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1. Caractersticas
A lei que disciplina a matria a n 10.406/02, Cdigo Civil, parte do Ttulo II do livro IV.
Na legislao anterior, o Cdigo Civil de 1916, a matria estava no Livro I da Parte
Especial, compondo o Direito de Famlia e no disciplinava importantes questes de
direito patrimonial matrimonial.
O princpio da livre estipulao, por sua vez, tem o objetivo de dar a liberdade aos
nubentes estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver, desde que seja antes da
celebrao do casamento, conforme o art. 1.639, e no for contrria a lei. Os
interessados, no processo de habilitao para o casamento, podem optar por qualquer um
dos regimes, art. 1.640.
Mas, o princpio da livre estipulao no absoluto, o art. 1.655 reza que nula a
conveno ou clusula dela que contravenha disposio absoluta de lei. No so vlidas as
clusulas contrrias lei do contrato ou pacto antenupcial. O pacto antenupcial ao conter
clusula, por exemplo, que prive um dos cnjuges de exercer o poder familiar ou que
dispense os cnjuges ou apenas um deles cumprir o dever de fidelidade ou qualquer
outro dever conjugal, por exemplo, ser nulo ou ineficaz. E a conseqncia da nulidade
deste pacto antenupcial a aplicao do regime legal de bens, art. 1.640, denominado
regime de bens supletivo.
O inciso V do art. 1.642 assegura aos cnjuges o direito de reivindicar os bens comuns,
mveis e imveis, doados ou transferidos pelo cnjuge ao concubino (a), desde que restar
provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes (o adltero (a) e
concubino (a)) e se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos. H, neste
dispositivo legal um grande retrocesso, pois o entendimento da doutrina e da
jurisprudncia que os bens adquiridos pelos cnjuges quando esto separados de fato
no se comunicam (RJTJSP, 114:102). Pelo CC/02 o cnjuge separado de fato
poder ser beneficiado com a meao do patrimnio que no ajudou a
construir, nos cinco anos que se passou da separao de fato, se o ex-marido e a
sua convivente no provar devidamente que tais bens foram adquiridos pelos seus
esforos comuns.
O juiz pode suprir a outorga marital ou uxria, quando o outro cnjuge no tem
possibilidade de conced-la3 ou, ainda, quando um cnjuge no concede por motivo
injustificado. A falta de autorizao do cnjuge, no suprida pelo juiz tornar anulvel o ato
praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a
sociedade conjugal, art. 1.649, CC/02.
O ato com a autorizao do outro cnjuge vlido e obriga todos os bens do casal, se o
regime for o da comunho universal de bens. Mas a falta de autorizao ou suprimento do
juiz o ato reveste-se de nulidade relativa, podendo ser anulado pelo outro cnjuge
ou herdeiros e no de ofcio. Portanto ato apenas anulvel, e no nulo, pois pode
ser aprovado, tornando-se vlido, por instrumento pblico, ou particular, autenticado,
conforme art. 1.649, nico.
O art. 1.647, CC/02, especifica atos que nenhum dos cnjuges pode praticar sem
autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta, e o inciso III trouxe como
inovao exigncia de outorga conjugal para o aval, alterando, assim, a regra
prevista no art. 3 da Lei n 4.121/62. Essa limitao para evitar o
comprometimento dos bens do casal, em razo de graciosa garantia concedida a dbito
de terceiro. Se a fiana e o aval no forem anulados pelo cnjuge prejudicado (pois o
cnjuge que os prestou no parte legtima para pedir anulao), poder opor
embargos de terceiro para excluir a sua meao de eventual penhora que venha
a recair sobre os bens do casal.
O inciso IV, art. 1.647, CC/02, determina que fazer doao, no sendo remuneratria, de
bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao aplica-se aos bens mveis, j que os
imveis so tratados no inciso I. permitida a doao remuneratria porque representa o
pagamento de um servio prestado pelo donatrio4 e a cobrana no poderia ser mais
realizada em razo da prescrio da ao. Esta obrigao de pagar moral, portanto
existe, e o pagamento pode ser feito independente da autorizao conjugal ou a anuncia
do outro cnjuge.
O artigo 1.661 do CC/02 determina que so incomunicveis os bens que tiverem por ttulo
uma causa anterior ao casamento. Por exemplo, incomunicvel o bem do marido
adquirido quando casado, mas produto de acordo judicial de uma ao judicial iniciada
antes do casamento. No se comunica, tambm, o dinheiro recebido aps o casamento
pela venda (anterior ao casamento) de um bem particular.
O art. 1.662 determina que presumido que os bens mveis foram adquiridos na
constncia do casamento, quando no se provar que o foram em data anterior.
Embora os bens comuns predominem, podem existir bens prprios do marido e bens
prprios da mulher.
So incomunicveis os bens adquiridos com o produto dos bens recebidos com a clusula
de incomunicabilidade, como, por exemplo, algum recebe em doao um iate com
clusula de incomunicabilidade e decide vend-lo para adquirir uma casa, esta casa se
sub-rogar no lugar do iate, ser bem excludo ou incomunicvel.
III as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus prestos, ou
reverterem em proveito comum. S se comunicam as dvidas contradas com os aprestos, ou seja,
com os preparativos do casamento e as que so contradas com o objetivo de proveito comum do
casal.
No inciso XII, art. 263, CC/16 determinava incomunicabilidade dos bens reservados da
mulher, considerados de suas exclusiva propriedade, pois adquiridos com os seus
prprios recursos financeiros. Tal artigo foi tacitamente revogado em 1988, pelo art. 226,
5 da Constituio Federal.
O art. 1.669, CC/02, estabelece que os frutos e rendimentos dos bens incomunicveis se
comunicam, desde que se percebam ou se venam na constncia do casamento.
O CC/02 no separa as duas formas de separao, mas o art. 1.647, faz uma exceo
que traz expressamente a expresso regime da separao absoluta, conclui-se, assim, que
h o regime da separao de bens limitada.
O Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao
do outro, exceto no regime da separao absoluta.
... a poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito a metade dos bens adquiridos pelo casal,
a ttulo oneroso, na constncia do casamento.
No caso de morte de um dos cnjuges a sua meao transmitida aos seus herdeiros, a
serem convocados pela ordem de vocao hereditria.
O art. 1.672, CC/02, dispe que na poca da dissoluo da sociedade conjugal que h a
mudana do regime de bens, mas a sentena de separao que produz a liquidao do
regime de bens. O ingresso da ao de separao judicial dos cnjuges tem a
conseqncia de no mais terem a livre administrao de seus bens adquiridos
onerosamente no perodo do casamento.
Rolf Madaleno explica que necessrio ir adiante das falsas fronteiras fsicas ou jurdicas da
separao, j que a fraude patrimonial se instala em poca muito anterior real ruptura.
Aconselhvel ao legislador familista aplicar o princpio da revocatria falencial, retroagindo no
tempo para delimitar o perodo suspeito da fraude sobre os bens conjugais7.
A lei permite a realizao do casamento das pessoas maiores de 60 anos, pois diz
respeito questo relativa ao estado da pessoa, se constituindo em direito
indisponvel11.
A pessoa maior de sessenta anos considerada pelo CC/02 uma pessoa capaz de ser
vtima de aventureiros, portanto tal restrio tem de carter protetivo, com propsito de
obstar o casamento exclusivamente com interesse econmico.
O CC/16 impunha o regime legal para a mulher maior de 50 anos e para o homem maior
de 60 anos. O CC/02 observa a isonomia constitucional e estabelece a mesma idade sem
a distino de sexo.
No incio a aplicao da Smula 377 foi aplicada literalmente, mas posteriormente a sua
aplicao ficou restrita aos bens adquiridos pelo esforo comum dos cnjuges. Assim o
STJ considerou a existncia de uma sociedade de fato entre os cnjuges e reconheceu o
direito meao dos bens adquiridos na constncia do casamento pelo esforo comum,
no regime da separao legal e, tambm, no regime da separao convencional.
Com o suprimento judicial de idade nbil, o requisito da idade foi satisfeito por ordem
judicial. De igual modo, com o suprimento do consentimento dos pais ou responsveis, a
vontade se completou para todos os fins de direito.
Outra questo relevante a ser discutida no tema que, para a configurao da unio
estvel, no se exige o requisito idade (nem h previso de suprimento judicial) e,
para esta entidade familiar, o regime legalmente estabelecido, salvo contrato escrito, o
da comunho parcial de bens.
Por outro lado, h juristas que acreditam que satisfeita qualquer das condies
enumeradas nas causas suspensivas, no h como se obrigar, legalmente, que os
cnjuges permaneam casados sob o regime de separao legal de bens, se de outra
forma entenderem por bem dispor.
De igual maneira, aquelas pessoas que se casaram por fora de suprimento judicial (seja
de idade ou de consentimento), uma vez alcanada a idade nbil ou a maioridade civil,
conforme o caso, tambm no h justificativa legal com o condo de impedir os cnjuges
de alterar o regime de bens anteriormente determinado legalmente.
A nica situao onde a lei impe o regime da separao obrigatria de bens que no
convalesce a daqueles maiores de 60 anos, que, certamente, o decurso do tempo, os
afasta cada vez mais do direito liberdade de escolha.
preciso que se diga que, conforme entendimento sumulado (Smula 37713) do Egrgio
Supremo Tribunal Federal, comunicam-se todos os bens adquiridos na constncia do
casamento celebrado sob o regime de separao obrigatria de bens, evitando, assim,
um possvel enriquecimento sem causa de um dos cnjuges, aps a separao.
A reflexo sobre o que ocorre com a Smula 377 do STF a seguinte: no Brasil, no
existe regime de separao obrigatria de bens, j que a declarao de comunicabilidade
dos bens na constncia do casamento, atravs da Smula citada, transmuda o regime de
separao para o regime de comunho parcial de bens.
Portanto, em verdade, o regime patrimonial de bens que rege a vida daqueles cnjuges
o de comunho parcial de bens.
b) Os maiores de 60 anos e
A lei impe o regime obrigatrio de bens para as pessoas que se enquadrem em nas
hipteses do artigo 1.641 do CC/02, mas no descaracteriza ou impede a
realizao do casamento, que vlido para todos os efeitos.
Nestas situaes e caracterizada a unio estvel, a lei (artigo 1.725 CC/02) estabelece o
regime de comunho parcial de bens, salvo existncia de contrato escrito.
A opo por outro regime patrimonial na unio estvel, em qualquer hiptese, sem
exceo, compete aos companheiros. No h qualquer previso legal onde, em
determinadas situaes como o faz em relao ao casamento15 se imponha o regime
de separao obrigatria de bens.
Mas, deve ser obrigatrio, tambm, o regime da separao obrigatria de bens para a
unio estvel, nas mesmas situaes previstas para o casamento (art. 1.641 CC/02), ou
no se aplique, ao casamento, a restrio ao direito da livre estipulao do regime
patrimonial de bens, como se d na unio estvel. Sob pena da entidade familiar
denominada unio estvel ter mais proteo estatal do que o casamento.
a) Autorizao judicial;
Relevante, nesse aspecto, o fato de que, para alterao do regime de bens na unio
estvel, os companheiros no precisam cumprir todos aqueles requisitos previstos no
artigo 1.639, 2 do CC/02.
II - DIREITO INTERTEMPORAL
Jos Antonio Encinas Manfr diz que o direito intertemporal, regendo a aplicao da lei no
tempo, cuida de eventuais conflitos entre leis consecutivas, a pretrita e a nova versando mesmo
tema, objetivando determinar os limites de abrangncia de cada qual. Nessa conformao, seu
objeto envolve questes relativas s conseqncias da vacatio legis e aplicao da nova lei ou da
anterior, por aquela revogada, aos efeitos de relaes jurdicas precedentes17.
O livro complementar das disposies finais e transitrios um livro prprio da nova lei
que estabelece as regras para a passagem do antigo cdigo civil para o novo cdigo civil.
O art. 2.039, CC/02: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do cdigo civil
anterior, Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916, o por ele estabelecido, uma regra de carter
transitrio.
Pela sua natureza esta norma de carter transitrio disciplina as situaes jurdicas
concretizadas ao tempo da lei anterior, como, por exemplo:
Regular os atos e o destino dos bens que compem o patrimnio dos cnjuges
casados antes do novo cdigo;
Determinar quais as regras que seguem com vigncia para estes cnjuges, pois
necessrio preservar a eficcia dos atos praticados na lei do cdigo anterior;
Reger as leis entre os cnjuges e terceiros. Por exemplo, o aval, agora, necessita
de autorizao do outro cnjuge; mas se concedido sem a autorizao do outro
cnjuge na vigncia do cdigo anterior, que no exigia a anuncia do cnjuge, este
ato est resguardado pela norma do art. 2.039,CC/02.
Art. 230, CC/16: O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a
data do casamento, e irrevogvel.
Regime de Bens?
1) A lei em vigor tem efeito geral e imediato, mas no pode prejudicar o direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada, conforme determina o arts. 5 XXXVI, da
Constituio Federal e art. 6, caput, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
2) O jurista Pontes de Miranda considera quelei nova estabelecendo outro regime legal, ou
que modifica o existente at ento, no alcana os casamentos celebrados antes dela, salvo regra
explcita em contrrio.
4) O Jurista Lenidas Filippone Farrula Jnior afirma que o casamento se aperfeioa com
as npcias e as questes patrimoniais do casamento se regulam pela legislao vigente
poca da celebrao. E, ainda, completa que a alterao do regime de bens aos
casamentos anteriores ao CC/02 acarretaria a infringncia ao ato jurdico perfeito e ao
princpio constitucional de irretroatividade das leis.
5) O Jurista afirma, ainda, que a interpretao literal do art. 2.039, quando menciona o
por ele estabelecido, se refere a todo o ordenamento jurdico referente aos regimes de
bens, assim entende que, o cdigo anterior, mesmo revogado, permanecer eficaz para
disciplinar esta matria.
6) A Doutrinadora Maria Helena Diniz tem a posio de que a lei revogada permanecer a
produzir efeitos porque outra lei vigente ordena o respeito s situaes jurdicas definitivamente
constitudas ou aperfeioadas no regime da lei anterior ou se deve aplicar a lei em vigor na
poca em que os fatos aconteceram....
Este contexto poderia gerar mais uma desigualdade de tratamento entre os casais,
pois o matrimnio poderia ter ocorrido no ordenamento anterior, mas, pelo fato da
separao, ainda que em um curto espao, o seu restabelecimento beneficiaria os
separados em detrimento dos que no dissolveram o vnculo.
H juristas que afirmam que ao deixar o novo Cdigo de reproduzir o art. 259 do cdigo
revogado, a Smula 377 do STF, originada na interpretao daquela previso, deixar de
ter aplicao.
Assim incide o art. 2.039, CC/02, que determina aplicar aos casamentos anteriores o
regime de bens na amplitude como era ento tratado pelo ordenamento.
No novo Cdigo de 2002, alm da fiana, nenhum dos cnjuges pode prestar aval
sem a autorizao do outro (CC, art. 1.647, II, exceto no regime da separao de
bens).
Deve ser de aplicao imediata a nova lei, no que concerne vnia conjugal para a
prestao de aval.
Porm, o aval, prestado anteriormente ao casamento e ao novo cdigo, por qualquer dos
cnjuges, deve ser vlido, pelo menos sob esse aspecto.
Na hiptese de uma mulher solteira que, nessa condio, presta fiana em um contrato de
locao de imvel. Durante o referido contrato, a fiadora contrai matrimnio, no h a
invalidade da fiana pelo no consentimento do seu marido. No mximo, essa fiana (e
agora o aval) prestada pela mulher quando ainda no estado de solteira poder ter reflexos
no regime de bens dos cnjuges, de modo a no se comunicar responsabilidade da
obrigao ao marido.
Separao de Bens
Assim, quem se casou ao tempo da lei anterior, pelo regime da separao, agora estar
dispensado da autorizao para dispor de bens imveis, bem como estar livre para
prestar fiana, aval, etc.
Esse entendimento deve ser aplicado quer tivesse sido facultativo, quer tivesse sido
obrigatrio o regime de separao de bens do casal.
21. Quanto aos Frutos de Bens Particulares e os Bens Adquiridos por Fato
O art. 1.725, ao determinar que se aplica, no que couber, o regime de bens da comunho
parcial para as relaes patrimoniais na unio estvel.
Diverge, pois, do sistema proposto pela lei 9.278/96, em seu art. 5o, pois a se previa a
presuno de condomnio, em partes iguais, sobre o patrimnio adquirido a ttulo oneroso.
Deve ser observado o momento, do acrscimo patrimonial, pois a data que determina
qual o regime jurdico e a lei incidente.
CONCLUSO
Devemos ter conscincia de que estamos operando com a nova lei apenas um ano e
nove meses. um perodo temporal muito pequeno, sem dvida.
Ocorre que, em realidade, precisaremos por um bom tempo dominar os dois sistemas: o
CC/16 e o CC/02.
II DIREITO MATRIMONIAL
=> Conceito: so as normas que abrangem a validade do casamento (aquelas que
disciplinam os impedimentos matrimoniais, a celebrao, prova, nulidade e anulabilidade
do casamento) e ainda as relaes pessoais entre os cnjuges, com a imposio de
direitos e deveres recprocos, bem como as suas relaes econmicas que chegam at
constituir um autntico instituto que o regime de bens entre os cnjuges, dissoluo da
sociedade conjugal e o vnculo do matrimnio.
=> Conceito de casamento ou matrimnio: a unio permanente entre o homem e a
mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de
criarem os seus filhos.
=> Caractersticas do casamento:
- de ordem pblica;
- permanente;
- o fato de ser a legislao de ordem pblica, ela est acima das convenes dos
nubentes;
- a unio permanente;
- a unio exclusiva.
- que tenha havido recusa de cumprir a promessa esponsalcia por parte do noivo
arrependido e no dos genitores, desde que tenha chegado ao conhecimento da outra
parte (ex.: contrair outro noivado, viajar por longo tempo ser dar notcias);
- que exista dano, pois comumente o desfazimento das esponsais trs repercusses
psicolgicas, pecunirias e morais (ex.: despesas com a preparao da cerimnia, com a
viagem de npcias, com a aquisio de moradia).
- declarao dos nubentes de que persistem no propsito de casar por livre e espontnea
vontade, sob pena de ser a cerimnia suspensa;