El formulismo procesal colombiano en la historia

Artculo publicado en la Revista de la Academia No. 188 de 1965

Miguel Aguilera Rodrguez

Para el jurista de vocacin, dotado de hondo sentido crtico, la importancia del

derecho procesal est a la altura de la de cualquiera de los derechos sustantivos.
Si stos son el alma y esencia del ente jurdico, los procedimientos peculiares son
los cauces y caminos rectos y bien nivelados por donde esa alma y esa esencia
discurren. Algunos historiadores de su derecho patrio, en pases cultos, omiten la
narracin de los cdigos adjetivos, ms por el temor de restarle espacio a la de
los otros, que por negarle limpia prosapia a la materia. Algunos habr que tienen
ms de historiadores que de jurisconsultos. Aunque tengamos que reducirnos a lo
capital del tema, no se puede dejar de referir lo que signifique alianza de los
cuatro procedimientos primordiales que rigen el servicio de la justicia, ni cotejar
el peso de sus doctrinas sobre los platillos de la balanza simblica: civil, penal,
contencioso-administrativo y laboral. Es claro que se reconocen otras clases
secundarias, subalternas o complementarias. De esa cudruple familia tramitante
slo dos sistemas reconocen ascendencia espaola: el civil y el penal. El
sapientsimo y equilibrado derecho procesal cannico no es nacional, sino
universal. No procede de la voluntad del Estado, sino de la Iglesia, y slo para
efectos de orden religioso, en cuanto puedan repercutir sobre la familia catlica,
o sobre los bienes temporales de aquel poder eminentemente espiritual.

Los procedimientos contencioso-administrativo y laboral son producto de la

evolucin del concepto de Estado y de gobierno, y de las transformaciones de la
economa frente a la individualidad humana.

Siguiendo el plan de la Novsima Recopilacin, ya que las Leyes de Indias no

detallan las formas de conducirse la administracin de justicia, se comienza aqu
por referir sintticamente el origen del uso del papel sellado, que es como el
tributo que se paga previamente para que el poder soberano escuche el clamor del
agraviado. Fue Felipe IV quien al concluir el ao de 1636, lo impuso para todos
los territorios de su dominio real.

No se sabe si el pretexto para crear la renta fiscal fuese tan alarmante como en la
ley respectiva se explica:

Habiendo reconocido los grandes daos que padece el bien pblico particular
de mis vasallos con el uso de los instrumentos y escrituras falsas, cobrando
fuerza este delito de la frecuencia que ocasiona la poca prevencin y cautelas
que hasta aqu ha tenido esta materia, y que ha llegado a trminos en estos
tiempos, que ni bastan las dispuestas por mis leyes reales, ni el temor de sus
penas, ni diligencias de mis justicias; deseando por la obligacin que corre a mi
conciencia y dignidad real, y por otras razones convenientes y necesarias hallar
medios que sirvan de remedio a tanto exceso; y siendo como es privativo de mi
regala elegir los ms eficaces, mudando los antiguos que fueren nocivos a lo
poltico de mis reinos, y aadiendo los que de nuevo parecieren convenientes, y
que la extensin de mi monarqua a provincias tan remotas con quien es precisa
la correspondencia en las cosas del gobierno y comercio, ha expuesto a mayor
peligro este negocio(1).

Otras amenidades se contienen en aquella ley inaugural de materia ntimamente

unida a los procedimientos no oficiosos; y aun a la misma validez de la prueba
del derecho y de las correspondientes obligaciones. En las leyes de Indias no se
halla otra cosa que la real cdula expedida dos aos despus de la primera orden
general, para reglamentar el uso del papel con los sellos del rey en tierras
americanas(2).

En ningn tiempo dej de cobrarse el gravamen representado por el uso

obligatorio del papel oficial. Slo que las clases de ste no rigieron sino hasta los
primeros aos del siglo presente, en que nada ms que tres tipos o categoras se
implantaron para simplificar el sistema antiguo. La ley 110 de 1888, siguiendo la
norma del decreto legislativo nmero 480 de 5 de agosto de 1886, exactamente el
mismo da de la sancin de la Constitucin, seal las tres clases con la siguiente
indicacin de actos, cuya prueba deba constar en ellas:

Clase primera, de veinte centavos la hoja, para peticiones, memoriales,

testimonios, finiquitos, copias, certificaciones judiciales y administrativas,
libranzas a cargo del tesoro pblico, pagars privados, protocolos de notara,
plizas de seguros, ttulos de baldos, autos y diligencias judiciales, documentos
privados y testamentos.

Clase segunda, de cincuenta centavos la hoja, para libranzas mayores de $300

hasta mil, pagars a favor del tesoro pblico, ttulos de baldos mayores de cien
hectreas, contratos administrativos no mayores de mil pesos.

Clase tercera, de un peso la hoja, para libranzas a cargo del tesoro nacional
mayores de mil pesos, obligaciones a favor del Estado por igual cuanta, poderes
especiales para asuntos mayores de $300, memoriales sobre condonaciones,
privilegios o exenciones, patentes de privilegio o de propiedad literaria, patentes
de navegacin, certificados de estudios, cartas de naturalizacin de extranjeros,
ttulos de tierras baldas mayores de mil hectreas, licencias para explotar
bosques nacionales, ttulos de minas, y contratos administrativos de cuanta
mayor de mil pesos.

Retrocediendo en la reminiscencia, se sabe que la Novsima Recopilacin les

concedi mayor importancia a las testamentarias, que hoy llamamos juicios de
sucesin o causas mortuorias. Sin embargo, nada se avanz al respecto sino en
vida de Fernando VI, en la mitad del siglo XVIII. Bajo el rgimen indiano se
reconoci la forma procesal administrativa y sumaria de repartir las encomiendas
entre los legtimos sucesores del encomendero, cuando aqullas no se haban
conferido con el carcter de transmisibles por dos o ms vidas. En el Libro Sexto,
Ttulo XI, Ley 10 se mencionan las Leyes de Toro, mas no para efectos de
tramitacin, sino de la aplicacin del derecho sustantivo(3). Es claro que el
reconocimiento hecho por la Real Audiencia, o por el presidente o virrey, supona
una demostracin previa del derecho ya sobre los bienes y rentas de la
encomienda, ya sobre la calidad legal del heredero.

Curioso es que las dos nicas leyes de la Novsima Recopilacin contemplaban

casos de difcil ocurrencia, en relacin con el estilo de vida en territorio
americano, como que la primera concerna al "conocimiento de los inventarios de
los bienes de los criados de la Real Casa", fallecidos dentro de sta. La segunda
proceda de una regia resolucin fechada el 29 de agosto de 1798, por medio de
la cual se mand que los juicios sucesorios de militares en servicio fallecidos en
Amrica, dejando herederos en Espaa, hubiese testamento o n, se tramitasen
conforme a las previsiones del fuero militar y con intervencin de jueces
militares. Esta ltima noticia se lee en la nota puesta al pie de la Ley 3 del Ttulo
XXI del Libro Dcimo de la Novsima.

Para fines ms hacendarios que civiles funcionaban en Amrica los jueces de

bienes de difuntos, cuya misin era recogerlos, custodiarlos, y en la primera
oportunidad, remitirlos a Espaa, si en las mismas Indias no se conoca quien
comprobara su legtima calidad de heredero. Ya en tiempo de Carlos III se dio
giro ms sacramental a aquellas testamentarias que gozasen de fuero especial,
como lo demuestra la extensa instruccin de 26 de agosto de 1786. El lenguaje
que all se usa revela mayor sindresis, y por tanto ms subido grado de cultura
jurdica en lo relativo al modo de obrar ante los tribunales.

Sobre organizacin judicial era de sencillez elocuente lo que se supona como

calidades propias del buen juez. Uno de los mandatos del Ordenamiento de
Alcal, expedido por Alfonso XI, y reproducido luego en la Nueva Recopilacin
de Felipe II, deca:
Y como tales jueces deben de ser puestas personas leales y de buena fama, y sin
codicia; y que hayan sabidura para juzgar los pleytos derechamente por su
saber y por su seso; y que sean mansos y de buena palabra a los que vinieren
ante ellos a juicio; y sobre todo, que teman a Dios, y a los Seores que los ponen
y les dan el oficio; porque si a Dios temieren, guardarse han de pecar, y harn
justicia con piedad; y si temieren a Nos, y a los Seores que los pusieren, habrn
miedo y vergenza de errar, pues que tienen sus lugares para juzgar derecho(4).

Los abogados y jueces del Nuevo Reino solan instruirse en los comentarios de
Juan de Hevia Bolaos, autor del clebre y popular tratado conocido en el mundo
de las letras jurdicas con el nombre de Curia Filpica, en cuyo primer tomo se
expona lo tocante a los juicios civiles y penales, tanto eclesisticos como
seculares. En el segundo lo relativo a negocios comerciales. Cuando se quera
fundar un fallo que hubiera de tener resonancia en el foro, se citaba la autoridad
de cuantos tratadistas mencionaba Hevia Bolaos en su erudito libro(5).

La nueva organizacin del Estado, como resultado de la revolucin de

independencia americana, impuso un cambio absoluto en el mecanismo de la
justicia como rgano del cuerpo soberano y, por consiguiente, mutacin en los
trmites en despachos de los jueces y magistrados. Debe suponerse que la
transformacin no poda ser absoluta, porque los usos inveterados no eran
susceptibles de desarraigo inmediato, sino al cabo de paciente labor educativa y
de asimilacin de las doctrinas ensayadas en otros pases afines del nuestro. En lo
que mira a la organizacin judicial, lo primero que se registra en las pginas de la
historia de nuestra frustrnea repblica, iniciada el 20 de julio de 1810 y
concluida melanclicamente con la invasin de Pablo Morillo en 1816, es la
creacin y reglamentacin de la Alta Corte de Justicia de las Provincias Unidas
de la Nueva Granada. En ciento treinta artculos, distribuidos en nueve ttulos, se
expidi en 1815 la ley o decreto del congreso, regulador de la materia, y en cuya
discusin tomaron parte los abogados Camilo Torres, Frutos Joaqun Gutirrez,
Juan Marimn, Enrique Jos Rodrguez, Crisanto Valenzuela, Manuel Bernardo
Alvarez, Ignacio Vargas, Jos Mara del Castillo y Rada, Jos Manuel Restrepo y
Joaqun Hoyos. Hondamente impregnados estos jurisconsultos en las prcticas
espaolas, no hicieron cosa alguna que significara revolucin contra los rancios
mtodos. Lo que prueba la sabidura y cordura de stos.

Consolidada la victoria contra el cetro espaol, y constituida la Repblica de

Colombia, la Constitucin de 1821 organiz, en trminos generales, el poder
judicial bajo las pocas normas ofrecidas en el ttulo VI de aquella: Alta Corte de
Justicia, magistrados ministros designados por las cmaras legislativas sobre
ternas elaboradas por el ejecutivo, cargos vitalicios, cortes superiores y juzgados
inferiores. El mismo congreso constituyente reunido en la Villa del Rosario de
Ccuta expidi la ley de 14 de octubre, reglamentaria de aquellos mandatos, que,
en once ttulos, desarroll lo primordial de un tal organismo de derecho pblico.
Echase de ver que, tornado ms riguroso el sistema de la licenciatura espaola, se
dieron en esa importante ley las calidades de los abogados que podran litigar
ante los tribunales, a saber:

a. Haber estudiado en "clase pblica" cuatro aos completos de derecho, dos

de ellos en materia civil.

b. Haber recibido el grado de bachilleres en derecho y haber practicado por

espacio de dos aos con abogado en ejercicio de su profesin.

c. Haber asistido durante esos dos aos, una vez mensual, a audiencias en
cualquiera de las cortes de justicia, cuyo secretario as lo certificara.

d. Sufrir un examen pblico ante tres de los ms antiguos abogados, y

obtener la aprobacin de stos.

e. Soportar otro examen pblico ante la Alta Corte, o ante cualquiera otra.

f. Ser mayor de veintin aos, o casado, si fuera menor de edad.

Las anteriores condiciones fueron suavizadas en 1825, a causa de las dificultades

con que se tropez para satisfacer los requisitos iniciales. Ya no fue preciso asistir
cuatro aos a la "clase pblica", sino ejercitarse en la prctica del foro bajo la
direccin de algn abogado con oficina profesional, o de un magistrado, o de un
juez letrado, y someterse a examen de una hora, cuando menos, ante una
academia de derecho o una escuela de abogados. As se acord en la nueva ley
orgnica del poder judicial de 11 de mayo de 1825, constante de ciento setenta y
cinco artculos, repartidos en siete captulos(6).

El primer estatuto procesal, no completo, pero s adecuado al tiempo y al

desarrollo de la prctica forense, fue el expedido por el Presidente Libertador en
la ciudad de Popayn el 12 de diciembre de 1829, y sancionado sobre proyecto
remitido desde Bogot por el Secretario de Estado Jos Manuel Restrepo. No se
contemplaban all sino los juicios ordinarios civiles y los ejecutivos, ms los
incidentes que pudieran presentarse dentro de ellos. Como disposicin sustantiva
sobre observancia de las leyes en la administracin de justicia, se seal como de
inters tpico, la del artculo 1:
El orden con que deben observarse las leyes en todos los tribunales y juzgados
de la Repblica, civiles, eclesisticos y militares, as en materias civiles como
criminales, es el siguiente:

1 Las decretadas o que en lo sucesivo decretare la autoridad legislativa.

2 Las pragmticas, cdulas, rdenes y decretos y ordenanzas del gobierno

espaol, sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808, que estaban en observancia
bajo el mismo gobierno espaol, en el territorio que forma la Repblica.

3 Las leyes de la Recopilacin de Indias.

4 Las de la Recopilacin de Castilla. Y

5 Las de las Siete Partidas(7).

Era lgico que las leyes espaolas que pugnasen con las normas constitucionales
nuestras, o con las leyes y decretos comunes, aunque antes hubiesen tenido
vigencia en las Indias, no regiran en adelante. Ya se dijo en otro captulo que no
anduvo acertado el decreto del Libertador en la cita de la Recopilacin de
Castilla, sin advertir que era la Novsima de Carlos IV, puesto que en sta se
hallaban comprendidas las de la primera ordenada por Felipe II. Este error de
omisin se sigui cometiendo en leyes posteriores(8).

Slo por el prurito poltico de borrar el vestigio bolivariano en la legislacin

nacional, el congreso de 1834 derog el importante decreto de Popayn
reemplazndolo con otro que repiti exactamente el mismo texto, matizndolo
con algunas adiciones de escasa significacin procesal. La ley sustitutiva fue la
de 14 de mayo(9).

Hasta el ao de 1842 no se haba producido el procedimiento para las causas por

responsabilidad contra altos funcionarios, promovidas ante el senado por
denuncia de la cmara de representantes. El artculo 49 de la Constitucin de
1832 haba reservado a la ley ordinaria el trmite, y tambin la clasificacin de
los casos que pudieran ocurrir. Las nicas penas previstas en la norma
constitucional, si se demostraba la culpa, eran destitucin, suspensin, e
incapacidad temporal o perpetua para servir cargos de confianza. Como se
hubiese planteado en dicho ao la conveniencia de averiguar la conducta de altos
funcionarios de la administracin Mrquez, y tambin de la de Herrn, y se
encallase en la falta de reglamentacin del canon fundamental, se expidi el 24
de mayo de 1842, la ley que fijaba los requisitos, recursos y modos de obrar. Los
siete ttulos en que se dividi la materia, versaban sobre los siguientes puntos:
facultades de la cmara de representantes, desde el instante en que llegara a su
noticia la comisin de un acto ilcito de la competencia del senado; forma y
comprobacin del acta de acusacin, y procedimiento del senado hasta el
momento de admitir o rechazar aqulla; la instruccin del proceso; la audiencia y
sus alegatos; las penas aplicables, sin menoscabo de las ordinarias que los
tribunales comunes pudieran decretar por los mismos hechos, calificados como
graves y considerados por las leyes penales como dignos de otros castigos
pecuniarios o corporales; la prescripcin de la accin especial; y otras reglas,
como la de indagatoriar al sindicado, operacin que las leyes de la poca
enunciaban como "recibir confesin al acusado"(10).

En la discusin de esa ley tomaron parte los juristas de ambas cmaras; pero en
forma ms acuciosa y magistral, el ex-presidente Mrquez, quien en esos das
presida la de representantes, donde era escuchado con respetuosa atencin(11).

Merece citarse como procedimiento ejecutivo completo, sumario y justo, el que

se incorpor en la ley de 22 de junio de 1842. En su texto se nota el rastro de la
mano de todo un jurisperito. Con ligeras modificaciones impuestas por la
movilidad y rapidez del crdito moderno, el actual cdigo de procedimiento civil
reproduce, en lo relativo al cobro de obligaciones lquidas y exigibles, las reglas
que en ese tiempo se preconizaron(12).

La duracin del cargo de los magistrados de la Alta Corte, que se tuvo por
perpetua al comenzar la repblica, se limit en 1843, bajo otro rgimen
constitucional, al sexenio, lo mismo que para los magistrados de las cortes
seccionales.

Importante avance procesal se conoci en 1843, con la adopcin de un rgimen

seguro, universal y previsivo para el concurso de acreedores, que tambin se
extenda a la quiebra de comerciantes. Todava se practicaba el arresto del
deudor, como formalidad previa, mas no ya por la deuda en s, sino por la
presuncin de que la ruina de los negocios se hubiese causado por negligencia,
dolo, o, cuando menos, por culpa grave. Tambin en esta materia se hizo en la ley
de 13 de junio de ese ao un reconocimiento de la buena calidad de las
Ordenanzas de Bilbao, cuyo captulo XVII se entenda vigente en lo que no se
opusiera a la ley referida aqu. Tal captulo que contena las formalidades por
observar frente a la ocurrencia de suspensin de pagos, quiebras y alzamiento,
iba precedido de una consideracin general que hoy mismo tiene validez, y sirve
para explicar la presuncin de culpa en todo caso. Dice as:

Respecto de que por la desgracia de los tiempos y infelicidad o malicia de

algunos negociantes que experimentan muchas veces atrasos, falencias o
quiebras en su crdito y comercios, no pudiendo o no queriendo cumplir con los
pagamentos de su cargo, unos ausentndose y otros refugindose en las iglesias,
sin dejar de manifiesto sus libros, papeles y cuentas con la debida claridad, de
que resultan notorios daos a otros negociantes y dems personas acreedoras,
por cuyos motivos se forman disenciones y pleitos largos y costosos, sin poderse
justificar los procedimientos de los tales fallidos, ni la naturaleza de sus
quiebras, en comn y conocido perjuicio de la causa pblica de este comercio;
para cuyo remedio, y que se proceda en semejantes casos con la mayor claridad
y brevedad en la administracin de justicia, y que se camine en sus
determinaciones con la justificacin posible, y sin confusin, se previene que los
atrasados, quebrados o fallidos en su crdito, se debern dividir en tres clases o
gneros, de que pueden resultar inocentes y culpados, leve o gravemente, segn
sus procedimientos o delitos(13).

En la preparacin de la Recopilacin de Leyes de la Nueva Granada, hecha por el

doctor Lino de Pombo, correspondi a la Parte Primera del Tratado, lo referente a
lo orgnico del poder judicial; y a la Parte Segunda lo pertinente a los trmites de
los juicios. El arreglo se hizo reproduciendo las leyes que hasta 1844 se
consideraban vigentes. El autor se cur en salud, advirtiendo en el prlogo, que
era probable la incorporacin de preceptos que pudieran ser incompatibles con
disposiciones posteriores; pero que el deslizamiento acaso resultara til a los
tribunales y juristas, en razn del cuidado con que habran de estudiar la
aplicabilidad de la doctrina que resultara ms en armona con el espritu
predominante en cada momento. La gravedad del compromiso de Pombo creca
ante la fecundidad de los primeros congresos de la repblica, y la mana
partidaria de creer que lo hecho antes por el bando contrario no mereca sino que
se le sustituyese por otra cosa, aunque fuese igual, o menos buena(14).

La revuelta poca federal no fue propicia para el mejoramiento de la legislacin y

la seleccin de los sistemas procesales. Hasta tiempo avanzado rigieron, con
mnimas diferencias, las leyes del magnfico volumen aparejado por el doctor de
Pombo.

En algunos Estados se incurri en extravagancias no conocidas en pases de

cultura jurdica ejemplar. Todava bajo la vigencia de la Constitucin de 1858, el
Estado Soberano de Cundinamarca organiz el poder judicial encabezndolo con
un Jurado Supremo, con las mismas atribuciones del Senado para lo nacional. Tal
jurado se compona de cinco diputados, nombrados cada ao por la respectiva
asamblea(15). Es evidente que hallndose Cundinamarca en el centro del pas, y
siendo su capital la sede del gobierno central, y por tanto el punto donde se daban
cita los estadistas, los comentadores y los eruditos del derecho, la influencia que
all se reciba redundaba en provecho para su legislacin local. De aqu que al
adoptarse los cdigos para la Repblica de Colombia en 1889, Cundinamarca
hubiese hecho un aporte de grande estima. Sin embargo, en el campo de los
procedimientos, fue el que se obedeca dentro de la Unin, o sea en los territorios
no incorporados dentro de los nueve Estados Soberanos, el que recibi la
preferencia del legislador de 1887. De entonces en adelante la modificacin de
los usos administrativos, el cambio de rgimen poltico y la mecnica
centralizada de la administrando de justicia, demandaron reformas de fondo. Lo
que se practicaba antes era bueno para su tiempo y para su medio; mas no para lo
que se cumpla bajo programa distinto. El cdigo procesal sancionado en 1872 y
adoptado en 1887, se divida en tres libros: el primero para la organizacin
judicial, repartido en doce ttulos; el segundo para el enjuiciamiento civil, en
catorce ttulos; y el tercero para el enjuiciamiento en asuntos criminales, en diez
ttulos.

Las leyes y decretos legislativos que se dictaron a partir de la ley 57, para anotar
las fallas y remedios del cdigo escogido, son muchos. El compilador y anotador
Eduardo Rodrguez Pieres tom nota de treinta y cuatro leyes y sesenta y tres
decretos con fuerza de ley; como que la mayor parte de stos fueron expedidos
durante la dictadura del presidente Reyes.

Las reformas que mayor beneficio reportaron, por la simplificacin de los

trmites, fueron las contenidas en las leyes 105 de 1890, 100 de 1892, y 40 de
1907.

Trasladados del sistema procesal francs, se haban aceptado desde 1886 los
prvidos recursos de casacin y de revisin. Fueron las leyes 105 de 1890 y 169
de 1896 y 40 de 1907, las que asumieron la reglamentacin de aqullos. Dos
mviles plausibles decidieron al legislador para erigir en recurso extraordinario la
casacin: autorizar a la Corte Suprema de Justicia para interpretar la ley en forma
jurdica y racional, a fin de sealarles sentido idneo a sus disposiciones y, por
ese camino, crear la jurisprudencia o doctrina ms probable; y "enmendar los
agravios inferidos a las partes" en sentencias pronunciadas por los tribunales
superiores de distrito, en asuntos civiles y penales, que reuniesen determinadas
caractersticas exigentes, por cierto. En los primeros aos de tarea casacional la
Corte entendi que la misin conferida era para completar normativamente la ley
sustantiva oscura o deficiente; y no simplemente para ensear a los jueces a
usarla con exactitud y entendimiento. Es til transcribir uno de los muchos
prrafos del informe que tal corporacin dirigi al congreso de 1892, comentando
las dificultades halladas en el ejercicio de casar fallos de los tribunales inferiores:

Pero reducida la doctrina legal a los estrechos lmites de una declaracin

general y abstracta sobre un punto de derecho, formulada como un verdadero
artculo de ley, la Corte viene a asumir las atribuciones del legislador, sin la
libertad de ste; porque el cuerpo legislativo puede reformar las leyes, y debe
hacerlo cuando de su aplicacin resultan inconvenientes; y la Corte, segn la
estrechez de nuestra ley de casacin, quiz no pueda variar una doctrina legal,
aunque mejores estudios y el progreso constante de la ciencia jurdica
demuestren el error en que se haba incurrido. No es sta, sin duda, la manera
como se procede en pases donde se conoce mejor el derecho que el nuestro; en
ellos las Cortes de casacin varan la interpretacin de la ley cuando se
convencen de error, para establecer doctrinas ms conformes con la
justicia(16).

No obstante la ptima calidad de la legislacin procesal, la marcha de la justicia

se mostraba lenta, desesperante, y a veces ocasionada a iniquidades que
equivalan casi a denegarla. La causa era de doble naturaleza: la distribucin y
reglamentacin de los despachos del rgano jurisdiccional, y la superabundancia
de requisitos que nada salvaguardiaban, y en cambio motivaban recargo, y
tambin ocasin de responsabilidad para magistrados y jueces. Para corregir el
defecto se prob la preparacin de proyectos de cdigos de procedimiento
judicial civil, encomendando la tarea a jurisconsultos que contasen con prctica
de muchos aos. Uno de ellos fue el doctor Ismael Arbelez quien, adems de su
larga experiencia, tena predileccin por la materia. Antes de l ya el Consejo de
Estado haba formulado uno, que no lleg al congreso a causa de la reforma
constitucional que elimin aquel organismo en 1905.

Tras gestacin dilatada en que tomaron parte tribunales, corporaciones

acadmicas y facultades de derecho se adopt en el congreso de 1923 el proyecto
del doctor Arbelez, pero tan alterado y tan heterogneamente complementado,
que al entrar en vigencia, la administracin de justicia tuvo que hacerles frente a
ms tropiezos y peores dilaciones que antes. El clamor de la judicatura y la
protesta del foro nacional no se demoraron; lo que oblig al legislador del ao
siguiente a suspender los efectos del nuevo cdigo, y a restiturle vida al
derogado durante el tiempo necesario para conseguir el que satisficiese el anhelo
general, y que no reincidiese en los errores del suspendido. El autor de ste culp
del fracaso a la Corte Suprema y al Consejo de Estado, por la pugna que se
estableci entre ambas corporaciones al estudiar sus bases, poniendo una y otro
modificaciones incompatibles entre s, e incompatibles con los principios
centrales del trabajo realizado con tanta paciencia(17).

Otra vez el doctor Arbelez ofreci su proyecto, con algunas adiciones tendientes
a prevenir los riesgos del cdigo de 1923, pero sin alejarse de los bien probados
principios del viejo cdigo de 1872. En 1931 recibi aprobacin por medio de la
ley 105, que desde entonces ha venido rigiendo aprobacin con ptimos
resultados, y sin necesidad de introducirle reformas sino en lo estrictamente
inaplazable por causa de dificultades interpretativas, o por los cambios impresos
a los negocios, o a las relaciones y nexos entre las personas naturales o jurdicas.
Cuando se aprob en tercer debate el nuevo cdigo, la cmara de representantes
conceptu que era conveniente dejar constancia formal y solemne de quedar
vigentes las leyes especiales que no hubieran sido objeto de referencias dentro de
aqul, tales como las dos reglamentarias de la abogaca, la 62 de 1928 y la 21 de
1931; la de procedimiento para la declaracin de pertenencia, la 120 de 1928; la
de trmite sumario de sucesiones de mnima cuanta, la 74 de 1931; "y las dems
sobre asuntos especiales a los que el nuevo cdigo sea aplicable, nicamente en
cuanto sus disposiciones no sean contradictorias o incompatibles con las de las
mencionadas leyes especiales". La constancia se halla en proposicin que obra en
la ltima pgina de la edicin oficial de la obra legislativa apuntada(18).

Aunque el nuevo cdigo penal deba entrar en vigencia desde el 1 de enero de

1937, fue menester aplazarla hasta el ao siguiente, a fin de esquivar los
conflictos o problemas prcticos que habran surgido del uso y aprovechamiento
del viejo cdigo de procedimiento penal, que no poda acomodarse a las serias
innovaciones en el sistema de penas adoptado. Se urgi entonces la elaboracin
de un proyecto de cdigo adjetivo moderno, que armonizara con el rgimen de
turno listo a entrar en vigencia. Con inters y prontitud se atendi en el congreso
de 1938 a la necesidad pendiente. El 13 de junio de tal ao se sancion la ley 94
que contiene el cdigo requerido. Divdese ste en cuatro libros: el primero para
las acciones penales, la jurisdiccin y competencia, las personas que intervienen
en los procesos, y la actuacin de todos, y las pruebas admisibles; el segundo,
destinado a la regulacin de lo objetivo del sumario y a la libertad o seguridad
del procesado; el tercero para las instancias de rigor, los juicios especiales, y los
recursos contra los fallos; el cuarto, para el cumplimiento de las sentencias y el
otorgamiento de algunas gracias y beneficios a los penados.

La ocurrencia de muchos casos de impunidad y la poca eficacia en la reforma de

los penados, han determinado la adopcin de algunas medidas ms estrictas, bien
por medio de leyes reformatorias del cdigo, bien con decretos de carcter
legislativo. Durante el largo estado de sitio declarado desde noviembre de 1949
hasta fines del ao de 1958, se dictaron algunos decretos de tal naturaleza,
incidiendo en forma varia sobre la estructura general del cdigo. Merecen citarse
por su importancia intrnseca las siguientes reformas de orden legal: la de la ley
4 de 1943 sobre seguridad rural, pesca con elementos destructores de la especie,
y marcas de ganados, sobre actuacin del jurado, y sobre calidades personales de
los jueces de instruccin. La 107 del mismo ao sobre instruccin del sumario
por peculado y la consiguiente intervencin del Contralor General o de sus
delegados. La 82 de 1948 sobre amnista y recursos en favor de procesados o
condenados por delitos contra el rgimen constitucional y contra la seguridad
interior del Estado cometidos el 9 de abril de ese ao. La discusin de esta ley se
produjo en medio de la natural agitacin poltica, ya que se hallaba fresco el
recuerdo de aquella aterradora revolucin iniciada e impulsada por demagogos
harto conocidos.

Sigue en turno el cdigo procesal para la administracin de justicia contencioso-

dministrativa; pero antes es conveniente narrar algo de la funcin jurisdiccional
en lo referente a esta materia. La constitucin de 1886 la insinu; no la
estableci; fij la atribucin tercera del Consejo de Estado para "decidir, sin
ulterior recurso, las cuestiones contencioso-administrativas, si la ley estableciere
esta jurisdiccin". A fin de no poner al Consejo de Estado en el riesgo de dudar
sobre si podra o no podra empezar a conocer de negocios de tal naturaleza,
escudado en la sola insinuacin del canon constitucional, vino luego la Ley 23
del mismo ao, que advirti perentoriamente, para que no hubiera vacilacin, que
mientras no se estableciera de modo expreso dicha jurisdiccin, el Consejo de
Estado no ejercera funciones de ese linaje. Adoptando el aire de las leyes que en
algunos pases llaman constitucionales, agreg: "La ley que la establezca crear
la seccin de lo contencioso-administrativo, y dar las reglas de procedimiento
que ha de observar el Consejo cuando se constituya en Tribunal"(19).

Hasta 1904 nada se hizo sobre este particular. Expidise entonces la ley 27 por
medio de la cual se confi al Consejo de Estado la especfica atribucin de
decidir sobre la validez o nulidad de las ordenanzas acusadas por incompetencia
de las asambleas departamentales, o por violacin de la constitucin o de las
leyes. Al inaugurarse el gobierno del presidente general Rafael Reyes, entendi
ste que la situacin era delicada, y que lo aconsejable era simplificar los
mecanismos oficiales. Para ello comenz por convocar una Asamblea Nacional
Constituyente y Legislativa, que modific sumariamente la marcha constitucional
de la administracin pblica. Una de las alteraciones esenciales adoptadas, fue la
eliminacin del Consejo de Estado en los mismos instantes en que ste empezaba
a organizarse como tribunal de justicia administrativa.

La expedicin de la extensa y sustantiva reforma constitucional de 1910, por

medio de la cual se rehabilitan asambleas y cabildos, otorgndoles el derecho de
reglamentar y disponer de sus rentas y de sus obras regionales y locales, motiv
la prisa del legislador de 1913 de obedecer el mandato del constituyente de 1886,
confirmado categricamente por el de 1910. Mediante la ley 130 de 1913, en
vista de que el Consejo de Estado ya no exista, se cre el Tribunal Supremo de
lo Contencioso-administrativo, para que se encargase de todo lo que all se
reglamentaba con pormenor esmerado. Poco tiempo haca que tal organismo se
haba instalado, cuando por Acto Legislativo de 1914, se restableci el Consejo
de Estado con las mismas facultades asignadas en la constitucin vigente. Esto
supona la eliminacin del Tribunal Supremo, pero no la extincin de la funcin
jurisdiccional en su manifestacin contencioso-administrativa. De entonces en
adelante sigui funcionando la sala especial bajo el rgimen procesal de la ley
130 de 1913, cuyos principios se mantuvieron en su valor original, hasta cuando
fue preciso sustituirlo por el de un cdigo que recogiese todo el tesoro de la
doctrina cosechada en veintisiete aos de experiencia. La transformacin del
derecho administrativo por influencia de los tratadistas franceses y alemanes
Gastn Jeze, Maurice Hauriou, Fritz Heiner, M. Koestner, Jean Appleton, Roger
Bonnard, Ludwig Spiegel, Otto Mayer, Leon Duguit, etc. implic innovaciones
en la norma sustantiva, y por consiguiente en el trmite. Ya no era suficiente el
empleado en 1914. Fue preciso convenir en un cdigo que el mismo Consejo de
Estado elabor, con la inteligente cooperacin del jurista Ramn Miranda, hbil
como pocos en la materia. Por ley 167 de 1941 se hizo la consagracin de un
rgimen procesal que apenas ha reclamado suaves retoques explicativos. Uno de
los autores del mismo, el notable jurisconsulto Tulio Enrique Tascn ilustr la
materia en ameno volumen de comentarios, publicado al ao siguiente bajo el
ttulo de Derecho Contencioso-Administrativo Colombiano, que merece ser
consultado por los profesionales que alternan en negocios de este gnero.

El cdigo consta de 285 artculos, que se distribuyen en tres ttulos y numerosos

captulos. El primero trata de los organismos que atienden a la jurisdiccin
especial, y del ministerio pblico. El segundo de las funciones del Consejo de
Estado y de los tribunales seccionales; y el tercero de los procedimientos tpicos
de esta jurisdiccin.

Revolucin legislativa tan esencial como la que constituy la expedicin del

cdigo sustantivo del trabajo, no hubiera causado los saludables efectos
anhelados si a ella no le hubiera precedido la adopcin de un cdigo procesal
laboral. Correspondi el mrito al gobierno del propio presidente Mariano
Ospina Prez, autor y promulgador del sustantivo.

Por decreto legislativo del presidente Eduardo Santos nmero 1745 de 1945, se
haba dicho que la justicia del trabajo es servicio pblico nacional y gratuito,
atendido por una Corte Suprema del Trabajo, Tribunales seccionales y Juzgados
del trabajo. Al ao siguiente una ley celosa de los fueros nominales, le quit el
nombre de Corte Suprema al organismo de mayor categora, y se lo mud por el
de Tribunal Supremo del Trabajo. Tambin se habilit a los jueces civiles
ordinarios para conocer en primera instancia de los asuntos laborales, donde no
haya jueces con jurisdiccin especial. Tal mandato se halla en la ley 26 de 1946.
El Tribunal Supremo fue luego, con poco tino, refundido dentro de la Corte
Suprema de Justicia, como sala de casacin laboral, ocasionando con la medida
complicacin en las funciones de la magna entidad de las justicias civil y penal, y
atrayendo sobre la innovacin, la censura de los juristas expertos en derecho
pblico.

La mayor novedad ideada en la organizacin del poder jurisdiccional del trabajo,

es la participacin que las entidades patronales y los sindicatos de trabajadores
tienen en la designacin de los magistrados y jueces, por conducto de ternas
enviadas al gobierno nacional. Esto es lo que ha dado a la justicia del trabajo
aspecto de fuero excepcional, y con ello oportunidad a los jurisprudentes fieles a
las formas clsicas, para exponer su pensamiento con reservas y salvedades. Esta
resistencia doctrinal llev a Krotoschin, autor de formacin marxista, a decir en
su tratado de Legislacin del Trabajo:

Se sostiene a veces que el derecho procesal del trabajo da ms amplio margen

a la equidad que a la aplicacin estricta del derecho; que significa jurisdiccin
de equidad ms bien que de derecho; que tiene una funcin social especial. En
verdad, esa funcin no es otra que la de hacer observar el espritu de las leyes
objetivas del trabajo. El juez del trabajo debe hacer uso de la equidad slo en el
sentido de interpretar el derecho conforme al fin que ha inspirado al legislador.

Uno de los autores del proyecto de cdigo de procedimiento laboral, el doctor

Luis Alberto Bravo, magistrado del Tribunal Supremo, expona el pensamiento
conductor del estatuto, diciendo que al clasificar los negocios sometidos a la
jurisdiccin comentada, se tuvo en consideracin el distingo que haba hecho,
con autoridad inapelable, la Oficina Internacional del Trabajo, entre los
conceptos jurdicos de conflicto de derecho y conflicto de intereses. El primero
versa sobre la inteligencia y valor otorgado a un derecho adquirido y en vigor. El
segundo se refiere, o implica la obligacin de favorecer "una sencilla
reivindicacin tendiente a modificar un derecho existente, o a crear un nuevo
derecho"(20).

Puesto que la fuente de los derechos y garantas del trabajador est en el contrato
real o presuntivo de trabajo, y puesto que la ley no especifica los elementos
constitutivos de aqul, el Tribunal Supremo sent con precisin las bases
inequvocas de la convencin, a saber: la prestacin de un servicio personal; la
continuada dependencia o subordinacin del trabajador al patrono; y el pago de
un salario. Aada la sentencia de 26 de julio de 1947, donde tal doctrina se
sent, haciendo hincapi en la dependencia personal del empleado al empleador:
"La doctrina tiene establecido que es de la esencia del contrato de trabajo la
subordinacin, Donde ella no existe, hay contrato de derecho comn".
Tambin se conoce el procedimiento ordinario en la jurisdiccin del trabajo. Y
los procedimientos especiales. Uno y otros regidos por trmites que distan
mucho, en lo mecnico, de los comunes propios de las justicias civil, penal y
contencioso-administrativa. La singularidad de la tctica forense laboral y la
multiplicidad de factores que llevan la apariencia de no favorecer sino a la parte
ms dbil, ha impuesto la creacin de gremios, colegios y asociaciones de
abogados especialistas.

Tema aislado que suscita impugnacin de parte de los abogados que no han
conocido otro sistema que el de la tramitacin escrita e indirecta es el del
principio de la oralidad y publicidad de las causas. El profesor de la materia
doctor Cstor Jaramillo Arrubla dice en su comentario al nuevo cdigo procesal:

El sistema de la oralidad, cardinal, medular, como opuesto al escrito, que rige

hoy en los procesos civiles y mercantiles, y que es una clara herencia formalista
espaola, se instituye por vez primera en el pas, y representa una conquista
valiosa porque reconoce el predominio de la palabra como medio de expresin, y
como lo dice un autorizado expositor, es la mejor y ms conforme con la
naturaleza y las exigencias de la vida moderna(21).

Del primario concepto anterior se deduce fcilmente que no son factores

cientficos, ni metodolgicos, los que favorecen el sistema de la oralidad, sino la
oportunidad efectista que se tiene de enfrentar dos situaciones, ordinariamente
extremas y antagnicas: la del infortunado trabajador que suda, se debilita y
envejece sin proteccin humana, y la del empresario rozagante, bien nutrido, casi
siempre capitalista, que goza, se enriquece y engorda gracias al trabajo del
desheredado. Se advierte que el profesor que se expres con tanta franqueza en
defensa de la oralidad y publicidad del progreso, fue durante largo tiempo
ministro del trabajo.

En materia laboral, como en la civil y en la penal, el recurso de casacin es de

importancia inobjetable, con el fin de crear doctrina que al propio tiempo que
proteja al obrero y empleado, defienda al empresario contra el ambiente hostil
que la propaganda universal ha venido estimulando con propsitos
sistematizados de bien sabida procedencia. La libertad de que gozan los
juzgadores en la apreciacin, no propiamente del derecho, sino del hecho, suele
ser causa determinante de rigor contra la parte que resiste el impulso del reclamo
o demanda. De aqu la gravedad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
contenida en la siguiente frmula extrada de fallos fechados el 13 de agosto de
1947 y 22 de noviembre de 1948, cuyo enunciado, para fines ms histricos que
jurdicos, es como sigue: "En casacin del trabajo no es aceptable el cargo por
error de derecho, sino cuando se ha dado por establecido un hecho con medio
probatorio no autorizado por la ley, por exigirse una determinada solemnidad
para la validez del acto"(22).

Los resultados adversos para la parte menos favorecida con el procedimiento,

cuando no se acude con prontitud a las limitadas defensas que se le otorgan, se
hallan representados por prdidas pecuniarias ruinosas, que no guardan
proporcin con lo inicialmente reclamado por el trabajador.

Hasta hoy la historia del derecho laboral colombiano no registra sino vagas
inquietudes sociales, gracias a la discrecin de los gobiernos y a la selecta cultura
jurdica de las clases ilustradas que han contribuido a recibir con sensatez las
innovaciones impuestas, y tambin para moderar las reacciones de uno y otro
lado, ya por la prudencia con que aqullas se han administrado, ya por el
descontento producido por la merma de las antiguas utilidades.

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NOTAS

(1) Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa mandada a formar por el

seor don Carlos IV, Libro Dcimo, Ttulo XXIV, Ley 1.

(2) Leyes de Indias, Libro Octavo, Ttulo XXIII, Ley 18: "Ordenamos y
mandamos que en todas y cualesquier partes de nuestras Indias Occidentales,
islas y Tierra Firme del Mar Ocano, descubiertas y que se descubrieren, no se
pueda hacer ni escribir escritura, ni instrumento pblico, ni otros despachos, que
por menor se declaran en esta ley, si no fueren en papel sellado, con uno de
cuatro sellos, que para ello hemos mandado hacer, con la forma y diversidad y
calidades expresadas en ella; y por esto no sea visto derogar las dems
solemnidades que de derecho se requieren en los instrumentos para su validacin,
etc.".

(3) Las Cortes reunidas en la ciudad de Toro, durante el reinado de doa Juana,
ao de 1505, expidieron ochenta y tres importantes leyes de rgimen civil y
procesal, que llegaron a constituir base firme del clsico derecho castellano, con
vigencia en los pases indianos.

(4) Obsrvese en lo transcrito cmo el poder feudal se dejaba sentir sobre el

cetro. La mencin de los Seores frente a la persona del monarca, es rastro
inequvoco de la autoridad de aqullos.
(5) La portada de la edicin de 1790 hecha en Madrid por Ramn Ruiz, en la
imprenta de Ulloa, dice: "Curia Filpica. Primero y segundo tomo. El primero
dividido en cinco partes donde se trata breve y compendiosamente de los juicios
civiles y criminales, eclesisticos y seculares con lo que sobre ello est dispuesto
por derecho y resoluciones de doctores, til para los profesores de ambos
Derechos y Fueros, Jueces, Abogados, Escribanos, Procuradores y otras personas.
El segundo tomo distribuido en tres libros, donde se trata de la mercanca y
contratacin de tierra y mar; til y provechoso para Mercaderes, Negociadores,
Navegantes, y sus Consulados, Ministros de los Juicios, Profesores de
Jurisprudencia". Siguen en la misma portada referencias personales de Juan de
Hevia Bolaos.