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Alvaro Luis de A. S. Ciarlini (Organizador)

Fundamentos da Teoria Geral do Direito

Volume 1

1 edio

Autores

Antonio Jos Teixeira Leite

Victor Aguiar Jardim de Amorim

Jeferson Soares Marinho de Sousa Junior

Altair Roberto de Lima

Hugo Moreira Lima Sauaia

Gabriela Soares Balestero

Instituto Brasiliense de Direito Pblico

Braslia
2015

Conselho Editorial:
Presidente: Gilmar Ferreira Mendes (IDP)
Secretrio Geral: Jairo Gilberto Schfer (IDP)
Coordenador-Geral: Walter Costa Porto (Instituto
Federal da Bahia)
1. Adriana da Fontoura Alves (IDP)
2. Alberto Oehling de Los Reyes (Madrid)
3. Alexandre Zavaglia Pereira Coelho (PUC-SP)
4. Arnoldo Wald (Universidade de Paris)
5. Atal Correia (IDP)
6. Carlos Blanco de Morais (Faculdade de Direito
de Lisboa)
7. Carlos Maurcio Lociks de Arajo (IDP)
8. Everardo Maciel (IDP)
9. Felix Fischer (UERJ)
10. Fernando Rezende
11. Francisco Balaguer Callejn (Universidade de
Granada)
12. Francisco Fernndez Segado (Universidad
Complutense de Madrid)
13. Ingo Wolfgang Sarlet (PUC-RS)
14. Jorge Miranda (Universidade de Lisboa)
15. Jos Levi Mello do Amaral Jnior (USP)
_________________________________________________________
Uma publicao Editora IDP
Reviso e Editorao: Ana Carolina Figueir Longo
3
16. Jos Roberto Afonso (USP)
17. Julia Maurmann Ximenes (UCDAVIS)
18. Katrin Mltgen (Faculdade de Polticas
Pblicas NRW - Dep. de Colnia/Alemanha)
19. Lenio Luiz Streck (UNISINOS)
20. Ludger Schrapper (Universidade de
Administrao Pblica do Estado de Nordrhein-
Westfalen)
21. Marcelo Neves (UnB)
22. Maria Alicia Lima Peralta (PUC-RJ)
23. Michael Bertrams (Universidade de Munster)
24. Miguel Carbonell Snchez (Universidad
Nacional Autnoma de Mxico)
25. Paulo Gustavo Gonet Branco (IDP)
26. Pier Domenico Logroscino (Universidade de
Bari, Italia)
27. Rainer Frey (Universitt St. Gallen)
28. Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch (USP)
29. Rodrigo de Oliveira Kaufmann (IDP)
30. Rui Stoco (SP)
31. Ruy Rosado de Aguiar (UFRGS)
32. Sergio Bermudes (USP)
33. Srgio Prado (SP)
34. Teori Albino Zavascki(UFRGS)
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CIARLINI, Alvaro Luis de A. S.

Fundamentos da Teoria Geral do Direito v. 1/ Organizador Alvaro Luis
de A. S. Ciarlini Braslia : IDP, 2015.

Disponvel em http://www.idp.edu.br/publicacoes/portal-de-ebooks
140 p.

ISBN 978-85-65604-70-3
DOI 10.11117/9788565604703

1.Jurisdio Constitucional. 2. Hermenutica. 3. Direitos Fundamentais

CDD 341.2
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SUMRIO

CAPTULO 1 ................................................................................................................. 7

A NORMA FUNDAMENTAL NA CONCEPO DE HANS KELSEN ........................ 7

Antonio Jos Teixeira Leite ............................................................................ 7

CAPTULO 2 ............................................................................................................. 34

A LEGITIMIDADE DO DIREITO EM NIKLAS LUHMANN................................... 34

Victor Aguiar Jardim de Amorim ................................................................ 34

CAPTULO 3 ............................................................................................................. 50

INTERPRETAO E DIREITO: ENTRE DWORKIN E GADAMER, ENTRE O

ROMANCE EM CADEIA O CRCULO HERMENUTICO AT A RESPOSTA
CORRETA. ................................................................................................................ 50

Jeferson Soares Marinho de Sousa Junior .................................................. 50

CAPTULO 4 ............................................................................................................. 69

PERSPECTIVAS TERICO-FILOSFICA E POLTICA DAS MEDIDAS

CAUTELARES EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS................... 69

Altair Roberto de Lima ................................................................................ 69

CAPTULO 5 ............................................................................................................. 88

A COMPETNCIA JURISDICIONAL PARA O JULGAMENTO DAS AES

IMPUGNATIVAS DE ATOS DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA NA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 ...................................................................... 88

Hugo Moreira Lima Sauaia ......................................................................... 88

CAPTULO 7 ............................................................................................................ 113

O DIREITO E DA TICA NA ADMINISTRAO DA JUSTIA NO NOVO CPC .. 113

Gabriela Soares Balestero ..............................................................................113

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APRESENTAO

Os autores reunidos neste volume atenderam a um desafio proposto no

primeiro semestre de 2015, durante a disciplina de Teoria Geral do Direito, do
Programa de Mestrado em Direito Constitucional, da Escola de Direito de Braslia,
mantida pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP, no qual contou com a
parceria do Programa de Ps-Graduao em Direito Constitucional da
Universidade de Buenos Aires.

Os captulos deste livro refletem as discusses em curso em ambos os

programas de ps-graduao, acerca dos fundamentos do Direito e a reflexo
acerca dos conceitos fundamentais para a efetivao de direitos. Especial enforque
se deu em relao prpria legitimao da norma jurdica e sua interpretao por
todos aqueles responsveis pela operao do Direito.

Os textos que compem a coletnea materializam, portanto, discusses

acerca das questes tericas e metodolgicas, empricas e de aplicao do Direito
brasileiro, voltados para a legitimidade da norma. Todos os trabalhos tm contedo
relevante, de carter inovador, j que descrevem as repercusses mais atuais do
Direito. Da o grande potencial de impacto na rea do Direito, visto traduzir uma
reflexo de grandes pensadores desenvolvida em um espao de destaque no cenrio
nacional, capaz, portanto, de influir na forma como deve ser compreendido e
aplicado o Direito Constitucional.

A obra aqui apresentada fruto, portanto, de um trabalho coletivo que

ilustra o compromisso do IDP com a pesquisa jurdica, a preocupao da
instituio e de todos os seus membros em fortalecer o debate aberto, participativo
e inclusivo acerca das mais relevantes questes que afetam o pensamento jurdico
contemporneo. Uma excelente leitura!

Ana Carolina F. Longo1

1 Mestre em Direito Constitucional pela EDB/IDP

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CAPTULO 1

A NORMA FUNDAMENTAL NA CONCEPO DE HANS

KELSEN

Antonio Jos Teixeira Leite

Resumo :Hans Kelsen defendeu um direito positivado, ou seja, posto pelo homem, e uma
cincia jurdica purificada, ou seja, imune influncia das demais cincias. Desenvolveu
uma lgica sistmica em que todas as normas pertenciam a um ordenamento jurdico e
estavam dispostas em nveis. Para dar validade a toda a ordem normativa introduziu o
conceito de norma fundamental.
Palavras chave :Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito. Norma Fundamental.

Abstract :HansKelsenadvocated apositiveright, that is since by man,anda purifiedlegal

science, so immune to the influenceofother sciences. Developed asystemic logic, whereall
the ruleswere members of alegal systemandwerearranged inlevels. To givevalidityto
anynormative orderintroduced the concept ofbasic rule.
Keywords :Hans Kelsen. Pure Theory of Law.Basic norm.

INTRODUO

Hans Kelsen nasceu em Praga, no ano de 1881. A hoje capital da

repblica Tcheca, poca, era uma regio pertencente ao Imprio Austro-Hngaro.
No entanto, logo depois, no ano de 1884, mudou-se, com sua famlia, para a capital
austraca. Tornou-se, mais tarde, estudante da Universidade de Viena, a mais
antiga dos estados de lngua alem, onde graduou-se em Direito, obteve o
doutorado (1906) e tornou-se professor catedrtico (1911). At novembro de 1918,
com o fim da primeira guerra mundial, viveu em uma cidade cosmopolita, que
ocupava uma posio central em um reino governado por uma das mais antigas
monarquias europias, a dos Habsburgos, e onde co-habitavam vrios grupos
culturais, lingusticos e tnicos. Assistiu proclamao da repblica, em 11 de
novembro de 1918, tentativa de unificao do novo Estado com a Alemanha,
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aprovada por plebiscito da populao, mas proibida por Frana e Inglaterra, e ao

caos implantado no pas com o Tratado de Saint Germain (1919), imposto pelos
vencedores, que reduziu a ustria a um pequeno estado europeu, despojado de
seus antigos territrios.

Foi um estudioso da cincia do Direito, mas sempre sob a tica

positivista. Escreveu vrios livros e artigos, mas sua obra principal foi a Teoria Pura
do Direito (''Reine Rechtslehre''), na qual defende uma cincia jurdica purificada sem
a interferncia de outras cincias e, sobretudo, sem ligaes com o direito natural.
Tentou isolar o conhecimento jurdico dos saberes sociais. No se tratava de uma
linha de pensamento inovadora, pois, na verdade, Kelsen seguia uma corrente do
direito germnico que adotava uma viso mais formal do que poltico-filosfica. Foi
precedido por pensadores como Gerber, que, em 1865, na sua obra
Grunduzuegeines systems desdeutschenStaatsrecht, expunha o direito pblico sob
a tica estritamente jurdica, e por Max Seydel, que analisou a estrutura
fundamental do Imprio Alemo, na obra Der KommentarzurVerfassungsurkundefr
das deutsche Reich (1873).

Sua concepo de um sistema jurdico nico e fechado contrastava

muito com as demais estruturas europeias da poca, e, principalmente, com o
ambiente em que convivia. O Imprio Austro-Hngaro era uma monarquia dual
formado, em 1867, pela unio do Imprio da ustria e do Reino da Hungria, ambos
praticamente soberanos, pois cada um celebrava seus tratados econmicos
internacionais de forma independente, possuam governos e administraes
separados entre si, eram dotados de parlamentos prprios e regidos por suas
prprias legislaes. Havia tambm o desenvolvimento de leis locais em regies
autnomas, como o reino da Crocia Slavonia. A influncia da Igreja Catlica tanto
na moral, quanto no direito austraco, era muito antiga. Enquanto estados vizinhos
aderiram ao protestantismo, no sculo XVI, a grande maioria da populao
manteve-se no catolicismo e fiel ao Papa.

A forte atuao dos jesutas durante a contra reforma tambm manteve

os hngaros majoritariamente catlicos, mas implicou o domnio da Igreja em
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vrias reas, em especial, sobre o sistema educacional. A universidade catlica de

Pzmny Pterde construo jesutica a primeira e a mais antiga do pas. Outro
complicador residia no campo poltico, pois a tradicional monarquia dos
Habsburgos reinava desde o ano de 1278, evidenciando a estreita relao existente
entre uma dinastia conservadora, de um lado, e o Estado e a sociedade, de outro.
Em uma conjuntura sociopoltica como esta, resta evidenciado que o Imprio
Austro-Hngaro estava longe, muito longe, de ter um direito positivo unificado e
purificado, como defendia Kelsen.

Tornou-se frequente a atribuio ao pensamento kelseniano de duas

grandes contribuies para a cincia jurdica, desenvolvida so longo de seus
trabalhos. A primeira, na Constituio da ustria de 1920 (a "Oktoberverfassung"),
por introduzir o modelo de controle concentrado da constitucionalidade
das leis, a ser exercido por um Tribunal Constitucional, incumbido da funo
exclusiva de guarda da integridade da Constituio. Passou a ser corrente a ciso
entre o modelo concentrado, estruturado na Europa e o modelo difuso,
desenvolvido nos Estados Unidos, a partir do caso Caso Marbury contra Madison.

A segunda, na estruturao de uma pirmide normativa contendo uma

hierarquia entre as vrias espcies de normas, de largo emprego no Direito
Constitucional. Apesar de ter seu nome associado a estes institutos, h uma certa
mitificao em torno das afirmaes, pois inexiste em sua obra o uso do termo
pirmide e tambm o propalado controle concentrado de constitucionalidade no
um modelo, mas um instrumento, um acessrio, um meio para se alcanar, como
fim, a manuteno da unidade de seu sistema normativo, o que evidencia ser um
dos pensadores jurdicos mais citados, mas, por outro lado, um dos menos
realmente lidos. As questes da diviso dos poderes do estado e a dos direitos
fundamentais, tradicionalmente centrais nas constituies, so analisadas na obra
kelseniana, no entanto reduzidas lgica sistmica.

Na verdade, a linha de pensamento de Kelsen est centrado na

necessidade em termos uma ordem jurdica nica, formada por normas vlidas
criadas pelo homem e uma norma fundamental. Em consequncia deste modelo, as
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normas foram escalonadas em nveis diferenciados, a validade de uma norma

inferior depende da norma superior e houve necessidade de instituir mecanismos
para a verificao da existncia de conflitos entre estas.

Suas ideias despertaram mais discordncia do que concordncia. Apesar

de defender uma postura de neutralidade, no campo poltico, foi criticado pelos
liberais, por gerar um sistema capaz de legitimar qualquer ordem jurdica, inclusive
a de carter autoritrio, e, de outro, pelos adeptos de regimes fascista, por
estruturar um modelo liberal. No campo religioso, para uns inclinou-se para a
escolstica catlica, para outros, voltou-se para o Estado protestante, e ainda, havia
os que consideravam seu modelo atesta. Acabou sendo vtima do nazismo, sendo
demitido da Universidade de Bohn, na Alemanha, onde trabalhava, por sua
descendncia judaica. Emigrou para os Estados Unidos, onde se tornou professor
da Universidade de Berkeley, no estado da Califrnia. Neste trabalho, vamos
estudar os conceitos centrais do pensamento de Kelsen, desenvolvidos na sua obra
a Teoria Pura do Direito.

2. A ORDEM NORMATIVA E A NORMA FUNDAMENTAL

Desde que o homem passou a viver em sociedade, passou a conviver com

regras. As normas foram sendo criadas com o carter impositivo, com as mais
diversas finalidades, que vo desde garantir o convvio em harmonia, atender aos
interesses dos governantes e dos grupos mais forte, passando por fins tributrios e
arrecadatrios, chegando a preceitos religiosos e morais. Mesmo os agrupamentos
humanos mais remotos, formados por povos sem escrita (grafos), eram dotadas
de regramentos de convivncia e de famlia. Com o desenvolvimento das letras,
surge o Direito escrito, como evidencia o Cdigo de Hamurabi, datado de cerca de
1.700 antes de Cristo, que apresentava 282 leis em 3.600 linhas, incluindo o
princpio da Lei de Talio.

Durante a Antiguidade, predominou o direito romano com expressiva

regulamentao sobre a rea contratual e outros ramos do direito privado,
 11

compilados depois no Cdigo Justiniano. Na Idade Mdia, assistimos ao domnio

do direito cannico, ainda existente nos dias atuais, mas, hoje,circunscrito Igreja
e aos fieis. Mesmo assim o mais antigo sistema jurdico em vigor. Com a
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, em 1789, fruto da Revoluo
Francesa, e as subsequentes Constituies europeias e americanas, introduzir-se-ia
o Princpio da Legalidade, fixando a obrigatoriedade de lei para a delimitao das
liberdades, a serem elaboradas por representantes do povo. Passvamos ao
domnio das leis, em substituio a normas costumeiras, a moral religiosa ou
outras fontes do Direito.Olhando para trs, resta evidenciado que sempre fomos, ao
longo da histria, regidos por um acervo normativo proveniente da religio, da
poltica, de revolues populares, enfim, das mais variadas fontes.

No entanto, Kelsen pretende mudar esta lgica. Como primeiro passo,

concebe que no existem normas soltas, livres ou avulsas, pois todas integram uma
unidade, denominada ordem normativa ou sistema de normas. Ao usar o termo
ordem, expressa a ideia de que h uma sequencia lgica, ou seja, existe uma
distribuio ao longo de uma primeira, segunda, terceira e demais posies. Ao
usar o termo sistema, concebe que as normas esto interligadas entre si, com a
finalidade de regular a conduta humana.

Mas se existe uma unidade, ento necessrio se faz que identifiquemos o

critrio para definirmos se determinada norma pertence ou no determinada
ordem normativa. Esta pergunta ser respondida com outro questionamento : qual
o fundamento de validade de uma norma. Norma um comando, um imperativo,
uma ordem posta por uma autoridade competente (o legislador, a administrao
pblica ou um jurista). A norma vlida a que impe um comportamento a ser
obrigatoriamente seguido pelo indivduo, ou seja, no uma mera proposio, no
um enunciado de cumprimento facultativo. Esta concepo sintetizada como o
dever-ser. O indivduo pode, no entanto, questionar o porqu de ter de cumprir
esta regra, ou seja, qual o fundamento de validade da norma.

Kelsen est ciente que h vrios problemas envolvendo o Direito : a

norma impe um padro de conduta que pode no coincidir com os interesses
 12

pessoais. Regula a vida coletiva de forma isonmica, apesar dos indivduos terem
comportamentos diferentes entre si. Impe a todos uma conduta comissiva ou
omissiva, que pode estar totalmente dissociada da vontade comum. Essa
necessidade de imposio traz implcita a necessidade de coao de forma a inibir o
arbtrio naliberdade de escolha. Ningum pode ser senhor de si mesmo, ningum
est mais no estado de natureza.

Para Kelsen, o fundamento de validade de uma norma no estaria

ligado a princpios morais, aos valores da sociedade, aos preceitos religiosos, aos
padres socioculturais, a virtudes, ao bem comum, ou a qualquer outro fator
externo ao Direito. Tambm no estaria ligado aos reais padres comportamentais,
s virtudes, vontade individual, ou seja, ao ser.2 Em sua concepo, a validade de
uma norma somente poderia estar fundamentada em uma outra norma que se
encontra dentro do mesmo ordenamento jurdico.3 A norma fundamentadora
poderia ter sido designada de norma validadora, norma principal, norma de
referncia, ou receber outras designaes. No entanto, Kelsen, observando o seu
conceito de ordem, fixa que a norma fundamentadora est em uma posio
diferente, em um plano acima da norma validada. Em consequncia, esta recebeu
figurativamente a designao de norma superior, enquanto que a fundamentada
passou a ser designada como norma inferior.4

Estamos diante de um dos pensamentos centrais da obra kelsiana: o

fundamento de validade de uma norma estaria em uma norma superior. Em
consequncia desta estrutura, a norma vlida no por ser aceita majoritariamente

2Kelsen afasta a possibilidade de uma norma (um dever-ser) ser fundamentada no ser
(comportamento realmente existente) afirmando que j anteriormente num outro contexto,
explicamos que a questo de porque que a norma vale - quer dizer: por que que o indivduo se
deve conduzir de tal forma no pode ser respondida com a simples verificao de um fato da
ordem do ser, que o fundamento de validade de uma norma no pode ser um tal fato.Do fato de algo
ser nopode seguir-se que algo deve ser; assim como do fato de algo dever-ser se no pode seguir
que algo .(2003, pg. 135)
3O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma.(Kelsen,

2003, pg. 135)

4Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma figurativamente

designada como norma superior, por confronto com uma norma que , em relao a ela, a norma
inferior. (Kelsen, 2003, pg.135)
 13

pela sociedade, por atender ao bem comum, por estar alinhada com a moral
religiosa, mas sim porque est de acordo com uma norma superior. A norma
invlida no por ser rejeitada pela sociedade, mas sim porque est em desacordo
com uma norma superior.A relao no mais norma-indivduo, norma-poltica,
mas sim norma-norma.

Para conferir lgica a sua concepo, Kelsen analisa a ideia corrente de

que determinadas normas so validas porque foram criadas por um ser humano
dotado de autoridade religiosa, ou mesmo por um ser sobre humano. O senso
comum indica que o fundamento de validade dos Dez Mandamentos estaria em ter
sido criado por Deus, e o do preceito de amar nossos inimigos estaria em ter sido
ditado por Jesus, no seu Sermo da Montanha. No entanto, em ambos os casos, o
fundamento de validade desses comandos residiria no em quem as criou, mas sim
na norma que fixa o dever de seguirmos os mandamentos de Deus ou de Jesus.
Assim, teramos aqui tambm a lgica de norma inferior sendo validada por outra
norma em posio superior.

O processo de validao conseguido aplicando-se um pensamento

silogstico, ou seja, a partir de uma premissa maior, e de uma premissa menor,
chega-se a uma concluso lgica. Assim, o dever de obedecer aos mandamentos de
Deus e aos de seu filho, seria a premissa maior. Se Deus estabeleceu os Dez
Mandamentos ou Jesus o amor aos inimigos (premissa menor), ento, conclumos
que temos de obedecer aos Dez Mandamentos ou ao preceito de amar aos inimigos.

H de se destacar que a aplicao de uma argumentao silogstica se

encaixa perfeitamente na concepo kelseniana, pois temos uma determinada
norma (dever-ser) e, a partir desta, chegamos logicamente a uma outra norma, ou
seja, na premissa maior, teramos a norma fundamentadora e na concluso, a
norma fundamentada.5

5Premissamaior e premissa menor, ambas so pressupostos da concluso. Porm apenas a

premissa maior, que uma proposio de dever-ser, conditio per quam relativamente concluso,
que tambm uma proposio de dever-ser. Quer dizer, a norma afirmada na premissa maior o
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No entanto, logo emerge um problema, pois, se o fundamento de

validade de uma norma estaria em uma norma superior, que, por sua vez, teria por
validade, outra norma de hierarquia superior, cairamos em um processo
interminvel de fundamentao.

A soluo para evitarmos esta situao reside em fixarmos que existe a

norma mais elevada, a norma fim, acima da qual inexistiria qualquer outra norma.
Esta norma mais elevada denominada de norma fundamental
(Grundnorm). Por ser a norma mais elevada, no mais posta por qualquer
autoridade, esta ter de ser uma norma pressuposta.6

Como todas as normas vlidas so fundamentadas em uma norma

superior, e, assim por diante, at chegarmos a uma norma fundamental, teremos,
consequentemente, que todas as normas do ordenamento jurdico sero fundadas
em uma mesma norma, a norma fundamental. Com esta estrutura, kelsen consegue
responder a sua indagao inicial: uma determinada norma pertence a uma
determinada ordem normativa, porque tem como fundamento de validade a norma
fundamental. Com esta estrutura, a Teoria Pura do Direito consegue definir o
critrio que confere unidade a uma ordem normativa. Esta concluso destacada
por Kelsen nesta obra, nos seguintes termos:

Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e

mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma
ordem normativa. A norma fundamental a fonte comum da
validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem
normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma
norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se
em que o seu ltimo fundamento de validade a norma
fundamental desta ordem. a norma fundamental que constitui a
unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o

fundamento de validade da norma afirmada na concluso. A proposio de ser que funciona como
premissa menor apenas conditio sinequa non relativamente concluso. Quer dizer : o fato da
ordem do ser verificado (afirmado)na premissa menor no o fundamento de validade da norma
afirmada na concluso.(Kelsen, 2003, pg. 136)
6Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que no pode ser posta por uma

autoridade, cuja competncia teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade j
no pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade j no pode ser
posto em questo. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, ser aqui designada como
norma fundamental (Grundnorm). (Kelsen, 2003, pg. 135)
 15

fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa

ordem normativa.(2003, pg. 136)

3. O PRINCPIO ESTTICO E O PRINCPIO DINMICO

Definido que, no modelo kelseniano, uma norma fundamentada em

um outra superior, surge uma segunda questo : qual seria a natureza deste
fundamento. Estaria na identidade de contedo ou em outro motivo. A Teoria Pura
do Direito coloca que, segundo a natureza do fundamento de validade, podemos
distinguir dois tipos diferentes de sistemas de normas:

1) Esttico

2) Dinmico

No sistema esttico, o contedo de uma norma pode ser deduzido do

contedo de uma norma superior.7 Assim, o fundamento de validade de uma
norma reside na concordncia de seu contedo com a da norma acima.

Kelsen exemplifica com as normas que no devemos mentir, no

devemos fraudar, no devemos prestar falso testemunho, devemos respeitar os
compromissos tomados, as quais podem ser deduzidas de uma norma superior
geral que prescreve a veracidade. Tambm da norma geral de que devemos amar o
prximo, chegamos s normas de no prejudicar fsica ou moralmente algum, no
matar, a do dever de ajuda, dentre outras. Nestes casos, h uma operao lgica em
que partindo do caso geral, conclumos o caso particular.

No sistema esttico, teremos que a norma fundamental fornece o

fundamento de validade das outras normas baseado na identidade entre os
contedos. Conseguimos deduzir o contedo por uma operao lgica, partindo-se

7A conduta dos indivduos por elas determinada, considerada como devida (devendo ser) por
fora de seu contedo: porque a validade pode ser reconduzida a uma norma a cujo contedo pode
ser subsumido o contedo das normas que formam o ordenamento, como o particular ao
geral.(Kelsen, 2003, pg. 136)
 16

do caso geral e chegando-se ao caso particular. Segundo Kelsen, quando chegamos

ao fundamento de validade de uma norma atravs da concordncia entre seu
contedo e o das normas superiores, estamos aplicando o princpio esttico.

Como exemplo de sistema esttico temos a ordem moral. Observamos

um acervo de normas como a de assistir aos filhos, no enganar aos outros, ajudar
aos necessitados, respeitar os mais idosos por apresentarem contedos derivados
de um valor geral. A moral religiosa tem esta caracterstica, a sua regra maior no
um comando, uma ordem, mas um ideal, uma revelao divina, valores supremos
ou at mesmo uma virtude maior, que servem de referencial para a definio de
padres comportamentais e o cumprimento est alinhado com a f.

Por exemplo, h diferena de aes e concepes entre cristos e judeus,

ou entre hindus e budistas, que, em muitos casos, so opostos, porque esto
inseridos em ordens religiosas diferentes. A monogamia um valor intocvel para
um cristo, enquanto que os muulmanos permitem a poligamia. Mas, em todas as
religies, h uma valorao, h um juzo entre o correto e o incorreto, o certo e o
errado, h uma comparao entre o contedo das regras e o de um comando maior
e geral.

H de se destacar que o critrio segundo o qual partindo de uma regra

geral, chegamos a regras especficas, pertence no ao positivismo, mas a doutrina
jusnaturalista, que faz uma clara distino: as normas mais gerais pertencem ao
direito natural, enquanto que as normas especficas esto no direito positivo.
Segundo Santo Agostinho, na sua obra O Livre Arbtrio, escrita no ano de 395, h
dois planos: o primeiro contendo a lex eterna, que a vontade de Deus e, portanto,
imutvel, mesmo com o transcurso do tempo; o segundo, contendo o direito
temporal, com as normas especficas criadas pelo homem e que mudam
acompanhando a evoluo social.

No entanto, h um problema intrnseco ao sistema esttico, pois se a

norma fundamental serve de fundamento e de teor de validade para todas as
demais normas, em consequncia aquela teria de apresentar um contedo
 17

imediatamente evidente. Kelsen pretende dizer que, se o contedo de todas as

normas do sistema depende do contedo da norma fundamental, h de ser claro,
h de ser explcito, h de ser inequvoco, h de ser de imediata percepo, em
sntese, h de ser evidente o que este fixa. Se estivermos nos baseando no contedo
de apenas uma norma, para deduzirmos o significado de todas as demais normas
do sistema, no pode haver dvidas, por menor que sejam, quanto ao sentido e a
abrangncia da regra referencial. .

Mas, partindo de uma norma imediatamente evidente, teramos de

empregar a razo, ou seja, um juzo de lgica, de entendimento, de pensamento, de
reflexo e de conhecimento para chegarmos ao contedo das demais normas. Esta
situao insustentvel, pois a razo um ato de conhecer, no de querer, o que
vai de encontro ao estabelecimento de normas, que um ato de vontade.

Ao ordenar, o agente no expressaria o seu querer, mas sim se limitaria

a analisar o contedo de uma norma fundamental, para s ento formular um
comando que estivesse com esta alinhado e em concordncia.

Kelsen analisa um tradicional sistema esttico: a ordem moral, ou seja,

aquela formada por normas com contedo relacionados moralidade. Aqui, a
norma fundamental imediatamente evidente seria fruto da vontade de Deus ou de
uma outra vontade supra-humana ou atravs do costume.8 Mas, mesmo neste caso,
na realidade, as normas do sistema no esto retirando o seu fundamento de
validade da similaridade de contedo, mas sim de um comando, segundo o qual
devemos obedecer aos desgnios de uma entidade religiosa ou do costume.

Por exemplo, as regras de no matarmos, de no cometermos adultrio,

so vlidas porque devemos obedecer aos mandamentos de Deus, ou seja, por

8Quando uma norma da qual se deriva o fundamento de validade e o contedo de validade de

normas morais afirmada como imediatamente evidente, porque se cr que ela posta pela
vontade de Deus ou de uma outra vontade supra-humana, ou porque foi produzida atravs do
costume e, por essa razo - como acontece com tudo o que consuetudinrio -, considerada como
de per si evidente (natural). Trata-se, portanto, de uma norma estabelecida por um ato de
vontade.(Kelsen, 2003, pg. 137)
 18

causa de outra regra. Assim, h de se concluir que no estamos diante de um

modelo esttico.9

O outro sistema, chamado de dinmico, prev que a norma fundamental

fixa como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento. Mais
especificamente, lista as autoridades competentes para elaborar normas, os
titulares da funo legislativa.10

Como exemplo do sistema dinmico, Kelsen traz um caso prtico e

recorrente de exerccio do ptrio poder. Um pai ordena ao filho que v a escola. O
filho, por sua vez, questiona o porqu de ter de ir escola. A resposta seria o de que
o pai ordenou e devemos obedecer as ordens do pai. Mas, se o filho perguntar o
porqu de ter de obedecer s ordens do pai, a resposta seria a de que Deus ordenou
a obedincia aos pais e ns devemos obedecer s ordens de Deus. Mas, se o filho
questionar o motivo de ter de obedecer s ordens de Deus, a resposta a de que
no podemos discutir o fundamento de validade desta norma, podemos apenas a
pressup-la. Como o contedo da norma inferior (obedecer ao pai) no pode ser
deduzida do contedo da norma superior (obedecer Deus), ento temos o sistema
dinmico.

O sistema dinmico reflete a concepo de que o direito regula a sua

prpria criao. As normas so criadas no por uma evoluo histrico-social, por
mudanas na sociedade, por demandas polticas, mas sim segundo um processo

9A sua validade s pode, em ltima anlise, ser fundamentada atravs de uma norma pressuposta
por fora da qual nos devemos conduzir em harmonia com os comandos da autoridade que a
estabelece ou em conformidade com as normas criadas atravs do costume. Esta norma apenas
pode fornecer o fundamento de validade, no o contedo de validade das normas sobre ela
fundadas. Estas formam um sistema dinmico de normas. O princpio segundo o qual se opera a
fundamentao da validade das normas deste sistema um princpio dinmico. (Kelsen, 2003, pg.
148)
10 Uma norma pertence a um ordenamento que se apia numa tal norma fundamental porque

criada pela forma determinada atravs dessa norma fundamental - e no porque tem um
determinado contedo. A norma fundamental apenas fornece o fundamento de validade e j no
tambm o contedo das normas que formam este sistema. Esse contedo apenas pode ser
determinado atravs de atos pelos quais a autoridade a quem a norma fundamental confere
competncia e as outras autoridades que, por sua vez, recebem daquela a sua competncia,
estabelecem as normas positivas deste sistema.(Kelsen, 2003, pg. 138)
 19

previsto por uma norma superior. O jurista torna-se um mero operador intra-
sistmico.

Kelsen admite a possibilidade de coexistirem os princpios esttico e

dinmico. Neste caso, a norma fundamental especifica a autoridade competente
para a elaborao legislativa, e esta ou delega a outras autoridades a competncia
legislativa, ou elabora normas que fixam condutas gerais a serem seguida. Esta
construo no foi seguida pelas constituies atuais, pois no temos cartas que
restringem seu contedo apenas a fixarem regras de processo legislativo. Pelo
contrrio, com o avano da constitucionalizao dos direitos sociais e de outras
geraes, passaram a ser frequentes constituies sintticas.

4.O FUNDAMENTO DE VALIDADE DE UMA ORDEM

JURDICA

O sistema normativo desenvolvido por Kelsen apresenta como principais

caractersticas :

1) Todas as normas integram uma mesma ordem normativa;

2) Todas as normas tem por fundamento de validade a norma

fundamental;

3) A ordem normativa apresenta essencialmente um carter dinmico.

Em consequncia desta estrutura, a ordem normativa composta por

um acervo de normas que pode regulamentar qualquer rea do direito (civil, penal,
administrativo, trabalhista, dentre outros) e conter qualquer contedo. Isto porque
a validade de uma norma jurdica no est relacionada, direta ou indiretamente, ao
que ela dispe.

O prprio Kelsen destaca que, em seu sistema, todo e qualquer contedo

pode ser de Direito. Como no h qualquer relevncia com relao ao contedo,
podemos regulamentar validamente qualquer conduta humana. At mesmo se a
 20

norma contrariar normas de sistemas morais ou religiosos conservar a sua

validade.

A Teoria Pura do Direito exemplifica este quadro com a discusso sobre

a execuo de uma pena de morte por enforcamento pelo Estado, Neste caso,
estaramos diante de um homicdio ou de um ato jurdico. Analisando a
condenao, verificamos que estamos diante de uma norma individual, que retira
sua validade de uma lei penal. Se questionarmos a validade da lei penal,
verificaremos que esta foi produzida pelo modo fixado pela Constituio. Se
questionarmos a validade da Constituio, enquanto norma fundamental, esta j
no pode mais ser questionada. A concepo trazida por este modelo reside no fato
de que as normas so produzidas segundo regras fixadas em outras normas dita
superiores, at chegarmos a uma norma que no mais foi elaborada de acordo com
a regra fixada por outra. Por exemplo, os atos administrativos so elaborados de
acordo com regras fixadas por leis, estas por sua vez so elaboradas segundo regras
fixadas pela Constituio, esta por sua vez pode ter sido elaborada de acordo com
regras fixadas por uma Constituio anterior, at chegarmos Constituio mais
antiga. Mas, em geral, quando elaboramos uma nova Carta Magna, esta no
confeccionada segundo regras trazidas pela antiga. Logo, a norma fundamental
hoje, em geral, coincide com a Constituio.

Uma segunda evidncia do sistema kelseniano reside no fato de que,

como a norma fundamental, fixa os critrios para produo das outras normas, esta
se converte no ponto de partida lgico do processo legislativo. Em consequncia, a
constituio passa a ter dois sentidos : o jurdico-positivo, quando se resume a um
conjunto de disposies acerca do processo legislativo, e a lgico-jurdico, quando
passa a ser o ponto inicial da produo do Direito positivo.

5.A HERMENEUTICA KELSENIANA

O modelo de interpretao jurdica desenvolvida por Kelsen teria que

estar inserido na sua lgica sistmica purificada, ou seja, no sujeita a influncias
 21

de fora da cincia do Direito. Esta concepo fica agravada pela defesa de um

elevadssimo grau de pureza, de modo a afastar a insero, por mnima que fosse,
de elementos estranhos ao sistema normativo, composto por normas, ou seja, por
imperativos, por ordens, posta por legisladores, pela Administrao Pblica ou por
juzes, que orbitam ao redor da norma fundamental.

Se a norma fundamental ocupa uma posio central dentro do modelo

kelseniano, servindo de fundamento a toda a ordem normativa, necessrio se faz
que analisemos a sua natureza. Segundo Kelsen, a norma fundamental exerce em
seu sistema normativo duas funes: a primeira reside em, ao ser pressuposta
como a norma mais elevada do ordenamento, desempenhar o papel de
fundamentar a validade de todas as demais normas do ordenamento. Inexiste
qualquer importncia no contedo desta norma, ou no da ordem jurdica que ela
fundamenta, ou no senso de justia ou injustia do sistema ou se a mesma garante
uma efetiva situao de paz na comunidade.11

A segunda funo reside na funo interpretativa. Ao analisarmos um

sistema normativo, vamos visualizar um acervo de normas escalonadas em nveis
inferiores e superiores. Se quisermos interpretar o sentido objetivo das normas, ou
seja, o porqu desta regra, como esta se originou, quais os fatores que nela
interferiram, ou consideraes, podemos chegar a discusses polticas, morais, de
interesse social, de segurana jurdica, dentre outras.

Mas no modelo kelseniano, a interpretao tambm deve estar

alicerada apenas na norma fundamental, no podendo estender-se a qualquer
conceito ou valorao extrajurdica. Assim, se quisermos saber o sentido objetivo
das normas vlidas ou o sentido subjetivo dos atos constituintes temos de nos
remeter norma fundamental. Kelsen enuncia que a norma fundamental a
condio lgico-transcendental desta interpretao.

11Aqui permanece fora de questo qual seja o contedo que tem esta Constituio e a ordem
jurdica estadual erigida com base nela, se esta ordem justa ou injusta; e tambm no importa a
questo de saber se esta ordem jurdica efetivamente garante uma relativa situao de paz dentro da
comunidade por ela constituda. Na pressuposio da norma fundamental no afirmado nenhum
valor transcendente ao Direito.(Kelsen, 2003, pg. 34)
 22

Assim, a interpretao de uma norma no estaria na comparao entre o

certo e o errado, o bem e o mal, o justo e o injusto, mas residiria no contedo da
norma fundamental. Desse modo, regra de norma validada por outra superior,
acrescentar-se- a regra de norma interpretada segundo a norma fundamental.

Certamente que os crticos levantam a ausncia de outras ferramentas

hermenuticas, a falta de uma discusso que envolva a moral, os princpios, a
realidade social, os valores compartilhados e outros elementos que, direta ou
indiretamente, influenciam a produo normativa. H de se questionar sobre a
possibilidade de interpretarmos uma norma, sem nos remetermos a muitos valores
transcendentes ao direito. Mas, no modelo kelseniano, a anlise fica circunscrita a
apenas focarmos na norma fundamental e dela extrairmos o sentido de todo um
sistema normativo.

No entanto, a concepo de total isolamento da compreenso das regras a uma

norma pressuposta, mostra-se de difcil, ou mesmo impossvel, viabilidade. Podemos citar
como exemplo a pretensa separao entre a igreja e o estado trazida pela Constituio de
1891. Supostamente, a ordem religiosa e a ordem jurdico estatal passariam a estar
separadas em definitivo. At o casamento deixou de ser religioso para se converter em civil.
Mas, na prtica, esta separao nunca se concretizou, seja no contedo das normas, seja no
prembulo constitucional, seja em sempre assegurarmos a liberdade religiosa como direto
fundamental. Ressaltamos que, com a Constituio de 1934, passamos a conferir efeitos
civis ao casamento religioso, regra que perdura at os dias atuais, e que evidencia a
interligao entre o direito ptrio e a religio.

Ciente das controvrsias que seriam levantadas, Kelsen tenta conferir

uma lgica a seu modelo fazendo uma analogia com a teoria do conhecimento de
Kant. Da mesma forma que o filsofo alemo questiona a possibilidade de
desenvolvermos uma interpretao dos fatos ocorridos segundo as leis naturais
formuladas pela cincia da natureza, sem considerarmos por completo a metafsica
(a doutrina da essncia das coisas); a Teoria Pura do Direito questiona a
possibilidade de interpretarmos certos fatos frente ao ordenamento jurdico, sem
envolvermos autoridades metajurdicas, como Deus e a natureza.
 23

Para a Teoria Pura do Direito, a resposta epistemolgica (teortico-

gnoseolgico) a esta indagao residiria em pressupormos como norma
fundamental, que devemos nos conduzir conforme determina a Constituio.

Para entendermos uma norma, devemos, como ponto de partida,

destacarmos que esta fundamentada segundo um processo silogstico. Como
premissa maior, devemos nos comportar segundo as ordens de determinada
pessoa. Como premissa menor, esta pessoa ordenou que devemos nos conduzir de
determinada maneira. Como concluso, temos a afirmao da validade da norma
de que devemos nos conduzir de determinada maneira. Por exemplo, devemos
obedecer s ordens de Deus. Se Deus ordenou que obedeamos a ordens do pai,
logo devemos obedecer as ordens do pai.

Nessa lgica, temos que a norma enunciada na premissa maior uma

norma fundamental, se a sua validade objetiva no puder mais ser posta em
questo, se no existir mais um processo silogstico para valid-la. Da mesma
forma que, segundo a tico teolgica, no h outra pessoa em um patamar acima
que ordene que devessem obedecer s ordens de Deus. Se esta norma mais elevada
no um ato de vontade de uma pessoa, ela apenas um ato de pensamento.

Da mesma forma o comando de que devemos obedecer aos criadores da

Constituio, no fruto da vontade uma autoridade acima. No h como
fundament-la em um processo silogstico. Estamos diante no de uma norma
desejada, mas sim de uma norma pensada. Assim, a interpretao ultima de uma
norma reside no comando maior de obedincia Constituio. Podemos, ento,
concluir que a norma fundamental a pressuposio lgico-transcendental de toda
a ordem normativa.

6. O CONFLITO ENTRE NORMASNO SISTEMA

KELSENIANO

Uma das ideias centrais do modelo kelseniano reside no fato de que a

norma fundamental constituiu a unidade de uma pluralidade de normas. No
 24

entanto, podemos ter o caso de uma norma entrar em conflito com outra, por
fixarem obrigaes, deveres-ser, que se contradizem. O autor exemplifica, na
Teoria Pura do Direito, com o caso de uma norma que determina que o adultrio
deve ser punido, com outra que prev que o adultrio no deve ser punido.

Como as normas so escalonadas, h, consequentemente, dois

patamares de conflitos. O primeiro seria o horizontalizado, ou seja, entre normas
de mesmo nvel. Neste caso, a soluo fcil, bastando a aplicao do princpio lex
posterior derogat priori.Se as normas conflitantes forem postas ao mesmo tempo,
como as que pertencem a mesma lei, ento haveria duas possibilidades para a
soluo do conflito: ou se atribui ao rgo competente para a aplicao da lei, um
tribunal, por exemplo, a escolha da vlida entre as duas normas; ou quando as duas
normas s parcialmente se contradizem, entendemos que uma norma limita a
validade da outra.

O segundo seria o conflito verticalizado, ou seja, entre uma norma

inferior e outra superior. Nesta situao, h de se destacar que uma norma retira
sua validade de outra que est acima. Logo, se elas conflitam, ento a de baixo no
ser vlida. Em consequncia, se esta no vlida, ento no existir, e, neste caso,
no h conflito, pois uma norma no pode contrariar outra que no existe. No h
choque com algo inexistente.

Kelsen no cita a regra da prevalncia da norma especfica sobre a

norma geral. Tambm no descreve o caso de coliso entre regras e princpios, ou
mesmo entre princpios. Da sua concepo de fundamento de validade sistmica e
da hierarquizao das normas, Kelsen estrutura um controle de
constitucionalidade. Todas as normas seriam vlidas, porque se fossem invlidas
seriam inexistentes. O que pode ocorrer um conflito superveniente entre a norma
inferior e a norma superior.

7. O CONCEITO DE LEGITIMIDADE NO SISTEMA

KELSENIANO
 25

O conceito de legitimidade apresenta muitas distines entre os

doutrinadores jurdicos. Alguns no conseguem chegar a uma definio clara deste
instituto. Com a Revoluo Francesa, as leis passaram a estar referenciadas no
respeito s liberdades individuais. A sociedade passou a adotar o princpio da
legalidade, que introduziu duas grandes mudanas: primeiro, impondo ao Estado
uma barreira instransponvel constituda pelas liberdades dos indivduos; segundo,
afirmando que apenas com autorizao legal o ente pblico poderia agir. Aqui
temos a democracia clssica que legitima as leis por observarem as liberdades
individuais, ou seja, em funo do seu contedo normativo.

Mas, com o desenvolvimento do Estado de Direito, as leis passaram a ser

legitimadas por serem frutos da soberania popular. Seriam elaboradas de acordo
com a vontade majoritria de um Legislativo eletivo, passando depois pela
concordncia de um Executivo, expressa por meio de sano ou veto. Aqui temos a
democracia moderna que legitima as leis em funo do processo de elaborao
normativa.

O legtimo passou a estar associado, com maior frequncia, idia de

soberania popular, de ser um produto da vontade popular direta ou ditada por seus
representantes. Trata-se de um conceito de alta relevncia pois atribui lei uma
roupagem democrtica, de ter sido gerada em convergncia com a livre escolha da
maioria e de estar alinhada com o respeito autonomia poltica do cidado.

Para a legitimao de uma ordem jurdica, haver necessariamente todo

um caminho que passa pelo devido processo legislativo, eleies, representao
poltica, pluralismo, discursos parlamentares, liberdade de expresso e de
imprensa, igualdade, grupos sociais, famlias, dentre outros, formando uma
verdadeira cadeia de elementos que interagem tanto na arena poltica, quanto na
sociedade civil.

Mas Kelsen no deseja estabelecer uma ponte entre a sua ordem

normativa e a soberania popular, porque isto implicaria o relacionamento entre o
direito e a esfera poltica, permeada por influncias ideolgicas, econmicas e de
 26

toda ordem. A concepo dinmica do direito em que as normas superiores apenas

regulam a criao das outras normas afasta a concepo clssica de produo
legislativa vinculada vontade da maioria ou autonomia poltica dos cidados.

Seguindo a sua lgica sistmica, Kelsen conceber que a legitimidade

ter que ser redefinida, passando a ser vista exclusivamente sob a ptica de seu
sistema normativo. Uma norma pode ter a sua validade limitada no tempo ou
mesmo no espao, isto porque a extenso da norma vlida depende das regras
fixadas na ordem jurdica, em especial pela norma fundamental. O princpio da
legitimidade seria aquele que retira a validade de uma norma, segundo um
processo determinado, ou quando esta substituda por outra norma. Como
exemplo temos a situao em que, repentinamente, uma Constituio derrubada
e substituda por outra. Pode ser por meio de uma revoluo e neste caso, no se
estar seguindo regras para alterao legislativa. Como a norma fundamental deixa
de ter vigncia, todas as demais normas perdem o seu fundamento de validade e
consequentemente deixam de ser vlidas. Seria como se retirssemos o pilar que
sustenta toda a estrutura normativa e esta viesse abaixo.

No entanto, Kelsen oferece uma soluo para esta situao, afirmando

que, por uma deciso poltica, todas as normas legitimadas pela antiga Carta so
recepcionadas pela nova Constituio. Assim, elas continuam a existir, mas tero
de mudar o seu fundamento de validade, pois, agora, sero referenciadas a uma
nova norma fundamental. o caso de disposies que fixam a participao do
monarca na produo de leis, se ocorreu a abolio da monarquia. Neste caso,
temos a aplicao do princpio da efetividade.

Esta nova concepo de legitimidade atrela este conceito apenas

norma fundamental, desconectando-o de processo democrtico, vontade da
maioria ou a opinio pblica. Neste modelo, a lei positivada que ir regulamentar
nossas vidas, que ir nos obrigar a ter determinado comportamento, pode ser
legitimada mesmo que no observe a igualdade, as liberdades ou outros direitos
fundamentais, mesmo que no esteja atrelado ao princpio da soberania popular. O
 27

processo de legitimao deposita a relevncia no sobre o que foi feito, mas sim
sobre como foi feito.

8. O CONCEITO DE EFICCIA NO SISTEMA

KELSENIANO

Como ocorreu com a legitimidade, Kelsen promove a adaptao de

outros conceitos centrais do Direito ao seu modelo sistmico. Para o autor, a norma
vlida para Kelsen aquela que vincula, que deve ser observada, que deve ser
cumprida. No entanto, a ordem, o comando emitido pode ou no ser executada
espontaneamente pelo destinatrio. O seu cumprimento representa a eficcia.
Eficaz a norma cumprida, ineficaz a no cumprida.

Kelsen v o sistema normativo como um acervo de normas vlidas,

dotadas ou no dos atributos de eficcia. Os conceitos de validade e eficcia no so
sinnimos, mas esta colocada como condio daquela. Isto porque se uma norma
cair em total desuso, ou seja, desprovido totalmente de eficcia, esta tambm
perderia a sua validade. Por exemplo, suponhamos que exista uma lei do sculo
passado regulamentando a criao de gado leiteiro em residncias. Ora, mesmo que
a mesma esteja, at hoje, em vigor, nenhum morador urbano vai criar um animal
deste porte na sua casa, apenas para obter leite, que pode ser comprado de
imediato e facilmente em qualquer supermercado. Portanto, estamos diante de
normas que no possuem mais qualquer grau de cumprimento pela sociedade, e,
neste caso extremo, o atributo da validade tambm seria atingido. Olhando para o
sistema Kelseniano podemos, agora, visualizar uma distino clara, pois se todas as
normas do ordenamento devem ser vlidas por concordarem com a norma
fundamental, pode ocorrer de nem todas serem eficazes.

A eficcia medida tendo por referencial o cumprimento pelo indivduo.

Mas Kelsen no diferencia se a execuo do comando ocorreu espontaneamente ou
por coao. A sua linha de pensamento, no entanto, fixa que a norma deve vir
acompanhada de uma sano, de uma coao. Assim, resta implcito que o
 28

cumprimento est associado punio. previsvel esta construo dentro do

conceito de sistema normativo, pois inexiste foco no contedo, inexiste o juzo de
certo ou errado, justo ou injusto. Logo, o indivduo no executa um comando por
relacionar a valores morais ou a virtudes.

Esta concepo de eficcia mostra-se discutvel e at mesmo superficial.

Se as pessoas apenas agissem por puro dever, temerosos de sofrerem alguma
sano, ento, em pases em que h reduzida fiscalizao de rgos estatais e
dificuldades em responsabilizar os infratores, teramos elevados ndices de
descumprimento. Parece que se deseja transplantar o temor divino naturalmente
adotado pelos seguidores de uma religio, relao entre cidados e as normas do
sistema. Kant, de forma contrria, relaciona as aes em cumprimento de deveres
razo. Isto porque o elemento racional que determina a vontade pessoal, que
indica pessoa o necessrio, o bom. Como desatacado em sua obra Metafsica dos
Costumes, o imperativo categrico, que declara a ao como objetivamente
necessria por si, independentemente de qualquer inteno, quer dizer, sem
qualquer outra finalidade, vale como princpio apodtico (prtico).(2007, pg. 50)

Considerar que a regra de conduta de uma pessoa a de agir conforma o

dever, implica desconsiderar que temos vontades, intenes, aspiraes,
inclinaes, impulsos e uma razo interior. O sistema normativo kelseniano no
pode ir contra a natureza humana, sob pena de residir em grave falha capaz de
inutiliz-lo.

9. O CONFLITO COM O DIREITO NATURAL

No se mostra fcil precisarmos a definio precisa do direito natural.

Em uma viso superficial e mais afeta sociedade, pode ser entendido como o
conjunto de regras intrnsecas, inatas pessoa humana. Se for da natureza humana
a capacidade de fala e de comunicao com outras pessoas, evidencia-se lgico
termos liberdade de expresso. Se for da natureza humana sermos dotados da
capacidade de locomoo, evidencia-se necessrio que tenhamos liberdade de ir e
 29

vir. Se da natureza humana a capacidade de pensamento e de escolha, mostra-se

imprescindvel a atribuio da liberdade de conscincia, de crena e religiosa.

Mas certamente se trata de um conceito mais complexo e abrangente.

So normas essenciais e fundamentais para todos os seres dotados de razo. So
normas imutveis, portanto conservam o mesmo contedo ao longo dos tempos.
So normas universais, portanto apresentam igual contedo nas mais diferentes
sociedades. Como est associada ao homem, sua origem pode ser divina ou
proveniente da racionalidade humana. Mas a principal caracterstica trazer
consigo um juzo de valor entre o bem e o mal, o correto e o errado, o justo e o
injusto, o racional e o irracional. Assim, so normas valores que se situam, na
concepo de alguns pensadores, em um plano superior ao direito positivo.

O prprio Kelsen analisa que o seu modelo centrado em uma norma

fundamental validadora de todo o sistema apresenta deficincias. Inexiste uma
justificao tico-poltica, inexiste um julgamento quanto a ordem jurdica ser
justa, e, portanto vlida, ou injusta, e, portanto, invlida. A concluso destacada
por Kelsen a de que a norma fundamental determinada pela Teoria Pura do
Direito no realiza uma tal justificao, no fornece um tal critrio.(2003, pg.152)

Como vantagem, a norma fundamental, nos moldes propostos,

fundamenta a validade de qualquer ordem jurdica porque no envolve qualquer
relao de contedo.12 Assim, todas as normas independentemente de seu contedo
sero validadas pela norma fundamental. Como desvantagem, o sistema normativo
pode conter todo tipo de contedo, inclusive comandos autoritrios,
segregacionaistas, discriminatrios, dentre outros. Kelsen destaca que a norma
fundamental no exerce qualquer funo tico-poltica mas to s uma funo
teortico-gnoseolgica.

12 ODireito positivo somente pode ser justificado atravs de uma norma ou ordem normativa qual
o Direito positivo segundo o seu contedo tanto pode conformar-se, como no se conformar,
assim, podendo, portanto, ser justo ou injusto. A norma fundamental, determinada pela Teoria Pura
do Direito, como condio de validade jurdica objetiva, fundamenta, porm, a validade de qualquer
ordem jurdica positiva, quer dizer, de toda ordem coercitiva globalmente eficaz estabelecida por
atos humanos.(Kelsen, 2003, pg.152)
 30

No entanto, haveria uma soluo para a ausncia de julgamento, de juzo

entre o justo e o injusto. Este tipo de valorao existe no direito natural e, ento,
poderamos compar-lo com o direito positivo, para comparativamente chegarmos
concluso quanto existncia ou no de justia. Bastaria que comparssemos
uma norma natural com a norma positiva. Se houver concordncia, esta ser justa,
se houver discordncia, ser injusta.

Esta soluo, no entanto, evidencia um primeiro problema, pois,

enquanto que o modelo kelseniano implica que toda ordem jurdica vlida, no
direito natural no chegaremos mesma concluso. Se as normas de um sistema
discordassem das normas naturais, estas seriam invlidas e a ordem normativa
tambm.

Kelsen destaca que h um segundo problema. Tecendo uma crtica

cida, ressalta que o direito natural extremamente contraditrio, pois os
naturalistas proclamam no um, mas vrios ordenamentos, muito diversos e
contraditrios entre si. Como exemplo, cita o direito de propriedade, que, para uma
corrente, somente justa a propriedade individual, e, para outra, somente a
propriedade coletiva. O mesmo ocorre com a forma de estado, onde, para uma
corrente, somente a democracia justa, enquanto que, para outra, somente a
autocracia.

Caso fossemos comparar o direito positivo com o natural, se

correspondesse a uma teoria, seria justo, enquanto que para a outra teoria que
contradiz, seria injusto. Nestas condies, conclui Kelsen, a doutrina do Direito
natural, tal como efetivamente tem sido desenvolvida - e no pode ser desenvolvida
de outra maneira - est muito longe de fornecer o critrio firme que dela se espera.

Para agravar o quadro, se formos analisar a norma fundamental do

direito natural, chegaramos a um comando maior que devemos obedecer
natureza. Mas como na natureza no temos vontade, logo teramos de considerar
que nela estaria a vontade de Deus. Seria um direito submisso aos desgnios de
uma entidade religiosa. Kelsen destaca que a afirmao de que Deus ordena aos
 31

homens para se conduzirem de determinada maneira, se trata de uma suposio

metafsica inaceitvel pelas cincias, em especial, pelo Direito.

A lgica desenvolvida por Kelsen na Teoria Pura do Direito j afastaria,

por si s, uma intromisso do Direito Natural em seu sistema jurdico. Mas, o autor
assume uma postura no sentido de desacreditar todo este acervo normativo, apesar
de sua origem milenar, apesar de ter se estruturado bem antes do direito positivo.
Mesmo assim, muitos questionam se a norma fundamental, nos moldes
concebidos, no uma reproduo do modelo naturalista descrito por So Toms
de Aquino da existncia de uma lex eterna. De fato, uma discusso entre o
jusnaturalismo e o juspositivismo seria objeto de uma anlise muito aprofundada,
e, mesmo assim, seria difcil, talvez muito difcil,de chegarmos a uma concluso em
definitivo sobre o tema.

CONCLUSO

Kelsen foi criticado por desenvolver um modelo demasiadamente

sinttico e isolado dentro de uma ordem. O Direito resumia-se a um conjunto de
normas, a norma era uma ordem, um dever-ser que integrava um sistema, a
validade de todo o sistema estava amparada na norma fundamental. A ordem
normativa fechada, portanto, no possui pontes com outras cincias, com a
poltica ou com o processo de evoluo histrica. Foi construda uma espcie de
muralha em torno do sistema normativo, de forma a evitar a invaso por outros
elementos. Em consequncia, o Direito ficou muito isolado, sem uma ponte com a
moral, a poltica e a sociedade. Ao colocar todas as normas convergindo sempre
para a norma fundamental, afastou-se do racionalismo, dos valores sociais e da
ordem democrtica.

O primeiro problema de sua teoria reside em simplificar o que muito

complexo. Um modelo que reduz as complexas relaes humanas a um emissor que
d ordens e a um receptor que cumpre as ordens. Um modelo em que a vontade
existente no a vontade da maioria, da democracia, mas o querer de um agente
 32

competente para que outro proceda de determinada maneira, ou seja, um dever

ser.

O segundo problema reside na ausncia de outras valoraes das

normas, alm do conceito de validade. No h o justo, o correto, o ideal, a virtuoso,
o bem, dentre outros valores inerentes ao juzo humano. Afastou, assim, a lgica de
anlise e o racionalismo prprios do ser humano, para limit-lo a um cumpridor de
normas vlidas.

O terceiro problema reside na ausncia de um processo democrtico de

elaborao de normas. Na sociedade atual no concebvel a adoo de um modelo
sem comunicao com a sociedade, sem a existncia de instrumentos que
permitam, direta ou indiretamente, a manifestao e a prevalncia da vontade
popular, sem a devida observncia dos princpios republicanos.

Foi um positivista extremado. O Direito no foi visto como o

instrumento para garantir as liberdades, para limitar o Estado, para estruturar
politicamente a sociedade. Em sua concepo, o ordenamento jurdico era um
sistema de normas com a finalidade de regular a conduta humana. Defendeu o
estado de direito, mas no o estado democrtico. Priorizou normas, no a realidade
social. Ao final, levantou mais discordncias, que concordncias, recebendo
ataques de todos os grupos: socilogos, filsofos, telogos, cientistas polticos,
jusnaturalistas, dentre outros.

Se o modelo desenvolvido representou um avano ou retrocesso, a

extensa obra kelseniana deixa anlise e concluso de cada um. No entanto, resta
inquestionvel que Hans Kelsen foi fiel ao que propunha: desenvolver uma cincia
jurdica desvinculada de outras cincias, desenvolver uma teoria pura do direito.

REFERNCIAS

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 33

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CAPTULO 2

A LEGITIMIDADE DO DIREITO EM NIKLAS LUHMANN

Victor Aguiar Jardim de Amorim13

RESUMO: O texto apresenta, de forma descritiva e objetiva os fundamentos

desenvolvidos por Niklas Luhmann a respeito da funo da positividade e a prpria
legitimidade do Direito. De acordo com a teoria sistmica luhmanniana, o Direito um
sistema autopoitico, residindo a sua diferenciao no cdigo binrio lcito-ilcito ou
direito-no direito. Ainda que autorreferente face aos seus prprios conceitos, o Direito
absorve elementos de seu interesse no meio-ambiente, incorporando-os e traduzindo-os
atravs de seu cdigo lcito-ilcito. Enquanto Direito Positivo, o sistema estabelece as
condies de sua prpria validade, se legitimando como Direito. Assim, a sua legitimidade
advm da legalidade.
PALAVRAS CHAVE: Teoria dos Sistemas; positividade; legitimidade; autopoiese.

INTRODUO

O objetivo do presente artigo apresentar, de forma descritiva e, em

certa medida, objetiva os fundamentos desenvolvidos por Niklas Luhmann a
respeito da funo da positividade e a prpria legitimidade do Direito.

O contentamento com a perspectiva descritiva justifica-se, primeiro pela

impossibilidade de aprofundamento crtico de to complexa teoria em um trabalho
de flego curto como um artigo cientfico, e, depois, da relevncia de se tratar de
forma mais palatvel a teoria sistmica de Luhmann, assunto, muitas vezes, rido e
pouco explorado nas escolas jurdicas.

Para tanto, a partir da introduo temtica a respeito dos fundamentos

bsicos da Teoria dos Sistemas, ser possvel abordar as formulaes especficas

13Mestrando em Constituio e Sociedade pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP).

Orientador e Avaliador dos cursos de ps-graduao em Direito Legislativo e Administrao
Legislativa promovidos pelo Instituto Legislativo Brasileiro (ILB). Analista Legislativo do Senado
Federal. Advogado.
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feitas pelo pensador alemo quanto ao sistema jurdico: sua funo, os tipos de
expectativas (cognitiva e normativa) e programas (condicionais e finalsticos), a
contrafaticidade e, principalmente, a compreenso do Direito como um sistema
autopoitico.

O entendimento a respeito da autopoiese, bem como a positividade

enquanto acoplamento estrutural entre Direito e Poltica, so noes elementares
para depreender o carter flexvel do sistema jurdico, evidenciado pelo papel da
deciso como instrumento de fechamento do sistema, que possibilita, inclusive, a
incorporao de valores. Nesse ponto, sobreleva-se a importncia do presente
trabalho, porquanto a contribuio de Luhmann face ao relacionamento dos
valores e deciso jurdica tema pouco tratado na filosofia jurdica brasileira.

1. BREVE INTROITO TEORIA DOS SISTEMAS DE

NIKLAS LUHMANN

Na linha da especialidade do discurso comunicativo, Niklas Luhmann

compreende o funcionamento da sociedade a partir de uma viso sistmica,
afirmando ser o sistema social composto por diversos subsistemas, como, v. g., o
poltico, econmico e jurdico. Cada sistema compreendido como um conjunto de
elementos inter-relacionados, cujas especificidades e caractersticas diferenciadas
lhes conferem unicidade14.

Luhmann compreende os sistemas como fechados operacionalmente, de

modo que no haveria comunicao entre sistema e ambiente15. Este ltimo seria
capaz, apenas, de irritar o sistema, forando-o a interpretar o elemento
comunicativo externo a partir de sua prpria linguagem.

14 NEVES, Clarissa Eckert Baeta. Niklas Luhman e sua obra. In: NEVES, Clarissa Eckert Baeta;
SAMIOS, Eva Machado Barbosa (org). Niklas Luhmann: a nova teoria dos sistemas. Porto
Alegre: Universitria, 1997, p. 11.
15 LUHMANN, Niklas. A realidade dos meios de comunicao. Traduo: Ciro Marcondes

Filho. So Paulo: Paulus, 2011, p. 20.

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Assim, apenas por meio de seu cdigo prprio, que ser permitido ao
sistema realizar operaes em seu interior para identificar e resolver,
internamente, o rudo produzido pelo ambiente, afinal com base em sua
diferenciao fechada em si mesma, o sistema pode considerar a si mesmo, sua
prpria funo, sua prpria prtica como ponto de referncia para a especificao
de suas prprias operaes16.

Com efeito, por serem operacionalmente fechados, os sistemas so

autorreferentes, possuindo capacidade de relacionamento com outros sistemas, ao
mesmo tempo em que diferenciam tais relaes das relaes mantidas
internamente.

Entende o mestre alemo ser o Direito um sistema autopoitico,

residindo a sua diferenciao no cdigo binrio lcito-ilcito ou direito-no
direito. Ainda que autorreferente face aos seus prprios conceitos, o Direito
absorve elementos de seu interesse no meio-ambiente, incorporando-os e
traduzindo-os atravs de seu cdigo prprio17.

A unidade do sistema jurdico residiria no ordenamento, como

linguagem especializada. Para Luhmann, por operar exclusivamente com o cdigo
prprio do Direito, o Poder Judicirio estaria situado no centro do sistema
jurdico. A seu turno, o Poder Legislativo estaria situado na periferia, na fronteira
com o sistema poltico, cujo sistema guia-se pelo binmio governo/oposio ou
poder/no-poder18.

Ao contrrio do modelo hierrquico unilateral poder direito e

soberano sdito, que encerra imobilidade e inflexibilidade, o
esquema circular poder cidadania importa ampliao de
possibilidades atravs de controles e limitaes mtuas, ou seja,
aumento de complexidade mediante reduo de complexidade.

16 LUHMANN, Niklas. A realidade dos meios de comunicao..., p. 50.

17 TRINDADE, Andr Fernando dos Reis. Para entender Luhmann e o Direito como Sistema
Autopoitico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 124.
18 LUHMANN, Niklas. A Posio dos Tribunais no Sistema Jurdico. Revista Ajuris, Porto Alegre,

n 49, ano XVII, p. 149/168, julho de 1990, p. 162-163.

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A circularidade resulta em prestaes recprocas entre os dois

sistemas: assim como o direito normatiza procedimentos eleitorais
e parlamentares, regula organizaes partidrias e estabelece
competncias e responsabilidades jurdicas dos agentes polticos, a
poltica decida legislativamente sobre a entrada de novas estruturas
normativas no sistema jurdico. Mas a circularidade tpica do
Estado de Direito significa sobretudo uma acentuada
interpenetrao entre os sistemas jurdico e poltico: o direito pe a
sua prpria complexidade disposio da autoconstruo do
sistema poltico e vice-versa. Porm, como a complexidade de um
desordem para o outro, isso implica uma necessidade recproca de
seleo ou de estruturao da complexidade penetrante. Da resulta
uma constante ordenao jurdica de desordem poltica e
ordenao poltica de desordem jurdica.19

Um importante instrumento de resoluo das constantes tenses

verificadas na periferia dos sistemas jurdico e poltico, atuando como elemento
de acoplamento estrutural, a Constituio. Seria tal norma responsvel por
impor poltica os limites no procedimento de tomada de decises e, ao mesmo
tempo, introduzir no sistema jurdico as decises polticas20.

Portanto, a Constituio conferiria liberdade ao Poder Judicirio, para,

nos limites de seu cdigo comunicativo lcito-ilcito, garantir as expectativas
normativas sem reduzir as possibilidades de escolha do Poder Legislativo. Ou seja,
a Constituio o elemento de acoplamento que fornecer os subsdios necessrios
para identificar a especificidade jurdica na comunicao cujo objeto o
ordenamento originado de um processo de tomada de decises caracterstico do
sistema poltico21. Caso contrrio, na eventualidade de se operar o Direito a partir
do cdigo especfico da Poltica, estar-se-ia diante da descaracterizao do prprio

19 NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito
a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, p. 91-92.
20 LUHMANN, Niklas. A Constituio como Aquisio Evolutiva. Traduo livre feita por Menelick

de Carvalho Netto a partir do original La costituzione come acquisizione evolutiva. In:

ZAGREBELSKY, Gustavo (coord). Il Futuro Della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996, p. 10.
Disponvel em: http://pt.scribd.com/doc/31253250/LUHMANN-Niklas-A-constituicao-como-
aquisicao-evolutiva. Acesso em: 06 jun. 2014.
21 LUHMANN, Niklas. A Constituio como Aquisio Evolutiva..., p. 08-10.
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sistema jurdico e de seu carter autopoitico, confundindo-o com o sistema

poltico22.

Ainda sobre as interferncias intersistmicas, aduz Niklas Luhmann que

a proibio de denegao de justia, como fundamento constitucional, obriga que o
sistema se esforce para a acomodao e resoluo de todas as questes passveis de
apreciao pelo Direito, sendo, portanto, o direito judicial como algo que
submerge no contexto de tal necessidade23.

No se deve permitir, entretanto, que o Direito sofra a interseco direta

de elementos estranhos ao seu sistema, sendo imprescindvel que os fundamentos
valorativos e morais sejam traduzidos para o Direito de acordo com o cdigo que
lhe prprio, de modo que a deciso judicial seja fundamentada em critrios
jurdicos e no em elementos que, sob a perspectiva de diferenciao de sistemas,
lhe sejam alheios24.

2. A POSITIVIDADE DO DIREITO

2.1. CONCEITOS BSICOS: FUNO DO DIREITO,

TIPOS DE EXPECTATIVAS E PROGRAMAS DECISRIOS

No Captulo IV de sua obra Sociologia do Direito, Luhmann trata do

Direito Positivo. Em suma, aduz que a funo do Direto consiste em estabilizar
expectativas congruentes de comportamento. Toda e qualquer expectativa consiste
numa antecipao do futuro que, enquanto tal, suscetvel de frustrao25.

Vlido registrar, pois, o alerta de Marcelo Neves, segundo o qual o

conceito de funo e a anlise funcional no se referem a o sistema (no sentido de

22 LUHMANN, Niklas. A Constituio como Aquisio Evolutiva..., p. 04.

23 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Traduo: Javier Torres Nafarrete. Mxico:
Universidad Iberoamericana, 2006, p. 86.
24 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad..., p. 253 e 379.
25 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II. Traduo: Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:

Tempo Brasileiro, 1985, p. 13-14.

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uma massa que conservada ou de um efeito a ser causado), mas sim relao
entre sistema e ambiente26.

Para Luhmann, existem basicamente duas formas de lidar com a

frustrao: adaptar a expectativa situao que a frustra (expectativa cognitiva)
ou mant-la com a frustrao (expectativa normativa). O Direto trata de
expectativas normativas, que se mantm mesmo contra a situao que a
decepciona.

[...] o direito positivo pode ser caracterizado atravs da conscincia

da sua contingncia: ele exclui outras possibilidades, mas no as
elimina do horizonte da experimentao jurdica para o caso de que
parea oportuna uma modificao correspondente do direito
vigente; o direito positivo irrestritamente determinado, mas no
irrestritamente determinvel.
[...]
No sentido temporal, o direito tem que ser institucionalizado como
sendo modificvel, sem que isso limite sua funo normativa. Isso
possvel. A funo de uma estrutura no pressupe uma constncia
absoluta, mas apenas exige que a estrutura no seja problematizada
nas situaes por ela estruturadas.27

Deve ser ressaltado que o Direito no assegura a observncia dos

comportamentos prescritos, mas sim garante expectativas de conduta. Da se falar
na busca pelo sistema jurdico da estabilizao de expectativas contrafticas, isto
, a generalizao da expectativa independentemente do cumprimento ou
descumprimento da conduta esperada. Neste ponto, essencial retomar a distino
feita por Luhmann entre expectativas cognitivas e normativas28, pois apenas a
essas ltimas que o Direito se refere.

... as normas so expectativas de comportamento estabilizadas em

termos contrafticos. Seu sentido implica na incondicionabilidade
de sua vigncia na medida em que a vigncia experimentada, e
portanto tambm institucionalizada, independentemente da

26 NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat..., p. 59.

27 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II. Traduo: Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1985, p. 10.
28 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo I. Traduo: Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:

Tempo Brasileiro, 1985, p. 56.

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satisfao ftica ou no da norma. O smbolo do dever ser

expressa principalmente a expectativa dessa vigncia contraftica,
sem colocar em discusso essa prpria qualidade a esto o
sentido e a funo do dever ser.29

A norma seria, assim, uma forma de estruturao temporal das

expectativas, conferindo-lhes uma determinada expectativa como normativa e, por
meio de mecanismos de absoro das frustraes, neutraliz-la contra as condutas
que dele se desviam. A generalizao das expectativas d-se mediante trs
dimenses: a social, a temporal e a material30.

Na dimenso social, as expectativas so generalizadas por meio da

institucionalizao de expectativas comportamentais, que demandam o concurso
de terceiros que estariam dispostos a sustenta-las contra as condutas que as
frustram. Por sua vez, as expectativas normativas seriam generalizadas, na
dimenso temporal, a partir de sua normatizao, o que permite sua manuteno
no futuro, ainda que, quando do seu advento as condutas reais no coincidam com
as esperadas. Por fim, na dimenso material ou prtica, a generalizao das
expectativas consiste em fixar pontos de referncia abstratos, com base nos quais
as expectativas podem ser estabelecidas de forma concreta. A abstrao se opera a
partir de quatro princpios de identificao: a) pessoas; b) papis; c) programas;
d) valores.

Os programas so regras decisrias cujo nvel de abstrao permite, de

um lado, contemplar nmero considervel de expectativas e, de outro, diferenci-
las daquelas que no lhe dizem respeito. Luhmann identifica duas espcies de
programas decisrios: os condicionais (organizam-se segundo o esquema se...,
ento... e dependem de um acontecimento passado para serem ativados,
atribuindo efeitos a aes ou a causas anteriores) e os finalsticos (so programas
prospectivos, orientados ao futuro de modo que o efeito que atribuem a prpria
construo da ao). Segundo o autor alemo, os programas jurdicos so sempre

29 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo I..., p. 57.

30 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo I..., p. 117-118.
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condicionais, enquanto que os programas orientados futuras consequncias

(decises programadoras) so inerentes a outros sistemas sociais, em especial, a
poltica31.

Expostas as dimenses da generalizao de expectativas, possvel

identificar a estruturao do Direito Positivo quanto capacidade de
generalizao congruente de expectativas normativas:

a) dimenso social: procedimentos (consenso fictcio para generalizar as

expectativas na dimenso social, imunizando-as contra condutas
dissidentes);

b) dimenso temporal: sano (a sano utilizada como mecanismo de

absoro das frustraes);

c) dimenso material ou prtica: programas condicionais de deciso

(obteno de decises a partir do esquema se/ento).

A partir do conceito de programa condicional, Luhmann afirma que o

Direito constitudo atravs de programas decisrios jurdicos, porquanto opera
mediante o condicionamento das normas jurdicas: se forem preenchidas
determinadas condies, deve-se adotar uma determinada deciso. Com efeito, a
deciso jurdica uma programao condicional, sendo definida pelo prprio
sistema do Direito como o elemento de sua constituio e reproduo. E
justamente tal elemento que confere diferenciao e especializao ao Direito.
Conclui-se, assim, que o Direito se cria e opera por meio de processos decisrios
jurdicos.

S quando, e na medida em que dispe-se permanentemente de

processos enquanto padres comportamentais solidamente
institucionalizados que se torna possvel sustentar o elevado risco
de uma diferenciao, permitindo a sustentao do direto em si
mesmo. Como j foi acentuado, isso no significa que o direito
surge a partir de si mesmo, sem um estmulo externo;
mas sim que s se torna direito aquilo que passa pelo

31 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito..., p. 38 e 42.

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filtro de um processo e atravs dele possa ser

reconhecido32. [grifou-se]

Nas palavras de Guilherme Leite Gonalves, in verbis:

[...] se por um lado, o cdigo, a partir do esquema binrio

lcito/ilcito (que exclui terceiros valores), permite a diferenciao
funcional do sistema jurdico, de modo a fundamentar sua
identidade, direcionando o circuito reprodutivo de suas operaes,
por outro, ele, por representar a maneira pela qual o sistema
produz e reproduz sua unidade, ser caracterizado por uma rigidez
que impede a adaptao do sistema ao ambiente. por essa
razo que os programas, que estabelecem as regras de
adjudicao dos valores que compem o cdigo, se fazem
necessrios. O cdigo assegura a unidade operacional do
sistema, pois a partir de sua especificidade que o
sistema se distingue de seu ambiente. Contudo, o cdigo
por si s no permite que o sistema se feche, mas sim
apenas que ele crie os enlaces de suas operaes. assim
que o cdigo precisa ser complementado pelos programas
(leis, regramentos e demais premissas de deciso do
direito), os quais, ao estabelecerem as regras de
adjudicao dos valores do cdigo, fixam as condies
concretas de correo na atribuio de tais valores,
permitindo, por exemplo, que num dado litgio se indique
quem ostenta expectativas conforme o direito e quem no
as ostenta (...) Apenas os programas tm um status normativo e
conferem uma qualidade normativa s expectativas concretas. Eles
servem funo do sistema.33 [grifou-se]

De acordo com Luhmann, a especificao funcional do Direito ocorre em

razo de trs aspectos: a) separao entre o Direito e a Moral34; b) distino entre

32 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II.., p. 19.

33 GONALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais: direito e sociedade na obra
Niklas Luhmann. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 113.
34 necessrio abdicar-se da fuso entre a legalidade e pretenses humanas, que se apresentava de

forma especialmente manifesta no pensamento jurdico de cunho tico na filosofia grega. O critrio
do direito j no pode mais assumir a forma de instrumento tico da justia como algo desejvel
(apenas!) individualmente. A separao entre o direito e a moral torna-se uma condio de
liberdade (LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 23-24).
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Direito e Verdade Cientfica35; c) o Direito no apresenta funes socializadoras

e educadoras"36.

Aponta o autor teutnico que a separao entre o Direito e a Moral foi

imposta a partir de um processo histrico de secularizao do direito desde a antiga
Roma at o sculo XIII, sendo estabelecido a diferenciao entre determinantes
internos e externos da ao37. Assim, o direito no pode mais ter como tarefa,
principalmente, a constituio da moralidade da conduta, garantindo assim as
condies para a respeitabilidade recproca38.

2.2. A LEGITIMIDADE PELA LEGALIDADE:

AUTOPOIESE DO DIREITO

A definio do Direito como sistema autopoitico possvel a partir de

trs caractersticas: a) fechamento operacional e abertura cognitiva; b)
especificao da funo do Direito (processamento de expectativas normativas
mediante sua estabilizao contraftica); c) codificao binria do sistema
(lcito/ilcito).

A autopoiese do sistema jurdico, portanto, evidenciada pelo fato de o

Direito produzir o prprio Direito, ou seja, as normas jurdicas so produzidas

35 [...] o direito no era mais capaz de absorver em sua prpria estrutura o elevado risco implcito
no novo conceito da verdade, seu carter apenas hipottico e a constante possibilidade de seu
falseamento atravs da pesquisa descentralizada. Isso forou uma distino radical entre a verdade
cientfica e o direito, e ainda a adequao de ambos aos respectivos riscos. Os motivos que levaram a
essa mudana partiram mais da esfera da cincia e de sua especificao em funes cognitivas, e
atravs dos seus efeitos rompeu-se a referncia tradicional do direito verdade (LUHMANN,
Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 25).
36 A funo educadora do direito era objeto, particularmente, da filosofia do direito grega; mas ela

sempre foi exercida latentemente na simbolizao do direito [...] A linguagem jurdica atual busca
outros objetivos. Ela no medeia instrumentos de memorizao ou de convencimento e no se
presta, de nenhuma forma, simples leitura ou audincia somente consulta na procura de
formas especficas para a soluo de problemas [...] Ao despir-se de funes intrnsecas,
anteriormente tambm exercidas pelo direito sem serem obrigatoriamente a ela vinculadas, o
direito adquire uma mobilidade relativa, dentro dos limites estabelecidos pela possibilidade de
coero fsica (LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 25-27.
37 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 23.
38 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 23.
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atravs de outras normas jurdicas (recursividade operativa). A legitimidade do

Direito Positivo no advm de elementos externos, como, outrora, se considerava
(religio, moral ou o direito natural). Para Luhmann, a legitimao do Direito
consiste em um problema interno ao sistema jurdico, no podendo, pois, ser
remetido externamente para o processo democrtico de legiferao, como prope
Jrgen Habermas39.

A positivao do direito, ou seja a reduo do limiar da mudana

nas estruturas jurdicas, pressupe uma certa neutralizao social
dos mecanismos de conflito poltico. As frentes polticas no podem
espelhar concomitantemente contradies sociais contnuas e
contundentes, mas precisam ser organizadas enquanto conflito,
tornando-se assim capacitadas a absorverem na poltica as
mutaes das contradies entre interesses sociais e a resolv-las
no caso de decises programticas.40

Outrossim, para o socilogo germnico, o Direito deve ser capaz de

legitimar-se no com esteio nos valores, motivaes ou no consenso dos homens
(sistemas psquicos), algo como uma motivao deontolgica. A bem da verdade,
a legitimidade consistiria na disposio generalizada para aceitar decises de
contedo ainda no definido, dentro de certos limites de tolerncia41, de modo que
a legitimidade deve ser definida a partir de sua funo, que consiste na
implementao ftica do direito e no controle da deciso jurdica42.

Para a teoria dos sistemas, o direito, concebido como um

subsistema funcional de uma sociedade funcionalmente
diferenciada, visa apenas desenvolver sua funo que, conforme j
foi indicado, consiste na estabilizao contraftica de expectativas
normativas. Num tal contexto, a definio da legitimidade em
termos de disposio generalizada para aceitar decises
de contedo ainda no definido totalmente compatvel
com a funo que o direito visa desenvolver, pois, ao
garantir a disposio para a aceitao das decises, ela

39 Nesse sentido: NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat..., p. 84-85.

40 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 49.
41 GONALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais..., p. 146.
42 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 70.
 45

garante a implementao ftica do direito e, para uma

teoria funcionalista, isso basta.43 [grifou-se]

A positividade, enquanto acoplamento estrutural entre Direito e Poltica,

permite que o Direito possa evoluir em conformidade com as exigncias de reduo
de complexidade da sociedade e em obedincia s normas jurdicas estabelecidas
para sua alterao. Logo, a flexibilidade do Direito que possibilita sua
diferenciao. E a deciso jurdica representa o principal instrumento de
fechamento do sistema.

O direito s pode ser institucionalizado enquanto varivel, quando

sua variao est submetida a processos de assimilao em termos
de aprendizado. Nesse contexto, o mvel principal dessa apreenso
o fato de que o direito vigente produz frustraes seja por sua
repetida transgresso ou por frustrar expectativas normativas
contrrias. As frustraes devem ser continuamente reprocessadas
no circuito das decises jurdicas, sendo ento absorvidas
cognitivamente como informaes que daro ensejo indagao se
elas so suficientes para fundamentar uma mudana do direito.44

Portanto, enquanto Direito Positivo, o sistema estabelece as condies

de sua prpria validade, se legitimando como Direito. Assim como se observa nos
demais sistemas sociais, a legitimao da atuao do sistema jurdico auto-
imposta pelo sistema, de modo que a sua legitimidade advm da legalidade.

Em termos mais estritos pode-se falar de positividade no sentido

do direito enquanto totalidade somente quando o prprio
estabelecimento do direito, ou seja a deciso, tornou-se base do
direito. E isso s pode ocorrer na medida em que a prpria
seletividade desse estabelecimento aproveitada para a
estabilizao do direito. O direito positivo vige no porque normas
superiores permitem, mas porque sua seletividade preenche a
funo do estabelecimento de congruncia.45

43 GONALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais..., p. 146-147.

44 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 37.
45 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo I. Traduo: Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:

Tempo Brasileiro, 1985, p. 236-237.

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De se notar, com efeito, que a positividade do Direito sustenta-se na

decidibilidade e alterabilidade do sistema jurdico, outrossim, a positividade
significa que a deciso, mesmo se vier a alterar radicalmente o direito, receber o
seu significado normativo do prprio sistema jurdico46.

2.3. A POSITIVAO DE VALORES E O FECHAMENTO

OPERACIONAL DO DIREITO

Ao tratar da diferenciao dos programas condicionais (Direito) e

finalsticos (Poltica), Luhmann afirma que a estrutura dos valores no se adqua,
a priori, s estruturas dos programas decisrios condicionais, uma vez que o
elevado grau de abstrao dos valores inviabiliza qualquer capacidade de
diferenciao. De fato, os valores agregam uma quantidade ilimitada de
expectativas comportamentais e, assim, por serem pouco operativos, no
possibilitam a orientao de uma deciso47.

O pensador alemo reconhece que o advento do Estado Social trouxe

tona a bandeira relativa positivao de valores no ordenamento jurdico.

Os valores so o cavalo de troia do sistema jurdico contemporneo.

Incluem no interior do direito elementos polticos, econmicos,
morais e sociais capazes de corromper e destruir o prprio sistema.
Quando positivados, os valores no produzem apenas a indistino
entre expectativas jurdicas e outras expectativas sociais.
Bloqueiam, ainda, o processo de diferenciao entre direito e
poltica, pois aumentam o subjetivismo e a incerteza das escolhas
sobre qual valor ou ideologia o mais adequado ou o melhor para o
caso especfico. Se o direito pode a qualquer momento mudar
conforme o interesse do momento, sua autonomia destruda.48

Luhmann prope uma reao sistmica ao fenmeno, pugnando pela

necessidade de serem estabelecidos instrumentos capazes de conferir aos valores
positivados uma concretizao de sentidos de modo a vincular minimamente o

46 NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat ..., p. 80.

47 GONALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais..., p. 95.
48 GONALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais..., p. 95.
 47

futuro. A proposta luhmanniana, portanto, vale-se da importncia das decises

judiciais para o fechamento operativo do Direito.

Nesse sentido, a interpretao dos valores estabelecida nas decises, ao

concretizar uma dada interpretao sobre um valor, produziria uma abstrao
sobre o tema de forma a orientar escolhas futuras.

Com efeito, a criao de um precedente estabelece um sentido especfico

a determinado valor. A deciso anterior vincula e concretiza o contedo dos
princpios, tornando-os programas condicionais. A redundncia argumentativa
transforma valores em programas decisrios49.

CONCLUSO

De acordo com a teoria sistmica luhmanniana, o Direito um sistema

autopoitico, residindo a sua diferenciao no cdigo binrio lcito-ilcito ou
direito-no direito. Ainda que autorreferente face aos seus prprios conceitos, o
Direito absorve elementos de seu interesse no meio-ambiente, incorporando-os e
traduzindo-os atravs de seu cdigo lcito-ilcito.

Enquanto Direito Positivo, o sistema estabelece as condies de sua

prpria validade, se legitimando como Direito. Assim como se observa nos demais
sistemas sociais, a legitimao da atuao do sistema jurdico conferida pelo
prprio sistema, de modo que a sua legitimidade advm da legalidade.

Admitindo a existncia de interferncias intersistmicas, aduz Niklas

Luhmann que a proibio de denegao de justia, como fundamento
constitucional, obriga que o sistema se esforce para a acomodao e resoluo de
todas as questes passveis de apreciao pelo Direito, sendo, portanto, o direito
judicial como algo que submerge no contexto de tal necessidade.

49 GONALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais..., p. 96.

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No se deve permitir, entretanto, que o Direito sofra a interseco direta

de elementos estranhos ao seu sistema, sendo imprescindvel que os fundamentos
valorativos e morais sejam traduzidos para o Direito de acordo com o cdigo que
lhe prprio, de modo que a deciso judicial seja fundamentada em critrios
jurdicos e no em elementos que, sob a perspectiva de diferenciao de sistemas,
lhe sejam alheios.

A proposta luhmanniana vale-se da importncia das decises judiciais

para o fechamento operativo do Direito, de modo que a interpretao de questes
axiolgicas estabelecida nas decises concretiza uma orientao sobre um valor e,
por conseguinte, produz uma abstrao sobre o tema de forma a orientar escolhas
futuras. Por vincular e concretizar o contedo dos princpios, as decises tornam-se
programas condicionais e sua constante observncia como precedente
transforma, em ltima instncia, os valores em programas decisrios.

REFERNCIAS

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TRINDADE, Andr Fernando dos Reis. Para entender Luhmann e o Direito

como Sistema Autopoitico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
 50

CAPTULO 3

INTERPRETAO E DIREITO: ENTRE DWORKIN E

GADAMER, ENTRE O ROMANCE EM CADEIA O CRCULO
HERMENUTICO AT A RESPOSTA CORRETA.

Jeferson Soares Marinho de Sousa Junior

Resumo:Ainda que pesem eventuais crticas a esta possvel tentativa de relatar

proximidades entre os trabalhos do jurista americano Ronald Dworkin e o do professor
alemo Hans-George Gadamer, fixe-se que este estudo tem por objetivo fazer uma anlise
comparada de ambos os modelos, ressaltando, como se ver, um possvel ponto de
convergncia entre os movimentos interpretativos defendidos pelos autores (romance em
cadeia de Dworkin e o crculo hermenutico gadameriano), notadamente na sua tentativa
de superar a discricionariedade e arbitrariedade na construo do entendimento. Porm,
tambm ser discutido uma primordial diferena no posicionamento doutrinrio assumido
por eles no que diz respeito a singularidade, ou melhor, transcendentalidade de uma
possvel resposta correta como resultado destes mesmo movimentos.
Palavras-Chaves: Interpretao. Dworkin. Gadamer. Romance em cadeia. Crculo
Hermenutico. Resposta Correta.

Abstract: Yet despite any criticism of this possible attempt to report the vicinity
between the work of Ronald Dworkin and Hans-George Gadamer, to secure that this study
aims to make a comparative analysis of both models, highlighting, as will be seen, a
possible point of convergence between the interpretive movements advocated by the
authors (Dworkins chain novel and the circle gadamerian hermeneutic ), especially in its
attempt to overcome the discretion and arbitrariness in the construction of understanding.
However, it will also be discussed doctrine a major difference in position assumed by them
with regard to uniqueness, or rather a transcendental can correct even as a result of these
movements.
Key Words: Interpretation. Dworkin. Gadamer. Chain novel. Hermeneutic circle. Correct
Answer.

Introduo
 51

Trata-se, no presente trabalho, de um estudo comparado entre as ideias

e dogmas interpretativos de construo do entendimento jurdico para Dworkin, a
partir da idealizao da justia como integridade, e os postulados fomentados pela
hermenutica filosfica conforme firmados e desenvolvidos pelo filsofo alemo
Hans-George Gadamer.

Frise-se, desde logo, que perfeitamente compreensvel uma possvel

resistncia prvia a qualquer tentativa de aproximar um jurista eminentemente
argumentativista como Dworkin e um filsofo comprometido primordialmente
com a epistemologia do entendimento, como Gadamer. Entretanto, chamo ateno
para dois pontos de ambas as teorias, os quais, a partir de um exame mais acurado,
podem fornecer indcios de proximidade entre os mencionados autores.

Neste sentido, o presente estudo se fixar basicamente nos seguintes

temas: a questo da resposta correta, ou seja, da possibilidade, para as duas teorias
interpretativas, de sempre se chegar a uma, e s uma resposta correta a partir de
um movimento hermenutico racional; e as possveis semelhanas verificadas entre
os esquemas de construo ou busca desta resposta, o que Dworkin chamou de
redao comunitria ou elaborao de um romance em cadeia, e Gadamer, sobre
outra tica, trabalhou como crculo hermenutico.

Antes de tais concluses, entretanto, e seguindo as linhas orientativas

traadas pelo professor Lnio Streck nas pginas iniciais de sua obra Verdade e
Consenso (2014), cabe localizar paradigmaticamente o presente o artigo, o qual, na
realidade nada mais do que uma anlise da legitimao do fenmeno
interpretativo dentro do positivismo e do neopositivismo enquanto modelos de
entendimento do mundo jurdico e efetivao dos direitos legislados. Por este
caminho, nada mais natural do iniciar tal exame a partir de uma breve sntese
sobre a evoluo da interpretao para estes movimentos.

A flexibilizao da moldura interpretativa no

positivismo: de Kelsen a Hart (e as valiosas lies de Streck).
 52

O que Streck (2014) originalmente menciona ou pe em discusso uma

espcie de evoluo da postura interpretativa a ser adotada pelos juristas e
aplicadores das leis em trs dos mais importantes modelos de entendimento do
Direito preconizados no sculo XX, quais sejam: a Teoria Pura do Direito de
Kelsen, o realismo-positivista do jurista ingls H. L .A Hart, e por fim os
princpios e a realizao do Direito como integridade para Ronald Dworkin.

Pois bem, iniciando por Kelsen, o qual mencionado por Streck como o
primeiro autor a superar o paradigma do positivismo exegtico e a considerar a
inevitvel participao da discricionariedade50 na construo ou efetiva
implementao do Direito posto, tem-se que este jurista austraco, influenciado
pelo avano cientifico discutido Crculo de Viena, tambm foi o primeiro a buscar a
exata definio do Direito como cincia, concebendo o fenmeno interpretativo a
quase uma fuso da investigao emprica do ser e a atividade volitiva do
intrprete na busca do dever ser. Segundo Streck (2014, p. 35):

Kelsen no era um positivista exegtico. Sua obra vem para superar

essa concepo de positivismo. O seu positivismo normativista.
Ele no separa o Direito da Moral. Para Kelsen, o cientista faz um
ato de conhecimento, descritivo, no prescritivo, j o aplicador da
lei faz um ato de vontade (acrescento de poder). Juiz no faz cincia
e, sim poltica jurdica.
Em que pese entendimentos equivocados que afastam Kelsen da
considerao da discricionariedade no movimento interpretativo jurisdicional,

50 Interessante notar o liame estabelecido pelo autor entre o tema acima tratado e a
discricionariedade/arbitrariedade proporcionada por uma interpretao valorativa dos textos legais.
Fixa Streck (2014, p. 52) que por discricionariedade devemos entender o movimento realizado pelo
aplicador do direito na busca de criar a soluo adequada para o caso que lhe foi apresentado a
julgamento. Neste sentido, bvia a diferena, por exemplo, entre a discricionariedade judiciria,
tal qual como conceituada, e a discricionariedade administrativa, esta ltima definida como o
espao, sempre balizado pela lei, no qual o administrador pblico pode agir de acordo com a
oportunidade e convenincia de qualquer ao em relao ao interesse pblico. Para o autor,
destaque-se ainda que, considerando que a atividade interpretativa sempre cria novos espectros de
concepo da verdade, seria ilgico ou imaturo distinguir de maneira estanque os conceitos de
discricionariedade e arbitrariedade. O grande impasse da concepo da discricionariedade como
elemento indissocivel do movimento hermenutico-jurdico est, entretanto, est no excesso dessa
estreita relao. Veja que Streck (2014, p. 53) afirma que em qualquer espao de sentido
vaguezas, ambigidades, clusulas abertas etc. -, o imaginrio dos juristas v um infindvel terreno
para o exerccio da subjetividade do intrprete.
 53

preciso esclarecer justamente o contrrio: para ele, o direito legislado formaria uma
espcie de moldura rgida, intransponvel, dentro da qual o legislador poderia
escolher uma, das vrias interpretaes possveis, porm, frise-se, sem nunca
ultrapassar tais fronteiras. Para Kelsen (1999, p. 247):

Se por interpretao se entende a fixao por via cognoscitiva do

sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretao
jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o
Direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento das
vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo
assim, a interpretao de uma lei no deve necessariamente
conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas
possivelmente a vrias solues que - na medida em que apenas
sejam aferidas pela lei a aplicar - tm igual valor, se bem que
apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo
aplicador do Direito - no ato do tribunal, especialmente. Dizer que
uma sentena judicial fundada na lei, no significa, na verdade,
seno que ela se contm dentro da moldura ou quadro que a lei
representa - no significa que ela a norma individual, mas apenas
que uma das normas individuais que podem ser produzidas
dentro da moldura da norma geral.
Considerando essa limitao, no que se refere interpretao em si, e
em nome de uma segurana jurdica, o professor austraco recorre a uma
orientao de vinculao ontolgica da leitura e realizao do texto ao sentido
semntico das palavras que compe a norma, devendo o juiz aplicador manter sua
prpria compreenso dentro dos limites e fronteiras determinadas pelo plausvel
significado das palavras. Ainda que se permita determinada investigao da
extenso da norma pelos aplicadores, tal entendimento no deve se ultrapassar os
limites de uma espcie de moldura legislada.

Streck (2014, p. 37) crtica este posicionamento com base na

impossibilidade de se determinar de antemo o significado lingstico de todas as
palavras. Menciona que se as palavras so polissmicas, se no h a possibilidade
de completar o sentido das afirmaes contidas m um texto, quando que se pode
dizer que estamos diante de uma interpretao literal? Afirma ainda com toda a
clareza que a literalidade e a ambigidade so conceitos intercambiveis que no
so esclarecidos numa dimenso simplesmente abstrata de anlise dos signos que
compem o enunciado.
 54

Grande dificuldade surge quando a lei, enquanto nica fonte de

exteriorizao normativa do Direito para Kelsen, no consegue acompanhar a
evoluo concreta dos fenmenos sociais, e para determinados casos, denominados
por Dworkin como difceis, a simples interpretao literal no mais suficiente
para alcanar um resultado encaixvel na moldura normativa. Nestes termos,
para o juiz de fato encontrar a verdade, ele teria que pincelar sua deciso alm das
bordas do quadro legal.

|A partir deste contexto, deste impasse que ps em cheque a prpria

sobrevivncia do positivismo enquanto viso de mundo, Streck menciona as
crticas e solues apontadas pelo jurista ingls Herbert Hart para a superao da
crise hermenutica enfrentada por Kelsen. Menciona Streck (2014, p. 37), que
Hart, adepto de um positivismo conceitual, poderia perfeitamente admitir que aos
juzes cabem tambm decidir casos que no esto previamente previstos de forma
unvoca pela ordem jurdica vigente, sem se contradizer. Hart torna flexvel, por
esforo jurisdicional, a moldura legal, de modo que esta englobe uma nova
interpretao fixada por autoridades reconhecidamente competentes, o que antes,
no modelo kelseniano, era impossvel (quando considerada a mera literalidade da
lei). A nica exigncia que Hart faz, at mesmo em uma tentativa de manter-se
ainda positivista, que tais novas decises sejam de fato reconhecidas pelo sistema
jurdico vigente como adaptao face avanos interpretativos.

O autor ingls (HART, 1991, p. 100) prever que, singularmente, um

sistema jurdico formado por dois tipos de regras distintas, as primrias, que
estabelecem materialmente comportamentos traduzidos em obrigaes, abstenes
e permisses, e as secundrias, que so as que conferem aos tutelados as
possibilidades de criar, extinguir, modificar, aplicar e fiscalizar a execuo das
regras primrias.

Baseadas em tais funes, e de acordo com os possveis defeitos que

poderiam surgir em um ordenamento formado somente por regras primrias, as
normas secundrias ainda se subdividem em outros trs subtipos. Tm-se assim as
regras de alterao ou de mudana, definidas como aquelas que conferem
 55

poder ao indivduo ou a um corpo de indivduos para introduzir novas regras

primrias para a conduta da vida do grupo [...] e para eliminar regras antigas
(HART, 1991, p.106), bem como h tambm as regras de reconhecimento, com
atribuies de estabelecer e revelar os parmetros exigidos pelo sistema para que
uma norma com contedo primrio possa ser identificada como pertencente a este
mesmo ordenamento. Somente regras primrias devidamente reconhecidas podem
fazer parte do sistema. Por fim, destaque-se ainda as regras de julgamento ou
adjudicao, que do poder aos indivduos para proferir determinaes dotadas
de autoridade respeitantes questo sobre se, numa ocasio concreta, foi violada
uma regra primria (HART, 1991, p.107).

Pois bem, esta concepo do direito como sistema jurdico formado por
regras primrias e secundria (mais precisamente por normas de reconhecimento e
julgamento) aparentemente traduz uma soluo eficaz ao problema da limitao do
modelo kelseniano de interpretao semntica. Ocorre que, por exemplo, nos casos
difceis, ou seja, naqueles cujas solues no estejam inscritas dentro da moldura
fornecida inicialmente pela norma legislada, os juzes ou Tribunais, frente a uma
lacuna, podem flexibilizar tais fronteiras, permitido que a referida moldura
alargue-se para abranger uma nova hiptese, desde que, claro, tal movimento de
construo de entendimento interpretativo seja posteriormente reconhecido pelo
sistema:

Na verdade, um sistema que tem regras de julgamento, est

necessariamente ligado a uma regra de reconhecimento de uma
espcie elementar e imperfeita. Isto assim porque, se os tribunais
tiverem poderes para proferir determinaes dotadas de autoridade
quanto ao facto de uma regra ter sido violada, estas no podem
deixar de ser tomadas como determinaes dotadas de autoridade
daquilo que as regras so. Por isso, a regra que atribui jurisdio
ser tambm uma regra de reconhecimento que identifica as regras
primrias atravs das sentenas dos tribunais e estas sentenas
tornar-se-o uma fonte de direito.
Impende destacar que as idias acima, embora engenhosas para a
resoluo de casos difceis, por vezes servem de combustvel para os crticos da
posteridade aparentemente distanciarem Hart do positivismo. Segundo eles, o
 56

autor ingls flerta com o realismo ao admitir, como ltima razo de validade e
realizao do Direito, as manifestaes dos juzes e Tribunais. Tais consideraes,
embora plausveis, devem ser observadas com cautela, j que, no mnimo, se Hart
em algum ponto assumiu uma posio realista de leitura do Direito em detrimento
do positivismo, pelo menos no se tratou de realismo puro (se que podemos falar
de pureza deste tipo de categoria de entendimento), haja vista que, embora aos
juzes e Tribunais coubesse a resoluo de casos difceis, seu campo de atuao no
era amplo e irrestrito, estava sempre vinculado a comandos internos
reconhecimento estabelecidos no sistema positivado.

A interpretao segundo Dworkin: coerncia, romance

em cadeia e a resposta correta

Dworkin, entretanto, observado as crticas de Hart ao modelo kelseniano

e de realizao hermenutica a partir de um positivismo conceitual, aponta
inconsistncias tambm quase que insuperveis na soluo inglesas: para o
americano, at que o juiz pode (e deve) buscar resultados diretamente fora do
sistema frente ao silncio da lei, porm o fundamento de tal busca no precisa est
necessariamente dentro do prprio ordenamento, h a concreta possibilidade,
segundo Streck (2014, p. 40), de que tais padres seriam princpio que estariam
embebidos em uma forte controvrsia de fundo no apenas jurdico, mas tambm,
e principalmente, moral.

Em linhas gerais, o que Dworkin oferece para os operadores do Direito

a possibilidade de se recorrer a uma gama de princpios com fundamentaes
externas ao ordenamento posto, lastreados, em sua maioria, em valores morais,
polticos e culturais para a resoluo de casos difceis51. Entretanto frise-se, desde

51Para Dworkin (2014, p. 291), o direito como integridade pede que os juzes admitam, na medida
do possvel, que o direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre justia,
equidade e devido processo adjetivo e pede-lhes que os apliquem em novos casos que se lhe
apresentem , de tal modo que a situao de cada pessoa seja justa e equnime sobre as mesmas
normas.
 57

logo, que mesmo nesta perspectiva, o juiz no irrestritamente livre, haja vista que
a realizao do Direito deve sempre partir do pressuposto de que a sua criao de
responsabilidade de um mesmo autor a comunidade personificada, neste sentido,
ainda que se busque determinadas orientaes para implementao das regras
jurdicas a partir de argumentos externos ao sistema, o jurista/intrprete no deve
se desviar da prtica comum em relao norma aplicada:

Segundo o direito como integridade, as proposies jurdicas so

verdadeiras se constam, ou derivam, dos princpios da justia e da
equidade e devido processo legal que oferecem a melhor
interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade.
(DWORKIN, 2014, p. 272).
As idias acima constituem o que conhecemos, atravs da obra do jurista
americano, por direito como integridade, que se revela principalmente na
interpretao de casos difceis. Tal teoria nos permite dizer que, em situaes
complexas, os juzes e tribunais podem recorrer a elementos localizados fora do
ordenamento, normalmente instrumentos de complementao ou integrao legal
vinculados a princpios e valores de justia e equidade (moral), entretanto, tal sada
no ampla e ilimitada, haja vista que os aplicadores do direito devem guardar ou
buscar uma relao de coerncia da deciso tratada no caso concreto e as outras
proferidas em situaes idnticas. Imperioso mais uma vez descrever, nas palavras
do autor (2014, p. 274), o cerne da questo:

Quando o juiz declara que em determinado princpio esta imbudo

no direito, sua opinio no reflete a afirmao insegura sobre os
motivos dos estadistas do passado, uma afirmao que um bom
cnico poderia refutar facilmente, mas sim uma proposta
interpretativa: o princpio se ajusta a alguma parte complexa da
pratica jurdica e a justifica; oferece uma maneira atraente de ver,
na estrutura dessa prtica, a coerncia de princpio que a
integridade requer. O otimismo do direito , nesse sentido,
conceitual; as declaraes do direito so permanentemente
construtivista, em virtude de sua prpria natureza.
O compromisso jurisdicional pregado por Dworkin para a correta
realizao do direito como integridade exterioriza-se, principalmente, pela
observncia da prtica adotada pelos outros juzes e tribunais que antecederam o
intrprete no exato momento da deciso, o qual, mesmo guiado por valores
 58

intrnsecos de justia e equidade, deve-se manter fiel, no mximo possvel, aos

precedentes e ao sistema como um todo.

Magistral a comparao que o jurista americano faz entre a produo

de um gnero literrio, o romance em cadeia, e a exteriorizao da interpretao
judicial frente a determinados casos, notadamente os difceis. Neste sentido, para
Dworkin (2014, p.275), podemos encontrar uma comparao [...] frtil entre
literatura e direito ao criarmos um gnero literrio artificial que podemos chamar
de romance em cadeia.

De uma forma geral, e nas palavras do prprio autor, o dito romance em

cadeia nada mais do que uma produo coletiva e concatenada de um romance,
onde vrios autores, um aps o outro, e isoladamente, so responsveis pela
elaborao de um romance, de uma histria em srie, como se cada um, em seu
momento, representa-se um nico designo de um s escritor. Assim cada
romancista da cadeia interpreta os captulos que recebeu para escrever um novo
captulo, que ento acrescentado ao que recebe o romancista seguinte [...]
(DWORKIN, 2014, p. 275), entretanto, sempre guardando respeito ao trabalho j
produzido para que se garanta sentido e coerncia ao resultado final.

Com este sentido, no que diz respeito efetiva redao do romance, v-

se que o processo sugerido se completa em duas etapas: a adequao, onde o
escritor que recepciona a obra e toma conhecimento da produo at ento j
implementada, e decide o rumo a ser adotado por ele naquele momento. No raro
que o bom autor/intrprete vislumbre inicialmente algumas posies diferentes
para continuar o trabalho, notadamente guiado por suas prprias convices e
compreenses sobre o estado do romance. Neste sentido, afirma Dworkin (2014, p.
278) que a esta altura, entram em jogo seus juzos estticos mais profundos sobre
a importncia, o discernimento, o realismo ou a beleza das diferentes idias que se
poderia esperar que o romance expressasse. Em um segundo momento, definvel
como uma espcie de busca da coerncia, o redator, de posse das vrias
interpretaes aparentemente possveis, dever julgar qual dessas leituras
 59

possveis se ajusta melhor a obra em desenvolvimento, depois de considerado todos

os aspectos da questo.

Pois bem, feitas tais consideraes, fixe-se que para Dworkin o ato de
sentenciar, principalmente na apreciao de casos difceis, aproxima-se da
produo de um romance em cadeia. O juiz, durante o processo hermenutico de
construo da resposta correta, no raramente recorre a valores de justia e
equidade lastreados nas suas pr-compreenses sobre o assunto, entretanto, para
resguardar a coerncia e a integridade do sistema, sempre deve buscar com rigor
consonncia com a prtica jurdica (normalmente representada por precedentes) j
consolidada.

Na realidade, j tocando no outro assunto que tambm constitui o foco

do exame proposto neste artigo, qual seja os pontos de convergncia teoricamente
verificados entre o Direito como integridade dworkiniano e a hermenutica
filosfica gadameriana, passemos a anlise da possibilidade da existncia de
respostas corretas, ou melhor, de uma resposta correta e quais seus limites.

Visto isso, e inicialmente recorrendo previamente s lies lanadas

luz por Dworkin em Uma questo de princpios (2000), supera-se, desde logo, a
dvida da existncia de resultados interpretativos certos para o autor. Prega o
professor americano que qualquer norma jurdica como um mnimo de coatividade
(ou dispositividade, como mesmo define) sempre impulsionar os juzes para uma
resposta, ou seja, os conceitos legais contidos nas normas e reputados vlidos pela
atividade hermenutica fazem surgir para o aplicador o dever, pelo menos prima
facie, de decidir certos pleitos num certo sentido, mas se no vlido, os juzes
devem, prima facie, decidir os mesmo pleitos no sentido oposto (DWORKIN,
2000, p. 176).

Mas a existncia de respostas no , de fato, o problema a ser enfrentado

agora. V-se que esta viso bivalente da realizao jurdica prevista por Dworkin
(2000, p. 176) sempre ir fornecer uma soluo aos questionamentos propostos,
isto , em todos os casos, ou a assero positiva, de que o caso enquadra-se num
 60

conceito positivo, ou a assero oposta, de que no se enquadra, deve ser

verdadeira mesmo quando controvertido qual delas verdadeira.

Nesta esteira, revele-se que o grande sentido das teorias hermenuticas,

(ou argumentativistas com fundo interpretativo, como a do Direito como
integridade, por exemplo), saber se a resposta encontrada realmente a correta.
Justamente com esta perspectiva, para Dworkin, torna-se plausvel a possibilidade
de se encontrar tal figura, mesmo que tais respostas tenham sofrido influncia das
concepes individuais de equidade e justia do aplicador. E isso principalmente
pelo comprometimento da atividade jurisdicional exigido pela coerncia das
decises prolatadas com a prtica jurdica consolidada e os precedentes j
construdos. Tal argumento torna absolutamente possvel, ou melhor, torna quase
inevitvel, a possibilidade que se chegue a uma mesma deciso em relao a casos
difceis semelhantes, ainda que tais questes sejam submetidas a julgadores
diferentes. A nica ressalva que se faz no momento que o conceito de correo da
resposta deve est intimamente ligado a uma idia de coerncia sistmica e
consolidao histrica da prtica interpretativa. Mais sobre isso, adiante, logo aps
breve apanhado sobre a hermenutica filosfica de Gadamer para facilitar a
assimilao destas consideraes.

Da hermenutica filosfica gadameriana

Em termos paradigmticos, a hermenutica filosfica, enquanto teoria

de entendimento, surgiu como uma espcie de reao aos rigores da modernidade
expostos principalmente no apego ao procedimento racional, traduzido
normalmente na fria relao entre sujeito observador e objeto examinado.

Frise-se, entretanto, que esta proposta de superao da razo enquanto

elemento esvaziador do conhecimento deve ser entendida com cautela. No
significa, em hiptese alguma, que a hermenutica filosfica seja um modelo que se
estabelea em bases metafsicas, irracionais ou simplesmente pregue, por qualquer
 61

outra forma, a superao da cultura e da produo eminentemente humana do

conhecimento. Pelo contrrio.

De uma leitura atenta da obra de Gadamer, depreende-se que aquilo que

se procura afastar da concepo de processo de entendimento, de uma maneira
geral, so as concepes de mundo centradas exclusivamente no que, em momento
distinto, Adorno e Horkheimer (1991) chamaram de razo de instrumental.

Ressalte-se que, para os ilustres professores, o movimento racional que

impulsionou a modernidade desde os idos do iluminismo (relacionados, em linhas
gerais, com a superao do homem individual em relao ao mtodo, responsvel
pela ligao entre sujeito e objeto), exacerbou-se e atingiu nveis de total
desconsiderao do ser humano e da sua interferncia na busca pela verdade, ao
ponto de focar todo entendimento idneo somente no procedimento. Assim,
resgatando os ensinamentos de Adorno e Horkheimer (1991, p.21) v-se que no
trajeto para a cincia moderna, os homens renunciaram ao sentido e substituram o
conceito pela frmula, a causa pela regra e pela probabilidade.

Em outros termos, a hermenutica filosfica altera o sentido da busca

interpretativa: o mtodo deixa de ser foco nico e a verdade passa a ocupar posio
mais relevante no entendimento e na produo do conhecimento humano. Nestas
linhas, para Gadamer, impossvel construir um modelo interpretativo
absolutamente neutro, livre das idias, dos pr-conceitos, da tradio e dos valores
individuais inerentes a cada hermeneuta. Como exposto anteriormente, a
neutralidade mito imposto pelo racionalismo cientifico52 e que deve ser superado.
Segundo o autor (1997, p. 35):

Na sua origem, o fenmeno hermenutico no , de forma alguma,

um problema de mtodo. O que importa a ele em primeiro lugar,
no a estruturao de um conhecimento seguro, que satisfaa aos
ideias metodolgicos da cincia embora, sem dvida se trate
tambm aqui do conhecimento e da verdade. Ao se compreender a

52Gadamer refere-se a este movimento com o termo Aufklrung. De acordo com seus ensinamentos
(1997, p. 407), uma anlise da histria do conceito mostra que somente no Aufklrung que o de
preconceito recebeu o matiz negativo que agora possu.
 62

tradio no se compreende apenas textos, as tambm adquirem

juzos se reconhecem verdades.
Pois bem, com tal postura, Gadamer afasta-se dos rigores metodolgicos
excessivos da modernidade e ruma considerao dos elementos eminentemente
humanos no processo de conhecimento, ou seja, passa a admitir que os pr-
conceitos, pr-compreenses, pr-juzos e valores coletivos da tradio enraizados
no intrprete, passem a constituir variveis indissociveis da formao do
conhecimento.

Destaque-se que, em perspectiva, para a hermenutica filosfica,

embora imprescindveis os fatores inerentes ao hermeneuta como acima expostos,
eles no so os nicos. Na realidade, o entendimento se constri em uma espcie de
movimento ontolgico onde so constantemente observados, alm dos valores
mencionados, uma antecipao do objeto e das prprias compreenses e objetivos
do emissor do texto, em uma espcie de fuso de horizontes interpretativos em
aspectos subjetivos e objetivos. importante deixar bem esclarecido que aquilo que
Gadamer chama de fuso de horizontes justamente o cenrio surgido pela mescla
das tradies e das pr-compreenses tanto dos autores como dos intrpretes do
texto (critrio subjetivo), bem como tambm o encontro entre a compreenso e a
linguagem (fuso objetiva). Porm no exagero estender ao conceito de fuso de
horizontes a unificao de panoramas no s humanos ou objetivos, mas tambm
temporais, seno vejamos:

Na finitude histrica de nossa existncia est o fato de que sejamos

conscientes de que, depois de ns, outros compreendero cada vez
de maneira diferente. [...]. A reduo hermenutica opinio do
autor to inadequada como nos acontecimentos histricos, a
reduo inteno dos que atuam neles. (GADAMER, 1997, p.
549).
Pelo exposto, acrescente-se ainda que esta fuso de dimenses
horizontais pode relacionar-se com resultados das interpretaes anteriores do
mesmo texto, levadas a efeito tanto pelo atual hermeneuta em uma revisitao aos
 63

documentos investigado, dando um sentido dinmico ontolgico positivo53 ao ato

de (re) interpretar, como em relao s outras propostas formuladas por outros
estudiosos considerando o que j foi dito a respeito do tema. Esse movimento,
definido como crculo hermenutico54, tem como pressuposto devolver todo o
objeto examinado ao intrprete, sempre, entretanto, em um outro nvel de partida
para a compreenso, j que tal fenmeno, como tenho dito, segundo Gadamer,
nada mais que o resultado das fuses de percepes subjetivas e temporais
inerentes aos hermeneutas.

Gadamer e Dworkin: o crculo hermenutico, o

romance em cadeia e a resposta correta.

Gadamer e Dworkin, embora separados pelos paradigmas de construo

adotados em suas teorias, unem-se pela proposta racionalista de entendimento do
mundo, notadamente na tentativa de superao da pobre relao sujeito/objeto
estabelecida pela modernidade instrumental e pelo positivismo clssico,
respectivamente. Neste sentido, importa ressaltar, desde j, as semelhanas e
distines verificadas entre os procedimentos de antecipao dos sentidos
interpretativos propostos por eles.

Inicialmente, quanto s semelhanas, fixe-se que tais traos so

percebidos principalmente nos mecanismos de construo do conhecimento
estabelecidos por ambos. Neste aspecto veja-se, por exemplo, os pontos em comum
verificados entre a idia do ato de sentenciar construda por Dworkin, vinculado ao
modelo da realizao do Direito como integridade (comparado com a construo de

53Sentido ontolgico positivo nada mais do que a definio de projetos interpretativos assumidos
por um hermeneuta que se prope a compreender determinado texto, o que, no raramente,
influenciado pelos objetivos da leitura das convices pessoais dos intrpretes.
54Essa ideia de construo do entendimento a partir de um crculo hermenutico no , de fato,

originalmente gadameriana. Segundo o professor Ney Bello Filho (2003, p.86), o projeto que surge
com o sujeito observador o primeiro degrau do procedimento hermenutico proposto por
HEIDEGGER e descrito e defendido por GADAMER.
 64

um romance em cadeia), e o crculo hermenutico aperfeioado por Gadamer, claro

que em um plano bem mais amplo

Em uma viso, digamos puramente esttica, ou seja, que considere

apenas os elementos fixos que devem compor o movimento hermenutico,
Gadamer e Dworkin convergem para reconhecer a importncia, ou melhor, a
imprescindibilidade dos valores incultos no prprio intrprete que se prope a
conhecer. Os mencionados elementos so denominados ou reconhecidos pela
hermenutica filosfica como pr-conceitos, pr-compreenses e pr-juzos
incrustados na essncia do prprio hermeneuta. Dworkin tambm revela a
importncia e influncia dos juzos estticos ou convices individuais dos
aplicadores na construo do entendimento:

Mas o julgamento poltico que ele deve fazer em si muito

complexo e, s vezes, vai opor uma parte de sua moral poltica a
outra, sua deciso vai refletir no apenas suas opinies sobre
justia e equidade, mas suas convices de ordem superior de
acordo com esses ideais quando competem entre si. [...] Qualquer
juiz desenvolver, ao longo de sua formao e experincia, uma
concepo bastante individualizada do Direito, na qual ele se
basear, talvez inconscientemente, para se chegar a essas diferentes
decises e avaliaes [...]. (DWORKIN, 2014, p. 306)
Ainda sob um enfoque eminentemente esttico, outro ponto em comum
entre os dois autores reside na considerao de valores prvios e externos (em
relao ao intrprete) fornecidos pelo meio comunitrio, o que Gadamer, em um
amplo sentido filosfico denomina de tradio, e Dworkin, em mbito jurdico-
normativo, identifica como prtica jurdica consolidada. Tais consideraes nada
mais representam que a instrumentalizao do compromisso assumido pelos
intrpretes com as determinaes e influncias que os cercam, ou seja, com a
tradio, no amplo sentido gadameriano do elemento, ou o que, observado em um
plano mais restrito ou aplicado, como o Direito, representa simplesmente a
coerncia com o ordenamento jurdico e os precedentes, assim como prescreve
para Dworkin. Logo, aparentemente os dois autores tem uma resposta bastante
parecida com o que vem a ser a soluo correta para um problema: a coerncia do
resultado dos trabalhos hermenuticos com os valores individuais inerentes ao
 65

intrprete e, principalmente, com a tradio. Streck (2014, p. 354) partilha do

mesmo entendimento, inclusive proclama que:

Tanto em Gadamer como em Dworkin possvel distinguir boas e

ms decises (pr-juzos autnticos/legtimos e
inautntico/ilegtimos), o que significa que, quaisquer que sejam
seus pontos de vista sobre a justia e o direito a um tratamento
igualitrio, os juzes tambm devem aceitar uma restrio
independente e superior, que decorre da integridade, nas decises
que proferem. Na especificidade, Dworkin, ao combinar princpios
jurdicos com objetivos polticos, coloca disposio dos
juristas/intrpretes um manancial de possibilidade para a
construo/elaborao de respostas coerentes com o direito
positivo o que confere uma blindagem contra a
discricionariedade (se assim se quiser, pode-se chamar isso de
segurana jurdica) e com a grande preocupao contempornea
do direito: a pretenso de legitimidade.
Pois bem, em que pese s constataes acima que aproximam os
modelos tratados, quando transportamos os elementos estticos mencionados para
a dinmica do procedimento de antecipao dos sentidos em Gadamer e Dworkin,
percebemos uma grande diferena entre as teorias: a coerncia exigida pelo
entendimento do Direito como integridade, reduz consideravelmente a atividade
do juiz na exata medida que vincula o seu pronunciamento prtica consolidada e
aos precedentes da comunidade personificada. Em Gadamer, as restries so bem
menores, haja vista que no existe esta hierarquia entre os elementos internos e
externos do intrprete. Tais constataes tm influncia considerveis na
possibilidade de encontrar-se, nos dois modelos, uma, e apenas uma resposta
correta.

Antes interessante, justamente neste ponto, resgatar o conceito, ou

pelo menos os traos distintivos e atributos do que vem a ser resposta correta.
Obviamente que tal categoria tem em seu ncleo de definio a verdade
hermenutica, ou a verdade obtida por um processo de concepo quase
puramente interpretativo (aqui se entenda interpretao no sentido gadameriano
que funde fundamentao/aplicao). Tambm obvio que estes exames
 66

dependem do paradigma e objetivo adotados pelo autor ou pelo pesquisador55, no

caso, por exemplo, resgate-se para tal conceituao tanto a hermenutica filosfica
como a realizao do Direito enquanto integridade.

Feitas estas consideraes e retomando a anlise da dinmica do

procedimento de antecipao do entendimento pregada por Gadamer e Dworkin,
notadamente no que se refere diferena entre a possibilidade do intrprete chegar
a uma, e s uma resposta correta, fixe-se inicialmente que, o racionalismo
defendido por ambos os autores impulsiona sempre o hermeneuta a uma soluo
certa, ou pelo menos a um resultado especfico que em sua natureza deve ser (ou
estar) correto. Para Gadamer, por exemplo, o denominado de crculo hermenutico
construdo sobre a idia de uma razo prtica construda a partir da conscincia
do ser-a-no-mundo relativo tanto ao intrprete quanto ao emissor da mensagem.
Com esta constatao, revela-se impossvel encontrar-se qualquer resultado
interpretativo longe, ou mesmo no vinculado ao contedo ou sentido teleolgico
do texto a ser interpretado. J em Dworkin, a racionalidade manifesta-se, segundo
Streck (2014, p. 464), na integridade e na coerncia que expressam a misso de
vincular o intrprete, evitando discricionariedades, arbitrariedades e decisionismo
(nem necessrio enfrentar, aqui, as indevidas e injustas crticas feitas
metafrica figura do juiz Hrcules, acusado de solipsismo). Ento pergunto: h algo
mais digno do signo da racionalidade do que isso?

Porm, a mencionada vinculao do intrprete dworkiniano

integridade do Direito enquanto sistema diretamente responsvel pela mais
importante diferena entre os modelos analisados neste artigo. Veja que a
coerncia exigida dos juzes cria uma espcie de transcendentalidade das respostas
a serem fornecidas para casos idnticos. Entenda-se por transcendentalidade da
resposta correta justamente o fato dele ser construda segundo a prtica jurdica do

55Perceba que at mesmo a definio de uma categoria inerente a pesquisa, metonimicamente

explanando, depende dos paradigmas adotados e buscado pelo pesquisador, o que, por via reflexa,
demonstra mais uma vez as validades de (pr) compreenso e objetivos
 67

ordenamento, o que fora aos intrpretes, ainda que diversos, sempre a chegar a
um mesmo (ou quase o mesmo) entendimento.

Perceba que os valores da tradio, para a teoria gadameriana, nem de

longe gozam das mesmas prerrogativas (em relao s pr-compreenses
individuais dos intrpretes) que a coerncia para Dworkin. Na realidade, como se
os elementos comunitrios e as concepes internas do hermeneuta surgissem ao
mesmo tempo, em uma relao de simbiose, a qual, por sua vez, prova a idia que,
de fato, o homem, por si, no domina a histria, ou por ela e dominado, mas
sobretudo dela faz parte. Disso resulta uma conseqncia muito importante: a
resposta correta gadameriana pode variar de intrprete para intrprete, haja vista
que em sua composio existem parcelas que podem facilmente variar entre os
seres humanos aptos a entender. Neste sentido perfeitamente possvel que dois
homens distintos, porm com a tarefa de entender um mesmo texto, cheguem a
respostas tambm distintas, porm ambas corretas, partindo do pressuposto de
que surgiram de um movimento racional.

Por fim, ressalte-se a mais uma vez a importncia do que vem sendo tido
desde o incio deste artigo sobre a obra de Gadamer: a hermenutica filosfica pode
at ser vista como uma reao a modernidade instrumental nos termos que
denunciaram Adorno e Horkheimer (1991), porm nem de longe um movimento
irracional. Centra-se na razo prtica e na (auto) concepo do ser-a-mundo na
construo do entendimento. Justamente por isso, presumindo honestidade e
respeito do intrprete ao modelo desvendado por Gadamer, em que se observa
sempre uma antecipao dos sentidos do texto a partir de uma fuso de horizontes
hermenuticos subjetivos (valores do intrprete, considerando tambm a
relevncia dos valores do emissor do texto) e objetivos/temporais (em que o
prprio conceito do texto em si, e as interpretaes j realizadas so observadas)
que se chega ao resultado buscado. Veja-se que este movimento, embora diferente
da coerncia dworkiniana, e ainda que por caminhos diversos, no permite ao
intrprete resolver seus problemas por simples consideraes discricionrias e
arbitrrias.
 68

Referncias bibliogrficas

ADORNO, T. W.; HORKHEIMER, M. Dialtica do esclarecimento: fragmentos

filosficos. 2. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1991.

BELLO FILHO, Ney de Barros. Sistema constitucional aberto: teoria do

conhecimento e da interpretao do espao constitucional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003.

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo:

reviso tcnica Gildo S Leito Rios. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

__________. Uma questo de princpios. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo: traos fundamentais de uma

hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paula Meurer. Petrpolis, RJ: Vozes, 1997.

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 2 ed. Trad. A. Ribeiro Mendes.

Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So

Paulo: Martins Fontes, 1999.

STRECK, Lnio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias

discursivas. 5 ed. rev., mod.e ampl. So Paulo: Saraiva, 2014.
 69

CAPTULO 4

PERSPECTIVAS TERICO-FILOSFICA E POLTICA DAS

MEDIDAS CAUTELARES EM SEDE DE CONTROLE
ABSTRATO DE NORMAS

Altair Roberto de Lima56

RESUMO: O presente trabalho tem por escopo identificar as convices filosficas e

polticas que fundamentam o controle abstrato de constitucionalidade de leis,
especialmente a jurisdio liminar, debatendo quem teria a ltima palavra para afastar a
aplicao do ato normativo impugnado. Partindo da posio de Ronald Dworkin, que
defende a reviso judicial ao se fundar na moralidade democrtica de uma comunidade de
princpios ticos, foi preciso pesquisar as observaes de Jeremy Waldron que,
discorrendo sobre quem teria a legitimidade poltica de afastar a norma inconstitucional,
pareceu-lhe mais apropriado deixar a cargo do Legislador. Complementar s observaes
de Waldron, Mark Tushnet inova o debate, robustecendo-o com as ideias de
constitucionalismo popular, abrindo espaos para a participao democrtica dos sujeitos
constitucionais no processo institucional de proteo de direitos e liberdades.
PALAVRAS-CHAVE: Perspectivas. Filosfica. Poltica. Caulares. Controle Abstrato.
Normas.

ABSTRACT: This work has the purpose to identify the philosophical and political beliefs
that underlie the abstract judicial review of laws, especially the injunction jurisdiction,
debating who would have the last word to avoid the application of the legislative act
contested. Starting from Ronald Dworkin position, defending judicial review to be based
on democratic morality of a community of ethical principles, it was necessary to search the
comments of Jeremy Waldron that, talking about who would have the political legitimacy
of removing the unconstitutional norm, it seemed you more appropriate leave to the
legislator. Complementary to the observations of Waldron, Mark Tushnet innovates the
debate, steeling it with the ideis of popular constitutionalism, thereby advancing the
democratic participation of constitutional subjects in the institutional process of rights and
freedoms protection.
KEYWORDS: Prospects. Philosophical. Policy. Caulares. Control Abstract. Standards.

56 Mestrando em Direito Constitucional pelo IDP.

 70

Introduo

O escopo deste trabalho introduzir as perspectivas terico-filosfica e

poltica refletidas a partir das medidas cautelares concedidas no mbito do controle
de constitucionalidade abstrato de normas, numa viso do poder de que se reveste
o Estado.

Uma das justificativas filosficas para a existncia de medidas cautelares

em processo de fiscalizao abstrata de leis a circunstncia de a vida, nos dias
atuais, ser muito acelerada. A necessidade de que os atos normativos tenham
aplicao segura e efetiva, mesmo quando questionada sua validade, permitiu que o
sistema constitucional conferisse ao juiz constitucional a possibilidade de afastar
ou suspender, imediatamente, as normas que viciem, formal ou materialmente, o
texto constitucional. Mas essa possibilidade tem um preo, um custo, ao sistema
jurdico constitucional.

Dworkin, em sua obra O Imprio do Direito, estruturou o que ele

chamou de juiz hrcules quando entendeu que deveria expor a complexa
interpretao jurdica, utilizando um juiz imaginrio, de capacidade e pacincia
sobre-humanas, que aceita o direito como integridade57.

Waldron58, por sua vez, sustenta que a maioria, diretamente ou por

representantes eleitos, respeita o ideal de igualdade, de igual capacidade de auto-
governo, quando a legislatura estabelece, solene e explicitamente, esquemas e
medidas comuns, o que torna democrtico o procedimento legislativo.

Por outro lado, Tushnet, em sua viso prospectiva, traz a assertiva

de que o constitucionalismo precisa se desenvolver em espaos
democrticos, de maneira ampliada a alcanar os sujeitos envolvidos na
interpretao constitucional, o que ele, sumarizando, denominou de

57 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2007, p. 287.
58 WALDRON, Jeremy. A dignidade da Legislao. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins

Fontes, 2003, p. 3.
 71

populist constitucional law59, aqui traduzido como constitucionalismo

popular.

Disso se extrai que o juiz ideal, perfeito e infalvel, imaginado por

Dworkin, encontra seus limites num ordenamento jurdico positivado pela vontade
do titular do poder, o povo, cujos representantes eleitos, quando do seu trabalho
como legislador, nao podem ir alm nem aqum do regime democrtico escolhido
pela Constituio, norma que baliza e d as diretrizes para os demais atos que
regulam a vida do Estado e da sociedade a que se refere.

Da a percepo de que a deciso liminar de inconstitucionalidade de lei,

sendo contramajoritria60, um paradoxo da democracia, o que torna
indispensvel ao estudo das medidas cautelares nessa especie de controle uma
abordagem terico-filosfica e poltica, como a que se prope nesta pesquisa.

2. A posio de Dworkin

Dworkin trabalha com a integridade do direito, condicionando a verdade

das proposies jurdicas aos princpios de justia, equidade e devido processo, os
quais, segundo ele, oferecem a melhor interpretao construtiva da prtica jurdica
da comunidade61. A partir dessa concepo, denota-se a preocupao de Dworkin
com uma comunidade de princpios e com a moralidade do Direito. A esse respeito,
afirma que:

Segundo o direito como integridade, as proposies jurdicas so

verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princpios de justia,
equidade e devido processo legal que oferecem a melhor
interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade62.

59 TUSHNET, Mark. Taking the constitution away from the courts. Princeton: Princeton University
Press, 1999, p. IX.
60 BICKEL, Alexander. The least dangerous branch the Supreme Court at the bar of politics. 2 ed.

New Haven: Yale University Press, 1986.

61 DWORKIN, Ronald. O Imprio ..., p. 272.
62 DWORKIN, Ronald. O Imprio ..., p. 272.
 72

Da insinuar Dworkin que o pragmatismo63 escola filosfica

estabelecida no Sculo XIX que teve como um dos seus lderes o jurista americano
Oliver Wendell Holmes Jnior impe aos juizes pensar, instrumentalmente, as
regras mais adequadas ao futuro64. Em verdade, uma das utilidades da filosofia
consiste em investigar o que realmente faz diferena na nossa vida prtica, porque
as respostas ou conseqncias nos permitem descansar tranquilos, enquanto os
instrumentos, como o Direito, somente so teis quando utilizados com finalidades
prticas. Assim, para Dworkin o pragmatismo exige que os juzes pensem de
modo instrumental sobre as melhores regras para o futuro65.

Afirma ento o autor que o Direito como integridade produto da

interpretao e, ainda, fonte de inspirao66. Disso decorre que o direito no a
paz social, em si, mas instrumento de sua concretizao e, por isso, dele se origina a
pacificao de controvrsias.

Mais adiante, Dworkin esclarece que o juiz imaginado, ideal e perfeito,

com poder sobre-humano, leva em conta a anlise econmica e considera os custos
para a comunidade, de modo que qualquer um outro teria tomado a mesma
deciso67.

Em conseqncia, ele lembra que a finalidade da interpretao

mostrar a melhor leitura possvel para o problema, levando em conta decises
anteriores e o modo como foram decididas, quem as decidiu e em que
circunstncias se decidiu. Em suas palavras68:

Uma interpretao tem por finalidade mostrar o que interpretado

em sua melhor luz possvel, e uma interpretao de qualquer parte
de nosso direito deve, portanto, levar em considerao no somente

63 Define-se como pragmtico aquele que tem o hbito mental de reduzir o sentido dos fenmenos
avaliao de seus aspectos teis, necessrios, limitando a especulao aos efeitos prticos, de valor
utilitrio, do pensamento.
64 DWORKIN, Ronald. O Imprio ...., p. 272.
65 DWORKIN, Ronald. O Imprio ..., p. 272.
66 DWORKIN, Ronald. O Imprio ..., p. 273.
67 DWORKIN, Ronald. O Imprio ..., p. 290.
68 DWORKIN, Ronald. O Imprio ..., p. 292.
 73

a substncia das decises tomadas por autoridades anterriores, mas

tambm o modo como essas decises foram tomadas: por quais
autoridades e em que circunstancias.

A integridade do direito comprova que a interpretao do juiz faz parte

de um todo, de um sistema, o qual deve ser coerente, com vasta rede de estruturas
e decises polticas de sua prpria comunidade. Nesse aspecto, a proposta de
Dworkin tambm busca uma coerncia hermenutica do juiz, para justificar o seu
poder decisrio69.

E conclui, finalizando: por isso que imaginamos um juiz hercleo,

dotado de talentos sobre-humanos e com um tempo infinito a seu dispor70. Essa
compreenso de Dworkin tem implicaes no plano moral politico, cujos valores
sustentam um estilo interpretativo fundamental que busca eliminar as
concorrncias de outras exigncias da justia71.

Como ideal poltico, aceita-se a integridade porque se quer tratar a

poltica como comunidade de princpios, cujos cidados no tm os princpios
comuns como nica finalidade. Assim, Dworkin pensa que a integridade s faz
sentido entre pessoas que querem tambm justia e equidade72 e ressalta que ela,
a integridade, explica e justifica tanto os casos fceis quanto os difceis73. Sustenta,
pois, fundado em argumentos moral e poltico, que o controle de
constitucionalidade no viola a democracia, mas acaba por aprimor-la, mesmo
quando levado a cabo por juzes74.

Assim, Dworkin, ao imaginar um juiz semideus, acredita que as

decises judiciais tero aspectos de certeza, segurana, moralidade e justia, capaz

69 DWORKIN, Ronald. O Imprio ..., p. 294.

70 DWORKIN, Ronald. O Imprio ..., p. 294.
71 DWORKIN, Ronald. O Imprio ..., p. 310.
72 DWORKIN, Ronald. O Imprio ..., p. 314.
73 DWORKIN, Ronald. O Imprio ..., p. 317.
74 FERREIRA, Emanuel de Melo. A LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE LUZ DE RONALD DWORKIN E

E JEREMY WALDRON. In <
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=2723d092b63885e0>, acesso em 04,12.14, p. 6.
 74

de dar respostas corretas, ainda que em situaes de dificil interpretao que

gerem conflito de regras e princpios75. Ele tambm busca uma coerncia76, a qual
deve igualmente estar presente na integridade da justia77, o que resulta numa
necessidade para o juiz constitucional, particularmente quando, ao decidir liminar
ou summariamente, suspende a eficcia de lei tida por inconstitucional.

3 As idias contrapostas de Jeremy Waldron

O tipo ideal de legislao pensada por Jeremy Waldron e o modelo de

juiz idealizado por Ronald Dworkin, a partir da compreenso do regime
democrtico imaginado pelos dois autores parecem, a princpio, teorias
contrapostas, e o conceito de democracia, para ambos os estudiosos, incongruente.
Todavia, quando se aprofunda nas posies dos autores, possvel construir um
paralelo entre suas idias, a permitir avizinhar suas doutrinas78.

Em seu livro A Dignidade da Legislao, Waldron parte, a contrrio

senso, de Aristteles, John Locke e Kant79, para chegar a um conceito de deciso

75 SILVA, Dirlene Gregrio Pires da. A ampliao do controle de constitucionalidade difuso na

perspectiva de Ronald Dworkin: o juiz Hrcules em defesa de uma comunidade fundada em
princpios. In < http://jus.com.br/artigos/23271/a-ampliacao-do-controle-de-constitucionalidade-
difuso-na-perspectiva-de-ronald-dworkin/2?utm_campaign=boletim-diario_2012-12-
23&utm_content=titulo&utm_medium=newsletter&utm_source=boletim-diario>, acesso em
28.11.14.
76Dworkin escreveu: A coerncia de princpio uma outra questo. Exige que os diversos padres

que regem o uso estatal da coero contra os cidados seja coerente no sentido de expressarem
uma viso nica e abrangente da justia (DWORKIN, Ronald. O Imprio ..., p. 163).
77 DWORKIN, Ronald. O Imprio ..., p. 225: Os processos judiciais nos quais se discutiu a igual

proteo mostram a importncia de que se reveste a igualdade formal quando se compreende que
ela exige integridade, bem como uma coerncia lgica elementar, quando requer fidelidade no
apenas s regras, mas s teorias de equidade e justia que essas regras pressupem como forma
de justificativa.
78 SOARES, Natlia Loureno. UMA RELAO ENTRE O TIPO IDEAL DE LEGISLAO DE

JEREMY WALDRON E O JUIZ modelo Hrcules de Ronald Dworkin. In

<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/recife/politica_natalia_soares.pdf> , acesso
em 26.11.14.
79 WALDRON, Jeremy. A dignidade da ..., p. 6: Minha percepo que estes so nomes no

comumente associados idia de dignidade da legislao. Pelo contrrio: Kant associado

noo de que h severos limites s reivindicaes que o direito positivo pode fazer ao pensamento
moral autnomo da pessoa individual; Locke , filosoficamente, o pai fundador da legislatura
limitada e da idia de direitos naturais sobre a legislatura, e Aristteles mais comumente
 75

majoritria. Ele inicia sua obra, dizendo que legislao direito e constitui o
grosso dos materiais jurdicos com que as pessoas comuns veem a ter de lidar80.
Mas, em outra passagem, afirma que o direito tem tambm um sentido distinto de
legislao porque independe do propsito humano e o seu objetivo a
coordenao de vontades livres81.

Na sua lgica, a jurisprudncia continua fixada nos tribunais, no

raciocnio jurdico e no que se considera ser um desenvolvimento orgnico,
espontneo e implcito do direito consuetudinrio82, lembrando que o importante
a intencionalidade do sim ou no a uma dada moo e no alguma esperana,
aspirao ou compreenso que possa ter acompanhado o voto83. E segue Waldron
insinuando que a legislao no apenas deliberao administrativa ou poltica,
mas produto de uma coletividade, de uma multido ou de seus representantes84.
Em outras palavras, a legislatura teria a tarefa de tornar o direito natural mais
determinado, no apenas para casos individuais fora do costume e no apenas para
solucionar problemas de coordenao triviais, mas no nvel da obrigao moral
mais geral85.

Alm da coeso nas decises majoritrias86 e o desenvolvimento de uma

democracia participativa, a partir do compartilhamento de opinies, Waldron
justifica as opes tomadas coletivamente, ressaltando que cada um do povo
inferior ao melhor homem, e na considerao como um corpo capaz de
deliberao coletiva, o povo pode tomar decises melhores, mais sbias e mais
capazes87. Em sua compreenso88, sintetiza o majoritarismo decisrio:

associado suspeita da democracia e s idias de virtude poltica com base nas quais muitas vezes
se defende um papel reforado para o judicirio.
80 WALDRON, Jeremy. A dignidade da ..., p. 13.
81 WALDRON, Jeremy. A dignidade da ..., p. 26.
82 WALDRON, Jeremy. A dignidade da ..., p. 28.
83 WALDRON, Jeremy. A dignidade da ..., p. 33.
84 WALDRON, Jeremy. A dignidade da ..., p. 37.
85 WALDRON, Jeremy. A dignidade da ..., p. 81.
86 WALDRON, Jeremy. A dignidade da , p. 152.
87 WALDRON, Jeremy. A dignidade da ..., p. 115.
 76

A corrupta Cmara dos Comuns, comprada e vendida pelos

proprietrios ingleses do sculo XVIII, usou a deciso majoritria.
Os juzes a usam no Supremo Tribunal dos EUA quando discordam
quanto a derrubar ou no um item de legislao democrtica. (...)
Em vrias atividades, resolvemos as coisas tirando cara ou coroa:
tiramos cara ou coroa para determinar qual lado deve defender
qual gol no incio de um jogo de futebol. (...)
Como, ento, possvel esperar que levemos a legislao a srio
quando ela determinada dessa maneira evidentemente arbitrria?
(...)
Contudo, votar contar cabeas - parece justamente o oposto do tipo
de cuidado que a justia exige. (...)
Cinco votos derrotam quatro no Supremo Tribunal dos Estados
Unidos. A diferena, quando uma questo deslocada da
legislatura para o tribunal, uma diferena de grupos de
constituintes, no uma diferena de mtodo de deciso. (...)
Portanto, quer os tribunais usem a deciso majoritria, quer no,
ainda precisamos enfrentar a questo honestamente no que diz
respeito aos estatutos: o que fazer da relao entre legislar e votar
em um modelo ideal?.

Waldron tambm traz sua compreenso a respeito do consentimento,

afirmando que este decorre da fora moral, e no da fora fsica, no tocante aos fins
para os quais exigida anuncia89. Disso, ensina o autor a quase impossibilidade
de conseguir o consentimento unnime de todos os membros90 da comunidade,
concluindo91: Portanto, o consentimento original desempenha uma funo muito
importante no argumento a favor da deciso majoritria92.

No debate sobre quem teria a ltima palavra para discutir a

constitucionalide de leis h questes jurdico-filosficas tambm presentes em

88 WALDRON, Jeremy. A dignidade da , p. 156-157.

89 WALDRON, Jeremy. A dignidade da , p. 166.
90 WALDRON, Jeremy. A dignidade da , p. 167.
91 WALDRON, Jeremy. A dignidade da , p. 169.
92 WALDRON, Jeremy. A dignidade da , p. 175: A importncia do consentimento baseia-se

puramente nessa igualdade natural da autoridade legitimadora, e isso ajuda a tomar irrelevantes
quaisquer outras diferenas na eficcia poltica entre ns no que diz respeito aos elementos da
deciso poltica.
 77

outros pases93. Esse debate diz respeito essncia do Estado democrtico baseado
na existncia e no equilbrio entre as funes especficas dos trs poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio. Declarar a inconstitucionalidade de uma lei
pode colocar em atrito Legislativo e Judicirio, porque o ato que revoga modifica
ou suspende uma regra um ato que, tambm, tem cunho legislativo. O que
dizer, ento, da medida liminar que suspende a eficcia de uma lei em controle
concentrado de normas?

Para Waldron, procurando resgatar a dignidade da legislao, no

haveria coerncia em um sistema em que a legislatura eleita, dominada por
partidos polticos, toma decises baseadas no governo da maioria e tenha a ltima
palavra em questes de direitos e princpios. Ento, a tarefa de Waldron colocar a
lei no centro dos estudos da filosofia poltica. Porm, para ele, os tribunais seriam,
aparentemente, o espao mais adequado essa discusso94.

Waldron vai examinar, ento, as relaes entre a maioria e a minoria,

partindo da busca pelo consentimento95. H uma simbiose entre ambas, isto , uma
precisa da outra, pois uma abre mo de seus direitos para respeitar as liberdades da
outra, convergindo os interesses para uma coerncia logica em favor do consenso
democrtico: a ideia de que a derrota no processo majoritrio algo melhor que a
desagregao96.

93 No estudo sobre as Cortes Constitucionais pelo mundo, h pases em que o Tribunal

Constitucional independente em relao ao Poder Legislativo, como o caso do Brasil; mas h
outros paises em que a jurisdio constitucional feita por um rgo politico, estranho ao Poder
Judicirio e ao Legislativo, como na Frana; em outros, a jurisdio constitucional se desenvolve
num espao do Legislativo (como a Sala Constitucional, na Colmbia). Ver 1o. texto Fbio
Quintas.
94 BARROSO, Lus Roberto. CONSTITUIO, DEMOCRACIA E SUPREMACIA JUDICIAL:

DIREITO E POLTICA NO BRASIL CONTEMPORNEO. In <

http://www.oab.org.br/editora/revista/revista_11/artigos/constituicaodemocraciaesupremaciajudi
cial.pdf>, acesso em 03.12.14. O autor retrata a figura do juiz, como rgo do Poder Judicirio, na
seguinte passagem: Na imagem recorrente, juzes de direito so como rbitros desportivos: cabe-
lhes valorar fatos, assinalar faltas, validar gols ou pontos, marcar o tempo regulamentar, enfim,
assegurar que todos cumpram as regras e que o jogo seja justo. Mas no lhes cabe formular as
regras p. 21.
95 FERREIRA, Emanuel de Melo. Op. cit., p. 19.
96 FERREIRA, Emanuel de Melo. Op. cit., p. 20.
 78

Na perspectiva de Waldron, o simples fato de ser majoritria no

garante que a deciso seja correta, mas legtima97, hbil a respeitar os direitos, sem
preocupaes com argumentos exclusivamente polticos, porque se pretende a
continuidade e a estabilidade das relaes sociais. Por isso, o argumento em defesa
da deciso majoritria contribui, tambm, para a dignidade da legislao.

Ainda para Waldron, possvel a imparcialidade no voto dos membros

da sociedade, pois eles so consultados quanto s questes relacionadas a seus
prprios direitos que lhes so atribuveis. Admitida essa premissa, Waldron aceita
o direito de participao como o direito dos direitos, o que confere ao Parlamento a
disposio sobre temas que envolvam desacordo moral98.

Enfim, enquanto Waldron se posiciona contra a reviso judicial99, em

face da dignidade que enobrece a legislao e, por isso, defende que o legislador
tenha a palavra final em vista de sua deciso poltica, Dworkin, por outro lado,
abertamente favorvel prtica da reviso judicial, isto , o Judicirio como a
ltima trincheira para a proteo dos direitos100.

Em sntese, as concepes de Dworkin admitiriam a jurisdio

constitucional, ainda que em sede liminar (cautelar ou de cognio no exauriente),
o mesmo no podendo dizer das ideias de Jeremy Waldron, que tm no Parlamento
a ultima ratio da garantia de direitos.

97 WALDRON, Jeremy. A dignidade da ..., p. 177: Nesse contexto, o princpio da utilidade , pelo
menos, to controvertido quanto o princpio majoritrio; interpretar esse em funo daquele pode
torn-lo mais inteligvel, mas no torna a argumentao a favor da deciso majoritria mais
persuasiva.
98 WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999.
99 FERREIRA, Emanuel de Melo. Op. cit., p. 2.
100 MENDES, Conrado Hbner. Controle de Constitucionalidade e Democracia. Rio de Janeiro:

Editora Campos, 2008. Uma das provocaes mais interessantes de Hubner Mendes nesse livro
consiste em saber se o princpio majoritrio (maioria absoluta) pode ser utilizado para oprimir
minorias, justificando o controle de constitucionalidade para proteo destas minorias. Assim, ao
descrever as posies de Dworkin e Waldron, quanto quem teria o poder de dar a ultima palavra, o
autor leciona: A reviso judicial no garante a supremacia da Constituio, mas da Corte. Ou
melhor, da leitura que a Cortre faz da Constituio. Supremacia da Constituio um ideal
poltico substantivo. Requer que algum o operacionalize. Deve-se pensar, ento, qual instituio
merece supremacia decisria, a prerrogativa de dizer a ltima palavra. (...) o legislador
politizaria direitos; o juiz, o contrrio. O legislador os submeteria s instncias da troca, da
barganha, do interesse. O juiz s instncias do princpio, do argumento racional (p. 184-185).
 79

4 Os desafios idelizados por Mark Tushnet

A tese de que a ltima palavra deveria ser do Legislativo defendida

pelo neozelandez Jeremy Waldron encontrou eco nas ideias do norte-americano
Mark Tushnet, autor de Taking the Constitution away from de courts que, numa
traduo livre, significa Tirando a Constituio dos Tribunais.

Tushnet se dedica a estudar a reviso judicial e o sistema de precedentes

dos EUA. Ele se preocupa com o constitucionalismo popular, pensando tambm
um direito no s dentro dos Tribunais, mas tambm fora deles. Vale dizer, em sua
obra, retirar a Constituio dos Tribunais alcanaria dois sentidos:1) o de que a
intepretao constitucional dada pelos Tribunais atividade consubstanciada em
seus precedentes; ou 2) o de que a interpretao sairia dos Tribunais e passaria a
ser obra do Parlamento ou outro rgo estranho ao Poder Judicirio, num dilogo
cooperativo em busca do melhor argumento, fundado na teoria dos dilogos
institucionais101.

Tushnet ao lado de Kramer102, que pensou ser do povo o poder de

interpretar o sentido da Constituio se engaja na tentativa de que os tericos
imaginem alm da moldura j engendrada pelos estudiosos. Tushnet pensa um
modelo em que o papel de interpretar a Constituio seja melhor distribudo que
nos dias atuais. preciso, assim, que os Tribunais Constitucionais reconheam
que eles mesmos quem define o direito constitucional apresentado em outros
espaos103.

101NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1996.

102 KRAMER, Larry. The people themselves: popular constitucionalism and judicial review. New
York: Oxford University Press, 2004.
103 NETO, Jos Nunes de Cerqueira. O discurso de supremacia judicial e a resposta do

constitucionalismo popular. In http://www.criticaconstitucional.com/o-discurso-de-supremacia-

judicial-e-a-resposta-do-constitucionalismo-popular/, acesso em 30.11.14.
 80

Sem supremacia judicial que no se confunde com a supremacia

constitucional104 , de fato, o Tribunal pode exercer sua autoridade. Porm, no a
palavra final que d fora ou fraqueza s suas decises105. Pensar o direito fora do
Tribunal equivale a permitir que as decises judiciais expandam a possibilidade de
aes e reaes polticas e sociais.

O modelo do constitucionalismo popular106 inspirado em Tushnet

impresiona pelo fato de a Constituio no ser somente aquilo decidido pelos
Tribunais. E, assim, quem critica o Poder Judicirio reivindica o retorno da
supremacia parlamentar, a exemplo do que faz Jeremy Waldron quando,
sofisticadamente, retrata a poltica parlamentar nos dias de hoje ao criar os
direitos, num sistema majoritrio.

Nessa toada, o poder popular que se inspira nas lies do

constitucionalismo de Mark Tushnet promove a maior interferncia da cidadania
em temas pblicos e um constitucionalismo mais inclusivo107, seja ele configurado
no desenho institucional para o Parlamento108, seja para os Tribunais

104 MENDES, Conrado Hbner. Op. cit., p. 184: A reviso judicial no garante supremnacia da
Constituio, mas da Corte. Ou melhor, da leitura que a Corte faz da Constituio. Supremacia da
Constituio um ideal poltico substantive. Requer que algum o operacionalize. Deve se pensar,
ento, qual instituio merece supremacia decisria, a prerrogativa de dizer a ltima palavra.
105 NETO, Jos Nunes de Cerqueira. Op. Cit.
106 TUSHNET, Mark. Taking the constitution away , p. 17: Start with the first set of situations,

where a legislators apparent rejection of a courts constitutional interpretation actually is not

inconsistent wits constitutional interpretation actually is not inconsistent with judicial
supremacy (p. 17). Numa traduo livre, ensina o autor que a interpretao dos legisladores e a
interpretao constitucional dos Tribunais, atualmente, no idia inconsistente com a supremacia
judicial.
107 NETO, Jos Nunes de Cerqueira. Op. Cit.
108 TUSHNET, Mark. Taking the constitution away ..., p. 102. Ao criticar a concepo de que o

Parlamento teria o poder de dizer o que inconstitucional ou no, Tushnt ressalta a preocupao de
que os legisladores defendessem seus prprios interesses, e no de seus representados. Assim
descreve o autor: Term Limits. Something of the same difficulty can be seen if we consider of
reform proposals to adopt limits on the terms legislators can serve as examples of reform
proposals resting on ideas about incentive-compatibility. Proponets of term limits argue that
legislators who can be reelected indefinitely become a class of professional politicians who act in
their own interest rather than the public interest, and pass laws that benefit themselves while
exempting themselves from laws that burden everyone else (p. 102).
 81

Constitucionais109. Vale dizer, no s os Tribunais intrerpretam a Constituio,

mas tambm os demais rgos dos poderes constitudos, assim como toda a
comunidade110, de modo a proteger a cidadania111. Em outras palavras: tambm h
vida constitucional fora dos Tribunais112.

O Captulo 8 do mencionado livro de Tushnet dedicado ao

constitucionalismo popular, destacando o autor sua justificativa filosfica e poltica
nos princpios da Declarao universalista de direitos (traduo livre)113:

Uma vantagem da Constituio fina que ela deixa uma ampla

gama aberta para resoluo atravs de discusses polticas que deve
basear, porque elas so orientadas para os princpios da
Declarao. Desta forma, a Constituio fina pode nos constituir
como um povo. Mas exatamente que tipo de pessoas?...(p. 185)
Um crtico da idia de direito constitucional populista pode notar
um problema com isso. Eu ainda no defendo o direito
constitucional populista no terreno filosfico que os direitos
humanos universais so, de fato, justificado pela razo. Pelo
contrrio, eu tenho defendido como oferecer uma narrativa

109 BARROSO, Lus Roberto. Op. cit.: Mesmo nos casos de controle de constitucionalidade em tese
isto , de discusso acerca da validade abstrata de uma lei , o Judicirio estaria fazendo
prevalecer a vontade superior da Constituio sobre a deciso poltica do Legislativo (p. 19).
110 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: A sociedade aberta dos interpretes da

Constituicao: contribuicao para a interpretacao pluralista e procedimental da Constituicao.

Traducao de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1997.
111 ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito Constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto.

Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.

112 TUSHNET, Mark. Taking the constitution away ..., p. 58: Distorting Legislation. If legislators

do pay attention to the Constitution inside the courts, they may produce unsatisfactory laws and
not merely because legislators are not conversant with recente constitutional developments. Para
Tushnet, aps distinguir a Constituio forte da fraca, esclarece que, se os legisladores prestassem
ateno na Constituio dentro dos Tribunais, eles talvez produzissem leis satisfatrias e no
meramente porque os legisladores no so conservadores com o recente desenvolvimento
constitucional.
113 TUSHNET, Mark. Taking the constitution away ..., p. 185: One advantage of the thin

Constitution is that it leaves a wide range open for resolution through principled political
discussions principled because they are oriented toward the Declarations principles. In this way
the thin Constitution may constitute us as a people. But exactly what sort of people? ().
A critic of the idea of populist constitutional law might note a problem with this. I have not yet
defended populist constitutional law on the philosophical ground that universal human rights are
indeed justified by reason. Rather, I have defended it as offering an attractive narrative of the
complex history of the people of the United States: We are who we are because we are committed
to the project of realizing the Declarations principles. (p. 191).
Populist constitutuional law does not determine the outcomes of political controversies or dictate
much about public policy. Instead, it orients us as we think about and discuss where our country
ought to go. (p. 194).
 82

atraente da complexa histria do povo dos Estados Unidos: Somos

o que somos porque estamos comprometidos com o projeto de
realizar os princpios da Declarao (p. 191)
Lei constitutuional populista no determina os resultados de
controvrsias polticas nem dita muito sobre poltica pblica. Em
vez disso, ela nos orienta a pensar e discutir para onde o nosso pas
deve ir (p. 194)
Portanto, para Tushnet, no s os Tribunais (como pensou Ronald
Dworkin) e nem exclusivamente o Legislativo (como anotou Jeremy Waldron)
mas tambm todos os rgos que integram a estrutura do Estado e toda a
comunidade, participativa e cooperativamente poderiam desempenhar esse papel
de intrprete da Constituio, o que ampliaria democraticamente a identidade dos
sujeitos constitucionais envolvidos no dever de purificar o ordenamento jurdico,
escopo do controle de constitucionalidade das leis. Com essa tarefa de ampliar a
interpretao constitucional atribuida ao Estado e sociedade , a prpria
Constituio parece ter escolhido quais os caminhos que o pas, pelo seu povo, deve
seguir.

5 A confiana no futuro do constitucionalismo

O debate envolvendo a democracia e a jurisdio constitucional liminar

nos sistemas constitucionais que prevem tais cautelares deve ser objeto de
reflexes e anlise, dado o confronto que pode surgir a partir da.

Na idia de contramajoritarismo, h espao para participao de todos114

os sujeitos constitucionais115 poderes constitudos e sociedade , permitindo

114 TUSHNET, Mark. Taking the constitution away ..., p. 78. Vale aqui a referncia feita pelo autor
ao liberalismo poltico religioso: Political liberalismo begins by noting a simple fact about modern
life: We live in a world in which people disagree deeply about the Good, that is, about the best
way for a person to live his or her life. Some o fus a duty to aid those in need, others do not; some
religious people think that church and state ought to be kept rigidly apart, others do not; and so
on, almost endlessly. And this disagreements are reasonable views of the Good are available to us
and each will be held by some (p. 78).
115 ROSENFELD, Michel. Op. cit, p. 114: O ideal de integrar todas as diferenas, embora

inalcanvel, fornece uma til finalidade crtica que opera como um contrafactual pensado para
 83

ampla deliberao (como exemplo as audincias pblicas) para tomada de

deciso e de escolhas adequadas, necessrias e teis proteo de direitos e
liberdades. Disso decorre o que expressou Hbner Mendes116:

Em primeiro lugar, so as razres que justificam os direitos

fundamentais que no poderiam ser determinadas pela lgica
majoritria. No se defenderia direitos argumentando que eles
correspondem vontade da maioria, por isso no se harmonizaria
com a exigncia de universalidade. A deciso de um Tribunal que
interpreta um direito no se legitimaria porque tomada pela
maioria, mas pelos fundamentos de que se reveste. Mesmo assim,
natural que as decises concretas em meio s circunstncias da
poltica, num Tribunal ou num Parlamento, obedeam ao princpio
majoritrio.
Em Segundo lugar, diferem os vnculos que cada cargo possui com
o cidado. O juiz no se sujeita a nenhum mecanismo de
responsabilizao ou deprestao de contas (accountability) por seu
posicionamento moral particular. Tem estabilidade e est, em tese,
afastado das disputas partidrias, da luta por votos.
Por fim, os juzes estariam num ambiente diferente daquele do
legislador, desvestidos de interesses particularistas, mais aptos a
discusses imparciais de princpio (the forum of principle). O
procedimento majoritrio, colegiado e deliberative, num Tribunal,
no se compararia com um procedimento majoritrio
assemblestico, no Parlamento. esta maioria que o adjetivo
contramajoritrio se referiria.

Esse mesmo raciocnio de contramajoritariedade tambm vale para

as medidas cautelares prolatadas no exerccio da jurisdio constitucional,
particularmente no processo de fiscalizao abstrata de normas. Elas, quando
possveis no sistema jurdico-constitucional, impactam de imediato a atividade do
Estado e da comunidade, seja regulando a vida ou proibindo que a norma afastada
(pela deciso que concede a liminar) no regule normativamente as ocorrncias em
desacordo com a Constituio.

nos recordar que todas as identidades constitucionais so falhas, insuficientes e sempre em

constante carncia de maior aperfeioamento e finalizao.
116 MENDES, Conrado Hubner. Op. Cit., p. 208.
 84

Assim como o Tribunal Constitucional pode e deve conced-las as

liminares , constatada que a norma impugnada oferece um risco para o
ordenamento constitucional, seria possvel dar ao Parlamento semelhante poder
para suspender, imediatamente, processos legislativos contrrios ordem
constitucional, quando verificado o desconforto com princpios e valores que foram
albergados pelo texto constitucionalizado.

Do contrrio, seria um contrasenso117 a responsabilidade de que a

Constituio revestiu todos os poderes do Estado Executivo, Legislativo e
Judicirio de defender os interesses da sociedade, dando-lhe (ao Estado) a
obrigao de decidir os destinos da comunidade, de modo sempre consentneo
com o desenho estabelecido constitucionalmente.

Consideraes finais

O constitucionalismo desenhado por Ronald Dwork v, fundado na

postura tica da moralidade e na comunidade de princpios, a possibilidade de o
Judicirio dizer o direito constitucional controvertido, protegendo o ordenamento
jurdico de atos normtivos viciados frente Constituio.

Enquanto isso, o estudo de Jeremy Waldron mostra que possvel a

opo poltica por um outro modelo majoritrio, onde o Legislativo seria o
guardio da Constituio e teria o poder institucionalizado de declarar a invalidade
de atos normativos desalinhados de valores e princpios constitucionais.

Numa viso mais ampla e democrtica do debate constitucional, Mark

Tushnet enxerga no constitucionalismo popular os valores para a salvaguarda de

117 TUSHNET, Mark. Authoritarian Constitutionalism, in

http://www.jus.uio.no/english/research/news-and-events/events/conferences/2014/wccl-
cmdc/wccl/papers/ws10/w10-tushnet.pdf, acesso em 24.11.14. Nesse ensaiou sobre o
constitucionalismo autoritrio e liberal, o autor concluiu que a democracia liberal ou o estado
autoritrio equivaleria a um constitucionalismo sem autoridade: without authoritarian
constitutionalism would be a liberal democracy or a fully authoritarian state (p. 16).
 85

interesses protegidos pela Constituio, alargando a participao dos sujeitos que

confeccionam a deciso de inconstitucionalidade.

Seja liminar ou no, a deciso de inconstitucionalidade sempre contra-

majoritria. E, assim, essas medidas competindo ao rgo judicial ou ao rgo
legislativo tomar encontram campo frtil, na filosofia poltica, para seu
desenvolvimento e justificativa.

Referncias

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ronald-dworkin/2?utm_campaign=boletim-diario_2012-12-
23&utm_content=titulo&utm_medium=newsletter&utm_source=boletim-
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SOARES, Natlia Loureno. UMA RELAO ENTRE O TIPO IDEAL DE

LEGISLAO DE JEREMY WALDRON E O JUIZ modelo Hrcules de Ronald
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 87

______. Taking the constitution away from the courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999;

WALDRON, Jeremy. A dignidade da Legislao. Trad. Lus Carlos Borges. So

Paulo: Martins Fontes, 2003;

______.Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999;

 88

CAPTULO 5

A COMPETNCIA JURISDICIONAL PARA O JULGAMENTO

DAS AES IMPUGNATIVAS DE ATOS DO CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA NA CONSTITUIO FEDERAL DE
1988

Hugo Moreira Lima Sauaia118

RESUMO: Este artigo discute o problema da competncia jurisdicional para a reviso dos
atos do Conselho Nacional de Justia. Aborda-se inicialmente a figura do prprio Conselho
diante do que dispe a Constituio Federal emenda de 1988, bem como os precedentes j
existentes do Supremo Tribunal Federal. Em seguida discorre-se sobre o direito
fundamental inafastabilidade da prestao jurisdicional, e os conceitos de jurisdio e
competncia. Ao final aborda-se diretamente a problemtica da interpretao
constitucional sobre a competncia para reviso dos atos do Conselho Nacional de Justia,
apontando-se divergncias e opinando-se pela interpretao mais adequada segundo os
critrios interpretativos utilizados.
PALAVRAS-CHAVE: CONSELHO CONSTITUIO JURISDIO-COMPETNCIA

ABSTRACT: This paper discusses the problem of jurisdictional competence to revise the
acts of the National Justice Counsel. Initially it analyzes the National Justice Counsel
accordingly to what is defined in the constitution of 1988 and its amendments, and the
precedents of the Federal Supreme Tribunal. Furthermore, it exposes the fundamental
right to jurisdiction access and the concepts of jurisdiction and competence. At the end it
approaches directly the problem of constitutional interpretation about the competence to
revise the acts of the National Justice Counsel, appointing divergences and the most
adequate interpretation accordingly to the used criteria.
KEYWORD: COUNSEL CONSTITUTION JURISDICTION - COMPETENCE

INTRODUO

Advogado em So Lus MA e Braslia - DF, aluno do Mestrado Acadmico em Constituio e

118

Sociedade do Instituto Brasiliense de Direito Pblico. Membro do grupo de pesquisa e estudos

Democracia, Direitos Fundamentais e Cidadania (IDP).
 89

A criao do Conselho Nacional de Justia, por meio de emenda

constitucional, enquanto rgo de cpula do Poder Judicirio Brasileiro, inovou na
estrutura administrativa, organizacional e disciplinar deste que tem sido reputado
como o Poder menos transparente da repblica.

Estabeleceu-se um amplo raio de prerrogativas que tm o condo de

interferir na atividade de toda a estrutura judiciria, seja em sua autonomia
financeira, na realizao de concursos, no julgamento de processos administrativo-
disciplinares, ou na definio de bices a contrataes. Implementou-se, em
verdade, uma nova realidade administrativa.

Tantas atribuies no poderiam deixar de se sujeitar ao controle

jurisdicional, como exigncia inarredvel da possibilidade de controle judicial dos
atos da administrao pblica, corolrio da inafastabilidade da prestao
jurisdicional.

O presente trabalho visa discutir o problema da competncia

jurisdicional para julgar as aes que objetivem exatamente a reviso de atos
praticados pelo Conselho Nacional de Justia. Examina-se assim, primeiramente, o
prprio Conselho, especialmente como definido estruturalmente na Carta Magna e
por intermdio dos precedentes j existentes do Supremo Tribunal Federal.

Em seguida, prossegue-se abordando o princpio constitucional da

inafastabilidade da prestao jurisdicional, e as definies de jurisdio e
competncia, para somente ento adentrar-se a parcela final do trabalho,
abordando-se diretamente as controvrsias sobre a definio desta competncia,
em busca da compreenso que melhor se adeque sistemtica constitucional
brasileira.

Objetivos

O objetivo genrico do presente trabalho se encontra bem definido,

trata-se de demonstrar de forma argumentativa qual a melhor for de se
 90

compreender a norma constitucional do art.102, inciso I, alnea r da Constituio

Federal, quanto competncia jurisdicional para o julgamento de demandas que
visem a impugnao de atos do Conselho Nacional de Justia.

Os objetivos especficos sero: a) analisar a estrutura constitucional do

Conselho Nacional de Justia consoante o texto constitucional e os precedentes j
existentes do Supremo Tribunal Federal; b) discutir as noes relativas ao direito
inafastabilidade da prestao jurisdicional, jurisdio e competncia; c) apontar as
correntes divergentes sobre a competncia jurisdicional para impugnao dos atos
do Conselho Nacional de Justia e opinar pela interpretao constitucionalmente
mais adequada.

Conselho Nacional de Justia: definio constitucional

e balizamentos pelo Supremo Tribunal Federal

Acompanhando ampla tendncia mundial, em especial na Amrica

Latina por influncia espanhola de criao do Consejo General Del Poder
Judicial, fora institudo no Brasil, com o advento das Emendas Constituio
Federal de n. 45/2004 e 61/2009, o Conselho Nacional de Justia, inscrito no
art.103-B, ao final do captulo concernente ao Poder Judicirio.119

Ao rgo, composto por membros do Poder Judicirio, do Ministrio

Pblico, da Ordem dos Advogados do Brasil e por cidados indicados pelas duas
casas do Congresso Nacional, incumbiria a relevante tarefa de exercer o controle
da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos
deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe uma srie de atribuies, inclusive a de
receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder
Judicirio, nos termos da redao do 4, inciso III.120

119 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p.994.
120 BRASLIA. PRESIDNCIA DA REPBLICA. (Comp.). Constituio Federal de 1988.

Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 30 out. 2013.

 91

Elucidou o Supremo Tribunal Federal a sua natureza de rgo federal de

controle interno do Judicirio, no se tratando assim de controle externo ou
poltico, submetidos seus atos ao controle daquela Corte, por meio de competncia
jurisdicional, nos termos do art.102, inciso I, alnea r da Constituio Federal.121

Restaria assim suprida por meio da criao deste rgo administrativo -

conduzido pelo Poder Judicirio - a necessidade sociopoltica da existncia de um
rgo nacional de controle, que resguardando a autonomia do Poder, fortalecesse a
sua unicidade e contribusse para sua superviso administrativa e disciplinar.122

Em alguns julgados teve o STF a oportunidade de balizar a atuao do

CNJ, compreendendo que sua presidncia sempre ser exercida, de forma exclusiva
e indelegvel, pelo presidente do STF, e na sua ausncia pelo vice-presidente do
STF123. Aclarou-se igualmente a competncia originria e administrativa do CNJ,
quanto ao objeto de sua atuao, nos limites constitucionais, e excludos de sua
competncia o prprio STF e seus ministros124.

121 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direita de Inconstitucionalidade

N.3367. Rel. Min. Cesar Peluzo. Braslia, DF, 17 de maro de 2006. Disponvel em: <
http://redir.stf.jus.br/Paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=363371>. Acesso em:
12/05/2014.
122 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional, cit. p. 999.
123BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Segurana N.28.003. Rel. Min.

Luiz Fux. Braslia, DF, 31 de maio de 2012. Disponvel em: <

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=199690>. Acesso em:
12/05/2014.
124 Esclarecedor o voto do Min. Luiz Fux no MS 28.003: A competncia do CNJ no se

revela subsidiria. Ressalva do redator do acrdo no sentido de que o STF, por fora do princpio
da unidade da Constituio e como guardio da Carta Federal, no pode desconsiderar a autoridade
do CNJ e a autonomia dos tribunais, por isso que a conciliao possvel, tendo em vista a atividade
correcional de ambas as instituies, resulta na competncia originria do rgo, que pode ser
exercida de acordo com os seguintes termos e parmetros apresentados de forma exemplificativa: a)
comprovao da inrcia do tribunal local quanto ao exerccio de sua competncia disciplinar. Nesse
contexto, o CNJ pode fixar prazo no inferior ao legalmente previsto de 140 dias [60 dias (art. 152
da Lei 8.112) + 60 dias (art. 152 da Lei 8.112, que admite prorrogao de prazo para a concluso do
PAD) + 20 dias (prazo para o administrador competente decidir o PAD, ex vi do art. 167 da Lei
8.112)] para que as corregedorias locais apurem fatos que cheguem ao conhecimento do rgo,
avocando os feitos em caso de descumprimento imotivado do lapso temporal; sem prejuzo da
apurao de responsabilidade do rgo correcional local; b) demora irrazovel na conduo, pelo
tribunal local, de processo administrativo com risco de prescrio; c) falta de qurum para
deliberao, por suspeio, impedimentos ou vagas de magistrados do tribunal; d) simulao
quanto ao exerccio da competncia correicional pelo Poder Judicirio local; e) prova da
 92

Julgada sua incompetncia para impor a tribunais a absteno quanto

ao cumprimento de dispositivos de lei alegadamente inconstitucionais125, negou-se
ainda validade deciso daquele rgo que intente obstar ou reexaminar deciso
jurisdicional, por ausncia de legitimidade jurdico-constitucional.126

Reiterou-se a incompetncia do CNJ para o exerccio de controle de

constitucionalidade dos atos administrativos - estando limitado seu exame
legalidade127 - esclarecendo-se ainda a sua competncia para a uniformizao das
regras referentes aos procedimentos administrativos disciplinares aplicveis aos
juzes.128

incapacidade de atuao dos rgos locais por falta de condies de independncia, hipteses nas
quais lcita a inaugurao de procedimento pelo referido Conselho ou a avocao do processo; f) a
iminncia de prescrio de punies aplicveis pelas corregedorias no mbito de suas atribuies
autoriza o CNJ a iniciar ou avocar processos; g) qualquer situao genrica avaliada motivadamente
pelo CNJ que indique a impossibilidade de apurao dos fatos pelas corregedorias autoriza a
imediata avocao dos processos pelo CNJ; h) arquivado qualquer procedimento, disciplinar ou
no, da competncia das corregedorias, lcito ao CNJ desarquiv-los e prosseguir na apurao dos
fatos; i) havendo conflito de interesses nos tribunais que alcancem dimenso que torne o rgo
colegiado local impossibilitado de decidir, conforme avaliao motivada do prprio CNJ, poder o
mesmo avocar ou processar originariamente o feito; j) os procedimentos disciplinares iniciados nas
corregedorias e nos tribunais locais devero ser comunicados ao CNJ dentro do prazo razovel de
trinta dias para acompanhamento e avaliao acerca da avocao prevista nas alneas antecedentes;
k) as regras acima no se aplicam aos processos j iniciados, aos em curso e aos extintos no CNJ na
data deste julgamento; l) as decises judiciais pretritas no so alcanadas pelos parmetros acima.
O instituto da translatio judicii, que reala com clareza solar o princpio da instrumentalidade do
processo, viabiliza o aproveitamento dos atos processuais praticados no mbito do CNJ pelo rgo
correicional local competente para decidir a matria. Denegao da segurana, mantendo-se a
deciso do CNJ com o aproveitamento de todas as provas j produzidas." BRASIL. SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Segurana N.28.003. Op. Cit.
125BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Segurana N.32.582. Rel. Min.

Celso de Mello. Braslia, DF, 31 de fevereiro de 2014. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br >.
Acesso em: 12/05/2014.
126Cf. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Segurana N.28.611-MC-

AgR. Rel. Min. Celso de Mello. Braslia, DF, 14 de maio de 2010. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br >. Acesso em: 12/05/2014; BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Mandado de Segurana N.29.744-AgR. Rel. Min. Gilmar Mendes. Braslia, DF, 29 de junho
de 2011. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br >. Acesso em: 12/05/2014.
127BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Segurana N.28.141. Rel. Min.

Ricardo Lewandowski. Braslia, DF, 31 de fevereiro de 2011. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br
>. Acesso em: 12/05/2014.
128BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade

N.4.638-REF-MC. Rel. Min. Marco Aurlio. Braslia, DF, 8 de fevereiro de 2012. Disponvel em:
< http://www.stf.jus.br >. Acesso em: 12/05/2014.
 93

Por fim, deliberou o STF que apesar da do disposto no art.103-B, 6 da

CF, quanto atuao do Procurador Geral da Repblica e do Presidente do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil junto ao CNJ, que suas
ausncias s sesses no implicaro em nulidade das mesmas.129

O controle jurisdicional dos atos do Conselho Nacional

de Justia: a inafastabilidade da prestao jurisdicional e a
diviso de tarefas por meio da competncia.

Diante da ampla competncia constitucional do Conselho Nacional de

Justia para a edio de atos administrativos de diversas naturezas, esto estes atos
suscetveis, especialmente por exigncia do princpio da inafastabilidade da
prestao jurisdicional, nos termos do art.5, inciso XXXV da Carta Magna, de
impugnao por meio de ao judicial:

O Poder Judicirio, desde que haja plausibilidade de ameaa ao direito,

obrigado a efetivar o pedido de prestao judicial requerido pela parte de forma
regular, pois a indeclinabilidade da prestao judicial princpio bsico que rege a
jurisdio, uma vez que a toda violao de um direito responde uma ao
correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue.130

Importante destacar que o prprio Supremo Tribunal Federal em

diversos precedentes j reiterou a invalidade de ato ou comando do CNJ que
pretenda suspender os efeitos de deciso judicial, mormente em razo de sua
natureza de rgo administrativo. Dito de outra forma, reconheceu o STF a
prevalncia da jurisdio sobre qualquer ato daquele rgo, que apesar de compor
a estrutura do Poder, no exerce jurisdio:

129 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Segurana N.25.879. Rel. Min.
Seplveda Pertence. Braslia, DF, 312 de maio de 2014. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br >.
Acesso em: 12/05/2014.
130 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Teoria Geral. Comentrios

aos arts. 1o 5o da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Doutrina e

Jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Atlas S.A., 1998, p. 197.
 94

O CNJ, embora integrando a estrutura constitucional do Poder

Judicirio como rgo interno de controle administrativo,
financeiro e disciplinar da magistratura excludos, no entanto, do
alcance de referida competncia, o prprio STF e seus ministros
(ADI 3.367/DF) , qualifica-se como instituio de carter
eminentemente administrativo, no dispondo de atribuies
funcionais que lhe permitam, quer colegialmente, quer mediante
atuao monocrtica de seus conselheiros ou, ainda, do corregedor
nacional de justia, fiscalizar, reexaminar e suspender os efeitos
decorrentes de atos de contedo jurisdicional emanados de
magistrados e tribunais em geral, razo pela qual se mostra
arbitrria e destituda de legitimidade jurdico-constitucional a
deliberao do corregedor nacional de justia que, agindo ultra
vires, paralise a eficcia de deciso que tenha concedido mandado
de segurana. 131
Ser permitido assim, ao sujeito lesado ou sob ameaa de leso a direito,
exercer o direito constitucional de ao, por meio do qual obter acesso
jurisdio. Esta por sua vez no prescinde da definio prvia da competncia, ou
seja, do rgo jurisdicional juiz singular ou tribunal - que ter a competncia
para julgar a demanda. Na clssica lio de Ada Pellegrini Grinover, Cndido
Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Arajo Cintra:

Jurisdio poder, funo e atividade: (...) uma das funes do

Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos
interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao
do conflito que os envolve, com justia. Essa pacificao feita
mediante a atuao da vontade do direito objetivo que rege o caso
apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado
desempenha essa funo sempre mediante o processo (...) a
jurisdio , ao mesmo tempo, poder, funo e atividade.132

131 Cf. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 28.611-MC-AgR, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 14-10-2010, Plenrio, DJE de 1-4-2011. No mesmo sentido: BRASIL.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 29.744-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 29-
6-2011, Plenrio, DJE de 4-10-2011; BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 27.148-AgR,
Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 11-5-2011, Plenrio, DJE de 25-5-2011; BRASIL.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 28.598-MC-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento
em 14-10-2010, Plenrio, DJE de 9-2-2011; BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS
28.174-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 14-10-2010, Plenrio, DJE de 18-11-
2010; BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 27.708, Rel. Min. Marco Aurlio,
julgamento em 29-10-2009, Plenrio, DJE de 21-5-2010.
132 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.

Teoria geral do processo. 15. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 129-130.
 95

Sendo una e indivisvel a jurisdio de um pas - enquanto expresso de

um poder do Estado - poder ser exercida por todos os rgos jurisdicionais que
componham o Poder Judicirio. Diante disto, e da exigncia prtica da necessria
diviso de tarefas - por ser materialmente impossvel o exerccio simultneo da
jurisdio em todas as suas esferas por qualquer rgo - se estabelece a noo de
competncia, sendo esta a determinao constitucional e legal dos limites do
exerccio da jurisdio, incumbindo a cada juiz singular ou tribunal exerc-la
dentro de certos parmetros.133

Constata-se em seguida, definidas estas premissas, que a prpria

Constituio de 1988 que estabelece ser de competncia do Supremo Tribunal
Federal as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho
Nacional do Ministrio Pblico, sendo esta a redao do art.101, inciso I, alnea
r.134

Resta, porm, definir qual seria a extenso desta competncia, e qual a

melhor compreenso do texto constitucional ao mencionar este as aes ajuizadas
contra o CNJ, ente este financiado com recursos da Unio, mas que no detm
personalidade jurdica prpria.

Parece ser esta a lio clssica da doutrina, representada, por exemplo,

por Hely Lopes Meireles, para quem os rgos no tm personalidade jurdica
nem vontade prpria135, Digenes Gasparini: os rgos pblicos no so pessoas,
mas centros de competncias criados pelo Direito Pblico. Ademais, so parte ou
componentes da estrutura do Estado e por isso dele no se distinguem136. Ou
ainda, por Maria Zanella Di Pietro, que defende que o rgo pode ser definido

133 PIZZOL, Patricia Miranda. A competncia no processo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p.119.
134 BRASLIA. PRESIDNCIA DA REPBLICA. (Comp.). Constituio Federal de 1988.

Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 30/04/2014.

135 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2004, p.

68.
136 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 47
 96

como uma unidade que congrega atribuies exercidas pelos agentes pblicos que
o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado137

Sendo assim, inicialmente, com sustento nestas autorizadas opinies,

eventual ao proposta contra ato do Conselho Nacional de Justia deveria ser
ajuizada diretamente contra a Unio, exceto quando possvel a impugnao de ato
da autoridade coatora, nos moldes das aes constitucionais de mandado de
segurana, habeas corpus e habeas data, em virtude, enfatiza-se, da ausncia de
personalidade jurdica do rgo.

Da mesma forma, o juzo competente para o processamento e

julgamento destas demandas aparentemente seria o Supremo Tribunal Federal,
conforme o dispositivo constitucional mencionado, porm, a interpretao do que
efetivamente seria o significado da norma constitucional, ao definir o seu texto que
as aes ajuizadas contra o CNJ seriam de competncia do STF tem gerado
significativas divergncias, declinando com frequncia este ltimo a sua
competncia, e remetendo os autos Justia Federal de primeira instncia.

O problema da competncia das aes propostas contra

ato do Conselho Nacional de Justia: em busca da interpretao
constitucionalmente mais adequada.

A partir da redao do art.101, inciso I, alnea r, da Constituio de

1988, seriam possveis trs interpretaes do texto constitucional. 138

A primeira, mais restritiva, compreenderia que seriam de competncia

do Supremo Tribunal Federal apenas aquelas aes onde fosse possvel ao
Conselho Nacional de Justia enquanto rgo, e no pessoa jurdica qual se

DI PIETRO, Maria Zanella. Direito Administrativo, 19 ed., So Paulo: Atlas, 2006, p. 494.
137
138Art.102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente:[...] r) as aes contra o Conselho Nacional de
Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico; BRASLIA. PRESIDNCIA DA
REPBLICA. (Comp.). Constituio Federal de 1988. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>.
Acesso em: 30/04/2014.
 97

encontra vinculado, figurar no plo passivo da demanda. Estaramos falando assim

daquelas aes constitucionais de mandado de segurana, habeas corpus, habeas
data e mandado de injuno, excluindo-se a ao popular, a ao civil pblica ou
qualquer ao de procedimento ordinrio ou sumrio originria.

A segunda, mais ampla que a primeira, compreenderia ser de

competncia do Supremo Tribunal Federal quaisquer aes que objetivassem a
impugnao de atos praticados pelo Conselho Nacional de Justia, no
reconhecendo a legitimidade deste rgo para figurar no plo passivo das
demandas, mas reconhecendo a competncia do STF para aquelas demandas onde
visando a impugnao de ato do CNJ fosse indicada a Unio como parte legitima
ad causam.

A terceira compreenso possvel, a mais ampla de todas, reconheceria ao

STF a competncia para o julgamento de todas as demandas que objetivassem a
impugnao de atos praticados pelo CNJ, inclusive reconhecendo a legitimidade
passiva do CNJ, ou seja, desconstruindo por fora da norma constitucional, a
ilegitimidade passiva deste, sob o argumento, inclusive, de que em dados
momentos seria possvel conceber pelas outras interpretaes mais restritivas -
aes onde a prpria Unio tivesse interesse de desconstituir ato praticado pelo
CNJ, quando teramos a absurda situao da Unio figurar nos plos ativo e
passivo da demanda.

A concepo mais restritiva tem sido a compreenso do STF, que

adotando precedentes defensivos anteriores, j vinha compreendendo a existncia
de regime de direito estrito, ao qual se submeteria a definio da competncia
institucional do Supremo Tribunal Federal, por efeito de suposta taxatividade do
rol constante da Carta Poltica, a afastar, do mbito de suas atribuies
jurisdicionais originrias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que
no se acham inscritas no texto constitucional - tais como aes populares, mesmo
que instauradas contra o Presidente da Repblica, ou contra o Presidente da
Cmara dos Deputados, ou, ainda, contra qualquer das autoridades, que, em
matria penal (CF, art. 102, I, alneas b e c), dispem de prerrogativa de foro
 98

perante aquela Corte ou que, em sede de mandado de segurana, esto sujeitas

sua jurisdio imediata.

Como salientou a Min. Rosa Weber, em recente julgado139:

Essa orientao jurisprudencial, por sua vez, tem o beneplcito de

autorizados doutrinadores (ALEXANDRE DE MORAES, Direito
Constitucional, p. 180, item n. 7.8, 6 ed., 1999, Atlas; RODOLFO
DE CAMARGO MANCUSO, Ao Popular, p. 129/130, 1994, RT;
HELY LOPES MEIRELLES, Mandado de Segurana, Ao Civil
Pblica, Mandado de Injuno, 'Habeas Data', p. 122, 19 ed.,
atualizada por Arnoldo Wald, 1998, Malheiros; HUGO NIGRO
MAZZILLI, O Inqurito Civil, p. 83/84, 1999, Saraiva; MARCELO
FIGUEIREDO, Probidade Administrativa, p. 91, 3 ed., 1998,
Malheiros, v.g.), cujo magistrio tambm assinala no se incluir, na
esfera de competncia originria do Supremo Tribunal Federal, o
poder de processar e julgar causas de natureza civil no referidas
no texto da Constituio, ainda que promovidas contra agentes
pblicos a quem se outorgou, ratione muneris, prerrogativa de
foro em sede de persecuo penal, ou ajuizadas contra rgos
estatais ou autoridades pblicas que, em sede de mandado de
segurana, esto sujeitos jurisdio imediata do Supremo
Tribunal Federal.
A ratio subjacente a esse entendimento, que acentua o carter
absolutamente estrito da competncia constitucional do Supremo
Tribunal Federal, vincula-se necessidade de inibir indevidas
ampliaes descaracterizadoras da esfera de atribuies
institucionais desta Suprema Corte, conforme ressaltou, a
propsito do tema em questo, em voto vencedor, o saudoso
Ministro ADALCIO NOGUEIRA (RTJ 39/56-59, 57).

Esta interpretao parece ter o mrito de tentar preservar a misso

constitucional do Supremo Tribunal Federal, pondo em destaque a impossibilidade
da expanso destas competncias, por exigncia prtica, de assoberbamento
daquela Corte, concentrando ali as demandas diretamente relacionadas jurisdio
constitucional e ao seu papel de intrprete da Constituio Federal.

139BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Originria N.1718-DF. Rel. Min. Rosa

Weber. Braslia, DF, 30 de maro de 2012. Disponvel em: <
http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21815193/acao-originaria-ao-1718-df-stf>. Acesso em:
12/05/2014.
 99

As demandas que excepcionalmente merecessem acesso imediato

jurisdio do STF estariam assim definidas em rol taxativo pela prpria Carta, em
nmero restrito, atentando-se para o fato, acima mencionado, que o CNJ enquanto
rgo, no deteria legitimidade para figurar no plo passivo (sendo representado
pela Unio) exceto naqueles procedimentos especficos onde isto seja
constitucionalmente admitido, como nos writs:

Aes contra os Conselhos de Justia e do Ministrio Pblico.

Matria inserida pela Emenda Constitucional 45/2004 com o
acrscimo da alnea 'r' ao inciso I do artigo em comentrio, pela
qual se d competncia originria ao STF para processar e julgar as
aes contra o Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional
do Ministrio Pblico. Essa competncia assim estendida s aes
em geral (civis, comerciais, administrativas) cria algumas
dificuldades, porque esses Conselhos no tm personalidade
jurdica para serem sujeitos de direito e obrigaes, para serem
partes de relao jurdica processual. Quem responde por rgos
federais, como o caso, perante a jurisdio, a Unio; portanto, as
aes, em tais casos, so contra ela, e no contra os rgos, e a
competncia para o processo da Justia Federal, nos termos do
art. 109, I. O que esses Conselhos tm personalidade judiciria,
porque seus atos podem dar ensejo ao mandado de segurana,
'habeas corpus' e, possivelmente, 'habeas data'. O certo, pois, teria
sido inclu-los no contexto da alnea 'd' do inciso I do artigo.140

A segunda corrente tem sido adotada a partir de leitura do texto

constitucional, de modo a compreender que onde est escrito aes contra o
Conselho Nacional de Justia a norma a se extrair seria a de qualquer ao que
objetivasse a impugnao de ato do CNJ seria de competncia do STF, conforme se
verifica da deciso do Juiz Federal Substituto da 5 Vara Federal da Seo
Judiciria do Distrito Federal, Paulo Ricardo de Sousa Cruz141:

Em breve sntese, alega que o CNJ inovou ilegalmente a ordem

jurdica ao determinar a glosa de encargos trabalhistas de valores a

140 DA SILVA, Jos Afonso. Comentrio Contextual Constituio, 7 ed., So Paulo:

Malheiros, 2010, p. 563-564.
141CRUZ, Paulo Ricardo do Sousa apud BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao

Originria N.1718-DF. Rel. Min. Rosa Weber. Braslia, DF, 30 de maro de 2012. Disponvel
em: < http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21815193/acao-originaria-ao-1718-df-stf>. Acesso
em: 12/05/2014.
 100

serem pagos aos contratados, contrariando os artigos 56 e 71 da Lei

n 8.666/93 e o artigo 5, II, da Constituio.
Inicial s fls. 03/30, com documentos.
Decido.
A teor da alnea r do inciso I do artigo 102, da competncia
originria do Supremo Tribunal o julgamento das aes contra o
Conselho Nacional de Justia.
Como a presente ao pretende afastar norma do CNJ que
determina que, ao efetuarem o pagamento s empresas contratadas
para prestar servios de forma contnua, os tribunais e os conselhos
do Poder Judicirio glosem as provises de encargos trabalhistas
relativas a frias, 13 salrio e multa do FGTS por dispensa sem
justa causa, a ao enquadra-se no referido dispositivo
constitucional.
Assim sendo, DECLINO DA COMPETNCIA para o processamento
e julgamento da ao em favor do egrgio Supremo Tribunal
Federal. (grifos nossos)

Acredita-se, no entanto, que esta compreenso do texto constitucional

ignora o papel e a misso do Supremo Tribunal Federal, de guarda precpua da
constituio (art.101, caput), ao atribuir Corte uma misso demasiadamente
extensa, que de forma mais eficiente e clere (em ateno a imperativos
constitucionais respectivos: art.5, inciso LXXVII - a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao; art.37, caput - A administrao pblica
direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...], ambos da Carta
Magna) poderia ser atribuda a outras instncias do Poder Judicirio.

No bastasse a limitada dimenso da Excelsa Corte, composta por 11

ministros somente, para um contingente de milhes de processos provenientes de
todos os rinces deste pas de extenso continental, querer atribuir a ela a ingrata
misso de processar e julgar qualquer ao que objetive a discusso de matria
decidida pelo CNJ (o qual por sua vez dotado de ampla competncia), seria
ignorar a sua funo na estrutura constitucional, e retirar dos juzos de primeira
 101

instncia (estes sim aptos a promover audincias, deliberar sobre provas etc..) e
das Cortes Federais (TRFs e mesmo o STJ dentro dos limites por sua vez de acesso
a esta jurisdio especial) os seus papeis, subvertendo de forma incoerente a lgica
processual e recursal sem qualquer justificativa constitucionalmente aceitvel.

O STF j ocupa hoje funes que na maioria das democracias

contemporneas esto divididas entre ao menos trs diferentes tipos de
instituies: tribunais constitucionais, foros judiciais especializados para o
julgamento de aes especficas contra membros dos poderes da repblica e como
corte recursal de ltima instncia.142 Observe-se que no Brasil admissvel
inclusive Recurso Extraordinrio de deciso de Turmas Recursais que julgam em
segunda instncia processos de pequena complexidade de Juizados Especiais de
todo o pas, exemplo este, que demonstra a largueza e a amplitude exacerbada das
competncias desta Corte.143

A ltima posio, a mais ampla de todas, tem como defensor Lenio Luiz
Streck, para quem a compreenso do STF, restringindo a sua prpria competncia,
quando o texto constitucional afirma que as decises contra o CNJ sero de sua
competncia, estariam em dissonncia com a norma constitucional, por
fundamentos que podem ser sintetizados em trs argumentos principais.

142 DILOGO JUDICIAL BRASIL-ESTADOS UNIDOS 2011 (2011 US-BRAZIL JUDICIAL

DIALOGUE), 1., 2011, Washington. Constituio, Direitos Fundamentais e Democracia: o
papel das supremas cortes. Braslia: Portal Stf, 2011. 3 p. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/EUA_CP.pdf>. Acesso em: 10 maio
2014.
143 RECLAMAO JUIZADO ESPECIAL DE PEQUENAS CAUSAS RECURSO
EXTRAORDINRIO INADMITIDO AGRAVO DE INSTRUMENTO OBSTADO NA ORIGEM
INTERCEPTAO INADMISSVEL (CPC, ART. 528) USURPAO DA COMPETNCIA DO STF
Cabe recurso extraordinrio das decises que, emanadas do rgo colegiado a que se refere a Lei
n 7.244/84 (art. 41, 1), resolvem controvrsia constitucional suscitada em processo instaurado
perante o Juizado Especial de Pequenas Causas. Denegado o recurso extraordinrio em
procedimento sujeito ao Juizado Especial de Pequenas Causas, caber agravo de instrumento, no
prazo legal, para o STF, no sendo lcito ao Juiz negar trnsito a esse recurso que, sendo de
seguimento obrigatrio (CPC, art. 528), no pode ter o seu processamento obstado. Cabe
reclamao para o STF quando a autoridade judiciria intercepta o acesso Suprema Corte de
agravo de instrumento interposto contra deciso que negou trnsito a recurso extraordinrio.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RCL 459-7 - Gois, Rel. Min. Celso de Mello, DJU
08.04.1994.
 102

Afirma o autor que a interpretao limitativa extrapolaria os limites

semnticos do texto constitucional e se oporia redao das alneas d, i e q,
do mesmo art.102 da Constituio Federal:

Mas, como isso possvel, hermeneuticamente falando? Eis a

questo. A comear: o que fazer com as alneas "d", "i" e "q" do
mesmo artigo, que tem redao explcita sobre quais aes cabem?
Ou seja, se o constituinte quisesse restringir as aes contra o CNJ,
o teria feito como nas demais alneas. Trata-se, aqui, daquilo sobre
o qual venho escrevendo de h muito: os limites semnticos da
Constituio no esto sendo respeitados[...]144
O segundo argumento do autor afirma que seria incorreto se considerar
que em razo de no deter o CNJ personalidade jurdica prpria no possa figurar
no plo passivo das demais demandas, como seria compreensvel do sentido do
texto constitucional. Afirma ser incoerente admitir que em ao onde a Unio
impugnasse ato do CNJ fosse esta obrigada a ajuizar absurdamente ao contra ela
prpria:

Para tais casos, entendeu a Suprema Corte que o CNJ, por ser
rgo no personificado, define-se como simples parte formal,
revestido de mera personalidade judiciria, achando-se investido,
por efeito de tal condio, da capacidade de ser parte, circunstncia
essa que plenamente legitima a sua participao em mencionadas
causas mandamentais.
Ou seja, tratando-se de aes originrias que tem como sujeito
passivo o CNJ (como no caso da Ao Ordinria sob comento, mas
existem outras aes), entende o Supremo que no se configura a
sua competncia originria. Para ele, nas hipteses no
compreendidas no artigo 102, inciso I, alneas d e q, da
Constituio, a legitimao passiva ad causam referir-se-,
exclusivamente, Unio Federal, pelo fato de as deliberaes do
Conselho Nacional de Justia serem juridicamente imputveis
prpria Unio Federal, que o ente de direito pblico em cuja
estrutura institucional se acha integrado o CNJ.
Refira-se que esse entendimento que no reconhece a competncia
originria do STF para processar e julgar aes ajuizadas contra o
CNJ exceto os casos do artigo 102, alneas d e q e, portanto,
torna competente para processar e julgar as demais causas a justia

144STRECK, Lenio Luiz. Doutrina: direito ou dever de apontar os erros do STF? 2014.
Revista Eletrnica Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-abr-
24/senso-incomum-doutrina-direito-ou-dever-apontar-erros-stf>. Acesso em: 24 abr. 2014.
 103

federal comum, tem sido reafirmado em outros julgamentos do

prprio Supremo.
Pergunto: Seria a Unio contra a Unio? Por certo, h sobejadas
razes de ordem pragmtica que conduzam a esse entendimento do
STF. Mas no disso que se trata. Na verdade, como demonstrarei
a seguir, est em jogo algo maior, que a fora normativa da
Constituio.145

Por fim, argumenta o autor que seria inadequada a interpretao, em

razo do paradoxo de permitir que juzes de primeiro grau julguem decises de um
rgo que ocuparia posio superior na estrutura hierrquica. O fiscalizador estaria
sendo julgado pelo fiscalizado:

Mas, ainda no estou satisfeito. Veja-se o surrealismo que isso

acima relatado gera: ao invs de entrar com Mandado de Segurana
contra o CNJ, o interessado entra com Ao Ordinria, que estaria
na competncia da Justia Federal de primeiro grau, segundo esse
entendimento do STF. Da o paradoxo (e paradoxos so coisas das
quais no se pode sair): o CNJ que rgo de cpula, julga at
ministros do STJ e, a vingar a tese do STF, tem seus atos sujeitos
fiscalizao de juiz de primeiro grau! E a vem a consequncia: o
fiscalizador julgado pelo fiscalizado.
Imaginemos a deciso do Corregedor Geral de Justia que
Ministro do STJ que foi referendada pelo Plenrio do CNJ e que
determina o afastamento de um presidente de Tribunal de Justia
por improbidade ou ainda o caso de um Tribunal da Federao
no caso, o do Paran em que o CNJ proibiu o referido TJ de
repassar o dinheiro dos fundos depositados para o Governo do
Estado. A jurisdio do primeiro grau?146

Prosseguindo-se com a anlise da terceira opinio, constatamos

inicialmente o que nos parece ser a irrazoabilidade do primeiro argumento, uma
vez que uma eventual interpretao limitativa da alnea r no nos parece que

145 Ibis. Idem.

146 Ibis. Idem.
 104

estaria em dissonncia com as normas extradas da interpretao das alneas d,

i e q, do mesmo art.102 da Constituio Federal.147

A razo simples, as competncias do STF regidas por estas alneas

simplesmente restam imodificadas, e se verifica que inexiste qualquer meno ao
CNJ. O habeas corpus quando paciente qualquer das pessoas referidas na alnea
anterior (c) permanecer de competncia do STF; o mandado de segurana e o
habeas data contra atos daqueles sujeitos ali indicados permanecer de
competncia do STF, logo, no h divergncias como faz crer o autor. Por sua vez, o
habeas corpus nas hipteses da alnea i permanece com sua competncia
imodificada, e de igual forma o mandado de injuno nas hipteses da alnea q do
mesmo artigo.

O segundo argumento do autor mais srio, salienta este que seria

absurdo que a Unio, em situaes onde houvesse interesse desta em buscar o
controle jurisdicional sobre ato praticado pelo CNJ, ajuizasse ao contra ela
prpria, uma vez que na compreenso do STF o CNJ seria parte nitidamente
ilegtima para figurar no plo passivo. Indaga-se assim, poderia a Unio figurar nos
plos ativo e passivo de uma demanda onde buscasse reverter em juzo deciso do
CNJ?

A questo no nova, so diversas as circunstncias onde possivelmente

rgos especficos teriam em dada circunstncia interesses divergentes das pessoas
jurdicas que as mantm (como Cmaras Municipais e Prefeituras, ou Tribunal
Estadual e o Poder Executivo Estadual). A sada encontrada pela doutrina tem sido
permitir que esses rgos, nesses momentos de conflito, onde o interesse no seja
meramente patrimonial, ingressem em juzo sob pena de ofensa ao direito
fundamental de ao e inafastabilidade do Poder Judicirio acobertadas pelo
manto de uma espcie de personalidade jurdica provisria ou judiciria, a qual
autorizaria, por fico jurdica, o manejo da ao judicial adequada:

147PRESIDNCIA DA REPBLICA. (Comp.). Constituio Federal de 1988. Disponvel em:

<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 30/04/2014.
 105

Por tudo isso, seria de perguntar-se: qual a soluo a ser adotada

no caso desses conflitos?
Uma soluo deve ser de logo afastada: a de admitir que a pessoa
jurdica a que pertena o rgo figure no plo da relao
processual. E a razo simples, a se admitir tal soluo, a mesma
pessoa figuraria como autora e como r no processo. o caso em
que a Cmara Municipal tem litgio com o Poder Executivo. Como
ambos os rgos pertencem ao mesmo Municpio, a ao seria
movida por ele contra ele prprio. Logicamente isso beira ao
absurdo.
Para no deixar os rgos desprovidos de mecanismos de defesa
contra ofensa de seus direitos ou invaso de sua competncia,
doutrina e jurisprudncia tm assentado a soluo de admitir que o
rgo seja considerado como parte no processo, defendendo direito
prprio contra o rgo que entende ser responsvel pela ofensa.
Em outras palavras: cada rgo, embora desprovido de
personalidade jurdica prpria estaria dotado de personalidade
jurdica judiciria, sendo, portanto, capaz de, por si mesmo,
postular e defender-se em juzo.148

A soluo comumente utilizada nos parece ter o mrito de viabilizar o

acesso justia, concedendo a estes rgos, como o prprio CNJ, personalidade
especial, judiciria, para ser demandado ou demandar em juzo quando da
existncia de conflito com a pessoa jurdica de direito pblico qual est vinculado.
Resolve ainda o problema apontado por Lenio Luiz Streck, sem, todavia, resolver
algumas questes de ordem prtica e que podem comprometer a qualidade desta
representao.

Nessas circunstncias, por exemplo, de conflito ente o CNJ e a Unio,

aquele dependeria de assessoria jurdica especfica, que obviamente no poderia
ser a prpria Advocacia Geral da Unio, sob pena de possvel comprometimento de
parcialidade do procurador, em virtude de sua vinculao com os quadros da
Unio, ainda que por algum ato administrativo fosse a ele assegurada a autonomia
para atuar em referida demanda em defesa do CNJ.

148CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Personalidade Judiciria de rgos Pblicos. Revista
Eletrnica de Direito do Estado, Bahia, v. 1, n. 11, p.1-10, set. 2007. Trimestral. Disponvel em:
< http://www.direitodoestado.com/revista/ >. Acesso em: 13 maio 2014.
 106

Acredita-se que nessas circunstncias deva haver contratao de

assessoria jurdica especfica para a defesa do rgo estando ele em situao ativa
ou passiva ou devem estes rgos atribuir a defesa de tais demandas a assessorias
jurdicas permanentes, contratadas, obviamente, por meio de concurso pblico, o
que geralmente o caso das Cmaras Municipais e Assemblias Legislativas.

Em seu ltimo argumento, quanto ao possvel paradoxo de ser o CNJ

rgo de cpula do Poder Judiciria Brasileiro, e ao mesmo tempo poder ter seus
atos revistos por deciso de primeira instncia, aduz o autor que o controlador
estaria sendo julgado pelo controlado nesses momentos.

Entende-se diferentemente, e o motivo a independncia entre as

esferas administrativa e jurisdicional, de forma que seria perfeitamente legtimo
primeira instncia da Justia Federal (visto o interesse da Unio, por ser o CNJ a
ela vinculado diretamente) processar e julgar ao que objetivasse a discusso da
legalidade da deciso, sem qualquer subverso lgica processual, admitindo-se,
portanto, o duplo grau de jurisdio a ambas as partes, bem como um possvel
acesso s vias extraordinrias inclusive ao STF - e por fim, nos limites do re-
exame do ato administrativo, como salienta a jurisprudncia do prprio Superior
Tribunal de Justia:

MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO FEDERAL.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSO.
ILEGALIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. NO COMPROVAO. INDEFERIMENTO
PRODUO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. INDEPENDNCIA
DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. AUSNCIA DE
PROVA PR-CONSTITUDA IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE
PELO PODER JUDICIRIO DO MRITO ADMINISTRATIVO.
CERCEAMENTO DE DEFESA NO CONFIGURADO.
SEGURANA DENEGADA.
I - Apenas se proclama a nulidade de um ato processual quando
houver efetiva demonstrao de prejuzo defesa, o que no
ocorreu na hiptese dos autos, sendo aplicvel o princpio do pas de
nullit sans grief.
II - A comisso processante pode indeferir motivadamente o pedido
de produo de prova quando o conjunto probatrio se mostrar
suficiente para a comprovao dos fatos, sem que isso implique
cerceamento de defesa.
 107

III - A sano administrativa aplicada para salvaguardar os

interesses exclusivamente funcionais da Administrao Pblica,
enquanto a sano criminal destina-se proteo da coletividade.
Consoante entendimento desta Corte, a independncia entre as
instncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e
na jurisprudncia, permite Administrao impor punio
disciplinar ao servidor faltoso revelia de anterior julgamento no
mbito criminal, ou em sede de ao civil, mesmo que a conduta
imputada configure crime em tese.
IV - Em relao ao controle jurisdicional do processo
administrativo, a atuao do Poder Judicirio
circunscreve-se ao campo da regularidade do
procedimento, bem como legalidade do ato
demissionrio, sendo-lhe defesa qualquer incurso no
mrito administrativo a fim de aferir o grau de
convenincia e oportunidade.
V - O mandado de segurana ao constitucionalizada instituda
para proteger direito lquido e certo, sempre que algum sofrer
violao ou houver justo receio de sofr-la por ilegalidade ou abuso
de poder, exigindo-se prova pr-constituda como condio
essencial verificao da pretensa ilegalidade. (grifos nossos)
VI - Segurana denegada.149
H um ltimo argumento que precisa ser debatido antes de se caminhar
para a concluso final: argumenta-se que em determinadas lides possivelmente o
juiz de primeira instncia estivesse submetido a presso de tal ordem que isto
comprometeria a sua independncia como julgador. o caso citado pelo autor,
onde deciso do CNJ interferisse, por exemplo, em deciso institucional do tribunal
ao qual o magistrado est vinculado. Suponhamos, v.g., que o CNJ retire os efeitos
de deciso administrativa do TRF (a transferncia de fundos ou qualquer outra
deciso de grave relevncia nos interesses do tribunal) ao qual o juiz federal de
primeira instncia esteja vinculado, deciso esta do CNJ que provavelmente
comprometeria inclusive o prprio TRF como instncia julgadora, indaga-se, como
proceder?

A resposta no difcil, uma vez que prevista na Constituio Federal,

art.101, inciso I, alnea n, ou seja, sero de competncia do STF aquelas

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 15.064/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP,

149

TERCEIRA SEO, julgado em 09/11/2011, DJE 17/11/2011.

 108

demandas onde haja interesse dos membros da magistratura, direta ou

indiretamente, e naquelas onde mais da metade do tribunal de origem esteja
impedido ou seja direta ou indiretamente interessado.150

A norma constitucional ao mesmo tempo que intenciona garantir o

acesso ordem jurdica justa, livre de presses e interferncias de qualquer ordem
na parcialidade do julgador, qualquer que seja ele, fortalece a garantia da
independncia da magistratura, sendo suscitvel por qualquer das partes ou
mesmo pelo magistrado a quem incumba o julgamento da demanda, sanando-se
assim, com olhos voltados para a Carta Magna, o problema apontado.

Por todos os fundamentos delineados, nos parece ser compreensvel, e

constitucionalmente adequada a interpretao da Constituio Federal dada pelo
Supremo Tribunal Federal, no merecendo os reparos sugeridos pela doutrina
debatida, desde que se atente para as ponderaes suscitadas e respondidas.

CONCLUSO

Diante da anlise realizada possvel alcanar algumas sucintas

concluses.

Destacou-se primeiramente que o Conselho Nacional de Justia, apesar

de exercer a funo de rgo de cpula do Poder Judicirio Brasileiro, exerce este
mister como rgo administrativo e no jurisdicional, nos moldes de sua definio
constitucional, observados os diversos parmetros fixados pelas decises do
Supremo Tribunal Federal quanto aos limites e extenso de sua atuao.

150Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidados
com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e
reputao ilibada. I - processar e julgar, originariamente: n) a ao em que todos os membros da
magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos
membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;
PRESIDNCIA DA REPBLICA. (Comp.). Constituio Federal de 1988. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 30/04/2014.
 109

Observou-se que como instncia administrativa, o CNJ est sujeito

jurisdio nacional, o que torna imprescindvel a determinao da competncia do
rgo julgador, seja ele juzo monocrtico ou colegiado, observado o art.102, da
Constituio Federal, principalmente ao definir este que sero de competncia do
STF as aes ajuizadas contra o CNJ.

Por fim, cotejando-se as diversas interpretaes possveis do texto

constitucional, se concluiu merecer apoio, por sua maior coerncia, a posio atual
do STF, ao determinar que para as aes constitucionais de habeas data, habeas
corpus, mandado de injuno e mandado de segurana, portanto, para as aes
constitucionais que admitam no plo passivo a prpria autoridade coatora, ainda
que no seja este ente com personalidade jurdica prpria, haveria a competncia
do prprio STF, enquanto nas demais aes a competncia seria da Justia Federal
de primeira instncia, diante do fato de ser o CNJ mantido pela Unio, e no deter
personalidade jurdica prpria.

REFERNCIAS

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1988. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 30 abril 2014.

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Celso de Mello, julgamento em 14-10-2010, Plenrio, DJE de 9-2-2011.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 28.174-AgR, Rel. Min. Ricardo

Lewandowski, julgamento em 14-10-2010, Plenrio, DJE de 18-11-2010.
 110

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 27.708, Rel. Min. Marco Aurlio,

julgamento em 29-10-2009, Plenrio, DJE de 21-5-2010.

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N.29.744-AgR. Rel. Min. Gilmar Mendes. Braslia, DF, 29 de junho de 2011.
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 113

CAPTULO 7

O DIREITO E DA TICA NA ADMINISTRAO DA JUSTIA

NO NOVO CPC

Gabriela Soares Balestero 151

RESUMO: A finalidade deste artigo estudar a tica do Magistrado e o seu papel na

administrao da Justia. necessrio o dilogo entre a tica e o Direito. Assim o juiz tico
deve atuar respeitando a tica normativa, os Princpios e os Direitos Humanos e no atuar
de forma meramente solitria, sem a observar todo o conjunto normativo, principiolgico e
a participao democrtica das partes para a construo do provimento jurisdicional.
Portanto, o presente estudo possui dois objetivos especficos: 1) a reformulao processual
na prtica sob uma perspectiva democrtica consoante o Novo Cdigo de Processo Civil; 2)
a construo do provimento Jurisdicional pelos sujeitos do processo em simtrica paridade
de armas.
Palavras chave: papel tico dos juzes; participao das partes; reformulao
processual.

ABSTRACT: The purpose of this article is to study the ethics of the Magistrate and his
role in the administration of justice. It is necessary dialogue between ethics and law. So the
judge must act respecting ethical normative, principles and the human rights and not to
act merely lonely without watching the principles and the democratic participation of the
parties to the construction of the jurisdictional decision. Therefore, this study has two
objectives: 1) the procedural overhaul in practice under a democratic perspective as the
new Code of Civil Procedure, 2) the construction of the court dismissed the subject of the
proceedings at parity symmetric arms.
Keywords: Ethical role of judges; stakeholder; procedural overhaul.

INTRODUO

151Doutoranda em Direito Constitucional pela UBA. Mestre em Direito Constitucional pela

Faculdade de Direito do Sul de Minas, Especialista em Direito Constitucional e em Direito
Processual Civil pela Faculdade de Direito do Sul de Minas, Bacharel em Direito pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Graduanda em Cincia Poltica e Licencianda em Letras/Espanhol.
Advogada, Professora Universitria. Corretora de Imveis. Endereo eletrnico para contato:
gabybalestero@yahoo.com.br.
 114

A finalidade deste artigo estudar a tica do Magistrado e o seu papel na

administrao da Justia. necessrio o dilogo entre o Direito e a tica, pois o juiz
tico deve atuar respeitando a tica normativa, os Princpios e os Direitos Humanos
e no atuar de forma meramente solitria, sem a observar todo o conjunto
normativo, principiolgico e a participao democrtica das partes para a
construo do provimento.

No entanto, o que observamos uma crescente falta de compromisso

com a tica em todos os setores do Estado inclusive no mbito do Poder Judicirio,
onde deveria ser implantada a primeira clula de comprometimento com a tica e o
bem pblico, o que redundam invariavelmente para o prejuzo para os tutelados.
Esperamos que, com o novo cdigo de processo civil em que h previses de
medidas que visam efetivamente respeitar o contraditrio e a paridade de armas, os
direitos fundamentais como um todo sejam efetivados pelo julgador.

absolutamente inegvel a contribuio de Kant sobre a necessidade de

uma universalizao dos princpios ticos, como nico critrio de validade do
exerccio da razo (ou do agir humano), e sua teoria passou a influenciar toda a
humanidade, at porque todas as constituies de Estados considerados
democrticos na modernidade estabeleceram princpios ditados universalmente,
como pressuposto para a criao do ordenamento jurdico infraconstitucional.

Dentro desse contexto, no restam dvidas, surge a figura do julgador,

que, se de um lado se revela muitas vezes positivista-legalista, isto , apenas na
expresso da la bouche de la loi montesqueniana, de outro um perigoso Hercules
descrito por Ronald Dworkin, j que, por ser dotado de talentos extraordinrios e
de clarividncia interpretativa de situaes fticas numa completude normativa,
nico a conseguir encontrar a deciso tica e considerada a mais justa. O maior
desafio, portanto, a ser enfrentado pela sociedade e, por conseguinte, pelo
Judicirio, que representa o principal canal democrtico para as solues dos
conflitos de interesses, equacionar a dicotomia no estado contemporneo que se
estabelece quando se busca segurana, procurando manter, ao mesmo tempo,
ideais de liberdade e justia.
 115

Assim ativismo judicial, decorrente das decises solipsistas e muitas

vezes arbitrrias do Poder Judicirio brasileiro um forma de julgamento antitico
por parte do magistrado, visto que o Poder Judicirio deve tomar decises de
maneira que o provimento Jurisdicional seja construdo de forma democrtica
valorizando o contraditrio e a intersubjetividade entre as partes na construo do
provimento jurisdicional. O processo deve ser visto pelo julgador sob uma tica
humanista, respeitando os direitos humanos e sob uma forma democrtica em que
h a efetiva participao de todos os sujeitos envolvidos no processo na construo
do provimento Jurisdicional, ou seja, na elaborao de uma deciso judicial para
aquele caso.

O presente estudo ter como marco terico o entendimento kantiano, a

viso humanista e a tica processualista democrtica do processo baseado na teoria
habermasiana e fazzalariana, na qual proposto um modelo mais democrtico de
processo, baseado em uma estrutura policntrica na qual todos os sujeitos
participam do processo em paridade de armas e na qual o magistrado assume uma
postura humanista, respeitando efetivamente os princpios gerais do direito e os
direitos humanos.

2. A CONTRIBUIO KANTIANA

Kant falava sobre a necessidade de uma universalizao dos princpios

ticos, como nico critrio de validade do exerccio da razo (ou do agir humano), e
sua teoria passou a influenciar toda a humanidade, at porque todas as
constituies de Estados considerados democrticos na modernidade
estabeleceram princpios ditados universalmente, como pressuposto para a criao
do ordenamento jurdico infraconstitucional.

Segundo Joaquim Carlos Salgado nenhuma teoria moral, nenhuma

tica at Kant procurou assentar-se em princpios a priori, por isso, universais,
garantidores da sua validade. E, mais, todas as ticas at ento existentes buscaram
 116

o fundamento da sua validade fora delas mesmas, em conceitos esternos. S a tica

kantiana procura princpios prprios para a sua fundamentao152.

Na viso kantiana no existe discrepncia de princpios ticos (cincia

da moralidade e das liberdades) com o direito ou leis jurdicas (cincia jurdica),
desde que estas sejam universalizadas no mbito da prpria moralidade, e no s
pela sua origem na razo a priori, mas tambm no momento de sua aplicao.

Para Kant, o discurso tico deve ser baseado em uma moral

universalista, ou seja, deve se sustentar em uma racionalidade conhecida de todos,
pois a apreciao moral subjetiva est sujeita s inconstncias do homem.

No entendimento de Bryan Magee, para Kant a universalizao da moral

fundada na razo e esta razo no universalmente vlida quando apenas houver
um interesse prprio. Assim, se determinada coisa certa para algum, tem de ser
certa para qualquer outro na mesma posio. Isso significa que, se o mundo
emprico governado por leis cientficas que tm aplicao universal, logo, tambm
a moral governada por leis que tm aplicao universal153.

O Direito procura a universalizao de princpios ticos para a

formulao de suas mximas e para a concretizao do agir humano segundo o
ordenamento jurdico e o respeito aos direitos humanos154. Para Kant h uma
diferena de fundo entre o Direito e a tica, pois em seu sentido estrito, a tica seria
apenas uma teoria das virtudes, mas em sentido amplo, a tica para ele seria a
cincia das liberdades morais e jurdicas.

152SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Kant - seu fundamento na liberdade e na

igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1995, p.144.

153MAGEE, Bryan. Histria da filosofia. 3. ed. So Paulo, 1999.

154A dignidade humana e os direitos fundamentais vm a construir os princpios constitucionais que
incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o
sistema jurdico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores passam a ser dotados de uma especial
fora expansiva, projetando-se por todo universo constitucional e servido como critrio
interpretativo de todas as normas do ordenamento jurdico nacional (PIOVESAN, Flvia. Temas
de Direitos Humanos. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 48).
 117

Segundo Salgado h uma preocupao de Kant em encontrar um grau

razovel de cientificidade para a tica, isto , uma objetividade traduzida na
necessidade e universalidade dos seus princpios, diante da mutabilidade do
thos, entendido como conjunto do agir humano155.

Portanto, na viso kantiana no existe discrepncia de princpios ticos

(cincia da moralidade e das liberdades) com o direito ou leis jurdicas (cincia
jurdica), desde que estas sejam universalizadas no mbito da prpria moralidade,
e no s pela sua origem na razo a priori, mas tambm no momento de sua
aplicao.

3. AS AES TICAS NO EXERCCIO DA ATIVIDADE

JURISDICIONAL

A ausncia de um referencial de moralidade conduz a insegurana e

injustias, sendo, dessarte, a busca da tica imprescindvel no Estado que se insere
nos paradigmas de direito e democrtico. Porm, para o exerccio da tica
necessrio encontrar um grau de cientificidade de maneira a ser estabelecidos
padres ou parmetros para a atuao do Estado e da sociedade. Alm disso, tanto
o juiz quando o prprio Poder Judicirio necessitam desse paradigma tico para
bem exercer as suas funes institucionais

Como fatores essenciais conformao na prtica da eticidade exigida

para o juiz, afigura-se, importante a colocao de Jos Renato Nalini, ao se referir
necessidade de o juiz manter-se, no desempenho de suas atribuies, nos limites
dos fundamentos constitucionais, isto , dos valores adotados como bons pelo
formulador originrio desse pacto156. Ademais, acrescenta Nalini:

O profissional juiz subordina-se a uma normatividade tica

derivada no apenas da Carta Fundamental, que prev as vedaes

155 SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Kant - seu fundamento na liberdade e na
igualdade. Belo Horizonte: UFMG,1995, p.152.
156 NALINI, Jos Renato. O juiz e a tica no processo. In NALINI, Jos Renato. Uma nova tica

para o juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, cap. 7, p. 91.

 118

do pargrafo nico do art. 95, mas tambm do Estatuto da

Magistratura - de ndole igualmente constitucional, com sede no
art. 93. Essa normatividade hoje vigora sob a forma da Lei
Complementar Federal 35, de 14.3.79, a conhecida LOMAN - Lei
Orgnica da Magistratura Nacional, recepcionada pela
superveniente ordem fundante. No se est diante de uma tica,
pois no existem, substancialmente, idias divergentes sobre o bem
e a perfeio. Mas uma espcie do mesmo gnero, consoante
confirma Antonio Peinador Navarro: A moral profissional uma
aplicao da moral profisso, ou melhor, ao profissional [...] No
ho de ser, nem podem ser, distintos princpios, de razo ou
revelados, que rejam a vida moral do profissional, enquanto tal, dos
que ho de reger a vida de qualquer mortal, posto que a moral,
como a verdade, no pode ser mais que uma. Sem prejuzo, nem
tudo o que princpio ou base do raciocnio prtico tem porque
enderear-se ao profissional, nem aquele que a ele se aplica,
idntico em sua concepo genrica, chega ou h de chegar at ele
da mesma forma e com a mesma carga de concluses com que
chega aos demais, enquanto alheios ao mundo da profisso157.

Destaca Nalini a preocupao de enunciao de um Cdigo de tica

Judicial, merecendo meno o declogo do Juiz Juan Carlos Mendoza, Professor da
Universidade Catlica de Assuno e assim redigido:

1. S honesto. O contedo necessrio do Direito so os valores

morais, donde no se pode conceber um ordenamento jurdico que
no responda a um princpio tico. Por esses valores morais, o
Direito existe, tem autoridade, aperfeioa-se e se impe aos
homens. Para que possas aplic-lo com rigor e cumprir seus
pressupostos ltimos, deves encarnar em ti esses valores, dentre os
quais a honestidade o primeiro e essencial ao teu ministrio.
2. S sbrio: a sobriedade uma exigncia do teu cargo. Para que
sejas um verdadeiro magistrado e alcances o respeito de teus
semelhantes, hs de ser necessariamente exemplar em tua vida
pblica e privada e hs de condensar, em todas as tuas decises, o
equilbrio de tua alma.
3. S paciente: quem vai aos tribunais em demanda de tua justia,
leva atribulaes e ansiedades que hs de compreender. Esta a
parte mais sensvel e humana de tua misso; ela te ajudar a ter
presente que o destinatrio de sua sentena no um ente abstrato
ou nominal, mas que um homem, uma pessoa humana.

NALINI, Jos Renato. O juiz e a tica no processo. In NALINI, Jos Renato. Uma nova tica
157

para o juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, cap. 7, p. 91.

 119

4. S trabalhador: deves esforar-te para que tenha vigncia o ideal

de justia rpida, se bem que no deves sacrificar o estudo
celeridade. Trabalha no pleito mais insignificante com a mesma
dedicao que no pleito mais importante e, em todos os casos, tem
presente que o que est em jogo a prpria justia.
5. S imparcial: o litigante luta pelo seu direito, tanto quanto tu
lutas pelo direito. Isto no deves esquecer nunca. No te deves levar
por tuas simpatias ou antipatias, por convenincias ou compaixes,
nem por temor ou misericrdia. A imparcialidade implica a
coragem de decidir contra os poderosos, mas tambm o valor muito
maior de decidir contra o fraco.
6. S respeitoso: respeitoso da dignidade alheia e da tua prpria
dignidade; respeitoso nos atos e nas palavras. Todo o Direito
dignidade; est dirigido dignificao da pessoa humana e no se
pode conceber esvaziado dela. Deves estar consciente da imensa
responsabilidade do teu ministrio e da enorme fora que a lei pe
em tuas mos.
7. S justo: antes de mais nada, verifica, nos conflitos, onde est a
Justia. Em seguida, fundamenta-a no Direito. Do ponto de vista
tcnico, hs de esforar-te para que a verdade formal coincida com
a verdade real e para que a tua deciso seja a expresso viva de
ambas.
8. Ama o Direito: se a advocacia um nobre apostolado, que exige
um profundo amor ao Direito, a magistratura judicial um
apostolado mais nobre ainda, isento de enganos e refgios , que
exige para o Direito uma devoo maior porque no te dar
triunfos, nem riquezas.
9. S independente: tuas normas ho de vir unicamente das normas
da lei e de tua conscincia. No por capricho que se quer que sejas
independente e que os homens tenham lutado e morrido pela
independncia, mas porque a experincia da humanidade
demonstra que esta uma garantia essencial da Justia, a condio
da existncia do poder jurisdicional, o modo mais eficaz de
proteger o indivduo contra os abusos do poder.
10. Defende a liberdade: tem presente que o fim lgico para o qual
foi criada a ordem jurdica a Justia e que a Justia contedo
essencial da liberdade. Na medida em que a faas respeitar, tu, teus
companheiros e tua posteridade gozaro de seus benefcios, pois
nunca foram livres os homens, nem os povos, que no souberam
ser justos. Defender a liberdade no fazer poltica, seno
preservar a sade da sociedade e o destino das instituies que a
justificam. Para cumprir com o teu dever, para que esse baluarte
seja uma fortaleza, sem necessidade de canhes, nem de soldados,
para que seja majestoso e imponente, mister que tu o levantes
como nunca, por cima das paixes e cumpras, com grandeza e com
suprema energia, teu dever de magistrado, em alto apostolado
jurdico; que no cedas ante a violao de uma lei e no te
 120

embaraces no atentado contra uma nica garantia. (NALINI, 1994, 93-

95)158

Ao magistrado no exerccio desse seu mister, isto , de defesa da

liberdade de maneira indissocivel da tica e, por conseguinte, como fator de
garantia de segurana jurdica e social, incumbe, ter uma perspectiva da jurisdio
como elemento de incluso social ou de efetivao da cidadania, entendida a partir
de novos paradigmas de (re) construo do direito processual.

4. UMA RECONSTRUO PROCESSUAL: A VISO

PROCESSUALISTA DO PROCESSO COMO UM PROCEDIMENTO
EM CONTRADITRIO E A NECESSIDADE DE LIMITAR OS
PODERES DO JUIZ

Em 1.868, Bulow159 em seu famoso livro Teoria dos pressupostos

processuais e das excees dilatrias manifestou o seu entendimento no sentido
de que o processo uma relao jurdica entre as partes e o juiz, no se
confundindo com a relao jurdica de direito material, ou seja, para ele haveriam
dois planos de relaes, uma de direito material e outra de direito processual.

A teoria de Bulow foi criticada por Goldschmidt160 que lanou contra ela
a teoria do processo como situao jurdica, pois para ele, o direito, atravs do
processo, passa a sofrer uma mutao estrutural, isto , o que era direito subjetivo
passa a ser mera expectativa.

Tais teorias em tempos recentes vm sendo criticadas pelo italiano lio

Fazzalari, com uma idia simples e de extrema importncia, buscando afastar o

158 NALINI, Jos Renato. O juiz e a tica no processo. In NALINI, Jos Renato. Uma nova tica
para o juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, cap. 7, p. 93-95
159 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegini; DINAMARCO, Cndido Rangel.

Teoria Geral do Processo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 280.

160 Ibidem, p. 281.
 121

velho clich da relao jurdica processual, consoante explicao de Ada Pellegrini

Grinover161:

O processo como procedimento em contraditrio: uma idia

simples e genial, que se afasta do velho e inadequado clich
pandectstico da relao jurdica processual, [..] esquema esttico
[...] que leva em conta a realidade, mas no a explica. O
contraditrio, como estrutura dialtica do processo, que comprova
a autonomia deste em relao a seu resultado, porque ele [o
contraditrio] existe e se desenvolve, ainda que no advenha a
medida Jurisdicional [...] e empregado mesmo para estabelecer se
o provimento Jurisdicional deva, no caso concreto, ser emitido ou
recusado.

Consoante o entendimento de Aroldo Plnio Gonalves162:o

procedimento uma atividade preparatria de um determinado ato estatal,
atividade regulada por uma estrutura normativa, composta de uma seqncia de
normas, de atos e de posies subjetivas, que se desenvolvem em uma dinmica
bastante especfica, na preparao de um provimento.

Se, pois, no procedimento de formao do provimento, ou seja, se

nas atividades preparatrias por meio das quais se realizam os
pressupostos do provimento, so chamados a participar, em uma
ou mais fases, os interessados, em contraditrio, colhemos a
essncia do processo: que , exatamente, um procedimento, ao
qual, alm do autor do ato final, participam, em contraditrio entre
si, os interessados, isto , os destinatrios dos efeitos de tal ato.163

Nesse passo, requer-se a participao simetricamente igual dos

interessados na construo do provimento, e, deste modo, nenhum julgador deve
proferir qualquer deciso utilizando argumentos no debatidos pelas partes em
contraditrio.

161 Em apresentao no livro de FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual.

Campinas: Bookseller, 1ed., 2006, p. 5.
162 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro:

AIDE Editora, 2001, p. 102.

163 FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 1.ed., 2006, p.

33.
 122

Tal estrutura consiste na participao dos destinatrios dos efeitos

do ato final em sua fase preparatria; na simtrica paridade das
suas posies; na mtua implicao das suas atividades
(destinadas, respectivamente, a promover e impedir a emanao do
provimento); na relevncia das mesmas para o autor do
provimento; de modo que cada contraditor possa exercitar um
conjunto conspcuo ou modesto, no importa de escolhas, de
reaes, de controles, e deva sofrer os controles e as reaes dos
outros, e que o autor do ato deva prestar contas dos resultados. 164

Em um processo encarado sob uma perspectiva democrtica h a

construo do provimento Jurisdicional pelas partes em simtrica paridade de
armas, sendo, necessrio, portanto, o afastamento do decisionismo do julgador e a
implantao da comparticipao na formao das decises.

A degenerao de um processo governado e dirigido solitariamente

pelo juiz, como j criticada em trabalho anterior (NUNES, 2006, p.
23), gerar claros dficits de legitimidade, que impediro uma real
democratizao do processo, que pressupe uma interdependncia
entre os sujeitos processuais, uma co responsabilidade entre estes
e, especialmente, um policentrismo processual. [...] Tal perspectiva
procedimental, defendida por Habermas, como j expresso,
importa na percepo de um Estado constitucional que se legitima,
por meio de procedimentos (HABERMAS, 1994, p. 664) que devem
estar de acordo com os direitos fundamentais e com o princpio da
soberania do povo.165

Seguindo o mesmo entendimento Aroldo Plnio Gonalves166 afirma, o

controle das partes sobre os atos do juiz de suma importncia e, nesse aspecto, a
publicidade e a comunicao, a cientificao do ato processual s partes (que ,
tambm, garantia processual) de extrema relevncia.

A implementao dinmica dos princpios fundamentais do

processo mediante a estruturao tcnica adequada permitir uma
democratizao do processo sem preocupaes com o esvaziamento

164 Ibidem, p. 119/120.

165 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora,
2008, p. 195/196.
166 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro:

AIDE Editora, 2001, p. 112.

 123

do papel diretor do juiz e do papel contributivo das partes na

formao das decises.167

O juiz deve ser visto como um garantidor dos direitos fundamentais,

respeitando e assegurando s partes a participao na formao das decises, ou
seja, na produo do provimento Jurisdicional de forma a derrubar a teoria da
relao jurdica processual.

Certo que o Jurista no pode desenvolver o seu dever se ignora as

outras componentes morais, sociais, polticas, econmicas da
comunidade; mas tambm os cultores destas ltimas no podem
operar nos setores de sua competncia se no conhecem o papel
que o direito tem na sociedade. necessrio, portanto, a
conscincia das rationes distinguendi da Jurisprudncia e das
outras cincias sociais; do fato de que cada uma delas tem
formatado e utilizado nem poderia ser de outra forma: no
lcito, tambm, o processo da histria instrumentos prprios para
colher a realidade do prprio ponto de vista. Em suma,
contemplada a complementaridade das diversas abordagens; no
admitido, ao contrrio, sincretismo de mtodos.168

Nesse passo, o procedimento seria uma seqncia de atos valorados, que

alcanariam o ato final proferido pelo magistrado, cuja formao todos
concorreram, havendo o que Fazzalari denomina de combinao169, na qual
haveriam conexes entre normas, atos e posies subjetivas em meio ao processo.

Por essa viso conclui-se que no existe entre os sujeitos processuais

uma submisso das partes ao juiz e sim uma interdependncia, sendo inaceitvel,
portanto, o esquema de relao jurdico processual.

No se podem mais realizar interpretaes do sistema processual

sem tomar por base o modelo constitucional de processo e sem
perceber que alm de se buscar a eficincia (gerao de resultados
teis) h de se buscar uma aplicao que implemente a percepo
dinmica das normas constitucionais, lidas de modo a permitir

167 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora,
2008, p. 197.
168 FAZZALARI, Elio Fazzalari. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller,

1ed., 2.006, p. 75.

169 Ibidem, p. 91.
 124

participao e legitimidade em todas as decises proferidas.

Inaugura-se uma concepo garantstica do processo em
contraponto e superao com sua concepo publicstica e
socializadora.170

Fazzalari171 entende que a participao um elemento estrutural e

legitimante das atividades processuais, da sendo importante a participao tcnica
das partes na construo do provimento Jurisdicional.

Se, pois, o procedimento regulado de modo que dele participem

tambm aqueles em cuja esfera pblica o ato final destinado a
desenvolver efeitos de modo que o autor dele (do ato final, ou
seja, o juiz) deve dar a tais destinatrios o conhecimento da sua
atividade, e se tal participao armada de modo que os
contrapostos interessados (aqueles que aspiram a emanao do
ato final interessados em sentido estrito e aqueles que
queiram evit-lo, ou seja, os contra interessados) estejam sob
plano de simtrica paridade, ento o procedimento compreende o
contraditrio, faz-se mais articulado e complexo, e do genus
procedimento possvel extrair a species processo.172

Porm, infelizmente essa no a realidade atualmente vista atualmente

no ordenamento jurdico brasileiro, na qual h a concentrao excessiva de todo o
poder decisrio nas mos do Judicirio diante da postura solipsista do magistrado
na tomada de decises, tornando-as cada vez mais arbitrrias.

O ativismo judicial vem sendo debatido pela doutrina, especialmente

aps a criao das Smulas Vinculantes pela Emenda Constitucional 45/04 que
acrescentou Constituio o artigo 103 A.

Destaca-se que sempre houve uma tendncia dos tribunais que os juzos
inferiores devessem seguissem a orientao dos superiores de forma que a
uniformizao da Jurisprudncia pudesse conviver com o princpio da hierarquia
dos tribunais.

170 NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do processo contemporneo. Revista da Faculdade de
Direito do Sul de Minas, Edio Especial, 2008, p. 14.
171 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora,

2008, p. 207.
172 FAZZALARI, Elio Fazzalari. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller,

1ed., 2.006, p. 94.

 125

Alm desse aspecto, no se pode mais acreditar em um Estado

Democrtico de Direito no qual o judicirio deixe de julgar casos e
passe a julgar somente teses, como a lgica da produtividade e da
eficincia a qualquer custo parece impor, que permite aos juzes
exeram um papel judicializante (da poltica e das relaes
sociais), que pode gerar impactos polticos, econmicos e jurdico
nefastos.173

Porm, a partir do momento em que h a possibilidade de edio de

smulas vinculantes pelos tribunais superiores com a obrigatoriedade de aplicao
a todos os tribunais inferiores questiona-se a existncia dos princpios como a
inexistncia de hierarquia entre os tribunais, liberdade de convencimento e
independncia do juiz enquanto agente poltico.

Falvamos do problema na crena do texto que jaz em tentativas

como a da Emenda. Acredita-se que os problemas do Judicirio
podem ser resolvidos a partir do momento em que o STF,
maneira do common law, estabelea um texto que servir de
precedente vinculante para que os demais Tribunais interpretem
num certo sentido a aplicao de uma lei a certa situao. Mas uma
vez, fica patente a discusso entre pblico e privado: afinal, o
STF (ou outro Tribunal), ao ter um caso para decidir, dever
considerar o caso ou sua possvel repercusso (transcendncia)
nacional? A mera colocao da questo nestes termos, alis, j
encerra em si um problema, porque comeamos a criar classes de
processos super e sub privilegiados.174

O processo judicial que deveria ser encarado como um procedimento em

contraditrio, resguardando os princpios constitucionais, ou seja, um processo
mais democrtico, tem a sua soluo congelada, diante da aplicao da smula em
casos idnticos, de maneira a restringir a atuao das partes e at mesmo dos
tribunais inferiores.

173 NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do processo contemporneo. Revista da Faculdade de
Direito do Sul de Minas, Edio Especial, 2008, p. 14.
174 BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Reforma do Judicirio: o que uma smula

vinculante pode vincular? Revista Forense Eletrnica Suplemento, volume 378, mar/abr.
2005, seo de doutrina, p. 668.
 126

H no caso o predomnio da assimetria, ou seja, as partes esto

submetidas ao Poder Judicirio, ao juiz, em uma relao processual baseada na
hierarquia. Com a concepo procedimental do Estado de Direito em Habermas e a
teoria fazzalariana busca-se uma reconstruo processual mais democrtica.

A proposta do Novo Cdigo de Processo Civil um modelo democrtico

de processo em que predomina o policentrismo, ou seja, uma participao legtima
e simtrica de todos os sujeitos participantes do processo, sem qualquer grau de
hierarquia.

Em seus artigos 7 e 8 da Lei n. 13.105 de 16 de maro de 2015,

podemos verificar em seus artigos stimo e oitavo a obrigatoriedade do respeito ao
contraditrio e a obrigatoriedade de tratamento paritrio entre as partes:

Art. 7o assegurada s partes paridade de tratamento em relao

ao exerccio de direitos e faculdades processuais, aos meios de
defesa, aos nus, aos deveres e aplicao de sanes processuais,
competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditrio.
Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurdico, o juiz atender aos fins
sociais e s exigncias do bem comum, resguardando e
promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a
eficincia.
O Novo Cdigo de Processo Civil vem efetivar o contraditrio e quebrar
o protagonismo judicial, baseada na teoria de Blow do processo como relao
jurdica entre as partes subordinadas ao juiz reduziram o processo a um
instrumento para que o magistrado atue de maneira solipsista na tomada de
decises no caso concreto.

Por essa teoria, o processo passava a ser o local em que o juiz atua de
acordo com as suas prprias convices e ideologias, havendo uma degenerao de
todo o contedo da relao jurdica processual, ocasionando o descrdito do
Judicirio e o protagonismo do juiz.

Tal fenmeno foi apelidado de ativismo judicial sintetizado pela

afirmao de Streck: Forma-se, desse modo, um crculo vicioso: primeiro, admite-
se discricionarismos e arbitrariedades em nome da ideologia do caso concreto,
 127

circunstncia que, pela multiplicidade de respostas, acarreta um sistema

desgovernado, fragmentado...175.

A deficincia estatal na realizao de polticas pblicas e do legislativo na

elaborao de leis que realmente acompanhem a mobilidade social e tecnolgica,
proporcionou a derrocada dos ideais dos Estados sociais e a busca incessante pelo
Poder Judicirio na esperana da implementao das atividades essenciais da
sociedade. Portanto, verifica-se, por exemplo, a judicializao da poltica176, da
sade.

Consoante Daniel Sarmento177 no cenrio brasileiro, o

neoconstitucionalismo tambm impulsionado por outro fenmeno: a descrena
geral da populao em relao poltica majoritria e, em especial, o descrdito do
Poder Legislativo e dos partidos polticos. 178

175 STRECK, Lenio Luiz. Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica; Desconstruindo

os modelos de juiz: a hermenutica jurdica e a superao do sujeito objeto. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2.008, p110/111.
176 Tal expresso ganhou delineamento a partir do trabalho coordenado por C. Neal Tate e Torjn

Vallinder, intitulado The global expansion of judicial Power, no qual foi denominada de
judicializao a tendncia de transferir poder decisrio do Poder Executivo e do Poder Legislativo
para o Poder Judicirio. (NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico.
Curitiba: Juru Editora, 2008, p.179.)
177 SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 32.

178 Nesse ponto, cabe informar os fatores de desestabilizao democrtica trazidos por Rodolfo

Viana em sua obra Direito Constitucional Democrtico.Atualmente, verifica-se que diversos

fatores desestabilizaram a democracia, destruindo a sua imagem romntica, perfeita, constatando-
se que tal situao no ocorre apenas nos chamados pases subdesenvolvidos, mas sim nos
chamados pases de primeiro mundo. Os fatores de desestabilizao democrtica so considerados
causas exgenas, compreendem os fenmenos da globalizao, complexidade e risco. J as
causas endgenas compreendem a crise do princpio representativo e a fenomenologia do
refluxo.a) Globalizao: A globalizao ainda um fenmeno e implica um novo regime, um
sistema social, econmico, poltico, um fenmeno de certa universalizao, pois desloca muitas
decises para fora do pas, ou seja, h espaos extra nacionais, h agncias, organizaes, que
tomam decises. Nesse sentido, h uma interpenetrao entre os nveis local e global, pois as
tendncias da sociedade mundial convivem com as identidades locais. Isso ocorre porque a poltica
interna passa a ser influenciada por fatores externos, restringindo a autonomia e a liberdade da
vontade popular; b) Complexidade: A complexidade a dificuldade de adaptao da democracia
em uma sociedade complexa. Para Niklas Luhmann,178 a complexidade uma derivao conceitual
relacionada essencialmente com o que se poderia chamar de especializao funcional
autorreferenciada dos sistemas sociais. Verifica-se, pois, a dificuldade em se regulamentar uma
sociedade complexa no sistema constitucional e o carter operacional da democracia fica abalado,
tendo em vista, que o indivduo, sendo obrigado a se especializar, no tem disponibilidade para a
 128

Isso gera uma expectativa da sociedade que o Poder Judicirio traga

uma resposta para todos os problemas nacionais, como, por exemplo, os casos em
que a justia toma certas decises baseadas na opinio pblica como mensalo,
perda de mandato por infidelidade partidria; nepotismo e outros.

O Poder Judicirio figura a concepo neoliberal de produtividade, em

especial, aps a Emenda Constitucional n 45, trouxe Constituio Federal
brasileira a previso expressa do princpio da celeridade processual. Tal fato pode
ser revertido com o Novo Cdigo de Processo Civil.

Nesse passo, a produtividade judicial passou a predominar os

julgamentos em massa, as aes repetitivas, as smulas vinculantes, so o retrato
de um Poder Judicirio pautado em nmeros de julgamentos do que em anlises
criteriosas do caso concreto.

Surgiu ento o ativismo judicial ocasionado pelo protagonismo do juiz,

pois entregue a ele uma capacidade sobre-humana de proferir uma deciso mais
justa de acordo com as suas concepes pessoais e ideologias, em sua maioria,
desprezando possveis contribuies das partes, dos advogados e at mesmo da
Jurisprudncia e da doutrina.

vida pblica, acabando por enfraquecer esses laos sociais de forma brusca; c) Risco: Segundo
Ulrich Beck178, sociedade de risco designa um tipo de sociedade que se tornou consciente do
paradoxo do conhecimento cientfico, ou seja, de que a produo de novos conhecimentos gera
tambm novas incertezas.Logo, atualmente, a cincia no tem a competncia de avaliar a
conseqncia da meterica evoluo tecnolgica, no tendo como calcular, prever e gerir os riscos
do seu prprio desenvolvimento, tornando pblica a sua incerteza. H o confronto entre a
democracia e a tecnocracia, havendo dvidas quanto competncia, capacidade do povo em suas
decises. Portanto, a democracia desafiada a resolver temas que fogem da cognio da prpria
cincia. Desta forma, a tecnocracia pode acarretar o esvaziamento da poltica que o cerne da
democracia, e consequentemente as decises sobre a implantao de tecnologias devam ser
retiradas do pblico, reforando a idia da competncia do povo para a definio da melhor
estratgia de deciso e de governabilidade. Entretanto, tal situao tambm gera conflitos, pois a
credibilidade do discurso tecnocrtico abalada diante do fato do homem comum no possuir
capacidade tcnica suficiente para fornecer respostas seguras aos problemas decorrentes das falhas
da cincia; d) Refluxo: Segundo Rodolfo Viana Pereira178 o ltimo fator de crise representado
pelo que Noberto Bobbio chamou de refluxo democracia. A expresso designa uma categoria de
eventos que inclui trs fenmenos particulares: o afastamento da poltica, a renncia poltica e a
recusa da poltica. (PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrtico. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2008).
 129

Segundo Daniel Sarmento muitas vezes o Poder Judicirio pode atuar

bloqueando mudanas importantes promovidas pelos outros poderes em favor dos
excludos, defendendo o status quo. E esta defesa pode ocorrer inclusive atravs do
uso da retrica dos direitos fundamentais.179Em sentido semelhante Dierle
Nunes180.

A degenerao de um processo governado e dirigido solitariamente

pelo juiz, como j criticada em trabalho anterior (NUNES, 2006, p.
23), gerar claros dficits de legitimidade, que impediro uma real
democratizao do processo, que pressupe uma interdependncia
entre os sujeitos processuais, uma co-responsabilidade entre estes
e, especialmente, um policentrismo processual.

Nessa vereda, busca-se um afastamento do decisionismo do julgador

para que sejam abertos espaos alternativos que proporcionem a discusso, a
participao dos interessados na formao das decises.

Uma das conseqncias da incluso da efetiva participao da populao

na esfera pblica o alargamento do foro tradicional da poltica, ou seja, os debates
e as tomadas de decises fugiriam dos foros tradicionais para alcanar outros
mbitos mais populares, como fruns, debates via internet, associaes criadas
com essa finalidade, etc, de forma a utilizar os meios de comunicao como
instrumento para essa abertura poltica populao.

O alargamento desses espaos alternativos para debates bem como o

incentivo das informaes fornecidas pelos meios de comunicao em massa
podem aumentar o nvel de legitimidade, de participao popular.

179 verdade que o ativismo judicial pode, em certos contextos, atuar em sinergia com a
mobilizao social na esfera pblica. Isso ocorreu, por exemplo, no movimento dos direitos civis nos
Estados Unidos dos anos 50 e 60, que foi aquecido pelas respostas positivas obtidas na Suprema
Corte, no perodo da Corte de Warren. Mas nem sempre assim. A nfase judicialista pode afastar
do cenrio de disputa por direitos as pessoas e movimentos que no pertenam nem tenham
proximidade com as corporaes jurdicas. (SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no
Brasil: riscos e possibilidades. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 36/37.)
180 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora,

2008, p 195.
 130

Como afirma Paulo Bonavides181: Sem participao no h sociedade

democrtica. A participao o lado dinmico da democracia, a vontade atuante
que, difusa ou organizada, conduz no pluralismo o processo poltico
nacionalizao, produz o consenso e permite concretizar, com legitimidade, uma
poltica de superao e pacificao de conflitos.

Para Dierle Jos Coelho Nunes182, participante da comisso de juristas

para a elaborao do Novo Cdigo de Processo Civil o processo no pode ser, nesse
contexto, enxergado como um mal a ser resolvido, eis que este constitui uma
garantia de legitimidade e participao dos cidados na formao das decises. Tal
posio, pode ser observada no artigo 141 do atual Cdigo de Processo Civil: O juiz
decidir o mrito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de
questes no suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Um processo construdo a partir da comparticipao das partes permite

que todos os sujeitos processuais discutam argumentos normativos para a
produo do provimento na busca de uma soluo mais adequada ao caso concreto,
evitando a decises arbitrrias do julgador, ou as chamadas decises surpresa.

5. UMA RELEITURA PROCESSUAL HABERMAS

A teoria do processo como um procedimento em contraditrio possui,

em sua essncia, vis democrtico com forte influncia de Habermas, na qual o
Direito funcionaria como um mediador, um instrumento183, entre a facticidade e as
pretenses de validade, como mecanismo de integrao social.

181 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal do Estado Social, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p.
2-3.
182 NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do processo contemporneo. Revista da Faculdade de

Direito do Sul de Minas, Edio Especial, 2008, p. 14.

183 Mas para atingir esse objetivo, Habermas indica transformaes necessrias ao modo de

produo e aplicao do direito. A fundamentao do direito e do Estado Democrtico vai ser

deslocada, da soberania do povo, para a soberania de um procedimento discursivo pblico sob
condies ideais. O resultado uma reconfigurao da separao dos poderes de acordo com os
tipos de discursos predominantes em cada um deles. O poder administrativo (executivo), o
 131

Ademais, para Habermas haveria duas aes estratgicas: a integrao

sistmica correspondente economia, dinheiro e poder e a integrao social que
so as aes comunicativas, orientadas pelo consenso social, composta por outros
elementos como os valores, a moral, a tica.

No mbito da Jurisdio, Habermas apoiado em Klaus Gnther -

divide a teoria do discurso em discursos de fundamentao ou de justificao das
normas jurdicas e discursos de aplicao.

No caso, o Poder Judicirio no pode fazer discursos de justificao, ou

seja, criar a norma jurdica, diante da ausncia da participao popular, apenas
podendo fazer discursos de aplicao da norma.

Assim, descrendo na viabilidade de princpios morais consensuais

ou neutros, dedutveis pela razo e suscetveis de fundar um
ativismo judicial em termos consistentes com a democracia, Ely
prope a limitao do judicial review (judicial self restraint) a
questes relativas preservao da integridade do prprio regime
democrtico. Isto : o papel do Judicirio no seria o de fazer
escolhas substantivas, incluindo a conteudizao de princpios e
direitos, tarefa reservada, nos Estados democrticos, aos agentes
polticos investidos pelo voto popular; sua misso seria a de
garantir a lisura dos procedimentos pelos quais a democracia se
realiza. Um controle, enfim, centrado apenas nas condies de
formulao do ato legislativo (input), desprovido de qualquer
pretenso de alcanar o seu resultado substantivo (outcome). Para
Erly, apenas uma teoria que enxergue o controle de
constitucionalidade atribuindo aos tribunais, como um reforo da
democracia, e no como um guardio superior que arbitra quais
resultados devem e quais no devem ser admitidos, ser compatvel
com a prpria democracia.184

legislativo e o judicirio ganham assim atribuies e competncias cuja legitimidade pressupe um

outro poder, chamado por Habermas de poder comunicativo, que o poder resultante de uma
discusso pblica racional onde todos os implicados passam a ser, ao mesmo tempo, destinatrios e
autores do prprio direito. (SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade
comunicativa: a teoria discursiva do direito no pensamento de Jrgen Habermas.
Curitiba: Juru, 2.007, p. 12.)
184 BINENBOLN, GUSTAVO. A nova Jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro;

Renovar, 2004, p. 102.

 132

Busca-se a preservao das liberdades de maneira a preservar abertos os

canais de participao poltica de forma a proporcionar o bom funcionamento do
regime democrtico e o respeito aos direitos humanos.

Segundo Rafael Lazzarotto Simioni185 na teoria de Habermas, a

normatividade do direito fruto da legitimidade e os problemas de eficcia do
direito, ou seja, da prpria realizao do direito, estariam atrelados questo da
legitimidade. Nesse sentido, sendo os cidados ao mesmo tempo destinatrios e
autores do direito passariam a assumir a responsabilidade individual pelo seu
cumprimento.

A legitimidade seria uma condio da fora normativa do direito,

transferindo o problema da realizao dos direitos, que possui cerne positivista,
para se tornar um problema de legitimao. Para isso, Habermas prope um novo
paradigma para o direito, denominado procedimentalismo, na qual o direito
gerado atravs do discurso democrtico (no qual, pois aquele que se submete
norma pode reconhec-la como um seu co-autor) pode atuar sobre a sociedade, de
maneira a diminuir as tenses sociais que percebemos hoje.

Portanto, Jrgen Habermas186 atribui um papel central linguagem no

processo de formao da opinio e da vontade dos cidados. Sua teoria se
desenvolve no interior de um Estado Democrtico de Direito que se pressupem a
existncia de um espao pblico no restrito ao mbito estatal, de uma comunidade
de homens livres e iguais capazes de criar as leis que os regem e onde os prprios
envolvidos tm de entrar em acordo, prevalecendo a fora do melhor argumento.

Habermas apresenta a democracia como o ncleo de um sistema de

direitos fundamentais, havendo a institucionalizao democrtica dos direitos, em

185SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva

do direito no pensamento de Jrgen Habermas. Curitiba: Juru, 2.007, p. 12-13.
186 Essa legitimidade democrtica, na modernidade, cabe esclarecer, remete-se ao chamado vnculo

ou coeso interna entre Estado de Direito e Democracia, de que nos fala Habermas,
fundamentalmente a partir do Direito e Democracia: entre fadicidade e validade. (OLIVEIRA,
Marcelo Andrade Cattoni de. Direito, Poltica e Filosofia: Contribuies para uma teoria
discursiva da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional. Rio de Janeiro:
Lmen Jris ,2007, p. 5.)
 133

que os cidados aparecem no somente como destinatrios das leis, mas tambm,
consoante Rousseau, como seus autores. Portanto, como destinatrios e autores do
seu prprio Direito, os cidados devem poder participar e ter voz ativa nos
processos de interpretao constitucional.

Nesse passo, Habermas tenta equilibrar e compatibilizar a soberania

popular e os direitos humanos, aos direitos econmicos e sociais bsicos, essenciais
dignidade humana, constituinte do chamado mnimo existencial.

Adaptando a teoria habermasiana ao processo, o princpio da

democracia proporcionaria a abertura de um campo de discusses na quais
abrangeria vrios tipos de discursos seja morais, ticos, pragmticos, incluindo as
negociaes, de maneira a modelar as normas jurdicas. Portanto, o princpio da
democracia fixa os parmetros e legitima a produo do prprio direito.

A Jurisdio, portanto, no pode desenvolver o direito por uma

interpretao construtiva desconectada do poder comunicativo. O
poder comunicativo, que a nica fonte de legitimao do Estado
de Direito, s se exerce argumentativamente atravs de um
procedimento institucionalizado com base no princpio do discurso,
vale dizer, s se exerce nas condies ideais de uma discusso
pblica com a participao de todos os implicados. Por isso, nem
um rgo colegiado e muito menos um juzo monocrtico pode
pretender interpretar construtivamente o direito. O Poder
Jurisdicional no hierarquicamente superior ao poder
comunicativo. A Jurisdio no pode, portanto, submeter a si o
poder comunicativo, porque ele a fonte de toda legitimao do
direito e do Estado de Direito. At porque a legislao implcita,
criada pela Jurisdio, coloca em risco a racionalidade o exerccio
do direito e sobrecarrega a base de legitimao do Poder Judicirio.
Por mais conhecimentos tcnicos e experincia que os especialistas
do direito possuam, as decises jurdicas provocam conseqncia
para sociedade, que no podem ser legitimadas por discursos
tcnicos de especialistas na interpretao direito: a interpretao
da Constituio e dos objetivos das polticas pblicas no
monoplio da Jurisdio. Como se v, na teoria o discurso de
Habermas, o poder Jurisdicional sofre restries. Porque no
paradigma procedimentalista do direito, a Jurisdio est
subordinada ao poder comunicativo da autonomia poltica dos
cidados. E exatamente as condies para o exerccio dessa
 134

autonomia poltica, como gnese do processo democrtico que a

jurisdio tem que proteger. 187

Mister o uso do espao discursivo instaurado pelo processo, ou seja, um

espao pblico para a problematizao e formao de todos os provimentos, ou
seja, a comparticipao das partes.

A ampliao do contraditrio na verdade constituiria uma garantia ao

princpio da no surpresa188, pois impe o debate acerca de todas as questes
envolvidas no processo antes da tomada de deciso pelo juiz.

Ao se fazer uma releitura da teoria do processo a partir da teoria

habermasiana, vislumbra-se que o processo estruturado em
perspectiva comparticipativa e policntrica, ancorado nos
princpios processuais constitucionais, impe um espao pblico no
qual se apresentam as condies comunicativas para que todos os
envolvidos, assumindo a responsabilidade de seu papel, participem
na formao de provimentos legtimos que permitir a clarificao
discursiva das questes fticas e jurdicas (HABERMAS, 1994, p.
270)189

Para Habermas Essa legitimidade democrtica, na modernidade,

remete-se ao chamado vnculo ou coeso interna entre Estado de Direito e
Democracia, de que nos fala Habermas, fundamentalmente a partir do Direito e
Democracia: entre facticidade e validade.190 O espao pblico para que haja a
comparticipao e a discusso de maneira democrtica o processo.

187 SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do

direito no pensamento de Jrgen Habermas. Curitiba: Juru, 2.007, p. 212/213.
188 Garante-se, desse modo, a cada afetado a exposio de razes relevantes para determinao do

tema a ser debatido e julgado endoprocessualmente, dentro de uma linha temporal, de uma fixao
adequada do objeto de discusso e de uma distribuio dos papis a serem desenvolvidos, em um
espao pblico processual moldado pelos princpios do modelo constitucional de processo,
notadamente o contraditrio como garantia da influncia e de no surpresa. (NUNES, Dierle
Jos Coelho. Teoria do processo contemporneo. Revista da Faculdade de Direito do Sul de
Minas, Edio Especial, 2008, p. 27.)
189 Ibidem, p. 211.
190 OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito, Poltica e Filosofia: Contribuies para

uma teoria discursiva da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional . Rio de

Janeiro: Lmen Jris. 2007, p. 5.
 135

A implementao dinmica dos princpios fundamentais do

processo mediante a estruturao tcnica adequada permitir uma
democratizao do processo sem preocupaes com o esvaziamento
do papel diretor do juiz e do papel contributivo das partes na
formao das decises.191

Essa releitura processual se coaduna com o paradigma do Estado

Democrtico de Direito na qual se busca a prevalncia da soberania popular em
todos os campos. O prof. Dierle Jos Coelho Nunes apresenta um modelo de como
seria a comparticipao na construo do provimento Jurisdicional, na qual
haveria um procedimento bifsico: a primeira fase seria preparatria e a segunda
fase seria de discusso.

Desse modo, a cognio bifsica que assegure uma fase

preparatria adequada, poderia servir de modelo para um
procedimento que atendesse aos anseios comparticipativos da
democratizao processual se essa primeira fase fosse utilizada
como lcus de fomento do debate por todos os sujeitos processuais,
sem qualquer pressuposio de protagonismo (das partes ou do
juiz), mediante a depurao de todos os elementos fticos e
jurdicos colocados pelas partes, advogados, promotores e juzes.
Tal fase poderia ser realizada mediante a prvia troca de peties
(um arrazoado para cada parte) e a fixao de uma audincia
preliminar de debate e de discusso obrigatria de todos os pontos
controvertidos, de fato e de direito, de modo que todos os sujeitos
processuais estariam prontos (se desejassem estar) e saberiam
todos os argumentos relevantes a serem discutidos na segunda fase,
quando ocorreria a segunda audincia de colheita de provas e de
discusso dos pontos principais. Na excepcional hiptese de
surgimento de novos fatos e argumentos jurdicos no curso da
segunda audincia, deveria ser garantida a discusso em
contraditrio com sua implementao plena. Com a ampla
suscitao das dvidas, normas, fatos, smulas e entendimentos
Jurisprudenciais potencialmente aplicveis na espcie (sem
nenhuma utilizao estratgica pelo juiz da coao neoliberal de
prejulgamento, que poderia gerar acordos prejudiciais s partes
mais dbeis ou, mesmo, inexeqveis), ocorria uma preparao do
thema probandum e da discusso, reduzindo a quase zero a
potencialidade de decises de surpresa.192

191 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora,
2008, p 197.
192 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora,

2008, p. 243/244.
 136

A percepo democrtica do direito visa a que todos os interessados

possam influenciar na formao das decises refutando, portanto a possibilidade
de decises solipsistas dos magistrados.

indiscutvel que sem eficcia do direito processual jamais sero

alcanados os objetivos da sociedade de segurana com justia (tica), razo pela
qual se impe refletir sobre o modelo atual e suas conseqncias, bem como sobre
a reestruturao a partir de paradigmas democrticos que na contemporaneidade
no se amoldam a um sistema de litigiosidade irresponsvel, a qual compromete o
prprio funcionamento do aparelho estatal judicirio, e que no responde aos
anseios de uma sociedade participativa. Assim, com o Novo Cdigo de Processo
Civil houve a limitao dos poderes do juiz em prol da construo comparticipada
pelas partes do provimento jurisdicional, na esperana de um Poder Judicirio
mais justo.

CONSIDERAES FINAIS

A segurana jurdica e social somente ser atingida por intermdio da

realizao de uma liberdade tica. E inegvel que a Cincia do Direito se sustenta
no exerccio da liberdade e da autonomia da vontade. No entanto, como o prprio
Kant adverte, existe entre a tica (lei moral) e a ordem jurdica uma diferena
bsica na forma da legislao, pois, enquanto o dever moral coage interiormente, a
norma jurdica atua e coage exteriormente.

Ademais, no nos parece vivel imaginar que na prtica seja possvel

refrear as aes humanas indevidas por intermdio de um comportamento
absolutamente racional e monitorado. Basta lembrar que so universal e
consensualmente repudiadas a poluio da atmosfera, as guerras e a opresso
econmica dos povos mais fracos, prticas estas, no entanto, que continuam a
ocorrer apesar dessa unssona condenao imposta por uma tica universalizada.
 137

Diante desses fatos cotidianos da vida humana, o juiz no pode ficar

alheio e deixar de reconhecer outros aspectos que influenciam as aes humanas e
que so estudados pela histria, sociologia e psicologia. Por outro lado, malgrado as
diferenas tericas e conceituais da moral com o Direito, no se pode negar que
na liberdade do homem, baseada em princpios ticos, que se poder fundar um
Estado de Direito pleno.

Portanto, no basta que o Estado seja construdo somente sobre pilares

do Direito, pois que isso significaria, como j significou e continua significando em
diversos pases, o exerccio do totalitarismo e da tirania.

Portanto, o melhor caminho da sociedade parece ser o de uma

verdadeira democracia participativa, em que se estabeleam os controles pela
sociedade civil, tanto do poder poltico quanto do poder econmico, sendo
especialmente necessrio para que isso se implemente o irrestrito acesso do
cidado ao processo jurisdicional, de acordo com o paradigma constitucionalizado
do devido processo.

Ademais, percebe-se a necessidade do afastamento do decisionismo do

julgador na tomada de decises para que sejam abertos espaos alternativos que
proporcionem a discusso, a comparticipao das partes na produo do
provimento Jurisdicional, dentro de uma fase discursiva em meio ao prprio
processo.

Conforme analisado, as decises judiciais devem ser pautadas sobre

argumentos de direito e oriundas da participao simtrica dos envolvidos, e no
sobre questes religiosas, polticas, cientficas, etc. Sendo assim necessria a
complementao das decises com outros sistemas ou institutos, porm no a
substituio pelo julgador de argumentos jurdicos por argumentos cientficos,
tecnolgicos, religiosos, fora do mbito do direito.

Ademais, nenhum julgador deve proferir qualquer deciso utilizando

argumentos no debatidos pelas partes em contraditrio, diante da necessidade da
participao simetricamente igual dos interessados na construo do provimento,
 138

de forma que os cidados interessados se sintam mais prximos da Justia,

afastando, portanto, a idia de que o juiz o nico portador da cognio para a
elaborao das decises judiciais.

Um processo constitucional democrtico permitir que o cidado seja

autodestinatrio dos provimentos, seja no mbito legislativo, administrativo e
judicial, tendo que vista que a deciso no ser apenas a expresso da vontade de
maneira solitria pelo decisor, mas sim construda e discutida pelas partes
endoprocessualmente. Com o Novo Cdigo de Processo Civil com a Lei 13.105 de 16
de maro de 2.015 em que houve a limitao dos poderes do juiz em prol da
construo comparticipada pelas partes do provimento jurisdicional.

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