DIREITO CONSTITUCIONAL

Elementos das Constituies

Fenmenos da Mutao Constitucional

Advertncia.

O presente texto no tem a pretenso de esgotar a matria. A ideia fornecer ao

aluno um roteiro compilado e simples relacionado aos temas discutidos em sala de aula.
A finalidade, portanto, traou o rumo deste sintico.
1. ELEMENTOS DAS CONSTITUIES
A constituio representa um todo orgnico e sistemtico. Como um corpo
humano, cada elemento tem suas funes e devem funcionar em perfeita sintonia.

As Constituies contemporneas contm normas que dispem sobre

matrias de naturezas e finalidades diversas. Conforme a conexo do contedo
dessas normas, elas so agrupadas em ttulos, captulos e sees. Da surgiu o tema
elementos das Constituies.

A classificao a seguir apresentada por Jos Afonso da Silva.

1.1. Elementos Limitativos

So regras que enunciam os direitos e garantias fundamentais, limitando a
ao do poder estatal. Estes elementos, portanto, restringem a atividade do Estado,
gerando uma obrigao de no fazer, consagrando, assim, as liberdades pblicas. A
Constituio Federal os posicionou no Ttulo II, com exceo do Captulo II.

1.2. Elementos Orgnicos ou Organizacionais

So regras que tratam da organizao do Poder e do Estado. Na nossa
Constituio encontram-se, predominantemente, nos Ttulos III, IV, V (Captulos II
e III), e VI.

1.3. Elementos Scio-Ideolgicos

O Estado social consiste em um Estado voltado para os anseios da populao.
Em outros termos, uma obrigao de fazer do Estado. Constituem princpios da
Ordem Econmica e Social (OES) e so indissociveis da opo poltica da
organizao do Estado (regras materialmente constitucionais). Na Constituio
Federal de 1988 apresentam-se nos Ttulos II (Captulo II), VII e VIII.

1.4. Elementos de Estabilizao Constitucional

Regras destinadas a assegurar a soluo de conflitos constitucionais, a defesa
do Estado, da Constituio e das instituies democrticas. Com o risco de ruptura
da paz social, a Constituio prev mecanismos de recomposio da normalidade.
Exemplos desses elementos na nossa Constituio: artigo 102, inciso I, alnea a;
artigo 34 a 36; artigo 59, inciso I; artigo 60; artigo 103; Ttulo V (Captulo I);

1.5. Elementos Formais de Aplicabilidade

Estes apenas explicam o modo de aplicao da Constituio. Caracterizam
esses elementos o prembulo, o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
(ADCT), o dispositivo que contm as clusulas de promulgao, bem como o
disposto no 1. do artigo 5..

1.5.1. Ato das Disposies Constitucionais Transitrias

A Constituio Federal contm duas partes distintas:

disposies permanentes (artigos 1. a 250);

disposies transitrias (artigos 1. a 97).

Embora apresente a diviso exposta, a Constituio una. As disposies

transitrias integram a Constituio, possuindo a mesma rigidez e a mesma eficcia
das disposies permanentes, ainda que por um perodo limitado. Os atos
transitrios podem ser alterados seguindo-se o mesmo procedimento de alterao
dos dispositivos presentes no corpo da Constituio, por emenda constitucional.

A Constituio posterior ab-roga a anterior (vide item 2.3). As disposies

transitrias exteriorizam-se por meio de um conjunto de normas que cuida do direito
intertemporal. Assim, tm por finalidade, basicamente:

regular a transio entre a Constituio a ser ab-rogada e a Constituio

que entrar em vigor;

regular transitoriamente matria infraconstitucional at que sobrevenha

lei.

Exemplo: O constituinte de 1988, preocupado com a inrcia do legislador

ordinrio, regulou transitoriamente, no artigo 10 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, a relao de dispensa sem justa causa disposta no
artigo 7., I, da Constituio Federal de 1988. Este artigo 10 ficar regulando o
artigo 7., I, at que seja promulgada a lei complementar, quando se dar o
exaurimento da norma transitria.
1.5.2. Prembulo Constitucional
a parte introdutria que contm a enunciao de certos princpios, os quais
refletem a sntese da posio ideolgica do constituinte. O prembulo caracteriza-se
como um importante elemento de interpretao das normas constitucionais.

O prembulo parte integrante da Constituio Federal, tendo em vista que

sua redao foi objeto de votao, assim como todos os artigos do texto
constitucional.

Denomina-se confessional ou sectrio o Estado que possui relao direta com

uma determinada religio; h uma religio oficial (exs.: Argentina, Escandinvia,
Reino Unido). A contrario senso, o Estado que no possui essa relao intitulado
leigo ou laico. Considera-se teocrtico o Estado em que o poder poltico
representado pela prpria religio. O chefe religioso e o chefe poltico so a mesma
pessoa. (exemplo: Estados fundamentalistas islmicos).

Durante todo o perodo em que vigorou a Constituio do Imprio de 1824, o

Brasil foi um Estado confessional; adotou-se oficialmente a religio Catlica
Apostlica Romana, conforme seu artigo 4.. Os padres eram equiparados aos
funcionrios pblicos.

Com o advento da Proclamao da Repblica nosso pas instituiu a

neutralidade em matria confessional. Assim, o artigo 19, I, da Constituio Federal,
dispe que o Brasil um pas leigo, no podendo adotar nenhuma religio
especfica, seja ela qual for. No prembulo da nossa Constituio, entretanto,
invoca-se a proteo de Deus.

Alguns afirmam a existncia de uma contradio entre o prembulo e o citado

artigo 19. No entanto, a referncia ao nome de Deus no prembulo no tem
nenhum contedo sectrio, no diz respeito ao Deus de uma religio especfica.
Apesar de ser o Brasil um Estado leigo, trata-se de um Estado testa, ou seja, embora
seja neutro em matria confessional, acredita-se, oficialmente, na existncia de um
ser supremo e nico, de todas as crenas. Cuba um exemplo de Estado atesta, isto
, que nega oficialmente a existncia de Deus.

A Lei Federal n. 6.802/80, que criou o feriado de 12 de outubro no pas, em

homenagem a Nossa Senhora Aparecida, considerada por alguns autores
inconstitucional, pois no poderia haver um feriado catlico em um pas laico.

O prembulo tem valor normativo?

H divergncia. Para uma primeira corrente no pode ser considerado regra

jurdica, porque contm apenas a enunciao de certos princpios. Para outra a
resposta afirmativa, citando como exemplo a realizao de um decreto pelo ento
Presidente Jos Sarney, o qual ordenou a incluso da expresso Deus seja louvado
no papel moeda. Esse decreto vlido e constitucional, uma vez que no se refere
religio, mas apenas a Deus. Seria inconstitucional esse decreto se mandasse
incluir a expresso Louvada seja a Santssima Trindade, por exemplo.

Prevalece para o prembulo sua natureza de documento de intenes que

tambm pode servir para orientar a elaborao, interpretao e integrao das
normas constitucionais e infraconstitucionais. As idias expostas no prembulo no
prevalecem sobre a regra escrita no corpo da Constituio.

Segundo posio atual do STF, o prembulo no possui fora normativa.

Possui, contudo, importncia interpretativa, revelando a inteno do constituinte.

CURIOSIDADES:

Pases sem prembulos: Rssia, Uruguai, Honduras, entre outros.

Os maiores prembulos brasileiros: 1824 e 1937.

Para reflexo:

O prembulo pode ser emendado?

Faz parte da Constituio?

2. FENMENOS DA MUTAO CONSTITUCIONAL

2.1. Recepo
O fenmeno da recepo assegura a preservao do ordenamento jurdico
inferior e anterior nova Constituio, desde que, com esta, se mostre
materialmente compatvel (procedimento abreviado de recriao de normas
jurdicas).

Assim, as leis infraconstitucionais editadas sob fundamento de validade da

Constituio anterior, no necessitam de nova votao, tendo em vista que, se forem
compatveis com a nova Constituio, sero recepcionadas por esta, possuindo,
ento, um novo fundamento de validade.

O fato de uma lei se tornar incompatvel com o novo texto constitucional d

ensejo a sua revogao (tcita), de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal
Federal, uma vez que inexiste inconstitucionalidade superveniente. Destarte, uma lei
no recepcionada est revogada. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o artigo
233 do Cdigo Civil de 1916 que estabelecia ser o marido o chefe da sociedade
conjugal e foi tacitamente revogado pelo 5. do artigo 226 da Constituio Federal
de 1988.

O fenmeno da recepo, ento, uma questo de compatibilidade

exclusivamente material, pois nada tem a ver com o aspecto formal. Tomemos,
como exemplo, a excluso dos Decretos-lei pela Constituio Federal de 1988.
Todos os Decretos-lei preexistentes compatveis com as novas normas
constitucionais continuaram vigentes (exemplo: o Cdigo Penal e o Cdigo de
Processo Penal; Decretos-lei que ainda esto em vigor)

Tratando-se de matria reservada a lei complementar na Constituio anterior

e a matria reservada a lei ordinria na nova Constituio, haver recepo;
entretanto, ser recepcionada como lei ordinria.

Um exemplo a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, em que a Constituio

Federal de 1969 reservava a matria lei complementar, sendo editada tal lei sob o
n. 40/81 . Com o advento da Carta de 1988 a matria no foi expressamente
reservada lei complementar, sendo, ento, editada a Lei Ordinria n. 8.625/93.
Assim, a Lei Complementar n. 40/81 foi recepcionada pela Constituio vigente
com natureza de lei ordinria, apesar de estar rotulada como lei complementar, e por
isso foi revogada pela Lei n. 8.625/93.

O Cdigo Tributrio Nacional foi elaborado na vigncia da Constituio de

1946, a qual no previa a espcie normativa lei complementar. Com o advento da
Constituio de 1967, que passou a prever a lei complementar, tornando, ainda, o
rito de observncia obrigatria matria tributria, pelo fenmeno da mutao
constitucional, o Cdigo Tributrio ganhou natureza de lei complementar.

H quem conteste esse posicionamento, alegando que o referido diploma

continua sendo lei ordinria e apenas para fins de modificao de seu contedo
necessita seguir o modelo da lei complementar.

2.2. Repristinao
Repristinao o restabelecimento de vigncia da lei revogada pela
revogao da lei dela revogadora (exemplo: lei B revoga a lei A; advm a lei C, que
revoga a lei B; o fato de a lei C ter revogado a lei B restaura automaticamente a
vigncia da lei A).

No Brasil, salvo disposio expressa em sentido contrrio, a lei revogada no

se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia (artigo 2., 3., da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil).
2.3. Teoria da Desconstitucionalizao
a possibilidade de recepo pela nova ordem constitucional, como leis
ordinrias (em processo de queda de hierarquia), de normas apenas formalmente
constitucionais da Constituio anterior que no tenham sido repetidas ou
contrariadas pela nova Constituio.

Essa teoria inaplicvel ao sistema jurdico brasileiro, tendo em vista que a

Constituio nova ab-roga a anterior. A nova Constituio, entretanto, pode
estabelecer expressamente que algum assunto da anterior continuar em vigor.

Hoje, tambm se denomina desconstitucionalizao a retirada por meio de

uma matria que no constitua clusula ptrea do texto constitucional, a fim de que
ela possa ser disciplinada e modificada por lei infraconstitucional.

FONTES DE PESQUISA:

Curso de Direito Constitucional Positivo, Jos Afonso da Silva, Malheiros, So Paulo;

Direito Constitucional Esquematizado, Pedro Lenza, Saraiva.

Curso de Direito Constitucional Chimenti Marisa Capez. Saraiva.

Direito Constitucional, Kildare Gonalves Carvalho, Del Rey, Belo Horizonte.