RESUMO

TRANSPARNCIA PBLICA, OPACIDADE PRIVADA: O Direito como

instrumento de limitao do poder na sociedade de controle

Tlio Vianna
VIANNA, Tlio. Transparncia Pblica, Opacidade Privada: o direito como instrumento
de limitao do poder na sociedade de controle. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

1. Prolegmenos
Ao longo da histria, o exerccio do poder e do controle foi apropriado pelo inconsciente
coletivo de diversas formas. Em um primeiro momento, a imagem de um Deus onipotente,
onisciente e onividente representava e legitimava o poder e o controle social. Nesse contexto,
o mito do paraso perdido simbolizou o primeiro exemplo de resistncia contra a ordem
imposta, quando Ado e Eva desafiaram a autoridade divina comendo o fruto proibido. Assim
tambm se imps a figura de Sat, anttese do criador e representao por excelncia da
resistncia, o que resultou na concepo de que o controle exercido pelo bem, enquanto a
resistncia exercida pelo mal.
Com o surgimento da tecnologia e a inveno das primeiras ferramentas e armas, o
controle divino sobre o homem comeou a ser suplantado pelo controle humano sobre o prprio
homem, seja no exemplo mximo da escravido, anteriormente Revoluo Industrial, seja na
explorao do trabalho, com o surgimento do capitalismo monopolista.
Na fase atual, o capitalismo informacional (ou ps-industrial) exerce o poder a partir do
controle da informao e no tanto pela vigilncia ou pelo simbolismo da divindade onipotente,
de modo que o principal arqutipo da forma como o poder hoje exercido o da Matrix.

PARTE I: MONITORAR, REGISTRAR, RECONHECER

2. Monitorar
A monitorao eletrnica uma tcnica que amplia os sentidos humanos e os focaliza
sobre ambientes, comunicaes e pessoas a fim de controlar ou registrar condutas. So tipos
comuns de monitorao o Circuito Fechado de Televiso (CFTV), o rastreamento, o
sensoriamento remoto (radar) etc.
O antecedente da monitorao eletrnica o panptico, concebido por Jeremy Bentham,
que visava ao controle de populaes (especialmente presidirios) por meio de uma disposio
arquitetnica que possibilitava o maior nmero possvel de pessoas controladas pelo menor
nmero de controladores. Nas instituies prisionais, a funo ltima do panptico, alm de
controlar, era a de moldar comportamentos desejados, estabelecidos previamente por uma
norma, por meio do poder disciplinar.
 A monitorao eletrnica, todavia, nem sempre possui a funo de produzir
comportamentos desejados com base em uma norma de conduta, mas, antes, usa o controle
como forma de prevenir e reprimir delitos (como nos casos das cmeras em shoppings centers).
Para alm do modelo do panptico, Thomas Mathiesen percebeu que o desenvolvimento
dos meios de comunicao de massa permitiu sociedade industrial um tipo de controle em
que possvel a um grande nmero de controladores focalizar um pequeno grupo de
controlados, ao qual denominou sinptico (como nos casos em que a mdia impe um padro
de comportamento). Entretanto, no se pode afirmar que o sinptico signifique o exerccio de
um poder disciplinar, pois, embora produza comportamentos, estes no esto fundados em uma
vigilncia hierrquica ou em uma sano normalizadora.
A sociedade ps-disciplinar marcada por um momento em que o exerccio do poder
se d pela confluncia de dois mecanismos: a vigilncia hierrquica (modelo panptico) e a
exibio s massas do comportamento desejado por meio da mdia (modelo sinptico). Busca-
se assim, a produo de um comportamento desejado, mas sem se valer de uma sano
normalizadora (que caracteriza o poder disciplinar).
Sendo assim, a sociedade disciplinar, marcada pelo vigiar e punir foi substituda por
um novo tipo de sociedade marcada pelo monitorar, registrar e reconhecer.

3. Registrar
O registro uma tcnica de ampliao da memria por meio da coleta e armazenamento
de informaes em bancos de dados. corolrio da monitorao: monitora-se para registrar.
Podem ser pblicos ou privados, pessoais ou patrimoniais.
O processo de registro teve um salto significativo com a inveno das mquinas
Hollerith (futura IBM), que, no incio do sculo XX, possibilitavam o entrecruzamento de
grandes informaes pessoais, de forma que os censos, que at ento se limitavam a saber o
nmero de pessoas, agora podiam armazenar informaes sobre a etnia, a raa, a religio e a
idade de uma populao.
A apropriao de todas essas informaes pela Alemanha nazista facilitou o extermnio
dos judeus, gerando o questionamento dos limites do registro pelo estado.
O direito de no ser registrado, ou seja, a proteo do cidado contra a obrigatoriedade
dos registros que extrapolem o necessrio para a administrao pblica, pode ser depreendido
historicamente do direito privacidade. Na verdade, a privacidade composta por uma trade,
formada pelo direito de no ser monitorado, o direito de no registrado e o direito de no ser
reconhecido.
 Invoca-se tambm, atualmente, sua relao com os direitos liberdade de manifestao
e igualdade, fazendo com que o direito de no ser registrado deixe de ser entendido apenas
como tutela de um direito individual para ser tambm garantia de um interesse pblico.

4. Reconhecimento
O reconhecimento uma tcnica de comparao, cuja finalidade a deteco de uma
possvel congruncia entre uma monitorao atual e uma monitorao passada memorizada em
um registro.
A inveno da fotografia, no final do sculo XIX, possibilitou um grande avano no
reconhecimento de criminosos, que, anteriormente, eram reconhecidos apenas pelo olhar do
policial e sua memria.
Nessa mesma poca, o positivismo criminolgico de Cesare Lombroso contribua
cientificamente para a identificao antropomtrica do homem delinquente, sem perceber
que, na verdade, ajudava a concretizar os preconceitos e a seletividade inerentes ao processo de
criminalizao.
O labelling approach, j no sculo XX, partindo da matriz terica do interacionismo
simblico, abandona a perspectiva etiolgica do positivismo criminolgico para questionar no
as causas da criminalidade, mas os mecanismos do processo de criminalizao, concluindo,
ento, que a criminalizao rotula o indivduo como criminoso, e que este, tendo adquirido este
novo status, estaria mais propenso a cometer crimes.
A criminologia crtica, porm, percebe resqucios de etiologia no labbeling approach e
passa a encarar o delito no como um comportamento, mas como um bem negativo,
desigualmente distribudo na sociedade, do mesmo modo como os bens positivos (riqueza,
patrimnio etc.). A partir da, abandona o conceito ontolgico de crime, volta-se completamente
para o processo de criminalizao e passa a relacion-lo com os efeitos da contradio
capital/trabalho na sociedade capitalista. Por sua perspectiva, a criminalizao um
instrumento de controle poltico das massas.
A nova tecnologia para o reconhecimento a biometria (impresso digital, ris etc.), que
pode ser utilizada como autenticao para confirmar se uma pessoa realmente quem ela se
diz ser , e como filtragem para detectar indivduos em um grupo a partir de uma lista de
procurados armazenada em um banco de dados.
A biometria exemplifica como pode agir o poder na sociedade ps-industrial, no a
partir da excluso de certos indivduos (modelo da lepra) ou da imposio de disciplinas
(modelo da peste), mas a partir da filtragem de populaes inteiras (sociedade de controle).
PARTE II: A SOCIEDADE DE CONTROLE

5. A sociedade de controle como restrio ao direito

Atualmente, assim como as empresas esto substituindo as fbricas (Deleuze), as
sociedades de controle esto substituindo as sociedades disciplinares. Estas remetem-se ao
poder disciplinar do vigiar e punir, que atuava sobre o corpo, individualizando e tornando-o
dcil a partir de uma sano normalizadora. J aquelas remetem-se ao biopoder, que atua sobre
aspectos da vida, sobre a espcie, sobre os efeitos de massa prprios de uma populao. Nestas,
a norma produzida pela coleta apurada das informaes e pelo seu tratamento estatstico, que
possibilita a filtragem de populaes, baseadas no monitorar, registrar e reconhecer.
Diferentemente da sociedade regida pelo poder do soberano, na qual este tinha o direito
de fazer morrer e deixar viver os seus sditos, na sociedade de controle o biopoder o poder
de fazer viver e deixar morrer. Por meio de sua filtragem, aos mais aptos (partindo-se de uma
metfora evolucionista) so garantidas todas as suas necessidades, enquanto aos demais deixa-
se morrer. Tal filtragem, portanto, diferente da excluso.
As clulas defeituosas vo ser encaradas como inimigos que precisam ser
neutralizados, pela perspectiva do direito penal do inimigo (Gnther Jakobs), ou como homines
sacri, segundo Giorgio Agamben, bem como o estado de direito passa a ser ameaado pelo
estado de exceo.
Nessa conjuntura, a sociedade de controle passa a representar uma restrio ao direito,
e este torna-se um empecilho para o exerccio do biopoder. Dessa forma, o direito, que muitas
vezes foi usado como ferramenta para legitimar o poder e manter a dominao de classe, vem
se convertendo, paulatinamente, em um instrumento de limitao do biopoder e de resistncia
hegemonia.

6. O direito como restrio sociedade de controle

A partir do desenvolvimento do discurso dos direitos fundamentais, surgem dois
modelos de Direito Penal que se propem a enxerg-lo como instrumento de limitao do poder:
o garantismo, de Ferrajoli, e o inspirado na sociologia conflitivista, de Zaffaroni.
Partindo da ciso entre ser e dever ser feita por Hume, e desenvolvida na filosofia do
direito por Kelsen, Ferrajoli apresenta o seu garantismo juspositivista, segundo o qual os fins
programticos da pena no devem ser debatidos com base em constataes empricas,
concluindo que essa possui uma funo de proteo do mais fraco, seja ele a vtima, no
momento do delito, ou o ru, no momento em que contra ele recai o poder punitivo. Trata-se,
portanto, de uma teoria positiva da pena, fundada na ideia de preveno geral negativa (a pena
tem a funo de prevenir delitos e a vingana).
Zaffaroni, entretanto, atenta para o fato de que Ferrajoli no faz distino entre poder
punitivo e direito penal, o que particularmente problemtico, na medida em que, se o direito
penal um instrumento de limitao do poder estatal e, por conseguinte, uma garantia do ru,
e possui como funo a preveno geral negativa, o que garantiria a vtima seria o poder
punitivo do estado e no o direito penal, que mero instrumento de limitao desse poder.
Zaffaroni, por sua vez, baseia-se nas teorias conflitivistas do poder (Foucault), que se
distanciam das teorias consensualistas (Rousseau, Locke), para propor que o direito penal deve
levar em considerao uma concepo realista do poder, uma vez que o direito (dever ser)
fruto das lutas sociais (ser), logrando juntar novamente, dessa maneira, ser e dever ser a partir
da sociologia do conflito (garantismo holstico).

Transparncia e opacidade
O uso das novas tecnologias de monitorao, registro e reconhecimento devem se dar
de maneira equilibrada entre o estado e os cidados. A vigilncia deve ser forte o suficiente
para evitar aes indesejadas (crime, terrorismo etc.), mas no ao ponto de tornar totalitrio o
regime vigente.
Partindo desse pressuposto, David Brin idealiza uma sociedade transparente, na qual a
mesma tecnologia usada pelo estado para monitorar as pessoas deve tambm ser usada por estas
para monitorar o estado. Do mesmo modo, nessa esteira, se o executivo da empresa l os e-
mails de seus funcionrios, estes tambm podem ler os e-mails daquele.
Todavia, Brin no percebe que os mecanismos de controle esto concentrados nas mos
dos poderosos, que hoje so os detentores da informao, de sorte que a transparncia ainda
um ideal a ser alcanado. Atualmente, pelo contrrio, os instrumentos de monitorao, registro
e reconhecimento ainda esto a servio do biopoder.
Nessas circunstncias, preciso criar mecanismos que dificultem a filtragem
biopoltica, ou seja, mecanismos que tornem opaca a transparncia, como por exemplo com a
expanso do uso da criptografia assimtrica, inclusive, pelo poder pblico. Por esta tcnica, os
dados de monitorao pblicos seriam criptografados por uma chave pblica e somente ao juiz
seria dada a chave privada para descriptograf-los, procedimento que seria autorizado somente
com base em deciso judicial fundamentada.
7. Princpios norteadores do direito privacidade
7.1. Princpio do interesse pblico do direito privacidade
O direito privacidade no s um interesse individual, mas um fundamento do estado
democrtico de direito. Est associado garantia liberdade, na medida em que restringe o
poder disciplinar, e igualdade, na medida em que ameniza a filtragem realizada pelo biopoder.
No Brasil, mister a criao de uma autarquia, vinculada ao Ministrio da Justia, com
a finalidade de proteger e fiscalizar o tratamento dispensado aos dados pessoais.

7.2. Princpio da ponderao da translucidez

Por esse princpio, torna-se imprescindvel que, para se cogitar a monitorao eletrnica
em um espao pblico, haja a relevante probabilidade de um dano a um bem jurdico de igual
ou maior valor que a privacidade, como a vida e a integridade corporal.
Em ambientes pblicos, deve ser assegurado ao mximo o direito livre manifestao
de pensamento, que certamente se sobrepe proteo do patrimnio individual, justificativa
esta sempre adotada para a implantao de monitorao eletrnica, ainda que se trate de
proteger, geralmente, bens de baixo valor.
Em ambientes particulares de acesso pblico, entretanto, como os shopping centers, a
monitorao pode ser menos restritiva, j que no se exige que esses ambientes sejam palcos e
abracem manifestaes pblicas.
Em ambientes particulares institucionais (empresas, escolas etc.) a monitorao encerra
uma verdadeira atividade do poder disciplinar e deve guardar mxima opacidade, com o uso da
criptografia.
No mbito das residncias, a monitorao deve ser livre, desde que no se exceda at
os espaos pblicos, para onde dever ser requisitada uma autorizao especial.
Em todos os casos, ser dever da autarquia zelar pelas autorizaes e imposio de
regras na monitorao e controle dos dados.

7.3. Princpio da opacidade privada

Nas hipteses em que a ponderao da translucidez permitir a monitorao, o
responsvel por esta s poder ter acesso a seu contedo com base em deciso judicial
fundamentada, o que ora possvel por meio da tecnologia da criptografia assimtrica.
 Assim, o poder judicirio de determinada jurisdio ter acesso a uma chave privada
que descriptografa quaisquer das imagens gravadas e criptografadas por chave pblica, e
possibilitar o acesso nos casos em que julgar necessrio, em deciso fundamentada.

7.4. Princpio da confiabilidade dos registros criptografados

As monitoraes eletrnicas e os bancos de dados devem ter sua autenticidade e
integridade resguardados, condies que se deve assegurar, tambm, com o uso da criptografia
assimtrica.
Com efeito, as gravaes clandestinas so facilmente manipulveis por meio de
programas especficos, de sorte que o uso da criptografia por chave pblica em dados obtidos
por equipamentos devidamente habilitados na autarquia competente evita esse problema, pois,
a partir do momento em que esses so criptografados, s podem ser descriptografados pela
chave privada do judicirio.
Por conseguinte, as provas obtidas por monitoraes clandestinas devero ser
consideradas ilcitas, salvo quando se comprove seu carter no intencional (por exemplo
quando algum, com um celular, est filmando um evento qualquer e presencia um delito), para
que no se burle a necessidade de autorizao.

7.5. Princpio da transparncia pblica

O princpio da transparncia pblica veda qualquer monitorao eletrnica ou captura e
armazenamento de dados pessoais de carter secreto. Os ambientes monitorados devem estar
devidamente sinalizados, indicando o ato administrativo que o autorizou.
Do mesmo modo, os bancos de dados devem ser pblicos (obviamente no o contedo
dos dados), preferencialmente com pgina especfica na internet, informando seus responsveis
legais, o tipo de informao armazenada, a finalidade do cadastro etc. (direito informao), e
as pessoas interessadas, mediante autenticao, devem ter acesso a seus dados que estiverem
cadastrados (direito ao acesso), inclusive por meio de habeas data.

7.6. Princpio do amplo consentimento do registrado

A monitorao eletrnica deve supor o consentimento do monitorado, ainda que tcito.
tcito, por exemplo, o consentimento do monitorado de ser filmado em um restaurante
privado, desde que devidamente advertido.
De maneira diversa, o registro de informaes pessoais s pode ser realizado com o
consentimento expresso do registrado, seja por meio de formulrio assinado ou por meio do
sistema de duplo consentimento (quando, por exemplo, se autoriza uma determinada ao e,
em seguida, se a autoriza novamente em outro ambiente, geralmente por e-mail).

7.7. Princpio da impessoalidade

A monitorao deve ser impessoal, de tal forma que as cmeras de vigilncia devem se
focar em um espao amplo e no em determinada pessoa. O uso do foco pelos agentes que
operam tais aparelhos constitui rastreamento, e s deve ser permitido por deciso judicial
fundamentada.

8. Concluso
A principal funo da monitorao eletrnica na sociedade de controle registrar
informaes para serem utilizadas posteriormente em um processo de reconhecimento e
filtragem. Assim se exerce o biopoder: pela trade monitorar-registrar-reconhecer. Para limit-
lo, ento, preciso recorrer ao direito privacidade, fundado na trade de direitos de no ser
monitorado, no ser registrado e no ser reconhecido.
Para o amplo exerccio do direito privacidade, fundamental que aquele que monitora
e registra no seja o mesmo que reconhea. Para tanto, imprescindvel o uso da tecnologia da
criptografia assimtrica, a fim de se garantir a opacidade.
Por outro lado, preciso estimular o controle dos atos da administrao pblica pelos
cidados por meio da publicao de toda e qualquer informao relevante na internet, com
acesso irrestrito a qualquer interessado, com o fito de garantir a transparncia.
Sendo assim, o Direito como instrumento de limitao do poder na sociedade de
controle deve fundar-se em duas premissas fundamentais: a transparncia pblica, entendida
como a mxima publicidade dos atos de interesse pblico, e a opacidade privada, entendida
como a mxima confidenciabilidade dos atos da esfera privada.

Belo Horizonte, 2017

Rafael Maciel Artuzo
macielartuzo@hotmail.com