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BIBUOGRAFlCA lURlDICA PARAGUAY 5.R.L
ISBN 19925-806-5-8
Impreso en Paraguay
Printed in Paraguay
JOAQUIN E MEABE
Profesor Titular de IntrocIucx:in al Derecho
Y Rlosofia del Derecho
Director del InstItLto de Teoria general del Derecho
Facultad de Derecho Y CIencias Sociales Y Pblticas
UnIversicIacI NacIonal del Nordeste
LA NORMA
y
LA PRACTICA
en el estudio del derecho
Una Introduccin
*
Crtica al Conocimiento
Jurdico
Especialmente preparado para el Mdulo de introduccin a
la Ciencia Jurdica del CUrso de AmbIentacin e introduccin
a las Cencias Jurdicas Y Sociales de la Facultad de
Derecho Y CIencias Sociales Y PoIiticas de la UnIvenIdad
Nacional del Nordeste
CORRIENTES - 1999
LA NORMA Y LA PRACTICA 7
PREFACIO
Tiene este pequeo libro introductorio al
conocimiento jurdico dos propsitos
complementarios en orden a la materia que se
examina.
1. 1. Temas de discusin
1. 2. Temas de trabajo
2. 1. Temas de discusin
2. 2. Temas de trabajo
2. 2. Temas de trabajo
2. 3. Bibliografa seleccionada
para el 2
6. Resumen
Terminologa
tcnica
del derecho
utilizada en
esta obra
94 JOAQUIN E MEABE
A
A priori: Argumento, idea o proposicin que no
procede de la experiencia y que se sostiene con
arreglo a un dispositivo formal, analtico y
autofundado.
B
Barbara: Nombre escolstico del silogismo de
modo A-A-A de primera figura. Ej.: Premisa
mayor: Todo ciudadano pleno es elegible;
premisa menor: Todo argentino mayor de 18
aos es ciudadano pleno, conclusin: todo
argentino mayor de 18 aos es elegible.
e
Clculo racional: Estimacin de pOSibilidad con
arreglo a principios y mtodos de racionalidad
formal o material.
F
Factico: Relativo a los hechos.
G
Genealoga: Explicacin terica de la procedencia
gentica de uno o varios elementos de un
fenmeno. Para Michel Foucault la arqueologa
define y caracteriza un nivel de anlisis en el
dominio de los hechos; la genealoga explica o
analiza el nivel de la arqueologa (" Conversation
with P. Rabinow .. , Centre Michel Foucault, doc. 0-
250 citado por M.Morey),
I
Ideas: Construcciones abstractas que expresan o
representan los productos de la actividad intelectual
del ser humano. Suele considerarse a las ideas bajo
tres aspectos. En primer lugar se considera a las
ideas como el producto racional o lgico de la
actividad intelectual. En este sentido las ideas se
consideran en relacin con las construcciones
althicas, lgicas o conceptuales. En segundo lugar
se consideran a las ideas como el resultado de
actos mentales. En este sentido las ideas se
entienden como expresin o representacin de un
fenmeno psicolgico. Por ltimo suele entenderse
a las ideas como formas o entidades con realidad
propia como ocurre en las obras de madurez de
Platn.
l
.Juez: Agente del aparato coactivo' con rango de
magistrado en la administracin de justicia y con
rango de funcionario especializado en diversos
departamentos gubernamentales dependiente del
poder ejecutivo del estado. TIene la funcin de
resolver los contenciosos y de pronunciarse acerca
de las pretensiones y los derechos invocados por
las partes. En la mayora de las sociedades
occidentales, por no decir en casi todas, el juez
judicial tiene la obligacin de pronunciarse y no
142 lOAQUIN E MEASE
puede alegar silencio u oscuridad en las leyes
positivas.
K
Kantiano (sistema): Metafsica idealista en la que
se alcanza el mximo rigor terico en la
fundamentacin de un sistema de derecho
elaborado en base a principios e imperativos
racionalmente deducidos y postulados con un valor
universal y absoluto. Con el sistema kantiano
culmina la tradicin del derecho racional moderno y
las construcciones posteriores no sern ms que
dbiles expresiones que pone de manifiesto la
declinacin definitiva de esa orientacin.
L
Legitimidad (nocin de): Aceptacin o
reconocimiento social de un orden de dominacin
normativo que se considera materialmente vlido
con independencia de los estatutos de derecho
positivo. La legitimidad, que es un dato fctico de
un orden social establecido, no se equipara con la
justificacin, que es un acto de valoracin de ese
mismo orden. Tampoco se equipara a la justicia,
que consiste en un proceso de adjudicacin de
derechos o pretensiones referido siempre a sujetos
de derecho (individuales o COlectivos), porque la
legitimidad se refiere al conjunto del orden
147
establecido y solo se predica de la sociedad global o
de sus extensiones funcionales. No existe acuerdo
en la teora moderna sobre el contenido y el
programa temtico de la cuestin de la legitimidad.
Una de las exposiciones clsicas es la de Weber.
M
Magistrados: Jueces de los distintos niveles o
grados de la estructura jurisdiccional del aparato
coactivo de una sociedad determinada y cuya
formacin y aptitud siempre se define en la ley
positiva. En la mayora de las sociedades actuales
(aunque no en todas) el magistrado debe ser
abogado con ttulo extendido por un centro de
instruccin de nivel terciario habilitado o reconocido
por el cuerpo poltico estatal para extender su
correspondiente ttulo.
N
Negacin material de un derecho: Adjudicacin
de un derecho a una parte (o a su contraparte) por
el aparato coactivo.
R
Racionalidad formal: Explicacin althica
reconstruida conforme a los valores de verdad
lgica, al clculo lgico consecuente que se ejecuta
y a su semntica correlativa. Para I~s ideologas
jurdicas la racionalidad es siempr~ racionalidad
formal. Para el historicismo esa racionalidad varia
en las diversas etapas de la evlucin histrica,
pero siempre se trata de una sucesin de
racionalidades althicas. Por el contrario para el
positivismo la racionaJidad es una forma de
construccin intelectual no histrica. Esta es una
terminologa crtica sin uso generalizado.
Resultado arbitral:
Determinacin jurdica
racionalmente compensada para las partes de un
entuerto.
s
Seguridadjurdica: Valor cuya pauta de seleccin
marca la preferencia por una igualdad de ofertas de
resolucin jurdica para todos los sujetos
incorporados a un orden legal pOSitivo y, tambin,
161
la garanta de conservacin de esa igualdad de
ofertas en condiciones ceter parbus.
T
Teora: construccin intelectual originada en la
observacin y en el anlisis crtico de una materia
seleccionada.
u
berbau: (1) social: la estructura econmica como
factor determinante del derecho (es el caso de la
teora marxista del derecho en la formulacin
clsica de Evgeni B. Pasukanis); (2) cultural: los
elementos ideales y materiales de la cultura como
factores determinantes del derecho (es el caso de
las diversas corrientes de la antropologa cultural y
de la sociologa empirista y positivista); (3)
biolgico: los elementos instintivos que forman el
equipo biolgico del ser humano como factores
determinantes del derecho (es el caso de la
169
sociobiologia de Edmund Wilson). Es una
terminologa crtica sin uso generalizado.
v
Validez: Atributo althico conforme al cual se
acepta una proposicin como verdadera. Es un
trmino lgico y epistemolgico.
w
Weber (mtodo de): Mtodo de los tipos ideales,
que utiliza la exageracin de uno o ms rasgos
para determinar las chances posibles de una accin
social o de una relacin social especfica. Es una
frmula que tiende a captar el sentido de la accin
por la direccin posible de la misma. Dice Weber
que el tipo ideal se asemeja a una utopa, porque
no existe en la realidad y porque solo sirve para
imaginar el alcance o la chance que ofrece una
direccin determinada de la accin social en un
desenvolvimiento unilateral.
x 173
y
Yo: De ordinario se define como conciencia
individual. El yo, tambin de ordinario, se considera
bajo dos aspectos : El de los planos de examen (1)
Y el de las doctrinas acerca de su ndole (2).
Respecto de los planos de examen (1) suele
dividirse el tratamiento del tema en un orden de
cuestiones relativa a la psicologa y otro relativo a la
gnoseologa. El plano psicolgico considera el
fenmeno psquico, espiritual o mental que la
conciencia (o la mente, o el alma) uniforma y luego
desagrega con arreglo a impulsos o componentes
funcionales del cerebro (o del espritu, o del alma
[segn la concepcin psicolgica sostenida]). El yo
expresa, en este sentido, la unidad psicolgica del
individuo y su emblema de identidad mental. Las
doctrinas psicolgicas no ofrecen acuerdo. en ese
terreno y la misma psicologa cientfica np es ms
que una suma de expectativas antes qu~ de teoras
firmes y convincentes. Para el derecho y el
conocimiento jurdico esos datos contradictorios de
la psicologa suelen usarse como base para la
inteligencia de reglas y pr~riptos sin ninguna
crtica y, por lo general, conforme a los
presupuestos ideolgicos del ejecutor de la ley, del
interpete o del terico que la expone. As ocurre
que el jurista que se adscribe al derecho natural se
174 lOAQUIN E MEABE
inclina hacia puntos de vista sustancialista que
identifican el yo con el alma o el espritu y de all
deduce consecuencia en orden a las nociones
concretas de derecho positivo; y lo mismo se
percibe en el jurista que se adscribe
ideolgicamente al positivismo o al historicismo,
que asigna un sentido funcional, analtico o
histrico-gentico a las reglas asociadas o
vinculadas a la nocin de yOl derivando de todo ello
conclusiones opuestas a las del iusnaturalista.
Desde luego, todas estas orientaciones proceden de
modo acrtico, tomando los datos de la ideologa
cientfica afn en el terreno de la psicologa como la
base firme de desarrollo argumentativo. Aqu bien
puede decirse que todo o casi todo est por
hacerse y ese es el punto de vista de la teora
crtica del derecho. El plano gnoseolgico o de la
teora del conocimiento considera a su vez al yo
como el punto en que se unifican las
representaciones racionales. El punto de partida
suele denominarse apercepcin, que describe el
acto del pensar atento , la percepcin acompaada
de conciencia. El yo resulta as la unidad
trascendental de la apercepcin, el elemento que
crea el resto de los objetos, el punto de partida del
mundo. Derivada de esta posicin encontramos
otra consideracin, sobre todo en Fichte, que
concibe al yo en un plano metafsico como una
realidad absoluta, anterior a toda divisin entre
sujeto y objeto. Por otra parte, son tres las
opiniones acerca de la ndole (2) misma del yo: a)
la sustancia lista, b) la fundonal y c) la intermedia,
que trata de combinar los elementos o criterios que
sirven de fundamento a las dos primeras. Como no
175
hay acuerdo en este punto, al igual que en el
examen de los planos, aqu tambin las
concepciones tericas se transforman en opciones
ideolgicas al incorporar su asunto a la temtica
interpretativa del derecho.
z
Zetesis: Bsqueda orientada por una preocupacin
intelectual superior. Es una terminologa crtica sin
uso generalizado.
Corrientes 12 de
Diciembre de 1998
INDleE
Pg.
Prefacio 7
1. Contexto del derecho 9
1.1 Temas de Discusin 24
1.2 Temas de trabajo 25
1.3 Bibliografa seleccionada 26
2. Sociedad, derecho y cultura 30
2.1 Temas de discusin 40
2.2 Temas de trabajo 41
2.3 Bibliografa seleccionada 42
3. Instituciones, pautas y variedad de imperativos 45
3.1 Temas de discusin 54
3.2 Temas de trabajo 55
3.3 Bibliografa seleccionada 56
4. La accin social, sus modalidades y sus
Relaciones con el orden prescriptivo 61
4.1 Temas de discusin 76
4.2 Temas de trabajo 77
4.3 Bibliografa seleccionada 78
5. Una visin realista del conocimiento jurdico y
Una visin crtica del derecho. Perspectivas
Estndares 82
5.1 Temas de discusin 85
5.2 Temas de trabajo 86
5.3 Bibliografa seleccionada 87
Resumen ' 91
Terminologa tcnica del derecho utilizada en esta
Obra 95
Indice general 181
Este libro se tennin de imprimir
en los talleres Grficos
MAKROGRAFIC, Hemandarias 1092
Asuncin, Paraguay
en el mes de Enero de 1.999.-