CRITERIOS PARA ESTABLECER LA JERARQUIA NORMATIVA.

Por: Claudia Escobar

Marcelo Vargas

Hasta el momento hemos dicho que en nuestro medio se considera que la

jerarquía normativa según la fuerza jurídica es establecida por el derecho positivo
y específicamente por la Constitución y la ley. Pero no solo se sostiene que la
jerarquía es producto del ordenamiento, sino que además que éste la establece,
no de una manera caprichosa y desordenada, sino siguiendo necesariamente y de
manera sistemática, ciertos criterios lógicos. Así, el orden normativo resultante
obedece a criterios razonables y tiene una racionalidad interna que impide afirmar
cualquier tipo de desajuste o trastorno al interior del sistema jurídico. Esta idea
sobre la jerarquía es absolutamente comprensible a la luz de los supuestos que
operan en nuestra tradición jurídica. En efecto, siempre se ha considerado que el
derecho es un sistema racional de normas que obedece a ciertos patrones lógicos
y racionales; en este contexto, no sería suficiente con afirmar que el derecho
positivo determina la ordenación normativa; se requiere también afirmar que éste
la determina siguiendo inexorablemente dichas pautas que garantizan la
coherencia del sistema.

3.6.1. EL GRADO DE GENERALIDAD.

Uno de los criterios más importantes que se utiliza en la conformación del orden
jerárquico, es el criterio de la generalidad. Según este criterio, las normas
generales y abstractas prevalecen sobre aquellas que tienen un carácter particular
y concreto; así, se considera que los actos administrativos generales son
superiores jerárquicamente a los particulares, y que las sentencias, por ser
simplemente una aplicación de las normas legales a los casos concretos, son
inferiores jerárquicamente a la ley.

La idea de la superioridad de las normas generales sobre las particulares se debe

a la preferencia por las reglas generales, abstractas e impersonales, y al
correlativo “desprecio” por las que tienen un carácter individual, particular y
concreto. En efecto, el proceso de producción del derecho se concibe como un
proceso de sucesiva particularización e individualización de las normas jurídicas;
en este proceso de producción del derecho, las normas superiores tienen el mayor
grado de generalidad, y las normas inferiores van progresivamente concretando,
precisando e individualizando las normas superiores; así, se considera que la
Constitución, norma suprema, instaura unos derroteros generales que son
concretados por las leyes, las cuales a su vez son desarrolladas y reglamentadas
por los actos administrativos en sus distintos niveles; igualmente la normatividad
es individualizada por las sentencias, que deben aplicar el ordenamiento jurídico
superior a los casos concretos; así, cada normas jurídica –con excepción de la
Constitución y de las sentencias judiciales- es a un mismo tiempo aplicación de la
norma superior que tiene un grado de generalidad mayor, y fundamento de validez
de normas inferiores.

El proceso de concretización e individualización se da en tres sentidos:

En primer lugar, un proceso de particularización sobre la materia regulada;
así por ejemplo, la Constitución Política puede determinar las directrices generales
que se deben tener en cuenta para la política del país en materia de comercio
exterior; con base en las directrices generales, la ley marco establece las normas
generales y los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el respectivo
decreto reglamentario del gobierno nacional que regule la materia.

Igualmente, si la Constitución consagra el derecho a la vivienda digna, la ley se

encarga de concretar el precepto general, estableciendo los mecanismos de
crédito que facilitan el acceso a las viviendas, los subsidios y sus beneficiarios, las
condiciones para la construcción de las viviendas, entre otras cosas; por su parte
el decreto reglamentario respectivo se encargará de prescribir las fórmulas
matemáticas con arreglo a las cuales se determinan los sujetos beneficiarios de
los créditos y los montos y condiciones del mismo. En estos casos, se considera
que las normas generales tienen una jerarquía superior a las normas particulares y
concretas: la Constitución es superior a la ley, y ésta es superior a los decretos
reglamentarios.

En segundo lugar, el proceso de concretización e individualización se

presenta entre los distintos niveles territoriales. Así, las normas que son del nivel
nacional son consideradas como generales con respecto a las del nivel
departamental, y su vez, éstas son consideradas como generales con respecto a
las normas de carácter municipal, y así sucesivamente. En estos casos, las
normas generales territorialmente son consideradas superiores jerárquicamente
con respecto a las normas con un nivel territorial más reducido. Así por ejemplo,
se considera que los decretos del presidente se encuentran en una posición
jerárquica superior a la que ocupan los decretos del gobernador, que los decretos
y resoluciones del gobernador tienen una jerarquía superior a la de los decretos y
resoluciones de los alcaldes, y que las ordenanzas son superiores
jerárquicamente a los acuerdos de los concejos.

En tercer lugar, el proceso se presenta con respecto a los destinatarios de

la regulación. En estos casos, se trata de individualizar la norma general en uno o
más sujetos determinados a través de una norma jurídica particular que tiene una
posición jerárquica inferior. Así por ejemplo, las leyes deben encargarse de
desarrollar los preceptos constitucionales, no solo en el sentido de precisar sus
preceptos, sino también en el sentido de que a partir de la ley se comienzan a
individualizar los sujetos objeto de la respectiva reglamentación, cuando por
ejemplo se establecen de manera abstracta los requisitos o calidades requeridas
para acceder a determinado cargo, o para acceder a determinado beneficio
otorgado por el Estado, o para pagar determinado impuesto. Pero quizás el caso
más claro de este proceso de particularización con respecto a los destinatarios de
las normas jurídicas es el de la relación entre la ley y las sentencias judiciales; en
efecto, las leyes, a las que por lo general se les atribuye en nuestro medio carácter
abstracto e impersonal, determinan una o más consecuencias jurídicas para cada
hipótesis fáctica, pero sin atribuir dichas consecuencia a ningún sujeto en especial;
las sentencias vienen a individualizar estos preceptos legales, atribuyendo los
efectos jurídicos establecidos en las leyes a los sujetos que se encuentran en la
hipótesis fáctica descrita en la norma legal respectiva: “El precepto jurídico que
establece: ‘en tales circunstancias, el arrendatario de una finca urbana está
obligado a ejecutar X obras o a indemnizar al dueño por los deterioros que sufra el
inmueble’, es una norma general. Es también una regla abstracta, que cabe
aplicar a un número ilimitado de situaciones concretas. En cambio, la sentencia
que resuelve: ‘el inquilino Fulano está obligado a ejecutar, en un plazo de un mes,
X obras en la casa Y, o a pagar al propietario Mengano tantos pesos, a título de
indemnización por tales o cuales deterioros que la finca presenta’, es norma
individualizada. La sentencia de nuestro ejemplo no se refiere ya a un contrato de
arrendamiento in abstracto, sino a un negocio jurídico concreto, del cual derivan
ciertas consecuencias”. Pues bien, en todos estos casos se considera que las
normas generales y abstractas tienen una jerarquía superior a la de las normas
que aplican estas reglas a determinados sujetos; así, se considera que las leyes y
los decretos reglamentarios tienen una jerarquía superior a la de las sentencias y
actos de la autonomía privada; los artículos del Código Civil que regulan el
contrato de compra-venta tienen una jerarquía superior a las disposiciones
contractuales de dos personas al celebrar un contrato de compra-venta de un
inmueble; así mismo, las disposiciones de la ley 80 relativas a los requisitos del
contrato estatal y las relativas al régimen del contrato estatal de obra se
consideran como superiores jerárquicamente a los acuerdos entre una entidad
estatal y un particular que celebran un contrato de obra; las disposiciones del
Código Civil sobre responsabilidad extra-contractual son consideradas como
superiores jerárquicamente a la sentencia del juez que declara responsable a
determinada persona y la condena al pago de determinada indemnización por un
accidente de tránsito.

3.6.2. LA CATEGORIA DEL ORGANO.

Otro de los criterios que son generalmente aceptados en nuestro medio que sirven
en la conformación de la jerarquía entre las normas jurídicas, es el orgánico.
Según este criterio, una norma es superior jerárquicamente con respecto a otra
norma cuando el órgano o funcionario del que proviene tiene un carácter superior:
“Dos normas se consideran una superior y otra inferior cuando provienen de
órganos de los que el segundo está jerárquicamente subordinado al primero”; “la
jerarquía de las normas no es nunca una jerarquía de los procedimientos de
producción y elaboración de las normas, sino un reflejo y una consecuencia de la
diferente calidad de los sujetos que las producen”. Si bien es cierto que este
criterio resulta bastante problemático, en cuanto más bien la categoría de los
órganos se determina con base en el poder normativo de sus actos, y no a la
inversa como se pretende con dicho criterio, en todo caso ha sido utilizado en
nuestra cultura jurídica para explicar la jerarquía entre las normas jurídicas. Por
esta razón haremos referencia a él. El criterio resulta especialmente útil para
determinar, justificar y explicar la jerarquía que existe dentro de los actos
administrativos. Por ello, para determinar su posición, se recurre en primer término
a determinar la categoría del órgano del que emanan (por ejemplo, partiendo de
los organigramas de las entidades estatales), y luego se establece su posición
dentro del sistema. Así por ejemplo, dentro de los actos administrativos emanados
de las autoridades centrales de carácter administrativo a nivel nacional, la
jerarquía de las normas se encuentra determinada por la posición que ocupa el
órgano del que emana el respectivo acto; de este modo, existe una ordenación en
la que en el nivel superior se encuentran los decretos y resoluciones del
presidente de la república, y luego “una jerarquía interna dada por los actos de los
ministros, viceministros, secretarios generales, directores generales, jefes de
división, jefes de sección y jefes de grupo”; igualmente, existe una jerarquía entre
las normas emanadas de las entidades descentralizadas por servicios a nivel
nacional; así por ejemplo, se encuentran en primer lugar los actos de las juntas
directivas, y le siguen en orden descendente, los actos de los gerentes, directores
o presidentes, de los subgerentes, subdirectores o vicepresidentes y jefes de las
demás dependencias de la respectiva entidad. Esto que se predica de la jerarquía
normativa entre los actos administrativos del nivel nacional, es predicable también
de las normas emanadas de las entidades y funcionarios administrativos en el
nivel departamental y en el nivel distrital y municipal.

3.6.3. EL CARÁCTER ESCRITO O NO ESCRITO DE LA NORMA.

A pesar de la importancia de los criterios anteriores en la estructuración de la
jerarquía normativa, estos no explican la totalidad de las relaciones jerárquicas. En
efecto, el criterio de la generalidad no sirve para explicar por qué la costumbre
jurídica tiene una jerarquía inferior a la de la ley o a la de la Constitución. De la
misma manera, el criterio de la generalidad tampoco sirve para explicar por qué a
los actos administrativos de carácter escrito se les suele atribuir una mayor
jerarquía que a los actos administrativos que no tienen éste carácter. Lo que
explica que la costumbre tenga una jerarquía inferior a la de la ley y a la de la
Constitución, y lo que explica que a los actos administrativos escritos se les
atribuya una fuerza superior que a aquellos que tienen un carácter verbal, es que
se considera que las normas de carácter escrito son superiores a las normas que
no tienen éste carácter. La preferencia por las normas escritas se debe a que se
considera que proporcionan más precisión y certeza a las reglas de derecho,
garantizando el principio de la seguridad jurídica, y a que se considera que se
adaptan más rápidamente a los cambios sociales. En efecto, en nuestro medio las
costumbres y las orales son concebidas como sinónimo de vaguedad, imprecisión,
ambigüedad, indeterminación, inseguridad, vacilaciones y dudas, mientras que la
ley, norma escrita por excelencia, constituye el prototipo de norma jurídica
perfecta: precisa, clara e inequívoca. Así las cosas, y dentro de una concepción
que privilegia la seguridad, la firmeza, la certeza y la certidumbre, resulta lógico
que tanto a la costumbre como a los actos administrativos orales se les atribuya
una fuerza jurídica reducida, por no tener un carácter escrito.

3.7. LA ORDENACION JERARQUICA EN NUESTRA CULTURA JURIDICA.

A partir de los criterios mencionados y explicados anteriormente, se configura la
jerarquía normativa defendida en nuestro medio. Por lo general la ordenación
normativa que se presenta en nuestra cultura jurídica es bastante escueta y
simple, tal como se muestra en la página siguiente. Sin embargo, existen algunas
obras, especialmente de derecho administrativo, que profundizan en la jerarquía,
especialmente en lo que se refiere a la jerarquía entre los actos administrativos.
Por tal razón, la ordenación que presentaremos a continuación se basa en una de
las obras que profundiza en la jerarquía entre los actos administrativos: el libro de
derecho administrativo de Libardo Rodriguez; ahora bien, como la jerarquía que el
autor presenta no incluye la costumbre, las sentencias judiciales ni los actos de la
autonomía privada, la complementaremos con la pirámide presentada por Monroy
Cabra en su libro de introducción al derecho. En este orden de ideas, la jerarquía
que se defiende en nuestro medio es la que se muestra en la página siguiente.

3.8. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA.

Habiendo ya aclarado el concepto y el fundamento del principio de jerarquía
normativa positiva o formal, pasemos a estudiar sus manifestaciones. Por lo
general los abogados se limitan a afirmar que la jerarquía se manifiesta en una
prevalencia de las normas superiores sobre las inferiores. Como no nos podemos
quedar en el simple enunciado, nosotros nos detendremos un poco más en
estudiar cómo opera dicha "prevalencia", es decir, en como opera la fuerza activa
y la fuerza pasiva a la que hemos hecho referencia anteriormente.

3.8.1. LA FUERZA JURIDICA ACTIVA.

La fuerza activa, como ya antes se había anticipado, es la capacidad que posee
determinada forma jurídica de incidir en el ordenamiento jurídico, bien sea creando
derecho objetivo, o bien sea derogando el existente. Veamos más detenidamente
las dos características.


Creando derecho objetivo:
Para medir la fuerza activa de una forma jurídica se debe tener la capacidad que
tiene determinada forma jurídica, presentándose en disposiciones jurídicas, para
regular las situaciones jurídicas que se presenten mientras se encuentran en vigor.
Esta capacidad se puede presentar de dos maneras:
1. Cuando se generen disposiciones que regulen determinadas materias y que
deban ser aplicadas posteriormente por los operadores jurídicos. Piénsese en un
decreto expedido por el Presidente de la República.
2. Cuando de disposiciones de determinada forma jurídica, que ya han sido
creadas, se aplique una de preferencia a las otras. Piénsese en el caso de
aplicación de la costumbre con preferencia a la ley en algunos eventos en materia
mercantil o en materia indígena, tal como se verá en el capítulo segundo de la
segunda parte. Aquí debe aclararse que no toda aplicación preferente de una
disposición sobre otras se da por el criterio de la jerarquía según la fuerza jurídica;
en efecto, es posible que una norma deba ser aplicada de preferencia por el
criterio de especialidad, el de la competencia o cualquier otra forma de
organización de las normas; es decir, en ocasiones determinada forma jurídica
tiene subsistemas jerárquicos que se refieren a un criterio distinto al de la fuerza
jurídica; así por ejemplo, disposiciones de diferentes formas jurídicas o de la
misma pueden ser aplicadas unas con preferencia a las otras por la competencia
que se otorga a algunas de ellas; pensemos por ejemplo en los decretos respecto
de las ordenanzas por las cuales se reglamenten la prestación de servicios a
cargo del departamento.


Derogando el derecho objetivo existente:
Lo primero que debemos decir es que la fuerza jurídica activa, en relación con la
derogación de las normas jurídicas, se ubica dentro del tema de la vigencia de las
disposiciones jurídicas45. La otra afirmación que debemos hacer es que la fuerza
activa se nos presenta como la disposición que del ordenamiento jurídico existente
hacen las formas jurídicas de fuerza jurídica superior.
Miremos los casos en que la fuerza activa funciona en relación con la derogación:
1. Derogación expresa.
- Disposiciones de igual rango: la fuerza activa funciona debido a que las formas
jurídicas que revisten las disposiciones poseen la misma fuerza jurídica; esto trae
como consecuencia que se puedan derogar mutuamente según la regla de
posterioridad.
- Disposiciones de diferente rango: aquí la fuerza activa funciona en el evento en
que la posterior que deroga expresamente, sea la de mayor fuerza jurídica. Es
aquí donde se ve en pleno la fuerza jurídica activa, ya que la propia fuerza jurídica
es la razón que justifica la derogación.
2. Derogación tácita.
- Disposiciones de diferente rango: este evento se podría ubicar en la fuerza
jurídica activa si se supone que estamos frente a un caso de derogación
propiamente, y no de invalidez (mirar el punto concerniente a la derogación tácita).
Los comentarios a la fuerza activa serían los mismos del punto anterior.
- Disposiciones de igual rango: aquí, como las dos disposiciones tienen la misma
fuerza jurídica, la posterior deroga la anterior.
3. Derogación orgánica.
La fuerza activa se presenta en el evento en que la disposición de igual o superior
jerarquía, regule íntegramente la materia que regulaba la anterior. A pesar de que
en algunos eventos se presenta la derogación a pesar de que no hay una
contradicción normativa, la derogación se explica por la voluntad del sujeto que
participa en la generación de la disposición de regular íntegramente la materia, y
de impedir, por consiguiente que pueda haber casos regulados por una
normatividad distinta.
3.8.2. LA FUERZA JURIDICA PASIVA.
La fuerza pasiva, como también se había dicho anteriormente, debe entenderse
como la capacidad que tiene determinada forma de resistir frente a la acción
derogatoria de otras que posean diferente fuerza jurídica.
Respecto de esto último, comencemos diciendo que la fuerza pasiva se ubica
dentro del fenómeno de la invalidez50. En efecto, cuando nos referimos a la fuerza
pasiva diciendo que es la capacidad de una forma jurídica de resistir frente a la
acción derogatoria de otras que poseen fuerza jurídica diferente, nos estamos
refiriendo, entonces, a una condición de validez de las disposiciones y normas
jurídicas que se revisten determinada forma jurídica. Cuando una norma inferior
jerárquicamente contradice una superior, adolece de un vicio que conlleva su
invalidez. En este sentido una misma disposición puede contener una o varias
normas jurídicas inválidas según la fundamentación jurídica, y a mismo tiempo una
o varias normas jurídicas válidas según la fuerza jurídica; también la disposición
puede resultar inválida si solo contiene una norma, o en otras palabras, una
interpretación posible -recordemos la diferencia entre norma y disposición jurídica.
Ahora bien, miremos cómo se presenta la fuerza pasiva en las distintas hipótesis:


Contradicción de normas del mismo grado jerárquico: aquí, las dos tienen
igual fuerza jurídica, prevaleciendo entonces la posterior, según el criterio
cronológico.


Contradicción de normas de diferente grado jerárquico: En este evento se
puede presentar dos (2) situaciones:
- Cuando una norma posterior superior entra en contradicción con otra anterior
inferior: Aquí se pude ubicar el caso de derogación tácita de disposiciones de
diferente rango, si se toma la posición de que estamos frente a un caso de
invalidez y no de derogación propiamente tal.
- Cuando una norma posterior inferior contradice otra anterior superior:
Aquí la fuerza pasiva se nos presenta como un caso de invalidez de la norma
posterior, ya que el criterio jerárquico prevalece sobre el cronológico.
En consecuencia con todo lo esbozado en esta parte del trabajo, el principio de
jerarquía normativa formal o positiva se podría enunciar de la siguiente manera: es
una regla o norma fundamental que inspira la totalidad de un ordenamiento dado,
a partir de la cual se puede determinar la validez normativa y que proporciona una
ordenación escalonada de las formas jurídicas en que se expresan las
disposiciones y normas, dotándolas por un lado de una potencialidad creadora,
modificatoria y derogatoria de derecho objetivo, y por otro lado, proporcionando
rigidez a las normas y disposiciones que revisten determinada forma jurídica.
3.9. IMPORTANCIA ATRIBUIDA AL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA
FORMAL O POSITIVA EN NUESTRA CULTURA JURIDICA.
Aunque este principio se encuentra articulado con toda nuestra concepción del
derecho y con toda la actividad jurídica, cuando se estudia el principio de la
jerarquía normativa generalmente se insiste en que su importancia radica en su
capacidad para hacer del derecho un conjunto coherente de normas jurídicas y en
su capacidad para garantizar el sistema político democrático. Expliquemos cada
una de estas ideas.
3.9.1. EL PRINCIPIO DE LA JERARQUÍA NORMATIVA COMO GARANTE DE LA
IDEA DE COHERENCIA.
Dentro de nuestra tradición jurídica se sostiene que el principio de la jerarquía
normativa positiva o formal, al lado de otros principios, garantiza el ideal de
coherencia de los sistemas jurídicos; se considera que esto es así en dos
sentidos:


En primer lugar, en el sentido de que al momento de la creación del derecho
evita la aparición de antinomias51; así por ejemplo, en la medida en que a partir del
principio de la jerarquía normativa se establece la superioridad de la Constitución
sobre la ley, y la superioridad de ésta sobre los actos administrativos, las normas
jurídicas con carácter legal procurarán desarrollar los preceptos constitucionales
sin desconocer ninguna de sus normas, e igualmente, los decretos reglamentarios
procurarán desarrollar y precisar las disposiciones legales, respetando toda la
normatividad constitucional y legal.
Así, el principio de la jerarquía normativa organiza toda la actividad productora de
derecho, haciendo de éste un material normativo armónico y consistente.


En segundo lugar, en el sentido de que permite resolver y disolver las
eventuales y ocasionales antinomias que surjan al interior de cada sistema
jurídico, aplicando la regla según la cual “la norma superior prevalece sobre la
inferior”.
Y precisamente es en virtud del principio de la jerarquía normativa positiva o
formal, que existen instancias especiales de carácter jurisdiccional que se
encargan de declarar la nulidad de las normas que son contrarias al ordenamiento
jurídico superior, tal como sucede en el caso de la inexequibilidad por
inconstitucionalidad de las leyes o de los decretos con fuerza de ley, declarada por
la Corte Constitucional52, o como sucede en el caso de la nulidad de los actos
administrativos por ilegalidad o por inconstitucionalidad, declarada por el Consejo
de Estado o por los Tribunales Administrativos según el nivel territorial del acto;
igualmente, es en virtud del principio de la jerarquía normativa según la fuerza
jurídica, que los jueces, al momento de decidir sobre la aplicación de dos normas
incompatibles, que resuelven el conflicto en favor de la norma jurídica que tiene
mayor fuerza jurídica.

De esta manera, en nuestra cultura jurídica se considera que el principio de la

jerarquía normativa según la fuerza jurídica sirve para organizar y estructurar el
derecho positivo, haciendo de esto un conjunto armónico y sistemático de normas
jurídicas.

3.9.2. EL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA COMO GARANTE DEL

SISTEMA POLITICO DEMOCRATICO.
Por último, en nuestra cultura jurídica se supone que la ordenación normativa se
encuentra estrechamente relacionada con el sistema político, y que la jerarquía
normativa propia de nuestros sistemas jurídicos garantiza el sistema político
democrático. En cuanto al primero de estos supuestos, se sostiene que a través
del principio de la jerarquía normativa se impone cierta organización entre los
poderes y fuerzas que operan al interior de una determinada sociedad; en efecto,
si cada uno de estos poderes se manifiesta y se hace palpables a través de sus
actos jurídicos, y si a través del principio de la jerarquía normativa positiva o formal
se instaura una ordenación vertical entre los actos provenientes de las distintos
poderes y fuerzas sociales, otorgando una mayor fuerza jurídica a aquellos que
provienen de determinado poder o fuerza social, y subordinando los demás actos
a aquellos, necesariamente se produce no solo una ordenación normativa de
carácter jurídico, sino también una organización y una jerarquización entre los
poderes y las fuerzas sociales, y con ello, se dispone también un sistema político.
Cuando se pasa de un sistema político democrático a uno autoritario, por ejemplo,
automáticamente se altera la jerarquía normativa: así, las normas provenientes del
órgano de representación popular dejan de tener la supremacía dentro de la
“pirámide”, o la pierden totalmente, y las normas provenientes del “supremo
soberano” pasan a tener la posición jerárquica superior dentro del sistema jurídico;
al mismo tiempo, la relación de subordinación entre las estas normas del nuevo
poder soberano y las sentencias judiciales se intensifican, de modo que la relación
de subordinación se hace más patente y evidente. Cuando se pasa nuevamente a
un sistema democrático, la jerarquía vuelve al “estado de normalidad”, y las
normas provenientes del órgano de representación popular vuelven a tener la
supremacía dentro del sistema jurídico, mientras que las normas provenientes del
ejecutivo quedan en una posición jerárquica inferior.

Ahora bien, en nuestro medio no solo se supone que el principio de la jerarquía

normativa según la fuerza jurídica instaura determinada organización política, sino
también que la ordenación normativa concreta establecida en los ordenamientos
jurídicos que comparten nuestra tradición jurídica garantiza la existencia de un
sistema político democrático. En efecto, se considera que la supremacía de la
voluntad popular y la actuación de los poderes del Estado y de la sociedad en
general, se encuentra garantizada por el hecho de que sus manifestaciones de
voluntad tienen la supremacía dentro del sistema jurídico. Tomemos el caso de la
Constitución y la ley, que en principio son las formas normativas supremas dentro
de la ordenación normativa. En estos dos casos se considera que deben ser el
producto de la voluntad popular, precisamente porque son las formas normativas
con mayor jerarquía y porque en la democracia estas formas supremas deben
responder a la voluntad popular. Esto explica, por ejemplo, que la reforma a la
Constitución Política de Colombia solo se pueda efectuar a través de un acto
legislativo, una asamblea nacional constituyente o un referendo, mecanismos
estos en los que interviene la voluntad general; esto explica igualmente el que por
lo general se insista en que los creadores de la ley deben ser elegidos por los
ciudadanos y en que las normas legales deben ser la manifestación de la voluntad
general: “Que la ley tenga una fuerza superior al reglamento solo se debe a que el
ordenamiento se la ha atribuido en virtud del sujeto del que emana: el legislador, o
sea, la asamblea de representantes del pueblo. Y lo mismo cabe decir de la
superior fuerza de la Constitución frente al resto de infraconstitucionalidad, pues el
poder constituyente supone –aunque sea una ficción- un ejercicio de democracia
directa.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, existen dos posibles
cuestionamientos a la existencia de una auténtica democracia en nuestros
sistemas políticos y jurídicos contemporáneos:


En primer lugar, se puede negar que tanto la Constitución como la ley sean
en realidad el reflejo de la voluntad popular. Si estas dos formas normativas tienen
la jerarquía más alta dentro de los sistemas jurídicos contemporáneos, de tal
manera que toda la actividad jurídica se encuentra subordinada tanto a la
Constitución como a la ley, y si en realidad estas fuentes no son un auténtico
reflejo de la voluntad general, la conclusión necesaria es que dentro de nuestros
sistemas jurídicos no prevalece la voluntad general; por tanto, la conclusión
necesaria también es que no existe un auténtico sistema democrático. Este tipo de
crítica es al que frecuentemente se recurre y en el cual se ha profundizado más.
Nosotros no trataremos esta posible problematización.


En segundo lugar, si se cuestiona la existencia misma de una jerarquía
normativa, necesariamente la idea la supremacía de la voluntad general cae al
piso, y con ella, la idea de la existencia de la democracia. En efecto, aún si
suponemos que la Constitución y la ley son la auténtica expresión de la voluntad
general, la existencia de la democracia se pone en peligro si nos percatamos de
que en realidad no existe una jerarquía de normas, y si nos percatamos de que la
Constitución y la ley distan de ser las normas rectoras y supremas de toda la
actividad jurídica en todos sus niveles. Si nos percatamos de que por lo menos en
algunas ocasiones son otras formas normativas las que prevalecen en nuestros
sistemas jurídicos y si estas otras formas normativas no son la expresión de la
voluntad general, la idea de una democracia tambalea; ¿qué pasaría si nos damos
cuenta de que por ejemplo la caprichosa opinión de un prestigioso abogado
prevalece sobre lo que dispone la propia ley, y que es con base en esta opinión
que los jueces deciden sobre la vida de miles de personas? ¿Qué pasaría si nos
damos cuenta de que por ejemplo la opinión de un juez –determinada por sus
creencias religiosas y por su experiencia personal-, es más importante que lo que
dispone la Constitución, o que las disposiciones constitucionales se entienden e
interpretan a partir de lo que dice ese juez? ¿Qué pasaría si nos damos cuenta de
que el arbitrario parecer de un superintendente es más importante que una
disposición constitucional?. En todos estos casos, y sin necesidad de recurrir al
argumento de que la ley no es expresión de la voluntad general, la idea de una
democracia cae al piso inmediatamente. En la segunda parte del trabajo
intentaremos mostrar de qué modo la capacidad del principio de jerarquía
normativa estructuradora del ordenamiento y su capacidad para garantizar un
sistema político democrático, es reducida y limitada.