
efectivamente comprobadas por la Administracin, a travs del correspondiente
procedimiento administrativo disciplinario, consagrado en el Artculo 89 de la Ley
funcionarial, a los efectos de determinar la sancin del funcionario pblico que haya
incurrido en una falta grave.

Por otra parte, el artculo 146 de la Constitucin Bolivariana de Venezuela

establece que los cargos de los rganos de la Administracin Pblica son de carrera.
Se exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los
contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administracin
Pblica y los dems que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios pblicos y las funcionarias pblicas a los cargos de

carrera ser por concurso pblico, fundamentado en principios de honestidad,
idoneidad y eficiencia. El ascenso estar sometido a mtodos cientficos basados en
el sistema de mritos, y el traslado, suspensin o retiro ser de acuerdo con su
desempeo.

1.4.1.1. Tesis de la relacin funcionarial encubierta

La tesis de la relacin funcionarial encubierta se encuentra planteada por primera

vez en una Sentencia del Tribunal de la Carrera Administrativa del 29 de septiembre
de 1975 y posteriormente reiterada por la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo.

Estas Jurisprudencias establecan lo siguiente:

 31

La Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en fecha 17 de Enero de 1991

expres tal como lo refiere Mille Mille (1995):

Es hecho frecuente la contratacin de empleados de la Administracin

Publica , existiendo diversos tipos de contratos, que a veces la Administracin
recurre a la figura de los contratados para emplear dentro de sus cuadros
permanente a un sujeto obligndolo a concurrir frecuentemente, cumpliendo un
horario determinado, bien por medio tiempo o tiempo completo, y ocupando un cargo
previsto en el Manual Descriptivo de Cargos y con sujecin a las obligaciones e
incompatibilidades que le son inherentes por la Ley de Carrera Administrativa a los
funcionarios pblicos. En estos casos se estima que este tipo de contratos no
constituye otra cosa que un nombramiento simulado debiendo considerarse al
contratado como verdadero funcionario publico...

Igualmente la misma Corte en sentencia de Octubre de 1991, como seala Mille

Mille (1995) sostuvo:

Al haber el querellado prorrogado indefinidamente el contrato establecido en las

misma condiciones de trabajo que para funcionarios pblicos, estaba quebrantando
el espritu de las normas por las cuales debe regirse la Administracin Publica para
garantizar el derecho a la estabilidad. En efecto en lugar de beneficiar de algn
modo al trabajador, los contratos lo colocaron frente a una situacin desventajosa,
ya que por esa va se pretendi excluir las ventajas otorgadas por la ley a los
funcionarios pblicos de carrera

Ha sido una prctica no solo bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica como bajo la vigencia de la derogada ley de Carrera Administrativa, la
contratacin de un gran nmero de servidores pblicos cuyo ingreso no produjo de
conformidad con la ley, los cuales desempeaban y desempean en algunos casos
cargos ordinarios, regulares, de nmina, de carrera en igualdad de condiciones que
los funcionarios regulares. El vnculo que los una a la Administracin lo constitua
normalmente un contrato, en la generalidad de los casos a tiempo determinado,
excluyndoles de los beneficios de la ley, pero imponindoles sus obligaciones.
 32

Por otro lado, es comn el hecho de que en muchos casos estos servidores
ejercan un cargo clasificado en el Manual Descriptivo de Cargos de la
Administracin Pblica, pues cumplan los requisitos para el cumplimiento de tales
funciones.

Este criterio jurisprudencial denominado por KiriaKidis (2005) en el tomo II del

libro homenaje a la Dra. Hildegard Rondn de Sansn como la Relacin Funcionarial
encubierta dirigido a sancionar el ensayo de fraude a la Ley de Carrera
Administrativa y evitar que queden desamparados algunos ciudadanos vinculados a
la Administracin, no logr esos nobles objetivos y por el contrario haba arrojado
abundantes distorsiones a saber Ha estimulado la contratacin, como medio para
burlar los procesos de ingreso y los limites presupuestarios que tienen los
organismos pblicos y, ha creado dos tipos de contratados, los que ingresan por
meritos y los que ingresan por camaradera .

En este contexto, surge la tesis de la relacin funcionarial encubierta, la cual fue

avalada doctrinal y jurisprudencialmente durante mucho tiempo como ya se explic.
La presuncin era la del ejercicio del cargo pblico sometido a la Ley de Carrera
administrativa y demostrar lo contrario, esto es la inversin de la carga de la prueba,
le corresponda a la Administracin. Posteriormente, con la promulgacin de la
Constitucin de 1999, estando aun vigente la Ley de Carrera Administrativa y al
dejarse sentado el Concurso como va de ingreso, esta teora comenz a flaquear.

En efecto, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, integrado en su

mayora por laboralistas, consider que los contratados no estaban sometidos a la
Ley de Carrera Administrativa, pero que de ninguna manera contradicen
abiertamente la tesis de la simulacin contractual, denominada por Kiriakidis como la
de la relacin funcionarial encubierta. (N34 del 03-05-2001y N 78 del 19-09-2001).

Con la ley del estatuto, tericamente, la cuestin no podr plantearse. Sin

embargo vale preguntarse qu hacer si se da?, Si la Administracin Pblica
contrata, en violacin de la ley, a una persona para desempear un cargo de
carrera? Claro esta la contratacin sera ilcita de conformidad con lo preceptuado en
 33

el Art.137 de la Ley sobre el Estatuto de la Funcin Pblica, ms no debera ejercer

la funcin pblica pero esta all en el cargo, y no puede atribursele a este la
irresponsabilidad relativa al ingreso.

A este respecto De Pedro (2004), opina que: La aplicacin de la legislacin

laboral es inapropiada, pues all no hay contrato sino simulacin; la ley del estatuto
lo prohbe normativamente. En estos casos somos de la opinin, que bien podra
considerarse someter al contratado al rgimen concursal, -recurdese que est
ocupando un cargo que no esta vacante- y de resultar ganador convertirse, a partir
de ese momento, en un funcionario pblico sometido a la Ley del estatuto; en caso
contrario, de no ser ganador del concurso debe ser separado del servicio con el
pago de las prestaciones sociales correspondientes.

En diciembre de 1999, fue publicada y luego reimpresa en marzo en 2000, una

nueva constitucin, consagra un rgimen especial para los agentes del Estado (y
especficamente para aquellos al servicio de la administracin pblica).

Ahora bien, es aqu donde se ha producido una innovacin constitucional, el

nuevo texto incluy en sus regulaciones atinentes a la funcin pblica en el artculo
146, que en primer lugar seala al rgimen de la carrera administrativa como
rgimen de derecho ordinario en la funcin pblica, excluyendo expresamente de la
carrera y no de la funcin pblica a ciertos casos de prestacin de servicios
personales entre los que se encuentran los contratados y finalmente
constitucionaliz el principio de acceso a la carrera administrativa a travs de un
concurso.

Para Kiriakidis (2005) en el Tomo II del Libro Rgimen Jurdico de la Funcin

Publica, esta constitucionalizacin del concurso como modo de ingreso a la carrera
administrativa, expresa exclusin del rgimen de la carrera a los contratados, fue
rpidamente observada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al
resolver casos en los cuales se discuta la naturaleza jurdica de la relacin que
vincula a un sujeto contratado con la Administracin Pblica. En dichos fallos ha
tenido la oportunidad de referir que independientemente de nmero de contratos a
 34

tiempo indeterminados o renovaciones, no da pie para incluir a los contratados en

el rgimen jurdico de la carrera administrativa.

La Corte Primera en lo Contencioso Administrativa diferenci la situacin del

Contratado antes de la Promulgacin de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica en
comparacin con el antiguo rgimen de la Carrera Administrativa. En efecto la
contratacin de un funcionario cuando estaba en vigencia la Ley de Carrera
administrativa se consideraba como un ingreso irregular, alegado de las
formalidades esenciales de ingreso a travs de concursos con su formal
nombramiento o acto administrativo de dignacin de un cargo publico. La Corte
Primera, seala Briceo (2006) establece con claridad la diferencia entre los dos
regmenes. Pero acoge el criterio establecido en el artculo 146 de la Constitucin
Vigente que establece

Los cargos en los rganos de la Administracin Pblica son de carrera. Se

exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento remocin, y los
contratados, los obreros al servicio de la Administracin Publica y los dems que
determine la Ley.

En este sentido no existe duda de la exclusin que hace la Constitucin para

considerar a los contratados como funcionarios de carrera. La sentencia de fecha 14
de Agosto de 2002 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo la
ponencia de la Dra Ana Mara Ruggerri, fue la que sent por primera vez dicho
criterio, la cual transcribimos a continuacin a los efectos de ilustracin:

Desde hace un buen tiempo la Jurisprudencia de esta Corte y la del extinto

Tribunal de Carrera Administrativa, reconocieron la posibilidad de ingreso a la
funcin publica por vas distintas al concurso y la designacin o la eleccin popular.
Estas vas distintas eran los llamados irregulares que se produca por la conjugacin
de varios factores. Estos ingresos irregulares se admitieron n solo con respecto a la
Funcin Publica, sino que adems llego a admitirse como un modo de ingreso a
Carrera Administrativa. Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la
doctrina, pues a su entender, constituan una evasin a las previsiones contenidas
en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exiga para el ingreso a la carrera
administrativa, un acto de nombramiento producido como resultado de un
procedimiento especial como es el concurso. No obstante al anterior criterio siempre
se dejo de lado, en el entendido de que la ley prevea al nombramiento y al concurso
como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningn momento, ni la ley ni la
Constitucin, prohiban formas irregulares de ingreso. A lo que se una el firme
 35

propsito de evitar que se concretara y prevaleciese una practica a la que acudan

las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los
funcionarios de carrera. Sin embargo, la situacin del derecho positivo vigente
cambio a partir de la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, y ese cambio se acento de manera rotunda con la entrada
en vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica, con lo que la mencionada
tesis de de los ingresos irregulares debe ser objeto de revisin y ajustes, la luz de la
nueva realidad normativa. En efecto el artculo 146 de la Constitucin establece que
los contratados estn exceptuados de la carrera administrativa, lo que implica que
por mandato expreso de la Constitucin no es posible considerar a los contratos
como modo de ingreso a la carrera administrativa, y por esta razn resulta imposible
considerar a los contratados como funcionarios de carrera

Igualmente la misma Corte en fecha 27 de Marzo de 2003 y bajo la ponencia de

Perkis Rocha Contreras en sentencia N 902, sostuvo lo siguiente:

En atencin a las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte,

modificando el criterio que hasta ahora se ha sostenido, concluye que el funcionario
que ha ingresado irregularmente tiene derecho a percibir los beneficios econmicos
derivados de su efectiva prestacin de servicios, empero por lo que atae a su
estabilidad y los derechos derivados de esta, no puede asimilrsele a un funcionario
de carrera, tal y como lo prev la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y la Ley del Estatuto de la Funcin Publica

Con estas decisiones y lo previsto en la Ley del estatuto de la funcin publica

hace que los contratados en la administracin publica, carezcan constitucionalmente
de los derechos propios de los funcionarios pblicos, lo cual en criterio de algunos
doctrinarios patrios como Bracho Dos Santos citado por Briceo (2006) puede
atentar contra el Estado de Justicia en un caso determinado, toda vez que no
resulta justo que los contratados puedan ser desamparados ante la exclusin de un
rgimen jurdico que les pudiera favorecer ante la exclusin de sus derechos y como
de sus intereses.

1.4.2. Funcionario de libre nombramiento y remocin

Ocupan puestos de confianza. Su cese es libre por quienes los nombran y

automtico por decisin de stos., incluyendo en estos puestos generalmente, a los
que ejercen los cargos de mayor jerarqua. Seala De Pedro (2004) que existen dos
clases de cargos que pueden ocupar los funcionarios pblicos de libre
 36

nombramiento y remocin: Cargos de alto nivel y Cargos de confianza. De manera

que de alto nivel o de confianza son los cargos, no los funcionarios. Estos son los
nicos cargos que pueden ocupar tales funcionarios, dado que los cargos de carrera
estn determinados nicamente a los funcionarios de carrera.

Los cargos de alto nivel en la legislacin venezolana se encuentran previstos en

el artculo 20 de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica que son aquellos que
tienen carcter de direccin poltica, es decir planifican, programan, orientan y
dirigen la actividad del rgano administrativo. Su funcin es de direccin, aunque
como seala De Pedro (2004) en algunas ocasiones obedecen mas a razones
polticas que a valoraciones conceptuales como es el caso de los Registradores o
Notarios.

Los cargos de confianza, los define la Ley del Estatuto de la Funcin Publica
como aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los
despachos de las mximas autoridades de la Administracin Publica, de los
viceministros y viceministras, de los directores y directoras o sus equivalentes.
Tambin se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones
comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalizacin e
inspeccin, rentas aduanas control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio a lo
establecido en la Ley. Ahora bien, seala De Pedro (2004) que el legislador lo
analizo as para evitar la profusa doctrina y jurisprudencia controvertidas en ese
aspecto. No obstante cabe temer, que la calificacin de un cargo como de confianza
propiciara situaciones similares a las habidas en el pasado. Por ello, deber ser, una
vez ms la jurisprudencia la que ponga las cosas en su lugar.
 Captulo II
El Contencioso Administrativo
 38

CAPTULO II

EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

2. Generalidades.

Para lograr una integra comprensin del contencioso administrativo funcionarial,

es menester analizar con anterioridad su principal fuente que no es otra que la
Jurisdiccin y la mal denominada como se estudiara a lo largo de este capitulo
Jurisdiccin Contencioso administrativa

2.1 Concepto de Jurisdiccin.

Cabe apuntar que al vocablo jurisdiccin se le atribuye en doctrina un significado

equvoco, se le utiliza como sinnimo de competencia y por lo menos, tambin,
como circunscripcin judicial. No obstante, la palabra jurisdiccin viene de la
expresin latina ius dicere que significa declarar el derecho. De acuerdo con su
sentido etimolgico, tanto el Poder Judicial como el Poder Legislativo declaran el
derecho; el primero con relacin al caso concreto y el segundo en forma general.

Pero, en realidad, la jurisdiccin es el deber que tiene el poder judicial para

administrar justicia. Escobar (1990), explica que jurisdiccin es la potestad de
administrar justicia, o sea el derecho y obligacin de aplicar la ley. Montero Aroca
(1956) considera a la jurisdiccin desde el punto de vista funcional o teleolgico
como una potestad dimanante de la soberana del Estado, ejercida exclusivamente
por tribunales independientes y predeterminados por la ley para realizar el derecho
en el caso concreto, juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado para
satisfacer pretensiones y resistencias.

Las definiciones de Carnelutti y de Chiovenda revisten gran importancia

doctrinaria y han generado polmica histrica por decenios. Chiovenda (1954) define
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la jurisdiccin como la actuacin de la voluntad concreta de la ley por medio de la

sustitucin de la actividad privada por la de los rganos pblicos, bien sea para
concretar la existencia de la voluntad de la ley o para ejecutarla.

En esta definicin se plasma la relacin entre las leyes y la Jurisdiccin como

funcin que corresponde a esta, como fin mediato; y con el concepto de la
sustitucin de la actividad privada por la pblica, se hace evidente que el juez es el
llamado a proveer cuando falta por parte de alguno la observancia del precepto
legal.

Esa sustitucin de actividad es llamada por Calamandrei actividad de garanta,

concepto que evolucionando luego en doctrina, puede concebirse como la moderna
figura de la tutela jurdica. Vscovi (1984) la explica de la siguiente manera: cuando
falta el cumplimiento voluntario del derecho y a pedido de parte, el Estado (juez)
trata de lograr el mismo resultado prctico que hubiera debido obtenerse sin su
intervencin.

Carnelutti (1971) en cambio, ve en la jurisdiccin La justa composicin de los

litigios, entendiendo por litigio todo conflicto de intereses trado a un proceso, regido
por el derecho y por justa, la composicin que ocurre segn, o de acuerdo con el
derecho. Esta definicin considera la aplicacin del derecho como el medio para
lograr el fin ulterior de la composicin de los conflictos de intereses, buscando
determinar la materia a la cual se aplica la ley y el resultado prctico de esa
operacin.

Carnelutti mira as al fin inmediato: la jurisdiccin tiende a resolver litigios. Fairn

Guillen habla de resolver pretensiones. Ambas definiciones, la de Chiovenda y la de
Carnelutti, que fueron en el pasado objeto de hondas discusiones, se consideran hoy
como complementarias.

De acuerdo a Dorantes (1983), siguiendo a Carnelutti en su idea de considerar a

la jurisdiccin como justa composicin de la litis. Como l y con l, parten del
concepto de litis o litigio, y lo definen como un conflicto intersubjetivo de intereses,
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calificado por una pretensin resistida (contradicha); la actividad jurisdiccional tiene

por objeto componer dicho litigio.

Liebman (1980) define la jurisdiccin como la actividad de los rganos del

Estado dirigida a formular y ejecutar la regla jurdica concreta que, como norma del
derecho vigente, reglamenta una determinada situacin jurdica.

Si se atiende a las definiciones de jurisdiccin que los distintos autores confieren,

se comprueba que son apenas una conjuncin de las de Chiovenda y Carnelutti.
Vase por ejemplo, la de Devis Echanda (1978):

Jurisdiccin es la soberana del Estado aplicada por conducto del rgano

especial a la funcin de administrar justicia, principalmente para la realizacin o
garanta del derecho objetivo y de la libertad y dignidad humanas y secundariamente
para la composicin de los litigios, o para dar certeza jurdica a los derechos
subjetivos, o para investigar o sancionar los delitos o adoptar medidas de seguridad
ante ellos mediante la aplicacin de la ley a casos concretos, de acuerdo con
determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.

Vscovi (1984) la explica muy llanamente de la siguiente manera: la Jurisdiccin

es la funcin estatal destinada a dirimir los conflictos individuales e imponer el
derecho.

La definicin de Devis Echanda en su parte final puede ubicarse como partidaria

de este criterio. Desde la escuela vienesa kelseniana es el criterio vigente y
adecuado para determinar la naturaleza de un instituto jurdico. Esta escuela precisa
los elementos que considera esenciales y por ende caractersticos de la funcin
jurisdiccional.

As por ejemplo, Cappelletti (1962) ha puntualizado la tercera como el elemento

estructural definitivo y fundamental de la jurisdiccin y explica que el carcter de
tercero imparcial del juzgador es uno de los factores que la doctrina reconoce en
forma general como tipificante de la jurisdiccin; ya desde la heterocomposicin la
forma natural de integrar un litigio era la de someterlo a la decisin de un tercero,
desde el campo mismo del conflicto o ya en los linderos del litigio; que en la historia
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el arbitro precede al juez y que hoy este es un funcionario del Estado cuya calidad
esenciales es la imparcialidad, colocndose siempre por encima de las partes.

Cabe recordar aqu el concepto chiovenda de la sustitucin de actividades. Esta

misma cualidad la enuncian otros autores como la imparcialidad: el no ser parte
quien decide.

Uno de los conceptos de mayor aceptacin referidos a la Jurisdiccin, sin lugar a

dudas es el de Eduardo Couture (1981) quien la define:

La funcin publica realizada por los rganos competentes del Estado, con las
formas requeridas por la Ley, en virtud de la cual por acto de juicio, se determina el
derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de
relevancia jurdica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada,
eventualmente factible de ejecucin.

Luego de estudiados los anteriores conceptos, no existe dudas que la

Jurisdiccin es una funcin publica que reviste gran importancia para aplicar justicia
en nombre del estado y por autoridad de cosa juzgada evitando as el ejercicio
privado de la justicia, es decir que las partes en conflicto tomen la justicia por su
propia mano.

2.2. Naturaleza jurdica

Es evidente que la teora del proceso tiene que ocuparse muy especialmente de
la funcin en razn de la cual se da el proceso y, por lo tanto, es importante el
estudio de la jurisdiccin como esencial objeto de conocimiento de la ciencia
procesal. No obstante, no faltan algunas corrientes que enfatizando en la idea de
poder de la soberana del Estado que implica la jurisdiccin, arguyan que su estudio
se cumpla ms cabalmente en la ciencia constitucional que en el procesal.

Para Lascano (1956) la jurisdiccin es el tema relevante del derecho procesal,

es el contenido sustancial de la rama, si bien ella toma el nombre del fenmeno que
regula y no de la actividad. Esta afirmacin seala Briseo (1995) tiene ms de
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carcter de postulado que de conocimiento cientfico, porque la jurisdiccin podra

ser calificada de ingrediente y an de elemento indispensable, pero no el principal.

Agrega el autor citado, que es factible y tal vez ms conveniente, partir de otros
conceptos para lograr el sistema procesal. Al principio se tuvo en mente la accin,
despus al proceso y por ltimo a la jurisdiccin; pero en una verdadera
sistematizacin, la constante, la variable independiente resulta la pretensin.

El hecho de que sin jurisdiccin no haya proceso, slo significa que la relacin
especial llamada proceso implica a la jurisdiccin; pero no puede conducir a la
conclusin de su primaca, porque en un camino de formacin del sistema, un
camino cientfico, las invariaciones han de girar en torno a la pretensin; razn
fctica de la institucin procesal.

Desde otro punto de vista, agrega Briseo (1995) Es lgico y discutible que el
proceso se haya originado en la jurisdiccin, pues parece obvio que sta es
impensable sin accin y sin reaccin, y esta demostrado que la ausencia de las
ltimas da lugar a la pesquisa y a la inquisicin.

De all, continua el autor citado que La jurisdiccin, no debiera confundirse con la

prestacin resolutiva llamada sentencia, no ha sido ejercida siempre por el Estado y
en la actualidad se conocen no slo rbitros privados, sino agrupaciones,
asociaciones y establecimientos privados organizadores y administradores del
arbitraje profesional (1995).

Por lo tanto, es inexacto, que el proceso sea el genero dentro del que caben las
distintas especies jurisdiccionales, porque a su lado aparecen figuras en que el juez
realiza prestaciones resolutivas que ni son sentencias ni ha sido antecedidas por
actos jurisdiccionales, como acontece en la conciliacin, en las medidas cautelares,
en la ejecucin y en la impropiamente denominada jurisdiccin voluntaria.
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En fin, puede admitirse que el acto procesal no es sinnimo de acto jurisdiccional,

porque el primero puede abarcar a la accin y a la reaccin, pero no podra
concebirse un acto jurisdiccional ajeno al proceso, de manera que en contra de la
opinin de Lascano (1956), el arbitraje si es jurisdiccional, no como compromiso sino
como desarrollo de un proceso.

En opinin de Briseo (1995),

Lascano penetra ms profundamente en la naturaleza de la jurisdiccin, cuando

al comentar el concepto de litigio en Carnelutti, expresa que no toda la actividad
judicial es jurisdiccional, pues son numerosos los casos en que la ley admite que los
rganos administrativos ejerzan jurisdiccin, y abundan aqullos en que los jueces
proceden como autoridad administrativa.

De all, que podra pensarse en que existe un principio procesal por el que la
jurisdiccin supone contencin. Esto sera indiscutible si se estuviera viendo la
sentencia, porque al referirse al proceso, tendr que sostenerse que no hay
jurisdiccin sin accionar de las partes: el conflicto es supuesto de la pretensin y no
de la jurisdiccin y sta es el presupuesto del accionar y no de la pretensin

De cualquier manera, la jurisdiccin no puede resultar de una invariacin con el

litigio como quera Carnelutti, su relacin es una dependencia funcional con la
instancia de las partes. Podr haber proceso y an sentencia sin litigio verdadero,
como en la simulacin y el fraude, pero no puede existir jurisdiccin sin hacer uso
del derecho subjetivo de accin.

Ahora bien, a partir de la consideracin que hace Montero Aroca (1984) en el

sentido de afirmar que el derecho procesal como ciencia ha venido agitndose en un
movimiento centrpeto, es decir, de la periferia al centro, de la apariencia a la
esencia, indicando que esta no se halla en el proceso sino en la jurisdiccin,
puntualiza que el proceso es el ente subordinado y la jurisdiccin el principal, puesto
que aquel es apenas el instrumento utilizado por los tribunales para cumplir su
funcin.
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Resalta Montero, que en la continuacin de ese movimiento centrpeto y

depurador que ha fincado sus ejes en la prctica forense, en los cdigos de
procedimiento y en el proceso, la bsqueda del derecho procesal tiene que definir su
centro en la jurisdiccin.

Enfatizando, argumenta:

Si los rganos jurisdiccionales han de cumplir su funcin, necesitan en primer

lugar de un estmulo, la accin y despus realizar una serie de actos, sucesivos en
el tiempo, cada uno de los cuales es consecuencia del anterior y presupuesto del
siguiente, a cuyo conjunto llamamos proceso. Este, por lo tanto, es el medio jurdico
para el cumplimiento de la funcin jurisdiccional. Resulta as que la jurisdiccin es el
ente principal y el proceso el ente subordinado y no parece razonable que la ciencia
que los estudia se denomine con referencia al segundo.

En verdad, siguiendo a Montero Aroca en buena parte, surge el deseo de perfilar

al proceso como instrumento o cauce para que por l se deslicen todos los actos
propios para alcanzar la jurisdiccin, la expresin del derecho. El autor sita
entonces, la jurisdiccin en el centro de la ciencia procesal.

2.3. Subjetivas de la Jurisdiccin

Prieto (1964) designa de esta manera a ciertos conceptos referidos a la funcin

jurisdiccional y expresa que por ser esenciales a ella tienen que formar parte
componente de su concepto, de su estructura, se refieren al rgano mismo,
depositario de la funcin. Son ellas:

Independencia

La independencia es una emanacin de la cualidad de la terceridad. Presenta un

doble aspecto: como rgano, la jurisdiccin tiene que ser independiente de los otros
dos poderes en aplicacin del principio de la divisin de los mismos: aun dentro de la
organizacin judicial, cada juez es independiente de todos y de todo, tambin lo es
frente a los mal denominados superiores jerrquicos, como que, y se viene
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repitiendo ab initio y con propsito, en la rama Jurisdiccional no hay Jerarqua en el

sentido que corresponde al entendimiento administrativo, solamente hay grados de
conocimiento. Todos los jueces estn investidos de la plenitud de la potestad
jurisdiccional, todos son Estado, todos por lo mismo son soberanos.

Juez legal o natural

Es otra garanta subjetiva de la jurisdiccin. En estos trminos se consagra en las

constituciones de los pases, para significar el juez cuya competencia se asigna de
antemano por la ley, en cada caso para cada proceso. Se evita de esta manera un
sealamiento proclive a posterior.

Juez tcnico

El mejor de los juristas debe ser el juez. Se presenta una aparente dicotoma con
el sistema del juez lego. Tal sistema se ha utilizado desde antao para la solucin de
las que modernamente se conocen como pequeas causas, encomendadas en su
solucin, por lo general en equidad, a jueces legos, ciudadanos de bien, que ejercen
su funcin gratuitamente.

Hoy por ejemplo, en el Brasil, Uruguay, Venezuela y en un sistema que no es

nuevo porque viene desde Inglaterra y pasa, aun cuando deformado, a Espaa, se
les conoce como jueces de paz. Su funcionamiento, sin embargo exige un
entroncamiento constitucional, que desde la carta fundamental se les consagre
como equivalentes jurisdiccionales.

2.4. Cualidades Esenciales de la Jurisdiccin

Se sealan como tales las siguientes:

Unidad
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La jurisdiccin es esencialmente nica y por ende no admite divisiones ni

clasificaciones y cuando ellas se introducen su resultado ya es la competencia. La
jurisdiccin nica tiene maneras de manifestarse: civil, penal, laboral, contenciosa
administrativa, coactiva, aduanera, penal militar. Empero, y para un concepto
austero, ya esas manifestaciones implican competencias.

Se habla pues de varias exteriorizaciones de la nica jurisdiccin porque el juzgar

se ejerce en relacin con diversas materias por lo cual y en atencin a estas,
emergen las distintas competencias. Competencia es, por consiguiente, la
concrecin de la funcin que se atribuye a un rgano; la determinacin de la
competencia atiende en primer lugar a la materia y aparecen as los mal
denominados rdenes jurisdiccionales: civil, penal, laboral.

La sola diferencia que existe entre estos modos de expresarse la jurisdiccin

radica en la distinta configuracin de algunos principios del proceso y en la
regulacin de los procedimientos con arreglo a los cuales, respectivamente, se
ejercen, configuracin determinada por la naturaleza del objeto.

Exclusividad

Bien como potestad, bien como funcin, la jurisdiccin corresponde

exclusivamente a los jueces: el Estado tiene el monopolio de la jurisdiccin. Es
violatorio de la soberana nacional admitir dentro del territorio de cada pas,
personas o entidades distintas del Estado, que constituyan rganos para la
actuacin de la ley. A la par que se concede Jurisdiccin solamente a los jueces y no
a otros funcionarios, de ellos tambin puede y debe exigirse que su nica funcin
sea la de juzgar. Se mira as la exclusividad en cualquiera de los dos sentidos.

Chocan contra la exclusividad de la jurisdiccin: la jurisdiccin eclesistica, la

jurisdiccin internacional y la consideracin jurisdiccional del arbitramento.
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En realidad, pueden distinguirse dos aspectos de la caracterstica de la

exclusividad: uno que pregona que la materia jurisdiccional solo puede ser asignada
al rgano jurisdiccional, aspecto propio del Estado liberal en la concepcin de
Montesquieu que si bien se atempera con la idea de la colaboracin armnica de las
denominadas ramas, contina exigiendo la consagracin constitucional del ejercicio
de la funcin, cuando este sea excepcional. No obstante, es la Constitucin y solo la
Constitucin la que asigna la Jurisdiccin. La ley, la concreta, o sea, asigna
competencia.

El otro aspecto de la exclusividad, rechaza el ejercicio de la jurisdiccin por quien

no sea Estado, por quien sea ajeno a la soberana: jurisdiccin eclesistica,
jurisdiccin extranacional y la misma jurisdiccin arbitral.

Por eso la jurisdiccin extranacional como tal ha fracasado y se torna mero

organismo conciliador. Por eso tambin, la honda discusin, que no sin sentido
profundo suscita la denominada jurisdiccin arbitral.

2.5. Formas de Ejercer la Jurisdiccin

Sugiere este planteamiento que la actividad jurisdiccional, adems del sentido

que le conviene como definidor del derecho que se ha tornado confuso por el
conflicto, se desenvuelva tambin en otro sentido: adems del juicio, en la ejecucin
forzada.

Mediante la ejecucin forzada, el juez que ya ha dicho el derecho, o frente al

derecho tan claro, evidente, que no necesita definicin previa, hace practicar el
derecho difano, no lo deja en el plano de la teora sino que lo efectiviza: si es claro
que Juan debe pagar a Pedro cincuenta mil Bolvares, la ejecucin forzada vuelve
realidad el pago de Juan a Pedro.

La Jurisdiccin se ejercera entonces en una doble direccin: por medio de la

etapa o fase de conocimiento y por medio de la etapa o fase de ejecucin.
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En efecto, Carnelutti (1971) seala que:

"cuando en vez de la constitucin o de la declaracin de una relacin jurdica el

proceso debe procurar su actuacin, es decir, la conformidad de la situacin de
hecho con la situacin jurdica, se habla no de cognicin sino de ejecucin procesal".

Agrega el autor citado;

"Ejecucin significa adecuacin de lo que es a lo que debe ser; el proceso de

conocimiento hace conocer lo que debe ser; si lo que debe ser no es conforme a lo
que es, se necesita la accin ejecutiva para modificar lo que es en lo que debe ser.
En este sentido, puesto que la accin presupone el juicio, dicha accin aparece
como algo que viene despus y que se resuelve en un cumplimiento, con el
significado este ltimo de voluntario, o espontneo o forzado".

La ejecucin a veces se cumple por medio de un proceso y otras no; la

inscripcin en el registro pblico de una sentencia, es ejecucin de la misma, ms
aun, es la nica manera como se cumplen las sentencias constitutivas. Esta podra
llamarse, en contraposicin a la ejecucin procesal, una ejecucin administrativa. El
cumplimiento de la pena por el reo es tambin una ejecucin administrativa.

Evidentemente, la nocin de la ejecucin procesal ha sido menos elaborada que

la de la cognicin; lo anterior es debido a que la funcin jurisdiccional se entendi
ante todo como proceso cognoscitivo, como vocatio, gnotio, y jurisdictio, antes que
como imperium.

Si bien un amplio sector doctrinario sigue a Carnelutti y a Chiovenda y habla del

proceso cognoscitivo y del ejecutivo, como de dos especies del gnero comn,
jurisdiccin, y diferencia el ejercicio de cada una de estas especies por la cualidad
de la litis: pretensin discutida o pretensin cierta pero insatisfecha, esta bifurcacin
del camino jurisdiccional encuentra resistencia en algn sector de los autores que
reservan originaria la idea de jurisdiccin apenas para el campo de la cognicin y
conceden en cambio un carcter normalmente administrativo a la actividad ejecutiva.
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La postura de Allorio (1963), por ejemplo, aparece como de sola resignacin ante
las tesis de Carnelutti, para aceptar que la ejecucin tiene carcter jurisdiccional,
solo por conexin. Vase:

"Declaracin de certeza y ejecucin tienen as finalidades diferentes, pero

complementarias; a vista de quien considere estas dos formas del proceso en su
conjunto, se recompone, en consecuencia, la visin unitaria de la funcin
jurisdiccional, cuya funcin ejecutiva es manifestacin singular, al lado de la de
declaracin de certeza".

Pero el mismo Allorio cuando enfatiza acerca del carcter administrativo que
conviene a la mal denominada jurisdiccin voluntaria y observa o incursiona en los
linderos de la cosa juzgada, como la que matice definitivamente la jurisdiccin,
afirma:

"Una vez excluida la legitimidad de una clasificacin de las actividades del Estado
segn los fines, y reconocida como decisiva la consideracin del resultado, no hay
razn para no acercar la ejecucin, a que es extraa la cosa juzgada, ms bien a la
administracin que a la jurisdiccin en sentido propio... No parece pues extraa la
aseveracin de que la ejecucin es actividad jurisdiccional solo por conexin".

Quintero y Prieto (1992) hablan de una actividad administrativa hipostasiada en el

acto jurisdiccional cuando critica el siguiente aserto de Chiovenda:

"Si se trata de una voluntad que no puede realizarse ms que por los rganos
pblicos, esta ejecucin en s, no es jurisdiccin: as, no es jurisdiccin la ejecucin
de la sentencia penal. En el proceso penal pareciera que la jurisdiccin se agota en
la sentencia que absuelve o condena, y que la ejecucin de la sentencia penal, o
sea el cumplimiento del mandato judicial por el condenado, se encomienda a
rganos administrativos. En este sentido se ha llegado a hablar de un derecho penal
de ejecucin".

Una tercera direccin que se indica a la funcin jurisdiccional, pero que no puede
enumerarse as porque carece de vida propia, es la accin cautelar. La jurisdiccin
que se manifiesta como proceso preventivo o cautelar procura la eficacia de la
declaracin de certeza o de la ejecucin; precave el proceso cautelar con garantas
y seguridades, la frustracin de un derecho que habr de reconocerse y para el caso
del triunfo, o la de una actuacin ejecutiva a la que se llega por entender que el
derecho que se hace efectivo es cierto e indiscutible. La jurisdiccin cautelar se
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ejerce de manera subordinada, porque supone siempre el proceso de conocimiento

o el ejecutivo.

Pero conviene retomar el tema relativo a la ejecucin de la sentencia para, con

apoyo en l, acoger como verdad la afirmacin segn la cual se destaca como
exacta la tipificacin inconfundible de la jurisdiccin, la esencia de su funcin en la
sustitucin intelectual: si la ejecucin solo puede lograrse por la propia autoridad
resulta imposible aludir a tal sustitucin.

Y en consecuencia su condicin es administrativa y no jurisdiccional. Esta

postura realzara sin duda que la esencia de la funcin est nicamente en la
sustitucin intelectual, mas dejara sin explicar otro fenmeno trascendental en el
mundo Jurdico: el arbitraje privado.

Indudablemente, es Alvarado (1989) quien enfatiza a este respecto, y seala

que para la mayora de los doctrinantes la jurisdiccin es la facultad que tiene el
Estado para administrar justicia en un caso concreto por medio de los rganos
judiciales instituidos al efecto.

Advierte este autor que el concepto de jurisdiccin as despejado es aceptable en

principio, aunque insuficiente en cuanto es evidente que no solamente el Estado
puede administrar Justicia. La poca contempornea en especial denuncia cmo un
sinnmero de litigios se sustraen a la rbita estatal y dan paso a la solucin del
arbitraje privado.

La doctrina pretermite la importancia de este extremo y es inexacta y equvoca en

cuanto trata de individualizar el fenmeno jurisdiccional con el solo estudio de una
de las funciones del Estado, olvidando con ello no solo la realidad contempornea
sino tambin la tradicin que muestra cmo desde la antigedad se conoce y acepta
en forma generalizada la prctica privada de la jurisdictio. Se conoce como rasgo
singular del procedimiento civil romano el permanente carcter voluntario y privado
que la actividad jurisdiccional muestra desde sus comienzos y fueron necesarios
ms de mil aos para que ella pasara a manos de la autoridad pblica, del juez.
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Se sabe igualmente que adems de que el poder pblico no tena la funcin de

decidir el juicio, tampoco tena la funcin coercitiva para satisfacer el inters de las
partes y por ello es fcil comprender la importancia que en el antiguo derecho
romano tuvieron las cauciones generales para asegurar la comparecencia del
demandado y la ejecucin del fallo.

Para este autor la distincin entre lo administrativo y lo jurisdiccional no es

suficiente para caracterizar esta actividad. Es preciso diferenciar lo judicial no solo
de lo administrativo sino tambin de lo arbitral, porque a fin de cuentas la jurisdiccin
como funcin se diferencia de la justicia arbitral tan solo en que ella, la funcin, es
exclusiva del Estado ya que los rbitros no pueden ejecutar sus laudos puesto que
su condicin de simples particulares les veda la facultad de usar la fuerza para ello.

Este mismo autor, convencido como se halla que la tipificacin de la jurisdiccin

no se ha logrado plenamente propone el estudio o anlisis de la actuacin de la
autoridad como camino para lograrlo.

Se observa que dicha actuacin presenta dos niveles: el comportamiento de las

partes frente a ella o actividad de procesar; y el comportamiento que soluciona el
conflicto de intereses o actividad de sentenciar. Y que adems, la autoridad se
comporta diferentemente, segn se trate de dirigir el proceso (procesar) o de
resolver el conflicto (sentenciar).

La primera fase muestra una autoridad receptiva, pues recibe las instancias de
las partes, los medios de conviccin que aportan, sus alegaciones, al paso que la
segunda lo torna en sujeto emisor, lo cual transforma a las partes en receptoras,

De este modo la autoridad obra mediante dos verbos distintos, recibir y dar, que
significan, diferencindola, su actividad. Por consiguiente la nocin de jurisdiccin
tendr que estar ligada inexorablemente a la simple tarea de procesar (recibir) o a la
de dar solucin (sentenciar) o como fenmeno ms complejo y lgico, a la de ambas
actuaciones: procesar (recibir) y sentenciar (dar).
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Esta idea desde luego no coincide con la doctrina contempornea que identifica
la jurisdiccin con la actividad de procesar, de acuerdo con la cual la sentencia no es
un acto del proceso, ni tampoco con la posicin de otros doctrinantes para quienes
la jurisdiccin consiste nicamente en la actividad de sentenciar.

2.6. La jurisdiccin contenciosa administrativa

2.6.1. Antecedentes.

La garanta del principio de legalidad aplicado a la Administracin Publica esta

en la posibilidad abierta constitucionalmente a los particulares de poder someter los
actos hechos o actuaciones de la administracin al control de los rganos
jurisdiccionales. Pelegrino (2008). Esto implica que la legalidad en un estado de
derecho propiamente dicho, esta garantizada por los actos emanados del ejecutivo
por el Poder Judicial.

La expresin Contencioso Administrativo proviene de la Revolucin Francesa, es

decir sus orgenes se remontan al inicio del ideal del Estado de Derecho, a pesar
que existen doctrinarios como (Torvequille), citado por Leal (2006) que insinan que
en la Francia anterior a 1789 y la Bastilla, los jueces eran especialmente
inamovibles, en vista de que el rey careca de poder para destituirlos, ascenderlos o
desmejorarlos de su condicin, por lo cual su independencia respecto al poder
ejecutivo estaba asegurada.

La palabra Jurisdiccin Contencioso Administrativa, seala Fiorini (1961)

identifica al mismo tiempo dos funciones muy contradictorias como lo es Litigios
jurisdiccionales resuelto por los rganos de la Administracin Publica. En efecto los
vocablos que integran la nueva frase se oponan a la tendencia de la divisin de
poderes, ya que la frase significaba que la administracin juzgaba como juez sus
mismos actos.
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Ahora bien, el mayor antecedente que explica la aparicin de la Jurisdiccin

Contencioso Administrativa lo tenemos en el artculo 3 de la Constitucin Francesa
de 1971, segn el cual:

Los Tribunales no pueden intervenir en las funciones administrativas o citar ante

ellos agentes de la administracin, por razn de sus funciones

Posteriormente estos dispositivos fueron ratificados por la Ley 16 del Fructidor del
ao III, donde se dispuso que se prohbe a los tribunales conocer los actos de la
Administracin cualquiera que ellos sean. Esto implico que en aquellos litigios
donde la Administracin estaba inmiscuida escapaban del conocimiento de los
tribunales. Alguna opinin minoritaria, seala Martn Mateo (1967) consideraban
que la prohibicin de la inmiscusion que se impuso al Poder Judicial se debi
primordialmente a la aceptacin del principio segn el cual Juzgar a la
Administracin es tambin Administrar Principio este que hace a la Jurisdiccin
Administrativa, participe de la accin administrativa. La existencia de la Justicia
Administrativa, siguiendo a Duguit (1975) ms all del principio absoluto de
separacin de poderes, busca evitar el sometimiento del derecho al poder. Se
buscaba poner a la Administracin por encima del poder judicial y por lo tanto este
sistema francs debe ser visto con recelo.

Ahora bien, estas normas tan excluyentes tenan como base un falaz concepto
de separacin de poderes y tal como lo expone Araujo Jurez (1996) la expresin
contencioso Administrativo es una gama de confusin doctrinal y de all que se
sostenga que es indefinible. Brewer Carias (1987) es del criterio que no es necesario
forzarse mucho para definir el Contencioso Administrativo, debido a que su propia
denominacin nos indica de que se trata. En efecto es una contencin, una
controversia con la Administracin y, esa contencin o controversia se produce
porque se considera que un acto administrativo es ilegal o porque la actividad
administrativa lesiona el derecho subjetivo del particular.

En efecto, la moderna Doctrina Francesa como expone Fraga (1996) separada

de la Jurisdiccin Civil e integrada en el Poder del Administrador, no es una
necesidad y que la existencia de un derecho administrativo de un derecho privado
no implica la separacin entre un orden un orden jurisdiccional administrativo y un
orden jurisdiccional Judicial.
 54

En el caso de la Republica Bolivariana de Venezuela la concepcin y evolucin

de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa es distinta a la que surge en Francia,
existiendo al contrario una tradicin bastante larga de una competencia
especializada de determinados tribunales para conocer de litigios en los cuales
interviene la Administracin, pero constituidos al Poder Judicial.

EL surgimiento de la Administracin Publica en Venezuela seala Brewer (1987)

esta ligado con los orgenes de la misma republica y es en la Constitucin del 21 de
septiembre de 1830 la que consagra por primera vez la atribucin de competencia a
la Corte Suprema de Justicia para Conocer de las controversias que resulten de los
contratos o negocios que celebre el ejecutivo por si solo o por medio de sus
agentes. Las Constituciones de 1857 y 1858 no aportan nada especial en el rea
contencioso Administrativa, no as la Constitucin de 1864 ya que en la misma se
crea en nuestro pas dos tipos de jurisdicciones a saber la Jurisdiccin de los Estado
y la Jurisdiccin Federal en cuya cspide estaba la Alta Corte Federal que vino a
sustituir la anterior Corte Suprema de Justicia que haba existido desde los inicios de
la Republica y a la cual se le otorgaban amplias facultades para la guarda del
Sistema Federal.

La Constitucin de 1864 inicia por primera vez el Control Jurisdiccional sobre los
actos del congreso y del Ejecutivo Nacional, fuesen actos normativos o de efectos
particulares, pero siempre que estos violen los derechos garantizados a los estados
o amenacen su independencia. Pero no es hasta la entrada en vigencia de la
Constitucin de 1961 cuando se consolida el Sistema Contencioso Administrativo tal
como lo conocemos en la actualidad al estatuir en el artculo 206.

La Jurisdiccin Contenciosa Administrativa corresponde a la Corte Suprema de

Justicia ya los dems tribunales que determine la Ley.

Los rganos de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa son competentes para

anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho,
incluso por desviacin de poder, condenar al pago de sumas de dinero y a la
reparacin de daos y perjuicios originados en responsabilidad de la administracin
y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurdicas
lesionadas por la actividad administrativa
 55

Se puede apreciar que el articulo 206 de la Constitucin de 1961 crea por si solo
todo un sistema Contencioso Administrativo, pero con la salvedad que este principio
no fue desarrollado sino hasta 1976 fecha en la cual se promulga la Ley Orgnica de
la Corte Suprema de Justicia. En efecto esta Ley constituye un elemento
fundamental en el desarrollo del contencioso Administrativo en el pas. Entonces tal
como lo seala Fraga (1996) bajo la Constitucin de 1961 se denota que Venezuela
tiene un Sistema de Control de legalidad Judicialista , pues ha sido el Poder Judicial
a travs de la Corte Suprema de Justicia y los dems tribunales que determine la
Ley los competentes para hacerlo.

Sistema Judicialita que aun se mantiene, ya que del artculo 266 de la

Constitucin de la Republica Bolivariana de 1999 se establece:

Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

4. Dirimir las controversias administrativas que se susciten entre la Republica,
algn Estado o Municipio u otro Ente Publico, cuando la otra parte sea algn de
esas mismas Entidades, a menos que se trate de controversias entre Municipios de
un mismo Estado, caso en el cual la Ley podr atribuir su conocimiento a otro
tribunal.

5. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y dems actos

administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional cuando sea
procedente.

Del anlisis del mencionado articulo, tal como seala Leal (2006) se puede
afirmar que en Venezuela se esta en presencia del mas puro Sistema Judicialista del
Contencioso Administrativo, debido a que son los rganos del Poder Judicial los que
revisan todo acto de la administracin y solo se establece una divisin de
competencia contencioso administrativa que corresponde a la necesidad de crear
jueces especializados.

2.6.2. Definicin

La Jurisdiccin tal como se estudio con anterioridad Es una Funcin Pblica

realizada por los rganos competentes del Estado con las formas requeridas por la
Ley, en virtud del cual, por acto de juicio se determina el derecho de las partes con
objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica mediante
 56

decisiones, con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factible de ejecucin

(Couture: 1981).

Para Morles (2006) La jurisdiccin Contencioso Administrativa o los mecanismos

de control de la Administracin, constituye el elemento fundamental del Derecho
Administrativo, que es la garanta para evitar que en uso de sus privilegios, la
Administracin se exceda en su actuacin. Una Administracin que obra en forma
privilegiada en el campo jurdico y en sus relaciones con sus sbditos, electores o
pobladores, necesita inexcusablemente estar controlada.

En este sentido, Garca (1998), aclara que el contencioso no es, en modo alguno,
un proceso al acto, o de proteccin de la sola legalidad objetiva; es un proceso de
efectiva tutela de derechos los del recurrente y los de la Administracin, entre s
confrontados.

Brevver Carias (1987) el Contencioso Administrativo es una contencin, una

controversia con la Administracin y, esa contencin o controversia se produce
porque se considera que un acto administrativo es ilegal o porque la actividad
administrativa lesiona el derecho subjetivo del particular.

De la misma manera, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,

estatuye en el artculo 259

La Jurisdiccin Contencioso Administrativa corresponde al Tribunal Supremo de

Justicia y a los Dems tribunales que determine la ley. Los rganos de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa son competentes para anular los actos
administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviacin
de poder; condenar al pago de dinero y a la reparacin de daos y perjuicios
originados en responsabilidad de la Administracin; conocer los reclamos por la
prestacin de servicios pblicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de
situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Leal (2006), considera que la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, es una

competencia especializada pero haciendo la salvedad que existen competencia
Contencioso Administrativa especial en algunos asuntos como los: Carrera
 57

Administrativa, tributario, agrario, inquilinario; no es una jurisdiccin especial como lo

considero el Constituyente y tal como lo establece Couture (1981); no existen
distintas Jurisdicciones sino distintas competencias, siendo estas una medida de la
Jurisdiccin.

2.7. Contencioso Administrativo General.

La Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia regula el procedimiento

genrico a seguir cuando se intenta:

1. El Recurso de Nulidad de Actos Administrativos Generales o Particulares.

2. Las Acciones de Condena contra la Repblica.

Este Recurso se encuentra previsto en el artculo 21 de la Ley Orgnica del

Tribunal Supremo de Justicia, y tal como seala Leal (2006) tambin conocido como
recurso de ilegalidad o por exceso de poder. Tiene como fundamento legal el
artculo 259 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que
establece los rganos de lo Contencioso, son competentes para anular actos
contrarios a derecho.

Las Acciones de condena contra la Repblica.

En este Procedimiento se regula todas las demandas intentadas en contra del

Estado, no involucra la nulidad del Acto dictado, solo busca la condena del Estado
que es parte demandada en el Proceso. Se encuentra regulado por los artculos 19 y
21 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicando subsidiariamente
lo establecido en el Condigo Procesal Civil pero sin olvidar lo privilegios del Estado
previstos en la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica.

Dice Leal (2006), que estos privilegios marcaran el proceso teniendo como
caracterstica especial que hacen inembargable los bienes de la Repblica, incluye
la exigencia del antejuicio administrativo, y por ultimo la exencin de costas en caso
de resultar el Estado totalmente vencido.
 58

Estos privilegios, no solo lo tiene la Repblica, sino tambin los Institutos

Autnomos a tenor a lo establecido en el articulo 97 de la Ley Orgnica de la
Administracin Publica, y por ende las Universidades Autnomas incluyendo a los
Institutos Autnomos Estadales y Municipales, asimismo los Estados a tenor a lo
establecido en el articulo 33 de la Ley de Delimitacin y Descentralizacin de
Competencia del Poder Publico; as como de manera parcial los Municipios tal como
lo reza la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal en los artculos 155 y siguientes.

2.8. Contencioso Administrativo Funcionarial.

La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica atribuye competencia para conocer de

toda controversia referida a las relaciones de los funcionarios de la Administracin
Pblica Nacional, Estadal y Municipal y no todos, pues en su artculo 1 Pargrafo
nico excluye a los Funcionarios del Servicio Exterior, Seniat y de la Procuradura
General de la Repblica que forman parte de la Administracin Pblica Nacional.

En consecuencia, dice Leal (2006), deberan estar excluidos del Contencioso

Funcionarial y sujetos al control del Tribunal Supremo de Justicia o de las Cortes de
lo Contencioso. Pero la posicin de la Sala Poltico Administrativo del Tribunal
Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de Enero de 2005 ha sido otra.

Por las razones que anteceden, estima la Sala que no obstante el acto cuestionado
emane del Presidente del Consejo Nacional Electoral, y an cuando los funcionarios
de este ultimo dispongan de un estatuto propio, se trata en definitiva, de relaciones
funcionariales a la que resulta perfectamente aplicable el procedimiento establecido
en la Ley Orgnica de Carrera Administrativa; en consecuencia es el Tribunal de
Carrera Administrativa el Juez natural para conocer de la presente causa, y su
alzada, en caso de interponerse al fallo definitivo el correspondiente recurso de
apelacin, es la Corte Primero en lo Contencioso Administrativo. As se decide.
Similar interpretacin debe colegirse para los supuestos atinentes a los funcionarios
al Servicio del Poder Legislativo y de los rganos de Jerarqua similar al recurrido,
tales como el Ministerio Pblico ().

Aplicando el aludido criterio al caso de autos, seala la Sala; se colige que el

rgano Competente para conocer de la presente causa seria el Tribunal de Carrera
 59

Administrativa, pero es el caso que, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto
de la Funcin Pblica, se suprimi el Tribunal de Carrera Administrativa y se
constituyo a los tribunales superiores en lo Contencioso Administrativo como
tribunales funcionariales.

Inicio del Proceso Contencioso Funcionarial.

Seala De Sousa (2006) en el libro homenaje a la Dra. Hildegard Rondon de

Sans que el Contencioso Funcionarial se verifica con la interposicin de la
Querella:

a. La Querella:

El inicio del proceso contencioso funcionarial, a tenor a lo establecido en los

artculos 95 y 97 del Estatuto de la Funcin Publica, el cual consiste en una
querella. Similar apreciacin tiene De Pedro (2004) quien considera que en
Procedimiento comienza en s conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley
del Estatuto de la Funcin Publica con la interposicin del recurso contencioso
funcionarial, el cual consiste en una querella escrita, donde el interesado deber
indicar, en forma breve, inteligible y precisa, los ocho supuestos que conforman su
contenido, correspondiente con lo dispuesto al articulo 340 del Cdigo de
Procedimiento Civil. El escrito de la Querella debe cumplir con los siguientes
requisitos mnimos previstos en el articulo 95:

- Identificacin del accionante y de la parte accionada.

- El acto administrativo o la clausula colectiva cuya finalidad se solicita.
- Las pretensiones pecuniarias bien especficas y detalladas.
- Las razones y los fundamentos de la pretensin, sin explanarlos en
fundamentos doctrinales y jurisprudenciales, a menos que los mismos sean claros
y precisos
- Los instrumentos en que se fundamenta la pretensin.
- El lugar donde debern practicarse las citaciones y notificaciones
correspondientes.
- Nombre y Apellido del mandatario o mandataria junto con el poder
correspondiente.
 60

- Cualquier otra circunstancia que se considere necesaria para el juez.

La quererla es pues un medio comn de impugnacin en el mbito funcionarial y

constituye ante todo una accin procesal. De all que pueda sostenerse siguiendo a
De Sousa (2006) que el objeto de la querella es pleno, no limitado, y que su
naturaleza jurdica es mixta, sui generis, pues podr accionarse contra cualquier
forma de actuar de la Administracin Funcionarial: Actos, hechos, omisiones y
abstenciones y podr invocarse cualquiera de los supuestos que informan la
competencia de la Jurisdiccin contencioso administrativa consagrada en el articulo
259 de la Constitucin.

Asimismo, en cuanto a la interposicin y la reforma no establece la posibilidad de

reformar la Querella incoada, en ese sentido, por disposicin del artculo 111 de la
Ley del Estatuto de la Funcin Publica resulta aplicable de manera supletoria el
articulo 343 del Cdigo de Procedimiento Civil conforme al cual una vez admitida la
demanda esta podr ser reformada por una sola vez antes de la contestacin.

b. Legitimacin Activa y Pasiva.

La legitimacin activa exigida al funcionario se tiene que recurrir a lo previsto en

el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el inters
requerido implica que el actor se encuentre en una situacin jurdica fctica o
jurdica para conseguir un determinado beneficio por medio del recurso, en el
sentido dado por la Sala Poltico Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en
sentencia de fecha 12 de Abril de 2000, trayendo como consecuencia que
nicamente hace basta un simple inters, sin que se requiera un inters personal,
legitimo y directo.

En cuanto a lo referido a la Legitimacin Pasiva, sugiere que, contra quien se

acta, es el organismo autor del acto, de la omisin de actuar o negativo a ella o de
la actuacin. En el contencioso funcionarial el legitimado pasivo ser el Ente publico
actor del acto, actuacin, omisin, abstencin o negativa. Para De Pedro (2004) que
el asunto de la legitimacin pasiva tuvo relevancia durante la vigencia de la Ley de
Carrera Administrativa, dado que estableca que la representacin judicial perteneca
a la Procuradura General de la Repblica. Situacin esta que quedo resuelta con la
entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica que establece en el
 61

artculo 99, donde se permite la participacin del Procurador General de la

Repblica, de los Estados o el Sindico Procurador Municipal segn sea un
organismo de la Administracin Publica Nacional, Estadal o Municipal o el
representante legal del instituto autnomo Nacional, Estadal o Municipal.

c. Admisin

La etapa de sustanciacin se inicia con la admisin de la querella. Esa tendr que

hacerse dentro de los 3 das de despacho siguientes a tenor a lo establecido en el
artculo 99 de la Ley del estatuto de la Funcin Publica, salvo que estuviere incurso
en alguno de las causales de inadmisibilidad. Previstas en la Ley del Tribunal
Supremo de Justicia. Admitida la Querella y solicitado el expediente administrativo,
el tribunal conminar a la parte accionada a contestar la querella dentro de un lapso
de 15 das de la fecha de su citacin. La citacin deber acompaar copia certificada
de la querella con todos los anexos de la misma. Citada la accionada, las partes se
entendern que estn a derecho, esto significa que no necesitan ser notificado de
nuevo para las subsiguientes actuaciones. (Articulo 99, Tercer Prrafo de la Ley del
estatuto de la Funcin Publica).

d. Contestacin.

El escrito de la Contestacin seala De Pedro (2004) es el acto por medio del

cual se defiende la Administracin de los Actos de los particulares. Ahora bien,
cuando no se contestare la querella en el plazo previsto la misma se entender
contradicha en todas sus partes en caso de que se gozare de ese privilegio. Es
tradicional que la Repblica tenga ese privilegio, debido a que as se ha establecido
por aos en la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica. Los
estados igualmente conforme a lo establecido en el artculo 33 de la Ley de
Descentralizacin, Delimitacin y transferencia del Poder Publico al igual que los
Institutos Autnomos a tenor a lo previsto en la Ley Orgnica de la Administracin
Publica y a los Municipios a tenor a lo previsto en la Ley Orgnica del Poder Publico
Municipal.
 62

e. Audiencia Preliminar.

Hasta este momento, se puede apreciar que el procedimiento es escrito. La

audiencia oral considera De Pedro (2004) constituye el primer acto oral del Proceso.
A ella se refiere los artculos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica.
En la Audiencia Preliminar acota Briceo (2006) el Juez o Jueza pone de manifiesto
a las partes los trminos en que quedo para su parecer trabado la litis y las partes
pueden hacer las recomendaciones y sugerencias que creyeren conveniente; es
decir las partes plantean las recomendaciones y sugerencias que creyere
conveniente. El objeto de la Audiencia Preliminar es manifestar como quedo a su
juicio trabada la litis a fin de aclarar los puntos dudosos de la controversia; as como
llamar a la conciliacin a las partes para que lleguen a un acuerdo amistoso.

Una de las particularidades de la nueva Ley del Estatuto de la Funcin Publica

con respecto a la derogada Ley de Carrera Administrativa es la eliminacin del
agotamiento de la va administrativa. En este sentido seala Briceo (2006) ya no es
necesario el agotamiento de la va administrativa por cuanto el articulo 92 de la ley
objeto de estudio, los actos administrativos dictados en ejecucin de esta ley por los
funcionarios pblicos, agotan la va administrativa. Este criterio viene se incorpora en
atencin a lo previsto en la Constitucin de 1999, de evitar tramites e informalismos
innecesarios que dilatan y sacrifican el derecho de los administrados.

f. Lapso Probatorio.

Si no existiere conciliacin, y si una de las partes lo solicitare, dentro de los cinco

das de despacho siguiente a partir del da en que se realizo la citada audiencia
preliminar. Para ello se presentara dentro del lapso, un escrito en el cual se
promueve pruebas. Este Procedimiento deber llevarse conforme lo Estatuye el
Cdigo de Procedimiento Civil as como los medios probatorios previstos en el
mismo Cdigo. La evacuacin de las pruebas promovidas por las partes tendr lugar
dentro de los 10 das de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el
articulo 105 de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica, es decir, cinco das de
 63

despacho mas el termino de distancia para aquellas pruebas que deban evacuarse
fuera del tribunal.

g. Audiencia Definitiva.

En esta fase es donde se decide el caso. La Audiencia Definitiva se practicar

vencido el lapso probatorio total, esto es despus de haberse evacuado todas las
pruebas que fueron promovidas por las partes durante el procedimiento y se har
dentro de los 5 dias de despacho al haber vencido el lapso probatorio. En ese dia las
partes harn nuevamente uso de su derecho a intervenir para defender sus
posiciones, fijando el Juez un lapso para cada intervencin. Una vez oda las partes
el Juez dictara la Sentencia el mismo da y en los casos mas complejos se fijaran 5
das para el fallo (articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica). Esta
sentencia la dictara el Juez en forma oral y levantara una pequea ata al efecto.

La sentencia definitiva ser redactada dentro de los diez de despacho siguientes

a los das en que el Juez dicto la sentencia en forma oral. Aqu el Juez dictara el
fallo, el cual no deber contener narrativa y sin transcribir citas o textos doctrinales,
precisando en forma clara concisa y breve los extremos de la litis y los motivos de
hecho y de derecho para la decisin.

h. Apelacin.

En cuanto al Procedimiento de segunda instancia, seala Briceo (2006), se

encuentra determinado en las disposiciones transitorias de la Ley del Estatuto. La
disposicin Tercera expresa que mientras se dicte la Ley que regula la Jurisdiccin
de lo Contencioso Administrativo el Tribunal competente es la Corte Primera en lo
Contencioso Administrativa. Cabe sealar que actualmente se encuentra la Corte
Primera y la Corte Segunda en lo Corte Administrativa. Es menester dejar claro que
la segunda instancia agota la va judicial, es decir la ley no prev la posibilidad de
intentar el recurso de casacin, quedando nicamente abierta la posibilidad de
intentar un amparo contra sentencia o un recurso de invalidacin segn sea el caso,
pero nunca el recurso de casacin.
 Captulo III
La Conciliacin en el Derecho
Procesal Venezolano
 65

CAPTULO III
LA CONCILIACIN EN EL DERECHO PROCESAL VENEZOLANO

3. La conciliacin

3.1. Definicin

El termino conciliacin proviene del latn conciliatio y en su formulacin verbal

conciliare. Asimismo Cabanellas (1953), tomando el vocablo conciliar en su faz
activa, implica confrontar dos o ms proposiciones, doctrinas o argumentos en
apariencia contrarios, apaciguar y componer nimos de los opuestos desavenidos.

Tal como lo establece Forniciari, (1988), a medida que se aproxima esta nocin
general al campo de lo jurdico la idea de conciliacin aparece indisolublemente
ligada a la de conflicto controversia como situacin preexistente.

Couture (1981), define la conciliacin como un acuerdo o avenencia de partes

que, mediante renuncia, allanamiento o transaccin, hacen innecesario el litigio
pendiente o evitan el litigio eventual. La doctrina no ha sido uniforme en cuanto a lo
que debe entenderse por conciliacin lo cual manifiesta una pluralidad de conceptos
que hacen difcil el estudio de la misma.

Es as como Gamboa (2005), afirma que:

Han sido diversos los tratamientos jurdicos que se le han dado a la palabra
conciliacin lo cul conlleva a una visin de nociones distorsionadas; algunos lo ven
como un acto jurdico- o un acuerdo (De Pina, Cabanellas); como un acto de
jurisdiccin voluntaria (Chiovenda); como un acto procesal o jurisdiccional ( Montero
de Aroca, Satta); como una facultad judicial o de los Jueces(Rocco); como un medio
autocompositivo de resolucin de conflictos (Carnelutti y Alcal Zamora); como un
medio convencional o de negociacin (Devis Echeanda); como un medio de evitar el
Proceso (Rodrguez) y como un medio extraordinario para concluir el proceso
(Pallares).
 66

Siguiendo a Gamboa (2005), la conciliacin desde un plano terico- conceptual,

tiene una visin civilista o privatista y una visin procesal. Quienes estudian la
conciliacin desde un punto de vista civilista o privatista, consideran que la
conciliacin es un acto jurdico, definicin que se ha extendido en muchos
ordenamientos jurdicos.

Este concepto de conciliacin como acto jurdico, es una tendencia defendida por
los juristas Ledesma y Ormachea, quienes han recogido una serie de tendencias
Civilistas que lo consideran como un acto jurdico (Junco), un acuerdo (De Pina y
Cabanellas), un acto de jurisdiccin voluntaria (Chiovenda, Alcal Zamora), o un
acto procesal, judicial o jurisdiccional ( Tulio Liepman, Monter Aroca, y Satta).

Quienes analizan la conciliacin desde un punto de vista procesalista, consideran

que la conciliacin, ms que un acto jurdico, es un procedimiento. El jurista Grajales
(2001) define perfectamente la conciliacin, como un procedimiento y un acto
procesal en una dualidad digna de mencionarse porque contempla las dos forma
como se manifiesta la conciliacin (judicial y extrajudicial). Asimismo cabe mencionar
las tendencias que existen que ven a la conciliacin como un procedimiento, entre
las cuales se encuentran la nocin de un medio compositivo para la resolucin de
conflictos (Carnelutti y Alcal Zamora), la de procedimiento sustitutivo (Prieto Castro)
y la de procedimiento judicial pero con carcter no jurisdiccional (Herce).

Ahora bien, seala la doctrina La Roche (1990) la conciliacin puede ser judicial y
extrajudicial: La conciliacin extrajudicial implica una forma de acuerdo extintivo de
un conflicto o controversia producido por el acuerdo de las partes de dar
cumplimiento al mismo sin intervencin judicial; el conflicto habr concluido con la
concrecin conciliatoria y su voluntario cumplimiento.

Asimismo el mismo autor considera que las partes, en pleno uso de su capacidad
negocial, habrn logrado un acuerdo de certeza sobre la cuestin controvertida a la
cul ponen fin. La conciliacin judicial implica un acuerdo interprocesal celebrado en
el mbito del proceso con intervencin del juez. La conciliacin es un acuerdo de
partes destinado a eliminar la situacin conflictiva. Seala Forniciari (1988:133), esta
 67

participacin es activa y gravitante en la solucin del conflicto, coadyuva a ella pero

no desnaturaliza la esencia convencional o negocial de la institucin.

Considera (Carnelutti), citado por Rengel (1995), que la conciliacin tiene la

estructura de la mediacin en cuanto se resuelve en la intervencin de un tercero
entre los portadores de dos intereses en conflictos para inducirlos a la composicin
contractual. Pero la nota diferencial, considera el autor de estas dos formas de
autocomposicin contractual, se refiere al objeto, porque la medicin mira a una
composicin contractual cualquiera sin preocuparse de la justicia, mientras que la
conciliacin tiende lo contrario, a la composicin justa de la litis.

Para Rengel (1995) La conciliacin es una convencin o acuerdo al que llegan

las partes por mediacin del Juez durante el proceso que pone fin a un litigio y tiene
los mismos efectos que la sentencia definitivamente. Criterio no compartido por
Gonzlez (2006) quien considera que en algunos pases de manera equivoca la
conciliacin y la mediacin significan lo mismo y en otros generalmente asocian la
palabra conciliacin con la figura del Juez y la mediacin con la figura de un tercero
fuera del mbito judicial.

La doctrina moderna sustentada por Gonzlez (2006) sostiene que la conciliacin

es un procedimiento no adversarial que consiste en proponer a las partes en
conflicto una solucin, sin imponerla, y que aquellas podrn aceptarla o no. Aducen
que esa labor del conciliador, que al igual que el mediador es un tercero imparcial,
significa una colaboracin con las partes de modo que estas puedan arribar a una
justa composicin de derechos e intereses.

Para Oroas (2004) la conciliacin es la accin de un tercero cuya funcin es

avenir a las partes, proponer formulas de arreglo sin sujetarse a ninguna formula y
conservando las partes el poder de solucin del conflicto. Asimismo para Saad
(2005), la conciliacin es un medio alternativo de resolucin de conflictos donde las
partes, por s o representadas por sus letrados, intentan dirimir su conflicto bajo la
direccin de un tercero. Adems La Real Academia Espaola define al Acto de
 68

Conciliacin como la comparecencia de las partes desavenidas ante un juez, para

ver si pueden avenirse y excusar el litigio.

Ahora bien, siguiendo a Saad (2005), cuando se habla de medio alternativo para
resolver conflictos es bueno preguntarse, qu es alternativo? y la respuesta aqu
parece obvia, a la resolucin judicial del mismo. En la conciliacin la figura del Juez
(conciliador, administrativo, tercero) juega un papel distinto que en la resolucin del
conflicto mediante un procedimiento con culminacin de Sentencia.

En este ltimo, el Juez, luego de la posicin de las partes avaladas por las
pruebas aportadas al juicio, tiene necesariamente que dictar sentencia dirimiendo el
conflicto, el Juez dir quin tiene la razn total o parcialmente y dictaminar en
consecuencia. En cambio, cuando de Conciliacin se trata, la funcin del Juez (en el
caso de las conciliaciones judiciales) es homologar (convalidar, darle valor de cosa
juzgada) aquello que las partes han acordado previamente, dentro del marco de la
legalidad.

Para Zambrano (2002):

la conciliacin es un acto jurdico, e instrumento por medio del cual las partes de
un conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de ste, se someten a un trmite
conciliatorio para llegar a un acuerdo de todo aquello susceptible de transaccin
permitido por la Ley, teniendo como intermediario, objetivo e imparcial la autoridad
del juez, otro funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien previo
conocimiento del caso debe procurar por las frmulas justas de arreglo expuestas
por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin de que llegue a un
acuerdo, el que contiene derecho constituido y reconocido con carcter de cosa
juzgada.

Por su parte Moane (2004), la define como un proceso de negociacin asistida

por un tercero imparcial que facilita y promueve la comunicacin entre las partes en
disputa a fin de lograr la armonizacin de intereses, proponiendo formulas de
solucin que conlleve a la redaccin de un acuerdo que evite el litigio judicial
promovido o por promoverse; que a diferencia del proceso judicial y del arbitral, la
conciliacin no es coercitiva y sern las partes quienes disearn la solucin ms
adecuada a la controversia.
 69

Segn este autor, la conciliacin extrajudicial, ofrece grandes ventajas entre las
que se pueden mencionar:

Confidencialidad: Lo actuado dentro del proceso de conciliacin es

estrictamente confidencial, no pudiendo ser utilizado como prueba en caso de
continuarse con el proceso judicial. Esta confidencialidad permite a las partes
expresar al conciliador los verdaderos motivos de la disputa, as como sus
pretensiones en la misma sin temor a que ello afecte su posicin dentro del
litigio judicial iniciado o por iniciarse.

Objetividad: Es frecuente que en la etapa previa al litigio las partes no hayan

llevado a cabo una seria evaluacin del costo/beneficio del proceso judicial.
Por su neutralidad y conocimiento profesional de la materia objeto de disputa,
el conciliador se encuentra en una posicin privilegiada para ayudar a llevar a
cabo tal evaluacin.

Rapidez: La mayora de los procesos de consolacin se concluyen en el mismo

da.

Procedimiento no Confrontativo: En el litigio, las partes se encuentran

empeadas en demostrar y hacer valer sus posiciones. Despus de todo, al
final del procedimiento por lo general habr un vencedor y un vencido.

3. 2. La conciliacin en el proceso civil.

Rengel Romber (1995) define a la conciliacin como una convencin o acuerdo al

que llegan las partes por mediacin del juez durante el proceso, que pone fin al litigio
y tiene los mismos efectos de la sentencia definitivamente firme. El Cdigo de
Procedimiento Civil, en el artculo 257 autoriza la conciliacin en cualquier estado y
grado de la causa antes de la sentencia, sin que se entienda la propuesta de
conciliacin como suspensin de la causa.
 70

La conciliacin en el proceso civil pone fin al litigio y tiene los mismos efectos que
la sentencia definitivamente firme. Este efecto seala Rengel Romber (1995) es
propio de su funcin auto compositiva o su carcter de equivalente jurisdiccional o
subrogado de la sentencia que reconoce la doctrina moderna. Ahora bien una de las
particularidades de la conciliacin en el proceso civil es que el juez no suspender el
curso de la causa cuando existe una propuesta de conciliacin, esto quiere decir que
el juicio no se paraliza es decir sigue su camino en caso de que las partes no lleguen
a un arreglo

Uno de los efectos de la conciliacin en el derecho procesal civil venezolano es el

establecido en el articulo 262 del Cdigo de Procedimiento Civil que establece Que
la conciliacin pone fin al proceso y entre las partes tiene el mismo valor que una
sentencia definitivamente firme Esto quiere decir que cuando las partes lleguen a un
arreglo el mismo luego de ser homologado por el Juez tiene carcter de cosa
juzgada y por consiguiente no podr ser revisado nuevamente sino nicamente
cuando lo dispuesto en el acuerdo de conciliacin este en contravencin del Orden
Publico, es decir cuando se haya acordado sobre derechos no disponibles a los
particulares.

3.3. La conciliacin en el proceso de la niez y de la adolescencia.

El articulo 564 de la Ley para la Proteccin del nio y del adolescente estatuye que
el Ministerio Publico esta en la obligacin de promover la conciliacin en todos
aquellos delitos que la Ley excluye de la posibilidad de la Privacin de la Libertad
como sancin. Es decir que se traten de bienes jurdicos disponibles. Es importante
sealar que es lo que se entiende como bienes jurdicos disponibles para que as se
pueda llegar a una conciliacin cuando el hecho punible as lo amerite.

Ahora bien, Gow Lee en el Compendio de las VI Jornadas sobre la LOPNA

(2005) define los bienes jurdicos disponibles dentro del mbito del derecho material,
como aquellos donde prevalece el carcter privado de la accin, as como tambin,
por otras conductas que quedan excluidas de incriminacin por el consentimiento del
 71

ofendido antes o coetnea mente al acto daoso; o bien por ausencia de tipicidad en
el caso que funcione como causa de justificacin.

Asimismo, dentro del mbito del Derecho Procesal Penal el concepto de

disponibilidad refiere un consentimiento posterior a la ocurrencia del hecho punible y
viene a funcionar como una especia de perdn del agraviado que extingue la accin
penal, lo que sustituye a la pena y cumple una labor de mantenimiento del sistema
social, como una medida poltica criminal de un Estado en un momento determinado,
que permite a los individuos resolver sus problemas sociales mediante un convenio
o acuerdo.

Siguiendo Gow Lee (2005), es importante resaltar que la reparacin que se logra
con la conciliacin no es necesariamente econmica, ni es lo deseable, aunque la
mayora de las veces eso es lo que satisface a la victima, pero respetando el
principio educativo, al adolescente se le impone una serie de obligaciones de hacer
o de no hacer, bajo la supervisin de un Ente idneo y del Tribunal.

3.4. La Conciliacin en el Proceso Penal.

En el Proceso Penal, no existe la figura de la conciliacin propiamente dicha, y lo

que mas se le asemeja es los Acuerdos Reparatorios, que tal como lo define Prez
(2002) es una convencin judicial aprobado en el proceso, entre el imputado y la
victima, por el cul el primero se compromete a pagar los daos materiales y
morales, y aquellos perjuicios que su accin delictiva haya acarreado, en sntesis
indica el autor que esta forma alternativa constituye una forma de tratamiento de la
responsabilidad civil proveniente del hecho ilcito.

El Cdigo Orgnico Procesal Penal establece en el articulo 40 El Juez podr,

desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la
victima, cuando:
 72

1. El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurdicos disponibles de

carcter patrimonial o;

2. Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no hayan

ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad
fsica de la persona. ()

Seala Silvestri (2006) que el Cdigo Orgnico Procesal Penal, no define

expresamente que es un acuerdo reparatorio y de all se derivan muchos problemas
referentes a esa institucin. Sin embargo de la lectura del mismo se desprende que
el acuerdo reparatorio, es un convenio que se puede celebrar entre la victima de un
delito y la persona a quien se le impute participacin en dicho delito (imputado), con
el objeto de que el segundo se obligue a satisfacer la responsabilidad civil
proveniente dicho delito; vale decir, que el imputado se obligue a pagar daos y
perjuicios que su accin haya acarreado.

Asimismo, Sarmiento (2002) hace la misma acotacin al considerar que no existe

definicin alguna de Acuerdo Reparatorio y de all pueden derivarse los problemas
relacionados con la institucin. El acuerdo reparatorio es un convenimiento que se
puede celebrar entre quien sea victima de un delito y la persona a quien se impute
participacin en dicho delito, con el objeto de que el segundo se obligue a satisfacer
la responsabilidad civil proveniente de dicho delito, vale decir que el imputado se
obligue a pagar daos, materiales, y morales, y los perjuicios que su accin delictiva
haya acarreado. Si el acuerdo reparatorio es cumplido fielmente por el imputado,
entonces respecto a el se extinguir la accin penal o, en otras palabras, para l no
habr delito alguno ni pena de ninguna clase.

3.5. La Conciliacin en el Proceso Contencioso Administrativo General.

En las acciones patrimoniales contra la Repblica existe la institucin del

Antejuicio Administrativo que tal como afirma Araujo Jurez (2007) es un
 73

procedimiento de naturaleza especial, ordenado a obtener de la Administracin

Pblica el reconocimiento pacifico de un derecho o una situacin de modo unilateral
para eludir el proceso; es pues, la Doctrina del Acto previo aplicado a la Orbita
Privada que es donde naci la doctrina, y el antejuicio administrativo tiende a
conseguir ese Acto concreto contra el que acciona.

Seala Araujo (2007) el Antejuicio Administrativo tiene cierta analoga con la

conciliacin y considera que ambos son intentos del Ordenamiento Juridico de evitar
el planteamiento judicial de conflictos, si la composicin entre la Administracin
Pblica y el Administrado puede lograrse. La finalidad del Antejuicio Administrativo
es procurar una solucin amigable al objeto de las reclamaciones, as como la
debida ilustracin del Procurador General de la Repblica sobre el fondo del asunto
y de los elementos de juicio que disponga.

Rondon de Sans (1983.:78) seala que el antejuicio Administrativo es un intento

de conciliacin que se trata de una reclamacin extrajudicial que slo tendr inters
en las reclamaciones extra judicial que slo tendr inters en las reclamaciones de
poca monta, en las cuales el intentar un proceso cuyo gastos recaern por completo
sobre el demandante es lo que hace necesaria la posibilidad del arreglo amigable.

La Jurisprudencia Patria en Sala Poltico-Administrativa de la extinta Corte

Suprema de Justicia en fecha 21 de Mayo de 1.997 que la intencin del legislador es
crear dicho Procedimiento Administrativo Previo con el objeto de que las partes
Repblica-Particulares resolvieran amistosa y extrajudicialmente las controversias
que pudieran suscitarse. No logrndose la conciliacin, toca al particular recurrir ante
el rgano Jurisdiccional con el fin de que sea tutelada su pretensin.

Segn, Brewer Carias (2006: 238), el articulo 18, pargrafo 5 de la Ley, siguiendo
lo prescrito en los artculos 253 y 258 de la Constitucin, reafirman que los medios
alternos a la resolucin de conflictos pueden utilizarse en cualquier grado e instancia
del proceso, salvo que se trate de materia de Orden Pblico o aquellas no
susceptibles de transigir o convenir conforme a la Ley.
 74

3.6. La conciliacin en el proceso laboral.

En el Proceso Laboral, se encuentra plasmada la figura del Juez de

Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin, quien se encargara de realizar la Audiencia
Preliminar y como lo establece Torres (2002), la misma Constituye la primera fase de
la primera instancia que la Ley Orgnica Procesal del Trabajo ha instituido para or a
las partes en el litigio y excitarlas a la conciliacin, en procura de zanjar sus
diferencias.

En esta fase, seala el mismo autor, es muy importante la conciliacin como

cualquier otro medio de autocomposicin procesal entre las partes que desde
tiempos inmemorables las mayoras de las legislaciones las han establecido como
instituciones sanas en sus ordenamientos legales, porque o bien precaven un litigio
eventual o terminan el que este pendiente.

Para Gonzlez Escorche (2003) existen unas series de caractersticas de la

conciliacin en el proceso laboral que debemos tomar en consideracin:

La mediacin y la conciliacin a los efectos de la Ley Orgnica

Procesal del Trabajo son la misma cosa, son sinnimos, y la mediacin
tiende a lograr un acuerdo conciliatorio (transaccional) homologado por
el Juez y con carcter de cosa Juzgada, de conformidad con lo
establecido en el articulo 3 de la Ley Orgnica del Trabajo. El Juez al
conciliar en el proceso Laboral puede llevar a las partes a tomar sin
que este le proponga una formula conciliatoria.

La conciliacin es un acto intraporcesal, se realiza dentro del proceso

en la audiencia preliminar y concluye con un acuerdo conciliatorio.

La presencia de las partes en la Audiencia Preliminar es obligatoria

aunque hayan conferido poder judicial.

Se realiza de oficio o por iniciativa y bajo direccin del Juez de Primera

Instancia de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin del Trabajo, en
 75

forma oral y privada, pero se dejara constancia escrita de su realizacin

precisando, hora lugar y fecha.

El tiempo de duracin, puede realizarse en la audiencia preliminar en

una sola reunin, pero esta se podra prorrogar si las horas de
despacho no son suficientes para lograr el acuerdo de conciliacin o,
para el dia hbil siguiente y as cuantas veces sea necesarias con la
limitacin legal que no podr exceder de 4 meses.

El juez mediador-conciliador no podr ser acusado de prevaricato,

recusado, ni sujeto a quejas por haber propuesto formulas de arreglo
entre las partes entre la audiencia preliminar del proceso laboral
venezolano.

Forma del Acuerdo Conciliatorio: Puede ser total o parcial, en ambos

casos el Juez tiene la Obligacin de homologarlos de conformidad con
lo establecido en el artculo 3 de la Ley Orgnica Procesal de Trabajo.
Como el acuerdo conciliatorio que logra el juez en la audiencia
preliminar tiene carcter de transaccin, debidamente homologado
tiene carcter de cosa juzgada.

De all, que el acto de homologacin consiste en que el juez debe constatar que
el acta del acuerdo cumpla con una serie de requisitos; a saber que versen sobre los
derechos y litigios discutidos en la audiencia preliminar, que conste por escrito,
contenga una relacin circunstanciada de los hechos que la motivan y de los
derechos en ellos comprendidos, y dejar constancia de que la actuacin se realiza
libre de toda coaccin.

Igual opinin tiene La Roche (2003) cuando considera que la conciliacin en

juicio laboral que involucre una transaccin debe llenar las condiciones establecidas
en el artculo 3 de la Ley Orgnica del Trabajo. Debido a que la Transaccin se basa
en reciprocas concesiones, no basta expresar de modo genrico, como se indica en
la transaccin, que se satisface en forma definitiva cualquier obligacin que pudiera
existir pendiente entre las partes con motivo de la relacin laboral que las une; sino
 76

que es necesaria como ha dicho la Doctrina y la Jurisprudencia Patria que la

transaccin sea circunstanciada, es decir que especifique de manera inequvoca los
derechos, prestaciones e indemnizaciones sobre las cuales recae, para que el
trabajador pueda apreciar las ventajas y desventajas que esta le produce y estimar
si los beneficios obtenidos justifican el sacrificio de alguna de las prestaciones
previstas en la legislacin.

La finalidad de la Mediacin-Conciliacin es buscar una solucin rpida

a la demanda propuesta, para que las partes concilien sus diferencias.

La Mediacin-Conciliacin en la Legislacin Venezolana puede ser

propuesta por los jueces o por las partes a lo largo de todo el proceso y
obligatoriamente por el juez de primera instancia de Sustanciacin,
Mediacin y Ejecucin del Trabajo en la Audiencia Preliminar.

Es definitiva: La Mediacin-Conciliacin pone fin al proceso. Los

Puntos que consten en el acuerdo de conciliacin no podrn
excepcionarse, el juez se limitara a ejecutarlos.

Es equitativa: Si el Juez logra la avenencia de las partes sobre el

acuerdo de solucin de la pretensin laboral no habr ningn ganador y
ningn perdedor, porque ambas partes ceden algo en beneficio de otro,
pues su objeto es una transaccin laboral.

EL acuerdo conciliatorio que logre el Juez no es mas que una renuncia

o transaccin de derechos laborales.

El acuerdo de Conciliacin (transaccin), que se logre se reducir a

acta, dar por concluido el proceso, mediante sentencia en forma oral
que se dictara de inmediato, que contendr la homologacin del
acuerdo revistindole el carcter de cosa juzgada.
 77

Considera La Roche (2003) que la conciliacin tiene el mismo efecto de poner fin
al juicio con eficacia de cosa juzgada sobre la materia que ha sido objeto de
avenimiento entre los litigantes. Cuando la norma seala que tiene entre las partes
los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme, alude a esa eficacia
consuntiva en el sustancial; por manera que no puede ninguna de las partes
pretender iniciar ningn juicio en contra de la otra, o contra sus herederos o
causahabientes, sobre las materias que han sido objeto de la conciliacin o
transaccin.

Nulidad del Acto Conciliatorio: La Sentencia que homologue el acuerdo

conciliatorio que se logre en la Audiencia Preliminar podr ser atacado
por el recurso de apelacin el cual se fundamentara en las siguientes
causas de nulidad: a) Vicios de consentimiento de las partes, salvo por
error de derecho, sino cuando el punto de derecho no ha habido
controversia entre las partes; b) Cuando este fundamentada por
documentos que despus se reconocen como falsos; c) Cuando verse
sobre un litigio que ya estaba decidido por sentencia ejecutoriada, si las
partes o alguna de ellas no tenan conocimiento sobre la sentencia; d)
Cuando no se refiera a mas de un objeto, y se compruebe por
documentos nuevamente descubiertos, que una de las partes no tenan
derecho alguno sobre dicho objeto; Cuando no se cumpla con los
requisitos establecidos en el articulo 3 de la Ley Orgnica del Trabajo.

El artculo 129 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo establece que la

Audiencia Preliminar ser presidida personalmente por el juez de Sustanciacin,
Mediacin y ejecucin, con asistencia obligatoria de las partes. La Audiencia
Preliminar.

En opinin de Torres (2002) es la etapa primaria del proceso laboral, y tiene por
objeto provocar la conciliacin entre las partes; lo que conduce en caso de ser
aceptada por las partes la sugerencia del Juez a la culminacin del proceso. Es as
 78

una instancia meramente conciliatoria que evitara su verdadera iniciacin

contenciosa.

Igual criterio maneja Garcia (2004), al considerar que la Audiencia Preliminar es

uno de los momentos estelares y fundamentales del Juicio del Trabajo, es un acto
esencial y fundamental en el proceso que ha instituido la Ley para or las partes en
el proceso e incitarlos a la conciliacin en la bsqueda de arreglar sus diferencias.

Esta fase preliminar fue prevista por el legislador para no ir a la fase de juicio, es
decir para que las partes por autocomposicin, pongan fin voluntariamente a su
pleito, porque el juez de la audiencia no tiene facultad para pronunciarse sobre la
razn de las partes e imponer una solucin, como si lo puede hacer el juez de juicio
en la sentencia. En esta fase preliminar son las partes las que les ponen fin al
proceso (conciliacin, mediacin, arbitraje) contrario a la fase de juicio donde es el
juez quien le pone fin al proceso mediante sentencia, sin que se excluya en esta
parte indudablemente la conciliacin.

3.7. La Conciliacin en el proceso funcionarial.

Antes de analizar la conciliacin en el Proceso Contencioso Administrativo

Funcionarial, es menester realizar una breve resea histrica del Derecho
Funcionarial Venezolano. El 13 de Agosto de 1928, se promulga y entra en vigencia
en nuestro pas la primera Ley del Trabajo; que tena entre sus disposiciones mas
importantes, las siguientes:

Se fija una jornada laboral de 9 horas.

Se establece la manera como se va a pagar el salario
Se fija el salario mnimo entre otras.

La Ley del Trabajo de 1928, constituye el punto cierto donde nace nuestra
tradicin legislativa en materia de Derecho del Trabajo. En el ao 1936, se promulga
una nueva Ley del Trabajo, que viene a ser la Ley que por primera vez en
 79

Venezuela, ampara a los Funcionarios Pblicos. Tal criterio, seala De Pedro, era
compartido por Rafael Caldera y adversado por Guzman.

En el ao 1938, se dict el Reglamento de la Ley del Trabajo, que excluyo en el

articulo 2 a las Autoridades, Funcionarios y Empleados Pblicos de la aplicacin
de la Ley Laboral; pero no obstante por va Jurisprudencial se tomo otro rumbo y se
inclino por amparar con la Ley del Trabajo a determinada categoras de funcionarios
pblicos.

La reforma de la Ley del Trabajo de 1945 excluy a los Funcionarios Pblicos del
mbito de la Legislacin Laboral comn. Para Caballero (1991) dicho cambio
cosntituye un verdadero retroceso, si se toma en consideracin el gran esfuerzo que
haba venido haciendo la Jurisprudencia Patria con el fin de proteger a un
determinado sector de funcionarios pblicos.

No es hasta el ao 1958, Ortiz (1991) cuando se origina el verdadero inicio de en

desligar a los Funcionarios Pblicos de la Legislacin Laboral, cuando por Decreto
N 287 se cre la Comisin de la Administracin Pblica, Organismo que viene a
sentar las polticas y bases legales de la Reforma Administrativa del Estado.

El Proceso de Reforma Administrativa fue responsabilidad de la Comisin de

Administracin Pblica adscrita a CORDIPLAN. En el ao 1969 se crean los
concejos de Reforma Administrativa y sus oficinas coordinadoras. En el ao 1970,
se dict la Instruccin R1 del Presidente de la Repblica, sobre los Lineamientos
Generales de la Reforma Administrativa en la Administracin Pblica Nacional. En el
ao 1974 pierde vigencia la Comisin de la Administracin Pblica y se crea por
Decreto N 11, la Comisin Ad Honorem para el estudio de la Reforma Integral de la
Administracin Pblica, de los Institutos Autnomos, y de las empresas del Estado,
reformas administrativas estas que desaparecen.

La Constitucin de 1961 en su artculo 122 preceptuaba:

La Ley establecer la Carrera Administrativa mediante las normas de ingreso,

ascenso, traslado, suspensin, retiro de los empleados de la Administracin Pblica
 80

Nacional, y proveer a su incorporacin al Sistema de Seguridad Social. Los

empleados Pblicos estarn al servicio del estado y no de parcialidad poltica
alguna. Todo Funcionario o empleado Publico esta obligado a cumplir los requisitos
establecidos por la Ley para el ejercicio de su cargo.

En el ao 1964, segn Decreto N 394 se promulga el Reglamento de la

Administracin de Personal para los Servidores del Gobierno Nacional; el cul
constituye tal como lo seala De Pedro (1991) el antecedente inmediato de la Ley de
Carrera Administrativa y dispona entre otras cosas lo siguiente:

La mxima autoridad es el Presidente de la Repblica.

Se excepta al personal obrero al servicio de la Administracin Pblica.
Se establece las atribuciones de los Jefes de Personal.
Define que se entiende por Sistema de Administracin de Personal.
Califica cuales son empleados de libre nombramiento y remocin y,
pauta un sistema de seleccin por concurso.
Fija un periodo de prueba.
Consagra la estabilidad.
Incluye sanciones administrativas.
Incorpora un sistema de clasificacin de cargos.

Posteriormente, en el ao 1960 se presenta por ante la Cmara Legislativa un

Proyecto de Ley de Carrera Administrativa, aprobado en primera discusin y remitido
a la comisin de asuntos sociales; pero no ser hasta 1967que se reinicie su
discusin con las modificaciones pre-establecidas por Dicha Comisin. En el ao
1970 se presenta un nuevo proyecto que fue sancionado por las Cmaras
Legislativas el 25 de Agosto de 1970 y promulgado por el Presidente el 03 de
Septiembre de 1970 y publicado el 04 de Abril de 1970. La Ley de Carrera
Administrativa fue reformada en sucesivas ocasiones siendo la ltima el 23 de Mayo
de 1975.

Esta Ley de Carrera Administrativa, no es una Ley perfecta, pero permiti que los
funcionarios pblicos venezolanos tuvieran un Instrumento para la Defensa de sus
 81

Derechos y como garanta de sus reivindicaciones. Dicha Ley durante su vigencia,

estabiliz la funcin Pblica, en particular en el mbito de la Administracin Pblica
Nacional, sin duda alguna la Doctrina Administrativa a que dio lugar y, en especial la
Jurisprudencia as como la labor de control del tribunal de Carrera Administrativa y la
Corte Primera en lo Contencioso Administrativa fueron factores decisivos para que la
Ley de Carrera Administrativa no se convirtiera en un mero formalismo legal a pesar
de la inaccin, inhibicin u oposicin de los Organismos creados por la misma Ley.

Ahora bien, la Ley de Carrera Administrativa estableca en su articulo 15 la figura

de las Juntas de Avenimiento que era una instancia conciliatoria fuera del Proceso
funcionarial y requisito Sine qua Nom para acceder a la Va Judicial. Es decir, sino
se agota la va Administrativa por ante la Junta de Avenimiento, no factible acceder a
la va contenciosa para reclamar la amenaza o violacin de algn derecho
funcionarial.

La Junta de Avenimiento, seala la Corte Primera en lo Contencioso

Administrativo en Sentencia de fecha 11/02/1988:

Es un rgano que de acuerdo a la Ley de Carrera Administrativa es quien

conoce de las solicitudes de los funcionarios pblicos que sienten lesionados los
derechos que la misma ley le otorga. Ciertamente para poder vlidamente la accin
por ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, debe agotarse la instancia ante
la junta.

Ahora bien, la vigente Ley del Estatuto de la Funcin Publica precepta en el

artculo 104:

En la Audiencia Preliminar el Juez o Jueza podr de manifiesto a las partes los

trminos en que, en su concepto quedo trabada la litis. Las partes podrn formular
cualesquiera consideraciones al respecto, las cuales podrn ser acogidas por el juez
o jueza. A su vez, este podr formular preguntas a las mismas a los fines de aclarar
situaciones dudosas en cuanto a los extremos de la controversia.

En la misma audiencia, el Juez o Jueza deber llamar a las partes a conciliacin,

ponderando con la mayor objetividad la situacin procesal de cada una de ellas.
Igualmente, podr el juez o jueza fijar una nueva oportunidad para la continuacin de
la audiencia preliminar. En ningn caso, la intervencin del juez o jueza en esta
 82

audiencia dar lugar a su inhibicin o recusacin pues se entiende que obra en pro de
una justicia expedita y eficaz:

En esta audiencia preliminar seala Briceo (2006) el Juez pone de manifiesto la

manera en que quedo trabada la litis y hace a las partes las sugerencias o
recomendaciones que creyere conveniente. Es decir la audiencia preliminar es una
simple conversacin entre las partes y el juez para solucionar el conflicto surgido por
lo cual se configura en una audiencia atpica y no tradicional. Similar apreciacin
tiene De Sousa (2006) en tomo I del libro homenaje a Hildegard Rondon de Sans al
destacar que en la Audiencia preliminar el Juez acta como un intermediario
encargado de promover la conciliacin con el fin de componer la controversia y
poner fin anticipado al proceso, por lo que su intervencin en modo alguno dar
lugar a su inhibicin y recusacin.

Del anlisis del artculo 104 tambin se puede inferir que en el mbito
contencioso administrativo funcionarial, el juez tiene la obligacin de llamar a
conciliacin a las partes. Por lo tanto, tal como lo establece De Pedro (2004),
obtener una conciliacin, un arreglo amistoso, es el objeto principal de la audiencia
preliminar, pero no obstante existen factores que hacen inoperante dicho
llamamiento como es el caso en que la accionada sea la Repblica, debido a que la
Ley Orgnica de la Procuradura de la Repblica Bolivariana de Venezuela requiere
en su artculo 68:

Que los abogados que ejerzan un juicio en representacin de aquella, no

podrn desistir, transigir, comprometer en rbitros, conciliar o utilizar cualquier otro
medio alternativo de resolucin de conflictos, sin la expresa autorizacin del
Procurador General de la Repblica, previa instruccin escrita del rgano
respectivo.

Si a eso se une lo previsto en el artculo 72 ejusdem, y dada la complejidad del

asunto, resultara frecuentemente ilusorio el llamamiento a conciliacin. Aunado a
esto, esgrime Briceo (2006) en el tomo II del Libro Homenaje a la Dra Hildegard
Rondn el Juez debe ponderar los hechos con objetividad por cuanto en la
conversacin puede sutilmente manifestar un determinado inters a favor o en
contra de alguna de las partes. Sin embargo el articulo no permite la inhibicin o
recusacin pues se sobreentiende que lo realiza en beneficio de una justicia rpida y
 83

expedita. Uno de los problemas que se pueden plantear en esta audiencia preliminar
es que el Juez se encuentre parcializado en pro de alguna de las partes, lo cual
evidentemente indefensin de la parte afectada. Otros de los problemas que se
presenta con respecto a la conciliacin en materia funcionarial, es si el Juez puede
llamar a las partes a conciliacin despus de culminada la fase? La Ley funcionarial
no establece nada al respecto, pero a tenor a lo establecido en el articulo 111
ejusdem e aplique de manera supletoria el Cdigo de Procedimiento Civil y tal como
cataloga Briceo (2006) se considera que no existe objecin alguna en que una vez
agotadas las audiencias preliminares el juez inste a la conciliacin, ya que con
respecto a esto la Ley funcionarial no establece nada en concreto, y el articulo 257
establece que la conciliacin podr realizarse en cualquier estado y grado del
proceso.

Se puede apreciar que uno de las principales complicaciones con la cual se

enfrenta la conciliacin en materia funcionarial es la falta de autorizacin expresa
que tienen los abogados sustitutos del rgano Procuradural para conciliar, as como
la falta un procedimiento expreso y ampliamente desarrollado como el previsto en
materia laboral en la Ley Orgnica Procesal de Trabajo de Venezuela.

Pero tampoco debemos olvidar otros normativas de tipo legal que tambin
imponen ciertas obligaciones a los funcionarios pblicos como es el caso del articulo
38 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Republica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal como lo es previo a adquirir un compromisos, debe velar
que el mismo sea cierto y este debidamente comprobado, es decir que el abogado
sustituto del procurador en caso de que pueda conciliar, tiene la obligacin legal de
otorgar al funcionario las acreencias que estn debidamente comprobadas, sin
excepcin alguna so pena de ser objeto de sancin administrativa.

Ahora bien, si se compara la Conciliacin en el proceso laboral con la establecida

en el Proceso Contencioso Administrativo funcionarial, se encuentran una serie de
semejanzas y diferencias, a saber:

Tienen como semejanza que tanto la normativa que regula el proceso laboral
(articulo 6 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo), como la que regula el proceso
 84

funcionarial (articulo 104 de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica) establece de

manera expresa la institucin de la conciliacin como medio alternativo para resolver
conflictos.

Con respecto a los efectos tanto en el proceso laboral articulo (133 de la Ley
Orgnica Procesal del Trabajo) como en el Funcionarial (104 de la Ley del Estatuto
de la Funcin Publica) de lograrse el acuerdo el mismo ser homologado por el juez
y tendr fuerza de cosa juzgada.

La principal diferencia que se denota de la conciliacin en el proceso laboral con

el proceso funcionarial es que el proceso laboral se encuentra dicha institucin
sumamente desarrollada donde se asigna un juez para que trate que entre las
partes exista un arreglo amistoso sin necesidad de llegar a la fase de juicio. Dicho
proceso de negociacin y acuerdo a tener a lo establecido en el artculo 136 de la
Ley Orgnica Procesal del Trabajo no puede exceder de 4 meses. Por el contrario
en el Proceso Funcionarial nicamente se dedica un artculo que es el 104 de la Ley
del Estatuto de la Funcin Publica a desarrollar la conciliacin y no se desarrolla en
la ley la metodologa para desarrollar la conciliacin.

Otras de las diferencias tanto en el procedimiento laboral como en el

procedimiento funcionarial, es que en la Audiencia Preliminar laboral la misma puede
prolongarse hasta que se agote el debate tal como lo prescribe el articulo 132 de la
Ley Orgnica Procesal del Trabajo; circunstancias esta que no se expresa en la Ley
del Estatuto de la Funcin Publica aunque no debe existir objecin alguna de
prolongar la audiencia preliminar en pro de un arreglo amistoso.

3. 8.La conciliacin y otros medios excepcionales de ponerle fin al conflicto

3.8.1. El arbitraje

Tal como establece Echanda (1996), El modo ordinario de terminar la relacin

procesal es la sentencia, sin embargo existen otros actos que producen el mismo
 85

resultado aunque son de naturaleza distinta. Existen muchos modos de culminacin

excepcional del proceso, siendo los ms parecidos a la conciliacin y por
consiguiente objeto de estudios de la presente investigacin los siguientes:

Con el trmino arbitraje dice Negron y Col. (1998) nos referimos a un mtodo
privado para la solucin de disputas en el que las partes interesadas se someten
voluntariamente a la tutela de un tercero de su confianza el rbitropara que les
escuche y resuelva definitivamente sus diferencias de criterio.

En opinin de Vargas (2004):

El arbitraje es un medio alternativo de resolucin de conflictos con

equivalencia jurisdiccional, que permite a las partes interesadas que deseen
someterse voluntariamente a la tutela de un tercero de su confianza llamado arbitro,
obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil, es decir, la solucin
definitiva al conflicto surgido entre empresas o particulares, con todos los efectos de
la cosa juzgada (p. 89).

En tal sentido, el procedimiento de arbitraje, es un litigio sometido a conocimiento

de un rbitro donde los litigantes presentan sus disputas ante el mismo para que
ste revise y examine las pruebas y dicte un fallo llamado Laudo Arbitral, basado en
los mritos de justo valor de las demandas. De tal manera que, el arbitraje, impone
una decisin final obligatoria sobre las partes en disputa por va de medios legales.

As, dice Snchez (1999), el arbitraje es un sistema alternativo de resolucin de

conflictos, una alternativa extrajudicial de resolucin de conflictos y una de las
instituciones o procesos que forman parte del movimiento de los ADR (Alternative
Dispute Resolution).

Es decir, se pone el acento en el trmino alternativo como elemento diferenciador

del arbitraje respecto de la justicia formal u ordinaria incorporndose en muchas de
las definiciones de aquella, as como elemento aglutinador del arbitraje respecto a
otros procedimientos de resolucin de conflictos, llamados en consecuencia, ADR.

Borjas (1979), define el Arbitraje como una Institucin de derecho natural,

conforme a la cual los particulares a quienes los litigantes encargan de resolver una
controversia se hacen jueces legtimos de estos. Para Vescovi (1986) el arbitraje
 86

implica la composicin de un conflicto por un tercero, que lo resuelve por su voluntad

y conforme a un procedimiento determinado.

Asimismo Gil (1999), considera que el arbitraje es un procedimiento jurisdiccional

sui generis, mediante el cual, se expresa la voluntad de las partes, se difiere la
solucin de conflictos privados transigibles a un cuerpo igualmente colegiado, por los
que transitoriamente quedan investidos de jurisdiccin para proferir un laudo con la
misma categora jurdica y los mismos efectos de una sentencia judicial.

La Extinta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casacin Civil en sentencia de

fecha 27 de Abril de 1988 estableci que el arbitraje constituye:

Una Convencin entre las partes, mediante la cual estas someten una
controversia a la decisin de uno o mas rbitros de derecho o de equidad; los
primeros deben observar el procedimiento legal y los segundos procedern con
entera libertad, segn les parezcas mas conveniente al inters de las partes y
atendiendo principalmente a la equidad, tal como lo dispone el articulo 618 del
Cdigo de Procedimiento Civil.

Se puede apreciar que algunos autores consideran el arbitraje como un contrato

y otros como una institucin; Caas (2006) considera que el arbitraje es una
institucin, porque un contrato sirve a los propsitos meramente subjetivos de dos o
mas individuos, en cambio, el inters de la institucin como es el caso del arbitraje
por el contrario exige la idea de autoridad y la subordinacin del propsito individual
a las aspiraciones colectivas de la institucin; todo en aras de la seguridad jurdica.
Concluyendo que el arbitraje es una institucin a travs de la cual los litigios,
(presentes y futuros) pueden ser sustrados de la jurisdiccin de derecho comn
para ser dirimidos por personas investidas de la misin de juzgarlos en virtud de una
convencin.

El arbitramiento iniciado en el transcurso del proceso civil el juez queda separado

del conocimiento del caso y debe proceder entregar el conocimiento del mismo al
tribunal arbitral. Seala Davis Echandia (1996) que en realidad el proceso no
 87

termina con la separacin del juez y con la entrega del expediente al tribunal de
arbitramiento, sino que se transforma para continuar este por el tramite especial que
a efecto seala la ley y deja de ser un proceso publico y pasa a ser un proceso
privado de las partes ya que los rbitros no son funcionarios del estado y lo que
extingue la relacin jurdica no es la sentencia sino el laudo arbitral.

Con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999 se constitucionalizan los

medios alternos de resolucin de conflictos al establecer en el articulo 285 que La
Ley promover el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios
alternativos para la resolucin de conflictos

Tal precepto es importante, porque como establece Pesci (2006) aun cuando el
arbitraje no forma parte del Poder Judicial viene a cumplir funciones que en principio
corresponden al estado, quien no despliega el monopolio de su funcin jurisdiccional
bajo el perfil antes presentado.

Este doble sistema jurisdiccional seala el mismo autor deviene del permiso que
ha dado el estado a los rbitros, para que estos tengan la facultad de administrar
justicia, pero dicha actividad no es absoluta y no abarca la ejecucin de dichos
actos, pues el arbitro no posee el Ius imperio que es facultad exclusiva del estado y
por lo tanto no puede tratar coercitivamente a las partes en el arbitraje; lo que quiere
decir que el arbitraje se agota cuando interviene el rgano judicial a velar por la
ejecucin del fallo o laudo.

Tampoco se debe olvidar que el lmite entre el Arbitraje y la Jurisdiccin Ordinaria

se sostiene entre las potestades de la revisin y de la anulabilidad. Esto quiere decir
siguiendo a Haro (1999) que mientras el rbitro no esta facultado para anular una
decisin judicial, el tribunal competente puede revisar el laudo a peticin a peticin
de parte mediante recurso de nulidad tal como lo prescribe el articulo 43 de la Ley de
Arbitraje Comercial. Similar normativa se encuentra en el Cdigo de Procedimiento
Civil Venezolano, en el cual se dedica el titulo I del Libro cuarto a desarrollar todo lo
referente al arbitramento y estatuye en el articulo 262.
 88

Que la sentencia de los rbitros ser nula:

- Si se hubiese pronunciado sobre la materia de un compromiso

nulo o que haya caducado, o fuera de los limites del
compromiso.

- Si la sentencia no se hubiere pronunciado sobre todos los

objetos del compromiso, o si estuviere concebida en trminos de
tal manera contradictorios que no pueda ejecutarse.

- Si en el procedimiento no se hubiera observado las formalidades

sustanciales, siempre que la nulidad no se haya subsanado por
el procedimiento de las partes.

En el Procedimiento Laboral Venezolano tambin se encuentra prevista de

manera clara la institucin del arbitraje con caractersticas similares a las previstas
para esa institucin en diversas reas del saber jurdico, siendo uno de sus efectos
que los laudos arbtrales laborales son inapelables tal como lo establece el articulo
149 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo; pero con la excepcin de solicitar la
nulidad del laudo arbitral a los cinco das siguientes a su publicacin cuando el
mismo sea contradictorios, sea dictado fuera de los limites del arbitraje, o no se
observaron las formalidades del caso.

3.8. 2. La Transaccin

Para La Roche (2005) la transaccin es un negocio jurdico sustantivo- no un acto

procesal , que establece un contrato entre las partes transigentes cuyo objeto es la
causa o la relacin sustancial, sometida en beligerancia en el juicio, y que, por un
acuerdo, en virtud de mutuas concesiones, desaparece por va de consecuencia la
relacin continente.
 89

En la legislacin colombiana transaccin y conciliacin tienen el mismo

significado, seala Devis Echanda (1996) que la transaccin o conciliacin, es un
contrato por el cual las partes convienen en resolver un litigio de comn acuerdo o
en forma definitiva, antes o despus de iniciado el proceso. Seala el mismo autor
que la transaccin o conciliacin produce el efecto de una sentencia ejecutoriada,
con valor de cosa juzgada. Por lo tanto cuando ha sido anterior a la demanda
puede oponerse como excepcin previa; cuando ocurre despus, debe ponrsele
termino al proceso una vez que se haga saber al juez, mediante auto en el cual se
ordena estarse a lo estipulado a ella, siendo nula cualquier actuacin posterior, por
falta de competencia.

La legislacin Civil Patria en el articulo 1713 del Cdigo Civil establece La

transaccin es un contrato por el cual las partes, mediante reciprocas concesiones,
terminan un litigio pendiente o precaven uno eventual

De la mencionada definicin legal de transaccin, seala Rengel (1995), se

destaca:

La Transaccin es un contrato bilateral, que se realiza mediante

reciprocas concesiones de las partes. Es decir, para que ocurra la
transaccin, es necesario 2 elementos, uno objetivo (concesiones
reciprocas) y uno subjetivo (animus transigendi). Es decir el acuerdo
entre las partes para terminar el litigio mediante la sola renuncia del
actor a la pretensin sin contraprestacin alguna no puede llamarse
transaccin.

En la Transaccin hay concesiones reciprocas las cuales, como se ha
visto antes, constituyen la combinacin de dos negocios simultneos,
condicionados el uno al otro: la renuncia y el reconocimiento.
La interpretacin termina un litigio pendiente o precave un litigio
eventual. Por la funcin autocompositiva que tiene la transaccin, no
debe entenderse aqu la palabra litigio en el sentido exclusivo de
proceso o juicio, sino de litis o controversia deducida en el proceso que
 90

es el verdadero objeto de la transaccin y no el proceso como relacin

autnoma

Seala La Roche (2005) que en la transaccin las partes conjuntamente

disponen de una relacin jurdica que pertenece al mbito de la autonoma privada,
y no de la relacin publica procesal, no seria menester en principio, el auto de
homologacin; aun cuando en la practica son inusitados los acuerdos que
constituyen una pura transaccin extraprocesal, pues ordinariamente las partes
avenidas solicitan en resguardo de sus intereses la conclusin del proceso y el
pronunciamiento sancionatorio correspondiente.

Asimismo, considera La Roche (2005) que la conciliacin es la versin procesal

de la transaccin la cual atiende a su significado, al hecho de conclusin del proceso
de conocimiento y la sentencia que normalmente le pone fin.

3.8.3. La Mediacin.

La mediacin, como todo medio alternativo de resolucin de conflicto, consiste en

diversos procedimientos en los cuales las personas pueden resolver sus
controversias sin la necesidad de una intervencin judicial. Grajales (2004) define la
mediacin como un procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se renen
con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicacin entre aquellas para
que puedan delimitar el conflicto y encontrar solucin. El tercero no hace propuesta
de arreglo.

Para Gonzlez (2006) la mediacin es una negociacin facilitada donde un

tercero imparcial asiste a las partes en la bsqueda de un acuerdo, concluyendo que
la mediacin es un medio legal de solucin de conflictos a travs del cual las partes
resuelven sus disputas en forma pacifica con la intervencin de un tercero
capacitado personalmente que facilita la comunicacin entre ellas para que logren
solucionarlo mediante un convenio escrito.
 91

Siguiendo a Gonzlez (2006) desglosando el concepto jurdico de mediacin lo

integran los integran diversos elementos, a saber:

Es un mtodo alternativo que tiene como finalidad auxiliar la justicia

estadal en todos aquellos supuestos en que dos partes iguales pueden
disponer de tal forma sus bienes y derechos para lograr poner fin a la
duda que los enfrenta.

Es un mtodo alternativo no abversarial porque su contenido principal

es que no haya vencedores ni vencidos, de que se acabe con el litigo
sin litigar, es decir no se trata de una parte triunfante y otra derrotada,
sino que lo importante es lograr que los respectivos intereses salgan a
la luz permitiendo luego, a partir de su interrelacin, una solucin
satisfactoria.

Se justifica la intervencin de un tercero ajeno al problema porque no

se confunde con ninguna de las partes; es ajeno al problema que
enfrenta a las partes lo que quiere decir que es neutral y acta
confidencialmente en el desempeo de su misin, que legalmente
significa: A) que ninguno de los participantes en las reuniones de la
mediacin, pueda ser citado para que declare procesal o
extraprocesalmente sobre las actuaciones emitidas en el tramite de la
mediacin.

3.9. Diferencias entre mediacin, conciliacin y arbitraje

En general, la mediacin y conciliacin son una extensin del proceso de

negociacin. En la conciliacin el interventor, quien ocupa una posicin imparcial,
trabaja con las personas, intentando corregir percepciones errneas, reduciendo
miedos irracionales y mejorando la comunicacin de forma que se pueda dar una
discusin cara a cara para facilitar un acuerdo. La recoleccin de datos y el anlisis
es frecuentemente un componente esencial del proceso de conciliacin, el cual se
considera diagnstico en naturaleza (Potapchuck y Carlson, 1987).
 92

Seala Gonzlez Escorche (2004) que en muchos pases del mundo la

mediacin y la conciliacin son conocidas como la misma institucin, debido a que
ambas se fundamentan en el dialogo y la negociacin entre las partes facilitadas por
un tercero imparcial.

Lus Octavio Vado (2004) define la mediacin como un Procedimiento en el cual

dos partes de un conflicto se renen con un tercero ajeno e imparcial, que facilita la
comunicacin entre ellas para que puedan delimitar el conflicto y encontrar su
solucin. El tercero no hace propuesta de arreglo.

Ana Maria Oroas (2004) define la conciliacin como La accin de un tercero

cuya funcin es advenir a las partes, proponer formulas de arreglo sin sujetarse a
ninguna forma y conservando las partes el poder de decisin sobre la solucin del
conflicto.

En la mediacion el papel del interventor incluye realizar la entrevista, orientar,

hacer arreglos para reunir a las partes y propiciar un ambiente de respeto mutuo y
confianza. Se espera que de esta forma se vayan creando las bases que permitan
generar un dilogo constructivo entre las partes en controversia para que stas
inicien o contine la negociacin.

La conciliacin incluye tambin la intervencin de un intermediario imparcial,

aceptable para las partes y quien no tiene autoridad decisional sobre aspectos
sustantivos de la controversia. El conciliador es un facilitador del proceso de
negociacin entre las partes en disputa con la particularidad que hace proposiciones.
Es decir el tercero conciliador hace proposiciones para solucionar el problema pero
sin imponerla que las partes podrn aceptarla o no.

En comparacin con la conciliacin, el papel del mediador unicamente acerca a

las partes para que lleguen a un arreglo amigable, pero sin hacer proposiciones
legitimando la participacin de las partes en la mediacin, identificando recursos
 93

externos para que las propias partes propongan y discutan la solucion mas acorde a
sus intereses (Moore, 1995).

El proceso de mediacin ayuda a: reducir los obstculos a la comunicacin entre

los participantes, maximizar la exploracin de alternativas, considerar las
necesidades de todos los involucrados en el conflicto y proveer un modelo para la
resolucin de conflictos en el futuro (Folberg y Taylor, 1986)

En cuanto a las diferencias entre la mediacin y el arbitraje surgen del hecho de

que, en una mediacin, las partes conservan la responsabilidad y el control respecto
de la controversia y no transfieren el poder de toma de decisiones al mediador. En
trminos concretos, ello tiene dos principales consecuencias:

En el arbitraje, el resultado se determina de conformidad con una norma objetiva,

la ley aplicable. En la mediacin, cualquier resultado se determina por voluntad de
las partes. Por consiguiente, al decidir acerca de un resultado, las partes pueden
tomar en cuenta una serie ms amplia de normas, y en particular, sus intereses
respectivos.

Por ello, se dice con frecuencia que la mediacin es un procedimiento basado en

intereses, mientras que el arbitraje es un procedimiento basado en derechos. El
hecho de tener en cuenta los intereses tambin significa que las partes pueden
decidir el resultado por referencia a su futura relacin ms bien que nicamente por
referencia a su conducta pasada.

Una parte debe convencer al tribunal de arbitraje de lo justificado de su causa.

Dirige sus argumentos al tribunal y no a la otra parte. En una mediacin, puesto que
el resultado debe ser aceptado por ambas partes y no decidido por el mediador, una
parte debe convencer a la otra o negociar con ella. Se dirige a la otra parte y no al
mediador, aun cuando el mediador pueda ser el conducto de las comunicaciones de
una parte a la otra.
 94

Naturalmente, en vista de estas diferencias, la mediacin es un procedimiento

ms informal que el arbitraje. Pero comparada la mediacin con la conciliacin existe
entre ellas una diferencia de grados siendo la mayor particularidad que en la
conciliacin el tercero interviene aportando soluciones, circunstancia esta que no se
puede hacer en la mediacin, donde el tercero nicamente acerca a las partes para
que ellas mismas pongan fin mediante a un arreglo a su conflicto o controversia
 95

CONCLUSIONES

La culminacin de esta investigacin permiti llegar a las siguientes conclusiones:

La Constitucin de 1999 ha incluido una seccin entera dedicada a la Funcin

Publica, especficamente en el capitulo I del titulo IV, en la que ha dado el termino de un
contenido tcnico algo mas restringido que aquel que surga de las normas de la
Constitucin de 1961. En efecto tal como lo refiere Kiriakidis (2003) en los Artculos
144 al 149, la Constitucin parece referirse a la Funcin Publica entendiendo por tal la
relacin de empleo publico con la Administracin Publica y mas especialmente el
conjunto de normas y reglas que se aplican a esta relacin.

La Ley del Estatuto de la Funcin Publica es evidentemente recipiendaria de tal

concepcin, pues seala que ella contiene y constituye el conjunto de normas que
regir las relaciones de empleo publico entre los funcionarios pblicos y las
funcionarias publicas y las administraciones publicas nacionales, estadales y
municipales (Art. 1 de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica).

En esta perspectiva, puede afirmarse que la Funcin Publica es uno de los temas
ms interesantes del derecho funcionarial y se puede afirmar que es uno de los ms
importantes por su directa relacin con el servicio publico, que comporta uno de los
servicios esenciales del Estado.

Tambin, en la Carta Magna en el articulo 258, se establece que La ley

promover el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios
alternativos para la resolucin de conflictos.
 96

En efecto, algunas legislaciones empezaron a adoptar mtodos alternos de solucin

de conflictos mediante el incremento de la conciliacin, mediacin y el arbitraje dentro
de los procesos judiciales y tambin de manera extrajudicial, no pretendiendo con ello
sustituir la actividad jurisdiccional sino tratando mas bien de sensibilizar a las partes y a
los abogados en cuanto a que es posible resolver los conflictos por va distintas,
entiendo que antes de proceder al litigio se puede intentar solucionar por va de
negociacin directa por medio de las partes misma o mediante o mediante el empleo
de un tercero, con lo cual se obtendra por un lado ahorro de tiempo y dinero y por el
otro auxilio al poder judicial dado que contribuye a su descongestin, y flexibilizar los
procedimientos para satisfacer la necesidad de los usuarios, mediante logros mas
rpidos y mayor acceso de los ciudadanos a la justicia.

Sin embargo, la resolucin de conflictos no constituye un modo de privatizar la

justicia en contra de o por oposicin al sistema judicial, sino un modo de fortalecimiento
del mismo, permitindole dar un servicio ms completo y adecuado a las circunstancias
que se viven hoy en da. Sea la que ofrece el Poder Judicial o sean las que se
organizan fuera del Sistema Judicial, la mayor satisfaccin y mas amplia gamma de
posibilidades que obtengan los participantes de un conflicto, permitir a los jueces
dedicarse mejor y circunscribirse a los casos que no obtengan solucin anterior.

Cabe aclarar que la resolucin alternativa no constituye una panacea, valida para
todos los casos, sino un complemento de la decisin judicial, que como obligacin del
Estado no debe desaparecer. El Juez no debe claudicar en su alta misin de dictar
sentencia, pero para que su tarea sea ms eficiente puede utilizar otros modos de
resolver conflictos para coadyuvar al clsico de administrar justicia.
 97

Otro aspecto importante es el papel del mediador en ayudar a las partes a llegar a
un acuerdo mutuamente satisfasorio que ponga fin a un conflicto sin necesidad de
acudir a juez de juicio o arbitro. Por lo tanto los mediadores deben tener una serie de
destrezas que le permitan alcanzar esta meta con personas confusas, complicadas y
frustradas. Los mediadores tienen que hacer uso, adems de su propia personalidad de
conocimiento en resolucin de conflictos y de una gran comunicacin.

En la mediacin el proceso de resolucin pertenece a las partes. El mediador no

tiene ningn inters personal e los trminos del acuerdo, pero debe velar que esos
acuerdos no cuestionen la integridad del proceso. El mediador tiene la responsabilidad
de velar que las partes cuiden ntegramente el acuerdo y si esta preocupado por
alguna posible consecuencia debe comunicrselo a las partes.

Por otra parte, el Arbitraje es de carcter institucional porque se realiza segn el

procedimiento establecido en el derecho positivo. El arbitraje puede ser de derecho,
cuando fallan de acuerdo con la legislacin aplicable, por lo que se les exigen ser
letrados en ejercicio, o de equidad, si fallan de acuerdo con su leal saber y entender y
sin sujecin y tramites, debiendo tan solo dar oportunidad a las partes para ser odas y
presentar las pruebas pertinentes, para lo que basta que sean personas naturales que
se halle en pleno ejercicio de sus derechos civiles.

Con respecto a la Conciliacin, se observo que es un medio alterno de resolver

conflictos que consiste en proponer a las partes en conflicto una solucin, sin
imponerla, y que aquellas podrn aceptarla o no. Se observo tambin que en la
legislacin patria esta importante institucin tiene carcter constitucional y de manera
muy especial en el caso que no atae, que no es otro que el relativo a la funcin publica
tambin tiene carcter legal, a saber que la Ley del Estatuto de la Funcin Publica
permite al Juez advenir a las partes para que ellas mismas bajo la direccin del Juez y
con carcter de cosa juzgada solucionar el conflicto.
 98

Tambin se observa que la conciliacin en el derecho positivo Venezolano se

encuentra incurso y desarrollada en casi todas las ramas del Derecho (Civil, Penal,
Nios y Adolescentes, Administrativo, Laboral Funcionarial entre otras); claro estando
mas desarrollada en algunas que en otras, como es el caso del derecho laboral y el
derecho de la infancia donde la jusdializacion y el modo no adversarial de solucin de
conflictos es muy comn.

La aplicacin de la conciliacin en el mbito funcionarial no es tan fcil como se

piensa; debido primordialmente a los intereses que estn en juego, que en todos los
casos van a ser los de la Republica, de los Estados o de los Municipios y sus entes
descentralizados y los abogados del Estado estn obligados a respetar ciertos
parmetros legales como lo son los establecidos en la Ley Orgnica de la
Administracin Financiera y la Ley Orgnica de la Contralora General de la Republica
referido a adquirir compromisos que no estn debidamente comprobados y sustentados
, esto sin olvidar el carcter expreso que deben tener los abogados sustitutos del
procurador nacional, Estadal o Sindico Municipal para poder conciliar en juicio; no
podemos olvidar tampoco la cultura adversarial de muchos operarios de justicia que
defienenden los intereses del Estados, quienes prefieren llegar al final del proceso, es
decir cuando se agoten todos los recursos y les ordene la ejecucin de sentencia antes
que llegar a un acuerdo beneficioso tanto para el Estado como para los querellantes.
Aunado a esto tambin es importante sealar que a pesar que la Ley del Estatuto de la
Funcin Publica hace referencia a la institucin de la conciliacin, el procedimiento que
se debe llevar a cabo en lo misma no se encuentra tan desarrollado como en materia
laboral, cuando la Ley Orgnica Procesal del Trabajo desarrolla gran parte de su
articulado para regular dicho asunto y dentro de la misma estructura judicial en materia
laboral, se establece de un Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin que va a
estar por un lapso de cuatro meses tratando de advenir a las partes a solucionar sus
diferencias de una manera amistosa antes de pasar a la etapa de juicio.
 99

A pesar de todas las limitantes explanadas con anterioridad, no existe duda alguna
de los beneficios que traera consigo la aplicacin de la conciliacin en materia
funcionarial, por lo cual se considera que es un medio idneo y muy competitivo para la
resolucin de conflictos que debe ser mejorado para lograr una sana Administracin
Publica y disminuir el numero de causas que concurren en los Tribunales contencioso
Administrativo por motivos funcionariales logrando asi una justicia rpida y expedita.
 100

RECOMENDACIONES.

Luego de analizar los resultados de la presente investigacin se pueden hacer

las siguientes recomendaciones:

1. Se sugiere una reforma a la Ley Orgnica de la Procuradura General de la

Republica en especial lo referido al artculo 68 para que se le asigne facultad
expresa a los abogados sustitutos de la procuradura general de la Republica
para poder conciliar en Juicio.

2. Se sugiere la reforma del Estatuto de la Funcin Publica haciendo el mismo

mas flexible para que el juez inste a las partes a conciliar, modificando la
estructura del Juez con competencia funcionarial y crear una instancia que se
encargue nicamente de incitar a la conciliacin entre las partes de manera
muy parecida como se establece en la Ley Orgnica Procesal del Trabajo en el
rea laboral.

3. Se recomienda preparar a novel universitario a los estudiantes de derecho para

incluirlo de lleno en el mundo de los medios alternativos de conflictos y
establecer dicha ctedra de manera obligatoria en todas las universidades del
pas y no de manera electiva como se imparte en las universidades del territorio
nacional.

4. Se recomienda dictar curso de educacin continua a los funcionarios que

prestan servicios en la Administracin Publica Nacional, Estadal y Municipal en
especial a los que ejercen funciones de abogados sustitutos de las diversas
procuraduras del pas sobre las bondades y la importancia de la conciliacin en
el mbito de la Funcin Publica.
 101

INDICE DE REFERENCIA

1.- Ruiz y Vlez (1987).

2.-Torres (2002).

3.- Palacios (2002)

4.- De Sousa (2006)

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6.- De Pedro (1997)

7.- Catal (1998)

8.- De Pedro (1997)

9.- Larez (2001)

10- De Pedro (2004)

11.- Larez (2001)

12.- De Pedro (2004)

13.- Larez (2001)

14.- Larez (2001).

15.- De Pedro (2004)

16.- Izquierdo (2003)

17.- Jeze (1948)

18.- Gordillo (2001)

19.- Gordillo (2001)

20.- Bielsa (1989)

21.- Nuez (1987)

22.- Marienhoff (1983)

23.- Cuesta (2000)

 102

24.- Rondn (1986)

25.- Carrillo (2005)

26.- Sanchez (2005)

27.- Mille (1995)

28.- Mille (1995)

29.-Sanchez

30.- Kiriakidis (2005)

31.- De Pedro (2004)

32.- Kiriakidis (2005)

33.- Briseo (2006)

34.- De Pedro (2004)

35.- Escobar (2008)

36.- Montero Aroca (1956)

37.- Chiovenda (1954)

38.- Vescov (1984)

39.- Carnelutti (1971)

40.- Dorantes (1983)

41.- Liebman (1980)

42.- Davis (1978)

43.- Vescov (1984)

44.- Capedetti (1962)

45.- Couture (1981)

46.- Lascano (1956)

47.- Briseo (1995)

48.- Briseo (1995)

49.- Lascano (1956)

 103

50.- Briseo (1995)

51.- Montero Aroca (1984)

52.- Prieto (1964)

53.- Carnelutti (1971)

54.- Allorio (1963)

55.- Quintero y Prieto (1992)

56.- Alvarado (1989)

57.- Pelegrino (2008)

58.- Leal (2006)

59.- Fiorini (1961)

60.- Martin (1967)

61.- Duguit (1975)

62.- Araujo (1996)

63.- Brewer Carias (1987)

64.- Fraga (1996)

65.- Brewer Carias (1987)

66.- Fraga (1996)

67.- Leal (2006)

68.- Couture (1981)

69.- Morles (2006)

70.- Garcia (1998)

71.- Brewer Carias (1987)

72.- Leal (2006).

73.- Couture (1981)

74.- Leal (2006)

75.- Leal (2006)

 104

76.- Leal (2006)

77.- De Sousa (2006)

78. De Pedro (2004)

79. De Pedro (2004)

80.- De Pedro (2004)

81.- Briceo (2006)

82.- Briceo (2006)

83.- Briceo (2006)

84.- Cabanellas (1953)

85.- Forniciari (1988)

86.- Couture (1981)

87. Gamboa (2005)

88.- Grajales (2001)

89.- La Roche (1990)

90.- Forniciari (1988)

91.- Rengel (1995)

92.- Rengel (1995)

93.- Gonzalez (2006)

94.- Gonzalez (2006)

95.- Oroas (2004)

96.- Saad (2005)

97.- Saad (2005)

98.- Zambrano (2002)

99.- Moane (2004)

100.- Rengel (1995)

101.- Gow Lee (2005)

 105

102.- Gow Lee (2005)

103.- Perez (2002)

104.- Silvestri (2006)

105.- Sarmiento (2002)

106.- Araujo (2007)

107.- Araujo (2007)

108.- Rondon (1983)

109.- Brewer (2006)

110.- Torres (2002)

111.- Gonzalez (2003)

112.- La Roche (2003)

113.- La Roche (2003)

114.- Torres (2002)

115.- Garcia (2004)

116.- Caballero (1991)

117.- Ortiz (1991)

118.- De Pedro (1991)

119.- Briceo (2006)

120.- De Sousa (2006)

121.-De Pedro (2004)

122.- Briceo (2006)

123.- Briceo (2006)

124.- Echandia (1996)

125.- Negron y Col (1998)

126.- Vargas (2004)

127.- Sanchez (1999)

 106

128.- Borjas (1979)

129.- Gil (1999)

130.- Caas (2006)

131.- Pesci (2006)

132.- Haro (1999)

133.- La Roche (2005)

134.- Rengel (1995)

135.- La Roche (2005)

136.- La Roche (2005)

137.- Gonzalez (2006)

138.- Gonzalez (2006)

139.- Potapchuck y Carlsom (1987)

140.- Gonzalez (2004)

141.- Vado (2004)

142.- Oroas (2004)

143.- Moore (1995)

144.- Folberg y Taylor (1986)

 107

NDICE DE FUENTES DOCUMENTALES

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