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empresas pblicas, as como la validez constitucional de una
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delfia, orientado a que los estados adoptasen "en materia de
salarios y ganancias y de horas y otras condiciones de traba-
jo, medidas destinadas a garantizar a todos una justa distri-
bucin de los frutos del progreso..." (confr. Declaracin de
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pareceres no empece a que resulte incuestionable que, por
medio del art. 29 de la ley 23.696, el legislador ha contem-
plado la participacin de los trabajadores en las ganancias de
las empresas en trminos que no se limitan a un enunciado de
valores neutros para una materia determinada, sino que
expresan una definicin lo suficientemente precisa como para
posibilitar su aplicacin inmediata dando lugar al nacimiento
de derechos subjetivos. En efecto, como se examinar ms ade-
lante, la referida norma legal estableci expresamente dicha
participacin de raigambre constitucional en el terreno de las
empresas creadas como consecuencia del proceso de priva-
tizacin llevado a cabo en la ltima dcada del pasado siglo
en aquellos supuestos en que se decidi implementar programas
de propiedad participada.
10) Que en atencin a que el derecho que se encuen-
tra en juego reconoce su fuente primaria en la ya mencionada
clusula contenida en art. 14 bis de la Constitucin Nacional,
conviene precisar cules han de ser las reglas que presidan la
delicada misin de fijar sus alcances y, en consecuencia,
determinar la validez de los preceptos de rango inferior que
la reglamentan. A tal fin, cabe recordar que en el precedente
Beraitz, Miguel ngel, pronunciamiento del 13 de septiembre
de 1974 (Fallos: 289:430) el Tribunal enfatiz que "el
principio fundamental de la hermenutica jurdica en los
Estados que, como el nuestro, adoptan una >Constitucin rgida=,
consiste en interpretar las leyes conforme al fin que esa
>superley= se propone promover; y este fin, establecido en el
documento de la constitucin formal por una generacin del
pasado, >como derecho recibe su fuerza y efecto de la presente
generacin, por lo que debe ser interpretado a la luz de las
condiciones del presente y con la mira puesta en los problemas
del presente= (Edward S. Corvin, The Constitution and what it
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means today CAtheneumC, New York, 1963, pg. 2). Y como esta
Corte lo ha declarado >el objetivo preeminente= de la
Constitucin, segn expresa su prembulo, es lograr el
>bienestar general= (Fallos: 278:313), lo cual significa decir
la justicia en su ms alta expresin, esto es, la justicia
social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad
intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos
con que sta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno
de sus miembros participen de los bienes materiales y
espirituales de la civilizacin". En funcin de ello, el
anlisis del plexo normativo aplicable al caso no puede
prescindir de la orientacin que marca la mxima in dubio pro
iustitia socialis dado su carcter de principio inspirador y,
por ende, gua de hermenutica segura de cualquier normativa
vinculada con los derechos y garantas laborales y sociales
establecidos constitucionalmente.
Por otra parte, la tarea del intrprete jurdico ha
de tener en cuenta que, como lo ha puesto de relieve el Tri-
bunal en el precedente V.967.XXXVIII. AVizzoti, Carlos Alberto
c/ AMSA S.A. s/ despido@, sentencia del 14 de septiembre de
2004 (Fallos: 327:3677) as como en otros posteriores en los
que se debati sobre la extensin de diversas garantas
constitucionales de carcter laboral, es innegable que el
referido art. 14 bis coloca al trabajador en una posicin de
sujeto de preferente atencin constitucional. Mas no es esa la
nica previsin que determina tan singular tutela puesto que
al mismo fin concurren una serie de instrumentos integrantes
del derecho internacional de los Derechos Humanos que cuentan
con jerarqua constitucional a partir de la reforma de 1994
(art. 75, inc. 22), entre los que tienen especial relevancia
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto
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Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
IV. El rgimen legal de las privatizaciones.
11) Que, para una mejor comprensin del contexto en
que fue dictada la ley 23.696, resulta til reiterar lo sea-
lado por el Tribunal en el precedente D.452.XXIV. ADi Tullio
Nilda@ en autos: "Gonzlez, Carlos Sergio y otros c/ E.N.Tel s/
cobro de australes - expte. 29.542 s/ incidente de ejecucin
de sentencia" del 17 de diciembre de 1996 registrado en
Fallos: 319:3071. En esa oportunidad se subray que la ley
23.696 declar en estado de emergencia a la prestacin de los
servicios pblicos, a la ejecucin de los contratos a cargo
del sector pblico, a la situacin econmico financiera de la
administracin pblica centralizada y descentralizada, a las
entidades autrquicas, a las empresas del Estado, y a otros
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autorizar su incumplimiento. Por lo dems, si bien el citado
art. 29 designa al Aente a privatizar" como el sujeto
responsable de emitir los bonos de participacin en las ga-
nancias, es evidente que se trata de una terminologa carente
de rigurosidad, que no logra expresar con exactitud la real
intencin de su formulacin, toda vez que no es dudoso que
solamente el Aente privatizado" es el nico sujeto capacitado
para asumir tal carga. Ello es as porque los entes a priva-
tizar, segn los objetivos perseguidos por la propia ley,
estaban destinados a desaparecer en un corto plazo, precisa-
mente al transformarse en empresas privadas, por lo que dif-
cilmente podra esperarse que en tan breve lapso de actuacin
comercial produjesen ganancias susceptibles de ser distribui-
das entre el personal. Adems, el propio precepto legal, dis-
pone que la emisin de bonos deber sujetarse a las prescrip-
ciones del art. 230 de la ley 19.550. Ello requera necesa-
riamente que el emisor estuviese constituido bajo la forma de
sociedad annima, en los trminos de dicha ley, configuracin
que no se verificaba respecto de la mayora de los entes a
privatizar pero que ha sido expresamente exigida como modo de
organizacin de las entidades adjudicatarias (art. 23 de la
ley 23.696).
13) Que, por lo dems, como lo admiti el Estado
Nacional CMinisterio de EconomaC a fs. 109 de su contestacin
de demanda, la imprescindible implementacin conjunta del
programa de propiedad participada y del sistema de parti-
cipacin en las ganancias mediante bonos encuentra otra razn
de ser en lo establecido por el art. 31 de la ley en cuanto
posibilita destinar al pago de las acciones adquiridas por el
personal mediante el aludido programa hasta el 50% de la con-
currencia en las utilidades instrumentado a travs del bono
previsto en el art. 29 en los supuestos en que an tras com-
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la voluntad de la autoridad administrativa de no constituir un
programa de esa ndole pues si ello hubiese sido as la
reglamentacin debi haber diseado algn otro sistema,
programa o rgimen que posibilitara hacer partcipes a los
empleados del capital social cosa que no hizo el decreto bajo
anlisis, tampoco los dictados con posterioridad en orden a la
privatizacin de E.N.Tel ni los que reglaron el resto de las
privatizaciones efectuadas en el marco de la ley 23.696 (como
enseguida se ver).
15) Que, el 5 de enero de 1990, junto al ya referido
decreto 59/90, fue dictado tambin el decreto 60/90 (publicado
igualmente en el Boletn Oficial del 12 de enero de 1990) que
cre las Sociedades Licenciatarias Norte S.A. y Sur S.A. y, al
determinar lo atinente a la composicin de su capital social,
en lnea con lo reglado en el decreto precedentemente
referido, determin que estara representado por acciones
escriturales cuya tercera clase, es decir la clase C,
constituira el diez por ciento del capital social y seran
asignadas al personal que pase a desempearse en las socieda-
des licenciatarias y las que se constituyan para prestar el
servicio internacional y los servicios en rgimen de compe-
tencia y que daran derecho a designar al menos un Director
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de propiedad participada a efectos de que los empleados que
fueran transferidos a las sociedades licenciatarias pudiesen
adquirir parte del capital social. La previsin del pliego de
licitacin que orden detraer del objeto del concurso pblico
la respectiva porcin del capital no admite otra inteligencia
que la de procurarle a ese sector del paquete accionario un
mayor resguardo para posibilitar la satisfaccin de los fines
a los que se hallaba orientado, es decir, su adquisicin por
los empleados destinatarios. No cabe suponer que la directiva
reglamentaria haya significado marginar definitivamente a la
adjudicataria de las responsabilidades emergentes de la im-
plementacin del programa toda vez que sobre ella pesara en
lo sucesivo la obligacin ms importante en relacin con los
tenedores de dichas acciones, es decir, el pago de los divi-
dendos que se devengasen.
En tales condiciones, instaurado el programa de
propiedad participada con las caractersticas precisadas, como
qued expresado en el considerando 11 de la presente, la
emisin de los bonos de participacin en las ganancias resul-
taba una consecuencia necesaria por as disponerlo el texto
expreso del art. 29 de la ley 23.696. Las dudas interpretati-
vas que al respecto pudieron haber surgido, quedaron final-
mente zanjadas por las especficas previsiones del pliego de
licitacin. Corrobora este aserto el hecho de que, tiempo ms
tarde Cya operada la privatizacin del servicio de telecomu-
nicaciones pero pendientes muchos otros procesos similaresC,
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art. 22 de la ley 23.696. La norma fij los principios bsicos
del sistema as como los que regiran el Acuerdo General de
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legtimas expectativas que posean como acreedores.
19) Que, por lo dems, cabe descartar que, como ha
alegado el Estado Nacional (fs. 442), la materia regulada deba
quedar al resguardo del control judicial de legalidad por
tratarse de un acto de contenido poltico.
Es dable recordar, al respecto, que si bien las
decisiones de la administracin, adoptadas sobre la base de
criterios de oportunidad, mrito o conveniencia tenidos en
cuenta al momento de su dictado, no son susceptibles de revi-
sin judicial, ello no implica que queden al margen del con-
trol de legalidad que incumbe a los jueces sobre el obrar de
las autoridades administrativas aunque tal control no los
faculte para sustituirse a ellas en la valoracin de las cir-
cunstancias ajenas al campo de lo jurdico (doctrina de Fa-
llos: 308:2246; 311:2128; 314:1234; 323:3139, entre muchos
otros).
El examen de la medida desde el ngulo de su lega-
lidad Ctanto desde el punto de vista constitucional como desde
la perspectiva del derecho administrativoC conduce, tambin, a
su censura. Es requisito de validez de los actos del poder
administrador que tengan adecuado sustento en los antecedentes
que les sirvan de causa, as como que sean motivados y cuenten
con expresin concreta de las razones que han inducido a su
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presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y
variables que al legislador no le sea posible prever
anticipadamente la manifestacin concreta que tendrn en los
hechos, no puede juzgarse invlido, en principio, el
reconocimiento legal de las atribuciones que queden libradas
al arbitrio razonable del rgano ejecutivo". Se precis, fi-
nalmente, que ello era as siempre y cuando la poltica le-
gislativa hubiese sido claramente establecida.
A la delimitacin indicada cabe agregar lo destacado
en Fallos: 286:325 Cy reiterado en Fallos: 307:1643C donde se
advirti que "no existe propiamente delegacin de facultades
legislativas cuando la actividad normativa del poder ad-
ministrador encuentra su fuente en la misma ley, que de ese
modo procura facilitar el cumplimiento de lo que el legisla-
tivo ha ordenado. En verdad, no se delega el poder legislati-
vo: lo que se transmite es un modo del ejercicio del mismo,
condicionado y dirigido al cumplimiento de un fin querido por
ley".
21) Que examinada la situacin del sub lite bajo las
pautas establecidas en la doctrina que se acaba de traer a
colacin, no se advierte que la actividad normativa del poder
administrador como producto de la cual ha sido expedido el
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ganancias para el personal y, Aa tal efecto", el Poder Ejecu-
tivo Nacional podr hacer uso de las facultades que le otorga
la ley 23.696.
En atencin a lo dicho, solo puede concluirse que el
conector Aa tal efecto" circunscribe de manera estricta la
labor de la administracin a la materializacin de la emisin
de los bonos, como una forma de determinar o precisar detalles
por medio de la reglamentacin, mas de ninguna forma puede
entenderse como una atribucin de competencia para alterar lo
establecido ntidamente en la primera frase del artculo en
cuestin.
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nocer (fs. 436 vta.). Surge del expediente administrativo que,
en copias certificadas, obra a fs. 174/218 que, con an-
terioridad al dictado del decreto cuya constitucionalidad se
cuestiona, la representacin de Telefnica de Argentina soli-
cit ante la Presidencia de la Nacin la reconsideracin del
decreto 2423/91 por considerarse ajena tanto a las obligacio-
nes emergentes del programa de propiedad participada (fs.
174/178 vta.) como a la de emitir el bono de participacin en
las ganancias (fs. 178 in fine y sgtes.) toda vez que la
privatizacin del servicio nacional de telecomunicaciones fue
llevada a cabo mediante un concurso pblico internacional y no
a travs de un programa de propiedad participada. Las ac-
tuaciones pertinentes fueron giradas a la Direccin General de
Asuntos Jurdicos del Ministerio de Economa y Obras y
Servicios Pblicos a fin de que se dictaminara sobre lo re-
querido. En lo que al caso interesa el informe elaborado (fs.
192/202 que, por error de compaginacin, concluye a fs.
208/209) sugiri dictar una resolucin en la que se estable-
ciesen los trminos y condiciones del acuerdo general de
transferencia Apero excluyendo en este caso particular, en
nombre de los derechos adquiridos de las licenciatarias: a) la
aplicacin del art. 29 de la ley 23.696 en virtud de que ni en
el pliego de bases y condiciones se les exige a las
licenciatarias la emisin de bonos de participacin, ni dichos
bonos fueron establecidos en los estatutos de las mismas, de
acuerdo a lo que exige, bajo pena de nulidad, el art. 227 de
la ley 19.550...". La Secretara de Obras Pblicas y
Comunicaciones, tras hacer suyo el dictamen, dio intervencin
al seor ministro de Trabajo y Seguridad Social, quien el 25
de febrero de 1992, mediante nota dirigida al titular de la
referida Secretara de Estado, manifest que comparta en
general lo expuesto en el informe antes citado, que no consi-
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En las condiciones expresadas, el vicio que exhibe
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de capital de hasta el diez por ciento (10%) para los
empleados de ENTel que pasen a desempearse en la empresa
adjudicataria cuya participacin podr canalizarse a travs
del programa de propiedad participada previsto en los artcu-
los 21 y siguientes de la Ley N1 23.696" (art. 9).
Ahora bien, el decreto 59 del 5 de enero de 1990
(B.O. 12 de enero de 1990) sustituy el artculo citado por el
siguiente texto: que Ase reservar el diez por ciento (10%) de
las acciones de las sociedades licenciatarias para los
empleados de ENTel que pasen a desempearse en las mismas y en
las sociedades prestadoras del servicio internacional". Esta
modificacin mantuvo la reserva del 10% de las acciones para
los empleados pero suprimi la referencia a que esta
participacin podra ser canalizada a travs de un Programa de
Propiedad Participada.
En tales condiciones, por decreto 62 del 5 de enero
de 1990 (B.O. del 12 de enero de 1990), se llam a concurso
pblico internacional para la privatizacin del servicio p-
blico de telecomunicaciones. En este concurso, se decidi
adjudicar el 60% de las acciones de la Sociedad Licenciataria
Sur S.A. (hoy Telefnica de Argentina S.A.) a favor de Tele-
fnica International Holding B.V., Citicorp e Inversora Cata-
linas S.A., y el 8 de noviembre de 1990, por decreto 2332/90,
se aprob el contrato de transferencia.
Posteriormente, mediante el decreto 2423/91 el Poder
Ejecutivo decidi implementar un Programa de Propiedad
Participada para aquellos empleados de la ex - ENTel que pa-
saron a desempearse en las Sociedades Licenciatarias Norte
S.A. (TELECOM Argentina-STET FRANCE TELECOM S.A.) y Sur S.A.
(TELEFONICA de Argentina S.A.). Esta norma no hizo mencin
alguna respecto del derecho de los empleados a obtener bonos
de participacin en las ganancias en los trminos del art. 29
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III de la ley fij las reglas especficas de este tipo de
programas, entre las cuales se prevea la emisin de bonos de
participacin en las ganancias para el personal como requisito
obligatorio (art. 29).
De acuerdo a lo expuesto, el Poder Ejecutivo tena
facultades discrecionales para decidir si otorgara preferen-
cia a los empleados en la adquisicin de acciones y, de ha-
cerlo, cul sera la modalidad para implementarla y, como
consecuencia, no puede concluirse que el derecho reclamado por
los actores surja automticamente de las previsiones de la ley
23.696.
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contrato celebrado con la adjudicataria.
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