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I. Lei Processual Penal no Tempo

1.1. A Leitura Tradicional: Princpio da lmediatidade

Ensina a doutrina tradicional que o processo penal guiado pelo Princpio
da lmediatidade (art. 2 do CPP), de modo que as normas processuais penais te-
riam aplicao imediata, independente de serem benficas ou prejudiciais ao ru,
mo logo passasse a vacatia legis, sem prejudicar, contudo, os atos j praticados, eis
que no retroagiria jamais.
Para tanto, recorrente a seguinte distino':

leis penais puras;

leis processuais penais puras;
leis mistas.

A lei penal pura aquela que disciplina o poder punitivo estatal. Dispe
sobre o contedo material do processo, ou seja, o Direito Penal. Diz respeito

Entre outros, adotam essa posio Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal. 26. ed. So
Paulo, Saraiva, 2004, v. 1, p. 110 e 55.) e PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio (Curso de Processo Penal,
3. ed. Rio de Janeiro, Lumen [uris, 2008. p. 14).
108 Direito Processual Penal Aury Lopes J r.

tipificao de delitos, pena mxima e mnima, regime de cumprimento etc. Para

essas, valem as regras do Direito Penal, ou seja, em linhas gerais: retroatividade da
lei penal mais benigna e irretroatividade da lei mais gravosa.
A lei processual penal pura regula o incio, desenvolvimento ou fim do pro-
cesso e os diferentes institutos processuais. Exemplo: percias, rol de testemunhas,
forma de realizar atos processuais, ritos etc. Aqui vale o princpio da imediatidade,
onde a lei ser aplicada a partir dali, sem efeito retroativo e sem que se questione
se mais gravosa' ou no ao ru.
Assim, se no curso do processo penal surgir uma nova lei exigindo que as
percias sejam feitas por trs peritos oficiais, quando a lei anterior exigia apenas
dois, deve-se questionar: a percia j foi realizada? Se no foi, quando for levada a
cabo, dever s-lo segundo a regra nova. Mas, se j foi praticada, vale a regra vi-
gente no momento de (ua realizao. A lei nova no retroage.
Por fim, existem/as leis mistas, ou seja, aquelas que possuem caracteres pe-
nais e processuais. Nesse caso, aplica-se a regra do Direito Penal, ou seja, a lei mais
benigna retroativa e a mais gravosa no. Alguns autores chamam de normas
mistas com prevalentes caracteres penais', eis que disciplinam um ato realizado no
processo, mas que diz respeito ao poder punitivo e extino da punibilidade.
Exemplo: as normas que regulam a representao, ao penal, queixa-crime, per-
do, renncia, perempo etc.
Seguindo essa doutrina, se algum comete um delito hoje, em que a ao
penal pblica incondicionada, e posteriormente passa a ser condicionada re-
presentao, o juiz dever abrir prazo para que a vtima, querendo, represente, sob
pena de extino da punibilidade. retroativa porque mais benfica para o ru.
Foi o que aconteceu com a Lei n. 9.099/95 e a representao nos delitos de leses
leves e culposas. Os processos que no tinham transitado em julgado baixaram
para a vtima representar e, se no o fizesse, extinguia a punibilidade.
Por outro lado, se quando o crime cometido, existe uma lei que diga que a
ao penal privada e, posteriormente, vem outra dizendo que a ao penal

A questo de ser ou no mais gravosa para o ru deve ser compreendida de forma ampla, luz dos
princpios fundantes do processo penal e que foram por ns analisados no incio desta obra. No
basta verificar, apenas, se houve cerceamento de defesa ou no. No apenas a ampla defesa que
funda a instrumentalidade constitucional do processo penal, seno tambm a garantia da jurisdi-
o, do sistema acusatrio, do contraditrio, da presuno de inocncia e da motivao das deci-
ses judiciais.
Quem emprega expresso quase idntica, mas em espanhol (prevalences caracteres de derecho penal
material) e entre aspas, TOURINHO FILHO (op. cit., p. 115). Infelizmente, o autor no indica a
fonte de onde extraiu a expresso.
 I-
N. III Lei Processual Penal no Tempo e no Espao 109

pblica incondicionada, a ao continuar sendo privada, porque isso melhor

para o ru (ultra-atividade da lei mais benigna).

1.2. Uma (Re)Leitura Constitucional: Retroatividade da Lei Penal

e Processual Penal Mais Benfica
"-
Pensamos que o Princpio da Imediatidade contido no art. 2 do CPP, assim
aplicado, no resistiria'j uma filtragem constitucional, ou seja, quando confronta-
do com o art. 5, XL, dI Constituio.
A questo foi muito bem tratada por PAULO QUEIROZ e ANTONIO
VIEIRA 4, que lecionam que a irretroatividade da "lei penal" deve tambm
compreender, pelas mesmas razes, a lei processual penal, a despeito do que dispe
o art. 2 do Cdigo de Processo Penal, que determina, como regra geral, a aplica-
o imediata da norma, uma vez que deve ser (re linterpretado luz da Constitui-
o Federal.
Isso porque no h como se pensar o Direito Penal completamente desvin-
culado do processo e vice-versa. Recordando o princpio da necessidade, no po-
der haver punio sem lei anterior que preveja o fato punvel e um processo que
o apure. Tampouco pode haver um processo penal seno para apurar a prtica de
um fato aparentemente delituoso e aplicar a pena correspondente. Assim, essa
ntima relao e interao do o carter de coeso do "sistema penal", no permi-
tindo que se pense o Direito Penal e o processo penal como compartimentos es-
tanques. Logo, as regras da retroatividade da lei penal mais benfica devem ser
compreendidas dentro da lgica sistmica, ou seja, retroatividade da lei penal ou
processual penal mais benfica e vedao de efeitos retroativos da lei (penal ou
rocessual penal) mais gravosa ao ru.
Portanto, impe-se discutir se a nova lei processual penal mais gravosa ou
no ao ru, como um todo. Se prejudicial, porque suprime ou relativiza garantias
- v.g., adota critrios menos rgidos para a decretao de prises cautelares ou
amplia os seus respectivos prazos de durao, veda a liberdade provisria median-
[e fiana, restringe a participao do advogado ou a utilizao de algum recurso
etc. -, limitar-se- a reger os processos relativos s infraes penais consumadas
aps a sua entrada em vigor.
Afinal, tambm aqui advertem os autores - dizer, "no apenas na incrimi-
nao de condutas, mas tambm na forma e na organizao do processo - a lei

No excelente trabalho Retroatividade da Lei Processual Penal e Garantismo, publicado no Boletim do

IBCCrim, n. 143, de outubro de 2004.
110 Direito Processual Penal Aury Lopes JI.

deve cumprir sua funo de garantia, de sorte que:' por norma processual menos
benfica, se h de entender toda disposio normativa que importe diminuio
de garantias, e, por mais benfica, a que implique o contrrio: aumento de garan-
tias processuais''.
Ento, a lei processual penal mais gravosa no incide naquele processo, mas
somente naq~les cujos crimes tenham sido praticados aps a vigncia da lei.
Por outro \lado, a lei processual penal mais benfica poder perfeitamente re-
troagir para beneficiar o ru, ao contrrio do defendido pelo senso comum terico.
Como explicam PAULO QUEIROZ e ANTONIO VIERA, "sempre que a
lei processual dispuser de modo mais favorvel ao ru - v.g., passa a admitir a
fiana, reduz o prazo de durao de priso provisria, amplia a participao do
advogado, aumenta os prazos de defesa, prev novos recursos etc. - ter aplicao
efetivamente retroativa. E aqui se diz retroativa advertindo-se que, nestes casos,
no dever haver to somente a sua aplicao imediata, respeitando-se os atos
validam ente praticados, mas at mesmo a renovao de determinados atos proces-
suais, a depender da fase em que o processo se achar".
Por fim, concluem os autores, "quando estivermos diante de normas mera-
mente procedimentais, que no impliquem aumnto ou diminuio de garan-
tias, como si ocorrer com regras que alteram to s o processamento dos recur-
sos, a forma de expedio ou cumprimento de cartas rogatrias etc. -, tero
aplicao imediata (CPP, art. 2 incidindo a regra geral, porquanto devero
Q
),

alcanar o processo no estado em que se encontra e respeitar os atos validamen-

te praticados".
Tambm tratando desse tema, CIRINO DOS SANTOS5 explica que o
princpio constitucional da lei penal mais favorvel condciona a legalidade proces-
sual penal, sob dois aspectos:

"primeiro, o primado do direito penal substancial determina a extenso das

garantias do princPio da legalidade ao subsistema de imputao (assim
como aos subsistemas de indiciamento e de execuo penal), porque a coer-
o processual a prpria realizao da coao punitiva;
segundo, o gnero lei penal abrange as espcies lei penal material e lei penal
processual, regidas pelo mesmo princpio fundamental."

Com a mesma autoridade com que leciona sobre Direito Penal, o excepcional jurista JUAREZ
CIRINO DOS SANTOS tambm muito nos ensina em Direito Processual Penal. Da por que impres-
cindvel a leitura, entre outras, da obra Direito Penal- Parte Geral. Rio de Janeiro, Lumen [uris, 2006.
Especificamente nessa citao, veja-se p. 53.
_ - o III Lei Processual Penal no Tempo e no Espao 111

Assim, vo\tando a05 exeffip\()~ 2.l\t\:cm:~\ ~\l\l\'d.G.'d.'d.kto.\ \)~ c:o.~\)~<i" k\~

mistas. O reflexo mais efetivo ocorrer nas leis processuais penais puras, pois ago-
ra deveremos discutir se houve ampliao ou restrio da esfera de proteo.
O princpio da imediatidade segue tendo plena aplicao nos casos de leis
erarnente procedimentais, de contedo neutro (a ser aferido no caso concreto),
medida em que no geram gravame para a defesa. E, nessa situao, necess-
rio analisar-se o caso e~oncreto, no havendo possibilidade de criar-se uma es-
zrurura terica que d co~ta da diversidade e complexidade que a realidade pro-
ual pode produzir.
Assim, por exemplo, a indenizao a ser fixada na sentena (art. 387) - ino-
'Clo introduzida pela reforma de 2008 - somente pode ser aplicada pelo juiz em
relao aos fatos ocorridos aps 23/08/2008. Trata-se de lei processual penal mais
.:: vosa e que no pode retroagir. Ademais, especificamente nesse caso, h dois
os graves inconvenientes: no ter havido pedido de indenizao na denncia
e rampouco contraditrio em relao a essa questo. Quando o juiz fixa um valor
enizatrio mnimo, nos termos do art. 387, IV, em casos penais ocorridos antes
vigncia da Lei n. 11.719/2008, o faz de forma ilegal, na medida em que est
~do um indevido efeito retroativo a uma lei processual penal mais gravosa.
odemais, deve-se atentar para o fato de - certamente - no ter havido pedido do
_ inistrio Pblico (at porque, se a denncia anterior lei, nem cabia tal pedi-
-o) violando assim o princpio da correlao. ,

Lei Processual Penal no Espao

Ao contrrio do que ocorre no Direito Penal, onde se trava longa e comple-

xa discusso sobre a extraterritorialidade da lei penal, no processo penal a situao
mais simples. Aqui vige o princpio da territorialidade. As normas processuais
oenais brasileiras s se aplicam no territrio nacional, no tendo qualquer possi-
idade de eficcia extraterritorial.
o

A questo da territorialidade est vinculada ao fato de a jurisdio constituir

exerccio de poder. Portanto, poder condicionado aos limites impostos pela
rania, ou, como prefere SARA ARAGONESES6, "el ejercicio de Ia [urisdic-
penal es una rnanifestacin de Ia soberana del Estado". Assim, o poder juris-
o ional brasileiro somente pode ser exercido no territrio nacional.

o a obra coletiva Derecho Procesat Penal. 2. ed. Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1996.
p. 2.
112 Direito Processual Penal AUI) Lope [r.

Eventualmente, no campo terico (especialmente nas pirotecnias surreais

que costumam produzir-se em alguns concursos pblicos), criam-se complexas
questes envolvendo a prtica de atos processuais no exterior, como, por exem-
plo, o cumprimento de uma carta rogatria. Em sntese, o questionamento : ain-
da que realizado no exterior, o ato processual (a oitiva de uma testemunha, vtima
etc.) deve observar a forma e o ritual exigido pelo nosso CPP? Se for praticado de
outra forma, segundo as regras do sistema daquele pas, o ato nulo?
A resposta ~o. O ato processual ser realizado naquele pas segundo as
regras l vigentes. No tm nossas leis processuais penais extraterritorialidade
para regrar os atos prticados fora do territrio nacional. Tampouco h que se fa-
lar de nulidade. Ao necessitar da cooperao internacional, deve o Pas confor-
mar-se com a forma como exercido, l, o poder jurisdicional.
Como explica ARAGONESES ALONS07, as normas processuais de um
pas se aplicam sempre pelos tribunais de dito pas e adverte: mais do que no prin-
cpio de territorialidade, deve-se falar no princpio da lex faTI, isto , a aplicao
das normas processuais corresponde ao pas a que esse tribunal serve.

ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal. 5. ed. Madrid Editorial
Rub Artes Grficas, 1984. p. 61. '
_-. III Lei Processual Penal no Tempo e no Espao 113

SNTESE DO CAPTULO

LEI PROCESSU\L PENAL NO TEMPO:

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1. Princpio da Imediatidade: art. 2 do CPP, segundo o qual as normas processuais
penais tm aplicao imediata, independentemente de serem benficas ou prejudi-
ciais ao ru, sem efeito retroativo. a posio tradicional, sendo que os doutrinado-
res recorrem seguinte distino:
1.1. Leis Penais Puras: disciplinam o poder punitivo estatal, que diz respeito tipifi-
cao de delitos, penas, regimes etc. Aplicam-se os princpios do direito penal: re-
troatividade da lei penal mais benigna e irretroatividade da lei mais gravosa. 1.2.
Leis Processuais Penais Puras: regulam o incio, o desenvolvimento e o fim do pro-
cesso penal, como percias, rol de testemunhas, ritos etc. Aplica-se o princpio da
imediatidade e no tm efeito retroativo. 1.3. Leis Mistas: possuem caracteres penais
>
e processuais, visto que disciplinam um ato do processo, mas que diz respeito ao po-
der punitivo. Exemplos: normas que regulam ao penal, representao, perdo, re-
nncia, perernpo, causas de extino da punibilidade etc, Aplica-se a regra do
direito penal da retroatividade da lei mais benigna.
2. (Re)Leitura Constitucional do Princpio da Imediatidade: o art. 2 do CPP deve
ser lido luz do art. 5, XL, da CB. No se pode pensar o direito penal desconectado
do processo penal e vice-versa, devendo ser feita uma anlise luz do sistema penal.
O gnero "lei penal" abrange as espcies lei penal material e lei penal processual,
regidas pelo mesmo princpio constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa
e retroatividade da lei mais benigna. O carter mais benigno ou mais gravoso feito
a partir da ampliao ou compresso da esfera de proteo constitucional. As nor-
mas meramente procedimentais, que no impliquem aumento ou diminuio de
garantias, so consideradas de contedo neutro, sendo regidas, ento, pelo princpio
da imediatidade.

< LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAO:

Vige o princpio da territorialidade do art. 1 do CPP, no havendo a mesma proble-
mtica do direito penal, que admite a extraterritorialidade. Assim, a lei penal pode
ser aplicada fora do territrio nacional nos casos do art. 7 do CP, mas as leis proces-
suais penais no podem, pois no possuem extraterritorialidade.

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