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ENRIQUE BACIGALUPO

(D irector)

CURSO DE
DERECHO PENAL
ECONMICO
NDICE

PUI NI NTACIN

l'IU )l ()(i()........

I. PA R T E G E N E R A L ) -j

I) l| INTRODUCCIN A L DERECHO PEN AL ECONMICO .........


<)arlos P r e z d el V a lle

0 I A PRO BLEM TICA CONSTITUCIONAL DE LAS LEY ES PENA-


I ES EN BLANCO Y SU REPERCUSI N EN E L DERECHO
PEN AL ECONMICO...............................................................
Enrique B a c ig a l u p o

V I I SUJETO D EL DERECHO PENAL ECONMICO Y LA RES-


PONSABILIDAD PENAL Y SANCINATORIA D E LAS PERSO
NAS JU RD ICAS: DERECHO VIG EN TE Y CONSIDERACIONES
1)1 l.E G E FEREND A..................................................................
Beatriz i >i ia G ndara V a l l e jo

I I AS C( )NSECUENCIAS ACCESORIAS A PLIC A BLES A LAS PER-


S( )NAS JU R D IC A S EN E L CDIGO PENAL DE 1995 .................
Silvina B a c ig a l u p o Sa g g ese I ^
IA UlSPONSABILIDAD PEN AL DE LOS RGANOS D E LA
I M PR ESA .......................................................................... ......J
M ' Paz B a t is t a G o n z l e z
10 Curso (Ir Derecho penal econmico

Pg.

II. 1AKTK KSPIiCIAL

6. E L DELITO DE APROPIACIN INDE13IDA Y LA ADMINISTRA-


CIN D ESLEA L D EL PATRIM ONIO AJENO: ESTDIO DE LOS
ARTS. 252 A 254 D EL CDIGO P EN A I....................................... 99
M.a Luisa S il v a C astano

7. LOS DELITO S SO CIETRIO S EN EL NUEVO CDIGO PENAL... 129


Enrique B a c ig a l u p o

8. ESTAFA Y ENGANO POR O M ISI N ........................................ 145


Carlos P r e z d el V alle

9. LAS INSO LVENCIAS PU N IBLES.............................................. 169


Luis B e n e y t e z M e r in o

10. ESTDIO COM PARATIVO D EL DERECHO PEN AL DE LOS


ESTADOS M IEM BRO S DE LA UNION EU RO PEA SO BRE LA
REPRESI N D EL R EC IC LA JE O BLANQ UEO DE DINERO IL I
CITAM ENTE O BTENIDO .......................................................... 195
Enrique B a c ig a l u p o

11. E L DELITO FISC A L.................................................................. 213


Enrique B a c ig a l u p o
Anexo al 11. Casos sobre las cuestiones de prueba del delito fiscal.... 227

12. LA PROTECCIN PENAL EN M A TRIA D E SU BV EN C IO N ES.... 243


Manuel J a n V a l l e jo

13. DELITO S EN M ATRIA DE A LIM EN TO S................................. 263


Beatriz d e la G ndara V a l l e jo

14. DELITO S RELA TIVO S A L M ERCADO Y A LOS CONSUMI


D O RES..................................................................................... 279
Emilio M o ren o y B ravo

15. DELITO S RELA TIVO S A LA PRO PIED AD IN D U ST RIA L........... 305


Luis B e n e y t e z M e r in o

16. DELITO S CONTRA E L M EDIO A M BIEN T E............................... 321


Beatriz d e la G ndara V a l l e jo

17. E L ABUSO D E INFORMACIN P R IV IL E G IA D A ....................... 335


Jacobo L p e z B a r ja d e Q u ir o g a
ndice 11

Pg.

18. DELITOS CONTRA LA ADM INISTRACIN Y DERECHO PENAL


ECONMICO........................................................................... 367
Luis B e n e y t e z M e r in o

III. LA UNIFICACIN DEL DERECHO PENAL ECONMICO


EUROPEO Y EL CORPUS IU RIS

19. E L CORPUS IU R IS Y LA TRADICIN DE LA CULTURA JUR-


DICO-PENAL E U R O P E A .......................................................... 397
Enrique B a c ig a l u p o
20. E L CORPUS EU RO PEO Y LA ARM ONIZACIN D EL DERECHO
PROCESAL PEN AL DE LA UNION EU R O PEA ........................... 411
Enrique B a c ig a l u p o
ft 21. IiSTADO DE LA CUES TIN DE LA PROTECCIN DE LOS INTE-
RESES FINANCIEROS DE LA COMUNIDAD: PROGRESOS Y
LAGUNAS................................................................................ 425
Enrique B a c ig a l u p o
16 Prlogo

Yesid Reyes Alvarado (Colombia), Marcelo Sancinetti (Argentina), Claudia


Lpez (Colombia), Eduardo Montealegre Lynet (Colombia), Gustavo Bruzzone
(Argentina), Vera Luca Da Silva (Brasil), Carlos Chinchilla (Costa Rica),
Hemy Campos (E l Salvador), entre otros.
En este Seminrio, por otra parte, se elaboraron y discutieron las tesis doc-
torales, que tuve el honor de dirigir, de Patrcia Laurenzo Copello (actualmente
Catedrtica de Derecho Penal de la Universidad de La Laguna), Manuel Jan
Vallejo (actualmente Profesor titular de la Universidad de Las Palmas de Gran
Canaria), Carlos Prez del Valle (Profesor de la Universidad San Pablo), Beatriz
de la Gndara Vallejo (Profesora de la misma Universidad), Maria Luisa Silva
Castaiio (Profesora de la misma Universidad), Em ilio Moreno y Bravo y Paz
Batista Gonzlez (Profesora de Derecho Penal en el Colgio Universitrio Domin
go de Soto, Segovia).
E l Seminrio continuo sus actividades en la Universidad San Pablo ( cf. u )
a partir de 1994 y es precisamente en esta nueva etapa en la que suigi la
idea de reunir los trabajos de investigacin que ahora dan vida a este Curso
de Derecho Penal Econmico. E l libro aparece precisamente cuando nuestro
buen amigo y permanente animador de las discusiones del Seminrio, el Profesor
D. Luis Beneytez, alcanza la edad de jubilacin. Por tal motivo me hago eco
del sentir de todos los companeros del Seminrio de Derecho Penal y en su
nombre le expresamos al Profesor Beneytez nuestro reconocimiento y nuestra
admiracin, as como nuestro agradecimiento por su activa participacin en
el Seminrio durante tantos anos de reflexin conjunta. Sabemos todos que
la jubilacin no nos privar de sus inteligentes aportaciones y que continuaremos
todos los lunes del ano elfructfero cambio de idcas que tanto nos ha enriquecido.
Deseo terminar este prlogo agradeciendo a todos cuantos toman parte en
el Seminrio de Derecho Penal por su dedicacin y su esfueno. Es de esperar
que obras como la presente nos proporcionen nuevos impulsos para continuar
nuestro trabajo.
Madrid, agosto de 1998.
E n r iq u e B a c ig a l u p o

Catedrtico de Derecho Penal


Magistrado del Tribunal Supremo
1. INTRODUCCIN AL DERECHO
PENAL ECONMICO

I. C R IM IN A L ID A D EC O N M IC A Y D E R E C H O P E N A L
IC O N M IC O

I. E l Dcrecho penal econmico se define en relacin con un objeto


ilt carcter poltico-criminal: ia prevencin de la criminalidad econmica.
I i criminalidad econmica constituye un fenmeno complejo que requiere
11 onocimiento de aspectos que no son jurdico-penalesen sentido estricto
l n csc sentido, cl desarrollo de las sociedades modernas ha producido
utt miIo una elevacin de la criminalidad tradicional frente a la propiedad
\ I patrimonio (hurtos, robos, estafas), sino tambin una multiplicacin
li I r, I i h mas dc delincuencia posibles. Desde un punto de vista criminolgico
ilmli , poi un lado, al aumento de ocasiones para delinquir en una sociedad
i i mu. dc lal modo que ciertas transformaciones sociales de una economia
ii '|'iiiim(iii afcctaran a un mayor nmero de oportunidades. Por otra
ii i i 'i mdisculiblc que el cambio de estructuras socioeconmicas implica
! 11 ili lliu iicncia econmica ha de desenvolverse a travs de esas estruc-
i , i|in cn ocasiones, esa estruetura motiva nuevas formas de delin-
m h h I m

.1 nlldo, hoy se considera criminalidad econmica la criminalidad


.... .. i i iili ilcliila sta como la clula esencial en la estruetura y el
i **i ii ......... lmicos, sin perjuicio de que con carcter general existe una
ii illll "ii "I i la hora de conseguir una clara delimitacin de lo que deben
i'i ii Ih dditos econmicos sin una enumeracin 2.
* i ......... dc ocasiones para delinquir puede observarse desde la
ii li I nli|ilo dc los propios delitos como desde la disminucin
* un ii" d. lonirol que evitan la existencia del delito. Un ejemplo
i Imim ............. iiiucnlra cn cl aumento de bienes de consumo, que

in >' ............ I ii u tn n iiii d cl Derecho p en al econm ico espanol, M adrid, 1980,


II !(Hl " ....... M lll "|)ln i"ll (lc l ll l)I MANN.
i (m i. i. Ih in l[u penal econmico, Barcelona, 1993, pp. 253 y 263.
20 <'mios 1crcz dcl Valle

el delincuente puede querer para apropiarse de ellos o utilizarlos como medios


para la adquisicin dc mercancas prohibidas, restringidas o de gran valor:
en mercancas restringidas por intereses fiscales cl trfico de estas mercancas
constituye una forma especfica de dclincucncia (contrabando); en mercancas
prohibidas cuyo trfico produce grandes bcneficios la delincuencia econmica
se encuentra bsicamente relacionada con la ocultacin de la procedencia
de los benefcios (lavado de capitales); cn mercancas de gran valor, aunque
las personas con capacidad para sufragar los gastos dc los objetos se encuen-
tran en posiciones de influencia econmica, no existen particularidades dife
rentes de la delincuencia tradicional (por ejemplo: sustraccin de obras de
arte). Un ejemplo del segundo caso se observa en la disminucin de control
en zonas residenciales de sectores sociales de niveles bajos o medios de
renta y prximas a grandes ciudades que, tras la incorporacin creciente
de la mujer al mundo del trabajo, permanecen prcticamente deshabitadas
durante muchas horas al dia, lo que favorece la comisin de delitos tra-
dicionales contra la propiedad que no son propiamente delitos econmicos.
No obstante, tambin constituye una elevacin de las oportunidades para
delinquir la promocin de actividades empresariales mediante ventajas fis
cales o laborales, lo que implica que exista un nmero creciente de pequenas
empresas cuya actividad se desenvuelve de tal forma que el incumplimiento
de deberes de carcter fiscal, de control de produccin o de seguridad en
el trabajo genera riesgos mayores de delincuencia.
Los cmbios de la estruetura socioeconmica generan en s mismos las
ocasiones para delinquir. Por ejemplo: si no existiesen deberes de confianza
de gestores o administradores de las empresas no podran existir delitos
fundados en la infraccin de esos deberes; del mismo modo, el estableeimiento
de controles o deberes en relacin con entes de carcter pblico implica
la posibilidad de fraudes de subvenciones o delitos fiscales.
2. La situacin actual ha sido explicada con frecuencia desde la deno
minada teoria criminolgica de la anomia (en este aspecto, tambin de la
modernizacin) desarrollada por M e r t o n , segn la cual existe una relacin
lineal entre el proceso de modernizacin y los niveles de criminalidad.
Encuentra su respaldo en la idea mantenida por D u h r k e i m , segn la cual
la industrializacin y la urbanizacin generan un aumento de criminalidad
en razn de un grado superior de anomia y de despersonalizacin, de la
ruptura de vnculos sociales y de la integracin social reducida y de la deso-
rientacin del individuo. E l aumento global de las tasas de criminalidad
(que afectara, en los estdios avanzados de la modernizacin socioeconmica,
al aumento de los delitos contra los bienes con una disminucin simultnea
de los delitos contra las personas) estaria enmarcado en las variablcs dc
aislamiento social, desorganizacin social, ausncia de control social y anomia
En este ngulo es evidente que el problema de la criminalidad econmica
1. Introduccin al Derecho penal econmico 21

no es diferente del de la criminalidad en general, de modo que la propuesta


de solucin se centra en el aumento de mecanismos de autocontrol \
3. Sin embargo, esta visin de la criminalidad econmica no es total
mente satisfactoria. E l desarrollo de la sociedad posindustrial conduce a
10 que se ha denominado sociedad de riesgos como un nuevo paradigma 4.
Este modelo de sociedad se manifiesta en dos vertientes: por un lado, en
los riesgos de la modernizacin que delimitan los contornos de la sociedad
de riesgos y que se precipitan como peligros irreversibles para las plantas,
los animales y las personas5, y por otro, en el panorama que se presenta
cuando se sita en el centro de atencin las contradicciones inmanentes
entre la modernidad y la contramodernidad en el plano de la sociedad indus
trial h. Es evidente que, desde la perspectiva del Derecho penal, existe un
inters especial en la vertiente que marcan los riesgos de la modernizacin ,
y estos riesgos no iniplican una disminucin de peligros para las personas
minque disminuya el nmero de delitos violentos, tal como se afirma sobre
<I proceso de civilizacin 1. La explicacin de la criminalidad econmica desde
l i perspectiva de la sociedad de riesgos permite afirmar su relacin con
lu nclividad econmica de las sociedades modernas y negar su reduccin
d nmbito dc los delitos contra los bienes. En ese sentido, por ejemplo,
l <<i iminalidad econmica abarca mbitos de los denominados delitos contra
11 personas y de delitos de peligro (infracciones relativas al Derecho ali-
i.irio o de medicamentos, medio ambiente, riesgos de los trabajadores)
I'" >l< forma indirecta, estabilizan expectativas normativas sobre estos mis-
.. * intiMVscs (vida, salud, integridad corporal, condiciones de vida) cuando
mi u ih/.icin est vinculada con comportamientos propios de la actividad
...... nu a y de la empresa.
1 I n la consideracin de la criminalidad econmica no puede quedar
1" i i la influencia dc la planificacin econmica en un sistema de libre
mt . Im iiiiliquc de ello no hay que extraer slo la consecuencia de un
ii......... l.i criminalidad. En efecto, es cierto que la burocratizacin del
t*t. .......... nomico estimula comportamientos delictivos en dos sentidos dife-
"i i "ii 1111 l.ulo, mediante la regulaciones de deberes econmicos respecto
* I M " ( w i n i i dc impuestos, fraudes de subvenciones, infracciones pro-
i ib- ......... nomla "sumergida ); por otro, mediante la sancin de acti-
' f "l <n mbitos dc la actividad econmica en los que se produce

li | tMHH i umi ,/ (<(inoiiiie (v v a a ), dilions du Conseil d PEurope, Estrasburgo, 1995.

11.. h.iii lu f ilcin tVeg in cinc andere Moderne, Frankfurt a. M., 1986, p. 26;
I lillhllti dl l Dcrccho penal, P r e z d e l V a l l e , P J 43-44 (1996), pp. 61 ss.
I|i I / M lrniiis cn la sociedad industrial la lgica de la produccin en
i** 1 ......... li lu piodticcin dc riesgos, en la sociedad de riesgos se invierte esta

H lh'<4 I |l IN
W * iK h I 'ii...... /n ililu liiiii, Frankfurt a. M.. 1976.
22 ( 'mios 1'rez del Valle

una intervencin estatal (corrupcin dc funcionrios que tienen deberes rela


cionados con la intervencin econmica cn la vida econmica). Sin embargo,
tambin es evidente que la intervencin estatal en la vida econmica repre
senta un sistema de control destinado a la proteccin del bien comn en
evitacin de otros riesgos que la sociedad considera no soportables, de tal
modo que es correcto pensar que el peligro de corrupcin del propio sistema
de control no hace soportables los perjuicios que se derivaran de su supresin.

2. A P R O X IM A C I N A L C O N C EPTO D E D E R E C H O P E N A L
EC O N M IC O

5. Las consideraciones precedentes permiten concluir que es incorrecta


la apreciacin de que la raiz del Derecho penal econmico se halla en
el fracaso de los esquemas basados en un ilimitado liberalismo econmico
que, al hacer crisis en 1929, evidencio que el sistema de economia de mercado
exigia la presencia del Estado 8. La criminalidad econmica como crimi
nalidad de empresa afecta a la regulacin jurdica de la produccin, dis-
tribucin y consumo de bienes y servicios9 en cuanto entrana la actividad
de la empresa como clula esencial en la actividad de carcter econmico,
y sta se puede presentar sin necesidad de la intervencin del Estado.
La crtica de que esta caracterizacin del Derecho penal econmico es
excesivamente amplia y meramente descriptiva porque carece de la deter
minacin de un bien jurdico protegido 10 no tiene en cuenta la necesaria
referencia poltico-criminal a la criminalidad econmica: el esfuerzo para
la contencin o la supresin de la criminalidad en el mbito de la vida
econmica ". La relacin econmica en sentido estricto del comportamiento
socialmente danoso no permite afirmar que una conducta ilcita se encuentra
dentro del mbito de estdio del Derecho penal econmico l2. No se trata,
por tanto, de delimitar un sector de la Parte especial del Derecho penal
con el factor comn de proteccin de un inters que pueda ser abarcado
en nico concepto, sino del estdio de un sector de la criminalidad en el
que concurren aspectos especiales que pueden justificar un tratamiento pre
ventivo especfico.
6. En las reformas penales sobre esta matria tanto en las que slo
eran proyectadas como cuando finalmente se ha llevado a efecto el critrio

8 B a r b e r o S a n to s , La reforma penal ( v v a a ), Madrid, 1982, pp. 147-148.


9 B a jo F e r n n d e z /P r e z M an zan o /Su r e z G o n z l e z , Manual de Derecho penat-PE (Deliltn
patrimonialesy econmicos), 2. ed., M adrid, 1993, p. 565.
10 Mu n o z C o n d e , Hacia un Derecho penal econmico europeo (Jornadas en honor de Tiedemann),
Madrid, 1995, p. 267, nota 2.
11 Cfr., sobre este concepto de poltica criminal, N a u c k e , Strafrecht. Eine Einfhrung, 5." cd
Frankfurt, 1987, p. 60.
12 O rw , Jura-1989, p. 26.
1. Introduccin al Derecho penal econmico 23

clasificatorio de designacin de un bien jurdico o inters tutelado ( orden


socioeconmico , denominacin parcial del ttulo xm) ha proporcionado un
cierto grado de confusin a la hora de encontrar elementos propios de los
delitos que quieren encuadrarse dentro del estdio del Derecho penal eco
nmico, pues en ocasiones resulta preferible simplemente la designacin
del objeto de ataque ( propiedad industrial , arts. 273 y ss.) o incluso la
cita del nombre del hecho punible concreto ( alteracin de precios en con
cursos y subastas pblicas , art. 262 c p ) 13. En cualquier caso, lo que en
verdad agrupa u homologa los hechos punibles considerados en los estdios
dogmticos de Derecho penal econmico no es, en realidad, un concepto
dc bien jurdico lesionado comn (cuya generalizacin para abarcar supuestos
lan distantes como la restriccin de la libre competencia, la elusin de impues
tos, la estafa a instituciones crediticias y los juegos ilcitos habra de ser
l:in desmesurada que lo convertira en un concepto de nfima capacidad
explicativa), sino un inters criminolgico plausible para agrupar cierto tipo
de hechos punibles para su tratamiento dogmtico 14.
7. En esta direccin se aprecia una cierta inseguridad en la definicin
Ir un concepto de Derecho penal econmico, en la medida que no puede
hiiblarse con la misma certeza de delitos econmicos como de delitos contra
I.i vida o la integridad fsica o de delitos sexuales l5, y esta indefinicin se
mimlflcsta tanto desde una perspectiva emprica como normativa15. Sin
inimigo, es posible una aproximacin conceptual a travs de la caracte-
........ni del delito econmico: son delitos econmicos aquellos comportamien-
li ' ritos cn las leyes que lesionan la confianza en el orden econmico
\ con carcter general en alguna de sus instituciones en particular y,
f* itiiiin, pottcn cn peligro la propia existencia y las formas de actividad de
i < n econmico l7. Portanto, el Derecho penal econmico en sentido estricto
fili' > <lh mio al estdio de estos delitos y de las consecuencias jurdicas que
hn I, \, \ t>ic\ Cn pata sus autores.
I i i eonsidcracin dc la pena desde el mbito de la actividad eco-
................ Implica la asuncin de los errores de los que parte el anlisis
ii ...... del Dcrecho, en particular en su visin del Derecho penal18.
' que el resultado no es la nica va de delimitacin de respon-
i i" ii i I eu el mbito econmico y que no es correcta la defensa
...... d. la pena que contemple exclusivamente el resarcimiento
1 de la sociedad o los costes de su ejecucin.

.... ii.
mmu, /, reforma del Derecho penal econmico espanol, p. 7.
IM .. I ii reforma dcl Dcrecho penal econmico espanol, p. 11.
i n 4, A /t.
* MflHM I W I , p
I< fillM I i>V |i .(>
ini Ii \ni :i\, I I iiii aproximacin a! anlisis econmico del Derecho, Granada,
24 ( (trios Prez clel Valle

Por este motivo, debe encuadrarse adecuadamente el Derecho penal eco


nmico en el marco dcl Derecho penal en general, y en ese sentido, no
es ajeno a las exigencias generales de Justicia y del bien comn. E l Derecho
penal debe mostrar a todos y cada uno dc los miembros de la sociedad
que los requerimientos de la ley son actuales 19 (estn vigentes) y, de este
modo, promover la confianza en esta vigncia de las normas jurdicas20.
Esta funcin, que permite afirmar la conexin entre el aseguramiento de
la observancia de las normas jurdicas a travs de la amenaza legal de la
pena y la restauracin del orden jurdico quebrantado en su imposicin y
ejecucin 21 tiene su fundamento en el mantenimiento del bien comn 22.

3. C R IM IN A L ID A D EC O N M IC A , D E L IN C U E N C IA D E C U E L L O
B LA N C O Y C R IM IN A L ID A D D E LO S P O D ER O SO S

9. La cercania existente entre la definicin del Derecho penal econmico


sobre la base de la criminalidad econmica y los estdios de criminologa
o de sociologia criminal es evidente. En ese sentido, el ejemplo de la cri
minalidad organizada resulta claramente ilustrativo: desde los primeros
momentos la criminalidad econmica fue considerada como crimen orga
nizado 23, y es indiscutible que el desarrollo de la criminalidad organizada
no es ajeno al de la criminalidad econmica. Sin embargo, tanto desde una
perspectiva histrica como en una visin de la situacin en la actualidad
existen claras diferencias entre un tratamiento criminolgico de la crimi
nalidad econmica y un estdio fundamentalmente normativo, que repercuten
tambin en el objeto de estdio.
10. E l origen del estdio de la criminalidad econmica en relacin con
la denominada delincuencia de cuello blanco es indiscutible 24. Sin embargo,
no debe olvidarse que el fundamento de las investigaciones de la delincuencia
de cuello blanco es la informacin sobre los delitos cometidos por personas
pertenecientes a clases socioeconmicamente altas en un momento histrico
determinado 25. En la contraposicin entre delincuencia de cuello blanco
y delincuencia de cuello azul concurra sin duda una visin crtica de la
sociedad especialmente adecuada para una carga ideolgica determinada 26.
Con el transcurso del tiempo se ha producido una desmitificacin de la
teoria originaria, puesto que ia criminalidad de cuello blanco se ha de

19 F in n is , Natural Law anel Natural Rigltts, Oxford, 1980 (reimpresin 1993), p. 262.
20 En ese sentido, Jakobs, a t , 1/15.
21 Cfr. C a t h r iiin , Die Grunelbegriffe eles Strafrecls, 1905, pp. 126-127.
22 C a t h r e in , Die Grunelbegriffe, pp. 121 s.
25 W e b e r, /.// 4, A/4.
24 Cfr. T ie d e m a n n , Leccioites, p. 249.
25 S u t h e r l a n d , E l delito decuello blanco (1949), Caracas, 1969,p. 19.
26 O tvo , Jura-1989, p. 25.
I. Introduccin al Derecho penal econmico 25

mocratizado . Aun cuando es cierto que la delincuencia de cuello blanco ,


que resulta especialmente lucrativa desde un punto de vista econmico, slo
puede ser realizada por un sector limitado de la poblacin, las posibilidades
sociales de acceso son muy diversas21. Por tanto, la idea de criminalidad
econmica, que en la actualidad constituye el objeto poltico-criminal del
Derecho penal econmico, no es coincidente con la delincuencia de cuello
blanco .
11. En la situacin actual existe un elemento en comn con el tra-
lamiento de la delincuencia de cuello blanco : los estdios de la criminologa
sobre la criminalidad econmica estn orientados al autor y no al hecho
punible28. Tal vez por este motivo tampoco los estdios estadsticos sobre
criminalidad econmica, que deben desarrollarse sobre la base del estdio
dc la comisin de determinados tipos delictivos, dejan de incluir tipos penales
que, cn una perspectiva normativa, deben ser estimados dentro del mbito
del Derecho penal econmico, como sucede con frecuencia con los delitos
iclativos al medio ambiente. A ello se anade que en las estadsticas criminales
pnliciales carecen de reflejo aqueilos delitos en los que el procedimiento
< Ini incoado directamente a instancias del Fiscal sin intervencin de la
i" 'lu ia, bien porque haya tenido conocimiento directo, bien porque haya
"I m Informado por la Administracin, como sucede en el caso de las infrac-
imii lributarias 29. En estos ltimos casos slo resultaran fiables las esta-
ili ili r. procedentes de la propia Fiscala o de los Tribunales.
I ' Por otra parte, la criminologa moderna sc refiere en ocasiones
11 i tlminalidad dc los poderosos como categoria que deriva de la cri-
..... del conflicto30 y apoyada en la idea de que es el conflicto y
l ''in nso o la integracin normativa lo que garantiza y promueve
' iniblus nccesarios para su desarrollo dinmico y su estabilidad. Por
* *i ....llvn, para la criminologa del conflicto el delito es una reaccin al
*i| ii .1 i injusto reparto de poder y riqueza en la sociedad3I. No obstante,
1*1....... qHi .um criminalidad de los poderosos se comprende la suma
N ........ punibles que son cometidos por personas con posiciones especiales
m m im i' Hni dc poder fundada en esas posiciones para el fortalecimiento
. ii pudery, portanto, desde abusos de poder estatal mediante
t! | um idiM l i iniiura o los excesos policiales hasta los abusos vinculados
...... |nilnic;i y econmica32. Por tanto, el concepto de criminalidad
ulcms de lo discutible de su fundamento no podra
I m W.i i I hIm dlici i imentc al mbito de la criminalidad econmica: por

................ I Icldclhcrg, 4." cd., 1979, pp. 275-27.


i I li ' \ i ( (im . I i i i i i I98V, p. 25; BorrKU, w i.ilra 1991, p. 1.
* M l MbItlH .......... p .<
* I Irlili llii lH. Kl. Cll., p. 197.
*< C iw i......... l Kin. '" cd., Valencia, p. 199.
M l n i'....... III 'cd.. # 23; sobre cl concepto, en particular p. 199.
26 Carlos Prez del Valle

un lado, porque abarca aspectos de la criminalidad que no guardan relacin


con la criminalidad econmica; por otro, porque existe un amplio espectro
de la criminalidad econmica cuyos autores no son personas poderosas .
13. Sin embargo, los estdios criminolgicos sobre la corrupcin p
porcionan una base emprica para establecer la relacin entre estos delitos
y la delincuencia econmica, de tal modo que tambin desde esta perspectiva
puede afirmarse que los delitos cometidos en el mbito de la administracin
y en relacin con actividades econmicas constituyen una parte decisiva en
la criminalidad econmica y, por tanto, como parte integrante del Derecho
penal econmico. Ciertamente, una separacin total entre corrupcin poltica
y corrupcin econmica, de la que se parte en ocasiones en Ia criminologa33,
no resulta posible desde el punto de vista del estdio de la criminalidad
econmica en general. En efecto, es evidente que la criminologa contempla
el fenmeno desde el punto de vista formal de las instituciones y de los
mecanismos de poder que se ven implicados en la corrupcin como una
forma ms en la criminalidad de los poderosos , y esta visin, como se
ha dicho, no coincide exactamente con el concepto de criminalidad econmica
sobre el que se apoya el estdio del Derecho penal econmico. En las socie
dades modernas se produce una alteracin en la confianza en el funcio-
namiento del orden econmico tambin cuando las instituciones o los rganos
pblicos dirigidos a su control no cumplen su funcin en la forma adecuada.
En la medida que la sancin de estos comportamientos est vinculada a
la ratificacin de la confianza en la vigncia de las normas que rigen el
orden econmico constituyen tambin criminalidad econmica, independien-
temente de que en el caso concreto exista una conexin o plan delictivo
comn entre los autores de estos delitos y las personas que desempenan
una actividad econmica y se benefician de los efectos de la infraccin.

4. P R IN C P IO S C O N S T IT U C IO N A LE S D E L D E R E C H O P E N A L
Y D E R E C H O P E N A L EC O N M IC O

14. Una primera reflexin sobre la existencia de unas caracterstic


particulares en la relacin entre los princpios constitucionales y el Derecho
penal econmico debe dirigirse al marco econmico previsto en la Cons
titucin. La opinin dominante considera que en Espana, como sucede en
Alem ania34, existe una posicin de neutralidad constitucional respecto a
la poltica econmica35. En otras palabras, se mantiene que la Constitucin
no establece un modelo determinado de poltica econmica. En esta direccin,

M K a is e r , Kriminologie, 10.a ed., pp. 211-212.


34 T ie d e m a n n , Lecciones, p. 129; B o t t k e , wisira 1991, p. 3.
55 B a jo F e r n n d e z , en C o bo d e l R o sa l (dir.), Comentrios a la Legislacin penal-l, Madrid,
1982, p. 242.
1. Introduccin al Derecho penal econmico 27

se indica que, en cualquier caso, el art. 38 de la Constitucin establece


ciertos limites a esta neutralidad: por un lado, se rechaza de plano un modelo
econmico radicalmente liberal, pues no cabe renunciar a aquellos intereses
generales que exigen una cierta intervencin estatal (pleno empleo, poltica
fiscal, estabilidad monetaria, recursos internacionales, proteccin del medio
ambiente, etc.); por otro, resulta imposible admitir un sistema econmico
de planificacin total, centralizada e imperativa, que ahogara cualquier ini
ciativa empresarial autnoma, de modo que cualquier programa econmico
necesita, para ser constitucional, respetar el derecho fundamental (...) de
la libertad de empresa 36. Es evidente que el marco constitucional formal
no resulta suficientemente claro y se pretende resolver esta ambigedad
sobre la base de la legitimacin material del Derecho penal econmico (v. infra
ft 1/5).
15. El marco constitucional del Derecho penal econmico no puede
quedar colmado sin hacer referencia a los princpios constitucionales esen-
i i.ilcs en los que se desenvuelve el Derecho penal en general y a sus par
iu uluridades cn el mbito de la actividad econmica.
ti) En relacin con el principio de legalidad, no parece discutible que
i!> ii i minados problemas se manifiestan con una incidncia muy particular.
I n esle sentido, la discusin sobre las leyes penales en blanco y sobre la
nli ipu-tacin y la analogia ha de ser abordada ms adelante (v. infra 2).
Nu obstante, cn la medida que el efecto del principio de legalidad guarda
... . iHat in especialmente estrecha con los tipos penales, ha de abordarse
1 illNliiu in meramente sistemtica entre Derecho penal econmico
'''iiniiid (cs decir, pcrteneciente al mbito del Derecho penal nuclear)
* i ' iit lio penal econmico accesorio. Para quienes mantienen esta cla-
*iiii H Iiiii su utilidad se manifiesta tanto desde un punto de vista tcnico
'i ml .um y la aplicacin de leyes penales en blanco) como desde la pers-
............ . la influencia dc los princpios poltico constitucionales. En este
ti ........... p u lo la influencia sobre los tipos de Derecho penal autnomo
m M ipiopinciones, dcfraudaciones, delitos de funcionrios) seria a lo
iii' m,lm , t.i, mientras que en los elementos normativos de los tipos penales
i i -..... li influencia seria relevante y directa37.
I ............... no obstante, requiere algunas precisiones. Los tipos penales
I. i . i I im prn.il autnomo contienen elementos cuya interpretacin no
*.i i ili i Mp nrias de valoracin, y esta valoracin requiere una apli-
'ii 1i i ili i rlnios de los que la doctrina identifica como exigencias
Min i .i , ili I.i poltica econmica tanto en cuestiones de Derecho
tttllt ......... orden a la prueba de los elementos dcl tipo. Por ejemplo:

ll li un I mi <iiiiu'nt<trios-i, p. 244.
t u . " ' ' ...... ni i |i|i 125-126.
28 Carlos Prez del Valle

en el tipo de la estafa como tipo dc resultado de lesin la exigencia de


una relacin de imputacin objetiva w es evidentemente de carcter nor
mativo, y los limites del riesgo permitido cn las relaciones comerciales (tanto
en declaraciones expresas como en los deberes de informacin respecto a
omisiones de aclaracin)39 no son las mismas en una economia liberal de
corte clsico que en un sistema que pretende un cierto control sobre la
actividad econmica, y en este ltimo caso segn el grado de control que
se admita; en el empleo de razonamientos vinculados a mximas de expe-
riencia respecto a la prueba del dolo tambin ha de tenersc en cuenta que
estos princpios responden al desarrollo de un determinados sistema eco
nmico.
b) En cuanto a los princpios de culpabilidad y de proporcionalidad,
aplicables tambin al Derecho sancionatorio administrativo40, en el mbito
del Derecho penal econmico existen determinadas cuestiones abicrtas que
sern abordadas ms adelante: desde la discusin sobre los problemas del
error en cada uno de los tipos de la Parte especial, y en particular cn el
delito fiscal41 ( 11), hasta los problemas especficos de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas ( 3 y 4) o de individualizacin de la pena.
De esta forma se puede observar una especial relacin entre los problemas
particulares del principio de legalidad y del principio de culpabilidad. La
estruetura de las leyes penales en blanco o los elementos normativos del
tipo dan origen tambin a discusiones sobre la distincin entre el conocimiento
de los elementos del tipo y la conciencia de la ilicitud, en las que repercute
incluso la distincin entre Derecho penal autnomo y accesorio. Por ejemplo:
la discusin sobre la conveniencia de que en el Derecho penal accesorio
rija una teoria del error diferente a la teoria del error dominante en el
Derecho penal nuclear, de modo que en aqul el dolo abarque tambin
la conciencia de Ia ilicitud, en aqul est vinculada a la repercusin que
el principio de culpabilidad tiene en el Derecho penal econmico42.

5. L E G IT IM A C I N M A T E R IA L D E L D E R E C H O P E N A L
EC O N M IC O

16. En primer trmino, la doctrina ha hecho referencia a la existencia


de mandatos constitucionales en orden a la exigencia de proteccin penal
de determinados intereses relacionados ms o menos directamente con la

38 Cfr. P r e z M a n z a n o , Jomadas-Tiedemann, pp. 285 ss.


39 Cfr. 8.
4(1 T ie d e m a n n , Lecciones, p. 140.
41 Cfr. especialmente M a iw a l d , Unrechtskemunis und Vorsaiz im Sleuerslrafrechi, Heidelbciy,
1984.
42 Cfr. la discusin sobre el deber de contribucin fiscal en M a iw a l d , Unrechtskemunis, cil
pp. 8 ss. \
1. Introduccin al Dereclto penal econmico 29

vida econmica. La existencia de ciertos mandatos expresos en relacin con


el medio ambiente fue pronto resaltada por la doctrina a la vista del texto
contundente del art. 45.3 c e , que prev el establecimiento de sanciones
penales o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar
cl dano causado43. Sin embargo, un mandato expreso aparece tambin en el
art. 46 c e al indicar que la ley penal sancionar los atentados contra el
patrimonio histrico, cultural y artstico, aunque slo de una forma ms
bien indirecta pueden ser relacionados estos delitos con el Derecho penal
econmico al que se hace referencia desde un primer momento.
Precisamente este ltimo aspecto permite explicar un dato subrayado
por un sector doctrinal: mientras en el art. 45.3 c e se deja un margen dc
eleccin para optar entre Ia proteccin de la sancin penal o la proteccin
de la sancin administrativa, en el art. 46 c e se considera exclusivamente
In posibilidad de acudir a la legislacin penal44. En efecto, parece claro
que en el mbito del medio ambiente la sancin est desarrollada en el
mbito de la economia, y que por ese motivo se contempla la posibilidad
il< elegir entre el Derecho administrativo sancionatorio o el Derecho penal
n sentido estricto. De ello pueden derivarse dos consecuencias que afectan
Mmhin al problema de si existen y en qu medida mandatos cns
ul mu males tcitos que afecten al Derecho penal econmico:
a) I .a eleccin de los modelos sancionatorios de respuesta a la infraccin
l' normas que rigen al actividad econmica es decir, del modelo de res-
|mii in a las diferentes formas de criminalidad econmica forma tambin
Immit- dcl mbito no limitado por la Constitucin respecto a la eleccin del
i' mu econmico. En otras palabras: la Constitucin no exige un modelo
ii nu in administrativa o penal, porque ese modelo forma parte del sistema
li |ml||ii'ii econmica en cuyo establecimiento es neutral la norma cons-
......... ml, y cs posible escoger cualquier modelo siempre que garantice la
itmii im .i en la vigncia de las normas jurdicas que regulan la actividad
t i.... nu ,i lista consecuencia es admisible para todo el sistema de Derecho
i' n-i i , mimico, y los limites derivan tan slo de los limites que se establecen
i ' i i cl denominado Derecho penal nuclear, en relacin con el cual
tlilW ii ii \iempre una total cohesin. Por ejemplo: un delito cuya tipicidad
MM .... . "In i n cl quebrantamiento de la confianza en la vigncia de normas
ititlilli ' |mi prolegen la propiedad sin riesgos para la vida, salud, integridad
......... . 'li In vctima o de terceros (por ejemplo: un hurto) no puede
n .............li forma ms grave que otro delito que produce ese mismo

f
. ........ ii |m ndircctamente, a travs de lesiones al patrimonio, porque

MMlm i i inliiiif.c de forma prxima las normas en vigor sobre la actividad


.... i |
i ejemplo: un fraude a los consumidores). Ciertaniente esta
* .* i \Mm. ( om aitarios-i, p. 261.
lllltih M K , / t I |>. I 30.
30 Carlos Prez del Valle

consideracin requiere algunos matices: por un lado, es posible sancionar


de forma menos grave un tipo de peligro que no requiera un perjuicio patri
monial, y en ese caso la sancin ms grave ha de surgir de las regias de
concurso de delitos; por otro, la gravedad de las infracciones de los sujetos
respecto a ciertas obligaciones en relacin con el Estado (por ejemplo: el
delito fiscal y el deber de autodeclaracin) no puede valorarse fundamen
talmente sobre el perjuicio, sino que es necesario acudir a la valoracin
de la infraccin de estos deberes4S.
b) De esta forma es evidente que cabe acceder a algunos critrios res
pecto al problema de los mandatos tcitos en cuanto se refiere al Derecho
penal econmico en sentido estricto. En realidad, la posibilidad de opcin
en el mbito del Derecho penal del medio ambiente que se ha considerado
aplicable a todo el Derecho penal econmico establece la lnea en la que
ha de desarrollarse ste: en principio, no existe ninguna obligacin cons
titucional de regulacin del Derecho penal econmico mediante leyes penales,
si bien una regulacin de sanciones de Derecho penal administrativo o de
Derecho sancionatorio administrativo no puede prescindir de la exigencia
de cohesin con las leyes penales, sea el Cdigo Penal, sean leyes penales
especiales. Sin embargo, las infracciones de las normas que rigen la vida
econmica y que, a su vez, representan un peligro para la vida o para otros
intereses personales deben ser sancionadas a travs del Derecho penal, pues
en las sociedades modernas la valoracin tico-social de estos comporta
mientos requiere su sancin a travs de leyes penales en sentido estricto,
pues representan lesiones del bien comn de tal gravedad que la confianza
en la vigncia de normas que lo protegen en esos mbitos no puede ser
garantizada de otra manera. En principio, seria posible pensar cn la sancin
simultnea de una infraccin administrativa relativa a la actividad econmica
(por ejemplo: vertidos no autorizados) y de un hipottico delito de peligro
(por ejemplo: la puesta en peligro de la salud dc personas). Sin embargo,
tcnicamente se presentan graves dificultades: por una parte, la tipificacin
de un delito de peligro concreto (en su caso: el que pusiere en concreto
peligro la salud de las personas ) seria tan genrica que resultaria discutible
el cumplimiento del mandato de determinacin de la ley penal; por otra,
la tipificacin de un delito de peligro abstracto, seria prcticamente coin
cidente con la misma infraccin administrativa, lo que hara intil la previsin
de sta. Por tanto, en los mbitos del Derecho penal econmico en los
que existe la posibilidad de puesta en peligro de intereses individuales que
resultan esenciales para el bien comn constitucionalmente es slo viablc
la sancin penal de delitos de peligro y, en muchas ocasiones, de peligro
abstracto.

Cfr. B a c ig a l u p o , Esludios sobre el nuevo Cdigo penal de 1995 (edicin a cargo de Berniudu
dcl Rosai), 1997, pp. 292 ss., quien senala que el delito fiscal es delito de omisin (no pagm l
vinculado a las obligaciones tributarias a las que se remite la ley penal en blanco.
1. Introduccin a! Derecho penal econmico 31

17. Los tipos de peligro abstracto son caractersticos del Derecho penal
cconmico en sentido estricto46. Por tanto, el problema de la legitimacin
de los delitos de peligro abstracto est inseparablemente unido al de la
legitimacin material del Derecho penal econmico. En ese sentido, si se
entiende que el Derecho penal econmico es un instrumento que garantiza
un desarrollo racional de la economia, debe considerarse que para ello existen
determinados elementos relevantes con riesgos especiales: la simplificacin
de los mtodos de trabajo, la disminucin de los costes de produccin y
la apertura de nuevos mercados. Estos riesgos tienen un determinado reparto
cn el que el Derecho penal econmico no debe interferir, incluso cuando
sc producen resultados lesivos, porque generalmente los propios sistemas
econmicos afectados son capaces de proteger en esos mbitos sus intereses.
Por ejemplo: cuando en el uso de una tarjeta de crdito el propio cliente
< xcede de la cantidad mxima permitida no seria correcta la sancin penal
<leI mero incumplimiento contractual47, pero s de la utilizacin por parte
il< ima persona no autorizada.
I n cualquier caso, los delitos de peligro abstracto son legtimos cuando
un determinado sector social slo puede ser organizado con la estandarizacin
'!< <omportamientos, pues en esos casos no puede mantenerse la expectativa
li que las personas que se mueven en esa esfera se controlen de tal modo
i". c\ iten la produccin de danos48.
I ln este sentido resultan especialmente legitimados los delitos de
I" lrio nbstracto en el Derecho penal econmico, pues los movimientos pro-
i <! lu economia moderna permiten mantener una cierta ausncia de
liintlvns de autocontrol por parte de quienes intervienen en ella. En
h i I m, i . claro que las aspiraciones de crecimiento y de beneficios en la
* ......... nmica sc llevan a efecto a travs de formas especficas (la sim-
||i 1 m ii mi dc los mtodos de trabajo, la disminucin de los costes de pro-
.......... \ l.i ipcrtura dc nuevos mercados) y slo un control de racionalidad
........... . i lementos de la vida econmica garantiza que exista una economia
n il I n los casos cn que existe una relacin inmediata entre el autor
....... i" que podran ser vctimas de un resultado lesivo derivado de
mil "i >.i conmica dcl autor el control de racionalidad sobre estos ele-
Muttni >li 11 \Ida econmica slo puede realizarse mediante comportamien-
-.( i *ii li>s Por ejemplo: a) en el mercado de alimentos la relacin
. |<<i.lm i<m y consumidor es inmediata, pues slo es interferida por
H |Mm <in |*i *ij nos de la comercializacin; b) la capacidad agresiva de los

' h , il,-111111111, p. 641. Frente a una exagerada renuncia a los tipos de peligro
m Ih m u I n i Iii ih w , p. 242.
> .......... ' H lonrs hnce referencia K in d h a u s e r , A cerca de la legitimidad de los delitos
iii Ih Iu in i ii 1 1 iiinhiio del Derecho penal cconmico, Jornadas-Tiedem ann, pp. 441 ss.,
t<|< HU 4111
I i * h Mm
32 Carlos Prez del Valle

productos alimentarios es tambin muy importante, por su propia naturaleza


y destino; c) la reduccin de costes dc produccin est vinculada a las expec
tativas de beneficios, especialmente en sistemas de produccin masiva; d) por
tanto, resulta correcto no mantener una expectativa de control en la evitacin
de danos por parte de las empresas dirigidas a la produccin, y este control
slo puede ser sustituido por el control sobre elementos que afectan al proceso
de produccin y, por tanto, a la reduccin de sus costes. Mas detalladamente:
la sancin de la oferta en el mercado de productos alimentarios con omisin
o alteracin de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre
caducidad o composicin (art. 363.1 c p ) implica una sancin cuando se infrin
ge el deber de control que corresponde a los propios fabricantes o comer
ciantes del produeto; la defraudacin de expectativas se refiere a la infraccin
de ese deber y no a la evitacin del riesgo de lesin, porque el comportamiento
estandarizado es el del cumplimiento de ese deber, sin el que no es posible
organizar ese sector de la vida econmica.

6. LA S F U E N T E S D E L D E R E C H O P E N A L EC O N M IC O
Y L A C U EST I N D E LA S SA N C IO N ES A D M IN IS T R A T IV A S .
EN P A R T IC U L A R : E L D E R E C H O P E N A L EC O N M IC O
EU RO PEO

19. En el Derecho comparado existen dos modelos de regulacin de


los delitos econmicos que, aunque no se presentan con toda su pureza
en ningn sistema, responden a diferentes modelos de codificacin:
a) Por una parte, existe la posibilidad de tipificar los delitos econmicos
con carcter general como preceptos del Cdigo Penal, integrando captulos
referidos sustancialmente a la proteccin de los intereses econmicos. Este
es el modelo que se ha pretendido seguir en la legislacin espanola, que
incluye en el texto del c p -1995 tipos de un carcter econmico muy especfico,
como sucede con los delitos societrios (arts. 290-297) o con los delitos
de proteccin del mercado o de los consumidores (arts. 278- 285). Sin embargo,
existen tambin determinadas matrias de carcter econmico que son regu
ladas a travs de leyes especiales, aunque tras la promulgacin del cp-19')1'
han quedado prcticamente reducidas a la Ley Orgnica 12/ 1995, de 12 dc
diciembre, de represin del contrabando, que es una ley exclusivamente s;m
cionatoria en la que se incluyen los delitos y las infracciones administrativas
de contrabando, y la Ley de Rgimen Jurdico de Control de Cmbios 1
que es una ley de carcter general que contiene en su captulo n la regulacin
de los denominados delitos monetrios.

m Ley 40/1979, dc 10 de diciembre, modificada por la Ley Orgnica 10/1983, de 16 dc goMii


y por la Ley 26/1988, de 29 dc julio.
1. Introduccin al Derecho penal econmico 33

b) Por otra parte, cabe una regulacin penal de las diferentes parcelas
de los delitos econmicos a travs de leyes especiales y, en particular, a
travs de leyes de regulacin de la esfera econmica concreta con la indicacin
de los tipos penales que constituyen delitos o infracciones administrativas
en relacin con la ley. Este modelo ha sido seguido frecuentemente en A le
mania, en relacin con mbitos muy especializados de la vida econmica,
como en el caso de la Ley de Alimentos (BtM G) o la Ley de Medicamentos
( a m g ). No obstante, dos leyes, denominadas de represin de la criminalidad
econmica, han creado nuevos tipos penales en pargrafos del Cdigo Penal
(ski!) como los relativos a la estafa informtica ( 263a) o al empleo abusivo
de tarjetas de crdito ( 266b).
20. A l modelo de regulacin del Derecho penal econmico afecta deci-
ivaincnte al modelo de sanciones administrativas en relacin con el desarrollo
di la vida econmica. En ese sentido, en ciertos sectores de la doctrina
spaftola se ha subrayado la necesidad de una regulacin unificada de las
mcioncs administrativas en la regulacin jurdica de la actividad econ
mica tal como sucede en otros pases europeos. En efecto, las experiencias
li I.i I .ey alemana de Contravenciones de 1968 (o w g ), de la Ley portuguesa de
onlraordcnao de 1982 y la Ley de Modificacin del sistema penal
I ilcitos administrativos de 1981 en Italia han constitudo un modelo de
t odilli acin de sanciones administrativas caracterizado por su semejanza con
i i r i i ii ( icneral del Derecho penal (un modelo parapenal ) 51.
In ese sentido, se considera que las sanciones administrativas presentan
11 ventajas frente al Derecho penal convencional. Por un lado, se indica
im 11 Administracin est tcnicamente capacitada para una rpida tra-
.......um y resolucinS2. Por otra parte, se resalta que la sancin administrativa
>' " iii ila medida homognea con la ilicitud, en la medida que puede
i d illiecln (penas pecuniarias o confiscacin) o indirectamente (medidas
t. .i m m in o prohibicin de actividades) a los beneficios de la actividad
........................................................................................................................
MM* id mas de proporcionar beneficios si se acde a la sancin eco-
Itit*..... Sm embargo, pese a la eficacia de los princpios de legalidad
Ml|tiilnllilii(l en este mbitoS4, existe tambin una oposicin decidida frente
ht h'|i...... . irneral dc la criminalidad econmica a travs de las sanciones
'um " itiv i que mantiene la idoneidad de las sanciones penales al menos
1 * |ii. ii m de la delincuencia econmica grave55.

1 ..... . IIaciiai.upo, Sanciones administrativas, Madrid, 1991, p. 76.


.......o |i'il ilu.is, 1'ai ii ro, La sancin administrativa como medida moderna en la lucha
tllinli illil i i I .. i mmica, Jomadas-Tiedemann, pp. 469 ss., p. 485.
i* * i* *i t ' Itinrx, p. 230.
1 " i(</<** t iedemann, p. 475.
141IM "ii hmn administrativas, pp. 19 ss.; Tiedemann, Europisches Gemeinschafts-
pttoi't> ,i,i mi /W., pp. 27-28.

Tm m i..... I n i /(/o, p. 238.


34 Carlos Prez del Valle

En efecto, la inclusin de tipos penales para la sancin de la criminalidad


econmica grave parece, en efecto, el sistema ms adecuado. Sin embargo,
slo una seleccin correcta de los comportamientos que deben quedar excluidos
de las sanciones penales y frente a los que se ha de responder mediante sanciones
administrativas que respondan a las exigencias de la Justicia puede proporcionar
respaldo de legitimidad a un sistema que opte, para la regulacin de las sanciones
en el mbito de la actividad econmica, por la previsin de penas para los
comportamientos ms graves y de sanciones administrativas para Ias menos
graves. En ese sentido, puede ser cuestionado si una mera diferencia de cuanta
justifica una sancin penal que puede ser privativa de libertad, como sucede
en el caso del delito fiscal (art. 305 c p ), y si las infracciones de deberes de
carcter fiscal o con cierta similitud a los deberes fiscales deben ser castigados
con penas (por ejemplo: delito fiscal del art. 305 c p , defraudacin a la Seguridad
Social del art. 307 c p o fraude de subvenciones del art. 308 c p ), o si resulta
correcta la previsin de tipos penales para la totalidad de los comportamientos
que constituyen infracciones de deberes propios de las sociedades, como sucede
en algunos casos de los delitos societrios, que se sancionan unicamente con
penas de multa (por ejemplo: art. 293 c p ).
21. En el estdio del Derecho penal econmico resulta esencial la con
sideracin de la situacin europea actual y las perspectivas de desarrollo
de un Derecho penal europeo, pues en la gnesis de este ltimo ha de
situarse la posibilidad de unificacin en mbitos prximos a la vida econmica
de los Estados miembros de la Union Europea.
a) Ciertamente, es critrio dominante que la Comunidad Europea care
cia y carece de una competencia propia en matria penal56. Frente a ello,
se ha mantenido que la influencia positiva y negativa del Derecho comunitrio
en la aplicacin de las leyes penales de los Estados miembros presupone
el ejercicio del ius paniendi y que este influjo ha de crecer si se tiene en
cuenta el contenido del Tratado de la Union Europea 57. Sin perjuicio de
las modificaciones que implica cl art. 280 t c e e introducido por el Tratado
de Amsterdam ( 20 a 22), estas ltimas afirmaciones no pueden ser
aceptadas:
aa) Por un lado, el denominado efecto de legislador positivo que
se atribuye a las Comunidades, tanto en casos de asimilacin como de armo
nizacin, es contradictorio. Si, como se mantiene, cuando se utiliza la tcnica
de la asimilacin de normas comunitarias se renuncia a la legislacin propia
para ejercer el ius puniendi a travs de las legislaciones nacionales, y cuando
se utiliza la tcnica de armonizacin se obliga a los Estados miembros a
que dicten sus propias disposiciones penales, se demuestra que en el mbito

56 Tiedemann, n jw -1993, p. 23.


57 Cuerda Riezu, .Ostentan ius puniendi las comunidades Europcas ?, Jornadas-Tiedemann,
pp. 621 ss.
1. Introduccin at Derecho penal econmico 35

de la Union Europea no hay una tcnica distinta a la que se utiliza en


el mbito del Derecho penal internacional.
En realidad, la cuestin es muy sencilla. En la mayor parte de los Estados
miembros se reconoce una eficacia de lex stricta al principio de legalidad,
que est vinculada a la necesidad de que estas leyes sean dictadas por el
Parlamento. En la medida que esta legitimidad no puede ser asumida por
ningn rgano propio de la Comunidad, el ius puniendi no puede ejercitarse
legitimamente por sta.
22. E l desarrollo de nuevos modelos europeos de sanciones se encuentra
todavia en sus primeros pasos, aunque en los relativo a la proteccin de los
intereses de la Comunidad Europea existen ya perspectivas de cristalizacin
suficientemente fundadas. Ciertamente, el anlisis de los diferentes modelos
de sanciones en Europa que se llev a cabo en el Proyecto B a c ig a l u p o / G r a s -
so /T ie d e m a n n y los estdios de la Comisin de expertos designados por la

Comisin europea se ha materializado ya en un proyecto normativo denominado


Corpus Iuris que puede considerarse completo en la medida que contiene dis
posiciones de Parte general y de Parte especial del Derecho penal sustantivo
e incluye tambin disposiciones de carcter procesal58. En este orden de con-
sideraciones el Corpus Iuris no slo representa un modelo de Derecho san-
cionatorio europeo de particular importancia en cuanto se refiere al Derecho
penal econmico, sino que supone un modelo de coordinacin que pretende
superar las diferencias entre el Derecho continental y el Derecho ingls ( 19
a 21).

I D E R E C H O P E N A L EC O N M IC O Y PR O C ESO P E N A L

.2. Sc ha indicado con razn que una reforma penal en relacin con
lu 11 iminalidad econmica requiere, para evitar su fracaso, una reforma procesal
i ii tilda w. En numerosas ocasiones se ha llamado la atencin sobre la necesidad
il' i spedalixacin de los rganos judiciales y de la acusacin pblica en los
li III1. econmicos. Sin embargo, en la actualidad no existe en la organizacin
......liccional espanola la previsin de rganos especializados en Derecho penal
...... kmico. En este sentido la crtica debe enfocarse en dos direcciones:
>ii Por una parte, es cierto que la Audincia Nacional tiene entre sus
MMiipi lendas algunas que forman parte sustancial del Derecho penal eco-
.......... los delitos monetrios y relativos al control de cmbios [art. 65.1./?)
i | 11 dcli nudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas
l**. ..... Iii/c.m o puedan producir grave repercusin en la seguridad del trfico
**1 ml ll, cn la economia nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad

imi. Inn\. oliein <lc Mireille Delmas-Marty, Brusclas, 1997.


'i " 11m ii Ml i ir<>.I.ti reforma tlel Derecho penal econmico espanol, p. 4.
36 Carlos Prez deI Valle

de personas en el territorio de ms de una Audincia [art. 65.1.cJ l o p j ];


fraudes alimentarios y de sustancias farmacuticas o medicinales cometidos
por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes
a distintas Audincias [art. 65.1,d) l o p j ], A ellos se anaden delitos conexos
a los antes citados (como delitos fiscales) o a otros indicados en cl art. 65
l o p j (como el trfico de drogas o estupefacientes, conexo en muchas ocasiones

a los delitos de lavado de dinero relacionados con las operaciones dc trfico),


cuya competencia tambin corresponde a la Audincia Nacional dc acuerdo
con lo que establece el ltimo prrafo del art. 65, apartado 1., l o p j . Sin
embargo, esa acumulacin de competencias no permite hablar de especia-
lizacin del rgano jurisdiccional por dos motivos: por un lado, estas com
petencias concurren con otras referidas a delitos que carecen de relacin
con la vida econmica (como sucede con los delitos de terrorismo o con
las competencias relacionadas con el Derecho penal internacional); por otro,
no existe una garantia de especializacin de los jueces (por ejemplo: mediante
formacin especfica) o del personal que presta servicio en el Tribunal (por
ejemplo: adscripcin de peritos o de unidades de Policia Judicial especializadas
en el mbito econmico).
b) Por otro lado, tampoco existe una especializacin de la Fiscala en
estas matrias. Las Fiscalas especializadas que han sido creadas en los ltimos
anos, como las destinadas a la persecucin de la corrupcin y de la droga,
tienen una relacin indirecta con el mbito econmico, pero no son unidades
especializadas en la delincuencia econmica. A ello se anade la crtica sena-
lada en relacin con las competencias de la Audincia Nacional, que debe
hacerse extensiva a la Fiscala.
23. La tendencia en el Derecho comparado se inclina por incluir ciertas
modificaciones del Derecho procesal motivadas por las particularidades de
la delincuencia econmica en dos sentidos:
a) En primer trmino, existe una tendencia a la especializacin de carc
ter orgnico que implica la creacin de Tribunales especializados en delitos
econmicos y de Fiscalas especializadas que actan ante estos Tribunales
con la colaboracin de funcionrios expertos en cuestiones econmicas y,
especialmente, contables60.
b) En segundo lugar, algunas de las reformas ms recientes del proceso
penal han afectado sensiblemente a la persecucin de la delincuencia eco
nmica61. Por un lado, ciertas modificaciones del procedimiento en grandes
procesos repercuten especialmente en este mbito, en la medida que muchos
de estos grandes procesos tienen su origen en la delincuencia econmica;
por otro, la tendencia hacia la obtencin de resoluciones mediante el acuerdo

60 Sobre la situacin en Alemania, cfr. T ie d e m a n n , Lecciones, p. 28; R o x in , Strafverfahrensrecht,


24.a ed., 10/5.
61 En relacin con estas modificaciones y su influencia, T ie d e m a n n , Lecciones, pp. 29-30.
1. Introduccin al Derecho penal econmico 37

entre las partes cuando se lleva a efecto la reparacin del dano causado
y el pago de una cantidad a una caja pblica o a instituciones dc utilidad
comn en casos de criminalidad de poca gravedad ha sido fructfera cuando
se trata de delincuencia econmica62.

oliir rsin posibilidad en cl 153a stPO (ley procesal penal alemana) cfr. Roxin, Strafver-
m in Iii, l> M l ss.; sobre su irregular resultado segn los tribunales respecto a la delincuencia
iiihiii. i I ii ni m a n n , Ixxciones, p. 30.
2. LA PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL
DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO
Y SU REPERCU SIN EN EL DERECHO
PENAL ECONMICO

I . A LC A N C E Y C O N C EPTO D E LA S L E Y E S P E N A L E S
EN BLA N C O

La teoria y la jurisprudncia espanolas utilizan el concepto de ley penal


en blanco, entendiendo por tal los casos en los que la prohibicin o el mandato
dc accin se encuentra en disposiciones distintas de la ley que contiene
la amenaza penal. E l ts 1 ha afirmado que son leyes penales en blanco
nquellas cuyo supuesto de hecho debe ser completado por otra norma pro-
ducida por una fuente jurdica legtima. A su vez el Tribunal Constitucional
hn dicho 2, que es compatible con la Constitucin la utilizacin y aplicacin
judicial de leyes penales en blanco, siempre que se d la suficiente concrecin
puta la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada en
1 1 complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite,
11 iillando as salvaguardada la funcin de garantia del tipo con la posibilidad
li conocimiento de la actuacin penalmente conminada.
I i discusin en esta matria, sin embargo, no haba ocupado hasta ahora
i la teoria ni a la jurisprudncia de una manera especial. En general,
1 1 opiniones se dividen en torno a si el concepto de ley penal en blanco
(in 'I. .ilcanzar tambin a los supuestos en los que la norma complementaria
ii ' ontcnida en la misma ley o en otra ley de la misma jerarqua. Dicho
....... .. manera: slo se discute si es o no acertado ampliar el concepto
ili li v penal cn blanco alcanzando con l todos los supuestos en los que
11 in ludoi rccurre a la tcnica de la remisin. La extensin del concepto
'li 1 i" n.il cn blanco, sin embargo, no parece tener la menor trascendencia
. pues ninguno de los autores que toman parte en la discusin extrae
mipliiicin del concepto de ley penal en blanco ninguna consecuencia

ili 'li (|t irplicmbre de 1990.


' *i I///U0
40 Enrique Bacigalupo

que est vinculada con la discusin. La disputa resulta, por tanto, puramente
nominalista y de reducido inters dogmtico. En Alemania lo haba senalado
M e z g e r 3: jurdico-penalmente la forma especial de la legislacin mediante
leyes penales en blanco carece de significacin (...) la complementacin nece
saria es siempre parte esencial del tipo. E l tipo complementado, sin embargo,
cumple precisamente la misma funcin que cualquier otro tipo4. Si esto
es as las leyes penales en blanco no deben plantear problemas especiales
respecto del error ni respecto de la exigencia de determinacin estricta del
comportamiento prohibido. La cuestin de si en las leyes penales en blanco
la existencia de la norma complementaria debe ser objeto de conocimiento
del dolo no es produeto de la tcnica de la remisin, sino de la estruetura
del tipo resultante. Si ste se agota en la mera desobediencia de un deber
impuesto por la norma complementaria su conocimiento ser seguramente
necesario para el dolo5. Dicho de otra manera: las limitaciones que se quieran
introducir respecto de la teoria estricta de la culpabilidad en matria de
error de prohibicin no se deben deducir de la tcnica de la remisin, sino,
en todo caso, de otras consideraciones (por ejemplo, la indiferencia tica
de las regias del Derecho penal administrativo que, por lo general, com-
plementan la ley penal en blanco, o las dificultades que la tcnica de la
remisin puede ocasionar al ciudadano en relacin a su informacin sobre
el Derecho vigente).

2. S IG N IF IC A C I N C O N ST IT U C IO N A L Y SU S R E P E R C U S IO N E S
EN M A T R IA F IS C A L

Las leyes penales en blanco pueden adquirir, sin embargo, significacin


constitucional cuando la norma complementadora proviene de una instancia
que carece de competencias penales. Esta situacin prctica es la que pro-
bablemente dio origen a las leyes penales en blanco6. Por el contrario, si
la autoridad que sanciona la prohibicin o el mandato de accin comple-
mentario tiene competencia penal, las leyes penales en blanco no deberan
ofrecer ms problemas que los propios de la remisin (por ejemplo, dificultades
para el conocimiento de las leyes penales por parte de los ciudadanos).
Esta situacin se puede presentar actualmente en Espana, donde la Admi
nistracin, las Comunidades Autnomas y los Municpios carecen de com
petencia en matria penal (art. 149.6.a c e ), pero el Cdigo Penal espanol
utiliza la tcnica de la remisin en diversas disposiciones que se refieren
a normas de distinta jerarqua normativa. As, por ejemplo, el art. 363 remite

5 Lelirbuch, 3.aed., 1949, pp. 196 ss.


4 Cfr. tambin R e n g ier, en kk o w c , 11, 24.
5 Cfr. J a k o b s , Slrufreclii-Allgeineiner Teil, 2.a ed., 1991, p. 234.
6 Cfr. B in d in g , l)ie Normen uncl ihre Ueberiretung, i, 4. ed., 1922, p. 164.
2. La problemtica constitucional de las leyes penales en blanco 41

a leyes o reglamentos sobre caducidad o composiein (de productos ali


mentarios); el art. 325, a leyes u otras disposiciones de carcter general
protectoras del medio ambiente; el art. 305, a los deberes fiscales establecidos
en relacin con la Hacienda Pblica estatal, autonmica, foral y local; el
art. 305.3, a la infraccin de deberes fiscales contra la Hacienda de las
Comunidades; el art. 310, a la ley tributaria, y el art. 348 remite a las
regias de seguridad establecidas, que, como parece claro, pueden provenir
de decisiones sobre regias tcnicas de seguridad correspondientes a entidades
privadas sin poder estatal. En la jurisprudncia se ha considerado ocasio
nalmente que el delito de trfico de drogas (art. 368 c p ) contiene una ley
penal en blanco que remite a la Convencin nica de Naciones Unidas
dc 30 de marzo 1961(7), dando por supuesto que la remisin puede ser
tcita. Dc estas remisioncs pareceria surgir la conclusin de que el rango
normativo del precepto complementador es indiferente.
Sin embargo, cabe plantear una cuestin. Bajo qu condiciones una
norma sin jerarqua de ley estatal (leyes de Comunidades Autnomas, regla-
mcntos, ordenanzas municipales) puede complementar una ley penal en blan-
ro? La respuesta que se da a la cuestin depende de cules son los derechos
ulcctados por el mandato o la prohibicin.
Si sc trata de leyes de las Comunidades Autnomas, reglamentos, etc.,
que contienen normas que afectan derechos fundamentales, tales mandatos
s prohibiciones debern tener su fundamento en una ley orgnica. E l t c
i ilableci cn su s t c 140/86 que las penas que afectan derechos fundamentales

nen reserva de ley orgnica (art. 81 c e ), aunque no se pronuncio sobre


I r. exigencias que debe cumplir el precepto complementador. De todos
....cs evidente que si el prcccpto importa una limitacin de derechos
Itmiliincnlales, sern de aplicacin las mismas regias y la limitacin deber
i lUlorizada por ley orgnica. La nica diferencia que puede existir entre
1>1" n.i y cl precepto cuya transgresin se sanciona est dada porei art. 149.1.
i que declara de carcter exclusivo la competencia del Estado para
' iblcecr las penas, dejando abierta la posibilidad de que sean las Comu-
iitl "I' s Autnomas Ias que establecen los preceptos.
i >tr ata de otros derechos constitucionales slo se exige una ley (art. 53.1
1 1 que el ir ha entendido puede ser tambin la ley de una Comunidad
AUI ni,i. pero siempre y cuando no afecte a las condiciones bsicas que
* ii uilii en la igualdad de todos los espanoles en el ejercicio de los derechos
" I i umplimicnto de los deberes constitucionales 7. Por tanto, en este
i " i" k (lamentos, disposiciones municipales, etc., debern tener su res-
H . l o " i i i i .i ley que podr ser del Estado o de una Comunidad Autnoma.

I > i "iidieiones que a su vez debe respetar el reglamento o las otras


. sin jerarqua legal no han sido hasta ahora establecidas ni por
42 Enrique Bacigalupo

el t c ni por el t s de una manera estricta. E l t c ha tratado la cuestin de


cul debe ser el grado de concrecin de la norma legal (orgnica) que autoriza
legislacin autonmica en matria fiscal. La cuestin tiene singular impor
tancia respecto del delito fiscal (art. 305 c p ). La s t c de 4 de octubre de
1990 ha entendido que una autorizacin genrica contenida en el art. 12
de la l o f c a respecto de la facultad de las Comunidades Autnomas de esta
blecer recargo sobre impuestos estatales (similar a lo que establece el art. 157
c e ) es suficiente fundamento para que una Comunidad Autnoma imponga

un recargo impositivo equivalente al 3 por 100 sobre el ir p f . E l t c estim


que no es necesario que la autorizacin concedida por la ley orgnica deba
contener una autorizacin pormenorizada, y por tanto, si cuando la ley org
nica no senala limites a las facultades fiscales el legislador autonmico estar
o no limitado en el ejercicio de las mismas. Sin embargo, tres Magistrados
sostuvieron en voto particular la necesidad de una autorizacin pormeno
rizada contenida en la ley reguladora de cada impuesto.
La tesis de la minoria del t c en la s t s de 4 de octubre de 1990 tiene
una notoria cercania con la teoria de la esencialidad expuesta por el BVcrfG
(61/260), que exige una decisin dcl legislador sobre todas las cuestiones
esenciales que afecten mbitos normativos bsicos y sobre todo en matria
de derechos fundamentales8.
Cualquiera que sea el entendimiento que se quiera dar a la s t c de 4
de octubre de 1990 en el marco del Derecho fiscal Io cierto es que cabe
preguntarse si decisiones normativas autonmicas o locales basadas en auto-
rizaciones genricas y vagas pueden complementar leyes penales en blanco.
Concretamente: si una ley como la de la c a m , slo fundada en el art. 12
de la l o f c a , puede ser complemento del art. 349 c p . La respuesta negativa
no parece evitable, pues si bien la ley autonmica fiscal en cuestin puede
ser constitucional, lo cierto es que el precepto que complementaria la ley
penal no parece provenir de una decisin del Parlamento del Estado, toda
vez que ste no decidi sobre qu impuestos autorizaba el recargo ni qu
porcentaje podia alcanzar.

3. E F E C T O S D E L A D E C L A R A C I N
D E IN C O N ST IT U C IO N A LID A D D E L C O M PLE M E N T O
N O R M A T IV O

De singular inters resulta en la prctica la cuestin de los efectos dc


la declaracin de inconstitucionalidad de las normas complementarias de
las leyes penales en blanco, en la medida en que modifican la situacin
jurdica y pueden dar lugar a la aplicacin del art. 24 c p , que establece

8 Cfr. Pieroth/Schi.ink, Gmndrechte-Staatsrecht, n, 3." ed., 1987, pp. 70 ss.


2. La problemtica constitucional de las leyes penales en blanco 43

la retroactividad de las leyes ms favorables al acusado. Precisamente esta


problemtica se ha planteado en una cuestin vinculada al Derecho penal
econmico como consecuencia de las s s t c 209/88 y 45/89, que deciararon
la inconstitucionalidad, por oposicin a los arts. 14 (principio de igualdad)
y 31 c e (igualdad en la tributacin), de las normas de la Ley 44/78 (reformada
por la Ley 48/45), que imponan a los cnyuges tributar el ir p f en forma
conjunta, lo que resultaba perjudicial comparativamente frente a personas
no casadas. E l t c entendi en estas sentencias que el matrimonio no podia
constituir un fundamento admisible del aumento de las cargas fiscales.
Como consecuencia de estos precedentes la Audincia Provincial de
Madrid y la Audincia Provincial de Las Palmas9establecieron que, teniendo
cn cuenta que el t c haba decidido que no era posible determinar la cuanta
cuyo pago haba sido eludido mientras que no se dictaran nuevas normas
y que las vigentes en el momento del cumplimiento del deber fiscal no eran
aplicables, no existia la posibilidad de determinar el montante dc la infraccin
y que ello exclua la posibilidad de aplicar ei art. 349 c p (delito fiscal) a
los casos de elusin de impuestos cometidos antes de la declaracin de incons
titucionalidad por personas casadas, pues se debera dar preferencia a la
ley ms favorable al acusado (art. 24 c p ). La cuestin fue resuelta por el
Tribunal Supremo en s t s de 27 de diciembre de 1990 sin necesidad de decidir
sobre este aspecto, pues se entendi que en el caso concreto a resolver
la cuestin no tena incidncia.
El problema del entendimiento del efecto retroactivo favorable al acusado
dc las variaciones de las normas complementadoras de las leyes penales
en blanco ha dado lugar en Espana a una jurisprudncia cambiantc dcl
is: mientras la s t s de 31 de enero dc 1871 entendia que el art. 24 c p (efecto
ictroactivo de la ley ms beneficiosa) no era aplicable ms que en los casos
dc modificacin de la penalidad, las s s t s dc 8 de noviembre de 1963, 25
dc septiembre de 1985 y 13 de junio de 1990 extendieron la aplicacin dc
diclut disposicin a los preceptos administrativos y a la norma extrapenal,
omplementadores de una ley penal en blanco. La jurisprudncia espanola
lm seguido, por tanto, una evolucin similar a la alemana, en la que hasta
11 <ntcncia del Tribunal Constitucional Federal alemn contenida en bghsi,
'II 178 ss., se sostuvo que en las leyes penales en blanco no cabia admitir
MIM modificacin de la ley penal cuando slo se haban reformado normas
'it.ipenales l0.
I n la jurisprudncia y en la teoria espanola, sin embargo, no se han
l'l mii mio hasta ahora como en la teoria alemana puntos de vista exclu-
nli t dc la aplicacin retroactiva de la ley ms favorable en los casos en

lt 27 de marzo dc 1989 (Lu Ley, 1989-2, pp. 326 ss.); S. dc 14 dc diciembre de 1989
li I dc marzo de 1990, pp. 3 ss.).
I li ., I I . 225;/;//, 7, 294 y 20, 178.
44 Enrique Bacigalupo

los que lo ilcito del hecho permanece intacto o en los que la norma modificada
no afecte al deber de obediencia n, salvo cuando se mantiene que pese
a haber quedado despenalizado el hecho para el futuro, dicho hecho, con
templado como cometido en el pasado, esto es, en su exacta circunstancia,
puede seguir contemplndose como una agresin relevantecontra el bien
jurdico protegido en el tipo y, por tanto, como algo que debe seguir tratndose
de prevenir l2. Si se admitieran limitaciones a la eficacia de la ley ms
favorable, el Tribunal Supremo espanol debera decidir si la nulidad de las
disposiciones de la Ley del Impuesto a la Renta de las Personas Fsicas
afecta a la obligacin de declarar los ingresos obtenidos o si, por el contrario,
slo ha resultado afectado un aspecto de la regulacin legal fiscal que no
incide sobre el deber de declarar, sino sobre otros aspectos de la regulacin.
En este contexto el Tribunal Supremo debera tambin decidir si la nulidad
decretada por el Tribunal Constitucional impide realmente calcular la can
tidad del impuesto evadida y especialmente si los efectos fiscales establecidos
por la s t c 45/89 son tambin vinculantes para la determinacin de la condicin
objetiva de punibiiidad del art. 349 c p .
La s t c de 4 de octubre de 1990 ha reiterado una cuestin que sin duda
puede perturbar el panorama hasta ahora estabilizado respecto de la apli
cacin del antiguo art. 24 cp, cuyo contenido aparece en el art. 2.2 del cp
vigente. Esta sentencia ha insistido en que, como ya lo haba declarado
la s t c 126/87, no existe una prohibicin constitucional de la legislacin
tributaria retroactiva ( f-j 8 ) . E l Tribunal aclara, de todos modos, que esta
premisa encuentra sus limites all donde resulte afectada la seguridad jurdica.
Cualquiera que sea el entendimiento que quepa dar a esta afirmacin en
el Derecho tributrio no parece discutible, sin embargo, que la prohibicin
de retroactividad de las leyes penales, que el t c ha considerado como expre
sin del principio de seguridad jurdica l3, no permitir extender la proteccin
del art. 349 cp a las leyes tributarias dictadas con posterioridad al hecho
que se pretende sancionar. En esta problemtica parece claro que la pro
hibicin de retroactividad no alcanza exclusivamente a la norma (prohibicin
o mandato de accin), sino tambin a las circunstancias que permitan deter
minar las condiciones de punibiiidad prevista por el art. 305 c p y que no
forman parte de aqulla (la cantidad de 15.000.000 de pesetas), pues el
principio de legalidad penal exige en todo caso la calculabilidad exacta de
la punibiiidad y, como es obvio, tambin este limite afecta a Ia seguridad
jurdica individual. Sin embargo, respecto de las condiciones de punibiiidad,
la solucin podr ser discutible si se considera que la expectativa referente

" Cfr. E s e r, en Slrafgeseizbucli Kommentar (SchnkeISchrder), 24. ed., 2-26; Jakobs, at,
p. 84; D re h e r- T r n d le , Strafgesetzbuch, 2-8; otro punto de vista, Tiedemann, en njw , 86, p. 2476.
12 Cfr. S il v a S n c h e z , Legislacin penal socioeconmica y retroactividad de disposiciones
favorables: el caso de las leyes en blanco , en Hacia un Derecho penal econmico europeo. Jornadas
en honor del Profesor Klaus Tiedemann. Madrid, 1995, pp. 697 ss., en particular pp. 721-722.
15 sstc 62/82 y 373/85.
2. La problemtica constitucional de las leyes penales en blanco 45

a estos ltimos elementos no constituye un inters constitucionalmente pro-


tegible, extendiendo a esta matria por analogia el punto de vista que oca
sionalmente ha sostenidoel Tribunal Constitucional Federal alemn respecto
de los plazos de prescripcin.
E l problema de la retroactividad tambin se puede plantear respecto
de las condiciones o limites exteriores de la perseguibilidad de los ilcitos
fiscales. Por ejemplo, en relacin a hechos cometidos bajo la vigncia del
secreto bancario y descubiertos una vez dejado ste sin efecto. E l mere-
cimiento de proteccin de estos intereses es, indudablemente, pequeno, pero
ello no excluye la posibilidad de considerar que el secreto bancario pueda
haber tenido en su momento una cierta influencia sobre la intensidad de
la pretensin imperativa de la norma y que, por tanto, debera ser objeto
de un estdio especial.

4. (.CA U SA S D E JU S T IF IC A C I N EN BLA N C O ?

E l Derecho espanol conoce un fenmeno inverso al de las leyes penales


en blanco: una causa de justificacin en blanco contenida en el art. 20,
nmero 7, c p , segn el cual obra justificadamente el que lo hace en cum
plimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo. En este trabajo no es posible examinar toda Ia problemtica de
esta disposicin. Sin embargo, resulta oportuno hacer referencia a la sig
nificacin constitucional que este artculo ha adquirido en relacin al ejercicio
cie derechos fundamentales. Es sabido, de todos modos, que en el mbito
de las causas de justificacin la reserva de ley carece de la significacin
que tiene respecto del tipo penal.
E l t c espanol ha admitido la invocacin de ciertos derechos fundamentales
como causas de justificacin. En particular ha sostenido, a partir de la s t c
104/86, que el Derecho a la libertad de expresin e informacin (art. 20
( i;) puede ser invocado como causa de justificacin por la va del art. 20.7
11>cn los delitos contra el honor, siempre que en el caso concreto resultara
preferente sobre el derecho al honor. Esta misma posicin ha sido expuesta
por cl rs en diversas sentencias l4.
I I mismo punto de vista ha sido sostenido, adems, por el t s en relacin
il delito de desordenes pblicos l5, en el que se plante la posibilidad de
Invocar cl derecho de reunin (art. 21 c e ) como causa de justificacin cuando

" Cfr. ssts dc 21 de enero y 3 de junio de 1988, 22 de septiembre, 31 dc enero y 24 de


luliit di' 1989. En estas sentencias se hace referencia al art. 8.11 del anterior c p , cuyo contenido
i ld< nliio al dcl actual art. 20.7 c p .
Clr. Jurisprudncia selcccionada de la Sala n t s , 1989, i, S. nm. 60; 1989, u, ss nm. 50
l VI
46 Enrique Bacigalupo

aparecia como preponderante frente a otros derechos constitucionales o cuan


do slo afectaba de una manera no importante tales derechos l6. De esta
manera los derechos fundamentales de la libertad de expresin y de reunin
y manifestacin adquieren el carcter de causas de justificacin en el mbito
del Derecho penal cuando como consecuencia de una ponderacin dc bienes
tienen preponderancia sobre otros derechos constitucionales. Hasta ahora
esta posibilidad de invocar derechos fundamentales como causas de justi
ficacin se ha limitado a los mencionados derechos dc la libertad de expresin
e informacin y de reunin y manifestacin.
En la teoria alemana este punto de vista ha sido ocasionalmente recha-
zado l7. La cuestin se discute a propsito de la posibilidad de un concepto
material de antijuricidad. En este marco se considera que la caracterizacin
del principio de ponderacin de bienes y deberes como una causa supralegal
de justificacin podra poner en peligro la seguridad jurdica cuando tuviera
lugar mediante puras clusulas generales como la del medio justo para
un fin justo o la de ms utilidad que dano l8. Esta opinin se refuerza
con la innecesariedad actual de ampliar el catlogo de causas de justificacin
luego de la incorporacin del estado de necesidad justificante en el Cdigo
Penal ( 34 s i g b ).
Si bien se mira, esta crtica no se dirige tanto a la posibilidad de invocar
derechos fundamentales como causas de justificacin, como a la creacin
dc causas de justificacin supralegales. En este sentido est fuera de toda
duda que los derechos fundamentales no carecen de un apoyo expreso en
el orden jurdico ni son simples creaciones basadas en el intercs prepon
derante. E i reconocimicnto de sus efectos justificantes, por tanto, no proviene
de una libre ponderacin de bienes y deberes, sino de su reconocimiento
constitucional como derechos cuyo contenido esencial debe ser respetado
por las leyes ordinarias. Esto no excluye que el principio de la ponderacin
de bienes y deberes tenga una funcin legtima, no ya como fundamento
de la justificacin, sino como instrumento para resolver los conflictos entre
derechos fundamentales o entre derechos constitucionales l9.
Por tanto, aun cuando el art. 20.7 c p no formara parte del texto del
Cdigo, los derechos fundamentales podran, en principio, ser invocados
como causas de justificacin. De cualquier manera, es preciso senalar que,
muy probablemente, no todos los derechos fundamentales tienen la estruetura
de una proposicin permisiva. Dicho de otra manera: es posible que algunos
derechos fundamentales no acuerden un derecho de accin. Pinsese en

16 Cfr. tambin stc 59/90.


17 Cfr. H irs c h , Strafgesetzbuch-Leipziger Kommenlar, 10.a ed. (1985), notas previas a los 32-13;
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, 4. ed. (1988), p. 211; otro punto de vista, Tiedemann, j z , 1969,
721 ss.
18 Cfr. J e s c h e c k , loc. cit.; en el mismo sentido, H ir sc h , loc. cit.
19 Ver b g i i s i de 21 de junio de 1990, en n s i z , 1990,12,586.
2. La problemtica constitucional de las leyes penales en blanco 47

este sentido en el derecho a la igualdad (art. 14 c e ) , en el derecho a la


resocializacin (art. 25 c e ) o en el derecho a la presuncin de inocncia
(art. 24 c e ). Estos derechos fundamentales imponen al Estado obligaciones
respecto del trato que se debe dar a las personas, pero no parece que otorguen
autorizaciones para la realizacin de acciones que puedan producir peligro
para bienes jurdicos ajenos. La cuestin requiere, por tanto, profundizar
en las relaciones entre los derechos fundamentales y las causas de justificacin
y en la estruetura dc ambos. E l t s , en la s t s de 21 de diciembre de 1988,
ha sostenido que slo pueden ser invocados con el alcance dcl art. 20.7
c p los derechos subjetivos pblicos cuya finalidad pretende ser la proteccin

de derechos individuales. A ello se debera agregar que tales derechos slo


podran ser invocados en el marco dcl art. 20.7 c p cuando acuerden una
facultad de actuar que, al colisionar tipicamente con otro Derecho pblico
subjetivo, resulte preponderante frente al vulnerado.
As tambin puede adquirir especial significacin el problema del rango
de la proposicin permisiva. B in d in g 20 sostena que slo por la ley general
se podan crcar las excepciones de las normas creadas tambin por ley. Na
turalmente deca que la fuente jurdica competente para la sancin de
la norma tambin lo es para establecer sus excepciones. Se debe considerar
inadmisible la penetracin de las normas del Derecho comn por excepciones
dcl Derecho particular. La cuestin no ha sido hasta ahora tratada en la
doctrina, probablemente porque el principio de legalidad no rige respecto
dc las causas de justificacin en la misma forma en relacin a los tipos
penales. Sin embargo, esta problemtica no puede dejar de plantearse res
pecto a la posibiiidad de invocar sobre la base del art. 20.7 cp las regias
ilcontolgicas institudas por colgios o asociaciones profesionales (por ejem
plo, mdicas), y que en el mbito especial del Dcrecho penal econmico
puede alcanzar a los grupos econmicos y profesionales que resultan csen-
cialcs en el desarrollo de la vida empresarial y econmica en general. E s
udmisible que ciertos grupos creen sus propias causas de neutralizacin del
I crecho penal estatal?

I iii Normni..., cit., p. 165.


3. EL SUJETO DEL DERECHO PENAL ECONMICO
Y LA RESPONSABILIDAD PENAL Y SANCIONATORIA
DE LAS PERSONAS JURDICAS: DERECHO VIGENTE
Y CONSIDERACIONES DE LEGE FERENDA

1. IN T R O D U C C I N : EST A D O A C T U A L D E LA C U E ST I N

Segn la doctrina tradicional y an mayoritaria en Espana 1 en nuestro


ordenamiento penal rige el principio societas delinquere non potest, es decir,
el principio segn el cual las personas jurdicas no son sujetos idneos para
la imputacin penal o, dicho de forma ms sencilla, no pueden responder
jurdico-penalmente, alcanzando, pues, la responsabilidad criminal nicamen-
te a las personas fsicas que actan por ellas. Precisamente la discusin acerca
de la vigncia del principio societas delinquere non potest reviste especial
importancia en el campo del Derecho penal econmico, puesto que los delitos
econmicos tienden a hallar su caldo de cultivo ideal en el seno de las
empresas con forma de sociedad mercantil.
Esta postura doctrinal y jurisprudencial2, mantenida durante anos con
una firmeza extraordinaria 3, se apoya fundamentalmente sobre dos argu
mentos de ndole dogmtica, si bien el segundo tambin tiene importantes
implicaciones constitucionales. E l primer argumento se centra en el concepto
penal de accin, tal y como se viene formulando tradicionalmente en el
lmbito de la teoria del delito. As, la voluntad en la accin es concebida
on un sentido psiclogico, no normativo, lo que impide que se pueda atribuir

1 Vid., por todos, G r a c ia M a r t n , La cuestin de la responsabilidad penal de las propias


IM ivmas jurdicas, en Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por
I imiduclo, M ir Puig y Luzn Pena, 1996, p. 36, con referencias bibliogrficas.
Cfr., por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 dc febrero dc 1981 y de 22
ili duic inbre de 1995.
I I propio B a jo F e r n n d e z habla de empecinamiento dc la Dogmtica penal y no tiene
liimnvcniente en admitir que la misma se defiende como gato panza arriba , lo cual pone de
..... Illi sio una sinceridad encomiable considerando que es uno de los representantes ms ilustres
li i iic empecinamiento en la dogmtica cspanola. Cfr. La responsabilidad penal de las personas
ImlilU .is cn el Derecho administrativo espanol, en Responsabilidad penal de las empresas, cit., pp. 21
50 Beatriz de la Gndara Vallejo

capacidad de accin a la persona jurdica. A las personas jurdicas les faltan


la conciencia y la voluntad en sentido psicolgico, y con eso la capacidad
de autodeterminacin, facultades humanas que necesariamente han de tomar
prestadas a hombres 4.
E l segundo argumento gira en torno al concepto de culpabilidad, tal
y como es entendido por la mayora de la doctrina hasta nuestros dias,
pero tambin afecta al principio constitucional de culpabilidad, puesto que
es evidente que actualmente slo son aceptables aquellas construcciones
del sistema de la teoria del delito que sean compatibles con el principio
de culpabilidad, el cual goza de rango constitucional a pesar de no hallarse
expresamente mencionado en ningn artculo de nuestra Constitucin 5.
Pues bien, de acuerdo con la concepcin mayoritaria, las personas jurdicas
tampoco tienen capacidad de culpabilidad, ya que el hecho de afirmar la
culpabilidad de un sujeto lleva aparejado un juicio de reproche, dado que
slo se afirma que un sujeto es culpable de haber realizado un hecho injusto
cuando merece ser penado, porque pudiendo haber actuado conforme
a Derecho, no lo hizo, merecimiento que de ningn modo puede ser impu
tado a la persona jurdica, sino nicamente a las personas fsicas. Dicho
de otro modo: entendida la culpabilidad como juicio de reproche, con una
estruetura similar a la culpabilidad tica, no puede dirigirse a la persona
jurdica6.
Finalmente, a la hora de explicar por qu no existe en nuestro Derecho
penal actual una responsabilidad penal de las personas jurdicas la doctrina
an mayoritaria tampoco duda en acudir al Derecho positivo, empleando
el argumento del principio de personalidad de las penas. As, algunos autores
han querido ver la confirmacin del reconocimiento en nuestro ordenamiento
jurdico del principio societas delinquere noit potest en el art. 15 bis a c p 7,
entre otros motivos, porque el antiguo art. 15 bis slo se referia a la repre
sentacin de personas jurdicas. Inevitablemente esta idea ha perdido parte
de su apoyo al haber incorporado el actual art. 31 una referencia explcita
a determinados supuestos de representacin de personas fsicas. De todas
formas, tanto antes como despus de la ltima reforma del Cdigo Penal,
de la regulacin legal de la figura de la actuacin en nombre de otro no
se desprende absolutamente nada respecto a la forma en que las personas
(sean fsicas o jurdicas) deberan responder por el hecho tpico realizado
por el representante. E l problema que pretende resolver esta figura no es
propio de las personas jurdicas, sino de la representacin y de los delitos
especiales, ya que se trata de la extensin del crculo de autores de los

4 Cita de L u n a S e r r a n o y L a c r u z B e r d e jo , recogida por G r a c ia m a r t n , loc. cit., p. 40.


s Viil. infra 3.3.
6 B a jo F e r n n d e z /P r e z M an za n o /Su r e z G o n z l e z , Manual de Derecho penal, Parte Especial
(Delitospatrim onialesy econmicos), 2. ed., 1993, pp. 573-574.
7 En este sentido, cfr. B a jo F e r n n d e z /P r e z M an za n o /Su r e z G o n z l e z , Manual..., cit., p. 574.
3. El sujeto del Derecho pena! econmico 51

delitos especiales propios cuando el extraneus obra en representacin del


intraneus, problemtica que no depende de la especie de persona que sea
el intraneus8.
Por el contrario, lo que s se encuentra claramente previsto en el Cdigo
Penal es la posibilidad de aplicar diversas consecuencias jurdicas a personas
jurdicas. As lo establece el art. 305 c p , referido al delito fiscal (se impondr
al responsable la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
pblicas y del derecho a gozar de benefcios o incentivos fiscales o de la
Seguridad Social); el art. 366 c p , referido a los delitos alimentarios (se
podr imponer la medida de clausura del estableeimiento, fbrica, laboratorio
0 local...), o, ante todo, el art. 129 c p , el cual establece como consecuencias
accesorias del delito, que tambin pueden afectar a las empresas, sociedades,
asociaciones o fundaciones, la clausura temporal o definitiva de la empresa,
sus locales o estableeimiento; la disolucin de la persona jurdica; la sus
pensin de actividades por tiempo no superior a cinco anos; inhabilitacin
para ejercer actividades de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito, de modo temporal o definitivo;
y finalmente, tambin puede acordarse la intervencin de la empresa. No
obstante, para la mayora de nuestra doctrina penal este hecho no constituiria
obstculo alguno para mantener la vigncia del principio societas delinquere
non potest, razonamiento que puede resultar algo sorprendente, pero sobre
el que volveremos ms adelante9.
De momento, y partiendo de la concepcin mayoritariamente mantenida
en la dogmtica actual acerca de la accin y la culpabilidad, podramos
concluir que lo lgico es, eu efecto, sostener que las personas jurdicas
ni tienen ni pueden tener responsabilidad penal y que pretender lo contrario
va cn contra de las estructuras propias del sistema de la teoria del delito
c incluso de los princpios constitucionales que rigen el Derecho penal
material.
No obstante, es necesario introducir en la discusin otros argumentos
que suscitan bastantes dudas acerca de la incontestabilidad de la postura
que acabo de resumir. En primer lugar, hay que senalar que la tendencia
ms reciente a nivel comunitrio va en la direccin de aceptar una autntica
punibiiidad de las personas jurdicas. As, el Comit de Ministros europeos
propuso en la Recomendacin nm. R (88), 18 de 20 de octubre de 1988,
1|iic se reconozca la responsabilidad no slo administrativa, sino incluso penal
Ir la persona jurdica, y ms recientemente, el proyecto de Corpus Iuris

Ma c ig a l u p o , Responsabilidad penal de rganos, directivos y representantes de una persona


Ituiillin (I I actuar cn nombre de otro), en C obo /B a jo , Comentrios al Cdigo Penal, v, 1985,
|> >1/
'in embargo,cfr. en sentido contrario R o d r g u e z R a m o s , iSocietas delinquere potest! Nuevos
|m<|iih dogmticos y procesales de la cuestin, en La Ley dc 3 de octubre de 1996, el cual
i' l'In dc ' liipocrcsa dogmtica en lo relativo a esta cuestin.
52 Beatriz de la Gndara Vallejo

de disposiciones penales para la proteccin de los intereses financieros de


la Union Europea, expresamente prev en el art. 14 la posibilidad de imponer
sanciones penales a las personas jurdicas. Por lo que respecta al Derecho
positivo de los Estados miembros de la u e , Holanda en 1976 y Francia en
1994 ya han introducido esta posibilidad en sus respectivos Cdigos Penales.
En segundo lugar, resulta algo difcil esgrimir el principio de culpabilidad
como argumento decisivo para rechazar la posibilidad de reconocer respon
sabilidad penal a las personas jurdicas, teniendo en cuenta, por un lado,
que de acuerdo con nuestra propia jurisprudncia constitucional y nuestro
propio Derecho administrativo como parece querer poner de manifiesto
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Rgimen Jurdico de las Admi
nistraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn el prin
cipio de culpabilidad tambin es de aplicacin en el campo del Derecho
sancionador administrativo, y por otro, que este detalle no impide en absoluto
imponer sanciones administrativas a las personas jurdicas. Pues bien, s
esto es posible en el Derecho sancionador administrativo por qu no habra
de serio en el Derecho penal? Volveremos sobre esta cuestin al final de
este captulo, pero de momento he querido dejarla apuntada, puesto que
podra determinar que la defensa a ultranza del principio societas delinquere
nonpotest resulte bastante incongruente y constituye, por tanto, un argumento
importante en contra de la lgica aparentemente aplastante de la postura
tradicional.
Por ltimo e intimamente relacionado con lo anterior, est el hecho
innegable, al que ya hicimos referencia ms arriba, de que de lege lata el
Derecho sancionador, tanto en el sector del Derecho sancionador admi
nistrativo como en el del Derecho penal, prev ciertas consecuencias jurdicas
directamente dirigidas y aplicables a las personas jurdicas, lo cual plantea
la necesidad de explicar cul es la naturaleza que hay que atribuir a las
mismas. Eso a menos, claro est, que sencillamcnte se quiera reconocer
que se trata, respectivamente, de sanciones administrativas y de sanciones
penales, o sea, de penas en sentido estricto, pero naturalmente esta admisin
daria al traste con todos los esfuerzos por negar la posibilidad de reconocer
responsabilidad penal a las propias personas jurdicas.
Es precisamente por ello que parte de la doctrina penal se afana en
hallar otras respuestas que clarifiquen la verdadera naturaleza de esas con
secuencias jurdicas sin renunciar al principio de culpabilidad y al de per
sonalidad de las penas, princpios de cortc liberal que constituyen, segn
critrio dominante, un logro de la civilizacin moderna 10. En este sentido
algunos ven en ellas, incluso en las expresamente recogidas en el Cdigo

10 B a jo Fernndez, Responsabilidad p en al de las em presas, cit., p. 20.


3. El sujeto del Derecho penal econmico 53

Penal, o bien sanciones administrativas o bien medidas de seguridad Otros


van mucho ms lejos, y en su afn por salvaguardar los logros de la civilizacin
moderna pretenden incluso negar que se trate en absoluto de sanciones,
puesto que no se contentan con negarle a las personas jurdicas respon
sabilidad penal, sino que incluso niegan la posibilidad de imponerles sanciones
administrativas, lo cual ya me parece una postura harto difcil de sostener
porque est en clara contradiccin con el sentir de la mayora de la doctrina
actual en el mbito de la Union Europea, con la jurisprudncia del propio
Tribunal Constitucional espanol e incluso con el propio Derecho positivo,
tal y como lo consagran algunas leyes; fundamentalmente, por lo que afecta
a nuestro ordenamiento jurdico, cl art. 130 de la Ley 30/1992, dc 26 dc
noviembre, sobre Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn l2.
De todas formas, opino que querer zanjar la polmica acerca de la res
ponsabilidad penal de las personas jurdicas alegando que slo se trata de
una disputa terminolgica 13 en realidad no resuelve nada, puesto que antes
de lanzarnos al etiquetamiento de las consecuencias jurdicas previstas para
las personas jurdicas en el Cdigo Penai hay que investigar hasta qu punto
existen hoy formulaciones de las categorias de la teoria del delito que per-
mitiran reconocer una responsabilidad propiamente penal a las personas
jurdicas.
Todo lo dicho hasta ahora explica por qu esta cuestin, lcjos dc estar
pacificamente resuelta, es objeto dc un replanteamiento relativamente rccien-
te a nivel doctrinal cn Espana, Alemania e Italia. Ahora bien, parece razonable
que antes dc embarcamos en una exposicin de las revisiones que ha expe
rimentado la teoria dcl delito en orden al concepto de accin, culpabilidad
y teorias de la pena y que pretenden posibilitar la imputacin de respon
sabilidad penal no slo a personas fsicas, sino tambin a personas jurdicas,
analizemos si realmente hace falta renunciar al status quo dogmtico en
aras dc poder establecer una responsabilidad penal propia de las personas
jurdicas a modo de complemento, no sustituto, dc la responsabilidad penal
dc las personas fsicas, es decir, de aquellas personas que obran en nombre
v representacin de aqullas. Por tanto, antes dc nada convendra preguntarse
hasta qu punto existe una verdadera necesidad de sanciones penales espe-

" Cfr. B a jo F er n n d e z /P r e z M a n za n o /Su r e z G o n z l e z , Manual..., cit., p. 574; B a jo F e r -


'im/, Responsabilidad penal de las empresas, cit., p. 22, y G r a c ia M a r t n , loc. cit., pp. 46-47,
"ii ufercncias bibliogrficas.
1
....... lixtremo este ltimo que reconoce el propio G r a c ia M a r t In al afirmar, de forma ms bien
H " i ii y claramente eufemstica, que su opinin es evidentemente minoritaria y... no puede ser
ii ii m uda en su plcnitud en el plazo de lege laia (o sea, sc trata entonces de cicncia ficcin
li' dogmtica penal); cfr., loc. cit., p. 45 y pp. 70 ss.
Ma io I i r n n d e z /P r e z M a n za n o /S u r e z G o n z l e z , Manual..., cit., p. 574, y B a jo F e r n n d e z ,
K i "luibilidadpenal de las empresas, cit., p. 20.
54 Beatriz de la Gndara Vallejo

cficas contra las personas jurdicas como complemento a un Derecho penal


individual.

2. HASTA Q U PU N TO E X IS T E U N A V E R D A D E R A N E C E S ID A D
D E SA N C IO N ES P E N A L E S E S P E C F IC A S
C O N T R A LA S PER SO N A S JU R D IC A S CO M O C O M PLEM EN T O
D E L D E R E C H O P E N A L D IR IG ID O A PER SO N A S F S IC A S ?

Para dar respuesta a esta cuestin parece conveniente, siguiendo en gran


parte la excelente y frecuentemente citada exposicin del profesor S c h -
n e m a n n l4, partir de un anlisis sociolgico del mundo dc la empresa, el
cual constituye precisamente aquella parte de la realidad social sobre la
cual pretende incidir en mayor medida el Derecho penal econmico l5. As,
parece que las dos caractersticas ms destacadas de la actividad econmica
en la moderna sociedad industrial son, por una parte, la marcada tendencia
de las empresas a adoptar modelos de organizacin altamente jerarquizados,
de forma tal que el antiguo modelo de la empresa familiar hace anos que
ha comenzado a dejar paso a un modelo cuasi militar l6, y por otra, la uti
lizacin cada vez ms notable del principio de divisin del trabajo en cuanto
instrumento que garantiza una mayor eficacia. Utilizacin ms notable por
cuanto se aplica en forma cada vez ms particularizada dentro de sectores
cn los que esta herramienta de trabajo ya era conocida a finales del siglo xix
y tambin ha comenzado a ser aplicada con cxito a sectores hace relativamente
poco impensables cuales son la abogaca y la medicina. Pues bien, esta evo-
Iucin econmica y a su vez social ha transformado de un modo fundamental
el llamado nexo psicolgico de accin, o sea, los mecanismos de estmulo
normalmente vigentes en la sociedad.
En este sentido hay que tener en cuenta que para la criminologa tra
dicional, orientada al autor, lo decisivo a la hora de determinar por qu
algunas personas cometen delitos era la idea de inadaptacin social, ya fuera
por la mala voluntad del individuo debida a locura, un carcter depravado
o una vida licenciosa o por una socializacin deficiente debida a diversos
factores sociales (un entorno familiar anmalo, un entorno social crimin-
geno, un dficit de escolarizacin, etc.). Sin embargo, desde la perspectiva
del Derecho penal econmico esta explicacin de los factores que estimulan
el comportamiento delictivo resulta ineficaz, puesto que, por regia general,

14 Cfr. S c h u n e m a n n , La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea,


en Hacia un Derecho penal econmico europeo, 1995, pp. 565 ss.
15 En este sentido, cfr. T ie d e m a n n , Lecciones (le Derecho penal econmico, 1993, pp. 232 y 263-266,
y K a is e r , Kriminologie, 9." ed., 1993, pp. 488 y 492.
1,1 Digo cuasi militar debido, entre otras cosas, al estricto orden de mando instaurado en empresas
de determinadas dimensiones y al grado de fidelidad, obediencia e incluso identificacin que suelc
ser exigido a sus miembros.
3. El sujeto del Derecho penal econmico 55

el prototipo de delincuente econmico es el de una persona plenamente


adaptada a la sociedad.
Por otra parte y siguiendo la teoria de los sistemas autopoyticos l7, cons
tatamos que la empresa constituye un sistema que contiene en s mismo
sus propios procesos de aprendizaje, sus propios mecanismos de castigo y
recompensa y su propia escala dc valores, valores que no siempre estn
en consonancia con aquellos defendidos desde el Derecho estatal. Es decir,
que las modernas empresas constituyen sistemas bastante autosuficientes
y cerrados en s mismos que crean sus propios estmulos de conducta de
acuerdo con sus estimaciones de lo que es una conducta adecuada a sus
fines y su propio feedback. Todo ello determina que para el Derecho penal
econmico lo decisivo para explicar el origen dcl delito sea la actitud criminal
o crimingena colectiva, es decir, el espritu de grupo establecido en una
determinada colectividad de personas y, por tanto, tambin en una deter
minada empresa econmica, en cuanto fuente de una conducta uniforme
lesiva de bienes jurdicos por parte de miembros del grupo que, como ha
demostrado la investigacin criminolgica, estn dispuestos en el marco del
espritu de grupo a realizar sin ms lesiones de bienes jurdicos a las que
no se dejaran arrastrar nunca en su esfera privada 18.
E l problema es que la existencia de tal actitud criminal colectiva redunda
en una disminucin de la eficacia preventiva del Derecho penal dirigido
a los indivduos que trabajan dentro de la empresa. Por una parte, la imper-
meabilidad de la empresa ante los estmulos que proceden del exterior tiende
a bloquear la eficacia preventivo-general del Derecho penal frente a uh
integrante de la misma inmerso en una actitud criminal colectiva. Por otra
parte, la anhelada eficacia preventivo-especial del Derecho penal carece de
posibilidades de realizacin frente a un autor ya previamente adaptado y
110 aquejado de dficit alguno de socializacin.
A ello se anade otro problema, fruto de la estruetura inherente a una
empresa organizada en rgimen de divisin del trabajo, consistente en la
lalta de coincidncia entre actividad ejecutiva, posesin de informacin y
poder de decisin. A modo de ilustracin: en el supuesto de delitos clsicos
como podra ser el delito de homicdio, lo ms frecuente es que una sola
persona sea la que posee toda la informacin en base a la cual toma la
decisin que finalmente se traduce en la accin de matar a otro. Est claro
que en un caso semejante no resulta excesivamente difcil saber contra quin
luy que dirigir la imputacin jurdico-penal. Por el contrario, si lo que se
pu lende cs imputar responsabilidad penal por danos personales provenientes

11 Cfr. L u h m a n n , Soziale Systeme, 1984. Para una explicacin ms ascquible de lo que es la


inlupoii-sis cfr. Izuzqui/.a La sociedad sin hombres: Niklas Luhmann o la teoria como escndalo,

" S( IH1NI m an n , loc. cit., pp. 571-572.


56 Beatriz de la Gndara Vallejo

del uso de un produeto defeetuoso, lo ms probable es que slo los miembros


del Consejo de Administracin posean toda la informacin acerca del riesgo
que representa poner o dejar en el mercado semejante produeto, aunque
sean otros los que, en definitiva, hayan fabricado el produeto de forma defec-
tuosa. En ltimo trmino y en el contexto de una imputacin jurdico-penal
individualizadora, la forma de organizacin tpica de los modernos procesos
produetivos puede conducir sencillamente a una organizada irresponsabi-
lidad de todos l9.
Frente a todo ello, se podra alegar que la solucin a semejantes problemas
an puede hallarse con la ayuda del Derecho penal individual. En este sentido,
es cierto que figuras como el delito de comisin por omisin son claves
a la hora de combatir la delincuencia econmica, puesto que afirmando
la posicin de garante del empresrio, administradores o gestores, es posible
exigirles responsabilidad no por lo que han hecho, sino precisamente por
lo que han dejado de hacer, infringiendo el deber de vigilancia que les incumbe
(delito omisivo imprudente) o incluso dando ms importancia a su afn
de lucro que a los posibles danos que podan derivarse del peligro juri
dicamente desaprobado que les era conocido (delito omisivo doloso, ya que
se trataria de dolo, al menos, eventual).
No obstante, esta respuesta, aunque parcialmente vlida, pierde de vista
que incluso si se configuran los presupuestos de imputacin de los delitos
de omisin impropia de forma ptima, persiste el problema de una eventual
actitud criminal colectiva como factor que debilita la eficacia preventiva
del Derecho penal por el predomnio de modelos colectivos de compor
tamiento, puesto que, en definitiva, para la empresa, concebida como sis
tema, las personas fsicas concretas que actan para ella son totalmente
fungibles. Dicho de forma palmaria: aunque el Consejo de Administracin
en pleno resultase condenado por la comisin de un delito, ello no impediria
que la empresa, en cuanto tal, pudiera seguir adelante sin variar ni un
pice su poltica, simplemente poniendo a otras personas en lugar de las
condenadas, personas fciles de hallar, puesto que nuestra sociedad no
se cansa de alentar a los indivduos dispuestos a triunfar profesional y eco
nomicamente aun a costa de negar la vigncia de determinadas normas
que, al menos aparentemente, el Estado tampoco se cansa de sancionar
haciendo uso del Derecho penal.
Por tanto, para que el sistema autopoytico dc la empresa no haga rebotar
las exigencias del Derecho estatal y no las sustituya por su propio egosmo,
tiene que ser provechosa la observancia de la norma para el sistema mismo
de acuerdo con su propia estimacin de costes y benefcios, de mod que
la infraccin de la norma tiene que estar unida no slo para el indivduo,

19 SCHONEMANN, loc. cit., p. 573.


3. E l sujeto del Derecho penal econmico 57

sino tambin para la empresa misma, a perjuicios que superen las ventajas
que se pueden esperar con la infraccin 20. Comprobado, pues, que s existe
una necesidad de sanciones penales especficas para las propias personas
jurdicas a modo de complemento de las penas dirigidas contra las personas
fsicas, se presenta el problema de la legitimidad de Ias penas impuestas
a personas jurdicas21.

3. P O S IB IL ID A D E S D E L E G IT IM A C I N
D E U N A R E S P O N S A B IL ID A D P E N A L D E LA S P ER SO N A S
JU R D IC A S . P R O B L E M A D E L P R IN C IP IO D E C U L P A B IL ID A D
Y O T R A S A L T E R N A T IV A S

Expuestos los argumentos que permiten fundamentar la necesidad de


establecer sanciones penales especficas dirigidas a las propias personas jur
dicas an queda por resolver el espinoso problema en torno a su legitimidad
constitucional. Ya vimos antes que segn la doctrina mayoritaria en nuestro
pas el principal escollo con el que se encuentra el Derecho penal colectivo
es el principio de culpabilidad, debido a las dificultades que existen para
hallar la forma de compatibilizar el respeto debido a este principio y la
existencia de un Derecho sancionador penal de las personas jurdicas. En
este sentido, algunos autores afirman que la existencia de una verdadera
responsabilidad penal de las personas jurdicas es del todo incompatible
con el principio de culpabilidad, puesto que al sancionar a personas jurdicas
se grava a personas inculpables y no partcipes. Esto porque la persona
jurdica no es capaz de accin ni de culpabilidad, ya que no pudo actuar
dc otra forma. Adems, las penas pecuniarias impuestas a personas jurdicas
lambien repercuten sobre el reparto de beneficios, de tal forma que gravan
.i los accionistas, los cuales tampoco suelen ser culpables ni participaron
<n los hechos22.
Evidentemente se podra intentar solventar el problema afirmando, como
\ ii qued apuntado al comienzo de este captulo, que todas las consecuencias
|tu (dicas establecidas contra personas jurdicas, con independencia de dnde
' liallcn stas ubicadas, necesariamente no son ms que sanciones de carcter
idministrativo. Sin embargo, esta maniobra en realidad no resuelve casi nada,
....... que actualmente la doctrina cientfica y jurisprudencial dominante
n I ni opa mantienequeen un Estado de Derecho el principio de culpabilidad
i unliin debe regir para las sanciones administrativas en tanto constituyan
i" n11*. cn sentido amplio, cosa que depende de la dureza de la intervencin

Sc MUNI MANN, loc. Cl't., p. 580.


l 'o i c l c o n t r a r io , u n p r o b le m a q u e e n r e a lid a d 110 se p r e s e n ta e s e l d e s a lv a g u a r d a r c l p r in c ip io
...... lm lo m il d c l /!< bis in id e m , p u e sto q u e p e r s o n a ju r d ic a y p e r s o n a fs ic a s o n c o n c e b id a s c o m o
ll l t i l i * i l h l l n l o v
I ll s< IIU N I MANN, lo c. c it., pp. 581-582.
58 Beatriz de la Gndara Vallejo

y de su ordenacin represiva, considerablemente superior al limite de la


bagatela. As, por ejemplo, constituiran penas en sentido amplio las multas
elevadas, con independencia de que sean administrativas o penales23. No
debemos perder de vista que esta lnea de pensamiento est avalada por
la jurisprudncia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (por ejem-
plo, en cl caso zturk) y por la jurisprudncia del Tribunal dc Luxemburgo,
que desde los anos ochenta viene consagrando la vigncia del principio de
culpabilidad en el mbito del Derecho administrativo comunitrio24.
Pues bien, ante los problemas que suscita la adopcin de la culpabilidad
como principio legitimador de las penas dirigidas contra personas jurdicas,
S c h n e m a n n propone una interesante alternativa, que ha gozado de bastante
aceptacin en la doctrina espanola, consistente en simplemente renunciar
al principio de culpabilidad como nica fuente de legitimacin de las sanciones
o penas en sentido amplio y admitir que stas pueden hallar su legitimacin
o bien en aqul, si se trata de personas fsicas, o bien en una legitimacin
distinta para el supuesto de las personas jurdicas. Para ello se sirve de
la idea de necesidad del bien jurdico o estado de necesidad de prevencin
que se desencadena por la actitud criminal de la persona jurdica. Para poder
afirmar la existencia de semejante actitud en el seno de una entidad jurdica
hay que comprobar, en primer lugar, si una persona natural ha realizado,
en el marco de una empresa, una accin conminada con una pena o multa
administrativa que debera redundar en beneficio de la empresa, y en segundo
trmino, si faltan o son incompletas las medidas de direccin o vigilancia
necesarias para evitar tales hechos. En resumen: en la actitud crimingena
de la entidad se puede legitimar la imposicin de una sancin que ya no
es reconducible al principio de culpabilidad 25.
A pesar de lo sugestivo del planteamiento opino que esta va se halla
cerrada, al menos por lo que se refiere a Espana 26, por la jurisprudncia
de nuestro Tribunal Constitucional, la cual puede resultar grata o no al
sentir de algunos penalistas, pero es la que existe actualmente y ante ella
de nada sirve afirmar que debemos reconocer, sin rasgarnos las vestiduras,
que es imposible mantener el principio de culpabilidad frente al Derecho
sancionador de las personas jurdicas 21. Imposible, imposible no lo es casi
nada y menos cuando es precisamente lo que pretende el Tribunal Cons
titucional espanol que haga la doctrina jurdica, segn se desprende dc la
s t c 246/1991, de 19 de diciembre, la cual reconoce el rango constitucional

23 Cfr. S c h n e m a n n , loc. cit., pp. 582-584, y en sentido anlogo, D a n n e c k e r , Sanciones y


princpios de la parte general del Derecho de la competencia en las Comunidades uropcas,
en M acia un D ereclio p enal econm ico europeo, cit., p. 548.
24 Cfr. T ie d e m a n n , loc. cit.. pp. 140 y 85 ss.
25 Cfr. S c h n e m a n n , loc. cit., pp. 589-591.
26 Aunque en lo tocante a este punto la jurisprudncia del Tribunal Constitucional alemn
es muy parecida; cfr. BVfOE, 20, pp. 323 ss.
21 B a jo Fernndez, Responsabilidad p en al de las em presas, cit., p. 30.
3. El sujeto del Derecho penal econmico 59

del principio de culpabilidad y su aplicacin en el mbito del Derecho san-


cionatorio administrativo, pero concluye que todo ello no impide que nuestro
Derecho administrativo admita la responsabilidad directa de las personas
jurdicas.
As, en el Fundamento jurdico 2 de esta sentencia el Tribunal Cons
titucional afirma tajantemente que: Este principio dc culpabilidad rige tam
bin en matria de infracciones administrativas, pues en la medida en que
la sancin de dicha infraccin es una de las manifestaciones del ius puniendi
del Estado, resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un rgimen de res
ponsabilidad objetiva o sin culpa ( s t c 76/1990). Incluso este Tribunal ha
calificado de correcto el principio de responsabilidad personal por los
hechos propios principio de la personalidad de la pena o sancin ( s t c
219/1988). Todo ello, sin embargo, no impide que nuestro Derecho admi
nistrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurdicas..., sino
simplemente que esc principio (el principio de culpabilidad) se ha de aplicar
necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas
fsicas.
Abundando en esta lnea de argumentacin, no se trata slo de una
interpretacin de la Constitucin propuesta por el nico rgano en Espana
con competencia para hacerlo, sino del propio Derecho positivo. Por un
lado, tambin la Ley 30/1992 regula en el Ttulo ix la potestad sancionadora
dc la Administracin pblica conforme a la moderna concepcin dcl Derecho
sancionador. Esta ley parte de la base de que los princpios inspiradores
dcl Derecho penal (el de legalidad, tipicidad, culpabilidad, ne bis in idem,
jurisdiccionalidad, etc.) son dc aplicacin al Derecho administrativo san
cionador por pertenecer ambos al mismo ordenamiento punitivo, si bien
respetando las peculiaridades dcl procedimiento administrativo, lo cual no
impide que en su art. 130 disponga que slo podrn ser sancionadas por
hechos constitutivos de infraccin administrativa las personas fsicas yjurdicas
que resulten responsables de los mismos aun a ttulo de simple inobser-
vancia 28. Por otro lado, hay que tener en cuenta que no existe ninguna
disposicin especfica sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
l'oi tanto, en realidad el Derecho positivo guarda silencio sobre este punto
Vuo establece nada que expresamente lo avale ni que se oponga a ello.
lin conclusin: sin que tampoco esto sea motivo para rasgarse las ves-
llilinas, habr que ir aceptando que en la actualidad el principio de cul-

Uajo Fernndez, Responsabilidad de las empresas, cit., pp. 18 y 24. Aunque este autor entiende
|in l.i Irnse aun a ttulo de simple inobservancia expresa claramente la voluntad del legislador
1 li ii ci depender la responsabilidad exclusivamente de ia transgresin objetiva del mandato jurdico,
1 imliicn cs posible interpretaria en el sentido de que en realidad est exigiendo culpa in vigilando".
i' IIa io I 'i knndez, loc. cit., pp. 28 ss., y G o n z le z- C u i.la r S e rra n o , Las sanciones admi-
mi liiillviis cn la I.cy 30/1992, de 26 de noviembre, en Jueces para la democracia, 16-17 dc 1992,
|i I
60 Beatriz de la Gndara Vallejo

pabilidad y la responsabilidad personal en el Derecho penal y sancionatorio


no aparecen como un impedimento decisivo para establecer la responsabilidad
administrativa y criminal de las personas jurdicas29. Dicho lo cual lo nico
que queda por hacer es apuntar las principales frmulas que la dogmtica
penal ofrece para esta tarea.

4. FU N D A M EN T A C I N D O G M T IC A D E LA R E S P O N S A B IL ID A D
P E N A L D E LA S PE R SO N A S JU R D IC A S

Los dos autores que ms critrios han suministrado para poder llevar
a cabo una revisin de toda la dogmtica penal de forma tal que tenga
cabida en ella la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas
son T ie d e m a n n y J a k o b s , aunque para ello cada uno haya seguido caminos
metodolgicos bien distintos. As, T ie d e m a n n parti del intento de formular
una teoria que sirviera para fundamentar la multa administrativa prevista
contra entes colectivos en el 30 o w g . Sin embargo, con posterioridad ha
indicado que muchos de los fundamentos de la imputacin al ente colectivo
en el Derecho sancionador administrativo tienen la misma validez en el
Derecho penal M. Por el contrario, el mtodo seguido por J a k o b s es prc
ticamente el inverso. Este autor ha emprendido una profunda reconstruccin
de la dogmtica penal movido por la idea de que el Derecho penal halla
su legitimacin en un fundamento radicalmente distinto a los postulados
tradicionalmente: la prevencin general positiva3I. Aunque esta concepcin
de la teoria dcl delito no fue especificamente pensada para permitir su apli
cacin a las personas jurdicas, contemplada desde este ptica resulta ser
casi la nica que permite dar satisfaccin a semejante prtensin.
Pues bien, como ya he puesto de manifiesto reiteradamente, las dos cate
gorias de la teoria del delito que se muestran ms problemticas a la hora
de ser acopladas a las caractersticas inherentes a las personas jurdicas son
el concepto de accin y el concepto de culpabilidad. Por lo que se refiere
a la accin, los intentos de T ie d e m a n n y J a k o b s van por la va de sustituir
el concepto psicolgico de accin, del cual forma parte imprescindible el
elemento de la voluntad, por un concepto normativo o funcional. Es jus
tamente a esta tesis a la que parece responder la doctrina del Tribunal
Constitucional espanol cuando afirma que la construccin de la imputabi-
lidad de la autoria de la infraccin a la persona jurdica debe partir dcl
hecho de que en estos sujetos falta el elemento volitivo en sentido estricto,
pero no la capacidad de infringir las normas a las que estn sometidos

w En sentido anlogo cfr. B a c ig a l u p o , La responsabilidad penal y sancionatoria de las personas


jurdicas en el Derecho europeo, en Revista del Foro canario, 89, 1994, p. 229.
30 En este sentido, G r a c ia M a r t n , loc. cit., p. 59.
51 Cfr. J a k o b s , Derecho Renal, Parte General, 1995, pp. 9 ss.
-2 stc 246/1991, de 19 de diciembre, Fundamento jurdico 2.
3. El sujeto del Derecho peitai econmico 61

Dicho de otra manera, el reconocimiento por parte del Estado de la capacidad


de estos entes para ser titular de deberes lleva implcito consigo la exigencia de
poder imponer sanciones por la vulneracin de esos deberes33.
Partiendo de estas ideas, T ie d f .m a n n considera que, al igual que los seres
humanos, las personas jurdicas tambin son destinatarios directos de las
normas de conducta y tienen capacidad de accin, puesto que si el legislador
dirige las normas a las personas jurdicas es porque ellas tambin pueden
producir los efectos exigidos por la norma, es decir, pueden producir acciones
y omisiones. As, por ejemplo, las personas jurdicas pueden concluir contratos
contrrios a las prohibiciones contenidas en las normas contra prcticas res-
trictivas de la competencia. Dc todas formas, a Ia hora dc fundamentar
y hablar de una autoria de la propia persona jurdica este autor admite
que slo puede ser fundamentada mediante la imputacin de un hecho ajeno,
ya que la persona jurdica slo puede actuar a travs de las acciones de
sus rganos y representantes, y que precisamente por ello se podra alegar
que ya no se trata de una autoria de la propia persona jurdica. No obstante,
T ie d e m a n n opina que en realidad la persona jurdica responde por un hecho
propio, o sea, por un hecho que tambin es suyo, al igual que sucede, por
ejemplo, en el supuesto del coautor o del autor mediato, a quienes se imputan
hechos no realizados por ellos mismos, sino por otro coautor o por el
instrumento34.
Frente a esta lnea dc argumentacin J a k o b s adopta una postura ms
clara, si bien ms rupturista, afirmando que las personas jurdicas s son
capaces de actuar en sentido penal, puesto que la comprobacin de la con-
currencia de una accin no es una cuestin que pueda ser resuelta de forma
meramente naturalista, sino que lo esencial reside en la determinacin del
sujeto de la imputacin, o sea, de qu sistema debe ser juzgado por sus
efectos exteriores. E l que en la determinacin del sujeto de la imputacin
el sistema a formar siempre tenga que estar compuesto de los ingredientes
de una persona fsica (mente y cuerpo) y no de los propios de una persona
jurdica (constitucin y rganos) es algo que no puede ser fundamentado.
Por el contrario, tambin la constitucin integrada por un contrato o unos
estatutos o por otra disposicin constitutiva y los rganos de la persona
jurdica pueden ser definidos como un sistema respecto del cual 110 interesa
In interno (por ejemplo, el acuerdo entre dos rganos para cometer un delito
un no constituye una accin delictiva de la persona jurdica), pero s el
iiipnt. Las acciones de los rganos realizados con arreglo a la constitucin

I 11 i'Mc sentido cfr. D annecker, loc. cit., p. 559.


( li. Tii di-.mann, jW , 1988, pp. 1171 ss. Para una cxposicin de la postura dc este autor
11 < p.uiiil cfr. G r a c ia M a r t in , loc. cit., pp. 59-61. Personalmente debo senalar que me parece
1 1 iiiiile dNcutiblc asimilar las regias de imputacin de la coautora y de la autoria mediata, pero
i' im iii excede de los limites de la presente cxposicin.
62 Beatriz de la Gndara Vaejo

(estatutos, etc.) se convierten de este modo en acciones de la propia persona


jurdicai$.
Como segundo obstculo que hay que vencer a la hora de intentar poner
los cimientos dogmticos de una autntica responsabilidad penal de las per
sonas jurdicas nos hallamos con la necesidad ineludible de reformular el
concepto de culpabilidad, de tal forma que ya no presuponga la capacidad
individual de actuar de otro modo. sta precisamente es la lnea seguida
por T ie d e m a n n y J a k o b s en cuanto defensores del llamado concepto social
de culpabilidad, el cual renuncia a formular un reproche personal contra
el autor, con lo cual el papel desempenado por la culpabilidad queda reducido
a una imputacin de la sociedad realizada desde fundamentos poltico-cri-
minales. Pero si de lo que se trata es de responsabilidad social entonces
la capacidad de culpabilidad puede ser regulada normativamente por el legis
lador, posibilitando as su extensin a las personas jurdicas. Admito que
los autores que critican esta teoria no carccen de razn al senalar que tiene
el defecto de tender a vaciar de contenido el concepto dc culpabilidad penal36.
Sin embargo, me parece que esta crtica se puede superar distinguiendo
los critrios a los que debe responder la culpabilidad segn que se la analice
a efectos de afirmar la responsabilidad penal de un sujeto o a efectos de
individualizar la pena. Slo respecto de esta segunda funcin resulta inevitable
que los critrios a manejar deban ser distintos segn que se trate de una
persona fsica o de una persona jurdica.
Pasando ya a analizar la postura concreta mantenida por cada uno de
los autores ya citados, T ie d e m a n n intenta fundamentar una culpabilidad de
la propia persona jurdica mediante el critrio de la culpa por organizacin
o culpabilidad por defecto de organizacin , el cual operaria como el fun
damento material de la responsabilidad de la persona jurdica por el hecho
delictivo (o constitutivo de infraccin administrativa) que realiza una persona
fsica titular del rgano en el ejercicio de la actividad propia de la empresa.
En este sentido afirma que los hechos individuales tienen que ser con
templados como hechos de la colectividad en razn de que y en tanto que
la agrupacin, a travs de sus rganos o representantes, ha omitido la adop-
cin de medidas de precaucin que son exigibles para garantizar un desarrollo
ordenado y no delictivo de la actividad relativa al trfico de empresa 37.
E l propio T ie d e m a n n , consciente de la objecin de que esta construccin
acaba siendo una fundamentacin de la culpabilidad por un hecho ajeno,
pretende superaria mediante el recurso de concebir la culpabilidad por
un defecto de organizacin como modalidad de culpabilidad por un hecho
anterior. E l defecto de organizacin de la empresa, es decir, la omisin
de la adopcin de medidas de precaucin para evitar la comisin de delitos

55 J a k o b s , Derecho Penal, Parte General, 1995, p. 183.


'6 Cfr., por todos, S c h n e m a n n , loc. cit., pp. 586-587.
37 Tiedemann, njw , 1988, p. 1172.
3. El sujeto de! Derecho penal econmico 63

en el ejercicio de la actividad de la empresa seria el hecho fundamentador


de la culpabilidad de la propia persona jurdica, del mismo modo que en
los casos de actio libera in causa la culpabilidad y la pena se fundamentan
no en el hecho propiamente lesivo realizado en situacin de ausncia de
culpabilidad, sino en la reprochabilidad por un hecho anterior consistente
en haber descuidado la adopcin de medidas de precaucin para evitar la
realizacin de tales hechos lesivos. Las medidas de precaucin omitidas y
los deberes que as se infringen son, respectivamente, medidas y deberes
de vigilancia, control y de organizacin que obligan a la misma agrupacin
como tal agrupacin. Por todo ello, la lesin de tales deberes cs lesin de
deberes de organizacin propios de la persona jurdica38.
Sin embargo, a pesar de los esfuerzos dcsplegados por T i e d e m a n n , opino
que su argumentacin no acaba de resultar convincente, puesto que el critrio
de la culpa por organizacin como fundamento de la culpabilidad de la
propia persona jurdica siempre acaba tomando como punto de conexin
la conducta de las personas fsicas que ostentan su representacin, al ser
stas las que organizan el funcionamiento defectuoso de la actividad empre
sarial y no la persona jurdica como tal, la cual no puede organizarse por
s misma, sino que siempre depende de personas fsicas que actan por
ella. Por consiguiente, da la sensacin de que nos hallamos ante un argumento
circular, puesto que para evitar la imputacin directa a la persona jurdica
dc la culpabilidad del rgano por la comisin de un delito se le acaba impu
tando de forma indirecta la culpabilidad dcl rgano por la organizacin
deficiente. Lo dicho es puesto claramente de manifiesto por el recurso a
la figura de la actio libera in causa, ya que en el supuesto de la culpa por
organizacin no se trata de fundamentar la culpabilidad en base a un hecho
anterior del mismo autor (la persona jurdica), sino en base a un hecho
anterior de un tercero (el rgano)39.
No obstante, el que el critrio propuesto por T i e d e m a n n incurra en ciertas
contradicciones, mostrndose por ello como inservible, no significa que deba-
inos admitir sin ms la imposibilidad de fundamentar la responsabilidad
penal de las personas jurdicas. As, resulta significativo que el propio J a k o b s
reconozca que la culpabilidad es la categoria de la teoria del delito que
n sulta ms difcil de definir en relacin a las personas jurdicas. Esto es
isl porque la culpabilidad de sus rganos no implica necesariamente que
11persona jurdica, en cuanto tal, tambin sea culpable. Por otra parte,
.1.1 claro que tampoco se puede renunciar totalmente a la comprobacin
I' mi culpabilidad. De todas formas, la concepcin de la culpabilidad defen-
illtln por este autor aparece de nuevo como la que mejor soluciona los pro-
Mi ni.is que plantea la fundamentacin de la responsabilidad penal de las

( h ( ii<A< ia M a r t I n , loc. cit., pp. 62-63.


I n srntlo anlogo cfr. S c h n e m a n n , loc. cit., pp. 587-588, y G r a c ia M a r t in , loc. cit., pp. 68-69.
64 Beatriz de la Gndara Vallejo

personas jurdicas, ya que para J a k o b s la culpabilidad no es una cuestin


de reprochabilidad, sino de competencia: un sujeto es culpable cuando es
competente por la falta de motivacin jurdica (en el sentido de conforme
a Derecho) dominante puesta de manifiesto por su accin antijurdica. O
sea, de lo que se trata en realidad es de determinar si la accin antijurdica
constituye expresin de una falta de fidelidad al Derecho o si al autor se
le puede distanciar de la antijuridicidad de su accin, para lo cual hace
falta comprobar qu factores relevantes para la motivacin pertenecen al
mbito de deberes del autor y qu factores puede invocar el autor como
no disponibles para l40.
Aplicando este concepto de culpabilidad al tema que nos ocupa resulta
que, al igual que sucede en el caso de las personas fsicas, existen determinados
supuestos en los que si bien la persona jurdica acta infringiendo las normas
penales, no obstante puede hacer ver que las condiciones internas de la
accin deben ser consideradas indisponibles, o sea, que deben ser disculpadas.
En particular, se trata de que un rgano acte con efectos para la persona
jurdica sin que la competencia del rgano pudiera ser recortada por la
constitucin (los estatutos) de la persona jurdica. Aunque el rgano se haya
impuesto a la persona que representa, sus acciones son tambin acciones
de la persona jurdica, pero no se basan en las peculiaridades de esta persona.
En semejantes casos el marco estatutario legal indisponible es condicin
de la accin y por ello la persona jurdica queda disculpada. En definitiva,
encontramos que empleando la teoria del delito disenada por J a k o b s gran
parte de los escollos para fundamentar la responsabilidad penal de las propias
personas jurdicas desaparece, puesto que tanto para la categoria de la accin
como para la de la culpabilidad las formas dogmticas son idnticas respecto
de las personas fsicas y respecto de las jurdicas41.

40 Cfr. J a k o b s , loc. cit., pp. 566 ss.


41 J a k o b s , loc. cit., pp. 183-184.
4. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS
APLICABLES A LAS PERSONAS JURDICAS
EN EL CDIGO PENAL DE 1995

1. IN T R O D U C C I N

E l nuevo Cdigo Penal de 1995, sancionado por la Ley Orgnica 10/1995,


de 23 de noviembre, b o e nm. 281, de 24 de noviembre de 1995, y que
entr en vigor cl 24 de mayo de 1996, ha introducido cn el art. 129 unas
Mamadas consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas.
Tomando como punto de partida las previsiones de la Propuesta de Ante-
proyecto de Cdigo Penal de 1983, del Anteproyecto de Cdigo Penal
de 1992 y del Proyecto de Cdigo Penal de 1994, ha introducido por
primera vez en un Cdigo Penal sancionado un catlogo de conse
cuencias accesorias destinadas a las empresas, asociacionesy organizaciones.
I a novedad fundamental reside en la inclusin de esta regulacin en la
Varie general del Cdigo y bajo la denominacin expresa de consecuencias
m resorias, si bien alguna de estas medidas ya se encontraban en el Cdigo
derogado '.
I ''.n este sentido el art. 129 cp establece lo siguiente:

1. El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo y previa


audincia de los titulares o de sus representantes legales, podr imponer, moti-
vadamente, las siguientes consecuencias:
a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimicntos con carcter
tcinporal o definitivo. La clausura temporal no podr exceder de cinco anos.
I>) Disolucin dc la sociedad, asociacin o fundacin.
<) Suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o
.iMiriucin por un plazo que no podr exceder dc cinco anos.
tl) Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercan-
I *l s o negocios de la clase de aqueilos en cuyo ejercicio se haya cometido,
lnvorccido o cncubierto el delito. Esta prohibicin podr tener carcter tem-

i lt i ii esle sentido los arts. 238, 265, 344 bh.b), 452 bis.c) y d ), 546 bis/), etc., cp antiguo.
66 Silvina Bacigalupo

poral o definitivo. Si tuviera carcter tem poral, el plazo de prohibicin no


p o d r exceder de cinco anos.
e) La intervencin de la em presa p ara salvaguardar los derechos dc los
trab ajad o res o de los acreedores po r el tiem po necesario y sin que exceda
d c un plazo m xim o de cinco anos.
2. La clausura tem poral prevista en el su b a p artad o a) y la suspensin
senalada en el su b a p artad o c) del ap a rtad o a n te rio r p o d rn ser acordadas
p o r el Ju e z Instructor tam bin d u ran te la tram itaci n de la causa.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este artculo estarn o rien
tadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la
m isma.

Debido a la novedad de esta regulacin es necesario hacer aqui un anlisis


ms extenso de estas consecuencias accesorias . En este sentido es preciso
tratar las siguientes cuestiones: 1) la naturaleza jurdica de las consecuencias
accesorias contenidas en el art. 129 c p ; 2) los presupuestos de aplicacin
dc las mismas, y por ltimo, 3) las consecuencias previstas en particular
en el art. 129 c p .

2. N A T U R A L E Z A JU R D IC A D E LA S C O N S E C U E N C IA S
A C C E S O R IA S D E L A R T . 129

E l Ttulo vi del Libro i del nuevo Cdigo Penal ha introducido un conjunto


de reacciones jurdicas denominadas consecuencias accesorias . Esta deno
minacin de consecuencias jurdicas por la comisin de un delito como con
secuencias accesorias no tiene antecedentes en Dcrecho penal espanol hasta
que surgen por primera vez de forma expresa en la Propuesta de Anteproyecto
de Cdigo Penal de 1983 2. Entre las consecuencias accesorias se incluye
tanto el comiso de los efectos e instrumentos del delito como el de las
ganancias, as como tambin al igual que ya lo hacia la Propuesta dc
Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983 medidas que pueden ser aplicadas
a personas jurdicas. La opcin por esta denominacin surgi, muy pro-
bablemente, por las numerosas crticas que haban recibido las mismas medi
das al ser consideradas en el Proyecto de Cdigo Penal de 1980 como medidas
de seguridad. E l legislador parece querer manifestar que al tratar estas con
secuencias independientemente de las penas y de las medidas de seguridad
se les pretende dar una naturaleza diversa de estas ltimas. Las consecuencias
accesorias no seran aparentemente para el legislador , por tanto, for
malmente ni penas ni medidas de seguridad, as como tampoco medidas
reparadoras de danos o de indeninizacin de perjuicios3.

2 J. L. M a n z a n a r e s S a m a n ie g o /J. C r e m a d e s , Comentrios a l Cdigo Penal, Madrid, 1996, p. Mi


3 L. G r a c ia M a rtIn / M . A . Boi.oova Pasamar/M. C. A la s t u e y Dobn, Las consecuenciasjttrlilu < i<
del delito en el nuevo Cdigo Penal espanol, Valencia, 1996, pp. 441, 456. M . G a r c a A r n , I) c iv i Ii ii
4. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas 67

Si con anterioridad la doctrina no se haba manifestado en profundidad


sobre las consecuencias accesorias previstas en los proyectos de legislacin,
con la entrada en vigor de las mismas en el nuevo Cdigo Penal la doctrina
no ha podido dejar de analizarlas con mayor detenimiento. En este sentido,
son muy diversas las opiniones que se ofrecen sobre la naturaleza jurdica
de esta categoria de consecuencias jurdicas del delito.
Como afirma Z u g a l d a 4, el desconcierto de la doctrina se pone de mani-
fiesto ante opiniones que consideran que estamos en presencia de una tercera
modalidad de sanciones penales, calificadas de peculiares 5, hbridas o
inclasificables 6.
Para un sector las consecuencias accesorias previstas en el art. 129 c p
no revisten las caractersticas ni de penas ni de medidas de seguridad, pero
tampoco se manifiesta de qu tipo de consecuencia del delito se trata 1.
En este sentido, afirma J o r g e B a r r e i r o 8 que se advierte que las medidas
previstas en el art. 129 para las personas jurdicas no son ni penas ni medidas
de seguridad, reafirmando as el principio societas delinquere non potest: las
personas jurdicas no tienen capacidad para cometer delitos y no son posibles
destinatarios de penas ni de medidas de seguridad. La justificacin de esta
explicacin se encontraria, en opinin de este autor, en la propia Exposicin
de Motivos del nuevo Cdigo Penal, segn Ia cual tales medidas o con-
secuencias accesorias sin dudar de su carcter represivo no tendran
fcil acomodo ni entre las penas ni entre las medidas de seguridad (...)
y son reacciones frente a quienes, como ocurre con las sociedades o empresas,
no son aptas para soportar las penas o medidas. Por otro lado, dentro
de este mismo sector tambin hay autores que consideran que si bien en
l;i teoria no encuadran dentro de ninguna de las dos categorias principales
d> las consecuencias penales dcl delito, aqui se trata en la prctica de penas
ucccsorias

I'i ihil Parte general, 2 ed., p. 631. D . L p e z G a r r id o /M. G a r c ia A r n , E l Cdigo Penal de 1995
i l:i voluntad del legislador. Comentrio al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996, p. 81.
I M / i M.AI d Ia , Las penas previstas en cl art. 129 del Cdigo Penal para las personas jurdicas
...... ulciaciones tericas y consecuencias prcticas), p j -46, 1997 (n), pp. 330 ss. S. B a c ig a l u p o ,
' <i nnabilidad penal de las personas jurdicas, Barcelona, 1998, p. 279. H. H. J e s c h e c k , Lehrbuch
i/i Sii.i/ici hts Allgemciner Teil, p. 712.
' J, M. Z i k a l d Ia , Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo Penal para las personas
jyililli i (Considcraciones tericas y consecuencias prcticas), p. I.
I vitiu ovi D I a /., Las consecuenciasjurdicas del delito, M adrid, 1996, p. 124.
I I I i ip i / G a r r i ;x )/M. G a r c Ia A r n , E l Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del legislador.
t imi in.in.i id lexto y debate parlamentario, p. 82.
I M i ii i/ C o n d i Derecho Penal. Parle general, Valencia, 1996, pp. 56 ss.
' ....... ItAKKt iito, Comentrio al art. 129c p , en G . R o d r g u e z M o u r u l l o (Dir.)/A. J o r g e
M i ino (Coiiid.), ( 'omenturios al Cdigo Penal, Madrid, 1997, p. 364.
o M n i iii { ai i \ki-na/Ti;rradiu.os Basoco, Las consecuencias jurdicas del delilo, Madrid,
|W* |.|l |U
68 Silvina Bacigalupo

Desde otra perspectiva las consecuencias accesorias han sido clasificadas


como circunstancias accesorias de la sentencia condenatoria 10o como con
secuencias accesorias especiales que, como el comiso, privan a la persona
fsica del instrumento peligroso que representa en sus manos el instrumento
del delito (la persona jurdica)
Otro sector doctrinal las considera como consecuencias que no son
sanciones (ni penales, ni administrativas), sino simples consecuencias jur
dicas preventivas-reafirmativas desprovistas de la naturaleza de sancin l2.
La razn de ser de una categoria con naturaleza propia e independiente
de las consecuencias jurdicas especficas del Derecho penal, como son
las penas y las medidas de seguridad, se podra fundamentar segn estos
autores en que una reaccin completa y eficaz frente al delito, al menos
frente a determinados sectores de criminalidad, no resulta slo de la apli
cacin de las consecuencias especficas del Derecho penal y, por tanto,
es necesario ampliar el catlogo de consecuencias, en este caso por medio
de las llamadas consecuencias accesorias l3. Tales consecuencias no deben
estar condicionadas en modo alguno por las regias y princpios a que se
encuentran sujetas las consecuencias penales del delito 14. Por ello, las
consecuencias accesorias encuentran su fundamento y legitimacin en un
supuesto de hecho al que le son ajenas por completo tanto la culpabilidad
como la peligrosidad criminal de un sujeto determinado. De ah, pues,
que este sector doctrinal las considere claramente como medidas abso
lutamente independientes de las penas y de las medidas de seguridad.
Por esta razn, cualquier supuesto en que no concurran los presupuestos
de aplicacin de una pena o una medida de seguridad no impide en absoluto
que, si se dan sus presupuestos propios y especficos, se pueda aplicar
una consecuencia accesoria correspondiente l5.
Por ltimo, otros autores no consideran siquiera necesario abordar la
naturaleza jurdica de estas consecuencias accesorias y se conforman con
la explicacin de que dicha denominacin existe tambin en otros orde-

10 C. V z q u e z I r u z u b ie t a , Nuevo Cdigo Penal comentado, Madrid, 1996, p. 200.


11 S. Mm Puig, Derecho Penal. Parte general, Barcelona, 1996, p. 789.
12 L. G r a c ia M a r t n /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las consecuencias ju r
dicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espanol, pp. 438 s.
13 H. J. H ir s c h , Z u r Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht, Gedch
nisschrift fr A rm in K a u f m a n n , Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1989, p. 709, en donde se refiere a
que la comprensin jurdico-penal de un caso representa unicamente una parte de su desarrollo
jurdico y para su valoracin global puede ser necesario tomar en cuenta otros mbitos dcl orde
namiento jurdico, como puede ser el Derecho de danos, el Derecho de seguros o cl Derecho
administrativo. L. G r a c ia M a r t I n/M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las consc
cuencias jurdicas de! delito en el nuevo Cdigo Penal espanol, pp. 438 s.
14 L. G r a c ia M a r t n /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las consecuencias jurt
dicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espanol, pp. 439.
15 L. G r a c ia M a r t n /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las consecuencias ju il
dicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espanol, pp. 439.
4. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas 69

namientos penales como el alemn. E l Cdigo Penal alemn contiene en


sus 45 y siguientes la regulacin de las Nebenfolgen, cuya traduccin literal
es la de consecuencias accesorias. E l s i g b contempla as como consecuencias
accesorias la inhabilitacin para cargo pblico y el derecho de sufrgio
activo y pasivo. La denominacin de consecuencia accesoria se utiliza aqui
como contraposicin a la de penas accesorias (Nebenstrafen) y a las medidas
de seguridad (en el sentido de los 61 ss. s i g b ) y pone de manifiesto que
se trata de sanciones de tipo especial que se encuentran relacionadas auto-
mticamente con la condena a una pena en virtud de lo establecido en
la ley o que pueden ser ordenadas especialmente por una resolucin judicial
cuando su aplicacin sca facultativa para el Tribunal 16.
Como ya hemos mencionado anteriormente, las medidas que hoy contiene
de forma genrica el art. 129 c p se encontraban de forma particular en
diferentes preceptos de la Parte especial del antiguo Cdigo Penal l7. Sobre
la naturaleza jurdica de dichas medidas ya se haba pronunciado la doctrina,
y en este sentido se sostena que se trataba de medidas se seguridad de
naturaleza administrativa que eran impuestas por un Juez o Tribunal penal
en el marco de un procedimiento penal l8. Este mismo sector sigue con
siderando hoy que las consecuencias accesorias del art. 129 tienen esa misma
naturaleza, independientemente de que ahora se encuentren previstas en
una clusula generall9.
Resumiendo, la interpretacin de la naturaleza jurdica del art. 129 tiene,
a la vista de la opinin doctrinal existente al respecto, distintas posibilidades.
Por un lado, para un sector de la doctrina se trata de consecuencias cuya
aplicacin depende de ia previa imposicin de una pena o medida de segu-
i idad, entendiendo que por ello son precisamente accesorias de la pena 20.

1,1H. H. J e s c h e c k , Lelirbuch des Slrafreclils - Allgemeiner Teil, 4." ed., Berlin, 75, p. 712;
i n cl mismo sentido tambin en H. H. J esc h ec k /T. W e ig e n d , Lelirbuch des Slrafreclils AUgemeiner
h il. 5." cd., Berlin, 1996, 75. ScHNKn/ScHRODER-STREE, Strafgesetzbuch, 45, nm 3, 15.
" Sobre tales preceptos ver aniplianiente L. G r a c ia M a r t in , E l actuar en nombre de otro en
11h iei ho Penal, pp. 50 ss.
M. B a jo F e r n n d e z , Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, pp. 118 s.
M I I mo l-i r n n d ez /C. S u r e z G o n z l e z /M. P r e z M a n za n o , Manual de Derecho penal. Parte
ii fn ml Delitos patrimoniales y econmicos, Madrid, 1993, p. 592. C rd o b a R o d a , Notas a la traduccin
k l liulado de Derecho penal de Mauracli, t. t, Barcelona, 1962, p. 186; el mismo, Comentrios
il i iidixo Penal /, Barcelona, 1972, p. 17. J. C e r e z o M ir , Derecho penal. Parle general, i, 4." ed.,
i r " ,K y 315 ss. S. M ir P u ig , Derecho Penal. Parte general, p. 177. L. G r a c ia M a r t in , E l actuar
....... .iibitde otro en et Derecho penal, l, teoria general, pp. 13 ss.; el mismo, La cuestin de
1 |HinMibilidad penal de las propias personas jurdicas, ap 39/1993, pp. 590 ss.
I ( uti/o M ir, Clirso de Derecho penal espanol. Parle general, t. II, La teoria jurdica del
1 '
t v ed., Madrid, 1997, pp. 69 ss. C. C o n d e -Pu m p id o F e r r e ir o , Comentrio al art. 129
. ii i ( (iniii -Pu m pid o F e r r e ir o (Dir.)/J. L. A l b a c a r L p e z , Cdigo Penal. Doctrina y Juris-
in.. i. .i, i,i Mndrid, 1997, p. 1563.
I (IniNAKii C a iia im , en T . V iv e s Antn (C oord.). Comentrios a l Cdigo Pena! de 1995,
V nli'111'lii, l<W5, pp 665, 666. J. L. M a n z a n a r e s S a m a n ie g o /J. C r e m a d e s , Comentrios al
t i*< l ind. |> Mi. J. M. P ra ts C a n u t , en G. Q u in t e r o O l iv a r e s (Dir.)/J. M. V allf . M u n iz (C oord.),
70 Silvina Bacigalupo

Esta interpretacin estaria favorecida, segn esta opinin, precisamente por


la referencia expresa que de este sentido se hace en algunos preceptos de
la Parte especial, en los que se exige la existencia de una condena 2I. En
este sentido habr que entender que se trata de una responsabilidad sub
sidiaria de la responsabilidad de una persona fsica que haya sido condenada
previamente. Y por otro lado, otra parte de la doctrina se ha expresa en
sentido opuesto22. No slo se reconoce que la persona jurdica no puede
ser sujeto de una pena, sino que tampoco puede serio de una medida de
seguridad posdelictual. Sin embargo, se debe reconocer que las personas
jurdicas pueden ser en cierta medida peligrosas y que la prevencin del
delito requiere de algn tipo de medidas contra tales entes2}. Ante la impo-
sibilidad de aplicar otras consecuencias penales parece segn este sector
doctrinal adecuado recurrir al critrio de fundamentacin tales reacciones
jurdicas (como son las consecuencias accesorias) basndose en el concepto
de peligrosidad objetiva o de la cosa 24. Este critrio no se refiere a la
peligrosidad de una persona fsica determinada, sino a la peligrosidad de
una cosa, en este caso de la peligrosidad de la persona jurdica, que se
pone de manifiesto en virtud de las acciones antijurdicas que realizan las
personas fsicas que actan para ellas, las cuales seran un sintoma de peli-

Comentarios al nuevo Cdigo Penal, Madrid, 1996, p. 624. J. M. S il v a S n c h e z , Responsabilidad


penal de las empresas y de sus rganos en el Derecho espanol, p. 363.
21 J . L. M a n z a n a r e s S a m a n ie g o /J. C r e m a d e s , Comentrios a l Cdigo Penal, p. 57. E n este
sentido, por ejemplo, el art. 194 menciona expresamente que podr decretarse en la sentencia
condenatoria su clausura temporal o definitiva; el art. 271 se refiere a que se podr decretar
el cierre temporal o definitivo de la industria o estableeimiento del condenado; esta misma redaccin
se reitera en el art. 276.2. E n sentido contrario, C. C o n ije -Pu m p id o F e r r e ir o , Com entrio al art. 129
ci>, pp. 1563 s., quien entiende adems que la calificacin de dichas consecuencias como medidas
de seguridad resulta importante a fin de que se encuentren sometidas a las garantias previstas
en cl art. 6ci> respecto de la aplicacin de las mismas. De all tambin la posibilidad de su aplicacin
independientemente de la existencia de una sentencia condenatoria, siendo suficiente al entender
de este autor la existencia de un hecho antijurdico. Por tanto, se trata de medidas accesorias
de delito y no de la pena.
22 L. G r a c ia M a r t n /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las consecuencias ju r
dicas del delilo en el nuevo Cdigo Penal espanol, p. 457. En cl mismo sentido, A . J o r g e B a r r e ir o ,
Reflexiones sobre la regulacin de las medidas de seguridad en el nuevo Cdigo Penal espanol,
Jueces para la Democracia, Informat ion y Debate, nm. 25, 1996, p. 50.
23 L. G r a c ia M a r t n /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las consecuencias ju r
dicas del delilo en el nuevo Cdigo Penal espanol, p. 457. Esta manifestacin no parece consecuente
respecto de G r a c ia M a r t I n quien siempre hasta ahora haba sostenido, de forma coherentc con
sus puntos de partida, que dada la incapacidad de accin de las persona jurdicas no existe posibilidad
de responsabilidad ni penal ni administrativa respecto de las personas jurdicas. Cfr. L. G racia
M a r t I n , E l actuar en nombre de otro en el Derecho penal, t. i, pp. 7 ss.; el mismo, Instrumentos
de imputacin jurdico-penal en la criminalidad de empresa y reforma penal; el mismo, La cuestin
de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas.
24 L. G r a c ia M a r t in , Responsabilidad de directivos, rganos y representantes de una persona
jurdica por delitos especiales, Barcelona, 1986, pp. 104 ss. L. G r a c ia M a r t n /M. A . B o ld o v a P asa
m a r /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaihil.
p. 457. Igualmente, A . J o r g e B a r r e ir o , Reflexiones sobre la regulacin de las medidas de seguridnd
en el nuevo Cdigo Penal espanol, p. 50.
4. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas 71

grosidad. Por la forma de organizacin especfica que caracteriza a una per


sona jurdica sta se presta a ser instrumentalizada para la realizacin de
actividades delictivas y all radica esa peligrosidad objetiva de la persona
jurdica25.
E l legislador tampoco ha sido claro respecto de la naturaleza que le
ha querido dar a la incorporacin de estas consecuencias accesorias, toda
vez que en la Parte especial hace referencia a las mismas llamndolas casi
exclusivamente medidas 26; as, por ejemplo, en los arts. 288, 294, 298,
302, 327, 366, 370. Slo en el caso expreso del art. 520 se refiere a las
mismas con la terminologia de consecuencias accesorias . A su vez, el mismo
tipo de medidas han ido cambiando de nombre en los distintos proyectos:
el Proyecto de Cdigo Penal dc 1980 llamaba medidas de seguridad a exac-
tamente las mismas consecuencias jurdicas; la Propuesta de Anteproyecto
de Cdigo Penal de 1983 las comienza a denominar consecuencias accesorias,
y si nos remitimos al Derecho comparado podemos ver cmo el Noveau
Cde Penale francs las establece en su art. 132 como penas. Debe ello
llevar a la conclusin de que la naturaleza jurdica dc las consecuencias
accesorias depende en realidad slo de cmo las quiera denominar el
legislador?
La respuesta ms convincente al respecto la ha dado Z u g a l d a , cuyos
argumentos se exponen a continuacin. En opinin de este autor la respuesta
a la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias aplicables a las per
sonas jurdicas requiere ante todo ser acorde con los princpios constitu
cionales que rigen respecto del Derecho sancionador en ei Estado de Derecho,
y ello exige que la aplicacin de dichas consecuencias est revestida de las
correspondientes garantias 27. En este sentido la nica forma de lograr cumplir
con las garantias constitucionales es considerar que las denominadas con-
secuencias accesorias no son sino penas (en sentido estricto)2S. La razn
dc esta afirmacin est en los siguientes fundamentos:
I in primer lugar, las consecuencias accesorias no son instrumentos repa-
nitorios civiles, dado que su finalidad no es reequilibrar el patrimonio, y
l>oi otro lado, la responsabilidad civil ex delito tiene carcter de ley ordinaria,
'I' acuerdo a lo previsto en la Disposicin Final sexta del Cdigo Penal,
micnlras que el art. 129 del mismo tiene carcter de Ley Orgnica29.

I G r a c ia M a r t I n , Responsabilidad de directivos, rganos y representantes de una persona


,i iH>rdelitos especiales, pp. 104 ss. L. G r a c ia M a r t in /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y
i' ' I as consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espanol, p. 457.
<i ( itiiNARTE C a u a d a , Comentrios a l Cdigo Penal de 1995, p. 665. C. C o n d e -Pu m pid o F e r r e i -
1 "im nlario al art. 129, p. 1563.
I M Z iig a i .d I a , p j -46, p. 331. En el mismo sentido, L. R o d r g u e z R a m o s , Societas delinquere
i'"i I1Niiovos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, pp. 3 s.
I M Z i ig a i .d a , p j -46, p. 331. Muy probablemente en este sentido, L. R o d r g u e z R a m o s ,
i i ilrliquerc potest! Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, p. 4.
I M / ijo a l d a , I'j -46, p. 331.
72 Silvina Bacigalupo

En segundo lugar, las consecuencias accesorias tampoco pueden revestir


el carcter de sanciones administrativas, porque si bien el juez penal puede
imponer sanciones administrativas, extranas seran las sanciones admi
nistrativas previstas en la ley penal como consecuencia de una infraccin
penal30.
En tercer lugar, tampoco se las puede calificar de consecuencias jurdicas
preventivas-reafirmativas sin naturaleza de sancin, ya que de ser as no
tendran que estar protegidas por las garantias constitucionales que requiere
una sancin y ello seria inadmisible 3I.
En cuarto lugar, tampoco le parece correcto a este autor considerarlas
sanciones que unicamente privan a la persona fsica del instrumento del
delito, pues eso supondra afirmar que la persona jurdica es un objeto ,
y de ser as la consecuencia accesoria slo debera afectar a la persona fsica
a travs de sanciones profesionales, pero en ningn caso debera afectar
a terceros. En este caso la persona jurdica es un tercero que en su opinin,
como ya hemos visto, tiene su propia culpabilidad 32.
Ante este panorama, Z u g a l d a considera, correctamente, que la nica
calificacin posible de las consecuencias accesorias es la de sanciones pena
les. Por tanto, o son penas o son medidas de seguridad. En este sentido
considera penas todas aquellas sanciones penales cuyo presupuesto y limite
es el principio de culpabilidad. Por consiguiente, las consecuencias acce
sorias son autnticas penas, toda vez que, como ya ha puesto de manifiesto
el Tribunal Constitucional, la sancin a una persona jurdica exige su propia
accin (al tener stas capacidad infractora) y su propia culpabilidad 33.
En definitiva, afirma Z u g a l d a , que si la aplicacin de las consecuencias
accesorias tiene como presupuesto la propia culpabilidad de la persona
jurdica, estas consecuencias no pueden ser ninguna otra cosa que ver-
daderas penas 34.
Esta afirmacin la refuerza con los siguientes argumentos: Z u g a l d a
no considera que estas consecuencias puedan ser medias de seguridad,
dado que stas no exigen culpabilidad. En este sentido, si se entendiera
que las consecuencias accesorias son medidas de seguridad seria necesario
redefinir noya el concepto de culpabilidad, sino el concepto de peligrosidad,
basado en un fundamento biopsicolgico para dar lugar a un concepto
de peligrosidad objetivo especfico para la persona jurdica 35. Por otro
lado, al estar reguladas en el mismo Ttulo que el comiso de quien

10 J. M. Z u g a l d a , p j -46, p. 332.
11 J. M . Z u g a l d a , pj-46, p. 332.
12 J. M. Z u g a l d a , pj-46, p. 332.
stc 246/91.
54 J. M. Z u g a l d a , pj-46, p. 333.
15 J. M. Z u g a l d a , pj-46, p. 333.
4. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas 73

nadie ha dudado hasta ahora sobre su carcter de pena , la cercania


de las consecuencias accesorias al mismo le parece evidente 36. A mayor
abundancia, tambin le llama la atencin la existencia de otra pena a las
personas jurdicas establecida en el art. 262 c p 37. Por ltimo, alega que
ni la referencia del art. 129.3 c p a los fines de prevencin especial de
estas consecuencias, ni su carcter facultativo de aplicacin las convierte
en medidas de seguridad, pues tambin las penas cumplen fines preven-
tivo-especiales y tampoco se ejecutan si no resultan necesarias desde un
punto de vista de prevencin especial, ya que su ejecucin se puede sus
pender38. Por todo lo expuesto, Z u g a i.d a 1 1 0 puede sino concluir que
las consecuencias accesorias del art. 129 c p son verdaderas penas y que
su aplicacin debe revestir las mismas garantias que la imposicin de una
sancin penal a un sujeto individual. Esta opinin es la ms acertada,
pues es la nica forma que permite cl cumplimiento de las garantias dcbidas
de la imposicin de una sancin de la que las personas jurdicas tambin
deben gozar como sujetos de Derecho.

3. P R E S U P U E S T O S D E A P LIC A C I N D E LA S C O N SEC U EN C IA S
D E L A R T . 129

El art. 129 c p establece ciertos requisitos para la aplicacin de las con


secuencias accesorias contenidas cn cl mismo.

I) Sistema de numerus clausus

En primer lugar, el texto dcl artculo hace referencia a que el Juez o


11 ihunal podr aplicar las consecuencias en los supuestos previstos en
<digo". Esta referencia significa que las consecuencias accesorias del art. 129
r slo se podrn aplicar siempre y cuando el tipo penal en cuestin prevea
\pu samente dicha posibilidad, estableciendo as un sistema de numerus
hitiMtx que, por imperativo del principio de legalidad, no permite inter-
I . i,u in analgica 39.

1 M Z u g a i .d a , im-46, p. 333.
I MZ iig a ld Ia , pj-46, p. 333.
I M/.ugai.dIa, pj-46, p. 334.
I I ( I u in a r t b C a b a d a , Comentrios a l Cdigo Penal de 1995, p. 666. J. L. M a n z a n a r e s S a m a -
m iu I ( iii m ad i s . Comentrios a l Cdigo Penal, p. 57. S. M ir P u ig , Derecho Penai Parte general,
'i i t ( I h a c ia M a rtn /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las consecuencias
P jm i Mi i h ./. / delito en el nuevo Cdigo Penal espanol, p. 460. A . J o r g e B a r r e ir o , Reflexiones sobre
" I i, m h tli- las medidas de seguridad en el nuevo Cdigo Penal espanol, p. 50. J. M . P r a ts
, ,i,i , inentariosal Nuevo Cdigo Penal, p. 624. J. M . Z u g a l d a , pj-46, p. 334. C. C o n d e -Pu m pid o
*' * ometilario al art. 129 c p , p. 1564. S. B a c ig a l u p o , La responsabilidad penal de las
fnmoHti imidii .m, Barcelona, 1998, p. 287.
74 Silvina Bacigalupo

Con anterioridad los proyectos de reforma del Cdigo Penal no haban


hecho referencia a una remisin de la Parte especial. Esta referencia expresa
a la Parte especial se inicia en el art. 134 del Anteproyecto de Cdigo Penal
de 1992. Tanto el art. 108 del Borrador de Cdigo Penal de 1990 como
el sustancialmente idntico art. 138 de la Propuesta de Anteproyecto
de 1983 parecan concebir la posible imposicin de tales consecuencias con
fundamentos de carcter autnomo: (...) si el hecho fuere cometido en
el ejercicio de la actividad de asociaciones, fundaciones, sociedades o empre
sas, o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, cuando pueda
deducirse fundada y objetivamente que seguirn siendo utilizadas para la
comisin de delitos (...).
En este sentido merece la pena ser resaltado que el legislador ha hecho
referencia expresa al art. 129 c p como clusula general dentro de la
Parte especial slo en tres ocasiones: en los arts. 288 c p (delitos contra
el mercado y los consumidores), 294.2 c p (delitos societrios) y 520 c p (delitos
cometidos con ocasin del ejercicio de los derechos fundamentales y de
las libertades pblicas garantizas por la Constitucin). Sin embargo, en todos
los dems supuestos en los que se contienen consecuencias idnticas a
las contenidas en el art. 129 c p se mencionan las medidas slo por su
nombre, sin invocar la clusula general del art. 129 c p 40. Por otro lado,
cuando el legislador ha hecho mencin expresa al art. 129 c p en la Parte
especial, tampoco ha especificado cul de las medidas del art. 129 c p cn
concreto se ha de aplicar. Con lo cual parece evidente que si la referencia
al art. 129 c p es genrica, el Juez o Tribunal deber decidir cul es, en
su opinin, la medida ms apropiada en esos casos. Ello no parece en absoluto
acertado si se tiene en cuenta que las distintas medidas mencionadas en
el art. 129 c p tienen diferente gravedad (no es lo mismo que se decrete
la disolucin o que se decrete una suspensin temporal). En este sentido,
ello parece quedar al libre critrio racional del Juez.
Es evidente que el legislador no tiene claro los presupuestos que quiere
exigir, pues no se ha hecho en ningn caso una regulacin al menos coherente.
De todos modos, parece poder afirmarse que el legislador no pretende que
la regulacin del art. 129 c p sea una clusula de carcter general, sino que
dichas consecuencias se deben contemplar a su vez de forma expresa en
el tipo de la Parte especial en cuestin. De ah que parte de la doctrina
cuestione la conveniencia del adelantamiento de este catlogo de medidas
en la Parte general del Cdigo en vez de haberlo dejado como ya lo con-
templaba el anterior Cdigo Penal4I. En este sentido tambin seria con
veniente de cara a las garantias que la aplicacin de cualquier consecuencia
deba tener en relacin al sujeto que se le aplican que las consecuencias

40 Cfr. arts. 194, 221.3, 257, 262, 271, 276.2, 298.2, 299, 302, 303, 370, 371.2, 430, 515.1
41 J. L. M a n z a n a r e s S a m a n if .o o , El comiso, en Comentrios a la Legislacin penal, t. xiv,
vol. 1, Madrid, 1992, p. 17.
4. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas 75

idnticas a las del art. 129 c p mencionadas en la Parte especial sin expresa
mencin de dicho artculo deban reunir las mismas normas de aplicacin
que stas.

2) Audincia previa

En segundo lugar, el art. 129 c p establece como requisito para la apli


cacin de cualquiera de las consecuencias en l contenidas la necesidad
de que el Juez o Tribunal competente deber dar audincia previa a los
titulares o a los representantes legales de la empresa, sociedad, asociacin
o fundacin.
Este requisito procesal parece ser suprfluo, ya que no anade nada nuevo
a las regias de cualquier procedimiento. Aunque este requisito no se hubiese
mencionado expresamente es una consecuencia directa de la garantia cons
titucional recogida en el art. 24.2 de la Constitucin y, por otro lado, dicho
cumplimiento es obligatorio en todo acto de injerencia estatal42. Por tanto,
ello supone que la persona jurdica haya sido parte en el proceso penal
con todas las garantias del imputado y, consecuentemente, la imposicin
de las consecuencias accesorias se encuentran sometidas al principio acu-
satorio 43.
Algn autor, evidentemente sin tener en cuenta el significado penal de
estas consecuencias jurdicas, considera que dicho requisito se entender
cumplido si el trmite se ofrece a los interesados, con independencia de
que stos comparezcan o no ante la Autoridad judicial44. Por el contrario,
cs necesario que hayan sido realmente parte en el proceso.

\) Disposicin de carcter facultativo

En tercer lugar, el art. 129 c p establece que el Juez o Tribunal podr


imponer algunas de las consecuencias. Segn algunos autores esta expresin
sc debe entender en el sentido de que dicha aplicacin ser posible siempre
v cuando se den los presupuestos que fundamentan las mismas, a saber:
l.i peligrosidad objetiva de la persona jurdica o agrupacin, basada en un
ildccto de organizacin que facilita la comisin de delitos45. Sin embargo,

' I n otro sentido, L. G r a c ia M a r t n /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las


iiu-i ueneias jurdicas del delilo en el nuevo Cdigo Pena! espanol, p. 461. para quienes este requisito
...... in consecuencia derivada del art. 105.c\) de la Constitucin, entendiendo que se trata dc una
. iiiinllii dcl procedimiento administrativo.
" IM , Z ucald a , p j -46, p. 341.
( i ( ih n a h t e C a b a d a , Comentrios at Cdigo Penal de 1995, p. 666.
I ( k a c ia M a r tn /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las consecuencias jur-
....... . I delilo en el nuevo Cdigo Pena! espanol, p. 462.
76 Silvina Bacigalupo

si as se hubiese de entender esta expresin, la ley siempre se debera referir


a la posibilidad de imponer una pena con la expresin podr aplicar una
pena o consecuencia que fuese, en vez de impondr o ser castigado
con... , como de hecho hace el Cdigo en los dems preceptos del mismo.
Tal interpretacin de la expresin podr hace pensar que el legislador
le est recordando al Juez que no podr imponer una consecuencia si no
se da el supuesto de hecho contemplado por la ley, cuestin que no se
entiende por qu lo hara aqui y no en todos los dems preceptos del Cdigo.
Por otro lado, es evidente que nunca se podr aplicar ningn tipo de medida,
consecuencia o sancin si no se da el supuesto de hecho previsto por el
tipo penal en cuestin.
En este sentido hay quienes entienden que esta disposicin se debe inter
pretar en el sentido de que estamos aqui en presencia de una regulacin
de carcter facultativo 46, lo que en definitiva no aporta mucho a clarificar
la situacin.
E l carcter facultativo no significa otra cosa y se debe entender en el
sentido de que, al igual que cualquier otra pena, la ejecucin de esta pena
puede, en determinadas circunstancias, ser suspendida47.

4) Motivacin de la resolucin

En cuarto lugar se establece que la imposicin de dichas consecuencias


ha de tener lugar de forma motivada. En cierto modo tambin esta refe
rencia a este requisito procesal parece estar dems, dado que toda resolucin
judicial ha de estar debidamente motivada como surge del reconocimiento
constitucional de la tutela judicial efectiva contemplada en el art. 24 c e ,
as como del art. 120.3 c e 4S.
Sin embargo, existen al respecto distintas interpretaciones. Para unos
autores la motivacin de la imposicin de una consecuencia accesoria se
debe referir a la finalidad de las mismas establecida en el apartado tercero
el art. 129 c p . En dicho apartado se menciona que las consecuencias accesorias
estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los
efectos de la misma. Por tanto, segn esta interpretacin la motivacin de
la resolucin ha de pivotar sobre el fundamento que debe orientar su impo
sicin 49. Adems la motivacin debe concretar el nexo entre el funciona-

46 Tambin cn este sentido S. M ir Puig, Dcrecho Penal. Parte general, p. 790. J. M . Pkats
C a n u t, en Comentrios a l Nuevo Cdigo Penal, p. 627.
47 J. M. Z u g a l d a , p j -46, p. 334.
411 En este sentido tambin C. C o n d e -Pu m p id o F e r r e ir o , Comentrio al art. 129 c p , p. 1565.
49 G . G u in a rte Cabada, Comentrios al Cdigo Penal de 1995, p. 667. J. M. P r a t s C a n u i,
en Comentrios al Nuevo Cdigo Penal, p. 628. C. Conde-Pumpido F e r r e ir o , Comentrio al
art. 129 cp, p. 1565.
4. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas 77

miento de Ia empresa o persona jurdica o las actividades suspendidas o


prohibidas de la empresa o persona jurdica y la posibilidad de ejecucin
de delitos futuros50. Cabe llamar la atencin aqui que la redaccin dada
en este art. 129.3 cp, relativo a la fundamentacin de la aplicacin de estas
consecuencias accesorias, varia respecto de sus anteriores redacciones. Ahora
se trata de prevenir la actividad delictiva y los efectos de la misma. Se evita
determinar al sujeto concreto de la actividad delictiva de quin se refiere,
pero completa con los efectos de la misma.
En otro sentido se interpreta que el contenido de la motivacin que
se ha de reflejar en la decisin judicial debe ser la fundamentacin de la
peligrosidad objetiva de la persona jurdica5I. En cualquier caso, parece
una referencia suprflua, toda vez que de lo contrario una sentencia en
la que no se motivara la imposicin de una consecuencia accesoria vulnerara
lo regulado en los arts. 142 y 900 de la LECrim, ya que cn ambos se establece
la obligacin de la motivacin de la sentencia. En todo caso, si eso no fuese
as, siempre cabra interponer recurso de casacin por infraccin de ley
(art. 849 LECrim).
Por tanto, parecen ms acertadas las opiniones que entienden que este
requisito se habra de interpretar ms bien en relacin con la fundamentacin
de las consecuencias accesorias establecidas en el art. 129.3, es decir, en
la necesidad de motivar debidamente la necesaria prevencin de la con-
tinuidad dc la actividad delictiva de la persona jurdica52.

4. LA S C O N S E C U E N C IA S A C C E S O R IA S CO M O M E D ID A S
C A U TELA RES

Por ltimo, se establece en el art. 129.2 la posibilidad de imponer las


consecuencias accesorias como m edida cautelar. En concreto se establece
dicha posibilidad respecto de la clausura temporal del subapartado a) y de
la suspensin del subapartado c) del art. 129 cp. La limitacin de la funcin
como medida cautelar slo a estas dos figuras es lgico, toda vez que aquellas
consecuencias accesorias de carcter definitivo, como la clausura definitiva
d la disolucin, no pueden nunca ser impuestas de forma cautelar. Sin embar
co, no parece razonable la exclusin de las dems consecuencias accesorias
con carcter temporal, como la prohibicin de realizar determinadas acti-
vidades y la intervencin, que podran cumplir perfectamente la funcin
d>- medida cautelar53.

" C. Conoe-Pumpido F e r r e ir o , Comentrio al art. 129 c p , p. 1565.


1 I . G r a c ia M a r t n /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A i .a s t u e y D ob n , Lns consecuencias jur-
</(/ilelilo en el nuevo Cdigo Penal espanol, p. 462.
J. M. Z u o a i .d a , pj-46, p. 342.
' <i. ( ju in a r t e C a b a d a , en Comentrios a l Cdigo Pena! de 1995. p. 669.
78 Silvina Bacigalupo

Por otro lado, como hemos dicho con anterioridad, la regulacin del
art. 129 no tiene carcter general y su aplicacin debe estar expresamente
prevista en la Parte especial. Por tanto, tambin habr que entender en
este sentido que la aplicacin de estas consecuencias accesorias con carcter
de medida cautelar slo se podr llevar a cabo en los casos de la Parte
especial que remiten con carcter general al art. 129, es decir, los arts. 288,
294.2 y 520 54. En los dems casos slo se prev la aplicacin de medida
cautelar en la clausura temporal prevista en el art. 194. Por tanto, habr
que entender que slo en estos supuestos concretos las consecuencias acce
sorias podrn ser adoptadas con dicho carcter55.
Como toda medida cautelar, tambin las consecuencias accesorias del
art. 129 c p se deben ajustar a los requisitos generales exigibles a las medidas
cautelares a fin de permitir el correcto funcionamiento del apartado segundo
del art. 129.

5. C U E S T IO N E S D E A P L IC A C I N NO D E T E R M IN A D A S

A pesar de mencionar algunos requisitos de aplicacin de las conse


cuencias accesorias, el legislador no ha abordado las cuestiones fundamentales
que se deben tener en consideracin para la aplicacin de este precepto.
Sin embargo, estas imprecisiones se podran haber evitado con un estdio
de los modelos que en este marco existen en otros ordenamientos jurdicos
de la Union Europea.
En primer lugar, no surge del texto legal si la aplicacin de dichas con
secuencias debe depender o no de la existencia de una sentencia en la
que se imponga una pena o medida de seguridad a una persona fsica.
Como no podia ser de otra manera, tambin hay en este punto diferentes
puntos de vista. Para algunos, la caracterstica de accesorias de estas con-

54 Como recientcmente ha tenido lugar, en relacin al art. 520, por Auto de 14 y 15 de julio
del Juzgado dc Instruccin nm. 5 de la Audincia Nacional en cl caso del peridico Egin.
55 En otro sentido G . G u in a r t e C a b a d a , en Comentrios a l Cdigo Penal de 1995, p. 669,
quien entiende que al no tratarse en las medidas cautelares de una modalidad de sancin, no
es preciso su reitcracin en la Parte especial, siendo admisible en todos los casos en que proceda
imponer alguna de las consecuencias dcl art. 129.l.o^ (clausura temporal) y 129.1.c) (suspensin).
Sin embargo, si ello es as, no se entiende por qu el legislador ha optado por enunciar expre
samente su concurrencia en el supuesto tpico del art. 194. Si se entiende, como parece ser la
nica posibilidad, que estamos ante una clusula de numerus clausus, entonces parece razonablc
pensar que la referencia en la Parte especial debe concurrir siempre. Por otro lado, es cierto que
la exigencia de en los supuestos previstos en este Cdigo" se refiere a lo dispuesto en el prrafo
primero del art. 129 y podra pensarse que esta regulacin dc numerus clausus slo se exige respecto
de ste. Sin embargo, el prrafo segundo dcl art. 129 se refiere concretamente a los supuesto*
dcl prrafo primero, dc modo que parece lgico pensar que tambin en estos supuestos siguen
rigiendo los presupuestos generales del 129.1, cs decir: a) la regia de numerus clausus; b) la necesidad
de audincia previa a los titulares o de representantes legales; c) la facultatividad dc la disposicin.
y por ltimo, d) la necesidad dc motivacin dc la resolucin.
4. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas 79

secuencias reside precisamente en tener que acompanar siempre a una pena


0 medida, ms all de su previsin especfica, ya que su imposicin no
es posible al margen de una pena o medida y slo se podrn decretar
en caso de una sentencia en la que se imponga a una persona fsica alguna
pena o medida de seguridad de las previstas en el Cdigo Penal56. Esto
significa entonces que la aplicacin de una consecuencia accesoria debe
ir unida a la suerte que sufra la pena impuesta a la persona fsica. Si ello
fuese as, entonces no ser posible la aplicacin de ninguna consecuencia
accesoria si no hay un sujeto individual imputado y sancionado. Por tanto,
las consecuencias accesorias se deben imponer en el fallo condenatorio
de la sentencia y nunca en fase de ejecucin, ya que las sentencias deben
ser ejecutadas en sus trminos, sin que sea lcito que pudieran ser
ampliadas57.
Por el contrario, hay quienes sostienen que exigir que la imposicin de
una consecuencia accesoria tenga que ir unida a la imposicin de una pena
a una persona fsica no slo no se encuentra establecido en la ley, sino
que ello seria adems contrario al fundamento mismo de dichas consecuen
cias 5S. E l fundamento de estas medidas debe ser ajeno a la culpabilidad
del autor individual dcl hecho y reside precisamente en la peligrosidad objetiva
de la organizacin de medios materiales o de las concretas actividades que
se llevan a cabo a travs de la organizacin o de la empresa y no del poder
punitivo59. De acuerdo con ese fundamento, que es comn a todas las con
secuencias accesorias prosigue G r a c ia M a r t n bastar para su aplicacin
con que en el curso de la actividad de la persona jurdica se haya realizado
un hecho tpico y antijurdico, sin que sea preciso que ese hecho sea, adems,
culpable. En todo caso el hecho de conexin no ser el fundamento de
la aplicacin de la medida, sino slo un sintoma de peligrosidad objetiva
dc aqulla60. G r a c ia entiende que aunque slo el art. 300 del Cdigo Penal
establece la posibilidad de aplicar las consecuencias accesorias aun cuando
cl autor o el cmplice del hecho fueran irresponsables o estuvieran per
sonalmente exentos de pena, esta misma regia debe ser aplicable a todos
los dems supuestos salvo entiendo en aqueilos en los que la ley expre-
-amente habla de sentencia condenatoria. Sin embargo, es dudoso que pueda
1onsiderarse como una disposicin de carcter general, toda vez que slo

Ci. G u in a rt f . Cauada, Comentrios al Cdigo Penal de 1995, pp. 665-666. J. L. M anzanares


'' i anu oo/J. Cremades, Comentrios a! Cdigo Penal, p. 57. S. M ir P u ig , Dereclto penal. Parte
K>neral, p. 789.
J. M. ZlJGALDA, pj-46, p. 341.
I . G r a c ia M a r t n /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las consecuencias jur-
ilu iv (/i/ delito en el nuevo Cdigo Penal espanol, p. 461. C. C o n d e -Pu m pid o F e r r e ir o , Comentrio
ilm t 129 cr, p. 1563.
I G r a c ia M a r t n /M. A . B o i .d o va P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las consecuencias jur-
1 deltlelito en el nuevo Cdigo Penal espanol, p. 462.
I G r a c ia M a r t n /M. A . B o i .d o va P a s a m a r /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las consecuencias jur-
....... W delito en el nuevo Cdigo Penal espanol, p. 462.
82 Silvina Bacigalupo

En algunos de estos supuestos en que se contempla la clausura se introduce


cierta variante a la denominacin y se habla de cierre (arts. 271, 276.2).
Tambin se aprecian cmbios en los establecimientos que pueden ser clau
surados. En ciertas ocasiones se habla de industria (arts. 271, 276.2), de
fbrica o laboratorio (art. 366) o, por ltimo, dc dependencias abiertas
al pblico (art. 430). A pesar de tales variaciones nada parece hacer pensar
que se trata de medidas diferentes a las contempladas con carcter general
en el art. 129 c p .
La clausura puede ser, a su vez, definitiva o temporal, en cuyo caso no
podr exceder de los cinco anos. En los preceptos de la Parte especial en
las que se hace mencin a esta consecuencia parece dejarse al arbitrio del
Tribunal la eleccin por una u otra modalidad 6S. Un critrio para la eleccin
de la clausura definitiva podra determinarse en funcin de que la agrupacin
desarrollc actividades ilcitas desde el principio, pero no sin embargo
para aqucllas que realizan actividades lcitas en el curso de las cuales, no
obstante, se realiza algn hecho delictivo>(;. Sin embargo, nada dice el texto
legal para poder establecer tal interpretacin. Slo en el art. 366 c p se esta
blece de forma expresa que la clausura definitiva slo se podr imponer
en supuestos de extrema gravedad . Por otro lado, el art. 298.2 c p tambin
hace referencia a la gravedad del hecho, pero deja abierta la eleccin de
la consecuencia al arbitrio del Tribunal: atendiendo a la gravedad dcl hecho
y a las circunstancias personales del delincuente se podr acordar la clausura
temporal o definitiva.

dc dicho Captulo se aplicarn aun cuando el autor o el cmplice del hecho de que provcngan
los efectos aprovechados fueran irresponsables o estuvieran personalmente exentos dc pena.
En el Ttulo xvi, de los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio
histrico y del medio ambiente, Captulo m, sobre los delitos contra los recursos naturales y del medio
ambiente, el art. 327 prev para las conductas tpicas de los arts. 325 y 326 la posibilidad dc acordar
la clausura del art. 129.
En el Ttulo xvu, de los delitos contra la seguridad colectiva, el Captulo lil, sobre los delitos
contra la salud pblica, el art. 366 establece que se podr imponer para las conductas tipificadas
en los arts. 359-365 la clausura temporal del establecimiento, fbrica, laboratorio o local, y en
los casos de extrema gravedad se podr decretar el cierre definitivo conforme a lo establecido cn
el art. 129. En este mismo Captulo cl art. 370 tambin prev esta consecuencia accesoria para
los casos tipificados en los arts. 369.2,369.6 y 371.
Tambin se prev esta consecuencia accesoria en el Ttulo xix, sobre los delitos contra la Admi
nistracin pblica, Captulo vi, relativo al trfico de influencias, en el art. 430 con un plazo ms
breve (de seis meses a tres anos) que la clausura temporal ordinaria del art. 129.
Finalmente, en el Ttulo xxi, de los delitos contra la Constitucin, Captulo iv, Seccin Primera,
sobre los delitos cometidos con ocasin del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades pblicas
garantizadas por la Constitucin, tambin se prev la adopcin de la clausura y dems consecuencias
accesorias del art. 129; en el art. 520, cn relacin con la conducta tpica dcl art. 515, relativo
a las asociaciones ilcitas.
48 G . G u in a rte Cabada, Comentrios at Cdigo Pena! de 1995, p. 669.
m L. G r a c ia M a rtn /M . A . Bo i.d o va Pasamar/M. C. A la s tu e y Dobn, Las consecuencias jiat
dicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espanol, p. 462.
4. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas 83

2) Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin

La disolucin de la persona jurdica es, a pesar de figurar en segundo


lugar sin lugar a duda la consecuencia ms grave que se puede imponer
a una persona jurdica, pues supone la denomina muerte civil de la misma 70.
Esta consecuencia aparece singularmente prevista en los arts. 288, 294.2
y 520 c p por su remisin general a cualquiera de las medidas del art. 129
c p y cn los arts. 302 y 370.a) c p en relacin con las conductas tpicas de

los arts. 369.2 y 369.6 c p .


Su utilizacin se debera reservar segn algunos autores , al igual
que la clausura definitiva, slo para casos de organizaciones con actividad
ilcita71. En cualquier caso la imposicin de tal consecuencia deber llevar
implcito las formalidades legales necesarias prescritas en cada caso para
la disolucin de una persona jurdica (como, por ejemplo, la cancelacin
de la inscripcin cn el Registro mercantil o en el de Fundaciones, e tc.)72.

3) Suspensin de actividades de la persona jurdica

Esta consecuencia es, por definicin del texto legal, una consecuencia
de carcter temporal, ya que de ser definitiva entranara en la prctica la
disolucin de la persona jurdica. Su duracin no podr superar los cinco
anos. Aparece con diversos matices contemplada en los arts. 288, 294.2 y
520 c p por su remisin general al art. 129 c p , conductas ya analizadas en
cl apartado correspondiente a la clausura, y singularmente en los arts. 302.b),
370.b) y 430 c p , preceptos stos tambin ya comentados en relacin a la
consecuencia accesoria de la clausura. Sin embargo, respecto del art. 430
c p se ha de senalar que aqui se extiende la suspensin de la actividad de

las personas jurdicas al despacho , as como a la organizacin, que puede


0 no tener carcter de persona jurdica o no estar constituda formalmente
como tal. Con ello se estaria imponiendo, como afirma C o n d e -P u m p id o
1V r r e ir o , una medida extra legein 73.

I) Prohibicin de realizar actividades, operaciones o negocios determinados

La prohibicin de realizar determinadas actividades puede ser tambin


definitiva o temporal, en cuyo caso no podr exceder de los cinco anos.

" l G r a c ia M a r t n /M. A. B o ld o v a P a sa m a k /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las consecuencias jur-


In 11\ ilrl delito en el nuevo Cdigo Penal espanol, p. 463.
I.. G r a c ia M a r t n /M. A. B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o b n , Las consecuencias jur-
ilh iit del delito en el nuevo Cdigo Penal espanol, p. 463.
( . ( u in a r t e C a b a d a , Comentrios al Cdigo Penal de 1995, p. 668.
C. C o n d e -P u m p id o F e r r e ir o , Comentrio al art. 129 c p , p. 1566.
84 Silvina Bacigalupo

Contenida por su referencia general al art. 129 cp en los ya comentados


arts. 288, 294.2 y 520 cp, se la menciona explicitamente en los arts. 302.c)
y 370.CJ cp. En ninguno de ambos preceptos se especifican las actividades
prohibidas, hacindose una genrica referencia a las que hubiesen favorecido
o encubierto el delito. Por tanto, las actividades prohibidas tienen que tener
relacin con los delitos que se hayan cometido y con los que se quieran
prevenir74. Es decir, que no se debe entender que pueda afectar a todas
las actividades de una empresa, sino slo a aquellas que guarden relacin
estrecha con el delito cometido 75.
En este contexto es donde el legislador debera haber introducido la
pena de inhabilitacin que ha contemplado en el art. 262 cp, ya que dicha
inhabilitacin se podra engarzar perfectamente como una prohibicin de
realizar una determinada actividad. Dada la imposibilidad que segn la doc
trina dominante existe para la aplicacin de penas a las personas jurdicas
en nuestro Derecho vigente, no puede dejar de asombrar y merece ser resal-
tado que el legislador ha introducido en el nuevo Cdigo Penal una pena,
llamndolo as expresamente, a la persona jurdica. En cl supuesto tpico
contenido en el art. 262 cp (sobre alteracin de precios en concursos y subastas
pblicas) se le impone a la empresa la pena de inhabilitacin especial, que
comprende, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones
pblicas por un perodo de tres a cinco anos 76. Esta prohibicin de realizar
determinados negocios, como lo es la contratacin con una Administracin
pblica, la ha concebido en este supuesto concreto como una pena de
inhabilitacin.
En este sentido establece el art. 33.2.c) que son penas graves las inha-
bilitaciones especiales por tiempo superior a tres anos. Esta regulacin no
puede dejar de asombrar, pues podra haberla configurado como conse
cuencia accesoria aunque no por ello se evite la calificacin de pena
de dicha consecuencia de prohibicin de realizar determinadas opera
ciones. En todo caso, pareceria que se trata de la opinin inconsciente o,
dicho con palabras de Z u g a ld a 11, de un lapsus scriptoribus que el legislador

74 G . G u in a rte Cabada, Comentrios al Cdigo Penal de 1995, p. 668. L. G r a c ia M a rtn /M . A


B o ld o v a Pasamar/M. C. A la s tu e y Dobn, Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo
Penal espanol, p. 463.
75 C. C o n d e -Pu m pid o F e r r e ir o , Comentrio al art. 129 cp, p. 1566.
76 Concretamente dice el art. 262 c p : L os que solicitaren ddivas o promesas para no tomai
parte cn un concurso o subasta pblica, los que intentaren alejar de ella a los postores por medio
de amenazas, ddivas, promesas o cualquier otro artificio, los que se concertaren entre s con <1
fin de alterar el precio del remate o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subaM
habiendo obtenido la adjudicacin, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres nfloi
y multa de doce a veinticuatro meses, as como inhabilitacin especial para licitar en subastas juditinli
entre tres y cinco anos. Si se tratara de un concurso o subasta convocados por las Administraciom -
o Entes pblicos, se impondr adems al agente y a la persona o empresa por l representada In
pena de inhabilitacin especial, que comprender, en todo caso, cl derecho a contratar con las Ailinl
nistraciones pblicas por un perodo de tres a cinco anos.
77J. M . Zuoai.da, pj-46, p. 333.
4. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas 85

tiene sobre el merecimiento de sanciones penales por parte dc las personas


jurdicas. No cabe duda que tanto las consecuencias accesorias como esta
pena de inhabilitacin son por su contenido, independientemente del nom
bre que se les quiere otorgar, verdaderas sanciones represivas impuestas a
las personas jurdicas. De todos modos est por verse con qu critrios
de imputacin operarn los Tribunales a la hora de imponer dicha pena
a una persona jurdica.

5) Intervencin de la empresa

La intervencin de la empresa es una consecuencia que, a contrario de


las dems ya analizadas, no siempre fue contemplada entre las consecuencias
accesorias a las personas jurdicas. Esta consecuencia haba sido contemplada
tanto en la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983 como en
el Borrador dc Cdigo Penal dc 1990. Sin embargo, su mencin haba desa
parecido en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1992 y en el Proyecto
dc Cdigo Penal de 1992, siendo recuperada por el Anteproyecto de Cdigo
Penal de 1994.
Mencin expresa de aplicacin de esta consecuencia slo se contempla
en el Ttulo xvi, Captulo in, relativo a los delitos contra los recursos naturales
y el m edio ambiente, en su art. 327 cp. Por lo dems, slo se podr aplicar
cn aquellos preceptos en que se hace referencia general a las consecuencias
del art. 129 cp, es decir, en los arts. 288, 294.2 y 520 cp. En este sentido,
como senala J o r g e B a r r e i r o acertadamente, es de lamentar que esta con-
secuencia no se haya incluido en el art. 129.2 cp para su aplicacin como
medida cautelar78.
La intervencin se podr imponer como consecuencia nica o al tiempo
de otras cuya aplicacin no resulte reciprocamente excluda, como puede
ser cl caso de la clausura definitiva o la disolucin de la empresa. En todo
caso, se trata de una consecuencia temporal (perodo no superior a cinco
unos). Por otro lado, la aplicacin de este supuesto requerir el nombramiento
dc uno o varios administradores por parte de la autoridad judicial, quien
dchcr fijar el cometido y el limite de sus actuaciones. En este sentido se
debera tener en cuenta la regulacin existente sobre la administracin judicial
i n cl embargo de empresas contemplada en los arts. 605 ss. LECrim y Dccre-
i<>ley 18/1969, de 20 de octubre79.
Por ltimo, mencionar que esta consecuencia accesoria prev adems
su adopcin una finalidad en particular diferente a la establecida con
| m i .i

( C o n d e -P u m p id o F e r r e ir o , Comentrio al art. 129 c p , p. 1567. E n el mismo sentido


\ ....... . B a r r e ir o , Comentrio al art. 129, p. 366.
<i, C iiin a rte C ab ad a, Comentrios a l Cdigo Penal dc 1995, p. 669.
86 Silvina Bacigalupo

carcter general en el art. 129.3 cp: este supuesto parece que slo cabe
imponerse cuando su finalidad sea la salvaguarda de los derechos de los
trabajadores, como ya se contemplaba en la Propuesta de Anteproyecto de
Cdigo Penal de 1983 (art. 138.2) y en los Proyectos de Cdigo Penal de
1994y 1995, amplindose como novedad la fundamentacin de la intervencin
tambin a otro supuesto: el derecho de crdito de los acreedores80.
A la luz de lo expuesto se puede concluir que las consecuencias accesorias
previstas en el nuevo Cdigo Penal son, pues, verdaderas sanciones de carcter
penal de carcter represivo, como se dicc en la Exposicin de Motivos
y en particular de penas, aunque se las intente presentar como consecuencias
accesorias. En efecto, la clausura o disolucin definitiva son una consecuencia,
como se ha dicho con frecuencia, paralela a la pena de muerte; la nica
diferencia est en la naturaleza del sujeto jurdico. En ambos casos, sin
embargo, el sujeto desaparece.
Por otro lado, las consecuencias accesorias plantean problemas de apli
cacin no slo en el mbito del Derecho penal, donde todas las circuns
tancias que excluyen la punibiiidad del rgano excluyen tambin (aunque
sean personales) la responsabilidad de la sociedad o persona jurdica en
general (como puede ser, por ejemplo, la muerte del representante
responsable).
A su vez, en el mbito del Derecho procesal el proceso no se puede
seguir independientemente contra la persona jurdica (por ejemplo, en
el caso de desaparicin o rebeldia de los miembros del rgano repre
sentante) 81.
Por otro lado, el principio de legalidad exeluye la posibilidad dc dejar
totalmente indefinido y en manos de los Tribunales la aplicacin de con
secuencias jurdicas penales. Por tanto, si se pretende dar una explicacin
garantista de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas
seria conveniente su consideracin como verdaderas penas y se deberian
incluir en el art. 33 cp en el catlogo general de las penas82.

sl En este sentido J. M. P r a ts C a n u t , en Comentrios al Nuevo Cdigo Penal, p. 628.


sl K. T ie d e m a n n , Die BebuBung von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfuim
der Wirtschaftskriminalitt, p. 1171. Por otro lado, en Alemania la segunda ley para combatii
la criminalidad econmica (2 Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt), de 1986, introdujn
una modificacin estableciendo el 30.4 o w g , por medio dcl cual es posible aplicar directamcnlr
una sancin a la persona jurdica y permite dirigir el procedimiento independientemente conlia
la persona jurdica. En el mismo sentido se establece en la Ley holandesa de Delitos Econmico
( w e d ).
s2 El carcter de pena dc las consecuencias accesorias, sin embargo, tampoco lo exduyv rl
Cdigo Penal, toda vez que no se encuentran mencionadas expresamente en el art. 34 con
medidas que no se reputan penas.
5. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS RGANOS
DE LA EMPRESA

1. E L P R O B L E M A D E L A IM P U T A C I N D E U N D E L IT O
C O M ET ID O EN E L SEN O D E LA E M P R E S A A R G A N O S
C O N C R ET O S D E LA M ISM A CO M O C U E S T I N A P L A N T E A R
EN L A C O M ISI N D E C U A L Q U IE R D E L IT O CO M N

Las empresas actan con asiduidad dentro de determinados mbitos de


riesgo. Este riesgo puede concretarse en las propias personas que trabajan
cn y para la empresa es dccir, se trata de la responsabilidad dcl empresrio
como empleador, ya en lo que se refiere a delitos de peligro (art. 316 del
c p ) como en delitos de resultado de lesin producidos en los propios tra-

bajadores (muerte o lesiones) o bien en el exterior. En este ltimo sentido,


por ejemplo, los arts. 325 a 327 dcl c p protegen el medio ambiente respecto
de las emisiones o vertidos que pueden perjudicar gravemente el equilbrio
de los sistemas naturales o la salud dc las personas. Asimismo, los arts. 362
a 365 tienden tambin a la proteccin de bienes personales exteriores frente
a los peligros generados por medicamentos y alimentos.
En la empresa nos hallamos ante una estruetura organizada. Sc trata
de una organizacin basada en el principio dc decisin del trabajo y en
el principio de jerarqua. Dada una estruetura as, se comprende que la
conducta puramente ejecutiva la del sujeto subordinado que por s solo
o cn conjunto con otros produce el hecho delictivo no siempre es la ms
relevante. Por este motivo, con ia sancin exclusiva de stos no se alcanzan
las finalidades poltico-criminales perseguidas. Ms importante es, general-
mente, el papel de quienes estn situados jerrquicamente por encima (en
urados ascendentes de la organizacin) hasta alcanzar a quienes detentan
cl control del ente coiectivo. Es decir, quien es responsable del mbito de
organizacin por ser el legitimado para configurarlo con exclusin de otras
personas 1 o, desde otra perspectiva, porque detenten el dominio sobre la
>.msa del resultado.

1 J akobs, Derecho Penal, ra, Madrid, 1995, pp. 974 ss. En este mbito cs importante tambin
88 M. ~ Paz Batista Gonzlez

Todo lo anterior implica la necesidad de resolver el problema relativo


a cules han de ser los critrios de imputacin, critrios que deben ser de
respeto estricto al principio de culpabilidad. Se trata, en definitiva, de esta
blecer critrios de imputacin para responder del hecho propio.
Desde esta perspectiva se ha planteado que la estruetura de la comisin
por omisin puede revelarse como un medio apto para superar las dificultades
que ofrece la escisin entre accin y responsabilidad en el mbito de la
criminalidad de entes colectivos. Sin embargo, surge la problemtica de cun-
do la omisin de impedir un resultado es equivalente a la accin de producirlo.
Desde esta perspectiva se hace necesario la determinacin de la posicin
de garante, as como la configuracin de un deber de vigilancia 2.
Autor slo podr serio el titular de un deber de garante, por lo que
la determinacin de este ltimo es indispensable para el fundamento y limites
de la imputacin 3.
En la actualidad el c p espanol contempla de manera expresa el delito
impropio de omisin de modo general (art. 11). No obstante, es preciso
advertir que antes de la entrada en vigor del nuevo c p la doctrina haba
superado su ausncia con critrios interpretativos muy similares a los emplea
dos por la doctrina alemana4, aceptando un concepto funcional de la posicin
de garante y abandonando el critrio formal de las fuentes.
En la actualidad el c p , en su art. 11, parece recoger un critrio formal.
Efectivamente, el Cdigo Penal senala diferentes fuentes, que son las que
deben proporcionar los deberes jurdicos.
Sin embargo, no hay que olvidar que dicho critrio es preciso dotado
de un contenido, puesto que slo a travs de una perspectiva material cabe
establecer si un deber jurdico constituye un deber de garante5.

cl estableeimiento dc critrios para la delimitacin de responsabilidades en el seno de organizaciones


complcjas y dado que el rgano de gobierno responde por organizar el plan comn, determinar
la responsabilidad en cuanto a la participacin en la toma dc acuerdos de un Consejo de Admi
nistracin. Los problemas que se suscitan en este mbito son fundamentalmente dos:
a) La relevancia penal de la intervencin activa u omisiva en la adopcin del acuerdo.
b) Las consecuencias de la externalizacin del acuerdo.
Hay que tener en cuenta de todos modos que en determinados tipos penales lo importante
no es la puesta en prctica del acuerdo con posibles consecuencias lesivas, sino la adopcin dcl
acuerdo mismo (ocurre as en los delitos societrios). Vid. en este sentido Jakobs, Strafreclitliche
HaftungbeiKollektiver BeschluBfassung, pp. 1 y 2 (Ponencia presentada al Seminrio Hispano-Alemn
sobre responsabilidad penal de rganos de empresas y personas jurdicas, Madrid, 24-26 de marzo
de 1993). En este sentido tambin R o d rg u e z M o u r u llo , Consideraciones poltico-criminales sobre
los delitos societrios, adkp, 1984, pp. 686 ss.
2 T ie d e m a n n , Parte General del Derecho Penal econmico, Lecciones, p. 169.
3 Jakobs, op. cit., p. 968.
4 Donde ya se prevea la responsabilidad del garante de acuerdo al pargrafo 13 smn y .il
130 o w g . En este ltimo, y cn un orden que no es estrictamente penal, se prev la multa a con
travenciones no evitadas como a delitos de los colaboradores.
5 Jakobs, op. cit., p. 972.
5. La responsabilidad penal de los rganos de la empresa 89

Como ha senalado A r m i n K a u f m a n n , es preciso distinguir entre fun-


damentacin dcl deber y fundamentacin de la posicin de garante de
manera que el obligado por el deber ocupe una posicin de garante6.
Desde esta perspectiva una teoria funcional ordena los deberes de garante
de acuerdo con su contenido, segn sirvan a la defensa de un bien jurdico
frente a procesos que puedan afectar a su existencia (proteccin) o a la
vigilancia dc una fuente de peligros7. No obstante, la ordenacin que se
acaba de mencionar no viene a excluir el fundamento jurdico al que antes
hacamos referencia, sino que lo presupone 8, senalndose adems que esta
ordenacin entre garantia de proteccin y garantia de vigilancia hace refe
rencia a funciones idnticas que pueden ser formuladas cn forma indistinta 9.
Los titulares de los rganos dc direccin de las empresas asumen un
compromiso dc control dc los riesgos para bienes jurdicos que pueden dima-
nar de las personas o cosas que se encuentran sometidos a su direccin,
bien en relacin con el dominio sobre la causa del resultado 10o en relacin
con la idea de la competencia sobre un mbito de organizacin
Desde este ltimo punto de vista se entiende que la definicin del mbito
de organizacin puede derivarse de acciones y de medios materiales de des-
pliegue que conduce a los deberes de relacin 12. Estos deberes se refieren
en principio al aseguramiento de una fuente de peligros. Dicho en otras
palabras, el obligado o responsable de un mbito de organizacin que
lo es por estar legitimado a configurarlo excluyendo de l a otras personas
tiene que preocuparse de que su mbito de organizacin no tenga efectos
externos daninos. En este contexto y en el mbito de los deberes de ase
guramiento la injerencia, acto de organizacin generador de peligro [art. 11.6)
del c p ], queda absorbida por los deberes de relacin L\

2. B A S E L E G A L D E LO S D E B E R E S D E G A R A N T E

Cul sea el fundamento legal de la posicin de garante consistente en


cl deber de vigilar determinadas fuentes de peligros es una cuestin bsica

* Cfr. Armin K a u f m a n n , Die Dogmatik der Unterlassungsdelikle, 1959, pp. 284 y 287. En Enrique
B ac ig a l u p o , La posicin de garante cn el ejercicio de funciones de vigilancia en el mbito empre
sarial, en Cuadernos de Derecho Judicial, La responsabilidad penal de las sociedades, actuaciones
cn nombre de otro, responsabilidad de los Consejos de Administracin, responsabilidad dc los
subordinados, p. 67.
7 J a k o b s , op. cit., p. 969.
* Jakobs, ibidem. En la edicin alemana cfr. Strafrecht, at, 2." ed., 1991, p. 799.
g J a k o bs , ibidem.
10 Atm t', 1988, pp. 536-538.
" Jakobs, Strafrecht, at, 29/36.
IJ J a k o b s , Derecho Penal, t'G, cit., pp. 972 y 973.
' ' J a k o b s , op. cit., pp. 973 y 974.
90 M. - Paz Batista Gonzlez

que, admitido el carcter secundrio del Derecho penal, se sita a extramuros


del campo penall4. En otras palabras, la existencia de un deber jurdico
extrapenal ser el presupuesto mnimo de la equivalencia entre la omisin
de impedir un resultado y su causacin activa. En conclusin: no es posible
admitir una responsabilidad penal por encima de los limites fijados en las
normas extrapenales. E l punto de partida de toda esta matria se encuentra
cn los arts. 1.902 y siguientes del Cdigo Civil. En estos artculos el Cdigo
Civil establece una responsabilidad proveniente de la organizacin de las
actividades de los sujetos de derecho y de su repercusin en el mundo
externo l5.
Pese a la diversidad de estos deberes se puede establecer que su mnimo
comn denominador consiste en la imposicin al dueno o titular de todas
las medidas de cuidado para evitar que el peligro supere el riesgo permitido.
Vid. arts. 1.906, 1.907 y 1.908.1., 3. y 4., o la prohibicin del riesgo cn
s mismo (art. 1.910 y nm. 2 art. 1.908)l6.
En cuanto a los deberes de vigilancia respecto de delitos cometidos por
terceras personas, slo podr ser garante, en el sentido de los delitos impro-
pios de omisin, quien tenga un dominio efectivo sobre las personas res-
ponsables mediante el poder de imponer ordenes de obediencia obligatoria l7.
Por tanto, el deber se extiende a las medidas necesarias para mantener
el riesgo, derivado de las personas subordinadas, dentro del riesgo permitido.
En este sentido el ltimo prrafo del art. 1.903 del cc limita la responsabilidad
a la diligencia de un buen padre de familia .
Todo lo dicho pone de relieve el hecho de que, en el mbito empresarial,
no resulte adecuado que el principio de autorresponsabilidad (del colaborador
subordinado) pueda operar como barrera para la imputacin a los superiores
jerrquicos de la organizacin titulares del mbito de organizacin lx.
Segn ha senalado S c h n e m a n n , dada la situacin de amplio dominio dc
todo el marco y condiciones de la ejecucin del hecho por parte de los
hombres de detrs, puede ocurrir que el ejecutor inmediato, al poder ser
un sujeto fungible incluso, no conozca el sentido ltimo del hecho 9.
En Alemania el art. 130 o w g prev el castigo de la infraccin del deber
de vigilancia en unidades de produccin y empresas por parte de los titulares
de la unidad de produccin o de la empresa y para los altos directivos.

14 B a c ig a l u p o , op. cit., p. 70, con citas bibliogrficas al respecto.


15 B a c ig a l u p o , op. cit., p. 69.
16 B a c ig a l u p o , op. cit., pp. 72 y 73.
17 S c h n e m a n n , Unternehrnenkriminalitael itnd Strafrecht, 1979, pp. 102 ss. B a c ig a l u p o , op. i i i ,
p. 75.
'* S il v a S n c h e z , Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos, en Libro lloineiinli
a KlausRoxin, Barcelona, 1995, p. 370.
19 S chunf .m an n , Cuestiones bsicas de dogmtica y poltica criminal acerca de la criminuliilml
de empresa, trad. J. A. Lascurain, Aorcr, 1988, pp. 529 ss.
5. La responsabilidad penal de los rganos de la empresa 91

E l comportamiento tpico consiste en la omisin dc las medidas de vigi


lancia necesarias para evitar las infracciones de estos deberes. Pertenecen
tambin a este mbito la eleccin cuidadosa de las personas encargadas
de la vigilancia as como su control (130.1.2 o w g ). Previsin esta ltima
que trataremos cuando nos refiramos al problema de la delegacin de las
posiciones de garante. De este modo, y como afirma A c h e n b a c h , la concreta
infraccin del colaborador no evitada con la vigilancia obligada representa
una mera condicin objetiva de sancin para el superior jerrquico 20.
E l pargrafo 130 o w g no exige el conocimiento o la cognoscibilidad
del comportamiento. La ley exige, sin embargo, una relacin de imputacin
entre la medida de vigilancia omitida y el hecho (vinculante) no evitado
del colaborador: la cualidad para desencadenar una sancin lo tiene, segn
el pargrafo 130.1.1 o w g , slo aquella infraccin que mediante la vigilancia
pertinente se hubiera podido evitar. Esta relacin de peligro puede deter-
minarse con ayuda del fin de proteccin de la norma tpica que ha sido
vulnerada con la infraccin21.
En Espana, y a falta de un precepto similar, la doctrina general de los
delitos de omisin (impropia) se muestra como la nica va para la imputacin
del delito comn cometido en la empresa a rganos concretos de la misma,
en donde existe una escisin entre ejecucin y responsabilidad.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha tratado este problema, en
particular en la Sentencia de 23 de abril de 1992.
En la sentencia se trataba de la importancin y destino al consumo humano
de aceite de colza, que por estar previamente desnaturalizado, no era apto
para ese destino. E l aceite fue sometido a un proceso de refinado inadecuado,
de modo que seguia siendo peligroso para la vida de los consumidores. Una
vez puesto a la venta se produjeron numerosas muertes y lesiones.
E l Tribunal Supremo en dicha Sentencia mantuvo una postura gene-
ralizadora en la atribucin de responsabilidad al senalar:
Cada uno de los administradores es responsable del control de todos los
peligros, normales o no, que sean consecuencia de la actividad de la sociedad,
por lo cual cada uno de aquellos resulta obligado a hacer lo que le sea posible
y exigible, segn las circustancias, para lograr que el produeto peligroso intro-
ducido antijurdicamente en el mercado sea retirado de la circulacin, en todo
( aso para que no sea introducido en l, y aunque no consta que el procesado
i ii el caso haya sido quien cre personalmente el mayor peligro, pues no aparece
i/ iu haya tenido participacin activa en el desvio del aceite desnaturalizado

" A c h e n b a c h , Sanciones con las que se puede castigar a las empresas y a las personas que
nctrtnn en su nombre en cl Derecho alemn. Fundamentos de un sistema europeo de Derecho
pernil, cn Libro Homenaje a Klaus Roxin, 1995, pp. 386 y 387.
1 A c h e n ba c h , op. cit., pp. 388-389; R o g a l l , z.v/ir, 98 (1986), 612; S c h u n e m a n n , Unternehmensk-
nmtmilitat iin tl Strafrecht, 1979, pp. 119 ss.
92 M. - Paz Batista Gonzlez

hacia cl consumo, pues es indudable que la accin de otro socio administrador


cre un riesgo mayor y antijurdico, al enviar diversas partidas del aceite citado
para su refino y posterior comercializacin para el consumo humano s tena
la posibilidad de todo administrador de ejercer susfacultades legales y estatutarias
correspondientes para que aquello no tuviera lugar, es decir, de hacer el intento
serio de cumplir con dicho deber, y en la medida en que no lo hizo su omisin
es tambin causai del resultado, dado que la ejecucin de la accin exigida
hubiera impedido con un alto grado de probabilidad la produccin de
los resultados, ya que el aceite no hubiera sido consumido; por tanto, a partir
del momento en que tuvo conocimiento del envio del aceite desnaturalizado
al mercado del consumo alimentario, decidido por el otro socio, debi hacer
todo lo que estaba a su alcance, segn sus facultades jurdicas como admi
nistrador, sea para impedir la repeticin del hecho o, en su caso, para hacer
retirar del mercado el aceite; su deber de cuidado le impona ejercer un control
e informarse de los posibles desvios de aceite desnaturalizado, utilizando a tales
fines su posicin en la empresa, y por ello no ofrece la menor duda que si
hubiera obrado diligentemente hubiera podido tener conocimiento de nuevos
envios y, por tanto, de las circunstancias generadoras del deber de garante.
En suma, la conducta del procesado es punible por la omisin culposa de
no impedir la venta de gneros corrompidos cuyo uso es nocivo para la salud...,
y dicha imprudncia, dada la desproporcin entre lo que exigan el cuidado
debido y la importancia de los bienes en juego es de carcter temerrio.
La posicin de garante de la que habla el ts en la referida sentencia,
en donde la condena estaba relacionada con delitos de lesin de resultado
(el art. 348 del anterior cp no era ms que una previsin, por otro lado innecesaria,
del homicidio), es diferente del deber que surge dcl pargrafo 130 owg, en
donde, a juicio de R ogall , se contiene un delito de peligro concreto suigeneris22.
La pregunta que cabe hacerse a continuacin es la relativa a si la posicin
de garante que desarrollo el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de
abril de 1992 seria tambin aplicable a los delitos de peligro concreto. En
este sentido, y segn apunta P r e z del V alle 23haciendo alusin al art. 346.ii
del anterior cp (364 y 365 del vigente), si se mantiene que estos preceptos
contienen delitos de peligro concreto, la posicin de garante aludida seria
perfectamente aplicable tanto a delitos de lesin de resultado como de peligro
concreto a los que pudiera alcanzar la actividad empresarial.

22 R o g a ll, Dogmatisehe und Kriminalpolitische Probleme der Aufsichtpflichtverletzung in


Betrieben und Unternehmen (130 owg), en z w , 98 (1986), pp. 573 ss.
M P re z d e l V a ll e , La responsabilidad de los gerentes y de los consejeros en las sociedade*
annim asy en lns sociedades de responsabilidad lim itada, texto mecanografiado indito, p. 20.
5. La responsabilidad penal de los rganos de la empresa 93

3. D E B E R D E SA LV A C I N Y P R IN C IP IO D E L A P R O P IA
R E S P O N S A B IL ID A D EN E L M B IT O E M P R E S A R IA L

No obstante, el deber de salvacin por el que se atribuye el resultado


danoso de forma equivalente a la comisin al condicionador del peligro
precedente, tiene un mbito ms limitado que e! deber de aseguramiento,
anadindose a ste en los casos en los que existe una accin previa antijurdica.
Sin embargo, la atribucin del riesgo danoso no tendr lugar en los casos
en los que a la vctima le sea imputable el riesgo, mantenindose en todo
caso el mencionado deber de aseguramiento. Esta consecuencia deriva del
principio de la propia responsabilidad.
No obstante, como se expuso al inicio, los riesgos generados por las
empresas no slo vierten al exterior de las mismas, sino que los riesgos
derivados de su actividad pueden producir sus efectos en cl propio mbito
empresarial y afectar a las personas que trabajan por y para la empresa.
Aqui es donde cabe hablar de los deberes en virtud de responsabilidad por
organizacin para impedir autolesiones de los trabajadores (higiene y segu
ridad en el trabajo). Cuando en el mbito empresarial se incumplen las
normas de higiene y seguridad en el trabajo (deber de aseguramiento) y
el trabajador lo sabe conociendo la situacin de riesgo existente, cabe pre-
guntarse si es posible aplicar aqui el principio de la propia responsabilidad.
Es preciso senalar que precisamente la relacin jerrquica y la disposicin
de obediencia que en general definen a la estruetura empresarial suponen
que aunque el propio trabajador subordinado conozca perfectamente el ries
go, el titular de la actividad deba responder de los resultados lesivos pro-
ducidos. En otras palabras, en el mbito empresarial y cuando los danos
vierten hacia las personas que trabajan para la empresa, el principio general
de la propia responsabilidad juega un papel muy reducido, por no decir
nulo, para excluir la responsabilidad por los resultados danosos producidos
cuando existe un previo incumplimiento del deber de aseguramiento.

4. L A D E L E G A C I N D E L A PO SIC I N D E G A R A N T E

En el mbito empresarial, como se ha senalado, la atribucin y distribucin


competencial delimitar los riesgos controlables as como las medidas cuya
no adopcin fundamentar la presencia de un delito omisivo (comisin por
omisin). De todos modos es preciso advertir que lo decisivo para la posicin
de garantia es el ejercicio material de las funciones propias de una deter
minada esfera de competencia y no su ostentacin formal.
Este es precisamente el problema que plantea la delegacin de las
t ompetencias. A travs de la misma nacen situaciones de responsabilidad
94 M .0 Paz Batista Gonzlez

en las que se establecen las competencias asumidas y de las que nacer,


eventualmente, la responsabilidad en comisin por omisin a cargo del
delegado.
Es la gran cantidad de deberes que afectan al titular y a los directivos
de cualquier empresa lo que origina la cuestin de la delegabilidad de las
funciones de vigilancia. Se ha entendido que esta delegacin es incluso nece-
saria para cumplir con la obligacin de una tutela mayor de los bienes
jurdicos 24.
A la delegacin de funciones de vigilancia se ha referido la jurisprudncia
en la s ts nm. 653/94, dc 27 de marzo de 1994, al senalar que no es hum a
namente posible que quienes deben ejercer una posicin de garante, que requiere,
p or su naturaleza, una distribucin de funciones, puedan realizar personalmente
todas las operaciones necesarias para el cumplimiento del deber. Por ello, el
ordenamiento jurdico reconoce el valor exonerante de la responsabilidad a
la delegacin de la posicin de garante cuando tal delegacin se efecta en
personas capacitadas para la funcin y que disponen de los medios necesarios
para la ejecucin de los cometidos que corresponden al deber de actuar.
Como conclusiones seria posible extraer las siguientes:
la necesidad de una adecuada seleccin del delegado en el sentido
de que se trate de persona capacitada para la funcin encomendada, y
una dotacin suficiente de medios para la ejecucin de los cometidos
que corresponden al deber de actuar.
Sin embargo, el problema fundamental que subyace a toda esta cuestin
es el de determinar si la delegacin puede tener una eficacia eximente de
responsabilidad para quien delega en determinadas condiciones o si, por
el contrario, queda subsistente una competencia residual, fundamentalmente
de vigilancia.
Segn se senala, la delegacin no extingue totalmente la posicin dc
garante, sino que la transforma. Esto determinar la subsistncia de un deber
de vigilancia para quien delega y que consistir en el control del cumplimiento
por parte del que asume su posicin 25.
En Alemania, el art. 130.1.2 o w g prev esta ltima al castigar la omisin
de medidas de vigilancia necesarias, incluyndose en este mbito la eleccin
cuidadosa de las personas encargadas de la vigilancia as como su control.
Por tanto, una seleccin adecuada no es suficiente, ya que el Derecho de
contravenciones impone en todo caso un deber de supervisin que en realidad
conlleva la imposibilidad del traspaso total. Existir, por tanto, la respon-

u Palombi, Trattato di Diritto Penale deWimpresa, dirigido por A. Di amato, i, 1990, pp. 267 -a
B a cig a lu p o , op. cit., p. 75.
25 B a c ig a l u p o , op. cit., p. 76, donde tambin se hace referencia a la delegacin en un profcsionnl
del cumplimiento de deberes fiscales.
5. La responsabilidad pena! de los rganos de la empresa 95

sabilidad residual de la que venamos hablando. Inclusive un sector de la


doctrina alemana se ha mostrado favorable a la inclusin de un tipo penal
de lesin del deber de vigilancia para los delitos no evitados de los
colaboradores 2h.
La falta en Espana de un precepto como el 130 o w g determina que
la exigencia de un deber permanente de supervisin, a cargo del titular,
estaria vinculndoie a la totalidad de la actuacin de la empresa y, por
tanto, a vaciar de contenido el instituto de la delegacin 21.

A c h e n b a c h , op. cit., p. 400.



7 Como parece sostener L a sc u r a in en Fundamento y limites del deber de garante del empre-
nuio, en Actas de las jornadas en honor al Prof. Tiedemann, u a m , 1992, p. 16. Tambin G r a c ia
MaktIn, El actuar en lugar de otro, cn Derecho Penal. //, p. 222.
6. EL DELITO DE APROPIACIN INDEBIDA
Y LA ADMINISTRACIN DESLEAL DEL PATRIMONIO
AJENO: ESTDIO DE LOS ARTS. 252 A 254
DEL CDIGO PENAL

1. IN T R O D U C C I N

En el Cdigo Penal de 1995 el delito de apropiacin indebida se encuentra


recogido, en el Ttulo xm, De los delitos contra el patrimonio y contra
el orden socioeconmico , Captulo vi, De las defraudaciones , Seccin 2.a,
arts. 252 a 254. E l nuevo Cdigo Penal no ha introducido cmbios que
afecten al fondo de la antigua regulacin contenida en el art. 535 ', los
matices estructurales y formales que incorpora la nueva regulacin sern
objeto de estdio a lo largo del trabajo. Los arts. 252 a 254 establecen
textualmente: Sern castigados con las penas del art. 249 250, en su
caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos,
valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido
cn depsito, comisin o administracin o por otro ttulo que produzca la
obligacin de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando
l.i cuanta de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. Dicha pena
-c impondr en su mitad superior en el caso de depsito necesario o mise-
iuble. E l art. 253: Sern castigados con la pena de multa de tres a seis
meses los que, con nimo de lucro se apropiaren dc cosa perdida o de
ducho dcsconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado
m edii dc cincuenta mil pesetas. Si se trata de cosas dc valor artstico, his-
imuo, cultural o cientfico la pena ser de prisin de seis meses a dos anos.
I I .ni 254: Ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses el
i". hnhiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero

\ii M5: Sern castigados con las penas senaladas en el art. 528 los que cn perjuicio de
..........piopiaien o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubiercn recibido
ii i! | m i i | | i i . Kimisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarlos
......... .. ilov o negaren haberlos recibido. La pena se impondr en grado mximo en cl caso
ilt i " lliMiHsnablc o necesario.
ii " ii ii i . i m- impondr a los que encontrndose un bien perdido se lo apropiaren con nimo
ifc> lm i n
100 Maria Luisa Silva Castaiio

o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error,


no proceda a la devolucin, siempre que la cuanta de lo recibido cxceda
de cincuenta mil pesetas.
Son muchos los problemas que encontramos a la hora de estudiar cl
delito de apropiacin indebida, gran parte de cllos provienen de la inrcia
interpretativa que se ha dado al precepto historicamente y que continua
vigente en la dogmtica espanola actual. La solucin a los mismos deberemos
aportaria desde la configuracin de unos puntos de partida slidos que sean
el fundamento de una interpretacin novedosa de los arts. 252 a 254, enca
minada a contribuir a la existencia de una mayor seguridad jurdica a la
hora de aplicar el tipo penal de la apropiacin indebida y de la administracin
desleal de dinero ajeno.
Proponemos una reinterpretacin dc los arts. 252 y siguientes. Desde
nuestro punto de vista dichos artculos contienen dos figuras delictivas cla
ramente diferenciables: la apropiacin i n d e b i d a en sentido estricto, como
delito de a p r o p i a c i n contra la p r o p i e d a d , y una hiptesis de a d m i n i s t r a c i n
d e s l e a l d e p a t r i m o n i o a j e n o , caracterizada por la d i s t r a c c i n del dinero

recibido en confianza para su administracin.


Ante dicha afirmacin surge de modo inmediato la pregunta dc por qu
los arts. 252 y siguientes tienen una configuracin tpica tan variada y una
ubicacin sistemtica tan discutible.
Para dar respuesta a la pregunta procedemos a elaborar una interpretacin
telcolgica de los citados artculos.

2. IN T E R P R E T A C I N H IS T R IC A

Si analizamos la evolucin que han experimentado los arts. 252 y siguientes


hasta llegar a nuestros dias observamos que son el residuo de la depuracin
que otras figuras delictivas han experimentado a lo largo de la historia.
En las Partidas y en los Cdigos que han estado vigentes en diferentes
momentos legislativos hemos visto cmo las figuras delictivas que apareccn
en los arts. 252 y siguientes fueron consideradas simultneamente incum-
plimientos civiles, hurtos o estafas2.
Ante la comprensible crtica de la Doctrina, que entendia que no podan
estar ubicadas en ordenamientos o figuras delictivas distintas lo que parecan
ser delitos afines, se procedi en 1870 a unificarlas en la e s t a f a . La razn
de la eleccin de la estafa como figura aglutinante provienc, por una parte,
de la influencia que ejerci cl Derecho penal francs sobre nuestro orde-

2 Ver S il v a C a stan o , E l delito de apropiacin indebida y la administracin desleal de dinero


ajeno, Madrid, Dykinson, 1997, pp. 23 ss.
6. El delito de apropiacin indebida y la administracin desleal 101

namiento jurdico. En el Cdigo Penal francs de 1811 se incluye la apro


piacin indebida, bajo el epgrafe De los abusos de confianza 3, en el art. 408,
compartiendo la seccin con las bancarrotas, estafas y otras especies de
fraudes.
Por otra parte, el tipo penal de la estafa en nuestro ordenamiento jurdico
se caracterizaba por una clarsima imprecisin tcnica, puesto que utilizaba
el mtodo enumerativo-casustico y no era sino una amalgama de conductas
donde cualquiera que tuviera un sentido patrimonial o de defraudacin podia
tener cabida 4.
En 1983 cl legislador procede a la depuracin de la figura delictiva de
la estafa, por lo que la apropiacin indebida pasa a una seccin independiente
aunque compartiendo con aqulla el captulo. Por otra parte, se delimita
cl hurto y la figura dc la apropiacin de cosa perdida pasa a ser una forma
de apropiacin indebida.
Resulta evidente que falta una seria reforma legislativa que se ocupe
dcl delito de apropiacin indebida. En el futuro si se pretende dar claridad
a la configuracin de este delito que garanticc la seguridad jurdica se deber
continuar la evolucin legislativa dada hasta ahora para que tambin se
depure esta conducta delictiva y se clarifique su tipicidad. Su ubicacin estar
junto a las conductas delictivas con las que verdaderamente guarda relacin
como son los delitos de apropiacin y su conducta tpica estar determinada
exclusivamente por la a p r o p i a c i n . Todo lo que se refiere a la distraccin
de dinero, deber constituir la figura delictiva de Administracin desleal
que, junto a la que hoy aparece en el art. 295, proteger el p a t r i m o n i o .

S a in /.-Pa r d o C a sa n o v a , E l delito de apropiacin indebida, Barcelona, Bosch, Casa Editorial,


S A . I >78, p. 27.
' Art. 548. Incurrir en las penas del artculo anterior: 1. E l que defraudare a otro usando
li nombre fingido, atribuyndose poder, influencia o cualidades supuestas (...) o valindose de
i iinlquiera otro engano semejante que no sea de los expresados en los casos siguientes.
" Los plateros y joyeros que cometieran defraudacin alterando en su calidad, ley o peso
li" objetos relativos a su arte o comercio.
Los traficantes que defraudaren usando de pesas o medidas gaitas en el despacho de
...... hjetos de su trfico.
t l os que defraudaran con pretexto de supuestas remuncraciones a empleados pblicos
I t
I os que en perjuicio dc otro se apropiaren o distrageren dinero, efectos o cualquier otra
..... . que hubieran recibido en (...).
I os que coinetieren alguna defraudacin abusando defirma dc otro en blanco y extendiendo
h i i , il,;iin documento en perjuicio del mismo o de un tercero.
I os que defraudaren haciendo suscribir a otro con engano algn documento.
I os que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte.
I os que comcticrcn defraudacin sustrayendo, ocultando o inutilizando en todo o en parte
< .........-o, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase.
....... lo si iiimcliese el mismo delito sin nimo de defraudar se impondr a sus autores una
miil|t il> |]5 n 1.250 pesetas. T *
102 Maria Luisa Silva Castaiio

Nuestro trabajo a continuacin pretende delimitar lo que es cl delito


de apropiacin indebida en sentido estricto, especificando cul es el bien
jurdico por l protegido y la caracterizacin tpica de su conducta, pro-
cediendo a su diferenciacin de la hiptesis de administracin desleal, que
se encuentra regulada en el mismo art. 252.

3. B IE N JU R D IC O P R O T E G ID O

La propiedad es el bien jurdico protegido en el delito de apropiacin


indebida, tanto en la forma delictiva descrita en el art. 252 como en la
apropiacin de cosa perdida o de cosa entregada por error dcl transmitente.
Con respecto a esta afirmacin existe en principio prcticamente unanimidad
en la doctrina5, si bien, como veremos a continuacin, encontramos un cierto
nmero de cuestiones cuyo tratamiento es, cuando menos, polmico. E l Cdi
go Penal en el art. 252 describe el comportamiento delictivo como la apro
piacin o la distraccin de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa
mueble o activo patrimonial (...). La especfica mencin del dinero, si pre
tendemos entenderlo como bien fungible (esto es, no entregado como objeto
especfico, como billetes o monedas determinados e individualizados), junto
a la admisin de la distraccin como comportamiento tpico del delito, intro-
duce importantes problemas interpretativos para la determinacin del bien
jurdico protegido. La doctrina se plantea si el bien jurdico del delito de
apropiacin indebida, cuando el objeto de la accin es el dinero, puede
continuar siendo la propiedad o si, por el contrario, debe ser para estos
casos el derecho de crdito.
Los argumentos que se utilizan en la discusin para sostener que el bien
jurdico protegido por el delito de apropiacin indebida es el derecho de
crdito, cuando el dinero es el objeto de la accin de apropiacin, se derivan
de las exigencias del Derecho civil y de los critrios elaborados por la doctrina
sobre la naturaleza del dinero y sobre el modo en el que se ejerce la propiedad
sobre el mismo. E l art. 1.753 del cc establece que el que recibe en prstamo
dinero u otra cosa fungible adquiere su propiedad y, por tanto, existiria
slo civilmente la obligacin de la devolucin como establece el propio ar
tculo citado... y est obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma
especie y calidad.

5 B a jo F e r n n d e z -Pf.r e z M a n z a n o , Manual de D acclio Penal. Parle especial. Delitos patrimo


niales y econmicos, Madrid, Centro de Estdios Ramn Areces, S. A., 1993, p. 415. Munoz C o n d e ,
Derecho Penal. Parte Especial. 8/ ed., Valencia, Tirant lo Blanch Derecho, 1991, p. 294. Q u e r a i .t ,
Derecho Pena! espanol. Parte especial, vol. n, Barcelona, Librera Bosch, 1986, p. 339. R o d r Io u i v
D e v e s a -Se r r a n o , Derecho Penal espanol. Parte especial, 15." ed., Madrid, Dykinson, 1992, p. 403.
S in z -Pa r d o C a s a n o v a , E l delito de apropiacin indebida.... cit., p. 67. Vives Antn, Derecho Penal
Parte especial, 3." ed., Valencia, Tirant lo Blanch Derecho,'1990, p. 953. Zugalda Espinar, Delitos
contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, Akal/Iure, 1988, p. 29.
6. El delito de apropiacin indebida y la administracin desleal 103

La doctrina considera que la naturaleza tan peculiar del dinero, al tratarse


de un bien de genericidad absoluta y de ultrafungibilidad 6, obliga a entender
que la propiedad sobre el mismo se ejerce sobre los signos que lo representan
o las monedas en circulacin (...) 7, a travs de la tenencia fsica y del
crdito cuando el dinero est en poder de otro, que se convierte en su
propietario8. Por tanto, en los supuestos de entregas de dinero quien lo
recibe con la obligacin de devolverlo se hace propietario del mismo...
y su obligacin consiste en entregar no aquel mismo recibido, las idnticas
monedas, sino otras tantas o suma correspondiente 9. Esto es as preci
samente porque el derecho de propiedad versa sobre los signos, monedas
0 billetes en circulacin que lo representan l0, y en el trfico comercial el
dinero se entrega y se recibe no como lo que fisicamente representa, sino
en cuanto fraccin de una unidad ideal
Partiendo de estos presupuestos, la Doctrina en forma mayoritaria entien
de que puesto que el fundamento de la conducta es la disposicin abusiva
de valores patrimoniales, el bien jurdico protegido por el delito de apro
piacin indebida debe ser el derecho de crdito, no la propiedad l2, siendo
sta la nica solucin posible, ya que de lo contrario nos encontraramos
con un supuesto de impunidad intolerable.
A pesar de todas las opiniones favorables a esta consideracin, los mismos
autores que las defienden apuntan los problemas que esto trae consigo.
Por una parte, se sostiene que el delito no consistiria en una autntica
apropiacin de cosas, sino en una disposicin abusiva de valores patrimo-
niales (sobre los que el sujeto activo adquiri la propiedad). Esto genera
reparos desde el punto de vista del respeto al principio de legalidad, pues
con ello castigaramos conductas de las que a duras penas puede decirse
que sc hallen tipificadas, llegando incluso a admitir que el problema debera
provocar una reforma inmediata del precepto 13.
Por otra parte, con la situacin actual en realidad se est aproximando
apropiacin indebida a supuestos de prisin por deudas. Slo se dife-
I ii
icnciaran se dice en que la insolvencia en la que incurre el sujeto
mlivo est causada, en el delito de apropiacin indebida, por una previa

U<ini T C o k re a , L a s deudas de dinero, M adrid, Civitas, S. A ., 1981, pp. 239 y 237.


Ili >ni i C o rre a , La s dudas de dinero, cit., pp. 239 y 237.
Iii ini i C o rre a , L a s deudas de dinero, cit., p. 238.
Mun i i C o r r e a , L a s deudas de dinero, cit., p. 238.
Mi ini r C o rre a , La s deudas de dinero, cit., p. 235.
(m k h k iiis, C ontratos b ancarios, 2." cd., revisada, corregida y puesta al dia por Sebastin
1 lnll Miulrld, Imprenta Aguirre, 1975, p. 71.
Ver, por todos, Manjn-Cabeza, N uevo enfoque de la apropiacin indebida. Esp ecia l con-
......... .. >11 </< la no devolttcin de cantidades entregadas a cuenta p ara la constm ccin y adquisicin
........... </<'. S civicio ile Publicaeiones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Civitas,
* A , IW H .I. 213.
V iu D rn rlio Pen al. Parte esp ecial..., cit., p. 954.
104 Maria Luisa Silva Castano

deslealtad e irregularidad en su comportamiento u. Pero esto es, eviden


temente, insuficiente, dado que todo deudor que incumpla defrauda la
confianza de su acreedorl5.
B ajo F ernndez continua y reconoce que nos encontramos ante una
ampliacin del mbito de proteccin penal, puesto que se pasa a sancionar
el mero incumplimiento contractual o la frustracin de ciertas expectativas
y limitaciones y pone en duda su compatibilidad con el delito de apropiacin
indebida.
Por todo lo que hasta aqui hemos visto, la nica conclusin a la que
podemos llegar es que el dinero, como objeto de los delitos de apropiacin,
slo puede ser objeto de la accin si se lo entrega como un bien no fungible,
cerrado o sellado. Entregado de esta manera el bien jurdico protegido,
en estos casos continua siendo la propiedad que sobre el mismo mantiene
su titular.
Si entendemos que el dinero se entrega como bien fungible, es evidente
que se transmite la propiedad sobre el mismo y que, por tanto, debemos
concluir que en estos casos el comportamiento delictivo no podr ir dirigido
contra el derecho de propiedad, sino contra el derecho de crdito, como
parte integrante del patrimonio de una persona 6.
Nuestro punto de vista consiste en entender que el dinero entregado
como bien fungible configura un comportamiento delictivo diferente al delito
de apropiacin indebida l7.
E l art. 252, por tanto, contiene dos comportamientos delictivos: uno que
se caracteriza por la apropiacin de cosas muebles ajenas entregadas en
confianza, y que vulnera el derecho de propiedad que sobre las mismas
conserva su titular, a pesar de la entrega voluntaria (o involuntaria en el
caso de apropiacin indebida de cosas perdidas o dc cosas recibidas inde-

14 P r e z M a n za n o , obra colectiva Compndio dc Derecho Penal. Parle especial, vol. n, dirigida


por Miguel Bajo Fernndez, Editorial Centro de Estdios Ramn Areces, S. A., p. 480. Recoge
la opinin de Dn. la M a t a , en este sentido, matizando lo adecuado de un concepto funcional
de la Propiedad.
15 B a jo F e r n n d e z -P r e z M a n za n o , M an u al..., cit., p. 428.
16 En el mismo sentido dc apreciar la diferencia entre las dos conductas, D e Ij\ M a t a B a rra n c o ,
Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin. E l dinero como objeto material de los delitos
de hurtoy apropiacin indebida, Barcelona, ppu, S. A., 1994, p. 101.
17 De l a M ata B a r r a n c o , Tutela penal de la propiedad..., cit., pp. 101 y 102. Este autor tambin
apunta esta solucin cuando propone que quiz se debera redactar el tipo de apropiacin indebida
de forma distinta a la actual, diferenciando los diversos objetos materiales sobre los que puede
recaer la conducta del sujeto activo o incluso la creacin de un tipo penal en el que se recojan
una serie de conductas que tienen una relacin evidente con los supuestos tpicos de apropiacin
indebida, pero que no son similares (...) porque se afecta otro derccho patrimonial (...), supuestos
prximos a la gestin desleal del patrimonio ajeno. Pero opta por entender que los supuestos
de entregas de dinero entendido como bien fungible lo que hacen es obligar al cambio del bien
jurdico protegido o a la concepcin desde la perspectiva funcional de la propiedad como nico
bien jurdico protegido por el delito en cuestin.
6. El delito de apropiacin indebida y la administracin desleal 105

bidamente), y un segundo comportamiento, caracterizado por el quebran-


tamiento de la confianza depositada en un sujeto, al que se le entrega una
cantidad de dinero para que lo administre y que realiza una conducta
desleal de tales caractersticas que le produce al sujeto pasivo un perjuicio
patrimonial.
No podemos caracterizar como apropiaciones indebidas lo que son los
verdaderos tipos penales de administracin desleal o fraudulenta, pues se
diferencian tanto en el bien jurdico protegido que es el patrimonio y no
la propiedad como en la accin tpica... que no requiere una accin de
apropiacin de una cosa, sino que caracterizan el comportamiento prohibido
por la lesin patrimonial que producen 1S.

4. C O N D U C TA T P IC A

4.1. Tipo objetivo

E l legislador en los arts. 252, 253 y 254 del Cdigo Penal ha empleado
diferentes trminos para caracterizar lo que configura la conducta tpica.
En el primer artculo ha usado las palabras apropiar , distraer y negar
haber recibido . E l segundo artculo describe la conducta de apropiacin
de una cosa mueble que se encuentre perdida o tenga un dueno dcsconocido.
lil tercero de los artculos responsabiliza a quien niegue haber recibido
una cosa mueble o dinero entregado por error o no proceda a su devolucin .
No existe acuerdo doctrinal en sostener si debe o no apreciarse una
(lilerenciacin entre las conductas apropiacin , distraccin y negar haber
recibido ; la mayora de los autores opinan que la palabra apropiarse incluye
l.i distraccin y el negar haber recibido, ya que la apropiacin supone disponer
>1, la cosa ajena como si fuera propia, al igual que la distraccin, y cl negarse
i iivonoccr la percepcin, que suponen una manifestacin de apropiacin l9.
Sin embargo, existe otro grupo de autores que entienden que se pueden
ipieciar diferencias entre uno y otro comportamiento20, diferencias que van
i ' i objeto de estdio a continuacin.
I u la doctrina alemana es unnime la consideracin de la accin del
" i " ili apropiacin indebida como la a p r o p i a c i n que realiza el autor de

II m io aiupo , cn La proteccin penal dcl patrimonio societrio: la necesidad dc un delito


'" '" i i .ii.ii in desleal en el Derecho penal espanol, Actas de las Jornadas en honor a!profesor
**,! I ,, ,1, iim ii, Univcrsidad Autnoma, 1992 (en prensa), p. 6.
Pahix) C a s a n o v a , E l delito dc apropiacin indebida..., cit., p. 70. sts de 14 de mayo
1 ...... 'n cl mismo sentido B a jo F e r n n d e z , Cdigo Penal Comentado, Akal, 1990, p. 1014;
M l1 **' 1 "i Dcrecho Penal..., cit., p. 295.
' , I tem lio Penai.., cit., p. 957, sotiene que pese al parecer doctrinal mayoritario puede
fc*l ili n,i,i um sin apropiacin: tal sucede cn los supuestos (...) en los que el delito recae sobre
.............. .. bienes fungibles. Pero termina su argumentacin entendiendo que cabe calificar
106 Maria Luisa Silva Castaiio

un bien mueble ajeno basndose en la propia redaccin del pargrafo 246,


que establece el que teniendo en posesin o custodia un bien mueble ajeno
se lo apropia ilegalmente....
E l contenido material del trmino apropiacin se refiere a la usurpacin
de una posicin similar a la del propietario, desplazando al anterior titular
permanentemente de su posicin, incorporando la cosa al patrimonio del
autor2I, lo que se entiende como el apoderamiento de la cosa o del valor22.
E l concepto de a p r o p ia c i n ( zueignung), esta constitudo por dos
elementos:
1. La apropiacin en sentido estricto (aneignung), que ha de ser al menos
transitria y consiste en que el sujeto se atribuye un poder de disposicion
igual que el del propietario.
2. La expropiacin del titular (enteignung), que ha de ser permanente 23.
La tipicidad objetiva del delito de apropiacin indebida se caracteriza
por la apropiacin, considerada como la manifestacin externa y objetiva
mente perceptible del nimo de apropiacin definitiva 24y por la no existencia
de un quebrantamiento de la posesin de la cosa, o g e w a h r s a m s b r u c h ,
ya que el sujeto activo tiene la cosa en su poder en el momento de cometer
el delito 25.
Por lo que respecta a las formas en que puede caracterizarse la conducta
de apropiacin pueden ser, entre otras, el consumo, el ocultamiento de la
cosa, la negacin de la posesin, el acto por el cual se empena una cosa,
la enajenacin o la retencin.
Se puede pensar que alguna de estas conductas son indiciarias de que
el autor acta con dolo de apropiacin, pero en cualquier caso la existencia

unitariamente las tres modalidades formales de la conducta como actos de disposicin, esto es,
actos de indebida atribucin dcl dominio.
21 K re y , Sim/ti tfTtt, 5 Aufl., 1982. S. 52.f.
22 B o c k e l m a n , Strafrecht nr/l. Vermgensdelikte, 2 Auflage, Mnchen, 1982, p. 32. E s e r , SIS,
24. ed., 246, punto 11, p. 1775.
23 W e s s e l s , Strafrecht nr-2, Straftaten gegen Vermgenswerte, 10, neubearbeite Auflage, Heidel-
berg, 1987, Seccin 2 iv 3, p. 32. Paul B o c k e l m a n , Strafrecht nr-1, Vermgensdelikte, 2 Auflage,
Mnchen, 1982, p. 21. En Espana, Z u g a l d a , Delitos contra la propiedad..., cit., p. 71. D e la M a t a ,
Tutela peitai de la propiedad..., cit., p. 147.
Desde nuestro punto de vista Ia claridad que aporta este modo de entender la apropiacin
hace innecesario el esfuerzo intelectual que define el concepto de apropiacin como el acto de
dominio que rena la caracterstica de ser incompatible con la devolucin, elaborado por M an -
j n -Ca b e z a , El delito..., p. 186. Repetimos que la devolucin es un hecho posterior al acto de
apropiacin y que no puede intervenir en la determinacin de la tipicidad del comportamiento.
24 Bockelm ann, simpt. nr t, 2 Aufl., 1982. s. 33; D re h e r- T ro n d le , Strafgesetzbuch..., cit., par
grafo 246, Rdnr. 13; M a u rac h - Sc h ro e d e r, iit t, 6 Aufl., 1977. S. 319f; Schm idhuser, nr, ii Aufl.,
1983. S. 98ff., y en Festchr. f. Bruns, 1978, S. 357 f.
25 En esto se diferencia del hurto, en el que la Wegnahme , el apoderamiento, se entiende
configurado por la apropiacin, Zueignung , y la ruptura de la posesin o Gewarsamsbruch .
6. El cleiito de apropiacin indebida y la administracin desleal 107

de apropiacin presupone que el autor haya manifestado la voluntad de


tener la cosa como si le perteneciese o, Io que es lo mismo, deber llevar
a cabo el dolo de apropiacin : Zueignung ist die Ausfhrung des Zueig-
nungsvorsatzes 26.
Partiendo de la consideracin que hemos realizado en el punto anterior
por la que se considera que la tipicidad del delito de apropiacin indebida
se caracteriza por la apropiacin, es prcticamente indiscutible sostener que
el uso no autorizado de una cosa mueble (no fungible), entregada con la
obligacin dc su devolucin, es atpico 27. En esta misma lnea se encuentra
tambin la Jurisprudncia 28. Por tanto, el uso no autorizado no deja de
ser considerado como incumplimiento civil y se le aplicarn las responsa
bilidades que el Cdigo Civil ha predispuesto en los arts. 1.902 y 1.903 de
dicho Cdigo 29.
Las opiniones de los autores estn divididas a la hora de interpretar
el alcance que desde la perspectiva de la tipicidad introduce el trmino
DISTRAER.

Si bien una inmensa mayora de la doctrina ha entendido que los trminos


deben entenderse como equivalentes y que los tres, apropiarse , distraer ,
0 negar haberlos recibido , definen la conducta consistente en la apropiacin
indebida M, no existe un acuerdo total al respecto, ya que como anteriormente
apuntbamos un grupo de autores entiende que ya desde un punto de vista
gramatical se debe considerar que la distraccin consiste en dar una aplicacin
diferente a la que el propietario tena pensada sobre la cosa 3I, a diferencia
de la apropiacin, que supone la incorporacin definitiva de la cosa al propio

26 B o c k e l m a n , Strafrecht. nr..., cit., p. 32.


21 Z u g a ld a , Delitos contra la propieda..., cit., p. 82. D e l a M a ta , Tutela penal de la propiedad....
cit., p. 182. B acig alu p o , Estafa de segurolApropiacin indebida, Buenos Aires, Ediciones Pannedille,
1071 , p. 53. B a jo - P rez M anzano, Manual..., cit., p. 418. M unoz Conde, Derecho Penai.., cit.,
p. 295.
is sts de 16 dc octubre de 1979, 29 de diciembre de 1980, 21 de noviembre de 1981, 22 de
febrero de 1982, 13 dc marzo de 1970.
A pesar de todas las afirmaciones antes expuestas en ocasiones aparecen oscuros los limites
entre un simple uso (utilizacin y devolucin de la cosa) y un uso que lia ido ms all afectando
n la cosa en su valor, en su sustancia o en su funcin y que, por tanto, ha expropiado, dc alguna
manera, al titular de la misma de su valor, de su sustancia o de su funcin. En estos casos concretos
ii pesar de haberse efectuado la devolucin podemos hablar de verdaderas conductas de apropiacin
1 n cl sentido del art. 252. S il v a C a stan o , E l delito de apropiacin indebida..., cit., p. 56.
Vl En este sentido B a jo F e r n n d e z -P r e z M a n z a n o , Manual..., cit., p. 418 . Textualmente las
lies expresiones son reconducibles a disponer de la cosa como propia; S in z -Pa r d o , E l delito
tlr apropiacin indebida..., cit., p. 7 0 ; M u n o z C o n d e , Derecho Penal..., cit., p. 295, puntualizando
que siempre que la distraccin se entienda como forma de apropiacin y no como mero uso
illnlinU) del pactado. Tambin la s ts de 14 de mayo dc 1985, que sostiene que las tres conductas
um otras tantas modificaciones de una sola cosa.
1 I n este mismo sentido, sts de 30 dc mayo de 1981.
108 Maria Luisa Silva Caslaio

patrimonio32. La Jurisprudncia en alguna de sus sentencias ha puesto de


manifiesto la diferenciacin de las dos conductas al entender cjue el que
distrae, proyecta reponer la cosa (...); el que se la apropia, no piensa ni
por un instante en la reposicin 33. Puntualizan que no puede haber dis
traccin sin apropiacin y aquella diferencia es puramente gramatical y que
no tiene trascendencia penal M.
Otros autores estiman que la diferenciacin entre la distraccin y la apro
piacin proviene de la cosa sobre la que recae el comportamiento. Siendo
la apropiacin aplicable a cosas no fungibles y la distraccin a cosas fungibles,
esto es, reemplazables por otras35. En cualquier caso no es unnime la con
sideracin de cmo se produce la realizacin tpica del delito de apropiacin
indebida en los supuestos en los que nos encontramos ante distracciones.
Puesto que puede entenderse que cuando se produce distraccin si no se
ha dado un acto de disposicin no se puede entender consumada la apro
piacin indebida.
Desde una correcta interpretacin del bien jurdico protegido por el delito
de apropiacin indebida, que es en todo caso y exclusivamente la propiedad;
considerando que la conducta que caracteriza el delito de apropiacin inde
bida es la apropiacin , configurada por los dos elementos, la apropiacin
en sentido estricto y la expropiacin del titular del objeto de la accin, y
admitiendo que cuando se produce distraccin si no se ha dado un acto
de disposicin no se puede entender consumada la apropiacin indebida,
debemos concluir que el trmino distraccin no puede equipararse al de
apropiacin. Esta afirmacin implica que el trmino distraer debe desa
parecer de la descripcin tpica del delito de apropiacin indebida. La con
ducta consistente en la distraccin debe configurar un tipo penal indepen-
diente que junto con el dinero, entregado de acuerdo a las exigencias de
su propia naturaleza, esto es, como un bien fungible, configure un delito
contra el patrimonio caracterizado por la causacin de un perjuicio econmico
derivado de una administracin desleal del mismo.
Tal y como hoy encontramos regulado los arts. 252, 253 y 254, por un
error sistemtico derivado del desarrollo histrico confuso que ha experi

12 C u e l l o C a l n , Derecho Penai. Parte especial, t. ll, vol. 2., 14. ed., cit., pp. 961-962. En
el mismo sentido nos encontramos con alguna Sentencia del Tribunal Supremo, como la del 16
de marzo de 1965.
53 ssts de 16 de marzo de 1965 y 15 de diciembre dc 1983. En el mismo sentido D e v e s a /Se r r a n o ,
Parte especial..., cit., p. 409.
M D e v e s a /Se r r a n o , Derecho Penal..., cit., p. 409. En el mismo sentido, C o bo d e l R o sa l , Manual
de Derecho Penai Parte especial, ti, Delitos contra la propiedad, por J. J. G o n z l e z R u s , Madrid,
Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1992, p. 309. Apropiarse, distraer
(...), son formas distintas de requerir lo mismo (...). No hay diferencias entre apropiarse y distraer,
porque la distraccin debe entenderse como forma dc apropiacin y no como mero uso distinto
del pactado.
55 De l a M a t a , Tutela penal de la propiedad..., cit., p. 304.
6. El delito de apropiacin indebida y la administracin desleal 109

mentado el delito de apropiacin indebida, la administracin desleal se


encuentra regulada en el mismo art. 252 al incorporar los trminos distraer ,
dinero entregado en administracin, en perjuicio de otro Esta incorrec-
ta ubicacin no nos puede confundir a la hora de interpretar estrictamente
el delito de apropiacin indebida. En la Jurisprudncia del Tribunal Supremo
parece imponerse este punto de vista37. En la s t s ms reciente de 26 de
febrero de 1998 (caso Conde) se sostiene que en el art. 535 del c p derogado
(hoy art. 252) se yuxtaponan como siguen yuxtaponindose en el art. 252
del vigente dos tipos distintos de apropiacin indebida: el clsico de apro
piacin indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legtimo
que las incorpora a su patrimonio con nimo de lucro, y el de gestin desleal
que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su prin
cipal distrayendo el dinero cuya disposicin tiene a su alcance. En esta segunda
hiptesis el tipo se realiza (...) con el perjuicio que sufre el patrimonio admi
nistrado como consecuencia dc la gestin desleal de aqul, esto es, como
consecuencia de una gestin en que l mismo ha violado los deberes de
fidelidad inherentes a su status. Esta sentencia se reafirma por la resolucin
del Tribunal Constitucional, en la que mediante Auto (1295/98) inadmite
el recurso de amparo formulado por Mario Conde, ordenando el archivo
de las actuaciones. En el citado Auto el t c en cumplimiento de su papel
como jurisdiccin de amparo, al inadmitir el recurso est considerando que
la interpretacin dada al art. 535 (hoy 252) no afecta a la indemnidad
del derecho indicado ni a los valores de seguridad jurdica y de monopolio
legislativo en la determinacin esencial de lo penalmente ilcito que lo
informan.
Por lo que respecta al comportamiento consistente en n e g a r h a b e r re c i-
, lo que caracteriza la consumacin del delito, desde cl punto dc vista
h ip o

que nosotros sostenemos, es que se produzca un acto de apropiacin antes


de la negacin de la entrega o de la afirmacin falsa de haber ya devuelto
la cosa - ,8. Por tanto, la negativa o la afirmacin falsa se convierten en una
prueba de la apropiacin. Por lo que se refiere a la negativa, que es la
que aparece especificamente recogida en el art. 252, no habra sido necesaria
su incorporacin como conducta caracterizadora del delito de apropiacin
indebida. Resulta til en los casos en los que la apropiacin es difcil de

En este sentido, S u r e z G o n z l e z , Comentrios a l Cdigo Penal, obra conjunta dirigida


|ior Cionzalo Rodrguez Mourullo, Citivas, 1997, p. 723.
w Ver ssts de 20 de julio de 1993, 24 de febrero de 1994 y 7 de marzo dc 1994, en la que
' I Supremo acepta que la mal llamada apropiacin indebida de dinero constituye un tipo especial
ilo niincteres autnomos que consiste en verdad en un perjuicio patrimonial ocasionado por una
in iiln desleal de dinero. Y que existe una clara diferenciacin cn cuanto a la conducta tpica
qm no requiere una accin de apropiacin de una cosa, sino que caracteriza el comportamiento
IHiililhldo por la lesin patrimonial que produce y sts de 26 de febrero de 1998 (caso Conde).
I ii otro sentido M u n o z C o n d e , Derecho Penal..., cit., p. 296, porque es partidario de que
1 1 itnplc negativa de haber recibido la cosa o la afirmacin falsa de haberla ya devuelto constituyen
i |n>timcin de apropiacin.
110 Maria Luisa Silva Castaiio

probar, como pueden ser aqueilos en los que nos encontramos con actos
de confusin, mezcla u ocultamiento, en los que hasta el momento en el
que el sujeto niega que le hubieran sido entregados no podemos saber si
en realidad se trata de un mero retraso en el cumplimiento de la obligacin
de devolucin o de una apropiacin. Pero el acto de apropiacin punible
por el art. 252 se ha consumado desde el momento en el cual el sujeto
activo, comportndose como dueno de la cosa, la confunde con sus propios
bienes o la mezcla, impidiendo con ello la posibilidad de recuperacin de
la misma a su legtimo propietario.
Por tanto, si bien la negacin de la posesin es una de las formas en
que puede caracterizarse la conducta de apropiacin, se deber anadir que
es discutible que se trate slo de conductas indiciarias, pues en cualquier
caso para determinar la conducta de apropiacin el autor deber manifestar
la voluntad de que tiene la cosa como si le perteneciese39. Por tanto, hemos
de insistir en entender que la simple negativa de haber recibido la cosa
no es suficiente como para configurar la conducta de apropiacin. Si pensamos
en el caso en el cual un depositrio es sujeto pasivo de un hurto de la
cosa depositada, y por evitarse las responsabilidades de la prdida ilegado
el momento de cumplir con la obligacin de la devolucin niega haberla
recibido, no podemos considerarle punible por un delito de apropiacin inde
bida, ya que no ha realizado una apropiacin y ni siquiera se encuentra
en posesin de la cosa objeto de la supuesta apropiacin. La conclusin
a la que llegamos es que si no hay una previa conducta de apropiacin
a la negativa de la recepcin no se podr pensar que sea aplicable el delito
recogido en el art. 252 del Cdigo Penal.
Por Io que respecta a la a p r o p ia c i n d e c o s a p e r d id a o d f . c o s a s e n t r e
g a d a s p o r e r r o r , no consideramos afortunada la creacin de los arts. 253

y 254 del nuevo Cdigo Penal. Desde nuestro punto de vista no fue satis-
factoria la introduccin del llamado hurto de hallazgo como una forma de
apropiacin indebida en 1983. No porque consideremos que no deben ser
merecedoras dc sancin penal tales conductas o porque no tengan una vin-
culacin mayor con la apropiacin indebida que con el hurto, sino porque
no satisface plenamente ni la simple transposicin de la primera de las con
ductas ni la enumeracin utilizada por el legislador en 1995. Tienen razn
los autores cuando ponen de manifiesto la diferencia de estas conductas
con la apropiacin indebida en s misma considerada, pues tal y como sc
configura sta en el Cdigo Penal espanol es, siempre necesario un abuso
de confianza, un deber especial frente a la cosa, esto es que el sujeto la
hubiera recibido y como contrapartida se hubiera generado la obligacin
de la devolucin o de la entrega; evidentemente en este caso no se da,

59 B o c k e l m a n , sirr..., cit., p. 32. Cfr. concepto de apropiacin del presente trabajo.


6. El delilo de apropiacin indebida y la administracin desleal 111

ya que si bien a travs del art. 615 del c c 40podemos configurar una obligacin
civil de devolucin de una cosa que se encuentre , no estamos ante una
obligacin concertada entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. V ives entiende
que la conducta tpica no es de sustraccin, por lo que no constituye, en
puridad, hurto; pero tampoco se deja incluir enteramente en la apropiacin
indebida, pues no comporta ninguna clase de abuso de confianza; es por
ello por lo que este autor entiende que la asimilacin, en cuanto a la pena-
lidad, a la apropiacin indebida genrica (...), no parece poltico-criminal-
mente acertada. De lege ferenda cabra postular un rgimen atenuado (...) 4I.
Parece que lo que el legislador buscaba era una forma de castigar con
ductas de apropiacin en las cuales no se exigiera, como elemento fun
damental, el deber de confianza, que nace de la obligacin especfica de
la devolucin en virtud de un ttulo, pero que no pudieran ser subsumidas
en el delito de hurto.
Es evidente que si se pretende la punibiiidad de estas conductas como
formas de apropiacin indebida no puede considerarse ya que la esencia
del delito sea el abuso de confianza. Este abuso en realidad pasar a configurar
una forma agravada del tipo penal de apropiacin indebida, que no podr
verse reducido a los casos en los que el objeto de la accin sea cosa perdida
o entregada por error.
Seria de gran utilidad introducir una figura delictiva de las caractersticas
dc la Unterschlagung del Derecho penal alemn. En el Derecho penal alemn
el 246 del Cdigo establece textualmente lo siguiente: El que teniendo
en posesin o custodia un bien mueble ajeno se lo apropia ilegalmente,
ser castigado con una pena privativa dc la libertad de hasta tres anos o
multa, y si la cosa le fue confiada, con pena privativa de la libertad de
hasta cinco anos o multa. La tentativa es punible.
Como se deduce del pargrafo, se prevn dos supuestos delictivos cla
ramente diferenciables: por una parte, el tipo bsico, la apropiacin indebida
simple (Unterschlagung), y por otra, una figura cualificada, la apropiacin
indebida en sentido estricto (Veruntreuung-Unterschlagung), caracterizada
por el elemento de la confianza en la entrega de la cosa, que corresponde

*' Iii citado artculo establece:


I I que encontrare una cosa mueble que no sea tesoro deber restituirla a su anterior poseedor.
'i (M e no fuerc conocido, deber consignaria inmediatamente en poder del alcalde del pueblo
. ......li se hubiera verificado el hallazgo.
I I .ilcalde liar publicar ste, en la forma acostumbrada, dos domingos consecutivos.
ii l.i cosa mueble 110 pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan
Miiinlilcmcntc su valor se vender en pblica subasta luego que hubiesen pasado ocho dias desde
1 kiiihIo anuncio sin haberse presentado el dueno, y se depositar su precio.
I ' 1 idos dos anos, a contar desde el dia de la segunda publicacin, sin haberse presentado
1 ilth flo, se adjudicar la cosa encontrada o su valo rai que la hubiese hallado.
I nln ste como cl propietario estarn obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos.
Vivi s, Ihn-clto Penal..., cit., pp. 960 y 961.
112 Maria Luisa Silva Caslano

a los casos en los que se toma la cosa en posesin con obligacin de devolveria
o de utilizaria para un fin n .
Gracias a la regulacin con la que cuenta el Derecho penal alemn en
cl 246 se pueden considerar punibles supuestos en los que existe apro
piacin, pero no se da el especial elemento de la confianza.
Por lo que respecta a la Unterschlagung o apropiacin indebida simple
se exige exclusivamente la posesin de la cosa por el sujeto activo, previa
al acto de apropiacin, que permitiria la punibilidad de las conductas que
se caractericen por la apropiacin de un bien mueble ajeno que se encuentre
cn posesin del autor, pero que ste no tenga ninguna obligacin especfica
de devolverlo derivada de una especial relacin de confianza. Por tanto,
tendra la consideracin de tipo bsico del delito de apropiacin indebida
frente a lo que hoy se concibe como apropiacin indebida propiamente dicha,
que se convertira en una forma agravada merecedora de una sancin penal
mayor, basada en la especial situacin de confianza que existe entre el sujeto
activo y el sujeto pasivo.
Si el legislador optara por esta solucin encontraramos resueltos, por
una parte, los problemas de la punibilidad de los comportamientos, con
sistentes en la apropiacin de cosas perdidas o entregadas por error, o de
tesoro oculto o de cualquier otro que contenga una similitud con stos,
sin limitaciones en la punibilidad, como se produce en el nuevo Cdigo
Penal en los arts. 253 y 254. Por otra parte, se evitaria la exhaustividad
en la descripcin de comportamientos tpicos, tan discutible y de tan dudosa
efectividad. Finalmente, la participacin en cl delito de apropiacin indebida
se simplificaria notablemente al convertirse el actual delito de apropiacin
indebida en un delito especial impropio.

4.2. Objeto de la accin

E l objeto de la accin, tal y como establece el Cdigo Penal en el art. 252,


puede ser dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo
patrimonial que se haya recibido en depsito, comisin o administracin,
o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarlos o devolverlos;
en el art. 253 se considera la cosa perdida o de dueno desconocido, y
en el art. 254 dinero o alguna cosa mueble recibida indebidamente por
error del transmitente.
La doctrina acepta comnmente que la utilizacin del legislador dc la
expresin dinero o efectos no es sino una forma de un especfico sena-

42E s e r, SIS, 24. ed., cit., 246, p. 1775.


6. El delito de apropiacin indebida y la administracin desleal 113

lamiento de la nocin de cosa mueble que comprende los trminos


anteriores43.
A continuacin vamos a abordar una serie de difciles cuestiones que
con referencia al tema del objeto de la accin se nos van a presentar. En
primer lugar hemos de resolver sobre el concepto de cosa mueble, hemos
de plantear la exigencia de ajenidad de la cosa y de nuevo plantearemos
el problema del dinero como objeto del delito del art. 252.
En cuanto al concepto de cosa m u eble , la mayora de la Doctrina es
faborable a la creacin de un concepto para el Derecho penal. Nuestra
opinin es contraria a este punto de vista. Si queremos ser fieles a los prin
cpios de unidad del orden jurdico y a la seguridad jurdica, no deberamos
apartamos de la informacin que nos aporta el Derecho civil en torno a
la definicin de bien mueble. Cuando se analiza el caso de los bienes inmue-
bles por incorporacin no podemos olvidar que si bien se considera en
atencin a critrios jurdicos que los bienes que son considerados muebles
de por s, si se incorporan a un inmueble, pierden su naturaleza peculiar
y adquieren la consideracin jurdica de bienes inmuebles por incorpo
racin 44, Io mismo que ocurre con los bienes inmuebles por destino o des-
tinacin, resulta aceptado que el bien recupera su naturaleza propia de mueble
en el momento en el que es separado del inmueble al que estaba unido.
La idea de adherencia o adhesin al inmueble debe tener el carcter de
permanente y se requiere que para la separacin sea necesario un que-
brantamiento de la matria o deterioro del objeto45. Consecuentemente,
s el bien ya est separado, o para su separacin no sc requiere destruir
la matria o el objeto, es indiscutible que si en este momento se produce
una conducta de apropiacin el objeto de la accin ha sido un bien mueble.
Por otra parte, si la cosa permanece adherida al inmueble y para la apropiacin
sc requiere quebrantar la matria (picar la pared para apoderarse de la
estatua), Ia conducta delictiva no ha constitudo una simple apropiacin,
cn realidad nos encontramos con un concurso que se podr discutir si es
leal o ideal entre danos y hurto o entre danos y robo, pero la conducta
de apropiacin posterior al dano causado en el inmueble para apoderarse
del objeto ser una apropiacin de un bien mueble.

" l'GKKER Sama, E l delito de apropiacin indebida, Murcia, Publicaciones dcl Seminrio dc
11 I'. dc la Universidad de Murcia, 1945, p. 40.
Asimismo se accptan tambin como objeto de la accin los ttulos valores, como la propia
i tio 10 de noviembre de 1981, que entre otras condena a quien no retir de la circulacin
lil/n olectiva una letra de cambio, pese a haber convenido su sustitucin por un taln cuyo importe
i tinliin cobr. El Anteproyecto de Cdigo Penal de 1992 ya recoge de forma explcita los valores
imici objeto de la accin de apropiacin.
NODHkiiu;/. Ramos, Manual de Derecho Penal. Parte especial, //, Madrid, Akal/lure, 1991, p. 306.
lm luyo on el concepto de cosa mueble lo contenido en el art. 336 cc.
I >Ii /-Pi( azo, Fundamentos de Derecho C ivil Patrimonial, vol. ll, Madrid, Tecnos, 1986, p. 148.
I >li /-Pica/o, Fundamentos..., cit., p. 148.
114 Maria Luisa Silva Castafio

Por otra parte, el que nos encontremos con determinados bienes muebles
considerados as por el Derecho civil, pero que entendemos que no son
susceptibles de apropiacin desde el punto de vista del Derecho penal (por
ejemplo rentas, pensiones..., art. 336 cc), no significa que de nuevo debamos
poner en tela de juicio la admisin de las definiciones del Derecho civil
sobre cosa mueble para la configuracin de determinados delitos. En este
caso lo que s es diferente en el Derecho civil y en el Derecho penal es
la interpretacin de apropiabilidad . La cosa es susceptible de apropiacin
en el Derecho civil si es posible su sumisin jurdica al titular o si es
apta para el trfico jurdico 46. En Derecho penal, por el contrario, la
apropiabilidad requiere la creacin de un nuevo mbito fsico, no jurdico,
de custodia de un objeto, diferente al que tena su titular para el hurto,
o que sea posible una expropiacin de la titularidad inicial a travs de actos
como pueden ser ventas, gravmenes... sobre la cosa, que ponga de manifiesto
la intcncionalidad de comportarse como el verdadero titular.
Con respecto a la especfica mencin del dinero de los valores y los
activos patrimoniales nos enfrenta, en primer lugar, a la interpretacin
que del dinero y los activos patrimoniales hemos de hacer para poder admi-
tirlos como objetos susceptible de la accin de apropiacin, lo cual depender
del concepto de bien jurdico que se haya tomado. En segundo lugar nos
plantea si los dems bienes fungibles pueden ser objeto del delito. La cuestin
es que si por la especfica mencin del dinero se debe entender exten
sivamente que podemos incluir los bienes fungibles en general, o por el
contrario stos deben quedar al margen en la realizacin tpica del com
portamiento delictivo de la apropiacin indebida.
E l requisito de la ajeneidad en el dinero es un tema muy controvertido.
Con la entrega del dinero, ya lo hemos expuesto en varias oportunidades,
se transmite la propiedad sobre el mismo. Por tanto, hecha esta afirmacin,
la doctrina opina que se deber resolver, por una parte, cambiando el bien
jurdico protegido, que ya no podr ser la propiedad, sino el derecho de
crdito, y por otra, apartndose de las regias civiles sobre el concepto dc
ajeneidad, porque no pueden ser de aplicacin en el Derecho penal cuando
resolvemos problemas con referencia al delito de apropiacin indebida47.
La exigencia de ajeneidad en la cosa objeto de la accin de apropiacin
nos aporta, desde nuestro punto de vista, otro argumento importante para
considerar correcto todo lo que apuntamos en el apartado sobre el bien
jurdico protegido y la conducta tpica, en los casos en los que el objeto
de la accin es el dinero. Si el dinero se acepta como bien fungible, con

46R u iz - V a d illo , Derecho Civil. Introduccin al Estdio Terico Prctico, 15.a cd. actualizada,
incorporando el Derecho Comunitrio Europeo, Logrono, Oclio, 1986-1987, p. 150.
47 En este sentido ver punto 3. Bieit jurdico protegido por el delito de apropiacin indebida
cuando el objeto de la accin es el dinero. Y Fiandacca/Musco, Delitti contro il Patrimonio, p. 89.
6. El delito de apropiacin indebida y la administracin desleal 115

la entrega el sujeto activo adquiere la propiedad sobre el mismo; por tanto,


no podr nunca proceder a apropiarse de l, puesto que ya es suyo, no
es ajeno, y con su comportamiento no expropia a su titular4ii.
La solucin de admitir que en estos casos no puede ser el derecho de
propiedad el que se proteja, sino el derecho de crdito, y que, por tanto,
Ia ajeneidad no es ya un elemento del tipo49, no es sino una aceptacin
de que cn realidad lo que ocurre es que estamos ante otro comportamiento
delictivo que no consiste en la apropiacin indebida de una cosa. Este com
portamiento delictivo es la administracin desleal, que aparece en el art. 252,
cuando regula la distraccin de dinero como una forma delictiva que nada
tiene que ver con el delito de apropiacin indebida.
Considerado as, no es ya necesario el esfuerzo intelectual por buscar
un critrio que nos permita establecer un presupuesto que con idntica
funcin al de la ajeneidad posibilite diferenciar los supuestos que pueden
constituir un delito de apropiacin indebida de los que unicamente repre-
sentan un comportamiento desleal, ilcito civilmente, pero fuera del mbito
de proteccin del art. 252 50. Slo pueden ser supuestos de apropiacin
indebida los casos en los que admitimos el dinero como bien no fungible,
por lo que no es necesaria modificacin alguna del concepto de ajeneidad.
Los dems supuestos sern casos de administraciones desleales que, si cum-
plen con las exigencias del tipo, sern penalmente perseguidos.

5. T T U LO S

E l Cdigo Penal establece en el art. 252 una frmula mixta para la deter
minacin de los Ttulos que generan la obligacin de la entrega o la devo-
lucin. Por una parte recoge una enumeracin restringida de tres contratos:
la comisin, el depsito y la administracin, y por otra utiliza la expresin
abierta (...) o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarlos o
devolverlos (...). A l final del citado artculo se contempla una agravacin
dc la pena para el supuesto de apropiacin indebida en el caso de depsito
necesario o miserable5I.
La regulacin en el Derecho penal europeo es, por lo general, diferente.
I a especfica enumeracin de los ttulos no existe.
En el Derecho penal francs el art. 314.1 del Cdigo Penal de 1992
concibe el Abus de Confiance como el hecho por el que una persona

Ver art. 1.753 cc.


" De la M ata, Tutela penal de la propiedad..., cit., p. 226.
50 Como realizan De i.a M ata, Tutela Penal de la propiedad..., cit., p. 226. Manjn-Cabeza,
Viim enfoque del delito de apropiacin indebida..., cit., p. 108. Fiandacca/Musco, Delitti contro
111ntrimonio, p. 89.

" Dichos ttulos han sido calificados como elementos normativos dcl tipo. En este sentido
i i r Sain/.-Parix) Casanova, E l delito de apropiacin indebida..., cit., p. 95.
116 Maria Luisa Silva Castano

desvia en perjuicio de otro fondos, valores o un bien cualquiera que le hayan


sido entregados y que ella los haya aceptado con la obligacin de devolverlos,
de representados o de hacer de ellos un uso determinado 52.
En el Derecho italiano el Cdice Penale describe en el art. 646 el delito
de Appropriazione indbita como el de aquel que para procurarse a
s o a otro un provecho injusto se apropia el dinero o la cosa mueble de
otro de la que tena la posesin por cualquier ttulo 5\
En el Derecho penal alemn el 246 del Strafgesetzbuch recoge tex
tualmente el comportamiento delictivo de aquel que teniendo en posesin
o custodia un bien mueble ajeno se lo apropia ilegalmente ser castigado
con una pena privativa de la libertad de hasta tres anos o multa, y si la
cosa le fue confiada, con pena privativa de la libertad de hasta cinco anos
0 multa. La tentativa es punible.
Los contratos han de ser estudiados desde la perspectiva dcl Derecho
privado.
Cuando los contratos recaen sobre bienes muebles no fungibles no ofrecen
dificultades; sin embargo, en la prctica penal cl mayor nmero de casos
son aqueilos en los que el objeto del ttulo es fungible, ms especificamente
dinero. De nuevo aparece aqui el problema del dinero como objeto del
delito, supuesto que haya sido entregado en depsito, comisin o admi
nistracin, y el sujeto activo realice un acto de distraccin del mismo54.
Un sector doctrinal considera que la solucin a estos problemas depender
del presupuesto del que se parta. Si se excluye la posibilidad de que el
dinero entregado en su condicin de cosa genrica configure el objeto material
dcl comportamiento delictivo, ya que el cedente al cntregarlo slo conserva
un simple derecho de crdito, se deber concluir que en los casos de depsitos,

5- Conducta cuya descripcin tpica sc acerca en su mayor parte a nuestra figura dc administracin
desleal.
En cuatro leyes del 22 de julio de 1992 sc ha publicado el nuevo Cdigo Penal. Una quinta
ley, del 16 dc dicicmbre dc 1992, llamada Ley dc Adaptacin, modifica el Cdigo de procedimiento
penal y otros textos del Derecho penal y prev en su redaccin resultante de la Ley del 19 dc
julio de 1993 para el primero de marzo de 1994, la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal
y la revocacin del Cdigo de 1810. Finalmente, un Decreto del 29 de marzo de 1993, relativo
a la parte reglamentaria del nuevo Cdigo y aplicable desde la misma fecha, completa la reforma.
Nouveau Code Pnal, Dalloz, 1993-1994.
53 Codice Penale e Norme Complementari. Aggiornata al 1." gennaio 1993. Con addenda al
1 de marzo de 1993. Titolo Trediccsimo. Dei delitti contro il patrimonio. Capo ll. Dei Delitti Contro
11Patrimonio Mediante Frode. Art. 646. Apropriazione Indbita. Sobre el tema, Angelotti, /.<
appropiazione Indebite nel sistema del Diritto Vigente e la nuova legislacione penale, Npoles, 1930,
p. 221, Fiandaca-Musco, Diritto Penale Parte Speciale Delitti contro il Patrimonio, vol. ll, t. 2., p. 81.
54 E l Tribunal Supremo sc ocupa de los casos cn los que el dinero sc recibe con la obligacin
de entregarlo, en las ss de 1991, rja nms. 9111, 138; dc 1992, rja nms. 1180, 4899, 5934, 10549;
de 1993, rja nms. 8383, 7141, 6775, 1536, 5691, 6417, 1503, 4298; de 1994, rja nms. 616, 451').
5311,6007,6256.
6. El delito de apropiacin indebida y la administracin desleal 117

comisiones o administraciones, donde se haya entregado el dinero como


bien fungible, no se podr aplicar el Dcrecho penal55.
La mayora de la doctrina, como ya vimos, es partidaria, por el contrario,
de aceptar el dinero en su consideracin de bien fungible como objeto de
la accin de apropiacin, al igual que se realiza con el resto de los bienes
muebles. Puntualizan unicamente que aqul debe haber sido entregado en
virtud de uno de los ttulos que especifica el Cdigo. De esta manera solu-
cionan el problema de la impunidad antes apuntado de los supuestos
de apropiaciones en los que median entregas de dinero. Esta conclusin
se elabora a partir de la propia interpretacin gramatical del art. 252, que,
segn su opinin, incluye el dinero como objeto dc la accin de apropiacin.
Por tanto, dichas conductas podrn ser consideradas como delitos de apro
piacin indebida5f>.
Para dar coherencia a la interpretacin de los tipos penales contenidos
en el art. 252 es fundamental dar una visin de los problemas que trae
consigo optar por esta segunda alternativa. Dichos problemas son resueltos
por la doctrina de maneras diversas y en ocasiones contradictorias, lo que
genera un importante grado de inseguridad en la aplicacin del tipo penal
y nos lleva a la conclusin de que sta no es la opcin correcta.
E l punto de partida para poder aceptar que el dinero entendido como
bien fungible puede ser el objeto del delito de apropiacin indebida, cuando
haya sido entregado en virtud de un depsito, comisin o administracin
u otro ttulo que conlleve la obligacin de su entrega o devolucin, es que
cl bien jurdico protegido en este comportamiento delictivo ser en estos
casos el dcrecho de crdito (entendido como el derecho al cumplimiento
dc las obligaciones). En el punto en el que nos hemos ocupado de la inter
pretacin del bien jurdico del delito de apropiacin indebida ya se puso
suficientemente de manifiesto el error que, a nuestro juicio, implicaba esta
afirmacin.
La cuestin de cundo se debe considerar punible el comportamiento
consistente en la apropiacin de dinero entregado en virtud de uno de
los ttulos recogidos en el art. 252 tiene diferentes respuestas en la doctrina.
F e r r e r S a m a ha diferenciado el caso en el que el dinero se entregue
scllado, con la obligacin de devolver ste mismo en la misma forma en
la que se recibi, o que se entregue en depsito con la obligacin de devolucin
di otro tanto de la misma especie y calidad. E l primero de ellos seria un
depsito regular y el segundo vendra a calificarse como depsito irregular
qiu no puede regirse por las normas establecidas por el Cdigo Civil, ya
i|iie este no lo regula, sino por normas especiales (art. 309 del cc). La solucin

SAin/.-Pardo Casanova, E l delito de apropiacin indebida..., cit., p. 97.


Hajo I-ernndez-Prez Manzano, Manual..., cit., p. 427.
118 Maria Luisa Silva Castafio

que propone el citado autor es que si en el primero de los casos el depositrio


hace uso del dinero, habr incurrido en el delito de apropiacin indebida,
mientras que en el segundo caso no se consuma tal delito por el hecho
de la disposicin de la cantidad por s misma, sino tan slo cuando concurren
otras circunstancias, cuales son la de que al momento de la apropiacin
el depositrio no tenga bienes suficientes para responder de la cantidad,
o que se lleve a efecto la misma con nimo de lucro... 57. Por tanto, si
bien el ttulo ha de ser dc tal naturaleza que no transfiera la propiedad
dc la cosa al sujeto, pues tal transferencia hara imposiblc la ilcita apropiacin
que consuma el delito 5S, se acepta el depsito irregular como ttulo idneo
para el delito de apropiacin indebida, puntualizando que deber constatarse
la no solvncia del sujeto activo en el momento de la disposicin que sc
efecta sobre la cantidad entregada 59.
Con este critrio, que podramos denominar como el critrio de la sol
vncia , no obtenemos ningn fundamento slido para diferenciar qu con
tratos pueden ser considerados idneos y cules no. La pregunta inmcdiata
es por qu el prstamo debe ser excluido, puesto que con independencia
de las razones histricas que podamos encontrar, si se parte de la con-
sideracin de que el bien jurdico es para estos casos el derecho de crdito,
no podemos utilizar el argumento de que se ha transferido la propiedad,
cosa que ocurre en otros contratos como la comisin 60, administracin o
sociedad relativas a dinero, y nunca se ha planteado su exclusin 6I.
M anjn-Cabeza desarrolla otro critrio para intentar fundamentar la dife-
renciacin de los ttulo que se pueden considerar como aptospara configurar
la tipicidad del delito de apropiacin indebida. Este es el critrio de la
disponibilidad limitada 62. Ya haba sido apuntado por Q uintano R ipolls
cuando aplicaba el requisito dc la disponibilidad para restringir el radio

57 Ferrf.r Sama, E l delilo de apropiacin indebida..., cit., p. 34. En cl mismo sentido Bajo
Fernndez, Manual..., cit., p. 274, al sostener que desde el punto de vista procesal es indudablc
que la persecucin de la apropiacin indebida de dinero presupone cn la prctica una situacin
dc insolvencia del sujeto pasivo, por lo que la apropiacin indebida no es ms que un estado
previo de los delitos de insolvencia, y por ello en tales casos debe apreciarse concurso dc normas,
siendo la especial la quiebra. Ya que el hecho de la insolvencia se contempla desde la ptica
del derecho de propiedad en la apropiacin indebida y desde la ptica de la lesin del derecho
a la satisfaccin del crdito cn la quiebra, sin que pueda haber acumulacin de penas. Sinz-Paroo,
E l delilo de apropiacin indebida..., cit., pp. 61 y 62, entiende contrariamente que es de aplicacin
cl art. 71.
58 F e rre r Sama, E l delilo de apropiacin indebida..., cit., p. 19.
5V F e rre r Sama, E l delilo de apropiacin indebida..., cit., p. 27.
60 Recordemos que en realidad cn los casos en los que la comisin se caracteriza por la entrega
de un dinero se confunde cl contrato de mandato con el de depsito, ya que para la gestin do
un encargo sc Ic entrega un dinero que el mandatario en el momento dc recibirlo se constiiuyt
al mismo tiempo en depositrio de aqul. F e rre r Sama, E l delilo de apropiacin indebida..., cit.,
p. 34.
61 Bajo Fernndez-Prez Manzano, Manual..., cit., p. 429.
62 Manjn-Cabeza, Nuevo enfoque de la apropiacin indebida..., cit., p. 114.
6. LI delito de apropiacin indebida y la administracin desleal 119

de accin de la figura del delito de apropiacin indebida y ensanchar corre-


lativamente el del hurto 6-\
La citada autora sostiene que nos encontramos ante un ttulo idneo
para configurar la responsabilidad penal por el delito de apropiacin indebida
cuando se trata de uno que genere una obligacin de devolver, obligacin
que debe derivarse del mismo ttulo que motiv la entrega, esto es, debe
formar parte del dbito . De lo que se deduce que no se puede considerar
como obligacin subsumible en alguno de los ttulos que configuran el citado
delito aquella que se deriva de la responsabilidad por el incumplimiento
del dbito, como puede ser, por ejemplo, la obligacin de abonar intereses
0 indemnizar por danos y perjuicios. E l incumplimiento de las mismas no
permite la aplicacin de la apropiacin indebida.
Continuando con la argumentacin M a n j n -C a b e z a , por otra parte,
entiende que para aceptar el ttulo como vlido a efectos del art. 252 debe
haberse entregado el dinero con una limitacin sobre su disponibilidad. En
este sentido se debe constatar que al sujeto que lo recibi no le es permitido
ejercitar todas las facultades inherentes al dominio y que, por tanto, conlleve
una limitacin del destino impuesto. Ponemos de manifiesto que no parece
ser tan indiscutible tal argumento. Esta autora lo utiliza para concluir con
la atipicidad del prstamo y del depsito con facultades de uso cuando las
cosas entregadas sean bienes fungibles, pero no pueden olvidarse las dis-
quisiciones que desde el punto de vista del Derecho civil se pueden hacer
en torno a la diferenciacin entre el depsito irregular y el prstamo M.
E l depsito irregular se constituye en utilidad del deponente (a diferencia
dcl prstamo, que se constituye en inters del prestatario); por ello, cl dcpo-
sitante no est obligado por el trmino del depsito y podr reclamar la
rcstitucin cuando le plazca. Lo que nos lleva a pensar que en los casos de
depsito irregular existe una disponibilidad limitada del valor del dinero65.
Por tanto, en realidad quiebra el critrio de la disponibilidad limitada para
excluir el depsito irregular de la lista enumerativa del delito de apropiacin
indebida, si Io que se pretende es su exclusin se deber buscar otro argumento.
La Doctrina y la Jurisprudncia mayoritaria han entendido que el depsito
irregular debe ser excluido de la lista enumerativa del delito de apropiacin
indebida basndose en el argumento de la transmisin de la propiedad del
dinero cfectuada por el depositrio .

Q u in tan o R ip o lls, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, t. n, Infracciones Patri-
fiionltiles de Apoderamiento, 2/' ed., 1977, p. 948.
" Recordemos que cuando el depsito recae sobre bienes fungibles se denomina irregular,
t I depositrio en este caso se conviertc en un deudor de gnero y adquiere la propiedad de las
1 i1.que le han sido entregadas.
C a s t n , Derecho Civil..., cit., p. 699. Ver arts. 309-310 dcl Cdigo dc Comercio y los estatutos
Iiiiiic . 11 ms. que lo regulan especificamente.
IIajo Fi-rnndez-Prez Manzano, Manual..., cit., p. 429. Rodrguez Ramos, M anual.., cit.,
120 Maria Luisa Silva Castario

Manifiestan una cierta insatisfaccin ante esta solucin al tener que acep-
tar la impunidad de este comportamiento, puesto que segn su punto de
vista se carece en Espana de disposiciones especficas sobre delitos socie
trios y sobre abuso de confianza (...), producindose una laguna de punicin
poltico-criminalmente inaceptable67.
E l tribunal Supremo dice en una reciente Sentencia que, prima facie
parece que dados los trminos de los arts. 1.753 cc y 309 Cdigo de Comercio
se llega a la conclusin de que tal especie de depsito, en cuanto lleva
consigo la traslacin del dominio al banco depositrio, es incompatible con
la apropiacin indebida. Sin embargo, tan drstica conclusin no parece
corresponder con la prctica bancaria, en la que las finalidades de inversin
del depositante no otorgan por ello slo, si el depositrio se desvia de tal
telos convenido, la transmisin del dominio de la cosa. Incluso la propia
redaccin del precepto penal, al poner en cabeza de las cosas muebles apro-
piables el dinero, fungible por excelencia, parece desmentir tal conclusin.
A los fines del delito objeto de nuestro estdio, y tratndose de depsitos
bancarios, los estatutos de las entidades financieras, al igual que los del
Banco de Espana, tienen previsto el depsito de dinero, y se determina
que la responsabilidad del depositrio consistir en devolver la misma can
tidad en numerrio nacional. Se rompe as el critrio tradicional de excluir
a tales contratos como verdaderos depsitos, y lo que prevalece es la intencin
del tradens de depositar el dinero, pero tenindolo siempre a su disposicin.
La custodia no es un concepto tan estricto que impida emplear las cantidades
recibidas de manera prudente y lquida para estar siempre en situacin de
restituirlas al ser reclamadas. No otra cosa es tambin el depsito de cuenta
corriente, de tan elevado inters prctico68.
Por lo que respecta a esta Sentencia podemos apuntar que, en primer
lugar, el hecho de encontramos ante una prctica bancaria habitual no tiene
ningn peso como para influir sobre si se debe o no considerar la transmisin
de la propiedad, que juridicamente se ha producido69. E l que los Estatutos
de entidades financieras y el Banco de Espana establezcan la obligacin
para el depositante de devolver la misma cantidad recibida no permite modi
ficar la jerarqua de las normas ni modificar la consideracin del depsito
irregular como un verdadero depsito. Finalmente, el art. 309 del Cdigo
de Comercio no se aparta de lo que se establece en el Cdigo Civil.

p. 305. Sinz-Pardo Casanova, E l delilo de apropiacin indebida..., cit., p. 96. Vives, Manual...,
cit., p. 956. Munoz Conde, Manual..., cit., p. 296.
67 Bajo Fernndez-Prez Manzano, Manual..., cit., p. 429.
68 s ts de 2 dc noviembre de 1993. Publicada en la revista La Ley de 11 de febrero de 1994.
69 Sobre La fuerza normativa de lo fctico ver G. Jellinek, Allgemeine Slaalslelire, 2.;l ed.,
1905, pp. 329 ss., y H. Kelsen, ber Grenzen zwischen Jurislischer unil soziologischer Melliode, 1911,
pp. 7 ss.
6. El delito de apropiacin indebida y la administracin desleal 121

Es evidente, de lo hasta aqui desarrollado, que la doctrina y la Juris


prudncia se encuentran sin critrios slidos para valorar de una manera
coherente estos comportamientos delictivos.
La conclusin final a la que irremcdiablemente se debe llegar es que
optar por el presupuesto que acepta como objeto material del delito de
apropiacin indebida el dinero como bien fungible, no es correcto, ya que
no contribuye a resolver los problemas interpretativos sobre el delito de
apropiacin indebida y los ttulos que son idneos para configurarlo. Por
tanto, hemos de poner de manifiesto que el dinero se debe entender como
bien no fungible para aceptarlo como objeto de la accin de apropiacin.
Ante la posibilidad de incorporar la tipificacin de la distraccin del
dinero entregado en virtud de un depsito como una forma de administracin
desleal debemos limitar los ttulo en virtud de los cuales se procede a la
entrega dcl dinero.
Si el depsito irregular es entendido como una subespecie dcl depsito,
en el que la obligacin de custodia queda sustituida por la del depositrio
de administrar diligentemente el patrimonio del titular para asegurar la res-
titucin o en la de tener siempre una cantidad de cosas igual a la recibida 70,
parece aceptable pensar que puesto que no se entrega el dinero para un
fin predeterminado en inters del que lo entrega y que las nicas obligaciones
son las de custodia del propio patrimonio para mantenerse en una situacin
de solvncia de manera que pueda procederse a la devolucin cuando esta
sea indicada, y que, por tanto, no cabe realizar una distraccin sobre
el mismo, no parece posible su consideracin de administracin desleal del
patrimonio ajeno7I.
Si se entiende que es necesario el castigo de estas conductas el legislador
deber crear otros tipos penales que protejan el patrimonio de una manera
distinta de lo que hasta ahora tenemos.
Por tanto, slo en los casos en los que median entregas de dinero, enten
dido como bien fungible, en virtud de un ttulo como puede ser la admi
nistracin, las conductas consistentes en la distraccin del mismo no son
irrelevantes para el Derecho penal. Configuran un comportamiento delictivo
diverso de la apropiacin indebida de cosas muebles, que se caracteriza
por la administracin desleal de patrimonio ajeno. Su regulacin aparece
cn el mismo art. 252 de una manera tcnico-legislativamente deficiente cuan
do incorpora el dinero como bien fungible como objeto de la accin y la
distraccin como conducta tpica.

70 Dez-Picazo y Antonio G ulln, Sistemas de Derecho Civil, vol. ii, Derecho de Cosas, Derecho
Inmobiliario y Registrai, 3.a ed., Tecnos, 1987, p. 500. Cita a La Lumia y COppa-Zuccari.
71 S ilva Castano, E l delito de apropiacin indebida..., cit., p. 184.
122 Maria Luisa Silva Castatio

6. T IPO S U B JE T IV O

Clsicamente ha sido considerado por la doctrina y la jurisprudncia,


que en la apropiacin indebida el tipo subjetivo se compone por el dolo
y el especial elemento subjetivo de la autoria del nimo de lucro 72.
Estudiemos por separado cada uno de estos elementos.

6.1. 1 dolo

Tradicionalmente el dolo en el delito de apropiacin indebida se ha enten


dido como el conocimiento del autor de que se est apropiando de una
cosa mueble ajena, la cual tiene en su poder en virtud de un ttulo que
le obliga a devolveria o entregaria, y en segundo lugar, que quiere hacerlo 73.
O como expone B ajo F ernndez , conocimiento y voluntad de disponer de
la cosa en concepto de dueno, lo que entrana exclusin absoluta de los
dems, incluido el propietario, y admisin de todos los perjuicios que de
ah se deriven 74.
No parece necesario exigir un dolo especfico constitudo por el abuso
de confianza concurrente y consciente..., confianza defraudada que encuentra
su base... en el ttulo o concepto en virtud del cual se entrega la cosa... 75,
puesto que ya va incluido en el propio concepto del dolo. En Italia este
dolo especfico se entiende como el conocimiento y la voluntad del hecho
de la apropiacin acompanado de la finalidad de procurarse a s o a un
tercero un provecho injusto (...), provecho que se ha de interpretar de modo
restrictivo desde una acepcin econmico-patrimonial 76.
En el Derecho penal alemn cs unnime la consideracin de que el
tipo subjetivo dcl delito de apropiacin indebida se compone exclusivamente
por el dolo 77. Se caracteriza por la voluntad consciente de apropiarse anti-

72 Bustos Ramrez, Manual.... cit., p. 244. Cobo del Rosal, Manual..., cit., p. 313. Este autor
considera que deben concurrir la voluntad de apropiacin (...) o attiinus rem sibi habendi, que
aparece como elemento subjetivo del injusto (...), y el nimo de enriquccimiento consustancial a
una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro, forma parte del dolo propio dc la figura
delictiva. Conjuntamente considerados ambos propsitos integran el nimo de lucro (?). Muno/
Conde, Derecho Penal..., cit., p. 297. Q ueralt, Derecho Penal..., cit., p. 344. Vives, Derecho Penal...,
cit., p. 958. En contra Bajo Fernndez-Prez Manzano, Manual..., cit., p. 430, que opina que
cl dolo es cl nico elemento subjetivo necesario para la consumacin.
7-' D e la M ata, Tutela penal de la propiedad..., cit., p. 239.
74 B ajo F ernndez-Pr ez M anzano, Manual..., cit., p. 430.
75 Como sostienen Rodrguez Ramos-Lpez B arja de Quiroga, Manual..., cit., p. 308. Y cn
el mismo sentido sts 824, de 17 de junio de 1942, as como sts de 25 de mayo 1944, 6 de febrero
de 1959.
76 F iandaca/Musco, Diritto Penale..., cit., p. 90.
77 Wessels, Strafreclit tri-2, Heildelberg, 1987, p. 69. Eser, S/S, 24. ed., pargrafo 246, nm. M
IV.
6. El delito de apropiacin indebida y la administracin desleal 123

juridicamente de cosa ajena 78. E l dolo debe abarcar el conocimiento del


autor de estar realizando un apoderamiento sobre una cosa en una forma
que es objetivamente reconocible, para lo que es suficiente con el dolo even
tual, a diferencia de como ocurre con cl delito dc hurto dcl pargrafo 242 7y.
E l dolo de la hiptesis de administracin desleal ser el conocimiento
dcl peligro concreto que se introduce sobre el patrimonio del sujeto pasivo,
con la gestin irregular que se efecte con cl patrimonio que ha sido entregado
para su administracin.

6.2. nimo de lucro

La Doctrina y la Jurisprudncia, en forma mayoritaria, consideran que


el nimo de lucro debe configurar cl tipo subjetivo del delito dc apropiacion
indebida junto con el dolo. Si bien hemos de poner de manifiesto que el
tipo penal descrito en el art. 252 no lo exige expresamente, el Tribunal
Supremo, en sentencias antiguas estableca que el nimo de lucro se pre-
supone siempre en los delitos contra la propiedad no inspirados en la idea
de odio o de venganza o en el simple propsito de destruccin 80, y lo
definia como el elemento esencial ontolgico del delito de apropiacin
indebida8I.
Sin embargo, el significado jurdico que debe darse al nimo de lucro
cn este delito no es unnime en la doctrina 82. As viene definido como
intencin de enriquecimiento o de incrementar el propio patrimonio, inten
cin de obtener cualquier ventaja o beneficio 83, nimo de poseer a ttulo
de dueno, animus rem sibi habendi84, o nimo de tener Ia cosa para s con
una intencionalidad de expropiar definitivamente al titular de la cosa85, o
tambin como la conducta ha de hallarse regida por la finalidad subjetiva
de incrementar el propio patrimonio, esto es, por el nimo de lucro... definido
como animus rem sibi habendi 86.
Asimismo son diferentes las concepciones sobre cul debe ser su lugar
dc estdio dentro de la teoria del delito. Algunos autores lo han considerado

s Dreher Trndle, Strafgesetzbuch..., cit., pargrafo 426, nm. 21, Mnchen, 1988.
w Samson, s k s k iii, pargrafo 246, Rdnr. 40.
*" srs de 5 de marzo de 1975.
sl srs de 15 dc abril dc 1975. En el mismo sentido ssrs de 26 de septiembre dc 1951 y 15
ilo oelubre de 1971.
D e i-A Mata, Tutela penal de la propiedad..., cit., p. 242, rccoge en un amplio estdio los
ililercntes conceptos que sobre el nimo de lucro ha desarrollado la Doctrina espanola.
Bustos, Manual..., cit., p. 224, especifica beneficio econmico .
1 Q ueralt, Manual..., cit., p. 344.
Quintano, Tratado..., cit., p. 904. En cl mismo sentido, ssts de 14 y 26 de noviembre dc
l>M\ 16 dc junio, 2 de noviembre de 1984, 2 de febrero de 1985. Rodrigez Ramos, Manual...,
. It . p 309.
Vivi s, Dcrecho Penai.., cit., p. 959.
124 Maria Luisa Silva Castaiio

como elemento subjetivo del injusto, en el tipo subjetivo junto al dolo87,


o como elemento subjetivo de la accin que en s misma lo lleva y lo exige88.
Otro sector doctrinal entiende que es un elemento que se confunde con
el propio dolo, bien porque se concibe como un dolo especfico89, o sim-
plemente porque no se diferencia. As se establece que el nimo de aumentar
el propio patrimonio antijurdicamente a costa del ajeno, el nimo de apro
piacin o animus rem sibi habendi ... se convierten en simples formas ms
o menos literarias de explicar el mismo fenmeno subjetivo a que se refiere
el dolo i;o. C astineira P alau sostiene que segn lo que se entienda por
nimo de lucro se encontrar su ubicacin. As quien piensa que se concibe
como el propsito de obtener un provecho tendr que afirmar que es un
elemento diferenciable del dolo. Si quien, por el contrario, incluyndose
ella misma en este segundo grupo, piensa que se trata de un animus rem
sibi liabendi o nimo de apropiacin, entender que forma parte del dolo91.
V ives por su parte puntualiza algo ms, y en oposicin a la opinin
anteriormente citada sostiene que el nimo de lucro se compone de dos
momentos: el propsito dc disponer de la cosa y el de enriquecimiento.
E l primero es un elemento subjetivo del injusto, y el segundo, si se exige
el enriquecimiento como resultado, el propsito de obtenerlo ser parte
del dolo92.
En cuanto al tema de la prueba del nimo de lucro, F er r er S ama sostena
que ste se presupone mientras no conste lo contrario 9\ Opinin que desde
nuestro punto de vista ya no es sostenible despus de la reforma introducida
por la l o 8/83. R odrguez R amos, por ltimo, sostiene, en consonancia con
la nueva situacin legal, que ms que de una presuncin se trata de una
induccin a partir de los hechos externos, como una prueba indiciaria94.
En la doctrina alemana el llamado nimo de lucro de nuestros arts. 234
y 253, segundo apartado, se define como nimo de apropiacin Sichzueig-
nen , como animus rem sibi habendi9S, como intencin de obtener la cosa

87 Munoz Conde, Manual..., cit., p. 296. Q ueralt, Manual..., cit., p. 344.


88 Sinz-Pardo, E l delilo de apropiacin indebida..., cit., p. 139.
89 Fe rre r Sama lo califica como dolo especfico, siendo el animus rem sibi habendi cl nimo
caracterstico de la apropiacin indebida, E l delito de apropiacin indebida..., cit., p. 63. Bajo Fer
nndez-Prez Manzano, Manual..., cit., p. 430.
90 Bajo Fernndez-Prez Manzano, Manual..., cit., p. 430. sts de 13 de marzo de 1989, Ponentc
Excmo. Sr. Bacigalupo Zapater; en esta lnea, ssts de 13 de junio de 1985, 24 de marzo y 29
de diciembre de 1987,25 de mayo de 1962,3 de octubre y 11 de noviembre de 1974.
91 Castineira Palau, Ventas a plazos y apropiacin indebida, Bosch, Casa Editorial, S. A., 1983,
p. 113.
92 V ives , Derecho Penal..., cit., p. 258.
93 F errer S ama, E l delilo de apropiacin indebida.... cit., p. 66.
94 R odrguez RAMOS-Jacobo L pez B arja de Q uiroga , Manual..., cit., p. 308. Cita ssts dc
15 de junio de 1946 y 17 dc marzo de 1975.
95 Existe acuerdo doctrinal: Cfr. Blei, Strafrechl, nr, 12. ed., p. 186. Bockelmann, Slrafrechl.
nr/l, 2. ed., p. 18.
6. El delito de apropiacin indebida y la administracin desleal 125

con el valor que le incorpora e introducirlo en su propio patrimonio, o


como voluntad dirigida a la apropiacin 96, en el sentido de una tendencia
interna del sujeto 91.
Los autores asimismo coinciden en entender que el nimo de apropiacin
es incompatible con la intencin de enriquecimiento o de incrementar el
propio patrimonio, con el nimo de convertirse en propietario, con el nimo
de uso o con el nimo de destruccin, salvo que de la destruccin de la
cosa se obtenga algn beneficio, como es el caso del que hurta carbn para
quemarlo, pues en este supuesto el autor es claro que obr con nimo de
apropiacin 9S.
Este punto de vista nos parece coherente con todo lo que hasta ahora
hemos sostenido con respecto a la consideracin que otorgamos al delito
de apropiacin indebida como un delito de apropiacin y no de enrique
cimiento contra la propiedad, tambin cuando recae sobre cosas carentes
de valor econmico. En Espana, por el contrario, resulta claramente con-
tradictorio que los autores que exigen el valor econmico del bien objeto
de la accin del delito de apropiacin definan luego el nimo de lucro como
un nimo de apropiacin y no de enriquecimiento99 para no apartarse de
ia moderna Jurisprudncia del Tribunal Supremo, que entendi que el lucro
es cualquier utilidad, goce, ventaja o provecho... incluso los meramente
contemplativos o de ulterior beneficencia l0; la coherencia deba exigir a
la doctrina sostener que el nimo de lucro debe interpretarse como aquella
tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtencin de una ventaja patri
monial por la apropiacin de una cosa con valor econmico o de trfico 101.
Pero esto en determinados casos no lleva a soluciones satisfactorias. De
nuevo ponemos de manifiesto que estas incoherencias provienen de la con
fusin sobre la propia naturaleza del delito, sobre el concepto del bien jurdico
que protege y de cmo debe configurarse la conducta tpica.
Una vez ha quedado definido el nimo de lucro en la Doctrina alemana
se pone de manifiesto que en el delito de apropiacin indebida se exige

w W essels, Strafrecht nr, 2, p. 30.


97 Blei, s iit .., cit., p. 184.
w B l e i, s i i t . . . , cit., p. 184.
Hemos de poner de manifiesto, sin embargo, que Bajo Fernndez es coherente al sostener
la exigencia del valor econmico de la cosa y que el nimo dc lucro es exclusivamente cl nimo
de enriquecerse y equivalente al nimo de apropiacin. Naturalmente el desacuerdo con su argumento
proviene de las bases dc las que parte, al sostener con O rro que la posibilidad de disponer dc
un bien, elemento fundamental de la apropiacin, es una forma de acrecentar cl patrimonio. Bajo
11 hnndez, nimo de lucro y nimo de hacerse pago, ant^cr, t. 28,1975, p. 366.
1110 ssrs de 17 de enero de 1958, 15 de octubre dc 1951, 27 de abril de 1962 y 25 de marzo
dc 1976. Manjn-Cabeza, Nuevo enfoque del delito de apropiacin indebida..., cit., p. 201. Siendo
rntonccs indiferente si cl autor al apropiarse busca un lucro en el sentido de ventaja patrimonial
dirccta y exclusiva o si busca directamente una ventaja meramente contemplativa o beneficiar a
un tercero.
"" Como s efccta Bajo Fernndez-PErez Manzano, Manual..., cit., p. 80.
126 Maria Luisa Silva Castaiio

la apropiacin de la cosa y no el mero propsito de apropiacin; no es


suficiente la mera voluntad de quedarse con la cosa, la voluntad se debe
expresar ms bien por medio de una accin de apropiacin manifestada
externamente y reconocible con claridad l02. Por tanto, el nimo de apro
piacin, considerado como el nimo de tener la cosa para s y de expropiar
al titular de la misma en forma definitiva, es en realidad una exigencia del
propio concepto de apropiacin, considerado desde el punto de vista de
lo objetivo. La intcncionalidad de apoderarse de la cosa no cs configuradora
de la tipicidad subjetiva con una entidad diferenciada dc las exigencias del
dolo, lo relevante es que el sujeto manifieste objetivamente dicha inten-
cionalidad. Bastar para configurar la tipicidad del delito de apropiacin
indebida con que el sujeto que se apropia en sentido estricto de la cosa
ponga de manifiesto por hechos externos la intencionalidad de expropiar
de forma definitiva al titular de la misma y acte con dolo.
Cuando sostenemos que en la apropiacin indebida es necesario que
el nimo de apropiacin se manifieste en forma objetiva es cuando marcamos
la diferencia fundamental con el delito de hurto, donde la intencin de
apropiacin ha de acompanar al dolo para poder consumar el comporta
miento delictivo.
Por tanto, en la doctrina alemana la diferencia entre la apropiacin inde
bida y el hurto se ve, en primer lugar, en la forma de Uevar a cabo la
conducta. En el hurto el apoderamiento, que se define como sustraccin
(Wegnahme), y en la Zueignung o apropiacin y en la Gewahrsamsbruch
o quebrantamiento de custodia. En la apropiacin indebida, como es claro,
no se requiere dicho quebrantamiento. En segundo lugar, la diferenciacin
proviene de la distinta colocacin que tiene el nimo de lucro. En el hurto
es claramente un elemento del tipo subjetivo. Junto con el dolo se debe
dar una intencionalidad de apropiacin antijurdica ( Absicht rechswidriger
Zueignung ) 103. En el delito dc apropiacin indebida el nimo de lucro
no es un elemento que deba aparecer junto con el dolo. En este compor
tamiento delictivo la intencin de apropiacin es un elemento dcl tipo obje
tivo, ya que lo nico subjetivo que debe acompanar al acto de apropiacin
es el dolo o lo que se caracteriza como dolo de apropiacin ( Zueig-
nungvorsatz ) l04.

102 B l e i, w ..., cit., p. 200.


103 Bockelm an, s b t / I . . . ,
cit., p. 17. Del mismo autor, i .k , 10." ed., 1988.
104 Bokelman, snr/l..., cit., p. 23. En el mismo sentido De la Mata, Tutela Penal..., cit., p. 310.
De la opinin de prescindir de nimo de lucro en el hurto , Celia Sinz de Robles, El nimo
dc lucro. Ensayo de aproximacin histrico-matcrial al concepto, Estdios de Derecho PenaI y
Criminologia en Homenaje a l Profesor Jos Maria Rodrguez Devesa, t. iii, Universidad Nacional dc
Educacin a Distancia, Facultad dc Derecho, 1989, pp. 310, 311. Porque entiende que cl hurto
es apropiacin a travs de la sustraccin (opinin que sostiene Binding), a diferencia del critrio
que entiende el hurto como una sustraccin cfectuada con nimo de apropiacin.
6. El delilo de apropiacin indebida y la administracin desleal 127

En realidad, en el caso del nimo de apropiacin nos encontramos, a


efectos del delito de apropiacin indebida, con un elemento de la actitud
que si bien es un elemento subjetivo debe ser objetivado l05.
La especfica mencin que se hace del nimo de lucro en el art. 253
no supone que tengamos que elaborar una interpretacin distinta de la hasta
aqui expuesta. Su explicacin proviene de la interpretacin histrica del delito
(recordemos su origen como una forma de hurto impropio) y no hace sino
afirmar la necesidad de entender que la conducta de apropiacin incluye
el nimo de lucro como un requisito de la misma, por cuanto en el delito
de apropiacin indebida el autor debe manifestar exteriormente dicho nimo
por actos reconocibles que tiendan a la expropiacin definitiva del titular
del bien KK'.
En cuanto a la tipificacin de la conducta de la administracin desleal
es discutible si se debe dar un nimo de lucro como especial elemento sub
jetivo de la autoria, traducible en una intencionalidad de enriquecimiento.
No olvidemos que en este supuesto nos encontramos con un delito contra
el patrimonio caracterizado por un abuso en el ejercicio de la administracin
del patrimonio ajeno que le ha sido confiado al autor, y que, por otra parte,
el actual art. 295 (regulador de la administracin desleal en el mbito socie
trio) no contiene la exigencia del nimo de lucro 107.

7. C O N C LU SI N

Para concluir el presente trabajo proponemos:


Una nueva ubicacin sistemtica para el delito de apropiacin indebida
cn cl Ttulo x i i i , De los delitos contra la propiedad y el patrimonio , tras
el hurto y el robo, donde se incorporaria en un nico artculo, De la Apro
piacin Indebida , el siguiente texto: Ser castigado con la pena de... el
que se apropia de un bien mueble ajeno que tiene en posesin. La pena
sc impondr en grado mximo en los casos en los que la cosa mueble le
fuc confiada.

I I Cdigo Penal espanol permite esta interpretacin, puesto que el art. 535 en su primer
ipnrtndo no contiene la mencin especifica del nimo dc lucro. Por lo que se refiere al apartado
1 1 'iindo, no ofrece ningn problema, puesto que la interpretacin histrica recicntc nos pone de

iMiinificsto que es un residuo que proviene de su vinculacin con el hurto donde se regulaba antes
ili lu icforma del 83.
Jakous, Strafreclit at, Bcrlin, 1983, p. 253, nm. 97.
Consultar los puntos de concepto dc apropiacin y nimo dc lucro del presente trabajo,
1 i|'llulo in, puntos 1.1 y 1.2 y 3.3.
Ver 8. Los Delitos Societrios en el Nuevo Cdigo Penal.
128 Maria Luisa Silva Castaiio

Finalmente, todo lo que se refiere ai dinero como objeto del delito y


a la conducta de distraccin del mismo se tendra que incorporar en una
nueva figura delictiva de administracin desleal de patrimonio ajeno en los
delitos contra el Patrimonio, que quiz debera desvincularse del mbito
societrio tal y como hoy viene regulado en el art. 295 del c p .
7. LOS DELITOS SOCIETRIOS EN EL NUEVO
CDIGO PENAL

1. IN T R O D U C C I N

E l captulo que el nuevo Cdigo Penal dedica a los llamados delitos


societrios constituye una singularidad legislativa si se la contempla desde
la perspectiva del Derecho europeo comparado. E l nico antecedente que
existe de una sistematizacin semejante de ilicitudes sometidas a sancin
en el marco de la actividad societaria es el del Cdigo Civil italiano de
1942, que en sus arts. 2621-2635 contiene una serie de tipos penales como
las falsas comunicaciones, reparto ilegal de utilidades, divulgacin de noticias
sociales reservadas, violacin de los deberes de los administradores, manio-
bras fraudulentas con ttulos, etc.
Los arts. 290-297 c p han incluido tipos especiales para proteger nuevos
bienes jurdicos que, como ocurre con el delito de administracin desleal,
no son necesariamente societrios o que, muy probablemente, no requieren
proteccin penal. En este ltimo sentido se percibe en el captulo comentado
la necesidad cada vez mayor de una clara distincin, al menos legislativa,
de las ilicitudes que son objeto de sanciones penales y de las que slo merecen
sanciones administrativas o del Derecho privado.
Los nuevos bienes jurdicos u objetos de proteccin se pueden caracterizar
de la siguiente manera:
a) Transparncia externa de la administracin social (delitos de falsedad
de balances, cuentas e informes, art. 290; sustraccin a medidas de inspeccin
administrativas, art. 294).
b) Lealtad de los administradores hacia la sociedad y los socios (delitos
de administracin desleal, art. 295; de falsedad de balances, art. 290, y de
obstruccin de supervisin de la gestin, art. 293).
c) Limites ticos del derecho de las mayoras (delito de imposicin de
acuerdos abusivos o lesivos, arts. 291 y 292 c p .).
La decisin legislativa respecto de la penalizacin de la lesin de estos
bienes jurdicos ha merecido diversas crticas que afectan basicamente al
130 Enrique Bacigalupo

art. 291 cp, es decir, al delito que protege penalmente los limites ticos
del derecho de las mayoras (imposicin de acuerdos abusivos).
Por lo general esta crtica se extiende a todos los delitos societrios de
manera generalizada, pero es conveniente tener en cuenta, para no enturbiar
el debate cientfico-jurdico, que la falsedad de balances (art. 290), as como
los nuevos delitos de administracin desleal (art. 295) o de imposicin de
acuerdos mediante mayoras fictcias (art. 292) no se ven afectados por los
argumentos esgrimidos en la discusin. Ms an: eran una necesidad que
se haba puesto de manifiesto en la teoria y en la jurisprudncia, producida
por la insuficincia de los tipos de la falsedad y la estafa para resolver los
problemas que estos hechos plantean. En realidad en estos casos el mere-
cimiento de pena nunca fue puesto en duda; ms bien ocurra lo contrario:
se torturaban textos legales insuficientes para lograr una solucin poltico-
criminalmente adecuada.
Las crticas se han desarrollado en varios niveles.
En primer lugar, con respecto al art. 2.291 cp se rechaza la decisin
del legislador de extraer del Derecho mercantil la matria concerniente a
la impugnacin de acuerdos sociales (arts. 115 y ss. rd Legislativo 1567/89).
Se trata de una criminalizacin de la vida societaria que a muchos parece
intolerable porque crea una gran inseguridad, sobre todo si se tiene en cuenta
la imprecisin del tipo penal correspondiente.
Una cuestin paralela se plantea, en segundo lugar, con respecto a los
arts. 293 y 294 c p , que criminalizan comportamientos que deberian ser matria
de sanciones administrativas o de medidas propias del Derecho privado,
dado que slo afectan al derecho de inspeccin de la administracin o el
ejercicio de los derechos del socio.
En tercer lugar son merecedores de serias crticas tcnicas casi todos
los artculos, pero especialmente los tipos de la administracin desleal (art. 295
cp ) y de la imposicin de acuerdos abusivos (art. 291 cp).

La objecin tcnica se refiere a la incorrecta limitacin de la adminis


tracin desleal (art. 295) al mbito de la gestin y administracin societaria
cuando en verdad se trata de un delito referente, en general, a toda admi
nistracin de un patrimonio ajeno, as como a la imprecisin de la redaccin
del art. 291 cp .
Todas las crticas son justificadas, aunque, como se dijo, no se puedan
extender a todos los tipos penales del captulo. A ellas se puede agregar
que no slo son dudosas algunas decisiones poltico-criminales y las estruc-
turas de los tipos penales. Tambin las consecuencias jurdicas son criticables:
es sabido que la multa tiene una muy reducida funcin en estos delitos,
dado que es slo un riesgo econmico calculable dentro de los riesgos gene
rales del negocio. Sin embargo, todos los delitos prevn pena de multa junto
7. Los delitos societrios en el nuevo Cdigo Penal 131

a la privacin de libertad (de seis meses a tres anos en todos los casos,
salvo en el del art. 295: seis meses a cuatro anos). Por el contrario, gran
parte de los especialistas vienen sosteniendo que en los delitos econmicos
slo se lograr una respuesta penal eficaz cuando sean ejecutables las penas
cortas privativas de la libertad Este punto de vista, que en su momento
fue correcto, hoy podra ser reemplazado por la introduccin en algunos
de estos delitos de la pena de inhabilitacin, que permite apartar a los autores
de los mismos de la actividad mercantil, con el consiguiente efecto preventivo,
sin necesidad de recurrir a la privacin de libertad. Ciertamente esto no
rige para la administracin desleal, dado que sta como se vio no es
propiamente un delito societrio y requiere pena privativa dc la libertad.
A pesar dc que todas estas crticas eran conocidas al legislador, los delitos
societrios pasaron a ser derecho vigente. A partir dc ese momento nuestra
funcin ya no es criticados solamente, ahora debemos intcrpretarlos y apli-
carlos de una manera racional.
Desde este punto de vista vamos a tratar primero los problemas generales
que estos delitos presentan. A continuacin analizaremos los tipos ms sig
nificativos de los delitos societrios.

2. P R O B L E M A S C O M U N ES A LO S D E L IT O S S O C IE T R IO S

a) E l primer problema general que presentan estos delitos se refiere


al art. 297 ci>, en el que se establece qu se debe entender por sociedad".
La cuestin tiene singular importancia porque, en principio, el legislador
ha querido limitar la punibilidad de estos comportamientos a aquellos que
tienen lugar slo en determinados contextos econmico-organizativos. Dicho
dc otra manera, no cualquier sociedad u organizacin econmica goza de
la proteccin penal prevista en este captulo.
E l art. 297 requiere dos elementos, ambos de difcil interpretacin. Por
un lado, exige una determinada forma social; por otro, requiere una especfica
actividad mercantil.
En el primer sentido el legislador ha recurrido a la tcnica de la enu
meracin abierta, es decir, coronada con una clusula de asimilacin por
analogia. Dice que se debe entender por sociedad toda cooperativa, caja
dc ahorros, mutua, entidad financiera o de crdito, fundacin, sociedad mer-
i until o cualquier otra entidad de anloga naturaleza. Como ocurre con
Ioda clusula de asimilacin basada en la analogia, el problema central con-
islc cn saber cul es el elemento esencial de las diversas formas societarias
i Ins que se debe referir la analogia. Al respecto se ha propuesto que, teniendo

' Tii i i mann, Welche strafrechtlichen M ittel empfehlen sich fr eme wirksamere Bekmfung der
H i i i n lia/iskrim iiwlitt, 1972, pp. 89 s.
132 Enrique Bacigalupo

en cuenta que las formas sociales enumeradas cn el art. 297 cp se caracterizan


por un dato comn absolutamente definitorio como es el de su personificacin
jurdica; slo cabe la comisin de estos delitos en el ejercicio de funciones
que tengan lugar en entidades colectivas con personalidad jurdica 2. Sin
embargo, cabe pensar en otras referencias esenciales para la analogia que
guarden relacin con los bienes jurdicos protegidos por estos delitos. Ello
resulta una consecuencia necesaria de los princpios de la interpretacin
teleolgica. Desde esta perspectiva es claro que la personalidad jurdica no
es un inters al que se oriente la proteccin de estos delitos y que por
ello no resulta adecuado para referir la analogia. Se trata de delitos patri
moniales en los que, como se dijo, se protegen la transparncia en favor
de terceros que contraten con la entidad, la confianza en los administradores
y los intereses de las minorias. Por tanto, la nota esencial a la que se debe
referir la analogia es el aspecto organizativo de la entidad y no su personalidad
jurdica. A ll donde una entidad colectiva tenga una organizacin que implique
publicidad de sus cuentas, representacin y decisiones patrimoniales sobre la
base del principio de la mayora se deber tener por cumplido el primero
de los requisitos, el de carcter formal, establecido en el art. 297 cp. En
favor de esta interpretacin no se debe olvidar que la mayor parte de los
tipos penales de este captulo tiene un carcter general y que es sumamente
artificiosa la pretensin del legislador de limitar su alcance al mbito mera
mente societrio. Una restriccin excesiva, referida exclusivamente a la per
sonalidad jurdica, importaria una limitacin difcil de justificar poltico-cri-
minalmente. Con el critcrio aqui propugnado, por el contrario, no se deberian
excluir a priori las comunidades de bienes, ni las uniones temporales de
empresas, ni las cuentas en participacin. Las restricciones, en todo caso,
no se deben dar tanto en la caracterizacin de las entidades como en el
restante requisito.
No menos conflictivo es el segundo requisito previsto en el art. 297 cp :
la participacin permanente en el mercado para el cumplimiento de los fines
de la entidad. E l requisito se refiere a entidades que tengan por fin participar
en el mercado. Pero prcticamente todos los entes colectivos participan en
el mercado, al menos en forma espordica. Por ejemplo: una comunidad
de propietarios es consumidora de bienes, empleadora, etc., y, por tanto,
participa en el mercado, en todo caso, como consumidora. Sin embargo,
cabe pensar que esa participacin no es el fin de la entidad. Qu razones
habra tenido el legislador para excluir la proteccin de la confianza en
los administradores y los intereses de las minorias en estos casos no es fcil
de comprender, pues, al menos a primera vista, no son menos merecedores
de la misma que los otros casos. La participacin permanente en el mercado,
en consecuencia, tambin se debera entender desde una perspectiva teleo
lgica, para evitar desproteger intereses que no deberian quedar desam

Javier G arca de Enterka, Los delitos societrios, 1996, p. 40.


7. Los delitos societrios en el nuevo Cdigo Penal 133

parados. En la medida en la que es prcticamente imposible que la proteccin


de los bienes jurdicos amparados por estos delitos dependa de la permanencia
de la participacin en el mercado este elemento debe ser entendido de manera
extremadamente cuidadosa. Mientras el legislador no corrija su evidente
error, por tanto, su aplicacin se debe limitar a los casos en los que la
falta de permanencia pueda privar a los bienes jurdicos de merecimiento
de proteccin penal. Otra interpretacin positiva es por ahora muy d ifcil3.
b) E l segundo problema general se refiere a los amores. Los arts. 290,
293, 294 y 295 establecen que el delito slo puede ser cometido por los
/administradores de hecho o de derecho)^ Slo el art. 295 prev que junto
a stos tambin los socios pueden ser sujetos idneos del delito. Apa
rentemente los arts. 291 y 292 no se refieren a un sujeto determinado; sin
embargo, slo pueden ser sujetos activos idneos del delito quienes puedan
realizar idneamente las acciones de imponer acuerdos a las minorias de
una junta de accionistas o de un rgano de administracin. Dicho de otra
manera: quienes formen parte de tales rganos (art. 291) o puedan atribuir
a alguien la calidad jurdica necesaria para tomar parte en los mismos
(art. 292).
El concepto de administrador de derecho o de hecho tiene una signi-
icacin determinada en el Derecho mercantil4. Sin embargo, una extensin
de la nocin dogmtico-mercantil de administradores al mbito de los delitos
societrios es casi imposible. En efecto, en estos casos el legislador ha incurri-
do cn el error tcnico de confundir y mezclar los delitos de infraccin de
deber con los de realizacin de una determinada accin (delitos de dom inio)5.
I a determinacin de una caracterstica especial de autor es necesaria cuando
l i sola descripcin de la accin no es suficiente para definir el contenido
dc ilicitud de un tipo penal determinado y ello slo es posible mediante
In caracterizacin de una especial relacin entre el autor y el bien jurdico
que depende del estatus del autor6.
Aclarado lo anterior los administradores de hecho o de derecho, as
nino los socios que menciona erroneamente el art. 295 c p , slo pueden
i In aquellos que tengan, por el estatus ocupado en la sociedad, la posibilidad
di nulcnticar el contenido de las cuentas anuales u otros documentos que
di i' ni reflejar la situacin jurdica o econmica de la empresa (art. 290),
In 1 1 1 ' pueden negar o impedir a un socio el ejercicio de ciertos derechos

' "i "H ), los que puedan negar o impedir la actividad inspectora o supervisora
lu t "<!) y los que puedan disponer de los bienes y contraer obligaciones

1 li liivlcr Gakca de En terrIa, loc. cit., pp. 41 s ., q u e tampoco ha podido dar una nocin
n i .1. , ,*elemento.
' i li S iii / Cai .i-.ro, Comentrios a la i m , arts. 123/143, 1994.
I l i I m i ms, Strafrecht, 2." cd., 1991, p. 220.
IH 'H. loc cit.
134 Enrique Bacigalupo

a cargo de la sociedad (art. 295). En todos los casos se trata de sujetos


que incumplen deberes que provienen de su estatus en la sociedad.
Naturalmente que las acciones de impedir o negar a los socios el ejercicio
de derechos o de la actividad inspectora o supervisora (arts. 293 y 294)
pueden ser ejecutadas tambin por personas que no tengan un estatus espe
cfico en la sociedad, sean socios o no. Pero por regia general esos hechos
tendrn respuesta fuera del mbito de los delitos societrios, en los delitos
contra la libertad (amenazas y coacciones, arts. 169 y ss. y 172 y ss. cp).
Especial consideracin merece, de todos modos, el concepto de admi
nistrador de hecho, que en la jurisprudncia alemana en matria penal eco
nmica ha tenido un largo desarrollo ya en numerosas sentencias del Reichs-
gericht. Algunos de los casos que han sido objeto de decisiones judiciales
pueden servir aqui de ejemplo. Pinsese en el supuesto del testaferro, en
el que existe un administrador o gerente, pero en el que los negocios son
realmente conducidos por el que opera por detrs, generalmente impedido
por alguna incompatibilidad, o en cualquiera de los casos en los que aparece
formalmente un administrador que suscribe lo que en verdad decide otro
que no tiene formalmente esta calidad. En Alemania la problemtica jur-
dico-penal que presentan estos administradores reales, pero no formales,
se vincula con los presupuestos que permiten considerarlos como autores
de delitos que requieren expresamente el carcter de administrador o gerente
(en sentido form al)7.
En nuestros delitos societrios la cuestin es diversa. La introduccin
del concepto de administrador de hecho permite alcanzar todos los supuestos
en los que una persona ejerce realmente una funcin jurdica de administrador
sin aparecer designada como tal en el Registro Mercantil o en los documentos
sociales pertinentes, es decir, disimulndose en otra para eludir responsa
bilidades o impedimentos para el ejercicio del cargo social. Consecuente-
mente, con tcnica muy deficiente, el legislador ha resuelto el problema
de los que se amparan en las formalidades registrales para eludir la accin
de la ley penal. De esta manera se cubren los vacos de punibiiidad que
se daran si hubiera que recurrir a la autoria mediata o a la induccin, acu-
diendo a una tcnica similar a la de la teoria del levantamiento del velo,
es decir, dando preferencia a la realidad econmica sobre las formalidades
registrales. Ello no significa necesariamente que quienes como administra
dores de derecho presten una cooperacin a un administrador de facto (no
inscrito en el Registro) sean impunes.
En suma: autores de los delitos societrios son quienes puedan realizar,
de hecho o de derecho, las acciones que se prevn en los diferentes tipos
penales. Se trata, por tanto, de delitos especiales propios cuando el autor

7 Cfr. D ie rla m m , e n n siZ , 1996, pp. 153 ss.


7. Los delitos societrios en el nuevo Cdigo Penal 135

realiza la accin con facultades jurdicas expresas, y de un delito comn


en el caso del administrador de hecho que carece de la cualificacin jurdica
de administrador. Esta particularidad obliga a aplicar, segn el caso, las
regias que rigen la participacin en los delitos especiales propios juntamente
con las que disciplinan la figura del autor detrs del autor . A l respecto
es oportuno senalar que la jurisprudncia ha abandonado el critrio que
exigia que en estos delitos la accin del partcipe slo deba ser punible
si ste ostentaba la cualificacin jurdica requerida para el autor. La nueva
lnea jurisprudencial (sts 52/93, de 18 de enero de 1994) ha decidido que
los no cualificados pueden ser considerados partcipes (inductores, coope-
radores necesarios o cmplices) de un delito especial propio, aunque la pena
debe series atenuada por la va del art. 21.6. c p , dado que la inexistencia
del deber especial constituye una circunstancia anloga a las atenuantes reco-
nocidas en dicha disposicin legal.

3. L A IM PO SIC I N D E A C U E R D O S A B U S IV O S (A R T . 291 C P)

E l que ms inquietudes ha generado de los nuevos tipos penales es el


dc prevalimiento de la mayora para la imposicin de acuerdos abusivos (art. 291
c p ) . Se trata de un tipo penal cuyo objeto de proteccin son los intereses

de las minorias dentro de la sociedad. En este sentido el delito impone


una fuerte limitacin de los derechos de la mayora en favor de los intereses
dc las minorias. Esto no era extrano al Derecho vigente. Por un lado, el
art. 7.2. cc prev de una forma general el abuso del derecho. Por otro,
cl art. 1 15.1 l s a permite ya la impugnacin de acuerdos que lesionen intereses
dc la sociedad, sin que stos sean contrrios a la ley o a los estatutos8.
Pero en todo caso, como se ha visto, lo novedoso es la criminalizacin del
nlniso del derecho en esta matria. Si se estudia la jurisprudncia civil en
Ma matria, sin embargo, se comprobar que en los casos resueltos por
lns Tribunales slo excepcionalmente ha sido invocado el abuso del derecho
i umo fundamento de la impugnacin del acuerdo.
a) E l tipo objetivo requiere en primer lugar la imposicin de un acuerdo
iihusivo. Un acuerdo ser abusivo cuando, ante todo, produzea un perjuicio
tlr lns socios y no reporte ningn beneficio a la sociedad. Sin embargo,
Mln^tino de los dos elementos es suficiente para atribuir el carcter de abusivo
t iin m uerdo; es necesario que su imposicin implique un abuso del derecho
n i I sentido dcl art. 7.2. cc, es decir, debe constituir un acto u omisin
|tn | >i ii la intencin del autor, por su objeto o por las circunstancias en
i <|ii< se rcalicc, sobrepase manifiestamente los limites normales del ejercicio
! un derecho. Tal situacin se dar cuando el acuerdo imponga a los

* I . Milrnic que si In tcrccra categoria de los acuerdos impugnables requiriera siempre con-
i l'iil . 1 In ley o a los estatutos seria suprflua.
136 Enrique Bacigalupo

socios una renuncia a intereses sociales que no sea tico-socialmente exigible.


En la s t s (Sala de lo Civil) de 11 de mayo de 1990 se ha dicho que el
limite establecido por el art. 7.2. cc viene impuesto por la exigencia de
una conducta tica y se concreta en la salvaguardia de los intereses que
todavia no alcanza proteccin jurdica9.
Todo ello pone de manifiesto la gran inseguridad que rodea la concrecin
dcl elemento esencial del tipo. Esto no puede sorprender si se tiene en
cuenta que la institucin del abuso del derecho ya ofrece reservas desde
la perspectiva de la seguridad jurdica en el mbito del Derecho privado.
Su penalizacin, por tanto, no podra generar menores reparos desde este
punto de vista. Como ocurre generalmente en estas situaciones, en las que
los elementos del tipo objetivo son dificilmente concretables, aumentar con-
siderablemente el mbito de aplicacin de las normas del error de tipo (art. 14
c p ).

b) Problemtico resulta saber si el prevalimiento de la mayora es un


elemento autnomo dentro del tipo contenido en el art. 291 c p . En principio
la mayora tiene el derecho de decidir. Se trata de un nuevo abuso del
derecho de decisin que corresponde a la mayora? O, por el contrario,
cuando lo que se impone ya constituye un acuerdo abusivo se da tambin
el prevalimiento. Este ltimo punto de vista es el correcto. E l prevalimiento
se da en todo caso, en el cual el derecho de la mayora de imponer sus
decisiones se ejerce para imponer un acuerdo abusivo en el sentido antes
descrito.
c) Los acuerdos abusivos han sido considerados por la doctrina mer
cantilista como un supuesto de acuerdo anulable en el sentido del art. 115.1
l s a . A ellos se refiere, segn autorizada opinin l0, el artculo mencionado

cuando establece la impugnabilidad de los acuerdos que lesionen, en bene


ficio dc uno o varios accionistas o de terceros, a los intereses de la sociedad.
Se trata de supuestos en los que la mayora, que debe ser intrprete del
inters social, como inters superior comn a todos los accionistas, toma
un acuerdo que, sin violar la ley o los estatutos pospone los intereses de
la sociedad al inters egosta de uno o varios socios. En tales circunstancias
se concluye hay que permitir a los dems la impugnacin del acuerdo
como nico medio de defender los intereses de la sociedad y los intereses
propios, que van inexcusablemente unidos al inters social comn
La incidncia de la criminalizacin de esta categoria de acuerdos sobre
el rgimen mercantil de su impugnacin (arts. 115 y ss. l s a ) es indudable.
En la medida en la que la imposicin de acuerdos abusivos est prohibida

9 Cfr. tambin Dez Picazo, Sistema del Derecho civil, 1,6." ed., 1988, p. 443.
1,1 Cfr. Ura/Menndez/Munoz Planas, Comentrio til Rgimen de las Sociedades Mercantiles,
t. v, 1992, pp. 335 ss.
" Ihidem.
7. Los delitos societrios en el nuevo Cdigo Penal 137

por la ley penal estos acuerdos deberian ser considerados contrrios a la


ley y, por ello, nulos y no meramente anulables, como lo establece ahora
el art. 115.2 l s a .
d) E l tipo objetivo exige adems perjuicio para los dems socios. La
redaccin no es afortunada, pero literalmente tomado el texto del art. 291
requiere distinguir entre el perjuicio a los socios y la ausncia de beneficio
para la sociedad. Cmo opera esta distincin en la aplicacin del tipo penal?
Se trata de dos elementos que requieren una ponderacin conjunta, es decir,
que el perjuicio de los socios se debe ponderar con respecto al posible bene
ficio de la sociedad. De tal manera que cuando el acuerdo que impone
a los socios una renuncia abusiva de sus derechos reporte benefcios a la
sociedad, el beneficio colectivo de la sociedad excluir la tipicidad del acuerdo
abusivo. La determinacin del beneficio social, de cualquier manera, no ser
simple, toda vez que por regia general se basar en un pronstico slo apoyado
en previsiones sobre el futuro econmico o sobre la evolucin del mercado
y excepcionalmente ser caracterizado por un perjuicio puntualmente dcter-
minable. Tampoco ser posible afirmar con seguridad, en general, en qu
plazo se debe producir el beneficio social que excluiria la tipicidad de la
imposicin del acuerdo.
En todo caso, el perjuicio a los socios debe ser una disminucin patri
monial que afecte su posicin en la empresa.
e) E l tipo subjetivo est constitudo bsicamente por el dolo en cualquiera
de sus formas (directo, indirecto o eventual). Junto al dolo el legislador
ha requerido tambin nimo de lucro , es decir, el propsito de obtener
un beneficio patrimonial. Este elemento es poltico-criminalmente innece-
sario c inconveniente. Se trata de otro error tcnico del legislador, dado
que cl contenido criminal de este delito se da integramente con el cono-
cimicnto del perjuicio que se causa y no con la finalidad de enriquecimiento
dcl autor. Aqui, como en los delitos de los funcionrios pblicos, el legislador
hn credo que el carcter criminal de las acciones punibles depende del
|Mipsito de enriquecimiento del autor. Este enfoque es falso, pues limita
ht proteccin del patrimonio a los casos en los que sea posible formular
mu reproche tico-social del autor, algo que no es necesario cuando la gra-
Ind dc la lesin del bien jurdico como en este caso puede justificar
l'iu .1 misma la intervencin del Derecho penal.

i I A A D M IN IST R A C I N D E S L E A L E N E L M A RC O
I>1 I .OS D E L IT O S S O C IE T R IO S

Hi spus dc la reforma del delito de estafa en 1983 el Derecho penal


r iflol redujo muy considerablemente el alcance del tipo de este delito.
' ii i In io, sc pas dcl amplio modelo del art. 408 c p francs a una figura
138 Enrique Bacigalupo

mucho ms precisa, pero menos comprensiva, inspirada en el tipo de la


estafa de los Derechos alemn e italiano, estructurada sobre la base de
un engano que debe producir un error en el sujeto pasivo, quien debe haber
realizado la disposicin patrimonial causante del perjuicio patrimonial. A
partir de entonces diversas s s t s , en especial las de 31 de enero de 1991 (Ponente:
senor Moner Munoz), la de 22 de mayo de 1991 (Ponent: senor Huet) y la
de 20 de abril de 1993 (Ponente: senor Hernndez), pusieron de manifiesto
que nuestro Derecho carecia de un tipo penal que permitiera sancionar
la produccin dolosa de perjuicio de un patrimonio ajeno cuya administracin
ha sido confiada al autor 12. En contra, en las s s t s de 20 de julio de 1993,
de 24 de febrero de 1994 y, especialmente, de 7 de mano de 1994, el Tribunal
Supremo acepta que la mal llamada apropiacin indebida de dinero cons
tituye un tipo especial de caracteres autnomos que consiste en verdad en
un perjuicio patrimonial ocasionado por una gestin desleal de dinero. Este
punto de vista admite la existencia de una figura de administracin desleal
de dinero ajeno fuera del mbito societrio en el art. 252 del Cdigo Penal,
al contenerse en el mismo la conducta de distraccin de dinero recibido
para su administracin , tesis que est siendo cada vez ms aceptada en
la Doctrina l3.
E l Derecho comparado europeo, por su parte, ofreca diversos modelos
legislativos para cubrir este vaco. E l 266 stGB alemn, el 153 stGB austriaco,
el art. 159 c p suizo y el art. 224 c p portugus contienen, entre los delitos
contra el patrimonio, tipos penales que respondeu a una doble estruetura,
incriminando los abusos de poderes que se manifiestan en obligaciones exce-
sivas para el mandante y el ejercicio desleal, en forma perjudiciai, de Ia
administracin del patrimonio ajeno. En todos los casos se trata de delitos
genricos contra el patrimonio, que en modo alguno se limitan a la admi
nistracin de una sociedad.
E l c p de 1995 se ha apartado en este ltimo aspecto de dichos antecedentes
y, sin haber depurado el art. 252, crea el art. 295, reduciendo su mbito
de aplicacin a la proteccin penal, como lo hemos senalado al comienzo,
a los hechos de administracin desleal en el mbito societrio. Ello no significa

12 Cfr. B a c ig a l u p o en Hacia un Dcrecho penal europeo, 1995, pp. 385 ss., con mayor informaci
bibliogrfica. En el mismo sentido la citada srs de 20 de abril de 1993 (Ponente: senor Hernndez):
Desligada la estafa del engano como elemento decisivo, cn el art. 528 c p , segn estaba redactado
con anterioridad a la lo 8/83, de 25 de junio, y limitada al defraudar a otro , en principio el
hecho narrado en el factum acreditado hubiera podido ser subsumido en dicho precepto. Hoy queda
excluida dicha subsuncin de una forma terminante y categrica, ya que, en definitiva, de lo que
se trataria es de una verdadera administracin fraudulenta o desleal en que se intenta fundar
la existencia de un engano que en realidad no es sino el quebrantamiento de la relacin dc
confianza entre cl comitente o mandante y cl apoderado o mandatario, infidelidades que no renen
los elementos del engano y, por tanto, no son encuadrablcs en el tipo de estafa que contempla
el vigente art. 528cp(ssde31 de enero y 28 de mayo de 1991).
15 S il v a C a stan o , E l delito de apropiacin indebida y la administracin desleal deI dinero ajen
Dykinson, 1997.
7. Los delitos societrios en el nuevo Cdigo Penal 139

negar la importancia de este tipo penal en esta matria, sino subrayar que
su alcance debera ser mucho mayor. En el estrecho contexto societrio
son de importancia ciertos hechos que pueden servir de ejemplos de la especie
de ilicitudes a las que se refiere el tipo del art. 295 cp .
a) Los excesos de los socios en el ejercicio del derecho que les confiere
el art. 1.695.2. cc cuando no se ha estipulado el modo de administrar.
b) E l socio designado en el contrato social (art. 1.692 cc) que perjudique
el patrimonio social, a lo que se oponen los otros socios.
c) E l administrador de una sociedad limitada que obligue a la sociedad
por encima de lo establecido por la mayora de los socios o la Junta general;
tales obligaciones son perjudiciales porque, a pesar del abuso de facultades,
el art. 11 de la lsl establece que ser ineficaz contra terceros cualquier
limitacin de las facultades representativas de los administradores.
d) Similar a la anterior es la situacin de los administradores de las
sociedades annimas, dado que el art. 129.1 lsa tambin declara la ineficacia
de cualquier limitacin de las facultades representativas de los administra
dores, pues aunque se halle inscrita en el registro mercantil, ser ineficaz
frente a terceros.
e) Celebracin de contratos de servicios en nombre de la sociedad por
precios excesivos y superiores a los autorizados por el Consejo de Admi
nistracin.
f) Constitucin de una caja negra, poniendo en peligro acciones judi-
eiales de la sociedad.
g) Otorgamiento de crditos incompatibles con las exigencias impuestas
por el Consejo de Administracin.
Ninguno de estos casos pueden ser subsumidos bajo el tipo penal de
ht estafa, dado que este delito requiere al menos dos sujetos, uno que
>ngnAa y otro que sea enganado y que realice la disposicin patrimonial.
I i identidad del sujeto que es enganado y que dispone patrimonialmente
<cscncial en la estafa. En la administracin desleal, por el contrario, el
>|ii< produce el dano patrimonial no es el sujeto enganado, sino alguien
qiir sabe lo que hace y perjudica el patrimonio ajeno administrado.
I I delito de administracin desleal del art. 295 cp, siguiendo los modelos
I II 'ficcho europeo, tiene dos alternativas tpicas:
el tipo del abuso, que tiene la finalidad de proteger el patrimonio
" lul n i las relaciones externas, es decir, en las relaciones jurdicas obli-
........ tales contradas por el administrador con terceros a cargo del patrimonio
ililllhistrudo;
/I tipo de la infidelidad, cuya finalidad es proteger las llamadas re-
i'v internas, es decir, entre el administrador y la sociedad, frente a
lt"< |'< i init ios que pueda causar el administrador por infraccin de sus deberes/
140 Enrique Bacigalupo

E l legislador lia caracterizado ambas formas de la administracin desleal,


distinguiendo la disposicin fraudulenta de los bienes de la sociedad y la
accin de contraer obligaciones a caigo de la misma, causando un perjuicio
economicamente evaluable. La frmula legislativa es francamente desafor
tunada, dado que la disposicin dc los bienes se realizar, por lo general,
contrayendo obligaciones sobre el patrimonio administrado. El solapamiento
es casi inevitable, no obstante lo cual es preciso distinguir adecuadamente
ambas formas tpicas del delito.
a) E l tipo del abuso se realiza contrayendo obligaciones a cargo de la
misma, cuando el administrador o el apoderado de la sociedad celebra nego
cios jurdicos que obligan a la sociedad con abuso de los poderes que le
han sido otorgados, que le incumben segn los estatutos o que se derivan
de la ley. Ejemplo: vende a un amigo un inmueble por debajo del precio
mnimo que ha fijado el Consejo de Administracin. E l medio de comisin
que diferencia el tipo del abuso del tipo de la infidelidad es el negocio jurdico.
En otras palabras: se trata de extralimitaciones en el ejercicio de los poderes
que se deben manifestar en la conclusin de negocios jurdicos l4. Por tanto,
habr abuso si el administrador o el socio apoderado podia (segn el alcance
de sus facultades) realizar el negocio, pero no deba hacerlo porque ello
contradeca limites internos decididos por la sociedad l5. Al respecto es de
especial importancia el art. 129.1 l s a , que excluye toda eficacia frente a
terceros de las reducciones de poderes de representacin de los adminis
tradores, aunque estn inscritos en el Registro Mercantil.
En los Derechos alemn, austriaco y suizo estos tipos penales conviven
sin dificultades con los de la apropiacin indebida y la estafa, sin generar
solapamiento alguno. En el caso dcl Dcrecho penal alemn ( 246), inclusive,
la apropiacin indebida (Unterschlagung) tiene una amplitud considerable-
mente mayor que la espanola (art. 252 c p ), pues no requiere como el
espanol que la cosa apropiada haya sido entregada por un ttulo que revele
una especial relacin de confianza, a pesar de lo cual tampoco existe super-
posicin alguna. Como es lgico, son imaginables casos de concurrencia ideal
o aparente, pero ste es un problema general que se resuelve con las regias
relativas al concurso de delitos l6.
En la teoria y en la prctica alemanas se ha planteado el problema de
si esta figura se puede aplicar a los negocios de riesgo l7. Por tales se entien-
den aquellos en los que la obtencin de beneficios es altamente insegura;

14 Cfr. Arzt/Weber, Strafrecht, nr, 4,1980, pp. 26 s.


15 Cfr. A rz t/ W e b e r, loc. cit. pp. 27 s.; Schonke/SchrCder/Lenckner, sian, 24.a cd., 1991, 266,
17.
16 Sobre los problemas concursales que se pueden presentar entre administracin desleal y
apropiacin indebida, cfr. L enckner, loc. cit., 266,55.
17 Cfr. L e n c k n e r , loc. cit., 266, 20; S a m so n , loc. cit., 266, 17; A r zt / W e b e r /St r a f r f .c h t , nr,
4, 1980, pp. 46 ss.
7. Los (lelilos societrios en el nuevo Cdigo Penal 141

la jurisprudncia considero de esta naturaleza, entre otros, a los llamados


crditos de saneamiento o los negocios puramente especulativos 18. En
dichos negocios de riesgo se ha considerado, sin embargo, que rigen las
regias generales: si el apoderado se mantiene dentro de lo autorizado por
los titulares del patrimonio administrado, es decir, dentro de la llamada
relacin interna , no cabe apreciar abuso de sus poderes o facultades en
la accin de emprender un negocio de riesgo. En tales supuestos, como
es claro, el fundamento de Ia exclusin de la punibiiidad reside en el con
sentimiento o conformidad del titular del patrimonio; la cuestin de si este
consentimiento excluye la tipicidad o slo la antijuricidad 19 depende de Ia
solucin general que se adopte en la problemtica de aqul20.
Las obligaciones contradas, como es lgico, deben recaer sobre el patri
monio social administrado, produciendo un perjuicio al mismo. La consu
macin requiere que el negocio jurdico que crea la obligacin sea vlido.
Si fuera nulo slo cabra sancionar por la tentativa de administracin desleal.
La obligacin se puede contraer tambin por omisin, por ejemplo, en
los casos en los que, segn las condiciones del contrato, cl silencio significa
conformidad 2I.
b) E l tipo de la infidelidad, por su parte, alcanza aquelias conductas
lesivas dcl patrimonio que no se manifiestan a travs de negocios jurdicos,
sino mediante una administracin incompatible con el cuidado exigido por
el patrimonio y la confianza que ha sido depositada en el administrador.
En este sentido su amplitud es considerable y en Alemania ha sido objeto
por ello de no pocas crticas22.
E l tipo de la infidelidad espanol, de cualquier manera, tiene una menor
amplitud, pues se estruetura en torno a la accin de disponer fraudulen
tamente de los bienes de la sociedad y no simplemente en relacin al dano
patrimonial causado, como es el caso en el Derecho alemn. Por tanto,
os necesario que el administrador o el socio hayan dispuesto fcticamente,
cs dccir, de una manera diversa, de los negocios obligacionales, de los bienes
sociales. Ello significa que el delito se reduce a una disposicin indebida
fraudulenta dice el texto legal de los bienes sociales.
En este sentido se debe entender por disponer toda accin u omisin
que tenga efectos sobre el mantenimiento del patrimonio. E l carcter frau
dulento dc la disposicin concierne a la defraudacin de la confianza depo-

" Cfr. L e n c k n b r , loc. cit.


( Ir. Arzt/Weber, loc. cit., p. 48; tambin F ris ch , Vorsatz w u t Risiko, 1983, p. 146; se remite
Iii mitonoma clel titular clel patrimonio para explicar que en estos casos de negocios dc riesgo
11 Icijjo creado por la accin resulta perm itido .
Cfr. Bacio alu po , Princpios de Derecho Penal, ra, 4." ed., 1998, p. 155; C erf.zo M ir , Curso
1 I >e<lm Penal Espanol, ra, ll, pp. 80 ss.
1 S< iio n k i /Sc tiro d er /L e n c k n e r , loc. cit., 266, 16.
Am/i/Wi i i e r , loc. cit., p. 32.
142 Enrique Bacigalupo

sitada en el administrador. Ejemplos de estos hechos son el uso para fines


pcrsonales de los fondos o materiales sociales, con perjuicio para la sociedad;
la adopcin de medidas que directa o indirectamente impliquen una dis
minucin de derechos sociales, como la constitucin de una caja negra
que impide luego ejercer una pretensin determinada; la omisin de exigir
al personal el cumplimiento de sus obligaciones, permitiendo que se pro-
duzcan danos patrimoniales a la sociedad, por ejemplo, por tolerar la apro
piacin de materiales necesarios para la produccin, as como la omisin
de ejercer acciones de la sociedad para la adquisicin de determinados dere
chos. Sobre todo entran aqui en consideracin infracciones de los deberes
de control que incumben a un administrador cuando de ellos se derivan
perjuicios patrimoniales23.
Como se ve, a pesar de la menor amplitud de esta alternativa tpica
de nuestro art. 295 c p en relacin al 266 stGB alemn, su campo de accin
es considerable, sobre todo porque el perjuicio patrimonial que constituye
el resultado tpico no requiere una especial gravedad. Es evidente que ia
jurisprudncia deber proceder con especial cuidado en la delimitacin de
este complicado tipo penal. En particular es preciso considerar que, como
se vio, el delito puede ser cometido por omisin y por ello ser necesario
precisar cules son los deberes del administrador o del socio que tienen
por fundamento una posicin de garante, en el sentido del art. 11 c p . De
lo contrario el tipo penal puede alcanzar una inmensa cantidad de conductas
cuya persecucin penal careceria de sentido. No se debe olvidar, de todos
modos, que la posicin de garante de los administradores se fundamenta
en los arts. 127 y 133 l s a .
c) E l perjuicio patrimonial es elemento esencial de ambos tipos penales.
Su determinacin no se diferencia de la que tiene lugar en el delito de
estafa. Por tanto, lo decisivo es una disminucin del patrimonio, lo que
tambin ser de apreciar cuando el autor no haya ejercido derechos de
la sociedad que hubieran reportado un aumento patrimonial a la misma 24.
Como es claro, la determinacin de este perjuicio patrimonial depender
conceptualmente de la nocin de patrimonio. En tal sentido la doctrina
ofrece diversos conceptos de patrimonio: el jurdico, el econmico, el jur-
dico-econmico y, ms recientemente, el llamado concepto personal de patri
monio que el Tribunal Supremo ha receptado en la s t s d e 23 d e abril de
1992.
d) E l tipo subjetivo del delito est constitudo bsicamente por el dolo.
E l cmulo de elementos normativos que presenta el tipo objetivo requiere
una cuidadosa verificacin del mismo. En relacin a estos elementos el autor
debe haber tenido slo el conocimiento paralelo en la esfera del lego .

25 A r z t /W e b e r , loc. cit. pp. 30 s.


24 S a m so n , s k stGB, 266, 38.
7. Los delitos societrios en el nuevo Cdigo Penal 143

Junto al dolo se requiere tambin el propsito de enriquecimiento ilcito,


personal o de un tercero. Tambin aqui es un error poltico-criminal haber
restringido la proteccin del patrimonio social a los casos en los que el
autor persigue la obtencin de un beneficio. Como se dijo, no debe ser
ste el centro de gravedad de la desaprobacin jurdico-penal, sino la infrac
cin consciente de los deberes del cargo de administrador o de la posicin
del socio que, en su caso, puede realizar la accin tpica. A tales efectos
es irrelevante que quien sabe que perjudica el patrimonio cuya administracin
le ha sido confiada persiga alguna otra finalidad ulterior.

5. LA F A L S E D A D D E C U EN T A S A N U A L E S (A R T . 290 CP)

E l delito de falsedad en las cuentas anuales que prev el art. 290 cp


irradia su proteccin sobre dos bienes jurdicos. Por una parte, protege la
transparncia externa de la administracin social, en la medida en la que
mediante las cuentas anuales se informa a los terceros, al mercado en general,
sobre la situacin de la sociedad. En este sentido se trata de una proteccin
de los intereses de los terceros. Pero, por otra parte, tambin protege la
veracidad de la informacin que reciben los socios, y de esta manera tambin
una administracin leal por parte de quienes reciben la confianza de aqullos
para conducir la gestin.
La necesidad de este delito era indudable. Por un lado, la jurisprudncia
en matria de falsedades documentales ha ido evolucionando en un sentido
restrictivo respecto de las llamadas mentiras escritas . La enorme extensin
que se le haba dado al art. 302.4. c p derogado haba convertido al delito
dc falsedad documental en un delito de declaraciones mentirosas, desna
turalizando abiertamente el objeto de proteccin de estos delitos. La nueva
orientacin jurisprudencial tiende a retornar al clsico punto de vista que
protege los documentos como medios de prueba. Desde esta perspectiva
los informes sobre la situacin econmica de una sociedad o sus cuentas
anuales (balance, cuenta de prdidas y ganancias, memria) no son elementos
dc prueba, sino, por el contrario, instrumentos cuyo contenido se debe probar
por los medios habituales. Si a esto se agrega que el nuevo Cdigo Penal
so ha sumado a esta lnea jurisprudencial y ha excluido la llamada falsedad
ideolgica del tipo del delito de falsedad en documentos mercantiles (art. 392
i l'), la necesidad del nuevo tipo penal no podia ser puesta en duda.
a) E l tipo objetivo del delito requiere que se haya abultado falsamente
1 1activo social o disminuido mendazmente el pasivo en el balance, la cuenta
dc prdidas y ganancias o la memria (art. 172 Real Decreto Legislati
vo I Sf>4/69), as como en otros informes que deban reflejar la situacin jurdica
o econmica de la entidad. Se trata de alteraciones que deben ser idneas
pura causar perjuicio econmico y que, por tanto, deben afectar a la situacin
144 Enrique Bacigalupo

real de la empresa que sea relevante para tomar decisiones de trascendencia


econmica en negocios con la sociedad o en el mbito de ella (por terceros
o por socios de la misma).
Es un delito de peligro abstracto, dado que el bien jurdico que protege
se ve ya lesionado con la publicacin de las cuentas anuales o los informes
falsos.
b) Poco claro es el segundo prrafo del art. 290, que establece que
si se llegare a causar perjuicio econmico se impondrn las penas en su
mitad superior. E l legislador no dice quin es el sujeto pasivo de este per
juicio. Pero es claro que slo puede serio la sociedad, dado que si el perjuicio
se causa a los socios o a terceros, por regia general estaremos ante otro
delito, ahora de estafa, que concurrir realmente con el del art. 290 c p .
Careceria de todo sentido poltico-criminal convertir una estafa sobreviniente
en una mera circunstancia agravante del delito del art. 290 c p .
c) E l tipo subjetivo requiere, como en los otros casos, el dolo. En este
delito el legislador no ha cometido el error de exigir un propsito de enri
quecimiento. Pero de la misma manera que no ha explicado por qu lo
ha exigido en otros delitos de este captulo, se ignoran las razones que ha
tenido aqui para acertar.
8. ESTAFA Y ENGANO POR OMISIN

1. P LA N T E A M IE N T O

1. En el tratamiento de los problemas que afectan a un tipo tan complejo


como el de la estafa existe una referencia continuada en la jurisprudncia
y en la doctrina a las cuestiones de la omisin. Pese al inters que pudiera
suscitar la disposicin patrimonial omisiva ', lo cierto es que la discusin
se ha centrado tradicionalmente en la posibilidad de que existiese un engano
por omisin, cuya aceptacin en la doctrina alemana se ha convertido prc-
ticamcnte en unnime despus de la introduccin en la nueva parte general
del stGH del 13, relativo a la comisin por omisin 2. En la doctrina espanola,
sin embargo, se ha dejado notar un cierto decantamiento en contra de la
admisin de un engano por omisin, que no siempre est vinculado a la
inexistencia de una disposicin similar a Ia del 13 sig b , aunque la juris
prudncia parece haber sido receptiva a esta posibilidad en alguna ocasin 3.
2. En cualquier caso, la cuestin genera un inters motivado proba-
blemente por la particular perspectiva victimolgica que ofrece la estafa 4,
pues existe cierta dificultad en explicar una astcia sin elementos positivos
que, al menos, coloquen a la vctima en la situacin en la que su error
no ser despejado.
3. Este aspecto adquiere una especial relevancia en la medida que la
criminalidad econmica moderna se asienta, en ocasiones, sobre ciertas prc-

' Cfr., por ejemplo, las referencias de S am so n a la aceptacin por parte dc la doctrina mayoritaria
alemana de esta posibilidad en Syslemalischer Kommentar zum Slrafgeselzbucli (21), 263, 74 a 76.
M a u r a c h / S c h r o e d e r / M a i w a l d , Strafrecht-BT, vol. 1,7 ed., Heidelberg, 1988, 41.n, 49.
1 En la doctrina espajiola la reconduccin a los comportamientos activos concluyentes en la
ninyor parte de los casos en los que se discute la posibilidad de omisin es clara ya en A n t n
()' i c a (Nueva Enciclopdia Jurdica Seix, t. ix, Barcelona, 1958, pp. 64-65). Este critrio es seguido
pm K o d rg u ez D evesa/Serran o Gmez en Derecho penal espanol-PE, 15." ed., Madrid, 1992, p. 502
(DOla 21). Considera problemtica la aceptacin de los enganos omisivos M u no z Conde en Derecho
l>i'mil-n:, 8. ed., Valencia, 1991, pp. 277-278. Sobre la jurisprudncia, cfr. sts 30 de septiembre
ili 1992, que admite esta posicin. En relacin con las acciones concluyentes, cfr. Bacigalu p o ,
I Mldios di- la parle especial del Derecho penal, 2." ed., Madrid, 1994, p. 187.
1 Sobre este punto S c h u l e r -Sp r in g o r u m en ber Victimologie, Feslsclirifi fr Honig, Gt-
lliincn, 1970, 201 ss., cn particular p. 212.
146 Carlos Prez del Valle

ticas de la vida econmica en las que algunos datos que provienen de la


experiencia en algunos sectores se dan por entendidos o en la celebracin
de contratos sin intencin de cumplimiento. La conmocin que producen
estos hechos en la estabilidad de la vida econmica es incuestionable, y
pese a que la estafa es un delito patrimonial clsico, su aplicacin en casos
de delincuencia econmica moderna es frecuente. Aunque sin duda no lo
es tanto como los intentos de que sea aplicado, pues es usual que en la
persecucin de actuaciones econmicas fraudulentas las partes acusadoras
acudan a la calificacin de estafa, en ocasiones sobre la base de modelos
superados por el tipo vigente en el Cdigo Penal.

2. E L S IL E N C IO Y LO S C O M PO R T A M IEN T O S C O N C LU Y E N T E S

1. En el tratamiento de este problema es relevante la perspectiva del


silencio que ha sido adoptada como punto de partida de un importante
sector doctrinal5. Por un lado, B ockelmann admite restrictivamente el engano
mediante silencio , limitando la aplicacin de las regias de la comisin
por omisin a los casos en que el autor no se ha opuesto a la formacin
de una representacin falsa de la realidad en la vctima cuando ha omitido
interferir en un curso causai que bien conduce a un acto de conocimiento
equivocado, bien lleva a la consolidacin de un error que se tambaleaba
o, al menos, al refuerzo de la base de un error que, en principio, estaba
asentado muy dbilmente6. Estos supuestos implican, respectivamente, la
provocacin del error o su mantenimiento 7 y constituyen el engano tpico
de la estafa siempre que el sujeto que mantiene el silencio estuviese obligado
a hablar o tuviera que garantizar que no se origine el error8. En opinin
de B ockelmann, de no limitarse a estos casos se equiparara la no evitacin
del error con su no eliminacin , y seria necesario, segn ese mismo critrio,
aplicar la comisin por omisin en un delito de danos al garante de la con
servacin de una cosa que no la repara despus de que se haya danado
sin su intervencin y sin que se le pueda imputar la no evitacin del hecho9.
2. N a u c k e , por su parte, reduce los enganos a comportamientos activos
y da una respuesta negativa a la aceptacin del engano por omisin en
consideracin al principio de legalidad penal formulado en el art. 103.2 de
la Ley Fundamental de Bonn. N a u c k e encuentra respaldo en una inter-

5 En la doctrina espanola ya se refiere a estas cuestiones Q u in t a n o R ip o l l s (Tratado de la


pane especial del Derecho penal, t. 1 1 . Infracciones patrimoniales y de apoderamiento, 2." ed., puesta
al dia por G a r c a V a l d s , Madrid, 1977, p. 600), quien niega que las puras conductas omisivas
de callar defectos o vicios dc las cosas sean susceptibles de constituir estafa.
6 As en Betrug verbt durch Schweigen, en Festschrift f r Eb. Schmidt, Gttingen, 1961,
pp. 437 ss., en especial p. 441.
7 Bockelm ann, Eb. Schmidt-FS, p. 442.
8 Bockelm ann, Eb. Sclimidt-FS, p. 446.
9 Bockelm ann, Eb. Schmidt-rs, pp. 444-445.
8. Estafa y engano por omisin 147

pretacin histrica de la estafa a partir del antiguo Cdigo prusiano y que


no es ajena a las formulaciones accptadas hasta el momento. En ese sentido,
senala que la palabra engano debe ser contemplada slo como un hacer
positivo, incluyendo aqui tambin los denominados comportamientos con-
cluyentes 10.
V a l l e M u n i z ofrece una visin similar al menos en las conclusiones,
pues defiende una reconduccin de los casos de silencio a comportamientos
activos de carcter concluyente; la descripcin tpica de la modalidad de
accin en la estafa se refiere a la expresin engano bastante que emplea
el art. 528 cp impide la tipicidad de comportamientos omisivos sin que
se quebrante el principio de legalidad ". En realidad, el rechazo de V a l l e
M u n i z est fundado en la idea de que, al ser la estafa un tipo delictivo
que exige una determinada forma de accin, sin la existencia de un precepto
en el Derecho positivo espanol similar al 13 del sig b , no seria posible
equiparar el hecho de no disipar un error precedente aunque sea provocado,
pero de forma involuntaria o el de quebrantar una determinada relacin
de confianza a un engano activo l2.
3. E l argumento restrictivo de B o c k e l m a n n es sin duda alguna con
tundente, en particular en la distincin entre la no evitacin y la no
eliminacin , que se refleja grficamente en el ejemplo del delito de danos.
Sin embargo, creo que es preciso resaltar aqui que B o c k e l m a n n tambin
intenta restringir el engano por omisin a supuestos que presenten equi
valencia con el engano activo. Este punto de partida es comn al de autores
que aceptan de forma genrica el engano omisivo, si bien la propuesta de
B o c k e l m a n n , como la de N a u c k e , es anterior en el tiempo al actualmcnte
vigente 13 del sigb.
Sobre este aspecto es tambin preciso formular una objecin a la idea
prescntada por B o c k e l m a n n , ya que precisamente los ejemplos en los que
accpta la comisin por omisin del engano no son, en mi opinin, casos
(lin claros como pretende. Cuando alude a la provocacin del error indica
el supuesto de quien solicita un crdito y advierte que la persona a la que

111 As cn Zum Lelire vom slrafburen Belmg, Berlin, 1964, pp. 202 ss. Ha de tcnerse en cuenta
!<< esta monografia dc Wolfgang N a u c k e es anterior a la nueva redaccin de la parte general
m' nie del s ig b y por ello al actual 13.
1' As cn Tipicidad y atipicidad dc las conductas omisivas cn cl delito de estafa, cn acdp-1986,
i i' M(.1 ss., cn particular p. 876. Sobre los silncios en comportamientos activos concluyentcs sigue
11 li le ii dc B o c k elm a n n en p. 867.
I ii 4Ct>r-l986, pp. 874-875. Expresamente se refiere a la opinin dc J e s c iie c k , quien entiende
r" In clusula de equivalencia del 13 s ig b adquiere una especial relevancia cn tipos de delitos
ii l" que se exige una especial forma de ejecucin de la accin que lleva al resultado, como
.......lomplo, cn la estafa a travs del engano. Segn explica, la carncia de ilicitud en la accin
i i .....li- ser contrapesada con una valoracin global del hecho, pues as se pondra cn peligro

......... . jurdica (Lehrbuch des Strafrechts-AT, 4,:l ed.. Berlin, 1988, 59 v .l, p. 569). Como
tlx ol 13 suai exige en la comisin por omisin la equivalencia con el comportamiento activo.
148 Carlos Prez del Valle

se lo ha pedido tiene una representacin falsa en cuya creacin el solicitante


no ha intervenido sobre su situacin econmica de la que depende el
crdito, pues omite aclarar la verdadera situacin. Algo similar sucede en
el caso considerado como sostenimiento del error, que ejemplifica cuando
el solicitante del crdito del ejemplo anterior observa que la persona a quien
se lo ha solicitado procede a comprobar su critrio y amenaza llegar a un
reforzamiento de su conviccin hasta ese momento vacilante. En realidad,
el autor solicita el crdito y no aclara su autntica situacin financiera. Desde
esa posicin, el comportamiento parece ser, al menos en su inicio de solicitud
del crdito, activo, si bien es difcil atribuir al riesgo introducido en ese
momento un carcter de desaprobacin jurdica.
Para V a l l e M u n iz , que sigue en este aspecto la opinin de G r a s s o ,
se trata de comportamientos concluyentes en los que se silencia algo y en
los que lo que adquiere relevancia es la accin concluyente l3. Esta crtica
es admisible, desde luego, en el segundo de los ejemplos indicados, en los
que la actitud del solicitante del crdito ante la comprobacin del prestaniista
es sin duda un comportamiento concluyente en s. Sin embargo, no es tan
clara en el primero, en el que el nico comportamiento fue la solicitud
del crdito, momento en el que el propio solicitante en principio no tena
posibilidad abstracta de conocer la representacin equivocada del prestamista
sobre su situacin econmica, pues no se haba iniciado su relacin. Si el
solicitante no hubiese provocado con su comportamiento esa representacin
no existiria ninguna accin concluyente a la que se pudiera atribuir el error.
Desde esa perspectiva, el caso indicado se asentara en un engano slo cuando
el solicitante del prstamo tuviese la previsin de que no iba a efectuar
finalmente el pago en el momento de la solicitud l4.
Por otra parte, la comparacin con el delito de danos a la que alude
B no cuenta, segn creo, con la complejidad en el tipo de la
o c k elm a n n

estafa. Mientras en cl delito de danos la cuestin es la garantia de evitacin


del resultado lesivo para la cosa que coincide con el exigido para la con
sumacin, en la estafa el problema se plantea sobre la existencia del error
en la vctima, pero aun cuando se haya verificado se exigir adems una
disposicin patrimonial que conduzca a un bien jurdico. Una posicin dc
garante de proteccin del patrimonio no puede llevar sin ms al deber de
evitacin de cualquier representacin errnea, pues si el garante impide
el perjuicio sin anular la equivocacin de la vctima no se planteara el pro
blema de la tipicidad si no es en el campo de la tentativa. En otras palabras:
la posicin de garante de la que se trata en cl engano omisivo de la estafa
no es la de evitacin del resultado tpico (perjuicio patrimonial), sino una

13 En ACnp-1986), p. 867. Cfr. la opinin de G r asso , cn la que se apoya, en // reato omissivo


imprpria, Milano, 1983, p. 160.
14 En este aspecto es reiterada la jurisprudncia sobre los denominados negocios jurdicos
criminalizados .
8. Estafa y engano por omisin 149

ms concreta de la que ha de derivar el deber de impedir representaciones


equivocadas a la vctima que constituyen un paso intermedio en el desarrollo
de la tipicidad de la estafa l5.

3. LA S E X IG E N C IA S G E N E R A L E S D E L A C O M ISI N
PO R O M ISI N : C R T IC A A L A S L IM IT A C IO N E S
D E S C R IP T IV A S D E L C O M PO R T A M IEN T O

1. Por otro lado, se encuentra la opinin de quienes, como L a c k n e r ,


admiten el engano omisivo siempre que concurran las exigencias del delito
impropio de omisin l6. En particular se refiere a la omisin de una infor
macin que pueda contrarrestar el origen o la intensificacin de una repre
sentacin falsa l7; la existencia del deber de informar en funcin de la posicin
de garante del autor l8; la equivalencia 19 y, por ltimo, Ia exigibilidad de
la evitacin del resultado 2n. Es claro aqui que el aspecto fundamental se
centra en la posicin de garante, pues sobre ella se acenta el problema
de la equivalencia. Sin embargo, Ia posicin de garante no implica equivalencia
cuando sta deriva del control de fuentes de peligro, de injerencia o de
deberes especiales sobre el patrimonio, como los del gerente respecto a
los socios. Segn afirma, en estos casos la omisin reviste el carcter de
un engano slo cuando se presenta como el mantenimiento del error en
el que se encuentra el otro sujeto, atribuible en su origen al omitente como
fuente de la informacin falsa 2I.
En cualquier caso, esta especificacin final de L a c k n e r no es exclusiva
de la omisin. Se trata de la dificultad en la determinacin de la conexin
de imputacin entre los diversos elementos del tipo de la estafa, que concurre
tambin en muchos supuestos de accin positiva22 y es especfica de las pre
tendidas formas omisivas del engano en la estafa. En estos casos, como en
los precedentes, lo esencial para la comprobacin de que el comportamiento
omisivo es un engano ser la existencia de una posicin de garante en la

15 En el apartado 7.2 he de dedicarme expresamente a esa cuestin.


16 t.K-10.", 263, 57. En ese sentido tambin H aft, Strafrecht-nr, 2." ed., Mnchen, 1985, 27,
2, p. 199.
17 t.K-10.", 263,57,58.
18 t.K-10.", 263,59-67.
w t.K-10", 263, 68-70. Aqui critica el planteamiento dc Herzberg y tambin la opinin de
S \MSON.
2,1 t.K-10", 263, 71.
21 t.K-10", 263, 69-70. No se refiere expresamente a estos casos Samson cn sk , 263, 45-47.
'in embargo, al menos en los deberes especiales sobre el patrimonio es claro el motivo por el
que no lo hace, pues considera tales casos relacionados con el 266, que tipifica la infidelidad
putrimonial o administracin desleal (Untreue) (loc. cit., 43 y 266, 23).
En este sentido el interesante estdio de Mercedes P r e z M a n z a n o , Esbozo del juicio
ilc imputacin objetiva en la estafa, en H ncia un Derecho penal econm ico europeo. Jornadas en
tumora Tiedem ann, Madrid, 1995, pp. 285 ss.
150 Carlos Prez clel Valle

que quepa fundar el deber de evitacin del resultado, pero tambin que exista
la situacin generadora de ese deber. Sin esa situacin de peligro23 no hay
posibilidad de afirmar que el sujeto omiti dar una informacin que tena
el deber de proporcionar, precisamente en virtud de su posicin de garante.
2. En ese mismo sentido cabe situar la opinin de B ajo F ernndez /P -
r ez M anzano, quienes sostienen que la posibilidad de sancionar estos casos
de omisin depender del resultado del anlisis del deber de garante y de
la equivalencia. Para ello es preciso tener en cuenta que los deberes de
garante son muy restringidos respecto a la proteccin del bien jurdico patri
monial y que la conducta descrita en el art. 528 cp es tasada y requiere
la produccin de ciertos hechos intermedios anteriores al perjuicio patri
monial 24. En ese sentido la determinacin de la equivalencia slo requiere
el anlisis de la posicin de garante25.
3. En cualquier caso, la visin que proporcionan estos autores no es
obstculo para hacer notar que las propuestas de V alle M uniz son aceptables
en la perspectiva a la que ya haba aludido B ockelmann y permiten
la asimilacin de los supuestos generales de silencio a los actos concluyentes
y, por tanto, a comportamientos activos. Sin embargo, la cuestin se complica
al tratar el problema de la omisin en sentido estricto y las opiniones se
separan. Tiene aqui relevancia la indicacin de L ackner , en el sentido de
que si la estafa no es necesariamente aunque s por regia general un
delito de manifestacin expresa 26, puede darse el engano tambin por formas
de comportamiento no comunicativas. De este modo, no cabra rechazar
la existencia de engano en casos de simple aceptacin de una prestacin
u otras conductas de silencio que slo podran ser examinados desde el
punto de vista de la omisin 27. L ackner piensa que ni siquiera el engano
consistente en un hacer positivo exige una manifestacin falsa en forma
expresa, por lo que no es posible que de la clusula de equivalencia pueda
desprenderse el requisito de que la omisin requiera esa manifestacin 28.

23 Por todos, B acig alu p o , en Princpios de Derechopenal-PG, 4." ed., Madrid, 1997, p. 395.
24 Manual de Derecho penal-PE (Delitos patrimoniales y econmicos), 2." ed., Madrid, 1993,
34B, p. 280. La idea es coincidente en lo csencial con la expresada por Busto s R am rez (Manual
de Derecho penal-PE, Barcelona, 1986, p. 227), si bien este autor reconoce que ha de ser infrecuente.
En principio mantiene una lnea similar G o n z le z Rus (Manual de Derecho penal-PE, vol. ll, Madrid,
1992) al incidir sobre el problema del nacimiento del deber de actuar (pp. 204-205), aunque reconduce
la cuestin a los silncios en obligaciones nacidas de contrato (p. 206) o a casos de comportamiento
concluyentc (p. 207). Tambin alude a la obligacin legal o contractual de responder verazmente
a lo que se pregunta Q u e r a lt Jimnez (Derecho penal espuiiol-PE, vol. i, Barcelona, 1986, p. 309).
No obstante, anteriormente B a jo F e r n n d e z se haba manifestado en contra de esta posibilidad
de engano omisivo y partidario de reducirlo al mbito civil por su menor disvalor de accin (cfr.
Cdigo penal comentado [coord. L p e z B a r ja d e Q u ir o g a -R o d r Ig u e z R a m o s ], Madrid, 1990, p. 998).
25 Manual, op. cit., 34B, p. 281.
26 lk -10.", 263, 19.
27 t.K-10", 263,55.
28 Este argumento aparece cn la crtica a la tcsis de H e r z b e r g , para quien el momento escudai
8. Estafa y engano por omisin 151

La alegacin previa del riesgo para la seguridad jurdica que entrana


la ausncia de un precepto similar al 13 del s i g b slo podra entenderse
de ese modo como un obstculo para la construccin de cualquier delito
en forma omisiva impropia y no slo de los delitos en los que existe la
determinacin de que la actividad ha de revestir una forma concreta, ya
que en ellos la cuestin de nuevo vuelve a ser de interpretacin 29. En
el caso concreto de la estafa esta tarea supone la averiguacin de si es
posible un comportamiento omisivo de engano. Si dentro del concepto de
engano cabe el comportamiento concluyente , tambin ser posible afirmar
al menos en teoria de que existen comportamientos concluyentes omi-
sivos ; es decir, omisiones cuyo contenido social les atribuye un determinado
significado comunicativo.
Estas consideraciones permiten obtener una conclusin previa que se
observa ya cn las certeras observaciones de B ajo F ernndez /P r e z M anzano
sobre la delimitacin de la equivalencia a las cuestiones de la posicin de
garante30. En efecto, la limitacin de los supuestos de engano omisivo no
puede proceder de interpretaciones relativas al comportamiento en s mismo,
porque carecen de una base lgica y, por tanto, tambin dogmtica
correcta.

4. E L B IC E C R O N O L G IC O

La opinin de V i v r s contiene tambin un rechazo del engano por omisin,


aunque se dirige, en un sentido distinto, a negar la relevancia del engano
cn la estafa porque no produce el error, ya que el error preexiste a la omisin
enganosa y no puede configurarse como su consecuencia3I. Esta posicin
haba sido ya sostenida con argumentos similares por R o d r g u e z R a m o s res
pecto de los apoderamientos de dinero por error, e incluso en relacin con
la lipicidad de la estafa precedente a la reforma de la l o 3/1983 que contena,
desde luego, una menor determinacin de elementos que el vigente art. 52832.

tlcl engano cs la mentira (Liige), en el que es necesario que el autor manifieste algo falso ,
iimque 110 niega en s la posibilidad de la omisin cn el engano, sino que propugna una restriccin
I partir del 13 s i g b . De este modo, la incidncia de las estafas por omisin es insignificante,
v que sc limita a casos en que, por las relaciones entre las partes la inactividad pueda tener
1 gnificado del valor de una manifestacin, como cuando las partes contratantes han convenido
il"1' <1 silencio ante una rendicin de cuentas peridica puede ser entendida como conformidad
II |u rio a su correccin (i.k -IO. , 69).
As, Schm idhuser, cn Strafrecht-AT (Sludienbuclt), 2.a ed., Tbingen, 1984, 12,58.
Manual, op. cit., 34B, p. 281.
'' I n este sentido, en Dcrcclio penal-PE, 2." ed.,Valcncia, 1990, p. 904. La misma posicin
i|i in 1111 ya en la 1." ed., fechada en 1988, en p. 864.
Isto critrio de R o d r g u e z R a m o s aparece ya en Aspectos penales de los apoderamientos
1 illneio indebido y abonado por error, publicado en c pc -1982, pp. 513 ss., y en Justicia penal,
Mmlilil, 1990, pp. 157 ss., y en particular en pp. 164-165.
152 Carlos Prez del Valle

Esta misma linea, que denomina R odrguez R amos bice cronolgico , es


seguida tambin por L pez B arja de Q uiroga 33.
En cualquier caso, la cuestin es si el autor que, con su silencio no
rectifica un error preexistente y deba hacerlo, realiza un comportamiento
de engano o no 34. Esta posicin no indica por qu es insuficiente afirmar
que con un error anterior no hay posibilidad de engano tpico en la estafa,
ya que 110 se explica por qu no existe equivalencia en casos en los que
el error encuentra su origen en el hecho de que el autor, en posicin de
garante respecto de la evitacin de la desinformacin de la vctima, no cumple
con las expectativas que descansaban en l. En efecto, en esa lnea de argu-
mentacin, y siguiendo hasta sus ltimas consecuencias, debera llegarse a
la conclusin de que tambin faltaria el engano tpico de la estafa en acciones
positivas siempre que la vctima tenga una representacin errnea de la
realidad antes del engano del autor si aqulla coincide con el contenido
de ste. Es decir, en aquellos casos en los que puede considerarse que el
engano encuentra su causa en una concurrencia de riesgos35. Del mismo
modo, debera negarse la posibilidad de delitos impropios de omisin en
general cuando el riesgo de lesin preexiste o es simultneo al nacimiento
de la situacin generadora del deber.

E jem plo: A tiene la idea de que una finca tiene p etr leo en su subsuelo
y B, d u en o de la finca q u e en su m om ento encargo un est d io al respecto
con resultados negativos, conoce po r sus relaciones con fam iliares d e A esta
suposicin; cuando A llam a a B p ara preg u n tarle p o r. Ia finca, este ltim o
le indica que hay elevadsim as probabilidades de qu e cn la finca haya p etrleo.
E videntem ente el engano es activo y expreso, p ero la rep resen taci n err n ea
preexista a las m anifestaciones de B, p o r lo que no d eb era tratarse del engano
tpico dc una estafa, p o rq u e el e rro r no tiene en l su origen.

En realidad, ese presupuesto ya implica que el bien protegido est some-


tido a un riesgo y que no existe interferencia causai que conduzca al empeo-
ramiento de su situacin %. De este modo, los partidarios de la crtica cro
nolgica recurriran de nuevo a la limitacin de supuestos de comporta-

33 En Manual de Derecho penal-n, Madrid, 1990, p. 230. Sin embargo, este autor parece sostener
como critrio general la admisibilidad del engano por omisin en p. 227.
34 R o d r Ig u e z R a m o s , Juslicia penal, cit., p. 165.
35 Cfr. B a jo F e r n n d e z /P r e z M a n z a n o , Manual, 25A, pp. 271-272, y P r e z M a n za n o , en
Homenaje a Tiedemann, cit., pp. 1ss.
36 Sobre la teoria de la causalidad o, en sentido estricto, de la no causalidad de la omisin,
J a k o b s , en Strafrecht-AT, 2 :' ed., Berlin, 1991, 7/26, sin perjuicio de que pueda afirmarse la imputacin
del resultado a la omisin. En particular, y en el tratamiento dc este problema, B o c k e l m a n n , Eh.
Schmidl-Fs, cit., p. 452, quien, como se ha dicho, pretende una restriccin de los casos de silencio
sobre esta base (pp. 457-458).
8. Estafa y engano por omisin 153

miento omisivo sin otra razn que la de aplicar un critrio que no seria
admisible en un comportamiento activo equivalente 37.

5. N IM O D E LU C R O Y O M ISI N

En una perspectiva distinta pueden encuadrarse las opiniones de quienes


piensan que la forma omisiva del engano est vedada en la tipicidad de
la estafa por las exigencias del tipo subjetivo en esta ltima. Para G r n w a l d ,
que parte del planteamiento segn el cual en los delitos de omisin no
puede darse una voluntad finalmente dirigida a un resultado, habra que
extraer como consecuencia necesaria que los tipos que exigen, adems del
dolo referido a las circunstancias del tipo objetivo, un determinado nimo
es decir, un especial elemento subjetivo del tipo 3S no pueden ser come
tidos en comisin por omisin 39. Por tanto, no existiria la posibilidad de
que el delito de estafa sea cometido por omisin porque el nimo de lucro
exige una voluntad dirigida al fin de obtencin de la ventaja patrimonial 40.
Sin embargo, este punto de vista no es, por lo general, totalmente com-
partido. Por un lado, se sostiene que no puede darse una respuesta que
afecte a todos los delitos impropios de omisin, pues es un aspecto que
ha de resolverse en cada tipo en particular41, y de forma positiva en la
estafa cuando el autor resuelve no dar aclaracin de un error para obtener
una ventaja patrimonial que procede de quien se equivoca42. Por otra, se
apoya la posibilidad de comportamientos intencionales para todos los delitos
impropios de omisin cuando el omitente prefiere una situacin de peligro
sin la accin de evitacin a aquella en la que s existe accin de evitacin,
sobre la base de establecer un paralelismo con delitos activos en los que
el autor prefiere la situacin en la que se introduce la accin dirigida a
producir las consecuencias43. Por consiguiente, los elementos de direccin
de la accin, entre los que se encuentra el nimo de lucro de los delitos
patrimoniales44, pueden tambin constatarse en los delitos de omisin 45.

'' Cfr. las crticas a la posicin dc V iv e s de B a j o F e r n n d e z / P r e z M a n z a n o en Manual,


<i/i cit., 34B, p. 281. La comparacin con el delito activo se observa en el ejeniplo del campo
de petrleo antes indicado, donde el error preexiste a la manifestacin expresa.
w B a c ig a l u p o , en Princpios, cit., pp. 136-137, con cita dc la bibliografia espanola sobre la
i nestin, en nota 67. Cfr. la interesante referencia histrico-dogmtica sobre el tema en J e s c h e c k ,
I i lirbucli, cit., 30 i.l, pp. 284-285, que cita expresamente B a c ig a l u p o (loc. cit., nota 68).
w Der Vorsatz der Unterlassungsdelikts, en Beitrge fr gesamten Strafrechtswissenschaft.
I i \ImhriftfiirH elm ut Mayer, Berlin, 1966, pp. 281 ss., cn especial p. 290.
II. Mayer-FS, cit., p. 291.
11 S t ra te n w e rth , Strafrecht-AT, i, 3. ed., Colonia, 1981,1051.
Jescheck, at , 59 vi-2b, p. 571.
" Jakobs, at, 29/91, p. 840. De acuerdo con la posicin de Jakobs, G ssel, cn M aurach/Gos-
i i V.ipi , Strafrecht-AT, 6. 11ed., Heidelberg, 1984, 4 6. iii .89, p. 174.
" J a k o b s ,/!/; 8/91, p. 308.
* J a k o b s , a t , 29/91 y 92, p. 840.
154 Carlos Prez del Valle

Esta ltima solucin me parece preferible por dos motivos. Por un lado,
existen dos cuestiones de principio en las que no me resulta posible detenerme
en este momento: la equiparacin de accin y omisin y el concepto de
dolo como conocimiento del peligro son puntos de partida que comparto
y que tienden a una respuesta positiva46. Por otra parte, la constatacin
material permite que, al menos en la estafa, resulte posible considerar que
el sujeto silencie una determinada informacin precisamente con el fin de
obtener una ventaja patrimonial. Si todos estos casos lo son de omisin,
es un problema que queda pendiente. En cualquier caso, es claro que el
engano en el que el autor se limita a no expresar una informacin determinada
puede estar dirigido a la obtencin de un beneficio patrimonial.

46 Sobre el primer punto he de hacer algunas alusiones ms adelante. Sobre el segundo ya


tom opcin al respecto en La prueba dcl error cn el proceso penal, Revista de Derecho Pro-
cesal-1994, p. 418, aunque desde la perspectiva de las regias de la prueba cn el proceso. En una
perspectiva material, cfr. Jakobs, a t , 815 ss. El argumento de Jakobs sobre el 16 siOB (8/5a) puede
ser trasladado perfectamente al art. 14 c t, que tambin constituye una definicin negativa del dolo.
En efecto, si ei error dc tipo provoca la exclusin de la pena del delito doloso por tanto, del
dolo y el error es defecto o ausncia de conocimiento, el dolo ha de ser conocimiento. Tengo
en cuenta que este argumento seria discutido por los partidarios de la teoria del dolo tal vez poniendo
en cuestin la equiparacin entre exclusin de la pena del delito doloso y exclusin del dolo. Cfr.,
por ejemplo, M ir Puio en El error como causa de exclusin del injusto y/o de la culpabilidad
en Derecho espanol, Lu Ley , 6 de febrero de 1991, quien apoya su opcin por la teoria del
dolo en la afirmacin de que la atenuacin de la pena para el error de prohibicin vencible no
implica que no exista dolo (p. 3), por lo que el paralelismo con el hipottico contraargumento
es evidente. Mm Puig partia de que el art. 6 bis.rtj del cp derogado hoy sustancialmente reproducido
en el art. 14 cp vigente al referirse al error de tipo alude a los elementos de la infraccin
de la norma , entre los que cabe encontrar los presupuestos de las causas de justificacin (p. 2)
y que su diferenciacin en la pena de los prrafos i y ii responde a la concurrencia de culpa
iuris y a la conveniencia poltico-criminal de tratar con mayor rigor esta forma de imprudncia,
al objeto de estimular el conocimiento dcl Derecho. No comparto estos argumentos, y aunque
no es ste el lugar apropiado para una argumentacin extensa, paso a referirme a ellos brevemente:
1. El art. 14 indica que se trata dc infraccin penal , y la infraccin de la norma" relativa
a la ilicitud est inmcrsa en todo el orden jurdico. Resulta claro si se contemplan los efectos
dc la causa dc justificacin en todo el ordenamiento (el ejemplo dc Mm Puio sobre la legtima
defensa y la responsabilidad civil o administrativa) o la entrada de causas de justificacin procedentes
de otros sectores del orden jurdico (las autorizaciones de dctcncin procedentes de la l e o ), la
afirmacin de que operan a travs del art. 20.11 carece de relevancia, pues no es sostenible que
sin ese precepto tales supuestos no seran efectivos, ya que se trata dc causas de justificacin extra-
penales cuya repercusin queda respaldada por el postulado de unidad del orden jurdico y no
por una clusula expresa en un catlogo del c p .
2." La pena prevista en el art. 14.3 no siempre cs ms grave que la prevista para el error
vencible del art. 14.1. La gravedad es mayor en casos en que la pena prevista para el delito es
grave por encima de prisin mayor y que corresponden, por lo general, a delitos en los que
el error puede ser rechazado por su falta de credibilidad, ya bien porque se trata de lesiones a
bienes jurdicos con un amplio consenso social de proteccin (delitos contra la vida o la libertad
sexual, por ejemplo) o en los que el autor est revestido de deberes especiales (malversacin de
importantes cantidades de dinero). Es decir, delitos en los que existe un escaso inters en potenciar
ms el conocimiento del Derecho, pues la sociedad puede tener pocas dudas de su concurrencia
en el destinatario de las normas.
8. Estafa y engano por omisin 155

6. U N A V A D E SO LU C I N : P R O F U N D IZ A R EN L A E X IG E N C IA
D E PO SIC I N D E G A R A N T E

1. Por lo expuesto hasta ahora parece claro que la discusin recae sobre
dos aspectos esenciales. Por una parte, la naturaleza de los comportamientos
concluyentes, que en forma mayoritaria la doctrina reconoce como conductas
activas. Por otra, la posicin de garante de quien no realiza lo necesario
en evitacin dcl error de la vctima, pues slo en esos casos puede imputarse
esa representacin falsa al imputado.
2. En este sentido, no puede dejarse de lado el critrio formulado por
una parte de Ia doctrina y que defiende la existencia de una posicin de
garante en los delitos activos47, pues las cuestiones relativas al engano omisivo
presentaran, desde esa perspectiva, una visin unitaria con el engano activo.
En esa direccin es posible resaltar una serie de consideraciones relevantes.
1) En la distincin entre accin y omisin sobre la base de la causalidad
en la motivacin y no en los movimientos corporales48 no tendra que ser
en principio relevante el carcter del comportamiento concluyente. Sin embar
go, la separacin entre accin y omisin sobre la existencia de una motivacin
de ms en la accin o de una motivacin de menos en la omisin
desde la perspectiva de la defraudacin de expectativas en relacin con el
orden jurdico49 permitiria considerar que el comportamiento concluyente
cs activo, pues no existe el deber de reaizarlo, y por tanto, existe una moti
vacin de ms . Precisamente esta actuacin generara la posicin de garante
cn la accin, pues el comportamiento concluyente implica una extensin
del mbito de organizacin del autor, defraudando expectativas en forma
activa50, porque su accin no responde a su significado social.
No es un comportamiento concluyente porque no es un engano el
dc quien se sienta en un restaurante y, tras hacer una seleccin de platos
y antes de que le sean servidos, indica al camarero que no tiene dinero
para pagaria. E l ejemplo de la venta de vehculos de ocasin ocultando
datos que afectan al valor de la cosa o a la decisin sobre su compra, que
*.c suele citar como un ejemplo evidente de engano omisivo51 es, en este
sentido, un caso en el que claramente la expectativa surge del propio com-
porlamiento del autor al vender el vehculo. Las obligaciones de buena fe
tienen relacin con quien interviene en el trfico y no con quien no hace

Cfr. Jakobs, at , 7/56-58. En la doctrina espanola, Snchez-Vera, cn Intervencin omisiva,


i i i in dc garante y sobrevaloracin del aporte, acdp-1995, pp. 187 ss.; tambin en las publicaciones
11 l 'nlversidad del Externado dc Bogot, pp. 56 ss., a las que se refieren las citas.
'* Jakobs, at , 28/3.
w Cfr. S n c h e z -V e r a , adcp-1996, cit.
Snchez-V era, adcp-1996, cit., pp. 52-53.
1 A rz t/W e b e r, Slnifrecht-nr, l h 3 ,2 ed., Bielefeld, 1986, p. 146.
156 Carlos Prez del Valle

nada para tomar parte en l, pues las expectativas que le afectan a este
ltimo son prcticamente nulas.
2) En relacin con la posicin de garante, debe senalarse en primer
trmino que no es suficiente en la omisin la exigencia de que el autor
sea garante de que el otro individuo con el que se comunica pueda confiar
en el cumplimiento de las regias usuales. A este requisito se anade que
slo existe equivalencia con la transmisin activa cuando el autor retiene
informacin que sale de su propio crculo de organizacin hacia fuera y
la falta de signos exteriorizados tienen valor de informacin 52. La simple
ocultacin de informacin no es equivalente a la realizacin activa del engano:
quien no remite una carta que esclarece la situacin a la vctima desprevenida
o el padre que no impide la estafa masiva de su hijo no actan como autores
de una estafa, sino como partcipes omisivos en la misma -'v3.
En realidad, el critrio se apoya en la afirmacin de que en los delitos
activos (comisin) se presenta tambin una posicin de garante, como ya
se ha indicado54. Por ese motivo, no slo se exige que la falta de exte-
riorizacin de datos equivalga a la informacin, sino que se requiere adems
que la informacin retenida salga del propio crculo de organizacin del
autor, pues ste slo seria garante de los riesgos originados cn su propio
crculo de organizacin. De esta forma parece que lo que J a k o b s denomina
deberes de competencia institucional55no podran fundar un engano omisivo,
puesto que ste se produce en relacin con la vctima y en tanto la extensin
de la esfera de organizacin del autor afecta al mbito propio de aqulla.
Unicamente seria imaginable en casos en los que el autor tiene sobre el
patrimonio de la vctima un deber de proteccin que slo puede ser ins
trumentalizado juridicamente a travs de un poder total o parcial de decisin,

52 Jakobs, a t , 29/80. Sc trata cn realidad de la resolucin dcl problema cspccial que plantea
la clusula de equivalencia en delitos que consisten cn la transmisin de una informacin, pues,
por lo general, esta cuestin que, en su opinin, es un aspecto que permite afirmar la imputacin
objetiva cn delitos basados cn la dependencia de la actuacin de otro (el padre que no evita
que su hijo sea robado) o en los que un curso causai puede desembocar en el resultado y el
sujeto es garante de impedir la realizacin de ese curso causai (quien no evita la explosin de
una bomba con la consecuencia de muerte de una persona s es garante de evitar la muerte o
el peligro en general, como un bombero). La posicin dc Schm idhuser (nr, 11/35, p. 125), que
se refiere particularmente a las posiciones de garante de seguridad, puede encuadrarse, en mi opinin,
en esa misma lnea.
55 Ibidem. De cualquier modo, es preciso aqui tener en cuenta dos aspectos diferentes: si cl
partcipe no acta conjuntamente con el autor no responde de las consecuencias vinculadas por
el autor a la accin (Jakobs, a t , 24/16); por otro, la ausncia de un tipo relativo a la administracin
desleal no permite resolver en el Derecho espanol la cuestin de la infidelidad en el desempeno
de su niisin en una forma satisfactoria. Sobre las dificultades de la administracin desleal en
el Derecho penal espanol, Bac igalupo en Die Problematik der Untreue im spanischen Strafrecht,
Bausteine des europiiischen Wirtschaftsstrafrecliis (coord. Schnemann/Surez G o n z le z ), Colonia,
1994, pp. 201 ss.
54 Cfr. O t io , quien en la omisin parte de unos puntos de partida muy similares ( at , pp. 131-134)
y que alude en el tipo del delito activo a la infraccin dcl deber de evitacin (loc. cit., p. 44).
55 a t , 29/57 ss.
8. Estafa y engano por omisin 157

y entonces no es posible afirmar que exista engano. ste seria el caso del
perjuicio ocasionado por el padre al patrimonio de su hijo menor de cdad.
E l autor no puede enganarse a s mismo y el problema cae fuera de la
estafa y entraria en el mbito de la administracin fraudulenta56. Este critrio
debera ser tambin aplicable a los casos en los que esc deber dc proteccin
paralelo a un poder de decisin es un deber de competencia de organizacin;
es decir, cuando es consecuencia dc la aceptacin dcl garante y no de las
funciones de una institucin 57.
Excludos estos casos, si el autor tiene posicin de garante en relacin
con cl patrimonio puede explicarse tan slo porque existe un deber dc trfico
inherente a la organizacin del omitente, y siempre que el peligro que des-
cubrira la informacin silenciada proceda dc Ia esfera de organizacin dcl
autor debe concluirse que se trata de deberes de cuidado de fuentes dc
peligro o de deberes de injerencia en los que el riesgo del patrimonio se
provoco cn un comportamiento precedente del omitente.
3) Adems, no puede olvidarse que desde esa perspectiva se niega la
responsabilidad en aqueilos casos en que el resultado tiene entrada porque
el crculo de organizacin del lesionado, por su parte, est organizado para
la produccin del resultado 58. En este sentido podra entenderse que la
exigencia de la ausncia de datos tenga el valor de informacin a la que
antes se ha hecho referencia, pues de otro modo la esfera de organizacin
de la vctima est ya orientada al error y el deber de garante del autor
no puede extenderse a explicar datos cuya averiguacin es competencia de
la persona equivocada.
3. En mi opinin, estas consideraciones ofrecen un critrio general.
Si se mantiene que el silencio de cualquier informacin puede implicar un
engano por parte del autor, se le est atribuyendo una responsabilidad que
cs superior a la conferida en el supuesto de engano activo y no puede ser
socialmente admitida. En efecto, para que exista un engano activo se exige
tan slo que se proporcione a la vctima una informacin falsa que provoque
el error en aqulla, y es evidente que as se alude al riesgo de datos no
vcraces que proceden del propio mbito de organizacin del autor. Por ese

w' J a k o b s se refiere a la posibilidad de que exista el deber especial del padre del cuidado
ii speeto al patrimonio del hijo en relacin con el delito de administracin desleal (Untreue, 266
m ib ) como deber de competencia institucional.
Esta limitacin de la estafa afecta slo a la autoria, puesto que pese a tratarse de deberes
Ir competencia institucional en cl delito dc estafa se admite la posibilidad de participacin cuando
rl M ijeto al que le incumbe el deber acta sin nimo de lucro (Ja k o b s, a t , 29/107). En ese sentido
I ejemplo antes senalado del padre que no impide la estafa del hijo ( a t , 29/80), en cl que considera
que no existe engano omisivo.
" J a k o b s , a t , 29/46 ss.
's Ciertamcnte J a k o b s alude a la responsabilidad en casos de accin y no de omisin ( a t ,
' 60 ss.), pero el fundamento es comn a la omisin: la falta de extensin del deber dc garante

i In evitacin de determinados riesgos.


158 Carlos Prez del Valle

motivo no puede explicarse por qu en el caso de que el autor no diga


ni haga nada se requiere la informacin sobre riesgos distintos de los que
proceden del propio mbito de organizacin del autor.
De esta forma, debera afirmarse que el cuidado de la fuente de peligro
que entrana la propia esfera de organizacin del autor slo puede derivar
de los deberes de trfico en tanto el deber de informacin pueda extraerse
del orden extrapenal que regula esas relaciones59. Se percibe as una primera
limitacin en la atribucin de posiciones de garante a la hora de atribuir
responsabilidad a quien ha omitido la informacin.
4. En este aspecto tiene cierta importancia la consideracin de los debe
res de garante que pudieran derivar de la buena fe contractual. En relacin
con este punto la jurisprudncia alemana ha senalado tres factores que han
sido considerados tanto de forma conjunta como alternativa: el factor de
dano (produccin de un dano considerable); el factor de esencialidad (de-
pendencia de la decisin de la circunstancia silenciada); y el factor de inex-
periencia (inexperiencia manifiesta de la persona sujeta a error) 60. Tambin
se ha referido a las especiales circunstancias en el mbito interpersonal ,
aunque un sector de la doctrina lo intenta reducir a situaciones de especial
confianza en relaciones de negocios duraderas 61. En realidad, esta limitacin
referida a la buena fe contractual implica que en este mbito es cierta la
afirmacin de B a c ig a l u p o , con carcter general, en el mbito empresarial
y que le hace acudir al orden normativo extrapenal: la posicin de garante
respecto del cuidado de determinadas fuentes dc peligro no se debe fun
damentar en una pura relacin fctica de poder del omitente62. Las relaciones
contractuales permiten concretar ciertos deberes de buena fe que se apoyan
en el orden extrapenal y no siempre de forma expresa. Por ejemplo, en
la compraventa no slo puede establecerse una posicin de garante apoyada
en la eviccin o en la ocultacin de vicios (arts. 1.475 y 1.484 cc), sino

59 En este sentido, respecto a los deberes de vigilancia en el mbito empresarial, B a c ig a l u p o ,


en La posicin de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el mbito empresarial,
en monogrfico c g p j , 1994 (en prensa), p. 15.
60 H a ft , Strafrecht-nr, 3." ed., Mnchen, 1987, 27.i i , 2, p. 200.
61 La c k n e r, i .k -10, 263, 65 (con referencia al 63, sobre deberes contractuales de aclaracin);
B le i, Slrafrecht n-nr, 12." ed., Mnchen, 1983, 61.u.4c), p. 224; D re h e r/ T r n d le , Slrafgeselzbuch,
43.1' ed., Mnchen, 1986, 263, 14. K r e y (Strafrecht-nr, vol. 2, 6." ed., Stuttgart, 1985, 11, 352-354,
pp. 138-139) critica la idea de que los princpios de buena fe seran suficientes para establecer
un deber de aclaracin sin contorno que provocaria inseguridad jurdica (la alusin a las sociedades
de hecho es compartida por L a c k n e r (loc. cit.). Tambin Samson ( sk , 263, 47) indica slo ejemplos
referidos a las partes de un contrato. Parece ser sta la direccin de Schm idhuser al excluir los
usuales negocios cotidianos de la posicin de garante (nr, 11/35, p. 125, excluyendo, por ejemplo,
la recepcin equivocada de dinero de ms en el cambio dcl dinero entregado por una compra).
O tto niega la posicin de garante fundada en la buena fe, pero la mantiene en especiales
relaciones de confianza cuando existe una larga relacin de negocios [Grundkurs Strafreclit-Die ein-
zeltten Delikte (n r), 2. ed., Berlin, 1984, 51,3.1c, p. 215].
62 B a c ig a l u p o , La posicin dc garante..., cit., p. 15.
8. Estafa y engano por omisin 159

tambin en el silencio sobre frutos de la cosa o deterioros posteriores a


la venta y anteriores a la entrega de la cosa (art. 1468 c c )63. Sin duda
el deber de informacin del garante en este ltimo caso es de buena fe
contractual, pero encuentra un respaldo claro en las disposiciones extra-
penales y se sita en las obligaciones de cuidado sobre la fuente de peligro
que constituye la gestin de la cosa por parte del anterior propietario una
vez efectuada la venta.

7. LA S C O N S E C U E N C IA S D E L A IM P U T A C I N D E L E R R O R

1. La crtica de B o c k e l m a n n a la que se hizo referencia anteriormente


ofrece una visin que, desde mi punto de vista, no puede dejarse de lado.
La comparacin con el delito de danos64 antes mencionada demuestra que
el delilo de estafa presenta una particularidad: el engano se manifiesta cuando
existe relacin con el comportamiento de la vctima que ha de decidir efectuar
una disposicin patrimonial, a diferencia del delito de danos. La consumacin
depende, por tanto, de que la actividad de la vctima se ajuste al plan del
autor, quien decide slo en relacin con una parte inicial de su desarrollo
constitudo por el engano. De ah que la realizacin de un comportamiento
enganoso sea nicamente una tentativa acabada o inacabada segn los casos
si no se ha producido el efecto esperado por el autor, bien porque no ha
llegado a la vctima, bien porque sta no ha incurrido en un error o, a
partir de ste, no ha efectuado la disposicin patrimonial. En ese sentido
la jurisprudncia ha llamado la atencin sobre la existencia de principio
dc ejecucin cuando la maniobra enganosa llega a la vctima. Hasta ese
momento se trata simplemente de un acto preparatorio no punible65.
Esta circunstancia deja traslucir un dato relevante en la estruetura de
la estafa a travs de un engano omisivo. Como se ha dicho, lo que se pretende
en esta figura es la equiparacin de determinados supuestos con Ia accin
del engano. Por consiguiente, si no hay engano activo en la estafa cuando
cl mismo no ha alcanzado un grado de exteriorizacin suficiente que marque
i l principio de ejecucin, tampoco podr admitirse su comisin por omisin
si no puede afirmarse que en el comportamiento que se juzga y de no pro-
ducirse la disposicin patrimonial de la vctima, no hubiera existido co-
mienzo de la omisin en el engano, pues tambin en la omisin son impunes
dc forma general los actos preparatorios66. Este comienzo en la accin
positiva se vincula a la llegada de la maniobra enganosa a la vctima, y

Expresamente en contra de que tal tipo de deberes puedan fundar un engano tpico dc
111 itiifa, Q u in t a n o , Tratado, cit., p. 600.
M B o c k elm a n n , Eb. Schmidt-Fs, cit., pp. 444-445.
" Cfr. sts de 2 de octubre de 1990.
As S c h m id h u s e r en Strafrecht-AT (Studienbuch), 2. ed., Tbingen, 1984, 13-29. En relacin
n i los tipos descritos en el art. 4 c p , aun cuando se considerasen actos preparatorios propianiente
160 Carlos Prez del Valle

en Ia omisin deber eonstatarse de la misma forma que la vctima haya


podido percibir el significado comunicativo de la omisin del autor. No obs
tante, la decisin en este aspecto est vinculada con el problema del co-
mienzo de ejecucin en la omisin.
En este punto ha de tenerse en cuenta la especial estruetura que presenta
el tipo de la estafa, pues el engano es slo una fase previa que da lugar
al error. La consumacin de la estafa slo tendr lugar en el momento
en el que exista el dano patromonial, y para ello se exige una disposicin
patrimonial previa de la vctima. En otras palabras, aunque el tipo de estafa
pueda ser considerado un tipo de resultado de lesin, el error previo implica
la creacin de un peligro concreto, pues la realizacin del peligro y, por
tanto, la consumacin depende del comportamiento posterior de la vc
tima 67. Esta afirmacin tiene distintas implicaciones que van ms all de
una cierta modificacin de los critrios de imputacin **, pues en ciertas
ocasiones no podr considerarse el delito consumado aun cuando se haya
producido el perjuicio patrimonial si el comportamiento de la vctima es
extremadamente descuidado69. En ese sentido la complejidad del tipo de
la estafa no debe dejarse de lado por la circunstancia de que se trate de
un caso de omisin.
E l cc ofrece algn caso en el que estas consideraciones sobre el com
portamiento de la vctima hacen que el error no pueda ser imputado a quien
silencia informacin. E l art. 1.484 cc se refiere expresamente a los defectos
manifiestos o que estn a la vista, caso en el que evidentemente el silencio
del vendedor es un riesgo permitido. La referencia inmcdiatamente posterior
a los defectos no manifiestos pero que deberan ser conocidos por el com
prador perito en la matria supone en algn modo una regia que tiende
a la individualizacin de las regias de permisin del riesgo de acuerdo con
las capacidades individuales. Esta posibilidad est vinculada, en mi opinin,
a la aceptacin de la posicin de garante como critrio de delimitacin del
riesgo permitido, cuestin a la que ya he aludido anteriormente.

dichos (en contra de esta idea B a c ig a l u p o , en Princpios, cit., p. 192), seria indiferente si seadmite
la posicin jurisprudencial sobre el principio de ejecucin.
67 Esta circunstancia ha sido resaltada por S c h a ffst e in en Die Vollendung der Untcrlassung,
Feslscltrift fr Eduard Dreher, Berlin, 1977, pp. 147 ss., en particular cn pp. 159 ss., si bien en
relacin con la posibilidad de un comportamiento omisivo de la vctima.
68 Critrios de imputacin en delitos de peligro, diferentes a los critrios de imputacin cn
los delitos de resultado de lesin, pueden observarse en R o x in , Strafrecht-AT, Mnchen, 1992,
11-113 ss. La irrelevancia dc las hiptesis dc la que parte J a k o b s parece referirse slo a la realizacin
de un dano ( a t , 1/15) y el rechazo de la disminucin del riesgo como critrio de imputacin en
las omisiones se restringe a los delitos de resultado de lesin ( a t , 29/20).
m Roxin, a t , 14-19, aunque niega que ello suponga que cl Derecho penal est basado en
un principio victimolgico. Una proteccin elevada de la vctima presenta Schm idhuser (nr, I l/l I ).
quien imputa el error al engano en casos dc excesiva crcdulidad de la vctima, aunque niega oslii
imputacin si la vctima renuncio a la posibilidad de una leve coniprobacin.
8. Estafa y engano por omisin 161

2. En otras palabras, resulta necesario partir de dos consideraciones


diferentes. En primer trmino, el engano no se materializa en un resultado
de lesin, sino en una situacin de peligro concreto, que, aun cuando se
acerque temporalmente a la consumacin, es una realidad diferente del dano
patrimonial. Esta situacin de peligro es el error de la vctima 70. En mi
opinin, la conveniencia de una cierta autonomia del error en la relacin
de imputacin se hace ms evidente en los casos de omisin si se tiene
en cuenta que la configuracin del tipo de la estafa es la de una autoria
mediata en la que el instrumento es quien efecta la disposicin patrimonial71.
En este sentido, la limitacin de J a k o b s en relacin con la autoria mediata
en posiciones de garante de competencia de organizacin, al indicar que
la circunstancia que hace descartar la imputacin del ejecutante es el fun
damento de responsabilidad del autor de la omisin 72. En la estafa esta
circunstancia es el error de la persona enganada.
Parece claro un distanciamiento entre error y disposicin patrimonial
cn un caso en que la vctima necesita un tiempo para obtener el dinero
que ha de pagar al autor. Pero esa separacin existe aun cuando la disposicin
sca inmediata, dc forma que el resultado (dano patrimonial) no est vinculado
directamente al engano, sino a otros pasos (error, disposicin patrimonial)
que no son sino reacciones de la vctima ante el comportamiento del autor.
En segundo lugar, si en los delitos activos no seria posible apreciar la
consumacin sin que antes pueda hablarse de principio de ejecucin, es

711 S c h m id h a u s e r rechaza la terminologia de engano por omisin y prefiere hablar de dano


pulrimonial por causa de la omisin de informacin, y concluye que el hecho de no despejar el
i i m i cs correspondicntc a la creacin activa del error (/;/'. 11/34). Sin embargo, este critcrio no
permite afirmar con nitidez que lo que se imputa al hecho dc silenciar la informacin es el man-
ii niinicnto dc un error o su origen y no el posterior dano patrimonial.
B ajo F ernndez /P r ez M anzano , Manual, cit., 34B, p. 281, afirman que slo es necesario
mi engano que induce a realizar una disposicin patrimonial por error. Esta afirmacin parece
luiviir de autonomia en la relacin dc imputacin al elemento error, aunque en realidad no es
-l (clr. P -r ez M anzano , Homenaje Tiedemann, cit.). Si existe disposicin patrimonial por error
. porque quien dispone est equivocado sobre el significado de su disposicin. En otras palabras,
11 itmca posibilidad de concxin entre engano y disposicin patrimonial cs que el primero provoque
un eiror en quien dispone de su patrimonio. Por tanto, es necesario que exista una relacin de
Miipiilncin entre error y engano.
I I plantcamiento obedece, sin duda, al rechazo de una mera relacin de causalidad entre
In diversos acontecimientos tpicos de la estafa (engano, error, disposicin patrimonial) y a la
i ilm ln dc estos problemas estableeiendo una relacin de riesgo (op. cit., 54A, p. 284) considerando
|in lo . elementos de la estafa son una accin (engano) y un resultado (perjuicio patrimonial)
tilii/udiis por un eslabn intermdio (disposicin patrimonial) No obstante, el hecho de que sea
1|>i11|iiii vctima quien lesiona el patrimonio implica que esa lesin no pueda explicarse si la vctima
iii in un conocimiento equivocado sobre la realidad. Este nivel de creacin o mantenimiento,
su de un error es el nico que depende del autor, y el desarrollo posterior de los hechos
i mli exclusivamente de la vctima (por ejemplo, el caso de la vctima que, convencida de la
" < i mIi ^u in de la invcrsin, no llega a conseguir un crdito para hacerla).
Iam ms, a i , 21/80.
I m i ms, m , 29/103. Tambin admite la autoria mediata omisiva G ssel, en M a u ra o i/ G o s
/u i i /. ft 48.iu.69. En contra, R o x in , Tterschaft und Tatherrschaft, 6." ed., Berlin, 1994, p. 471
162 Carlos Prez del Valle

evidente que la consumacin de la estafa que el autor ha procurado mediante


un engano omisivo habra de resistir esta prueba y no podra imputarse
el error si no existe comienzo de ejecucin de la omisin.
3. En la doctrina tiene un peso especfico la discusin sobre la tentativa
de la omisin, en particular en cuanto se refiere a los delitos de omisin
impropia, pues no existe unanimidad sobre la coincidncia entre el origen
de la situacin generadora del deber en la omisin y la posibilidad afirmar
la existencia de una tentativa 73. As, se han opuesto entre s al menos dos
critrios sobre el momento en el que se puede estimar posible la tentativa
en la omisin: frente a quienes piensan que lo decisivo es el primer momento
en el que la accin hubiese sido posible se encuentran quienes consideran
que slo existiria tentativa en el ltimo. A la discusin se une la idea que
acoge el comienzo de la tentativa en el momento en que un retraso de
la accin salvadora hubiera originado un peligro inmediato o aumentado
el ya existente para el objeto protegido 74. En cualquier caso, es evidente
que el primer critrio ha de ser excluido, ya que seria tan incorrecto como
indicar el comienzo de ejecucin de los delitos activos en el primer acto
preparatorio 75.
Respecto a los otros critrios, no son tan distantes como se pretende,
pues su finalidad es comn: el grado de inmediatez del peligro que nace
o que aumenta determinaria el ltimo momento en el que el autor puede
realizar la accin salvadora76. De este modo, por ejemplo, la formulacin
de SxRATENWhRTH, para quien existe comienzo de la tentativa en la omisin
cuando el retraso en la accin salvadora provoca un aumento del peligro
para el bien jurdico 77, no diferiria esencialmcnte de la de Armin K a u f m a n n .
En realidad, no discute lo que, en mi opinin, son los dos pilares que sustentan
la tesis de Armin K a u f m a n n : en la tentativa de la omisin existe, en realidad,
la omisin de intentar cumplir con el mandato de accin, y, por otra parte,
el ulterior cumplimiento voluntrio (y ajustado al deber) libera dc la puni
bilidad por la tentativa respecto a la evitacin de un resultado 78. Si durante
el tiempo en el que el sujeto puede realizar la accin salvadora lo hace,
sea antes o despus, no podr hablarse de tentativa de la omisin porque
hubo el intento de cumplir con el mandato de accin, y esta exigencia bsica
de la tentativa de omisin no se constata al menos hasta que el momento

7-
Sobre las discusiones en torno a la aceptacin de la tentativa en la omisin, por todos,
J e s c h e c k , en Lelirbuch, cit., 60.ii, p. 576, notas 3 y 4.
74 Una referencia dc la discusin en J e s c h e c k , Lelirbuch, cit., 60.ii, pp. 577-578, quien sc
declara partidario dc esta ltima posicin.
75 a t , 29/118, nota 229.
76 Cfr. Jakobs, a t , 29/118, bb.a), quien se refiere a la proximidad temporal del resultado
77 a t -i , 1059.
78 Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gttinge, 1959, en pp. 221 ss., el primero de los po\
tulados extensamente desarrollado por cl autor, y en p. 230 el segundo.
8. Estufa y engano por omisin 163

sea el ltimo en el que pudo realizar la accin, en cuyo caso ya existiria


una tentativa acabada 7V. Es decir, si se considera que no existe el aumento
del peligro hasta el ltimo momento en que se pudo cumplir la accin a
la que obligaba el mandato las posiciones se veran con una mayor cercania.
A la proximidad del resultado (en este caso, del error como peligro con
creto de un dano patrimonial) puede anadirse el hecho de que el autor
no slo tolere resultados intermedios ocasionales y de que haya despedido
el curso causai hacia el resultado fuera de su crculo de organizacin espa-
cialmente concreto y haya pasado ya al de la vctim a80. Estas exigencias
estn relacionadas logicamente con la proximidad del resultado y constituyen
datos que permiten la comprobacin de la existencia del comienzo del
engano omisivo.
4. En mi opinin, esta perspectiva permite obtener una nueva limitacin
que ha de anadirse a la que surge de la posicin de garante. Para ello
es necesario tener en cuenta que la doctrina se refiere con frecuencia a
la posibilidad de que existan disposiciones patrimoniales inconscientes8I, aun
que un sector se opone afirmando que el delito de estafa se concibe como
un tipo de auto-dano y que ese efecto no se verifica cuando el enganado
no conoce la relevancia que la disposicin representa para el patrimonio82.
Pese a que la opinin minoritaria me parece el critrio preferible, creo
que la adopcin de esa solucin negativa es necesaria siempre en casos
dc engano omisivo y de disposicin patrimonial por omisin inconsciente
min cuando se sostenga la tesis de la mayora. En efecto, en estos casos
i I autor no ha podido despedir en ningn momento el curso causai hacia
>I crculo de competencia de la vctima, pues sta no ha desarrollado su
itmbilo de competencias en beneficio del autor porque ha desplegado su
m tividad o, en caso de renuncia, porque no ha podido decidir si dejaba
li dcsplegarla en funcin de la falta de informacin por parte del omitente.
I i i otras palabras, no ha existido comienzo de ejecucin de la omisin
I'' >ique, al no generar el error una decisin de disposicin patrimonial sea
puni ilar algo o para renunciar al ejercicio de una accin por parte de
In vlclima, no ha podido existir un ltimo momento en que el omitente
linlili sc podido cumplir con el deber de dar la informacin que se podra
i' i iv .ii dc su posicin de garante. En realidad, se trata de casos de ignorantia
hti n n i los que la vctima tiene una representacin positiva de que todo
i i ii orden 83 y en los que, desde mi punto de vista, el autor no est

V.i IIa<io a ia jp o , Delitos impropios de omisin, 2. ed., Bogot, 1983, pp. 185 ss.
I \nm\ i i , 29/118 bb.p y r).
1 1 m i n i ii. i k, 263-98; Bi.ei, nr, 61.IV.1, p. 228; M a u rach /S ch ro e d e r/M a iw a ld , Strafrecht-nr,
' II. IilcIbcrg, 1988, 41-73, pp. 424-425.
" 1i i". /. 5 1.iu.3.), p. 218.
I I i Icinplo ms freciiente es el del revisor del tren que cree que todos los pasajeros h
)!*" l.l ii Itlllcic (K l I I, ht, 61.III. 1).
164 Curtos Prez del Valle

obligado, como garante, a una aclaracin frente a disposiciones patrimoniales


omisivas inconscientes84, cualquiera que sea la posicin que se adopte a
este respecto. La disposicin omisiva inconsciente demuestra que no se ha
verificado ningn control85 y que es nula la intensidad o la concretizacin
de la representacin del sujeto86. Por tanto, la renuncia a la ejecucin de
una accin de enriquecimiento del patrimonio por parte de la vctima ha
de ser consciente, pues de otro modo no puede imputarse al engano del
omitente.
Esta misma consideracin puede hacerse desde la perspectiva de la estrue
tura del tipo como autoria mediata a la que se ha aludido anteriormente.
Para que la vctima sea en realidad un instrumento es necesario que haya
conocido la posibilidad de realizar el acto que aumentaria el patrimonio
y que no lo haya llevado a cabo, pues de otro modo no cabe hablar de
autolesin (en sentido amplio, con inclusin de las llamadas estafas en
tringulo)87.

Ejemplo: A, B y C han heredado una piso. A y B, que residen en la


localidad en la que se encuentra el piso, se hacen cargo del pago de los plazos
correspondientes a una hipoteca sobre el inmueble, aunque reciben cada mes
una transferencia de la parte que debe pagar C de cada plazo. A y B dejan
de pagar con la idea de que el piso sea finalmente embargado y de adquirido
en la subasta y con ese fin no le comunican a B el impago ni ponen en
su conocimiento la subasta: no existe estafa. En el primer tramo, aunque la
decisin sea anterior al pago de C, porque no existe una correlacin entre
la disposicin y perjuicio patrimonial, de modo que la atencin ha de centrarse
exclusivamente en la apropiacin dc la parte de C en el plazo. En cl segundo
tramo, porque la nica disposicin de C es el hecho de no acudir a la subasta
de forma inconsciente (no conoce su existencia) y se trata de un caso de
ignorantia facti de los ya referidos. En realidad, el ejemplo est vinculado
en sentido propio a la administracin desleal de un patrimonio ajeno.

8. C R E A C I N D E L EN G A N O Y M A N T E N IM IE N T O D E L EN G A N O
Y A E X IS T E N T E

1. Hasta el momento se han podido constatar dos limitaciones que cabe


anadir a la primera consideracin de los comportamientos concluyentes como
comportamientos activos: la configuracin de posiciones de garante slo en

144 En este sentido se opone con carcter general a la existencia de una deber de aclaracin
O it o , nr, 51, ni.l.o), p. 214. En contra, B l e i , i i t , l.ui.l.
85 sta es la exigencia que propone L a c k n e r ( lk -10, 263, 78) para que exista error en estos
casos.
86 Sobre la intensidad, C r a m e k , en S c h o n ke /Sc h r o d e r , Strafgesetzbuch, 263,40: sobre la medida
de la concretizacin de la representacin como critrio determinante, S a m so n , sk , 263,50.
10 Sobre las estafas en tringulo, cfr. S am so n , cn s k , 263, 89 ss. En la doctrina espanol,
B a c ig a l u p o , cn Esludios, cit., pp. 183-184.
8. Estafa y engaio por omisin 165

caso de seguridad de fuentes de peligro que derivan de la propia esfera


de organizacin del sujeto y el rechazo de la estafa en casos de ignorantia
facti en que la disposicin patrimonial es inconsciente.
En esta direccin es posible senalar adems dos posibilidades tericas
de afirmar la existencia del error: bien porque nace el error que amenazaba
antes de que el autor omitiese dar la informacin, bien porque ese error
ya existia y no fue despejado cuando pudo serio88. Por consiguiente, es
necesario constatar de qu forma inciden las limitacioneas aludidas sobre
estos supuestos.
2. En el primer caso, si la posicin de garante lo es de cuidado sobre
luentes de peligro, y esos peligros a los que se refiere la informacin omitida
han de proceder de la propia esfera de organizacin del autor, el nacimiento
dc un error sobre datos que corresponden a la esfera de organizacin del
autor cuando este ltimo no ha hecho nada para que la equivocacin se
origine no le puede ser imputado, pues se ha generado y desarrollado dentro
de la esfera de organizacin de la vctima, y en ese sentido sta ya estaba
orientada al error y, por tanto, a la situacin de peligro concreto de dano
patrimonial89.

Ejemplo: Si un deudor D imagina que la persona que tiene junto a el


C es su acreedor A y le entrega el dinero, este error no puede ser imputable
a quien recibe el dinero, pues no le alcanza la posicin de garante. Si la
informacin falsa procede de una equivocacin propia o de informaciones
incorrectas proporcionadas por terceras personas, sigue siendo una cuestin
que afecta exclusivamente a la esfera de organizacin de la vctima. La nica
cxcepcin seria el caso cn que los terceros que proporcionan la informacin
incorrecta tengan la idea de enganar a D. Pero entonces el engano activo
procede de stosy la cuestin ser bien de participacin si actuaban de acuerdo
con C o de determinacin del nimo de lucro en otro caso.

I ii esc mbito slo quedaran vigentes los deberes de informacin que


ui^icran como deberes de salvamento por injerencia, bien porque haya
r.lido un comportamiento precedente contrario a Derecho y que induca
< i tror, bien porque se somete el patrimonio ajeno a riesgos especiales
i|iit por esc motivo, requieren una informacin especial90. Es en este punto
!'<l , cn mi opinin, cobran autntica importancia los deberes de buena
ll ii cl trfico negociai, pues un comportamiento precedente contrario a
11 n r.las de buena fe en el trfico puede ser contrario a Derecho en

\m/ i/Wi i i i k, nr, tu 3, p. 146.


'"liK in exclusin dc la imputacin dcl resultado cuando la esfera de organizacin dc la
>1iniM >'in v orientada por s misma al resultado lesivo, Jakobs, at , 7/60 ss., aunque en referencia
ll llIlK III ilvos.
I i i competencia por organizacin en el delilo omisivo (trad. de Penaranda Ramos),
'ni*11 iilml I Icrnado, Itogot, 1994, pp. 22 ss.
166 Carlos Prez del Valle

los casos en los que se ha indicado o, al menos, puede suponer la intro


duccin de un peligro especial. En este ltimo caso el autor provoca la
entrada de este peligro especial que, por tanto, procede de su mbito
de organizacin de forma que la buena fe negociai requerira una infor
macin especial suplementaria.
E l patrimonio se somete a peligros juridicamente desaprobados en aque
llos casos en los que el autor incumple con determinadas exigencias del
trfico en los negocios, como la ocultacin de defectos ocultos cn la cosa
vendida (art. 1.484 cc). En cambio, los peligros especiales que generen debe
res de salvamento apareceran cuando el autor propone a otro una inversin
cn la sociedad dcl primero, actualmente en dificultades financieras, sobre
la base de la aportacin simultnea de capitales de una prestigiosa mul
tinacional. Si en el momento en que el inversor ha de realizar su aportacin
es claro que la multinacional no va a tomar parte en la empresa, el autor
est obligado a informar de esa circunstancia a aqul. Como puede observarse,
la estruetura del segundo grupo de casos corresponde a la de los com-
portamientos concluyentes si se atiende al momento en el que el autor
acepta la inversin sin dar la informacin. La nica diferencia se encuentra
en que en estos ltimos el error de la vctima se genera en el significado
social del comportamiento en s, mientras que en los anteriores el significado
del comportamiento est vinculado a los deberes de buena fe en el trfico.
La propuesta de inversin, cuyo riesgo slo se ve atenuado por otra inversin
simultnea, slo puede ser socialmente aceptado si se vincula con un deber
de salvamento paralelo al riesgo especial9I.
3. Finalmente, queda por examinar cl grupo de casos en los que e
incumplimiento del deber de aclaracin origine en ese momento la repre
sentacin falsa. Sobre este punto es de inters la opinin que, respecto al
problema general del engano omisivo en la estafa, proporciona S t r a t e n -
w e r t h . En su opinin, tanto la creacin de una apariencia como la simulacin

son comportamientos activos92, y el incumplimiento del deber de aclaracin


es una exigencia para que el silencio del autor pueda ser considerado un
engano93.
Dc ah que pueda alcanzarse una conclusin que parte de premisas evi
dentes. Si la estafa es un delito que requiere una relacin de derechos patri
moniales, sin la cual no seria posible entender la decisin de disposicin
patrimonial, el origen de un error en la vctima por omisiones de informacin
del autor se ha desenvolver en el marco de las acciones que implican esa
relacin. Ahora bien, estas acciones, de haberse proporcionado la informacin
silenciada, no constituiran un engano, y esa circunstancia hace que el error,

En este sentido, J a k o b s , L ii competencia, cit., pp. 27 ss.


1,2 En Scltweizerisches Strafreclu-nr i, 3.a ed., Berna, 1983, pp. 233-234.
S t r a t e n w e r t h , nr, pp. 236-237.
8. Estafa y engato por omisin 167

en realidad, slo pueda imputarse al silencio de la informacin, que era


el nico factor que constituye un riesgo juridicamente desaprobado.

9. C O N C LU SIO N ES

1. En primer trmino, es preciso considerar que la estafa presenta una


peculiar estruetura tpica que se manifiesta en distintos niveles, y de un
modo especial al delimitar las regias que se refieren a la omisin.
a) La vinculacin de la estafa a la proteccin de derechos patrimoniales
hace que la entrada de elementos de ordenes jurdicos extrapenales regu
ladores del trfico econmico afecte a la delimitacin de las posiciones de
garante que pueden generar un deber de informacin. En ese sentido se
desenvuelve la limitacin de las posiciones de garante a aquellas que implican
la responsabilidad de aseguramiento de los riesgos que parte del propio
mbito de organizacin del sujeto.
|3) La estruetura tpica de la estafa muestra una complejidad que se
refleja de forma incuestionable en las relaciones entre sus diversos elementos
(imputacin) y en la exteriorizacin del engano (principio de ejecucin en
la tentativa). Si estos aspectos se trasladan a los problemas especficos de
la omisin, ha de llegarse a la conclusin de que la imputacin del error
respecto a un comportamiento omisivo y la determinacin de los momentos
cn que el autor pudo cumplir con el deber de aclaracin deben provocar
la exclusin de casos en los que la disposicin patrimonial es omisiva e
Inconsciente.
2. En realidad, estas caractersticas no pueden prescindir de la con-
lifturncin del tipo dc estafa como un caso de autoria mediata en la que
' I instrumento no doloso es la propia vctima que efecta la disposicin
patrimonial (autolesin)<;4. Por tanto, la competencia predominante dcl autor
mediato (el autor de la estafa) implica en cualquier caso que, mediante
ii n u omisin, haya utilizado ai instrumento (vctima del engano) de
liII nm que el error dc esta ltima se manifieste en la forma de una disposicin
l'itii imonial.
I si;i estruetura confirma las limitaciones expuestas. En efecto, no es posi-
Mi afirmar que exista competencia predominante del autor del engano si,
r 'i una parte, la infraccin del deber de informacin no se refiere a riesgos
|tii pmeeden de su propio mbito de competencia de organizacin. Por
ii |' ii le, tampoco cabe una competencia predominate del autor del engano
" nulo cl autor no ha adoptado una decisin de disposicin patrimonial
1ti ll\ i u omisiva), pues no cabe predomnio sobre la vctima que no adopta
...... !<i isin cn favor del autor.

iNknns, |/, 21/80.


168 Carlos Prez del Valle

3. Por otra parte, las reflexiones que se han efectuado hasta el momento
permiten afirmar que el engano en la estafa se manifiesta de forma compleja
y que una contraposicin entre accin y omisin es insuficiente para explicar
sus particularidades. En efecto, el engano implica siempre un silencio sobre
la verdad, sea porque sta no se ha dicho, sea porque se ha sustituido por
la mentira. La solucin, por tanto, no supone que todos los comportamientos
omisivos puedan reconducirse a comportamientos concluyentes activos, como
ha considerado parte de la doctrina, pues la atribucin de un significado
social de comunicacin puede derivarse tambin de un comportamiento omi
sivo cuando existan expectativas de informacin.
En realidad podra hablarse de un delito en el que existe siempre tam
bin en las formas que se consideran sin discusin activas un momento
de omisin que S c h m id h u s e r ha observado en el delito de receptacin 95.
Este presupuesto implica, por tanto, que los problemas de tipicidad del engano
pueden ser resueltos tan slo con critrios de imputacin del error, sea
cual fuere la forma predominante adoptada por el engano. Tal vez se mani
fieste con mayor claridad en el tipo de estafa la necesidad de desarrollar
una teoria sobre las posiciones de garante en delitos activos ya apuntada
por J a k o b s 96 que permita tratar de forma unitaria la imputacin del error
ante comportamientos de engano compuestos de elementos activos y omisivos.

95 nr, 11/69: en la accin del receptador est inmerso un momento omisivo.


* at , 7/58.
9. LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES

1. P R E L IM IN A R E S

1.1. La proteccin del derecho de crdito

La esencial unidad del ordenamiento jurdico y su funcin reguladora


de la vida social, en la medida de lo necesario, da lugar a un fenmeno
de permeabilidad entre sus distintos sectores.
Este fenmeno de comunicacin e interdependencia resulta especialmen
te visible en el campo de los delitos contra el patrimonio.
Las dos estructuras bsicas del Derecho privado patrimonial, derecho
real y derecho de crdito, tienen su reflejo en el mbito normativo penal.
Seria por ello posible una clasificacin de los delitos contra el patrimonio
que tomase como fundamento aquellas dos estructuras bsicas.
Hay delitos, como el hurto, el robo o la usurpacin, que se configuran
en la descripcin tpica como privacin de esa situacin de disponibilidad
(accin de despojo) que constituye el contenido de determinados derechos
dc naturaleza real, como el dominio o la posesin.

IIIU M O C RA FIA : B a c ig a l u p o Z a p a t e r , E.: Estdios jurdico-penales sobre insolvencia y delito, Bue


nos Aires, 1970.
Maio F ern nd ez, M.: El contenido de injusto en el delito de quiebra, ADrcr, 1973.
('O h d o ba R o d a , J.: Consideraciones sobre los delitos de quiebra en Derecho espanol, Santiago de
( ompostela, 1976.
I i u n a n d e z A l b o r , A.: Esludios sobre crim inalidad econmica, Barcelona, 1978.
I in / i : Quiebra culpabley relacin de culpabilidad, Crdoba, Argentina, 1944.
I m i i k o v i : D Iaz: Las quiebraspunibles, Barcelona, 1970.
' I m ii in i / V a l : Sistemas legales en el delito de quiebra, Revista General del Derecho, Valencia,
1961, p. 2.
Mi n<>/ C o n d e , F.: Autonomia del delito de alzamiento de bienes y su relacin con otros delitos
illncs, crc, nm. 2,1977.
i'i in li n a : Alzamiento de bienes, Nueva Enciclopdia Jurdica Seix, t. ll, p. 611.
<i' i n i ii O i iv a r e s : E l alzamiento de bienes, Barcelona, 1973.
M m in i s, Josc A.: La quiebra. Derecho concursa! espanol, Barcelona, 1959.
I I'M \ v V a lie n te : La prisin por deudas en los Derechos castellano y aragons, Anurio de
llhtoria ilcl Derecho, 1960, p. 249.
170 Luis Beneytez Merino

En cambio, hay otros delitos de naturaleza patrimonial en que el ncleo


esencial de la conducta tpica esta constitudo por la frustracin de las leg
timas expectativas de un acreedor respecto del cumplimiento de una obli
gacin por el deudor. Entre estos ltimos deben situarse las distintas formas
de la insolvencia punible.
La proteccin y garantia del derecho de crdito tiene su sede natural
en el Derecho privado con su correlato procesal ; el Cdigo Penal se
limita, dc modo residual y fragmentario, a sancionar aquellas conductas que
estn dirigidas a hacer ineficaces los medios de proteccin arbitrados por
el Derecho privado.
Esta realidad se refieja en el uso constante en las normas del Cdigo
Penal de categorias conceptuales que tienen la consideracin de elementos
normativos y que, por ello, deben entenderse en el sentido que les asigna
la norma de Derecho privado.
E l trmino obligacin o deuda que se utiliza en el art. 257.2 del Cdigo
Penal no significa otra cosa que la categoria jurdica privatista que se define
en el art. 1.088 del Cdigo Civil: Toda obligacin consiste en dar, hacer
o no hacer alguna cosa, concebida en la doctrina privatista como relacin
jurdica constituda a virtud de ciertos hechos, entre dos o ms personas,
por la que una, llamada acreedor, puede exigir de otra, llamada deudor,
una determinada prestacin ( D e D ie g o ).
Lo mismo puede decirse de los trminos acreedor , deudor , bienes ,
et sic de caeteris.

1.2. E l principio de responsabilidad patrimonial universal

La doctrina civilista, sobre todo la germnica, con el fin de esclarecer


las normas que establecen la garantia del derecho de crdito, ha elaborado
la doctrina de la distincin entre deuda y responsabilidad. La deuda es la
prestacin en cuanto debida; la responsabilidad designa las consecuencias
que se producen cuando el deudor no realiza la prestacin a que viene
obligado
En el Derecho histrico se han conocido sistemas de responsabilidad
personal en que el incumplimiento de la prestacin debida acarreaba para
el deudor consecuencias sobre su propia libertad. En el Derecho romano
se conoci la institucin del nexum, que supona la reduccin a la condicin

1 Sobre el origen de la distincin (Schuld nnd Haftung) afirma C astn (Dcrecho C ivil Espanol,
ni, Madrid, 1951, p. 13) que es atribuible al pandectista alemn Brinz (1874).
Desarrollos posteriores han Nevado la distincin a la teoria general del Dcrecho. As Z ip p e i .iu s ,
en Einflirung in (lie juristsche Methodenlehre, Mnchen, 1971, distingue normas dc conducta o pri
marias y normas de sancin o secundarias (l.c.p. 36)
9. Las insolvencias punibles 171

de esclavo del deudor, que no pagaba 2. A la misma direccin pertenece


la llamada prisin por deudas , que en algunos sistemas se ha mantenido
casi hasta nuestros dias \
Hoy se afirma con carcter general el principio de que el incumplimiento
de una obligacin slo puede producir consecuencias de naturaleza patri
monial.
E l art. 1.911 del cc da expresin a este principio en estos trminos:
Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus
bienes presentes y futuros.
Se asigna al patrimonio la funcin de constituir la ltima garantia del
derecho de crdito.

1.3. Gestin patrimonial y riesgo

De lo dicho se desprende que la forma de administrar el propio patrimonio


puede constituir un riesgo para los eventuales acreedores que tienen un
legtimo inters en que no se produzca una desintegracin del patrimonio
que d al traste con su expectativa de que, en caso de incumplimiento de
la prestacin, la misma o su sustitutivo sean ejecutadas mediante el corres-
pondiente proceso judicial.
Las acciones incriminadas en este captulo son acciones de gestin patri
monial, unas materiales, como la ocultacin, y otras jurdicas, como la rea-
lizacin dc actos de disposicin, que aminoran o desintegran el patrimonio,
Inistrando su funcin de garantia.
Las indicadas acciones tienen, al menos, la apariencia de legtimas en
i l sentido de que son realizadas por persona legitimada para su realizacin
y se amparan en el principio de autonomia de la voluntad consagrado en
I art. 1.255 del cc. E l carcter ilcito les viene exclusivamente de la cir-
>unstancia de que aparecen como creadoras del riesgo de que el acreedor
no encuentre ya bienes en que hacer efectivo su derecho de crdito.
Tambin cabe senalar que se trata dc modalidades delictivas que se encua-
di.m dentro de la categoria de delitos de dominio , pues el deudor con
h . .idos da vida a una organizacin, causante del riesgo que amenaza a
l"\ acreedores4.

Il<>ni a n t i :, Insliluciones de Derecho Romano (edicin espanola), p. 455.


( AMAN, loc. Ct., p. 157.
I .i distincin entre delitos de dominio (Herrschaftsdelikte) y delitos dc infraccin dc deber
ll'llli hlidclikte) se desarrolla por G. J a k o b s . En los primeros la responsabilidad deriva del dano
!" puede causar a otro con la propia organizacin; en los segundos, lo que se sanciona es
172 Luis Beneylez Merino

1.4. Notas diferenciales del rgimen de las insolvencias punibles


en el c p de 1995

E l c p de 1995 ha llevado a cabo una profunda innovacin en el rgimen


jurdico penal de la insolvencia punible, sobre todo en el campo de los delitos
concursales.
Los caracteres del rgimen legal del cp de 1973 que han sido afectados
por la reforma son los siguientes:
A ) El antiguo c p , siguiendo en este punto a los Cdigos histricos,
consideraba a la insolvencia punible como una forma de defraudacin cau-
sacin de un dano mediante un fraude o engano (delito de resultado) .
E l nuevo c p dedica un captulo separado a la insolvencia punible con acierto
sistemtico, ya que se trata de modalidades de peligro5.
B ) La desaparicin de la diversificacin valorativa entre la insolvencia
punible de un empresrio y la de quien no tiene tal cualidad, tanto en el
alzamiento de bienes como en las situaciones concursales de quiebra y con
curso de acreedores. E l c p de 1995 equipara desde el punto de vista de
la pena a comerciantes (empresrios) y no comerciantes. En el c p de 1973
se castigaba con mayor pena la insolvencia del comerciante que la insolvencia
de quien no tena esta cualidad. Tal diversidad valorativa ha desaparecido
en el cp de 1995.
C) La autonomia en la descripcin de los tipos penales. E l c p de 1973
respecto dc la quiebra contena normas de remisin al Cdigo de Comercio;
se trataba de tipos en blanco que deban integrarse con las normas de aqul.
Ello produca una notable distorsin del sistema punitivo, en matria de
presunciones, de la distincin entre dolo y culpa y de las formas de par
ticipacin, que tenan un tratamiento especfico.
E l c p de 1995 define los tipos relativos de la quiebra con independencia
del Cdigo de Comercio.
D ) La desaparicin de la prejudicialidad del proceso civil. En el rgimen
de los delitos concursales establecido en los Cdigos histricos la declaracin
de quiebra o concurso era un requisito de perseguibilidad que abria la puerta
al proceso penal. E l Cdigo Penal de 1995 declara expresamente la inde
pendencia de ambos procesos y la ausncia de vinculacin del juez penal
respecto de la calificacin realizada en el proceso civil (art. 260.2 y 3).
E ) La exclusin de la imprudncia como ttulo de imputacin.

el incumplimiento de un deber derivado de la propia posicin institucional. G. J a k o b s , Strafreclit.


Allegemeiner Teil, Berlin, 1991. Traduccin espanola de J. Cuello y J. L. Serrano, Madrid, 1997.
5 En cuanto a la consideracin de las insolvencias como delitos dc actividad o de resultado
en el anterior c p . Vase R o d r g u e z D e v e s a , Derecho penal espanol, Madrid, 1969, donde se consigna
la opinin de A. Q u in t a n o .
9. Las insolvencias punibles 173

1.5. Ordenacin sistemtica

Las distintas modalidades de la insolvencia punible que constituyen el


contenido del Captulo vn del Ttulo xm del Libro ii del c p vigente se pueden
ordenar de acuerdo con el siguiente cuadro sistemtico:
A) Insolvencia en relaciones obligacionales individualizadas.
1. Alzamiento de bienes clsico (art. 257.1.1.).
2. Ejecucin infruetuosa (art. 257.1., 2 ").
3. Alzamiento especfico en el supuesto de obligacin derivada de delito,
(art. 258).
B) Insolvencia con pluralidad de acreedores (delitos concursales)
1. Provocacin dolosa de la insolvencia (art. 260.1).
2. Provocacin fraudulenta de la declaracin de insolvencia (art. 261)
3. Favorecimiento de algn acreedor en perjuicio de los dems (art. 259)
C) Normas complementarias sobre:
1. Graduacin dc la pena (art. 260.2).
2. Exclusin de la prejudicialidad (art. 260.3 y 4).

2. E S T D IO D O G M T IC O D E LO S T IPO S

A) Insolvencias en relaciones obligacionales individualizadas

I . Alzamiento de bienes (art. 257.1.1.)

El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores... ser


castigado con las penas de prisin de uno a cuatro anos y multa de doce
;i vcinticuatro meses (art. 257).
Sc ha mantenido en la descripcin del tipo una expresin que cuenta
con una larga tradicin en el sistema, respetada tanto en el campo de las
leyes mercantiles como en la sucesin de los Cdigos Penales. Su significacin
>>iiginaria no es otra que la desaparicin de la persona con sus bienes burlando
.i los acreedores6, de ah ha venido a designar la provocacin de una situacin
dc insolvencia por parte del deudor para defraudar a sus acreedores.
I a conservacin de la descripcin tpica tiene como ventaja la de brindar
lii posibilidad de aplicar la doctrina creada por la abundante jurisprudncia
>ii su interpretacin.

I n este sentido G r o iz a r d en Alejandro G r o iz a r d y G m e z d e l a S e r n a , E l Cdigo Penal


ili' IS II concordado y comentado, Madrid, 1902, y V ia d a cn Salvador V ia d a y V il a s e c a , en Cdigo
l <niilde 1X70... concordadoy comentado, Barcelona. 1890.
174 Lu is Beneytez Merino

Tipo objetivo

Sujetos. E l sujeto activo se determina por una cualidad jurdica: la de


ser deudor. Se trata de un delito especial propio. Tambin el sujeto pasivo
se designa por una cualidad jurdica: la de ser acreedor. E l delito tiene
como presupuesto necesario la existencia de una relacin jurdica obli-
gacional.
Cabe que el deudor sea una persona jurdica, caso en el cual, de acuerdo
con lo previsto en el art. 31 del c p , que describe esta situacin, debern
responder los administradores que hayan intervenido en la realizacin de
la accin, aun cuando no concurra en ellos la cualidad de deudor.
Accin. En trminos generales la accin consiste en sustraer los bienes,
que constituyen el activo patrimonial, a la funcin de garantia que les asigna
el art. 1.911 del cc. La fenomenologa o forma de manifestacin de esta
conducta puede ser variada y comprende:
1. Los actos de enajenacin a ttulo gratuito y los actos de enajenacin
a ttulo oneroso, con desaparicin u ocultacin de la contraprestacin.
2. Los actos de constitucin de gravamen en cuanto suponen una dis-
minucin del valor de realizacin de los bienes.
3. La ocultacin material, de la que son susceptibles los bienes muebles,
situndolos en lugar desconocido para el acreedor, fuera de su alcance. No
constituye ocultacin el mero silencio sobre su existencia 7.
4. La destruccin material, la inutilizacin o el dano que produzea una
disminucin de su valor.
5. La ficcin o simulacin de actos de disposicin o gravamen realmente
inexistentes.

Objeto de la accin

La descripcin tpica designa el objeto de la accin con el trmino bie


nes . Se trata de una denominacin genrica que comprende todos los ele
mentos del activo patrimonial, tanto materiales como inmateriales, sobre
los que seria posible trabar embargo en un eventual proceso ejecutivo para

7 En la regulacin del embargo el art. 1.442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena que
el agente judicial requerir de pago al deudor, pero 110 prev que si el deudor no paga le requiera
para que designe los bienes de su propiedad sobre los que se pueda trabar embargo. De modo
coherente y complementario el art. 1.454 dc la misma norma procesal establece que el acreedor
podr concurrir a los embargos y designar los bienes del deudor en que haya de causarse el embargo
La norma procesal relativa al proceso de ejecucin no impone al deudor la obligacin de manifestai
los bienes sobre los que puede trabarse embargo, de donde cs posible deducir que el mero silencio
sobre este extremo 110 puede considcrarse como una ocultacin punible. Ello significa que esl
excluda en este caso la mera omisin como conducta punible.
9. Las insolvencias punibles 175

hacer efectivo el crdito. La embargabilidad es la nota que circunscribe los


elementos patrimoniales, que son susceptibles de constituir el objeto de la
accin de alzamiento, pues solamente sobre ellos puede recaer la accin
persecutoria del acreedor.
Puede decirse que hay dos notas que caracterizan el objeto de la accin
de alzamiento: la patrimonialidad y la embargabilidad. Por ello, no estn
comprendidos aqui los derechos de la personalidad. Por tener este carcter
el derecho hereditrio no puede aplicarse el tipo a la repudiacin o no
aceptacin de una herencia.

E l crdito

La preexistencia de un crdito exigible, lquido y vencido o de prximo


vencimiento es una exigencia de la tpica jurisprudencial.
Es indiferente el origen del crdito. E l art. 1.089 del cc establece que
las obligaciones nacen de la ley, de los contratos o cuasicontratos y de
los actos u omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de culpa
0 negligencia.
Por lo que se refiere al contenido de la prestacin, es preciso tener
en cuenta que el campo propio del alzamiento es el incumplimiento previo
dc una obligacin de dar una suma de dinero. Sin embargo, la propia estruc-
lura del procedimiento ejecutivo y las limitaciones de la ejecucin forzosa
en forma especfica produce como consecuencia que tambin el incumpli
miento de obligaciones de hacer quede sustituida por la entrega de una
suma como indcmnizacin, por lo que tambin el incumplimiento de obli-
Hciones de hacer puede ofrecer un contexto idneo para el alzamiento
de bienes.
I a tradicional exigencia jurisprudencial de la preexistencia de un crdito,
1Hi^ible, lquido y vencido ha sido dulcificada en la jurisprudncia ms moder-
ii i en el sentido de que, nacida una obligacin, nada impide que se realice
lii ocultacin propia del alzamiento antes del vencimiento del crdito, es
'li i ir, cuando todavia no resulta exigible ni se conoce exactamente su cuanta.

//>subjetivo

\ la configuracin subjetiva del tipo pertenece la expresin en perjuicio


di tiis acreedores , que indica intencin o voluntad de perjudicar a los
ih o odores.
I Irecuente cn el c p la utilizacin de la preposicin en para designar
I.... li tu in que guia la accin. Pueden servir de ejemplo el art. 20.4. (legtima
176 Luis Beneytez Merino

defensa)..., el que obra en defensa..., y tambin los art. 419 ss. (cohecho)...,
en provecho propio....
E l sentido del elemento subjetivo configurador del tipo produce como
consecuencia que la accin de disposicin u ocultamiento en que consiste
el alzamiento slo constituye este delito cuando se ha realizado con la inten
cin de causar perjuicio a uno o varios acreedores. E l perjuicio a que se
refiere la descripcin tpica consiste en la frustracin de la expectativa de
hacer efectivo el crdito en un proceso de ejecucin forzosa que slo podra
indicarse mediante el embargo de bienes suficientes para cubrir el crdito.
Resulta por ello tambin evidente que el acto de disposicin o de ocul
tacin de un bien no puede considerarse como motivado por la intencin
de perjudicar un crdito cuando hay otros bienes embargables que garantizan
de modo suficiente la satisfaccin del crdito.

Autoria y participacin

Antes ha quedado aclarado que el delito de alzamiento de bienes tiene


la naturaleza de delito especial propio, y ello produce como consecuencia
la de que slo puede responder como autor del delito quien tiene la cualidad
jurdica de deudor u obligado en la relacin jurdica obligacional que sirve
de presupuesto a la realizacin de la accin tpica. Es la misma persona
que tendra la legitimacin pasiva en un eventual proceso en reclamacin
de la prestacin debida.
En los supuestos de representacin legal o voluntaria, o cuando se trata
de los rganos de administracin de una persona jurdica, es aplicable la
disposicin contenida en el art. 31 del c p .
Respecto de la participacin son aplicables las normas generales. Resulta
especialmente frecuente la figura de cooperador necesario, sobre todo en
la cesin o transmisin simulada de bienes o derechos.

Consumacin y formas impeifectas

E l propio tenor literal de la descripcin tpica configura el alzamiento


de bienes como un delito de resultado cortado. Para su consumacin basta
la realizacin del acto de disposicin o de ocultacin con la intencin de
perjudicar al acreedor, pero no es necesario que se produzea realmente
el perjuicio intentado.
Tampoco es necesario para la consumacin que se produzea una real
situacin de insolvencia, basta que se cree la apariencia de insolvencia con
la accin de disposicin u ocultacin propia del alzamiento.
9. Las insolvencias punibles 177

Tambin se configura el tipo como delito de riesgo y de pura actividad,


de donde se debe concluir que no resulta punible la tentativa s. Si no llega
a realizarse la extraccin del bien del patrimonio del deudor las eventuales
acciones que tienden a este fin son atpicas. En los negocios dispositivos
se debe tomar en consideracin la doctrina del ttulo y el modo 9.

2. Ejecucin infivctuosa

E l nmero 2 del apartado 1 del art. 257 ha introducido como novedad


un tipo de insolvencia punible, que podra denominarse ejecucin infruc-
tuosa , pues castiga con la misma pena del alzamiento a quien con el mismo
fin (perjudicar a sus acreedores) realice cualquier acto de disposicin o gene-
rador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo
o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o admi
nistrativo, iniciado o de previsible iniciacin.
La creacin de un nuevo tipo penal plantea la cuestin de su justificacin,
dado el carcter fragmentario y de ltima ratio que tiene la norma penal.
Una primera consideracin del nuevo tipo conduce a la conclusin de
que con su introduccin se amplia escasamente el campo de las conductas
punibles, pues casi todas las conductas que en l pueden incluirse seran,
cn todo caso, constitutivas de un delito de alzamiento de bienes. Tampoco
supone una innovacin desde el punto de vista valorativo que se refleja
en la intensidad de las penas, pues la nueva modalidad delictiva se conmina
con la misma pena del alzamiento clsico. Con lo dicho queda minimizada
la trascendencia de la inclusin de este nuevo tipo en el sistema penal.
E l motivo de la creacin del tipo puede verse en el reforzamiento de
la tutela judicial del derecho de crdito. Quiere evitarse que se frustre el
proceso ejecutivo, es decir, que no alcance su finalidad natural de satisfacer
cl derecho del acreedor por la astcia del deudor, que se desprende de
los bienes, haciendo imposible la ejecucin.

" lin el mismo sentido de considerar el alzamiento como delito de pura actividad con exclusin
ilr la punibilidad dc las formas imperfectas de ejecucin ver A. Q u in t a n o , en Tratado de la Parte
I \prcial de Derecltopenal, t. m, Madrid, 1965, p. 43.
K a jo F f.r n n d e z , en Cdigo Pena! Comentado Akal (Madrid, 1990), se limita a consignar que
lii lurisprudcncia no ha castigado cl delito de alzamiento de bienes en grado de tentativa.
' I n los negocios jurdicos, como la compraventa, la celebracin del contrato por s misma
in> produce la traslacin del domnio si no va seguida de la tradicin (art. 609 cc). Es preciso
>iu luir, por ello, que la mera celebracin del contrato constituiria solamente una tentativa impune
di d/amiento.
178 Lu is Beneytez Merino

Tipo objetivo
Los elementos diferenciales del delito de ejecucin infructuosa en relacin
con el alzamiento de bienes clsico son el embargo y el procedimiento eje-
cutivo. E l tipo hace referencia a estos dos conceptos procesales, que funcionan
en l como elementos normativos.
E l embargo es, en primer lugar, una medida cautelar que priva al titular
de los bienes sobre que recae de sus facultades de disposicin. Tambin
el embargo es una pieza del proceso de ejecucin.
Cuando la descripcin del art. 257.1.2. designa al embargo contrapo-
nindolo al proceso de ejecucin, se est refiriendo, sin duda, al embargo
como medida cautelar.
Los supuestos ms importantes de esta medida en nuestro sistema procesal
son el embargo preventivo y el embargo con que se inicia el llamado juicio
ejecutivo, que tambin tiene ese carcter.
La l e c autoriza al demandante para pedir el embargo preventivo en
supuestos en que se combina la probabilidad de la estimacin de la demanda
por el valor de algn documento, con el peligro de que se esfumen los
bienes (periculum in mora), dado que el proceso declarativo necesariamente
ha de consumir algn tiempo y hay peligro de que desaparezea el deudor
(art. 1.400 de la l e c ).
E l segundo supuesto en que se prev el embargo anticipado, previo al
proceso ejecutivo en sentido estricto, es el propio del llamado juicio eje
cutivo , que de acuerdo con el art. 1.429 de la LECrim puede promover el
acreedor cuando dispone de alguno de los ttulos que tienen aparejada eje
cucin, que se enumeran en sistema de numems clausus en la citada norma.
Otra referencia del tipo objetivo, tambin dc carcter normativo, es el
procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administra
tivo. Se trata, en primer lugar, del procedimiento de ejecucin de sentencias
regulado en los arts. 919 y ss. de la l e c , complementados por los arts. 1.481
y siguientes, donde se regula el procedimiento de apremio.

La pieza fundamental del proceso de ejecucin de sentencias es tambin


el embargo. La ejecucin de la sentencia se regula de modo casustico, tenien-
do en cuenta la clase de obligacin dar, hacer o no hacer que impone
la condena.
En todos los supuestos el incumplimiento en forma especfica se traduce
en una prestacin dineraria indemnizatoria que se satisface con cargo a
los bienes embargados.
Finalmente, el tipo se refiere a la ejecucin forzosa de resoluciones dc
la Administracin que se regula en los arts. 93 y siguientes de la Ley dc
9. Las insolvencias punibles 179

Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas 30/1992, de 26 de


noviembre.

La accin

Cabra pensar que la accin del tipo es la propia del alzamiento: se


trataria de la accin de extraer de modo real o aparente dcl activo patrimonial
determinados bienes, que se manifiesta en la enajenacin, destruccin, ocul
tacin o inutilizacin de tales bienes o derechos, tal como viene entendiendo
la doctrina jurisprudencial esa accin de alzamiento en la constante inter
pretacin del art. 519 del c p derogado.
Tan obvia interpretacin choca, sin embargo, con la literalidad de la
expresin utilizada en la descripcin del tipo, que por una parte se refiere
solamente a actos de disposicin patrimonial o generadores de obligaciones
y omite toda referencia a la ocultacin material, y por otra se extiende a
contratos que no consuman la extraccin del bien.
La expresin utilizada incluye los actos o negocios jurdicos que producen
como efecto propio la transmisin del dominio y dems derechos sobre los
bienes a ttulo oneroso o gratuito (traditio) y los contratos que preparan
la transmisin efectiva; en cambio, no incluye los actos materiales de ocul
tacin, destruccin o inutilizacin de los bienes. No resulta comprensible
la razn por la que la venta real o simulada de determinados bienes muebles,
que produce como efecto el sustraerlos a la posibilidad de un embargo,
constituye una accin tpica, mientras que la ocultacin material de esos
mismos bienes. que produce el mismo efecto de hacer imposible su embargo,
ii-sulta, en cambio, una accin atpica.
Merece una atencin especial la equiparacin que se realiza en la des
ci ipcin tpica entre actos de disposicin patrimonial y actos generadores
di obligaciones .
Iin cl cc la transmisin del dominio y de los dems derechos reales
Mtbrc los bienes se organiza de acuerdo con la doctrina del ttulo y el modo
(ml. 609). El contrato, por s solo, no produce la transmisin del dominio
m i o va seguido de la tradicin .

I .i equiparacin entre acto de disposicin patrimonial y acto generador


'I' obligaciones borra para los efectos penales los limites entre dos situaciones
i in distintas en orden a la integracin en el activo patrimonial de un bien
11 iimi la mera existencia de un contrato, que prepara la transmisin de derecho
11 i onsumacin de la traslacin del derecho, una vez que media la traditio.
l o dicho puede aclararse mediante un ejemplo: en la transmisin de
min lima pueden distinguirse los momentos siguientes:
180 Lu is Beneylez Merino

a) Conclusin del contrato de compraventa tan pronto como hay acuer-


do sobre la cosa y el precio (art. 1.450 cc).
b) Tradicin, que consiste en poner la cosa en poder y posesin dcl
comprador (art. 1.462 cc) y que, tratndose de bienes inmuebles, se entiende
realizada con el otorgamiento de la escritura pblica (art. 1.462.2).
c) Inscripcin registrai, que produce como efecto principal la oponi-
bilidad a terceros dc la transmisin realizada.
E l acto dispositivo slo alcanza su plenitud, cuando se ha completado
el proceso descrito. Pero los trminos empleados en la descripcin tpica
significan que se realiza el tipo desde que se concluye el contrato [momento
sub a )] aunque realmente todavia no se haya producido la enajenacin en
sentido estricto y, por tanto, el bien siga integrando el patrimonio del
ejccutado 10.
Pero no basta con la realizacin del acto de disposicin patrimonial o
generador de obligaciones; es preciso que dicho acto produzea como efecto
propio, con incidncia procesal, el retardar, dificultar o impedir la eficacia
de un embargo o de un proceso de ejecucin. En el tipo se da expresin
a una conexin causai que se predica como necesaria para su existencia.
La accin punible, tal como se describe en el tipo, consiste en la realizacin
de actos jurdicos de naturaleza extraprocesal que tienen incidncia en el
proceso, en el sentido de dilatarlo o hacerlo infruetuoso. No estn incluidos
en el tipo los actos procesales del deudor, como la formulacin de oposicin,
despus del embargo en el juicio ejecutivo, que autoriza el art. 1.461 de
la l e c , aunque la misma carezca de todo fundamento; la negacin de la
autenticidad de la firma o dc la existencia de la deuda, en caso de que
solicite la autenticacin de un documento privado, como prev el art. 1.431
de la l e c .
La accin punible est limitada a los negocios jurdicos que rcalizan
o preparan la extraccin de elementos del activo patrimonial dcl deudor,
susceptibles dc embargo, realizados para impedir su eficacia, en los momentos
inmediatamente anteriores al mismo.

Tipo subjetivo
E l tipo subjetivo de la ejecucin infruetuosa no ofrece especialidad alguna.
La definicin tpica se limita a repetir el mismo elemento caracterstico del
alzamiento de bienes clsico de obrar con la intencin de perjudicar a los
acreedores.

10 Aqui cl radio de accin de la norma es dc mayor amplitud que en el alzamiento clsico,


porque deben considcrarse incluidas en el tipo los actos generadores dc obligaciones y no solamente
los actos traslativos del dominio, que suponen una disminucin real del patrimonio al operar la
extraccin de un bien de su acervo real.
9. Las insolvencias punibles 181

Consumacin

Tambin en el tipo se configura un delito de consumacin anticipada


y resultado cortado. No solamente no es necesario que se produzca dc modo
efectivo el perjuicio del acreedor, sino que ni siquiera es preciso que se
produzca la salida efectiva del patrimonio del bien en cuestin. Basta que
se concluya un contrato que solamente genera la obligacin de entregarlo.
En tal sentido el tipo supone la criminalizacin de la mera tentativa, que
como ha quedado explicado en el alzamiento comn resulta impune. Por
ello, y por ser un delito de pura actividad, no admite la forma imperfccta
de ejecucin.

Autoria y participacin

Se trata de un delito especial propio. Slo puede responder por l en


concepto de autor el deudor, que adems es la persona con legitimacin
pasiva en el embargo o en el procedimiento ejecutivo. Caben las formas
accesorias de participacin; es ms, como la accin punible consiste en un
negocio jurdico dispositivo o en un contrato generador de obligaciones resulta
necesaria la intervencin de un tercero que, si conoce la finalidad del negocio,
responder como cooperador necesario.

Concurso

Se aprecia concurso de normas entre el alzamiento de bienes clsico


(art. 257.1.1.) y la ejecucin infruetuosa del art. 857.1.2., que ha de resolverse
por el critrio de especialidad de acuerdo con el art. 8.1.a E l art. 257.1.2.
slo resulta aplicable cuando el acto de disposicin o generador de obli
gaciones tiene incidncia procesal. Tambin existe una relacin de subsi-
diariedad. E l tipo de la ejecucin infruetuosa resulta ser la norma principal
respecto del alzamiento de bienes clsico, que tiene la condicin de norma
subsidiaria.
Cuando los bienes embargados quedan en poder del deudor y ste dispone
dc ellos, cedindolos a otro, puede haber concurso ideal de delitos con apli
cacin del art. 77 del c p con el delito de malversacin (arts. 432 y 435.3 ).

3. Alzamiento especfico del responsable de un delito (art. 258)

El art. 258 castiga con la misma pena del alzamiento de bienes al res
ponsable de cualquier hecho delictivo que con posterioridad a su comisin
182 L u is Beneytez Merno

y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles


dimanantes del mismo realizare actos de disposicin o contrajere obligaciones
que disminuyan su patrimonio, hacicndose total o parcialmente insolvente.
Tambin en este caso se trata de un nuevo tipo penal introducido por
primera vez en el Cdigo de 1995, pero como en el caso de la ejecucin
infruetuosa antes estudiada, no se produce una relevante ampliacin del
campo de las acciones punibles, pues la que ahora se describe en el art. 258
era antes susceptible de ser calificada como alzamiento de bienes, toda vez
que consiste en sustraer todo o parte del activo patrimonial a la funcin
de garantia que corresponde a todos y cada uno de los elementos que cons-
tituyen el patrimonio. A este efecto resulta indiferente la fuente de donde
dimana el crdito, pues el Cdigo Civil enuncia los hechos y omisiones
ilcitos en pie de igualdad con la ley, los contratos, los cuasicontratos, como
generadores de obligaciones (art. 1.098 del cc). As lo reconoce expresamente
el art. 257.2 del c p .
Slo puede ser sujeto activo de este delito quien ha sido declarado res-
ponsable de una infraccin punible constitutiva de delito o falta generadora
de responsabilidad civil. Debe interpretarse cl trmino hecho delictivo
en el sentido de infraccin punible comprensiva tanto del delito como de
la falta por una razn de congruncia con el art. 109 del c p . Slo con la
sentencia firme condenatoria se adquiere la cualidad personal necesaria para
ser condenado como autor por este delito
En relacin con el tipo objetivo merece consideracin el carcter espe
cfico de la obligacin indemnizatoria a que el mismo se refiere, constituyente,
sin duda, de su razn de ser. E l tipo responde a exigencias de la moderna
victimologa, que en esta direccin pretende garantizar de modo singular
la efectividad del derecho a la indemnizacin.
Segn los trminos del art. 109 del c p el nacimiento material de la obli
gacin dc reparar el dano del delito se conecta con la ejecucin del hecho

" Ello conducc a observar una anormalidad importante en la estruetura del tipo.
Resulta que la nota del autor le adviene al sujeto despus de la realizacin de la accin tpica.
E l tiempo dc la accin, tal como se determina en la propia descripcin del tipo con posterioridad
a la comisin coniienza con la ejecucin dcl delito, es decir, antes de la firmeza de la sentencia.
La accin puede realizarse, por tanto, en un momento en que el autor no tiene todavia la cualidad
personal precisa para ser autor, que es la de haber sido condenado en sentencia firme como autor
o partcipe de determinado hecho delictivo. E l grave defecto de construccin del tipo consiste en
no haber observado que no se puede designar al sujeto de la accin con el trmino responsablc ,
sino con el trmino general el que con posterioridad a la comisin de un delito... .
La utilizacin dcl trmino responsable crea todavia otro problema ms importante an. En
la sentencia penal caben eventualmente dos pronunciamientos distintos: la declaracin de la res
ponsabilidad penal y la correspondicnte a la responsabilidad civil. Pero es evidente que en mucha*
ocasiones el pronunciamiento sobre responsabilidad civil grava a persona distinta del responsablc
penal. Ello ocurre en todos los supuestos en que se declara la responsabilidad civil de un tercero
El tipo deja extra muros indebidamente todos esos supuestos (arts. 116 ss. del c p , singularmcnu
art. 268).
9. Las insolvencias punibles 183

punible; sin embargo, desde el punto de vista formal, la obligacin indem-


nizatoria se constituye con la sentencia condenatoria.
Tal configuracin explica adecuadamente el requisito temporal de la
accin de disposicin, que constituye la entrana de este supuesto de alza
miento de bienes. La accin de disposicin que disminuye el patrimonio
ha de realizarse con posterioridad a la comisin del delito. No se exige,
en cambio, que dicha accin sea posterior al pronunciamiento de la condena
mediante sentencia firme, que funda formalmente la obligacin de indem
nizar.
Por lo dems, el alzamiento especfico del art. 258 no es sino una espe-
cialidad del delito precedente denominada ejecucin infruetuosa . Vale en
consecuencia lo dicho ah en cuanto a la estruetura de la accin, tipo subjetivo,
consumacin, participacin y concursos, y resulta aplicable a este tipo
delictivo.

B) Insolvencia con pluralidad de acreedores (delitos concursales)

1. Provocacin dolosa de la situacin de insolvencia (art. 260)

Comienza bajo este epgrafe la exposicin de los delitos concursales.


Su carcter esencial es preciso situarlo ms que en la pluralidad o con-
currencia de los acreedores en la existencia de un proceso de ejecucin
general que tiene como presupuesto la situacin de crisis econmica o patri
monial en que el importe de las deudas o pasivo supera el valor de bienes
0 derechos, que constituyen el activo patrimonial, y que tiene como meta
especfica la liquidacin universal del patrimonio para hacer pago, al menos,
de una parte del importe de cada uno de los crditos, de acuerdo con el
principio de igualdad de prdidas.
En los delitos concursales el objeto de proteccin bsico sigue sindolo
el derecho personal de crdito, pero con l concurre un inters difuso de
mituraleza econmico-social que se sita en la confianza, como clima social
necesario de las operaciones financieras, que favorezea la canalizacin del
uhorro hacia la inversin en la empresa que realiza el desarrollo econmico.

1l/io objetivo

Slo pueden ser sujetos activos de este delito quienes tengan la cualidad
11* concursado, quebrado o suspenso. Tal cualidad de naturaleza estrictamente
Imldica slo se adquiere mediante una resolucin judicial firme que declara
'I deudor cn situacin de concurso, quiebra o suspensin de pagos.
184 Luis Beneytez Merino

La declaracin de quiebra se regula en los art. 1.001 y siguientes del


Cdigo de Comercio de 30 de mayo de 1829 y en los arts. 874 y siguientes
del Cdigo de Comercio de 22 de julio de 1885, as como en los arts. 1.323
y siguientes de la l e c .
La declaracin de concurso se rige por los arts. 1.911 y siguientes del
cc y arts. 1.156 y siguientes de la l e c .
La suspensin de pagos se regula en la Ley de 26 de julio de 1922.
En estas normas se establecen las condiciones de orden material y formal
para que se produzea, respectivamente, la resolucin judicial que declara
al deudor en quiebra, concurso o suspensin de pagos, que da lugar en
todos los casos al nacimiento de un nuevo estatus personal caracterizado
por la incapacidad o inhabilitacin para la gestin de su patrimonio (art. 1.914
del cc y concordantes).
En orden a la realizacin del tipo penal importa senalar que el pro-
nunciamiento del indicado auto judicial es lo que otorga al posible autor
de este delito la cualidad jurdica personal necesaria de acuerdo con la des
cripcin tpica.
En el rgimen de nuestros Cdigos Penales histricos la resolucin judicial
que declaraba la quiebra actuaba como requisito de procedibilidad que con-
dicionaba la posibilidad de la persecucin penal del delito. Todavia el art. 896
del Cdigo de Comercio vigente establece que en ningn caso, ni a instancia
de parte ni de oficio, se proceder por los delitos de quiebra culpable o
fraudulenta sin que antes el Juez o Tribunal haya hecho la declaracin de
quiebra y la de haber mritos para proceder criminalmerite. La misma fun
cin de establecer un requisito de procedibilidad tena en orden al concurso
de acreedores cl art. 1.300 de la l e c , que someta la posibilidad de iniciar
el proceso penal al pronunciamiento de sentencia firme declarando la cul
pabilidad del concursado.
A este respecto cabe concluir que el apartado 3 del art. 260 del c p ha
abrogado estos preceptos al disponer que este delito el de provocacin
dolosa de la insolvencia y los delitos singulares relacionados con l, come
tidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrn
perseguirse sin esperar a la conclusin del proceso civil y sin perjuicio de
la continuacin de ste.... La iniciacin del proceso penal por haber pro
vocado dolosamente la insolvencia no est ya condicionada por la declaracin
realizada en el proceso civil de haber mritos bastantes para proceder por
delito.
Sin embargo, ahora el auto por el que se declara al deudor en suspensin
de pagos, quiebra o concurso es requisito necesario del tipo penal, pues
solamente con este auto obtiene el deudor la cualidad jurdica exigida por
el tipo.
9. Las insolvencias punibles 185

Estruetura de la accin

En este punto se ha producido una de las modiftcaciones ms trascen-


dentales del rgimen de los delitos concursales. No hay ya una simple remisin
a la calificacin de la quiebra o del concurso como fraudulentos o culpables
de acuerdo con las normas del Cdigo de Comercio o del cc, sino que
por primera vez se afronta en la norma penal una definicin autnoma
de la responsabilidad criminal por la insolvencia.
La accin especfica del tipo consiste en la causacin o en la agravacin
dolosa de la situacin de crisis econmica o insolvencia por parte del deudor
ode la persona que lo represente.
La accin est constituda por el conjunto de actos anteriores a la situacin
de crisis econmica que tienen relevancia causai respecto de ella. Se desa-
prueban y se conminan con pena los modos de gestionar y administrar o
de usar del patrimonio, que han conducido a su destruccin o a una notable
disminucin de su activo, causando perjuicio a las personas que haban con
fiado en una administracin normal, conforme a lo que era de esperar en
la vida de los negocios y ven frustradas sus expectativas precisamente por
la irregularidad de la gestin o del uso del patrimonio.
Los requisitos de la accin son:
1. Que se trate de actos anteriores en el tiempo a la declaracin de
quiebra, concurso o suspensin de pagos, pues solamente ellos pueden tener
la relevancia causai que se exige en el tipo.
2. Que sean causales respecto de la situacin de desequilbrio econmico,
ll anlisis de la conexin causai puede hacerse en este caso mediante la
aplicacin de la teoria de la conditio sine qua non, es decir, mediante la
hipottica supresin dcl acto sometido a anlisis.
Tienen un especial valor para aclarar las formas concretas de la accin
dcrlas normas sustantivas situadas en el Cdigo Civil y en el Cdigo de
( omercio que hoy resultan aplicables exclusivamente en el proceso civil en
cuanto a la calificacin de la quiebra o del concurso. La sancin penal por
pmvocacin dolosa de la situacin de insolvencia alcanzara, sin duda, a
lus siguientes acciones:
1. Simulacin de enajenaciones de cualquier clase que stas fueren
(in l. 524.3. del c p de 1973 y art. 890.10. del C. de C. de 1885).
2. Otorgar, firmar, consentir o reconocer deudas supuestas (art. 890.11
del C. dc C. vigente y art. 524.1." del c p derogado).
3. Comprar bienes inmuebles, efectos o crditos, ponindolos a nombre
li tcrceras personas (art. 890.112 del C. de C. vigente) (art. 524.4." del
i derogado).
186 Luis Beneylez Merino

4. Gastos domsticos y personales excesivos y desproporcionados, aten


didas las circunstancias del rango y familia del deudor.
5. Prdidas en cualquier clase de juego que excedan de lo que por
va de recreo suele aventurar en esta clase de entretenimientos un cuidadoso
padre de familia (art. 888.2. del C. de C. vigente y art. 523.2. del c p
derogado).
6. Apuestas imprudentes (art. 888.3. del C. dc C.).
7. Ventas ruinosas de cosas compradas a crdito (ibidem).
La enumeracin describe la fenomenologa causai de las situaciones de
insolvencia de aparicin ms frecuente, pero es preciso tener en cuenta que
la enumeracin no es exhaustiva, porque cualquier otro acto con relevancia
causai en la insolvencia queda incluido en el tipo y que, en todo caso, respecto
de los actos enumerados, es preciso establecer la relevancia causai para que
puedan incluirse en el tipo.

Tipo subjetivo

Hay en el tipo la exigencia expresa de que la accin sea dolosa. La


exigencia expresa del dolo rompe una regia general en la descripcin de
los tipos, porque se trata de un elemento sobreentendido (subintelligenda)
por superposicin del tipo general del art. 10 del c p . As, por ejemplo, para
definir el homicidio no sc dice el que matare dolosamente a otro , sino
simplemente el que matare a otro . En cambio, en los delitos imprudentes
se hace siempre referencia expresa a este ttulo de imputacin.
Tal circunstancia la referencia expresa al dolo obliga al intrprete
a indagar la razn de este modo de proceder.
Las normas sustantivas extrapenales (Cdigo Civil y Cdigo de Comercio),
que constituan, adems, el trmino de remisin de las normas penales, se
fundaban en una divisin tripartita de las situaciones de insolvencia que se
conectaba con la actitud personal del deudor: insolvencia fortuita, insolvencia
culpable e insolvencia fraudulenta. E l esquema tripartito est tomado en
el Cdigo de Comercio de la doctrina penal sobre las actitudes internas
posibles en relacin con el dano causado por el delito, es decir, caso fortuito,
culpa y dolo. En el primer caso la insolvencia sobreviene por causas que
estn fuera del control del deudor. E l art. 1.004 del C. de C. de 1892 definia
la quiebra fortuita como la del comerciante a quien sobrevienen infortnios
casuales e inevitables en el orden regular y prudente de una buena admi
nistracin mercantil.
En ese mismo Cdigo de Comercio histrico (1892) la quiebra culpable
no se define con carcter general, como podia haberse hecho con suma
facilidad, partiendo de la definicin que sc haba consignado de la quiebra
9. Las insolvencias punibles 187

fortuita y que podra ser de este tenor: insolvencia causada por actos evitables
contrrios al orden regular y prudente de una buena administracin mercantil
que hacen previsible la crisis, sino que se sigui el camino de singularizar
conductas concretas, de manera casustica y sin sumisin a un critrio orien
tador claro, conceptualizador de la culpa. De este modo se incluyeron como
supuestos de quiebra culposa los gastos personales en juegos y apuestas, venta
ruinosa y endeudamiento excesivo, que no responden claramente al concepto
general de la imprudncia. E l sistema de tratamiento de la culpa en las
insolvencias punibles en las normas civiles y mercantiles, y en consecuencia,
en las penales, que slo eran normas de remisin a las primeras, fue dura
mente criticado tanto en la doctrina como en la jurisprudncia.
Respondiendo a tales crticas el c p de 1995 ha cortado el nudo gordiano,
excluyendo la forma culposa en la causacin de la situacin de insolvencia
del mbito de lo punible. La expresa alusin al dolo en la descripcin del
tipo de la provocacin de la insolvencia tiene su explicacin en la conveniencia
de expresar con toda claridad que el dolo es ahora el nico ttulo de impu-
tacin en la causacin de la insolvencia punible.
La expresa referencia al dolo en la descripcin del tipo produce otra
consecuencia: la necesidad de una previsin real de la conexin causai entre
la conducta y la aparicin de la insolvencia. Ello significa tambin una notable
separacin de la anterior regulacin de los delitos concursales. En ellas haba
realmente una presuncin iuris et de iure, de que, comprobadas determinadas
conductas externas, por ejemplo no resultar de su contabilidad la salida
o existencia del activo de su ltimo inventario , no era precisa la prueba
ni de la relacin causai entre esa conducta concreta y la situacin de insol
vencia ni del elemento interno del delito, que supona la previsin real de
que esa conducta conduca inevitablemente a la insolvencia, pese a lo cual
no se evitaba su realizacin.
Es evidente que una presuncin ex lege de la parte interna del tipo con-
tradice frontalmente el Derecho constitucional a la presuncin de inocncia.
E l art. 890 del C. de C., convertido en norma penal por la remisin
del antiguo art. 520 del c p derogado, deca textualmente: Se reputar quiebra
fraudulenta la de los comerciantes en quienes concurra alguna de las cir
cunstancias siguientes, siguiendo la enumeracin de hasta quince formas
de conducta externa, vinculadas necesariamente a aquella calificacin.
De modo ms claro y completo el art. 889 del C. de C., igualmente
norma penal por remisin, deca: Sern tambin reputados en juicio que
brados culpables quiere decir culpa salvo las excepciones que propongan
y prueben para demostrar la inculpabilidad de la quiebra... en que aparece
de modo expreso una inversin de la carga de la prueba, inadmisible en
cl proceso penal.
188 Luis Beneytez Merno

Con la expresa alusin al dolo en el tipo se pretende tambin dejar


en claro que es necesaria la prueba de una efectiva y real previsin de
que la accin realizada conduce indefectiblemente a la situacin de insol
vencia.
Slo queda por anadir que basta el dolo eventual para llenar las exigencias
del tipo.

Autoria y participacin

Se trata de un delito especial propio. Como queda expuesto al tratar


del sujeto activo, la cualidad del autor est determinada por el pronun-
ciamiento de una resolucin judicial que constituye al deudor en un estatus
especial del que derivan consecuencias referentes a su capacidad de obrar.
Hay una alusin realmente innecesaria a las personas que actan en
nombre del deudor, referible tanto a los rganos de administracin de las
personas jurdicas como a los representantes legales o voluntrios del deudor.
Que estas personas pueden incurrir en la responsabilidad del autor cuando
realizan la conducta del tipo, aunque no tengan la cualidad de quebrado,
concursado o suspenso, es algo que se deriva de la aplicacin del art. 31
del c p .
Son posibles las formas de participacin accesoria que quedan sometidas
a las normas generales. No es posible con la nueva regulacin de los delitos
concursales la aplicacin del art. 893 del C. de C., que contiene una definicin
de la complicidad en la quiebra fraudulenta.

Formas impeifectas de ejecucin

La configuracin dada al delito de provocacin dolosa de la insolvencia


impide la posibilidad de apreciar formas imperfectas de ejecucin. E l delito
slo puede perseguirse cuando no slo existe la situacin de insolvencia,
sino que ha sido declarada judicialmente. En tal situacin slo ser posible
aislar en el pasado conductas causales de la situacin efectivamente pro-
ducida, por lo que el delito slo es concebible en grado de consumacin.

Penalidad

E l prrafo 2 del art. 260 del c p da expresin a una norma especial de


graduacin de la pena al ordenar que se tenga en cuenta para la graduacin
de la pena la cuanta del perjuicio inferido a los acreedores, su nmero
y condicin econmica.
9. Las insolvencias punibles 189

La introduccin de una norma de este tenor en relacin con este delito


no puede tener otro sentido que el de derogar las normas generales de
graduacin de la pena contenidas en el art. 66 del c p . En consecuencia,
el Juez penal queda desvinculado de aquellas normas, aunque deber motivar
en la sentencia la decisin adoptada en uso de su arbitrio.

2. Provocacin fraudulenta de la declaracin judicial de insolvencia (art. 261)

Objeto de proteccin

Se trata de una nueva modalidad delictiva relacionada con los actos de


iniciacin del proceso de declaracin judicial dc la insolvencia.
Una primera reflexin sistemtica conduce a ver como objeto de proteccin
la efectividad de los derechos de los acreedores mediante la conservacin
de la garantia que supone el patrimonio ntegro dcl deudor para sus
expectativas.
Sin embargo, en este caso concreto se observa tambin una instrumen-
talizacin del proceso para hacer efectiva una intencin final defraudatoria
de los acreedores. Hay, por ello, tambin una ofensa al inters pblico en
mantener la dignidad de la funcin jurisdiccional, que con absoluto desprecio
cs puesta al servicio de una intencin torticera. Se pone en marcha un proceso
no en demanda de justicia, sino para obtener en provecho propio un resultado
ilcito. Podemos concluir que nos encontramos en presencia de un delito
pluriofensivo.

1'ipo objetivo y subjetivo

La accin tpica se configura mediante esta expresin: presentar a sabien-


das datos falsos relativos al estado contable en procedimiento de quiebra,
concurso o suspensin de pagos, con el fin de lograr indebidamente la decla-
racin de aqullos.
La primera consideracin que se ofrece es que se trata de una accin
de naturaleza procesal. Tiene por ello una configuracin estrictamente nor
mativa. Dentro de esta configuracin procesal se precisa adems en el tipo
que se trata de los actos de iniciacin del proceso judicial. Es preciso, por
c lio, acudir a las normas procesales relativas a los distintos procedimientos
liidiciales para contemplar los actos de iniciacin.
En cuanto al concurso de acreedores el art. 1.156 de la l e c dispone
que el juicio de concurso de acreedores podr ser voluntrio o necesario
V que es voluntrio cuando lo promueva el mismo deudor, cediendo todos
190 Luis Beneylez Merino

sus bienes a sus acreedores; ei concurso es necesario cuando se forma a


instancia de los acreedores.
En el supuesto del concurso voluntrio el deudor debe acompanar a
la solicitud los siguientes documentos:
1. Relacin firmada de todos sus bienes hecha con individualidad y
exactitud y con expresin del valor en que los estime. Slo se exceptan
de ella los bienes que, con arreglo al art. 1.449, no pueden ser objeto de
embargo en las ejecuciones.
2. Un estado o relacin individual dc las deudas con expresin de
su fecha y procedencia y de los nombre y domiclios de los acreedores.
3. Una memria en que se consignen las causas que hayan motivado
su presentacin en concurso (art. 1.157 l e c ).
Por lo que se refiere a la quiebra se establece igualmente la posibilidad
de que la declaracin formal del estado de quiebra se produzea a solicitud
del propio deudor (art. 1.323 l e c ). Es ms, el art. 1.017 del C. de C. de
1829, mantenido en vigor por la remisin de la l e c vigente, dispone que
es obligacin de todo comerciante que se encuentre en estado de quiebra
ponerlo en conocimiento del Tribunal o Juez de comercio de su domicilio
dentro de los tres dias siguientes al en que hubiere cesado en el pago corriente
de sus obligaciones, entregando al efecto en la escribana del mismo Tribunal
una exposicin en que se manifieste en quiebra....
Con dicha exposicin debe presentarse:
1. E l balance general de los negocios.
2. Una memria o relacin que exprese las causas directas e inmediatas
de la quiebra.
En relacin con la suspensin de pagos el art. 2 de la Ley de Suspensin
de Pagos de 26 de julio de 1922 dispone que el comerciante o la entidad
mercantil que pretenda se le declare en estado de suspensin de pagos deber
acompanar al escrito en que lo solicite los documentos siguientes:
1. E l balance detallado de su activo y pasivo...
2. Relacin nominal y sin excepcin alguna de todos sus acreedores...
3. Una memria expresiva de las causas que hayan motivado la sus
pensin y de los medios con que cuente para solventar los dbitos.
4. Una proposicin para el pago de los dbitos.
5. Certificado del acuerdo del Consejo de Administracin, cuando se
trate de sociedades annimas.
6. Indicacin de sucursales, agencias o representaciones directas...
En todos los supuestos en que la declaracin del estado de insolvcncin
tiene lugar a peticin del propio deudor los documentos decisivos que sirven
de base a la resolucin judicial correspondiente son la relacin de bienes
(activo patrimonial) y la relacin de deudas (pasivo patrimonial), en que
9. Las insolvencias punibles 191

aparece la situacin de desequilbrio patrimonial, as como la memria en


que se consignan las causas del desequilbrio patrimonial.
Cuando en la descripcin del tipo, con una cierta falta de rigor tcnico,
se habla de presentar datos falsos relativos al estado contable se est refi-
riendo a la falta de verdad que afecta a la relacin de bienes o a la relacin
de deudas, que necesariamente han de acompanar a la solicitud de la decla
racin de insolvencia. Se trata de una falsedad ideolgica o relativa al con
tenido que se comete ocultando bienes o derechos realmente existentes o
afirmando la concurrencia de deudas realmente inexistentes. La accin con
siste en reflejar de modo fraudulento en los documentos acompanatorios
de la solicitud de la declaracin de insolvencia una irreal disminucin del
activo, o bien un irreal aumento del pasivo. En ambos casos se instaura
un proceso de ejecucin universal instrumentado exclusivamente en beneficio
de un deudor, que lo utiliza para defraudar a sus acreedores.
La falsedad a que se refiere la descripcin tpica es la de los datos relativos
al estado contable; por ello, no estn comprendidas en el tipo las falsedades
que puedan detectarse en la memria redactada por el deudor, en que se
consignan las causas por las que se ha llegado a la situacin de desequilbrio
patrimonial.
Es necesario que los datos contables falsos se hayan aportado con la
solicitud de declaracin del estado de insolvencia para ofrecer el fundamento
dc la resolucin judicial correspondiente. Es indiferente, en cambio, que
los datos sean una reproduccin de los que constan en los libros oficiales
do contabilidad o que supongan una tergiversacin de los mismos con tal
que conste su falsedad. Lo que importa es su funcionalidad procesal, con
Indcpcndencia de su origen o procedencia.
lin el lado subjetivo la descripcin del tipo exige la finalidad de lograr
l.i declaracin del estado de insolvencia. Es indiferente que se obtenga o
no la resolucin judicial declarando el estado de insolvencia; basta con que
11 accin dc alteracin de la verdad se realice con esa intencin.
I I delito se consuma con la presentacin de los documentos en que
u,' consignan los datos contables falsos. Como queda dicho, se trata de docu-
ini utos que por imperativo legal han de acompanar a la solicitud de decla-
..... . judicial de insolvencia, dotando eventualmente de fundamento a la
" Milucin judicial que subsigue a su presentacin. Se trata de la realizacin
dt un acto procesal de iniciacin del proceso. E l tipo configura un delito
dt nlmplc actividad que no admite, por ello, la estimacin de la tentativa.
l'ot lo que toca a la autoria, pese a la generalidad con que se expresa
i m|i lo activo dcl tipo, la configuracin es la propia de un delito especial
l'to|i!o, con autor predeterminado. En una primera aproximacin al problema
d* l.i mitora cabe consignar que si la accin es estructuralmente un acto
192 Luis Beneylez Merino

procesal de iniciacin de un proceso de ejecucin general, slo pueden tener


la consideracin de autores quienes estn legitimados para la realizacin
del acto. En las normas procesales que quedan reproducidas ms arriba,
se dispone que para la solicitud de la declaracin de insolvencia en sus
distintas modalidades estn legitimados el propio deudor o alguno de los
acreedores. Cabra concluir de estas normas que pueden ser autores tanto
el deudor como el acreedor, que acompana a la solicitud de declaracin
de insolvencia documentos que contienen datos falsos. Pero si tencmos en
cuenta que el carcter general de todos los tipos comprendidos en el captulo
es la insolvencia punible, forzoso es concluir que el tipo slo puede referirse
al deudor que realiza la conducta en l descrita.
E l acto procesal de presentacin puede realizarse mediante procurador;
es decir, que pueden ser frecuentes supuestos de autoria mediata.
Resultan, en todo caso, posibles las formas accesorias de participacin
configuradas de acuerdo con las normas generales.

Concurso

Pese a que la descripcin del tipo es coincidente con la del art. 393
no hay concurso de normas, porque la falsedad ideolgica o en cuanto al
contenido resulta impune por el art. 393 del c p .
Si a la presentacin de documentos ha precedido una falsedad en los
libros de contabilidad, punible de acuerdo con el art. 290 del c p , debe esti-
marse un concurso mediai, ya que es dificilmente imaginable que se puedan
consignar datos falsos contables que no hayan sido preparados mediante
una falsedad de los registros contables.
Finalmente entre el delito de provocacin dolosa de la situacin de insol
vencia (art. 260) y el delito de provocacin dolosa de la declaracin judicial
de insolvencia (art. 261), dado que se trata de dos acciones independientes
entre s, que corresponden a distintos tramos temporales, podra estimarse
un concurso real de delitos.

3. Favorecimiento de algn acreedor en perjuicio de los dems (art. 259)

La reflexin sobre la razn de ser de esta configuracin tpica conduce


a la rememoracin de dos princpios que inspiran la regulacin de los procesos
concursales o de ejecucin universal. E l primero de ellos es el principio
de intangibilidad del activo patrimonial. Una vez declarada por resolucin
judicial firme la insolvencia provisional o definitiva del deudor resulta necc-
sario garantizar que el activo patrimonial ntegro se destine a la satisfaccin
9. Las insolvencias punibles 193

de los crditos existentes. Esta proteccin de la integridad de activo patri


monial se endereza en primer trmino a impedir los actos del deudor que
pueden ponerla en peligro. Por ello, ya en el mbito del Derecho privado
la resolucin judicial de declaracin de la insolvencia produce la incapa-
citacin del concursado (art. 1.914 del cc) o del quebrado (art. 878 del
C. de C.) o la necesidad de que medie el concurso de interventores en
la realizacin de los actos de administracin (art. 6 de la Ley de Suspensin
de Pagos de 26 de julio de 1922). En el mismo sentido se prev la nulidad
de los actos y contratos que ponen en peligro la integridad del patrimonio.
E l segundo principio que es preciso recordar es el de la par conditio
creditorum. Todos los acreedores, por principio, estn sometidos a una situa
cin de comunidad de prdidas. E l proceso de ejecucin universal ha de
evitar los actos del deudor que de modo arbitrario realice el pago de la
totalidad del crdito a sus elegidos en detrimento de los dems acreedores.
Una serie de normas de Derecho privado sustantivas o procesales, cuya
consideracin no es de este lugar, garantizan la realizacin de ambos prin
cpios en los procesos concursales.
Sin embargo, la observancia real y efectiva de los indicados princpios
es de tal importancia que el legislador se ha credo obligado a garantizarlos
en alguna medida, sancionando con pena algunos actos del deudor que los
desconocen. Ello explica y justifica el tipo descrito en el art. 259 del c p .
La accin propia del tipo est constituda por actos de naturaleza jurdica,
es decir, por negocios jurdicos, que determinan la salida de determinados
bienes del patrimonio (enajenaciones, en sentido amplio), produciendo la
traslacin del dominio o el gravamen o carga real de los mismos o que
gcneran obligaciones que terminarn por traducirse en una disminucin del
activo patrimonial.
Es necesario que el acto de enajenacin o gravamen o generador de
obligaciones se realice al margen del proceso general de ejecucin en favor
de aiguno de los acreedores reconocidos como tales, con perjuicio de la
masa de acreedores. De este modo se infringe por actos del deudor el principio
de la par conditio creditorum, cuya observancia, como se ha explicado, cons-
liluyc la razn de ser del tipo.
A este respecto es preciso advertir que no todos los crditos tienen Ia
misma condicin. Hay crditos preferentes y crditos ordinrios. Los primeros
r satisfacen con el produeto de determinados bienes, con exclusin de los
ordinrios. Pero las regias para la clasificacin y prelacin de los crditos
Kintcnidas en el cc (arts. 1.921 y ss.) y en el C. de C. (arts. 908 y ss.)
llmcn su fundamento propio. La calificacin de un crdito como preferente
\ la graduacin de su preferencia slo puede ser determinada mediante
In corrcspondiente resolucin judiciai. Lo que prohbe la norma del tipo
194 Luis Beneytez Merino

es que sea el propio deudor con sus actos de disposicin el que cree una
posicin privilegiada para determinados acreedores, incluso en supuestos
en que ex lege se trate de crditos privilegiados.
En el tipo se determina tambin el tiempo de la accin: el acto dispositivo
ha de realizarse en fecha posterior a la de la firmeza de la resolucin judicial
que declara el estado de insolvencia.
En el aspecto subjetivo es necesario el dolo directo. Se exige en el deudor
la intencin de favorecer a algn acreedor en perjuicio de los dems.
E l delito se consuma con la realizacin del acto o negocio jurdico. No
importa que el negocio jurdico concluido sea nulo de acuerdo con las normas
de Derecho privado. Se trata de un delito de pura actividad, por lo que
la tentativa resulta impune.
La responsabilidad por autoria se reserva al deudor que, despus de
ser declarado en concurso, quiebra o suspensin de pagos realiza la accin
descrita en el tipo. E l acreedor favorecido podr resultar responsable como
induetor, cooperador necesario o cmplice de acuerdo con las normas gene
rales que rigen estas formas de participacin.
10. ESTDIO COMPARATIVO DEL DERECHO PENAL
DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UE SOBRE
LA REPRESIN DEL RECICLAJE O BLANQUEO
DE DINERO ILCITAMENTE OBTENIDO

I. IN T R O D U C C I N

El blanqueo, lavado o reciclaje de dinero proveniente de la comisin


de delitos se ha convertido en un tema central de la poltica criminal dirigida
contra la criminalidad organizada. Mediante las medidas penales adoptadas
m este sentido se procura atacar a los destinatarios de los benefcios que
produce una organizacin criminal a gran escala en cierto tipo de delitos,
<specialmente aptos para la obtencin ilcita de ganancias importantes. La
mieva legislacin procura impedir que tales benefcios puedan ingresar en
cl Ihijo lcito de dinero y bienes patrimoniales luego de ciertas operaciones
cosmticas que oculten su origen.
I I presente trabajo se limita a la visin de Derecho comparado que
del Derecho de algunos Estados Miembros de la Union Europea en
niiilcria de reciclaje de dinero. Esta visin se concentra, por tanto, en el
Derecho dc la c e e y en su repercusin en algunos Derechos nacionales
i Alemania, ustria, Blgica, Espana, Francia e Italia) '. La investigacin
nu luye tambin a Suiza dadas las estrechas relaciones financieras que los
I ilmlos miembros de la u e tienen con este pas. Por el contrario, slo tiene
i'iii objeto el Derecho penal y administrativo material. Los importantes pro-
l'li ni.r. dcl Dcrccho procesal penal relacionados con estas cuestiones no
....... n scr tratados, lamentablemente, dentro del reducido espacio de esta
nuiliibucin.

'411I111 Holanda ver: V e r v a e le /R o o d , en La actual poltica criminal sobre drogas (ed. por
Mlt Mimi i i I a iii(i n /o C o it.i.lo ) , Valencia, 1993, pp. 343 ss.; sobre el Reino Unido ver B. H u b e r,
' %</>liiM iilwickltingin Europa, 4.1 (ed. por E s e r/H u b e r).
1% Enrique Bacigalupo

2. LA P O L T IC A C R IM IN A L E U R O P E A Y E L LA V A D O
D E C A P IT A L E S

E l punto de partida para este anlisis es la Directiva del Consejo de


la c e e de 10 de junio de 1991 sobre la prevencin de Ia utilizacin del
sistema para el reciclaje de capitales (Directiva del Consejo 91/ 308/ c e e , de
10 de junio de 1991, publicada en el d o l nm. 166, dc 28 de junio de 1991),
que la Financial Aktion Task Force on Money Laundering ( f a t f ) estima
en 333 billones de dlares para 1989 en todo el mundo. En la Exposicin
de Motivos de esta directiva se afirma que el reciclaje de dinero se debe
eombatir principalmente con medidas de carcter penal y en el marco de
la cooperacin internacional entre autoridades judiciales y policiales y que
el fenmeno del reciclaje de capitales no afecta nicamente al produeto
de delitos relacionados con el trfico de estupefacientes, sino tambin otras
actividades delictivas (tales como la delincuencia organizada y terrorismo).
La directiva elabora en este sentido un plan poltico-sancionatorio cuyas
ideas centrales pueden ser resumidas de la siguiente manera:
Los tipos penales de la receptacin no son suficientes para la represin
del reciclaje de dinero. Se requiere, en general, reducir las exigencias de
estos tipos penales, sobre todo en lo que concierne a los hechos punibles
de los que provienen los bienes receptados, a las acciones punibles, a los
objetos mismos de la accin, as como a los elementos subjetivos del delito.
En particular debe ser objeto de sancin la conversin o transferencia
de bienes procedentes de una actividad delictiva realizada con propsito
de ocultar o encubrir su origen ilcito, su ocultacin o encubrimiento, as
como la adquisicin, tenencia o utilizacin de tales bienes. Las actividades
delictivas que entran en consideracin pueden haber tenido lugar en el propio
Estado, en otro Estado miembro o en el de un tercer Estado.
Sin perjuicio de ello, la accin estatal se debe dirigir asimismo a
la creacin de controles financieros en las entidades financieras e institucioncs
de crdito que dificulten el aprovechamiento de los beneficios financieros
de la actividad delictiva. En todo caso este sistema de controles debe operar
como un elemento disuasorio sobre los autores potenciales del delito que
se adiciona al efecto preventivo general de la pena prevista para la actividad
delictiva concreta.
Los medios de control consisten en la imposicin de una serie de
deberes de cooperacin en el descubrimiento de los hechos punibles, que
incumben a las entidades de crdito e instituciones financieras , cuya
infraccin debe dar lugar a la aplicacin de sanciones (art. 14). Estos deberes
se refieren cn particular a la identificacin de los clientes, conservacin de
documentos, comprobacin y denuncia de casos sospechosos y de comu
nicacin de los mismos a las autoridades.
10. Estdio comparativo deI Derecho penal de los Estados miembros 197

La instauracin de este programa parece apoyarse, en primer lugar, en


la comprobacin de un dficit preventivo general en las infracciones en las
que el objeto del delito es la obtencin de sumas de dinero. La tenencia
misma del dinero, dada su naturaleza, no resulta ser una prueba concluyente
de la colaboracin en el aprovechamiento de las actividades delictivas que
permitieron su obtencin, como ocurre con las cosas muebles, por ejemplo,
produeto de un robo. Ello dificulta seriamente la persecucin del delito
generador del beneficio, reduciendo al mismo tiempo el efecto preventi-
vo-general de la pena. Para compensar esta disminucin de la prevencin
se ha partido de la antigua idea del Derecho penal: la coaccin psicolgica
de F e u e r b a c h 2. De acuerdo con ella el impulso de cometer un delito se
neutralizaria si todos saben que a su hecho seguir necesariamente un mal,
cualquiera que sea su magnitud. Consecuentemente se ha pensado que
multiplicando las posibilidades de obtencin de pruebas y las consiguientes
dificultades para el aprovechamiento del produeto del delito seria posible
un mantenimiento adecuado del nivel de prevencin de estos delitos. En
suma: el delincuente podra escapar a la pena, pero de todos modos ello
no le permitiria aprovechar del produeto del delito sin asumir un riesgo
penal considerable \ La directiva deja abierta la cuestin de cul debe ser
la especie de sancin con la que se debe reprimir la infraccin de los deberes
impuestos a las entidades de crdito y a las instituciones financieras. En
este punto la directiva de la c e e se separa de lo que dispone el art. 3A.a)
de la Convencin de Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupe-
Iucicntes y sustancias psicotrpicas (Convencin de Viena, 1988), que le
lm servido de modelo y que prev, para los actos de encubrimientos ocultacin,
idquisicin, tenencia, etc., penas de naturaleza criminal (pena de prisin
n otras formas dc privacin de libertad, las sanciones pecuniarias y el
dceomiso).

' I .AS C R T IC A S A L M O D ELO D E LA R E C E P T A C I N

I a creacin de un tipo penal especial diverso de la receptacin era nece-


i ia para alcanzar las modalidades de reciclaje de dinero que se quieren
muionar. En efecto, en su formulacin tradicional el delito de receptacin
ri nii< ,i una serie de limites que no resultan adecuados a las finalidades
I In ddincuencia moderna. En primer lugar, el objeto de la accin de este
>l<lllo se redujo a la receptacin de cosas provenientes de otro delito (as,
i " i i<mplo, arts. 460-461, antiguo Cdigo Penal francs; 259 s ig b ; 164
I I M .ni. 546 bis a) c p espanol de 1973; art. 505 c p belga anterior a la

1 li I fUrbuch des gemeinen in Deutschtand gltigen peinliclten Rechts, 1847 (cd. por C. J. A.
* i iMinlor), # 13, p. 38.
1 li i n d mismo sentido Fiandaca/M usoo, Diritto Penale-rs, //, 2 ., p. 194; A rz t/W e b e r,
*i iii./ ii .in, I, 198, pp. 8 8 ss.
198 Enrique Bacigalupo

Ley de 17 de julio de 1990). Excepcionalmente el c p italiano (art. 648) men-


cionaba el dinero como objeto del delito. En consecuencia, la extensin
del objeto de la accin a valores patrimoniales resultaba en general necesaria
si se pretendia un nuevo delito desvinculado de la perpetuacin de los efectos
del hurto, del robo y de la apropiacin indebida.
Por otra parte, el tipo de la receptacin incriminaba, en ciertos casos,
la accin cuando el autor obrara con el fin de procurarse a s o a otro
un provecho o una ventaja patrimonial (Alemania, Italia, Espana), lo que
permitia excluir las acciones que slo constituan una aportacin al apro-
vechamiento de las ganancias ilcitas del autor del delito que no tenan ese
propsito.
Asimismo, el delito de receptacin requeria, en otros casos, que el delito
del que provenan los objetos fuera un delito contra el patrimonio (Alemania,
Espana, ustria).
Finalmente, se entendia que el delito tradicional de receptacin exclua
la punibiiidad de los casos en los que el provecho no provena directamente
del delito precedente (casos de receptacin sustitutiva/Ersatzhehlerei)4, en
contra de este punto de vista. Esta exigencia, consecuencia de la concepcin
del delito de receptacin como un hecho punible cuya esencia consiste en
la perpetuacin de la ilicitud patrimonial causada por el delito precedente,
determina que el cambio del dinero obtenido mediante el hurto, el robo,
etc., no pueda ser objeto de la receptacin 5.
E l delito de receptacin generaba, por otra parte, dificultades en el tipo
subjetivo. Sin duda ha sido concebido como un delito doloso, pero mientras
en el Derecho alemn se admite que el dolo eventual es suficiente6, en
Espana la jurisprudncia exigia dolo directo y, por tanto, un conocimiento
sin dudas del origen delictivo7, una posicin que, sin embargo, el Tribunal
Supremo tiende a flexibilizar en los ltimos tiempos. En Italia el problema
no es diverso; la doctrina se ha dividido de tal forma que en parte se admite
el dolo eventual8, pero en parte en la jurisprudncia y en la doctrina se
sostiene que la duda respecto del origen delictivo de las cosas receptadas
se debe considerar equivalente a la ignorancia y que,consecuentemen

4 Cfr. en Espana: B a jo Fern nd ez, Manual de Derecho penal ipe>; en Alemania: S c h o e n -


sion, 24.;l ed., 1991, 259, 14; A rzt / W e b e r , Slrafrecht iiiii, 4, p. 114; en Italia:
k e /Sc h r o e d e r /St r e e ,
N u v o l o n e , en Foro Paduano, 1957, pp. 595 ss. (citado por F ia n d a c a /M usco ), F ian d a c a /M u sc o ,
loc. cit., p. 187.
5 Cfr. A r zt / W e b e r , loc. cit., p. 114. No obstante, no considera estedelito como patrimonial,
sino como un delito contra la propiedad en sentido estricto, P r e z d e l V a l l e , en Cuademos
Derecho Judicial-1 (1994), c g im , pp. 66 ss.
6 Cfr. Schoenke/Schroeder/Stree, s i G b , 24. ed., 1991, 259,45.
7 Cfr. B a jo Fernndez, Manual de Derecho penal (iE ) (Delitos patrimoniales y econmicos),
2." ed., 1993, p. 488, con amplia informacin jurisprudencial.
8 Cfr. A n t o l is e i , Manuaie, p. 372.
10. Estdio comparativo del Derecho penal de los Estados miembros 199

en la receptacin slo se debe admitir el dolo directo9. A esta cuestin


se debe agregar que en Alemania y en Espana se requiere que el autor
haya obrado no slo con dolo, sino tambin con propsito de enriquecerse
0 enriquecer a otro l0, algo que es consecuencia de la configuracin de la
accin punible.
En el Derecho espanol la receptacin clsica presenta un problema adi
cional. En efecto, en la medida en la que los antiguos textos del c p espanol
favorecen la consideracin del favorecimiento del autor como una forma
de participacin post-delictum, la jurisprudncia excluye la punibiiidad en
los casos en los que el receptador tom parte en el delito precedente
Como se ve, el tipo tradicional de la receptacin resultaba sumamente
estrecho, pues se limitaba, en general, a la receptacin de cosas provenientes
de un delito contra el patrimonio y adems no faltaba en algunos Estados
(Espana, Italia) una tendencia a restringir fuertemente la punibiiidad a los
casos de dolo directo o a aquellos en los que el autor tuvo el propsito
de enriquecerse, as como a los supuestos de receptacin directa del delito
precedente, excluyendo la receptacin sustitutiva. Resulta claro que si se
quiere criminalizar la ayuda a todos los que obtienen un beneficio en dinero
de la comisin dc un delito y emplean el sistema financiero para disfrutar
de l, estos tipos penales resultaban demasiado limitados. Claramente se
sostiene en Alemania, por ejemplo, que el laundering de dinero obtenido
mediante negocios sucios (prostitucin, drogas, juegos prohibidos, bandas
de robo de automviles, etc.) bsicamente no es punible mediante el delito
de receptacin previsto por el 259 StG B 12. E l desarrollo de la criminalidad
organizada en delitos de estruetura financiera, pero que no son exactamente
delitos patrimoniales (por ejemplo, trfico de drogas, prostitucin, terro-
1ismo) ha puesto de manifiesto las insuficincias del delito de receptacin
para combatir efectivamente este tipo de delincuencia. Estas insuficincias
slo se pueden combatir se ha pensado desarrollando la idea bsica
dc la receptacin tradicional, es decir, eliminando los limites que ahora apa-
n i en como poltico-criminalmente injustificados.
lillo requiere modificar la direccin del reproche penal. En lugar de
|m nar el aprovechamiento se debe incriminar ya toda simple colaboracin
|iiisltrior con el autor del delito que produjo la ganancia ilcita. La finalidad
vn no es la proteccin del patrimonio o de la propiedad, sino como cla-
' imnile se puede ver en el Cdigo Penal suizo la administracin de justicia.

< Ir. F ian d a c a /M usc o , loc. cit., pp. 190 s., con amplia informacin jurisprudencial.
( Ir. S c iio e n k e /Sc h r o e d e r /St r e e , loc. cit., 259,46.
" As svis de 8 de marzo de 1956, 26 dc febrero de 1957, 14 de marzo dc 1975, 20 de diciembre
1 I *>de febrero dc 1988, 10 de enero de 1990, entre muchas otras.
1 V er Arzt/Weber, loc. cit., p. 93.
200 Enrique Bacigalupo

4. L A R E F O R M A D E LA SA N C I N D E L B L A N Q U E O D E D IN E R O

En la realizacin dc este primer aspecto dcl programa poltico-criminal


los Estados miembros de la Union Europea han comenzado una reforma
del delito de receptacin mediante la incorporacin de un nuevo tipo penal
para el reciclaje de dinero o bien han ampliado el tipo tradicional de la
receptacin eliminando algunos de sus limites.
a) Esta reforma es clara en Alemania, ustria e Italia, pases en los
que junto al delito clsico de receptacin se han incorporado otros tipos
penales especficos sobre el reciclaje de dinero, con cierta independencia
respecto de aqul.
1) En Alemania la Ley Contra la Criminalidad Organizada, de 15 de
junio de 1992 (O rgK G )l3, ha introducido en el stc.B el nuevo 261. Este tipo
penal tiene una mayor amplitud que el de Hehlerei (receptacin) en varios
aspectos.
En primer lugar en lo que se refiere al objeto de la accin: la receptacin
tena por objeto una cosa proveniente de un hurto o de un hecho antijurdico
contra el patrimonio ajeno; el nuevo tipo penal, por el contrario, se refiere
a un objeto (Gegenstand), expresin que, teniendo en cuenta el nombre
jurdico que el legislador ha dado al delito (lavado de dinero = Geldwaesche),
por lo menos significa dinero.
En segundo lugar la accin es diversa. En el delito de receptacin se
trata de obtener , comprar , proveerse o proveer a un terccro , enajenar
o ayudar a enajenar . En el delito de lavado de dinero se trata de ocultar ,
o de ocultar el origen , o de frustrar o poner en peligro la investigacin
del origen, el descubrimiento, la caducidad, el secuestro o el aseguramiento
de un objeto .
En tercer lugar este objeto debe provenir de un crimen (hechos antijurdicos
con un mnimo de pena de un ano o ms), dc un delito de trfico dc drogas
( 2.9.1.1 BtMG, de 28 de julio de 1981) o de un delito ejecutado por un miembro
de una asociacin criminal en el sentido del 129 s ig b . L o s hechos punibles
pueden haber sido cometidos tambin fuera del territorio alemn, siempre
y cuando en el lugar de comisin sean hechos punibles (261.8). Asimismo
el nuevo delito considera punible el proveerse o proveer a otro de tales
objetos, as como su custodia o la utilizacin para s o para un tercero
si el autor tena en el momento de su obtencin conocimiento de su origen.
En cuarto lugar, el delito puede ser cometido en forma imprudente
(Leichtfertigkcit), lo que no est previsto para el delito de receptacin. El
nuevo texto legal no alude al propsito de enriquecimiento .

iiaiihi, 1992, Teil i, 1304.


10. Estdio comparativo del Derecho penal de los Estados miembros 201

En quinto lugar, el 261.9 s i g b prev que el hecho no es punible cuando


el autor libremente lo denuncia ante la autoridad competente o promueve
tal denuncia. Tampoco es punible el que en las mismas condiciones colabora
en el aseguramiento del objeto al que se refiere el hecho punible. E l 261.10
establece adems que el Tribunal podr atenuar la pena en la forma prevista
en el 49.2 sigb o incluso prescindir la pena (Absehen der Strafe) cuando
el autor mediante la libre revelacin de su conocimiento ha contribudo
a que adems de su propia participacin se descubra otro hecho antijurdico
de los previstos en el prrafo 1 (del 216) cometido por l o por otro.
Como se ve, el delito creado en Alemania afecta prcticamente a todos
los caracteres del hecho: al objeto de la accin, a la accin, a los delitos
precedentes de los que proviene el dinero, al tipo subjetivo, a la imprudncia
y a las circunstancias que pueden constituir una excusa absolutoria sobre-
viniente.
2) En ustria la reforma introducida por la Strafgesetznovelle 1993 14
reformo tambin el delito de receptacin del 164 incorporando nuevas
acciones punibles, estableciendo diversidad de penas segn nuevos valores
de las cosas receptadas (aumento de 5.000 a 25.000 Sch. y de 100.000 a
500.000 Sch.) y eliminando el propsito de enriquecerse o de enriquecer
a otro del supuesto de hecho contenido en el 164.3.
E l nuevo delito de reciclaje de dinero (Geldwaescherei) no se refiere
a cosas, como el de receptacin, sino a objetos patrimoniales (Vermoe-
genbestandteile). La accin punible consiste en ocultar o disimular tales
objetos cuando stos provengan de un delito cometido por otro. La reforma
establece ejemplificadoramente que ello tiene lugar especialmente si el autor
hace falsas declaraciones en el trfico jurdico sobre el origen o la verdadera
condicin, la propiedad u otros derechos sobre ellos, la autorizacin de dis-
poner, su transferencia o sobre el lugar en el que se encuentran. Tambin
rs punible ( 165.2) el que a sabiendas adquiere tales objetos patrimoniales
0 los custodia, invierte, administra, transforma, utiliza o transmite a un ter-
eero. El nmero 3 del 165 prev una pena agravada cuando el reciclaje
de dinero supere los 500.000 Sch. o cuando el autor acta como miembro
de una banda que tiene por meta el reciclaje de dinero en forma continuada.
1 I legislador ha definido en el nmero 4 del mismo qu se debe entender
poi provenir de un delito. Un objeto patrimonial proviene de un delito
ilice en este sentido cuando el autor lo ha obtenido mediante la comisin
del hecho o lo ha recibido por dicha comisin o cuando en dicho objeto
imliimonial se corporiza el valor de los bienes patrimoniales (Vermoegens-
svi il) obtenidos o recibidos. Es claro que con esta redaccin el reciclaje
usiilulivo resulta punible a diferencia de lo que ocurre con la receptacin
MiNtitutiva .

' in,iili fiir Osterreich, de 30 de julio dc 1992, nm. 527, p. 3885.


202 Enrique Bacigalupo

La reforma introducida ha eliminado la redaccin originaria del 165


que deelaraba punible la receptacin culposa. En su lugar ha introducido
el "arrepentimiento activo. Dc acuerdo con el nuevo texto del 165.a o s i g b
se excluye la punibiiidad cuando el autor voluntariamente y antes de que
lo haya conocido la autoridad colabora mediante comunicacin a sta o
de otro modo logra asegurar patrimoniales esenciales. La exclusin de la
punibiiidad tiene lugar inclusive cuando los objetos patrimoniales hayan sido
asegurados sin la participacin del autor, pero ste, sin saberlo, se ha ocupado
de ello en forma voluntaria y seria ( 165.a.2).
3) En Italia la Ley de 19 de marzo de 1990, nmero 55, ha establecido
dos nuevos tipos penales en el Codice Penale vigente, que vienen a completar
el delito de receptacin del art. 648. E l art. 648 bis contiene el delito de
reciclaje, consistente en la sustitucin de dinero, bienes u otra utilidad
proveniente de los delitos de robo agravado, de extorsin agravada, de secues-
tro de personas para extorsionar o de delitos concernientes a la produccin
o el trfico de sustancias estupefacientes o psicotrpicas, con otro dinero,
otros bienes u otra utilidad, o bien obstaculiza la identificacin de su origen
en los delitos antedichos.
E l art. 648 ter establece la punibiiidad del empleo en la actividad eco
nmica o financiera de dinero, bienes u otra utilidad proveniente de los
mismos delitos. E l ltimo prrafo prev una agravacin cuando el hecho
ha sido cometido en el ejercicio de una actividad profesional.
A diferencia de los derechos alemn y austriaco, en el italiano no se
prev la exclusin de la punibiiidad en los casos de arrepentimiento activo.
Por tanto, slo cabe pensar en estos casos en la atenuante prevista en el
art. 62.6 del Codice Penale. Tampoco se prev la represin de la realizacin
negligente o imprudente.
La Ley de 7 de agosto de 1992, nmero 356 ( Gazzeta Ufficiale, Serie
Gen. nm. 185, 7 de agosto de 1992), otorg fuerza de ley al Decreto-ley
de 8 de junio de 1992, nmero 306, que introdujo modificaciones en el
Codice Penale en matria de armas, estupefacientes y blanqueo. E l art. 12
quater.l legaliza, mediante la exclusin de la punibiiidad, la figura de los
investigadores encubiertos 15 que participan en la realizacin de los delitos
previstos en los arts. 648 bis y 648 ter del Codice Penale con el solo fin
de adquirir elementos de prueba relativos a ellos (semejante ai art. 263 bis
introducido en la Ley Procesal Penal espanola por la l o 8/92). Se trata
de una disposicin que favorece la dudosa poltica criminal de la profilaxis
del delito mediante provocacin del mismo 16 y cuya utilidad es altamente
discutible.

15 Cfr. sobre esta problemtica: L u d e r s s e n (ed.) V-Leute: Die Fatie im Reclttstaat, 1985.
16 Cfr. L u d e r s s e n , en Folizei uiul Strafprozess im demokratischen Rechsslaal. ed. por D ennin
g e r /L d e r s s e n , 1978, p. 238 ss.
10. Estdio comparativo del Derecho penal de los Estados miembros 203

La misma ley estableci en su art. 12 quinquies dos nuevas figuras delic-


tivas. La primera declara la punibiiidad de quien atribuye ficticiamente
a otro Ia titularidad o disponibilidad de dinero, bienes u otras utilidades
con el fin de eludir las disposiciones de leyes en matria de medidas de
prevencin patrimonial o de contrabando, o bien de facilitar la comisin
de uno de los delitos previstos en los arts. 648, 648 bis y 648 ter del Cdigo
Penal. La segunda figura se refiere a la posesin injustificada de valores
y determina la punibiiidad de los que resultan ser titulares o tener la dis
ponibilidad por cualquier ttulo de dinero, bienes u otras utilidades de valor
desproporcionado a la propia renta (reddito), declarado a los fines del impues-
to sobre la renta, o la propia actividad econmica y de los cuales no pueda
justificar el origen legtimo. Este apartado 2 del art. 12 quinquis ha sido
declarado inconstitucional por la Corte Constitucional en sentencia de 9-17
de febrero 1994, por violacin del art. 27.2 de la Constitucin italiana (prin
cipio de presuncin de no culpabilidad). E l legislador ha respondido con
el Decreto-ley de 22 de febrero de 1994, nmero 123, que establece la con-
fiscacin del dinero, de los bienes de otras utilidades respecto del condenado
por alguno de los delitos previsto en los arts. 416 bis, 629, 630, 644, 644
bis, 648, 648 bis, 648 ter, as como cn el art. 12 quinquis. 1 del Decreto-ley
dc 8 de junio de 1992, nmero 306, que no pueda justificar su posesin.
La diferencia con el precepto declarado inconstitucional es puramente nomi
nal y posiblemente la nueva norma sea tan inconstitucional como el anterior:
cn realidad no se trata de una pena accesoria de la impuesta por el hecho
sancionado, sino de una nueva pena (de confiscacin) por otro hecho.
4) Interesante resulta considerar aqui como se dijo al comienzo
la reforma introducida en esta matria en el Cdigo Penal suizo, dado que
se trata de un Estado que no pertenece a la Union Europea pero con el
cual tienen los Estados miembros de sta estrechas e importantes relaciones
inancieras.
E l Cdigo Penal suizo contena tambin una figura clsica de la recep-
lucin de cosas provenientes de un delito en su art. 144. A su vez, en el
arl. 305 se contiene un tipo especial de favorecimiento personal (Begns-
ligung) entre los delitos contra la administracin de justicia. Mediante la
l,ey Federal de 23 de marzo de 1990 se han introducido dos nuevos tipos
penales de blanqueo de dinero, como art. 305 bis y 305 ter, es decir, entre
los delitos contra la administracin de justicia. De acuerdo con el art. 305
l>l\ ser punible con pena de prisin o de multa el que realiza una accin
nleeuada para frustrar la investigacin del origen de valores patrimoniales,
im como su localizacin o su comiso, conociendo o teniendo que conocer
que provienen de un delito l7. Como se ve el legislador suizo, de la misma
inunera que el alemn, ha establecido la punibiiidad del delito ejecutado

( Ti. Tki-tiisl, S c h w 1989, mit Ergaenzung bis 1992, art. 305 bis.
204 Enrique Bacigalupo

culposamente, pues declara suficiente para la responsabilidad penal que el


autor haya tenido que conocer el origen de los valores patrimoniales.
E l art. 305 ter Schw s ig b contempla la punibilidad de la carncia de
cuidado en los negocios financieros disponiendo que ser sancionado con
prisin de hasta un ano, con arresto o con multa, el que profesionalmente
colabora en aceptar, guardar, invertir o transferir valores patrimoniales ajenos
y omita en tales actividades comprobar la identidad del titular econmico
de los mismos, segn el cuidado exigido por las circunstancias.
b) Blgica, Francia y Espana, por su parte, han seguido una tcnica
diversa.
1) En la misma direccin que las anteriores, la Ley belga de 17 de
julio de 1990 modifico los arts. 42, 43 y 505 del Code Penal belga 18 con
miras a dar cumplimiento a las obligaciones que surgen del Tratado de Nacio-
nes Unidas de 1988.
La nueva redaccin del art. 505.2. tiene la finalidad de extender la recep
tacin a los que hayan adquirido, recibido en cambio o a ttulo gratuito,
posean, guarden o administren objetos previstos en el art. 42.3 , conociendo
o debiendo conocer su origen. E l art. 42.3. del Code Penal belga, a su
vez, determina la confiscacin de las ventajas patrimoniales obtenidas direc-
tamente de la infraccin a los bienes y valores que los hayan sustituido,
as como los generados por la inversin de tales ganancias. De esta manera
la confiscacin se extiende al produeto sustitutivo y de ello se deduce en
la doctrina que el que por cualquier razn recibe dinero conociendo o
teniendo que conocer su origen antijurdico es autor de un delito de recep
tacin 19. La tcnica adoptada es similar a la suiza en lo que respecta al
tener que conocer el origen antijurdico del dinero, lo que, en principio,
debera permitir la sancin de quienes han obrado negligentemente. Sin
embargo, en la teoria del Derecho penal belga es posible que no todos
los autores compartan este punto de vista, pues algunos sostienen que el
que debi prever y no lo hizo obra con dolo indirecto20. De todos modos,
cualquiera que sea el rtulo que se asigne a esta forma de responsabilidad
surgida del nuevo texto legal lo cierto es que la ley belga vigente permite
condenar al que no ha tenido conocimiento del origen de los bienes si debi
tenerlo.
2) Tambin el nuevo Code Pnal francs (L. nm. 92-683, de 22 dc
julio de 1992) ha ampliado en el art. 321.1 la receptacin clsica referida
a cosas, estableciendo en el segundo prrafo que constituye igualmente
receptacin el hecho de beneficiarse por cualquier medio, con conocimiento

'* Buli. Icg.. 1990,495.


19 Cfr. F. T u lkf .ns/V a n d e K e r c h o v e , en Slrafrechtsentwicklung in Europa, 4.1, 1993, p. 15
20 F. Tulkens/M . van de E rc h o v e , Introduclion nu droil pnal, 1993, p. 251; otro punto ile
vista; Chr. Hennau/J. V erhaeg en , Droil IVnal Gnral, 1991.
10. Estdio comparativo del Derecho penal de los Estados miembros 205

de causa, del produeto de un crimen o de un delito. Este delito forma


parte del ttulo dedicado a otros atentados a los bienes , dentro del libro
tercero de la parte especial. La exigencia de beneficio como condicin de
la autoria introduce, de todos modos, un factor fuertemente restrictivo, dado
que mantiene el ncleo del tipo penal en la obtencin de un beneficio en
lugar de avanzar hacia la simple colaboracin prestada a sabiendas. De esta
manera, se excluye la punibilidad del que colabora sin el propsito de obtener
un beneficio, o cuando este propsito no se pueda probar, con el consiguiente
debilitamiento de la proteccin del bien jurdico. En este sentido la ampliacin
del tipo penal emprendida por el legislador francs en el plano objetivo
podra resultar prcticamente neutralizada por los requisitos del tipo subjetivo
que parecen surgir inevitablemente de la accin de beneficiarse .
3) En Espana, con referencia al anterior Cdigo Penal de 1973, se ha
legislado con una tcnica similar a la francesa, aunque la ampliacin del
tipo penal de la receptacin no tiende a la proteccin del sistema financiero
en general en el sentido de la Directiva comunitaria de 10 de junio de
1991, sino que se limita al blanqueo de dinero proveniente del trfico de
drogas. La reforma comenz con la introduccin del art. 546 bis./), mediante
la Ley Orgnica 1/1988, que contiene una hiptesis especfica de la recep-
tacin. Este tipo penal extiende en primer lugar la receptacin, limitada
cn cl art. 546 bis.flj a los delitos contra los bienes, a los delitos de trfico
le drogas [arts. 344 a 344 bis.b ) cp ] y a las ganancias con ellos obtenidas.
No cs claro si realmente se ha introducido una modificacin en la accin
lpica, dado que el nuevo texto se refiere al que adquiriere o de cualquier
oiro modo se aprovechare para sopara un tercero de los efectos o ganancias.
l s indudable que es posible entender que la accin es bsicamente la de
.iprovcchar y que la adquisicin debe ser una forma de aprovechamiento.
Si esto fuera as, la reforma mantendra en todo caso como la reforma
Ininccsa la exigencia de comprobar un beneficio del autor o, al menos,
IM) propsito de obtenerlo. Tambin en este caso existe el riesgo de que
slos requisitos de la accin de aprovechamiento neutralicen los fines pol-
in o-criminales de la reforma 2I.
I a Ix y Orgnica 19/1993 introdujo adems una figura especfica en los
>ii. 344 bis.h ) y 344 bis.j cp, que reiteran en forma prcticamente literal
l,i ilclinicin del blanqueo de capitales contenido en la Directiva de la c e e
'l' 10 dc junio de 1991. Sin embargo, a pesar de la expresa voluntad de
i ,i Directiva de extender la proteccin al sistema financiero las nuevas

dlH| insicioncs se limitan a los bienes provenientes del delito de trfico de


>lni|'!is. Para despejar dudas respecto de la aplicacin de la clusula genrica

1 ( l i . sobre el art. 546 bis./) c p : D e la M a t a , Limites de la sancin en el delito de receptacin,


i 1 1 '. ii va SA n o ir z , en Comentrios a la legislacin penal, t. xn, 1990, pp. 481 s.; D I e z R ip o l l s ,
i. niiilldad Penal, 1994, pp. 583 ss., con mayores indicaciones bibliogrficas; Ruiz V a d il i .o , en
/. ,,,i ,V Informacin del Ministrio deJusticia, nm. 1641/1992, pp. 4282 ss.
206 Enrique Bacigalupo

sobre la punibiiidad de la comisin del delito por imprudncia el


art. 344 bis./?). 3 incluye expresamente los casos de negligencia o ignorancia
inexcusable. No es claro qu razones ha tenido el legislador para excluir
de esta clusula los supuestos del art. 344 bis./), es decir los casos de adqui-
sicin, posesin o utilizacin de bienes procedentes dcl trfico de drogas.
La relacin entre el art. 546 bis./) y el 344 bis.h) es, dc todos modos, pro
blemtica y an no existe claridad respecto de cmo se las debe aplicar.
Ciertamcnte es posible entender que el art. 546 bis./) se refiere al sistema
financiero en general y que los arts. 344 bis./?) y 344 bis./) se concretan
al trfico de drogas. Pero lo cierto es que esta explicacin no soluciona
el problema, dado que no existe ninguna razn objetiva que justifique esta
distincin. Complemento de estos tipos penales es el art. 344 bis.e) c p , que
dispone el comiso o confiscacin de los objetos, los instrumentos utilizados
y las ganancias provenientes de aqueilos delitos, cualquiera que sean las
transformaciones que hubieran podido experimentar.
Como se ve, se trata dc preceptos que bsicamente se orientan a lograr
la punibiiidad de la receptacin sustitutiva en el marco de los delitos de trfico
de drogas.
Sin embargo, a diferencia de lo que acontecia con el rgimen normativo
pretrito, el Cdigo Penal de 1995 regula conjuntamente, en sus arts. 301
y siguientes, los delitos de blanqueo de capitales con independencia de la
naturaleza del hecho criminoso anterior (trfico de drogas, armas, trata de
blancas...) de los que proceden los bienes22; ahora bien, en el concepto
de bien quedarn igualmente abarcados todos los productos en que se hayan
transformados los objetos materiales de los delitos prvios.
Se establece como presupuesto bsico de las conductas tpicas del
art. 301 c p la prcexistencia dc un delito grave, segn el tenor del art. 13.1
c p , y por tanto, sancionado con una pena superior a tres anos (art. 33.2).

De este modo, slo podr ser objeto de las acciones tpicas dcl art. 301
aqueilos bienes procedentes de un delito de los definidos como graves en
el Cdigo, siendo las conductas contenidas en el nmero 1 del art. 301
las siguientes: a) la adquisicin, conversin y transmisin de bienes; b) la
realizacin de actos orientados a ocultar el origen ilcito de los bienes, y
c) la realizacin de cualquier otra actividad sobre bienes procedentes de
un delito grave. En el marco del nmero 2 las acciones de ocultamiento
y encubrimiento enlazan con las conductas descritas en el art. 3.1./;).ii) del
Convnio de Viena de 198823. Adems, se procede, a diferencia de la recep
tacin, a la supresin del nimo de lucro como elemento subjetivo del injusto,
aunque se establece la exigencia de que el autor conozca la procedencia
delictiva de los bienes, siendo suficiente su conocimiento eventual24, y a

22 Cfr. Q u in t e r o O u v a r e s , Artculo 301, en Comentrios a! Nuevo Cdigo Penal, 19%, p. 1351.


23 Cfr. B la n c o C o r d e r o , E l delito de blanqueo de capitules, 1997, p. 314.
24 Cfr. S u r e z G o n z l e z , Artculo 301, en Comentrios al Cdigo Penal, 1997, p. 864.
10. Estiulio comparativo del Derecho penal de los Estados miembros 207

s e m e ja n z a d e l 261.5 StGB se e s t a b le c e la p u n ic i n d e la c o m is i n e n f o r m a
im p r u d e n t e 25.

Como consecuencia de la mayor gravedad del blanqueo de dinero pro


cedente del trfico de drogas el c p prev un tipo cualificado por el que
se impone en su mitad superior las penas previstas en el nmero 1 del
art. 301, cuando dichos bienes, que posteriormente se someten a las modi-
ficaciones derivadas del trfico comercial y financiero, provienen del trfico
de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas.
E l Cdigo Penal, contenicndo una norma de aplicacin extraterritorial
de doble extensin 26, ser aplicable tanto para los casos en que la realizacin
de los actos tipificados en el delito de blanqueo de capitales sea cometida
dentro o fuera del territorio espanol como para aqueilos supuestos en que
los bienes procedan de un delito previo no cometido en Espana.
La normativa penal (art. 302) va a contener una agravacin comn, apli
cable a todo el art. 301, por la que a los miembros pertenecientes a una
organizacin criminal se les impondr las penas en su mitad superior, y
a los jefes, directivos o administradores las penas superiores en grado, siendo
esta regulacin consecuencia de las distorsiones que en los campos financiero,
econmico y burstil provocan estas bandas delictivas que a travs de ope-
raciones ilcitas consiguen importantes cantidades de dinero y recursos para
realizar mltiples operaciones econmicas, con el consiguiente perjuicio para
los restantes intervinientes en el mercado por los desequilbrios que se pro-
ducen, al no concurrir en iguales condiciones27. Igualmente se prev una
agravacin de penalidad en el art. 303 para los responsables del delito cuando
desempenen alguna de las categorias que el precepto enumera.
Finalmente, se establece la sancin de la conspiracin, provocacin y
proposicin para la comisin de los delitos referenciados en los arts. 301
a 303.

5. E L D E R E C H O SA N C IO N A T O R IO A D M IN IS T R A T IV O

La legislacin penal en sentido estricto tiende a ser completada mediante


sanciones de carcter administrativo para el incumplimiento de los deberes
de control financiero impuestos a los bancos y a las instituciones de crdito
o financieras. En este sentido se ha dictado en los Estados miembros leyes
especiales que en parte tienen su antecedente en la Directiva ce ( 91/308/cee ),

25 Cfr. Gmez Iniesta, E l delito de blanqueo de capitales en Derecho espanol, 1996, pp. 58 ss.
26 Cfr. G o n z le z Rus, en Curso de Derecho penal espanol (n: t), 1996, p. 853.
27 Cfr. Gmez Iniesta, E l delito de blanqueo..., cit., p. 54; K e lle n s, L volution de la thorie
du crime organis, en Criminologa y Derecho Penal a l ser\icio de la persona, Libro-Homenaje al
profesor feristin, 1989. pp. 283-284.
208 Enrique Bacigalupo

pero cn parte eran ya anteriores a sta. En Alemania se dict la Ley de


25 de octubre de 1993 sobre persecucin dc beneficios provenientes de hechos
punibles graves (Gcldwaeschcgesetz GwG). En Francia se promulgo la Ley
nmero 90-164, de 12 de julio de 1990, relativa a la participacin de orga
nismos financieros en la lucha contra el lavado de capitales provenientes
del trfico de estupefacientes. En Espana se sanciono la Ley 19/1993, de
28 de diciembre, y en Italia la Ley 197/91.
Todas estas leyes tienen en comn el propsito de asegurar el cum
plimiento, por parte de los responsables de las entidades de crdito y bancarias
y otras empresas financieras (especialmente las companas de seguros de
vida, senaladas en el 1, 2.2, de la GwG alemana, en el art. 1.3, de la Ley
francesa 90-164 y en el art. 2.1 de la Ley espanola 19/93), as como casinos
de juego, dc deberes relativos a:
la identificacin de los titulares del dinero o de los bienes corres-
pondientes a operaciones financieras de cierta entidad;
la identificacin de casos sospechosos y de las personas titulares que
operan por representacin;
Ia obtencin de copias de documentos de las operaciones y su con-
servacin por un tiempo determinado;
la denuncia de casos sospechosos;
el establecimiento de medidas internas para evitar ser utilizados para
el reciclaje de dinero.
Las leyes aqui consideradas han conformado estos deberes de diversas
maneras, aunque en general coincidentes en su contenido. Sin embargo,
existe cierta desarmonia, produeto, en realidad, de los diversos entendimientos
de los princpios generales de la responsabilidad que aqui seran aplicables.
En la actualidad ni en Alemania, ni en Francia, ni en Espana presenta
problemas la cuestin de la responsabilidad de las sociedades o personas
jurdicas obligadas por estos deberes, pues en los tres Estados miembros
se admite la responsabilidad de las personas jurdicas, al menos en el derecho
sancionatorio administrativo (.Alemania, 30 o w g ; Espana, Ley 30/92, de
26 de noviembre, art. 130.3; Francia, art. 121.2 Code Pnal). En lo con-
cerniente a las condiciones de la imputacin a las personas jurdicas o socie
dades de la infraccin cometida por sus representantes, por el contrario,
los sistemas de estos pases no tienen el mismo grado de claridad 28. Slo
Alemania tiene una norma en la que estas condiciones se definen de una
manera ms explcita (el citado 30 o w g ). De acuerdo con esta norma
es preciso que el representante, rgano, etc., de la persona jurdica haya:
a) cometido personalmente un delito o una contravencin de orden, y b) que
de esta manera haya infringido un deber que afecta a la persona jurdica

28 Ver sobre estos problemas en los Estados miembros de la u e: B a c ig a l u p o , Estdios sobre


la parte especial del Derecho penal, 2. ed., 1994, pp. 153 ss.
10. Estiulio comparativo del Derecho pena! de los Estados miembros 209

o bien que la persona jurdica se haya enriquecido o haya debido enriquecerse


con el produeto de la accin del rgano o representante 29. Por el contrario,
el art. 121.1 del Code Pnal francs no establece las condiciones de impu-
tacin, as como tampoco lo hace el confuso art. 130.3 de la Ley 30/92
espahola.
Tambin con respecto a la omisin de cumplimiento de deberes de vigilancia
de personas funcionalmente subordinadas que puedan permitir delitos o
infracciones en esta matria la armona de estos derechos es prcticamente
inexistente. En Alemania existe el 130 o w g , que sanciona tales omisiones
como una contravencin de orden, lo que ha generado serias crticas en
la doctrina 30 por la exclusin de la responsabilidad por omisin en el delito
o contravencin de orden cometido por el subordinado. En Espana estos
problemas slo pueden ser tratados dentro del marco de los delitos impropios
de omisin. Por el contrario, en Francia la jurisprudncia y la doctrina recha-
zan la punibiiidad de la comisin por omisin 3I, aunque de todos modos
estos problemas se solucionan a travs de la figura del chef d entrepris
admitida por la jurisprudncia y la doctrina 32, dado que en los casos alcan-
zados por este concepto se trata de la responsabilidad de un superior jerr-
quico fundada en no haber evitado el hecho punible de otras personas a
l subordinadas.
Por ltimo, tanto el Derecho alemn, lo mismo que en el espanol, se
permite sancionar personalmente al que, sin ser el titular de un deber, obra
en representacin de ste cometiendo un delito especial propio (Alemania:
stGB 14; o w g 9; c p espanol: art. 31). En este punto el Derecho francs,
cl belga y el italiano guardan silencio. De esta manera debe quedar claro
que en Alemania y en Espana, al menos, el representante que obra en nombre
dc otro que tiene la cualificacin jurdica exigida como requisito del delito
0 de la contravencin de orden es personalmente responsable.
Sobre la eficacia de esta legislacin, es decir, sobre su posibilidad de
aportar elementos para el descubrimiento de hechos punibles que revelen
la trama dc las organizaciones criminales existen fundadas dudas. Particu
larmente interesante resulta en este sentido el Informe del Consiglio Nazio-
nale dellEconomia e del Lavoro sobre la Ley 197/91 33, en el que se dice,
a dos anos de vigncia de dicha ley, que todavia son escassimas las denuncias

N Cfr. C r a m e r , en k k o w g , 1989, 30, nms. 88 ss.


Ul Cfr. Schunemann, en Wistra, 1982, pp. 41 ss.
Cfr. Cour dappcl dc Poitiers, 20 dc noviembre de 1901; Cour de cassation, Crim., 29 dc
1 ilcro de 1936, ambas en P ra d f.iW a rin a r d , Les grands airels du droit criminei, 1, 3.a ed., 1992,
Pl> 229 ss.; M ic h le - L a u re Rasset, Droit Pnal, 1987, pp. 333 s., con indicaciones bibliogrficas.
Cfr. Cour de cassation, Crim., 30 de diciembre dc 1892, 28 de enero de 1956, 31 de febrero
ii'' 1968, cn P r a d e l /V a r in a r d , loc. cit., pp. 392 ss.; J a c q u e s -H e n r i R o b e r t , loc. cit., pp. 388 ss.;
Mu nf i e -La u r e R a ssa t , loc. cit., pp. 451 ss.
" Cfr. c n e l , Stato di attuazione delia legge 197/91 sul reciclaggio die denaro sporco, Roma,
' nprile 1993.
210 Enrique Bacigalupo

hechas a las estructuras investigativas de parte de los institutos bancarios,


erediticios o aseguradores; las realizadas se refieren a personas fsicas y no
a personas jurdicas, en general a personas de poca relevancia; ninguna denun
cia tiene en cuenta a los fondos de inversin. E l Consejo Nacional dc
la Economia y del Trabajo concluye sosteniendo la necesidad de extender
el art. 648 bis del Codice Penale (reciclaje) a los delitos de contrabando,
la venta de armas, los fraudes comunitrios y a la receptacin, as como
la de agravar las penalidades previstas por la Ley 197/91. En el mismo sentido
se ha expresado un estdio de la Financial Action Task Force on Money
Laundering ( f a t f ) de Paris, segn informa la prensa alemana34.

6. LA S D IS C R E P A N C IA S N A C IO N A LES EN L A IN T E R P R E T A C I N
D E LA S D IS P O SIC IO N E S C O M U N IT A R IA S

La evolucin que ha sufrido el delito de receptacin en Europa, con


miras a alcanzar los hechos relevantes del lavado o reciclaje de dinero ili
citamente obtenido, es claramente desigual. En el desarrollo de la directiva,
como se ha visto, existen discrepancias estructurales no slo en lo relativo
a la incriminacin de la comisin culposa, sino tambin en lo relativo a
la accin y a los elementos subjetivos especficos y en la determinacin de
los delitos originrios de los valores, as como en lo referente al efecto eximente
de pena del arrepentimiento activo. Ello demuestra ante todo que los Estados
miembros no han tenido un entendimiento comn de la Directiva c e e de
10 de junio de 1991, pues no siempre han considerado que el verdadero
objeto de proteccin que sta propone es la transparncia del sistema finan
ciero y no un determinado tipo de delincuencia (por ejemplo, criminalidad
de drogas, mafiosa o de terrorismo). En este sentido es claro que Italia
ha optado por esta ltima direccin.
La desarmonia que se percibe en la transformacin de la directiva en
el Derecho interno generar, sin duda, problemas por el carcter internacional
de la comisin de los hechos, lo que presumiblemente repercutir nega
tivamente en su eficacia. Ello determinar que el delito frecuentemente ser
cometido en diversas jurisdicciones con muy distintos Derechos penales y
dar lugar, por tanto, a los problemas que se derivan de esta diversidad.
Es evidente que el sistema comunitrio de armonizacin mediante directivas
tiene pocas posibilidades de operar eficazmente en relacin con los delitos
de comisin internacionalmente organizada.
Por ello seria sumamente importante, al menos, que se aclarara, como
lo hace el 216 (8 ) s ig b alemn y el art. 301.4 c p espanol, que el reciclaje
de dinero es punible aunque el delito del que provienen los valores haya

M Cfr. Siiddeutsche Zeitung, 16 dc agosto de 1994.


10. Estdio comparativo del Derecho penal de los Estados miembros 211

sido cometido en el extranjero. E l reciclaje de dinero, de la misma manera


que la proteccin de los intereses financieros de la c e e , ponen de manifiesto
que existen mbitos comunitrios en los que no es posible renunciar al Dere
cho penal y que dadas las caractersticas de ste requieren mecanismos
de armonizacin ms intensos que los hasta ahora previstos. La cuestin
adquiere especial inters en los delitos de reciclaje de dinero por la posibilidad
de ser cometidos inclusive desde fuera del territorio de los Estados miembros.
11. EL DELITO FISCAL

1. L A N U E V A D E S C R IP C I N D E L C O M P O R T A M IEN T O T P IC O

E l nuevo Cdigo Penal reproduce en el art. 305 el texto del art. 349
del anterior c p , reformado por la l o 6/1995. Se trata, en realidad, del produeto
de los maios entendidos que haba generado la redaccin anterior del mismo
art. 349 c p . Apoyado sobre una problemtica erroneamente planteada, la
nueva versin genera cuestiones que antes no existan, al tiempo que difi
cilmente resolver las que esperaban una solucin.
1. La reforma afecta en primer lugar a la conducta tpica. E l legislador
ha credo necesario aclarar que el delito puede ser cometido tanto por accin
como por omisin. Su punto de partida es errneo, porque es evidente que
ha credo que el problema era la omisin, cuando en realidad la jurisprudncia
ya haba alcanzado una solucin adecuada y correcta de la cuestin. Las
s s ts de 2 de marzo de 1988 y de 20 de noviembre de 1992 haban establecido
claramente que la defraudacin tributaria consiste en la simple omisin
del sujeto tributrio, sin (necesidad) de la concurrencia de artificio, meca
nismo enganoso o mise en scene '. E l concepto fue reiterado luego en forma
casi idntica, subrayando que el delito se comete aunque en la omisin
no concurra ningn tipo de artificio o mecanismo enganoso 2.
La solucin jurisprudencial tena un apoyo indudable en la ley misma.
ll texto legal deca claramente que la defraudacin consistia en eludir el
pago , y el verbo eludir tiene en este marco un evidente significado
omisivo. Por otra parte, la finalidad de la ley no permitia dejar impune
il que haba eludido el pago sin efectuar declaracin alguna y limitar la
sancin penal al que haba declarado en forma incorrecta o incompleta.
El problema de la realizacin omisiva del tipo penal, por tanto, no existia
para la jurisprudncia. En verdad slo era un problema de la teoria \ que

1 sis dc 2 de marzo de 1988 (ponente senor Moyna).


sis dc 20 de noviembre de 1992 (ponente senor Ruiz Vadillo).
' ( 'IV. M a r t n e z P r e z /Co b o d e i . R o sa i / B a jo F e r n n d e z , en Comentrios a la Legislacin Penai
m i I, vn, 1986, p. 261; B usto s R a m ir e z , en Boix R e ig /B usto s R a m r e z , Los delitos contra la Hacienda
214 Enrique Bacigalupo

interpreto el delito fiscal de la redaccin derogada como una especie dcl


delito de estafa y a partir de la concepcin francesa de la mise en scene4.
Para esta teoria como es sabido no cabe la omisin como forma tpica
de la estafa5.
E l punto de vista mayoritario de la doctrina, sin embargo, no era sos-
tenible. En primer lugar, el entendimiento del delito fiscal como una forma
de la estafa basado en el engano6, no tiene en cuenta que el delito fiscal
slo es punible a partir de una determinada cantidad, lo que lo convierte
en la prctica en una figura atenuada con respecto de la estafa. Esta ate-
nuacin de la estafa, cuando se trata de la proteccin dcl patrimonio estatal,
careceria de toda justificacin. Antes habran razones para exigir una agra
vacin de la pena en el caso del delito fiscal. Sin perjuicio de ello, existen,
en segundo lugar, objeciones dogmticas de peso contra la equiparacin
del delito fiscal a una forma de estafa. En efecto, el delito de estafa, sobre
todo despus de la reforma de 1983, es un delito de autolesin 7, es decir,
que es la vctima enganada la que, mediante la disposicin patrimonial, se
produce la lesin patrimonial. Nada de esto ocurre en el delito fiscal (al
menos en la hiptesis tpica dc la elusin del pago de tributos ), pues
en ste no se requiere engano en tanto no es necesario que la Hacienda
pblica haya hecho alguna disposicin patrimonial por error. Dejar de pagar
en ningn caso es suficiente para afirmar la existencia de un engano y nadie
necesita enganar para no pagar. E l que no percibe lo que se le debe, a
su vez no realiza ninguna disposicin patrimonial. De lo contrario todo incum
plimiento de una obligacin de dar seria una estafa.
Ciertamente se podra alegar que, en realidad, la doctrina slo requiere
el engano, pero no el resto de los elementos de la estafa. Tal argumento,
sin embargo, 110 tendra ninguna fuerza de conviccin, dado que no tendra
sentido exigir un engano que no deba producir un error en el sujeto pasivo.
Es obvio que slo se puede enganar a otro y que un engano sin enganado
es un concepto sumamente extrano a la realidad. Por otra parte, en la medida
en la que el delito del art. 305, como el anterior art. 349, requiere, segn
opinin unnime8, un dano patrimonial, es evidente que entre el engano
y este resultado debe existir una relacin de causalidad y que sta slo puede

Pblica, 1987, pp. 33 y 88; M e s t r e D e l g a d o , La Defraudacin Tributaria por omisin, 1991; B a jo


F e r n An d e z /P r e z M a n za n o /Su r e z G o n z l e z , Manual de Derecho Penal <m (Delitos Patrimoniales
y econmicos), 2. ed. 1993, pp. 616 s.
4 M artnez P r ez , loc. cit., nota 3, p. 249.
5 Cfr. M f.rle /V itu , Trait de Droit Criminal. Droit Pnal Spcial, 1982, pp.1880 ss.;R. V ouin ,
Droit Pnal Spcial, 6." ed., 1988, pp. 78 ss.
6 As expresamente B ajo , B ustos, B oix , M artnez P r ez , loc. cit., nota 3; Q ueralt , Derecho
Penal <ri:>, 2 ed., 1992, p. 443.
7 Cfr. A rzt/W eber , Strafrecht, m, 3,2. ed., 1986, pp. 141 ss.
* Por todos, B a jo F e r n n d e z , loc. cit., nota 3, p. 608: perjuiciopatrimonialcausadomediante
engano.
11. El delito fiscal 215

ser afirmada si el engano y el dano resultan causalmente conectados por


el error del que realiza la accin que produce el dano y por la disposicin
patrimonial.
La doctrina, por otra parte, ha entendido que si el delito fiscal se agotara
en la omisin del pago se podra vulnerar el principio que impide la prisin
por deudas. Tal punto de vista tampoco es decisivo, pues se basa en una
identificacin de los deberes tributrios con las obligaciones civiles. Por el
contrario, el deber tributrio que surge del art. 35.1 l g t es la concrecin
legal de Ias prestaciones patrimoniales de carcter pblico que establece
cl art. 31.3 c e y , consecuentemente, la punibilidad de su infraccin nada
tiene que ver con la prisin por deudas.
As planteadas las cosas la doctrina mayoritaria se dividi en torno al
problema de la omisin; mientras unos afirman en franca inconsecuencia
con la postulada teoria de la mise en scene la tipicidad cuando se omite
la presentacin de la obligada declaracin tributaria 9 otros niegan esta
posibilidad ,0.
En suma: descartados los argumentos que sostenan la interpretacin
apoyada en el modelo de la estafa ( defraudacin mediante engano en
el sentido de la teoria francesa de la mise en scene) y excluido el problema
de la prisin por deudas, la omisin desaparece como problema o, dicho
con otras palabras, no existia ningn obstculo para entender el supuesto
tpico de la elusin del pago de tributos como un delito de omisin pura.
Incluso se puede agregar, despus de la Ley Orgnica 8/1983 el delito de
estafa concebido ahora sobre el modelo de la estafa alemana e italiana 11
la teoria de mise en scene carece de toda justificacin, pues a diferencia
del Derecho francs, que no admite la estafa omisiva, en nuestro Derecho
vigente nada lo impide y la jurisprudncia as lo ha establecido 12.
2. En consecuencia, la nueva redaccin dada al delito fiscal ha aclarado
lo que en la jurisprudncia ya era claro, pero al introducir la accin como
forma de eludir el pago de tributos crea un serio problema. En efecto,
si eludir no puede ser entendido sino como sinnimo de omitir: cmo
se omite activamente?; ms grficamente: cmo se omite un pago acti-
vamente? Sin embargo, el nuevo texto admite tambin un entendimiento
plausible si se tiene en cuenta que adems de haber introducido la expresin
accin el legislador tambin ha incluido en la nueva redaccin una alternativa
tpica claramente activa: la obtencin indebida de devoluciones. Por tanto,
el delito se puede cometer defraudando por accin u omisin; por omisin,

M artnez P rez , loc. cit., nota 3, p. 251; B ustos, loc. cit., nota 3, p. 33; probablemente
tambin M estre D elgado, loc. cit., nota 3, pp. 73 ss.
10 Boix, loc. cit., nota 3, p. 88.
11 Cfr. B a c ig a l u p o , en Homenaje a Juan del Rosai 1993, pp. 113 ss. (119 ss.).
12 Cfr. ssrs de 20 de septiembre de 1992, 17 de octubre de 1994 y 18 de mayo de 1995.
216 Enrique Bacigalupo

no pagando o no comunicando a la administracin las circunstancias que


tornan indebido un beneficio fiscal; por accin, cuando se obtiene inde-
bidamente una devolucin.

2. E L D E L IT O F IS C A L CO M O L E Y P E N A L EN BLA N C O

1. De todos modos, cualquiera sea el contenido que se quiera atribuir


a la accin de no pagar, lo cierto es que aquello que antes era una ela-
boracin jurisprudncia! ha pasado a ser Derecho positivo: la defraudacin
fiscal consiste en no pagar los tributos a los que se est obligado; el delito
fiscal es (tambin) un delito de omisin. Ello impone extraer conclusiones,
y en primer lugar, las que se derivan del carcter dogmtico bsico de los
delitos de omisin, es decir, de su naturaleza de delitos de infraccin de
deber 13 dado que su contenido de ilicitud est constitudo por la infraccin
de un determinado deber de accin M. En el caso del delito fiscal el deber
cuya infraccin da lugar a la tipicidad, a la defraudacin , es el de cumplir
con las prestaciones patrimoniales de carcter pblico (art. 31.3 c e ), en
particular con los tributos.
Este deber, sin embargo, no est expreso en la ley penal, lo que da
lugar a un tipo de las caractersticas especiales, es decir, a una ley penal
en blanco l5, pues la conducta tpica consiste en la infraccin de una norma
tributaria que no est expresa en el texto de la ley penal. Para poder aplicar
el art. 305 c p hay que recurrir a la ley fiscal que establece el tributo, pues
sta es la que define el hecho imponible y obligacin tributaria que de l
emerge. Este punto de vista parece oponerse a la doctrina expuesta en la
sxs de 5 de noviembre de 1991, en la que se dijo que el anterior art. 319
c p en absoluto es un precepto penal en blanco. Sin embargo, la oposicin

slo es aparente; tales consideraciones no se refieren al tipo penal en sentido


estricto, pues como dice la sentencia la nica cuestin que se plantea y
se somete al tratamiento y resolucin por esta Sala es la relativa a si los
nmeros 1 y 2 del art. 37 de la Ley de 14 de noviembre de 1977 establecen
una cuestin prejudicial tributaria. E l Tribunal Supremo decidi al respecto
que lo que se estableca en los nmeross 1 y 2 del art. 37, ya derogado,
de la Ley de 14 de noviembre de 1977 no era ms que una condicin objetiva
de procedibilidad (...) de donde resulta que en absoluto se establece en

15 Cfr. R o x in , Tterschaft u. Tatherschaft, 2." ed., 1967, pp. 352 ss. (459 ss.); dcl mismo Strafrecht,
a t, 2 ed., 1994, pp. 275 s.; Ja k o b s , Strafreclu, a t , 2 ed., 1991, p. 220; G im b e r n a t, Esludios dc
Derecho Penal, 3.a ed., 1990, p. 307, con especial referencia al delito fiscal; implicitamente respecto
del delito fiscal M unoz Conde, Derecho Penal <t'E), 9.a ed., 1993, p. 825.
14 Una fuerte extensin de esta categoria puede verse en Lesch, Das Problem der sukzessiven
Beihilfe, 1992, pp. 263 ss.; pp. 307 ss.
15 Sobre esta cuestin; Bacigalupo, en Actualidad Penal, 1994, nm. 23, pp. 449 ss. Sobre-
la constitucionalidad dc las leyes penales en blanco, vase recientemente stc 120/1998, de 15 dc
junio.
11. El delito fiscal 217

dichos preceptos una cuestin prejudicial administrativa. En suma: no es


correcto considerar este precedente como una decisin de la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo en contra de la caracterizacin del tipo dcl
art. 305 c p (antes y despus de la reforma) como una ley penal en blanco.
En todo caso la referencia no tendra vinculacin alguna con la ratio decisionis
de la sentencia y seria, en el mejor de los supuestos, slo un obiter dictum.
2. Establecido que el delito fiscal es bsicamente un delito de omisin
y que el art. 305 c p contiene una ley penal en blanco, se deben extraer
conclusiones que corresponden a cada una de estas caractersticas.
a) La tipicidad en los delitos de omisin depende del incumplimiento
de un mandato de accin. Por tanto, es preciso establecer qu exige el deber
fiscal cuya infraccin es punible o, dicho de otra manera, cul es el com
portamiento debido. En este punto la doctrina ha dado por sentado que
el deber cuya infraccin da lugar al delito es el de presentar la declaracin
tributaria 16 o bien ha considerado que son equivalentes los supuestos de
impago o no presentacin de declaracin l7; por el contrario, B a jo parece
excluir por completo la posibilidad omisiva l8, aunque propone un tipo pro-
hibitivo de causar, en el que el resultado se imputa a ttulo de comisin
por omisin cuando el sujeto infringe un deber especfico de actuar que
se equipara al comportamiento activo (p. 613). Tambin equipara la omisin
de pagar y la de declararl9.
Sin embargo, es preciso reconocer que el juego recproco de las normas
de la l g t y el principio de proporcionalidad imponcn distinguir entre el
deber de pagar el tributo y el reconocimiento de la deuda fiscal. No pagar
o no declarar por s solos no son suficientes para dar lugar a una omisin
tpica. Por el contrario, la omisin de satisfacer la deuda fiscal slo ser
tpica si el omitente no ha reconocido la misma. E l que simplemente no
paga, pero ha reconocido la deuda, slo comete una infraccin administrativa
prevista en el art. 79.a) l g t , que no es delito. Tampoco comete el delito
el que paga omitiendo declarar, es decir, sin hacer un reconocimiento formal
de la deuda; en este supuesto la omisin de declaracin no ser sino la
infraccin de un deber en razn de la gestin de los tributos en el sentido
del art. 78.1 l g t . Consecuentemente, la omisin de declarar como tal no
da lugar por s sola a la tipicidad; con otras palabras: el deber cuya infraccin
se sanciona por el art. 305 c p no es el deber de declarar, sino el deber
de tributar.
b) Como ley penal en blanco el delito fiscal definido en el art. 305
cp presenta tambin particularidades en relacin a las cuestiones de validez
temporal de las leyes.

16 C fr. M a r tn e z P re z, loc. cit., nota 3, p. 251; Q u e r a lt , loc. cit., nota 6, p. 444.


17 Boix, loc. cit., nota 3, p. 88.
'* Loc. cit., pp. 512 s. y 616 s.
|g M u n o z C o n d e , loc. cit., nota 13, p. 825.
218 Enrique Bacigalupo

a ) La primera cuestin concierne a la aplicabilidad del art. 24 c p (re-


troactividad de la ley ms favorable) a los complementos normativos fiscales.
La jurisprudncia ms antigua del Tribunal Supremo estableca que el art. 24
se aplicaba slo cuando se modificaba la penalidad (as s t s de 31 de enero
de 1871). De este punto de vista se deriva que la simple modificacin de
la ley fiscal que establece el tributo no podra ser aplicable retroactivamente
cuando fuera ms favorable que la vigente en el momento en el que tuvo
lugar la infraccin del deber tributrio. Sin embargo, la jurisprudncia moder
na extiende la aplicacin del art. 24 c p tambin a las modificaciones del
tipo penal y, consecuentemente, de los complementos normativos de las
leyes penales en blanco ( s s t s de 8 de noviembre de 1963, 25 de septiembre
de 1985, 13 de junio de 1990). E l fundamento de esta lnca jurisprudencial
es claro: el carcter ms favorable de una ley en relacin a otra no se mide
slo por la menor gravedad de la consecuencia jurdica, sino tambin por
la menor amplitud del tipo penal, es decir, por la menor reduccin de la
libertad que genera un tipo penal menos abarcador20.
La consecuencia prctica de este punto de vista en relacin al delito
fiscal es que la deuda fiscal se deber considerar siempre segn la ley fiscal
ms favorable, aunque sta sea posterior al hecho. En un mbito legislativo
tan fluido como es el de las leyes fiscales la cuestin tiene una considerable
trascendencia.
b) Tambin es interesante el problema inverso: el Tribunal Consti
tucional ha dicho en su s t c 126/1987 que no existe una prohibicin cons
titucional de legislacin tributaria retroactiva.
Esta premisa sin duda discutible encuentra sus limites, dice la misma
sentencia, all donde resulte afectada la seguridad jurdica. Este limite, sin
embargo, anula prcticamente el principio, pues cen qu caso la retroactividad
no afectar la seguridad jurdica? Es indudable que toda ley de aplicacin
retroactiva altera la seguridad, porque modifica situaciones en las que el
ciudadano no pudo calcular sus deberes legales. Precisamente esto es lo
que explica que el Tribunal Constitucional en sus s s t c 62/1982 y 373/1985
haya vinculado el principio de legalidad (penal), y su consecuencia de la
irretroactividad de la ley, con la seguridad jurdica 21.
De todos modos, cualquiera sea la significacin que se quiera dar al
principio de irretroactividad de las leyes en matria fiscal, lo cierto es que
en el mbito penal la retroactividad de los complementos normativos fiscales
del tipo del delito fiscal no podran ser aplicados retroactivamente, pues
ello vulnerara no slo el principio de legalidad penal (art. 25.1 c e ), sino
tambin el de culpabilidad, pues el autor no pudo haber obrado con conciencia

20 En cl mismo sentido el b g h (Tribunal Supremo alemn): bg h si 20 178 (1968).


21 Sobre la problemtica de la retroactividad de las leyes fiscales (admitida en general, sin
perjuicio de maticcs) en el Derecho europeo, ver: T ip k e , Die Sleuerrechtsordming, l, 1993, pp. 178 ss
11. El delito fiscal 219

de la antijuricidad respecto de la infraccin de un deber que no existia


en el momento de la accin.
c) Lo que no ofrece ninguna duda es que respecto de las modificaciones
de Ia ley propiamente penal rige el art. 24 c p . Por tanto, el nuevo texto
del art. 305 c p , que eleva la condicin objetiva de punibilidad 22 a 15.000.000
de pesetas es aplicable en forma retroactiva sobre la base del art. 24 c p .
3. E l nuevo texto ha ampliado los objetivos del deber de pagar. Mientras
la anterior redaccin del art. 349 c p slo se referia a los tributos, la actual
del art. 305 c p se extiende a las cantidades retenidas o que se hubieran
debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie. La reforma
no era necesaria: el agente de retencin es, en realidad, un obligado principal
por la suma retenida, y la omisin de ingresarla oportunamente constituye
la infraccin de un deber fiscal autnomo que en nada difiere del que corres
ponde al otro contribuyente. En efecto, el agente de retencin en realidad
no retiene una suma de propiedad de otro, sino que est obligado por s
mismo a satisfacer una parte del impuesto. Lo mismo ocurre con los ingresos
a cuenta de las retribuciones en especie (ver arts. 24 y 27 de la Ley 18/1991
y r d 1841/1991, de 30 de diciembre, Reglamento del ir p f ; art. 5 segn redac
cin del r d 1100/1994, de 27 de mayo). En ambos casos se trata de una
forma de recaudacin pero no de un deber fiscal diverso del de tributar.
4. Tambin constituye un delito omisivo la hiptesis, ya contenida en
el texto anterior a la l o 6/1995, de 29 de junio, concretamente al disfrute
indebido de beneficios fiscales. En efecto, lo decisivo en esta alternativa
tpica cs la omisin de despejar el error de la administracin respecto a
un beneficio concedido23. Este deber surge en el preciso momento en el
que los presupuestos fcticos o jurdicos del beneficio han sufrido una trans-
formacin que hace improcedente el disfrute del mismo o en el momento
cn el que el beneficirio recibe un beneficio (reduccin o devolucin) que
no se ajusta a los presupuestos que lo justifican. No es necesario, sin embargo,
que el omitente se haya enriquecido: el deber de despejar el error surge
con el conocimiento del otorgamiento del beneficio indebido o de las modi-
ficaciones de sus presupuestos.
De lo dicho se deduce claramente que el deber se refiere a los errores
cn los que la Administracin pueda incurrir sobre hechos. Por el contrario,
no existe una obligacin de despejar el error de la Administracin en la
aplicacin del Derecho.

" l.a cuestin de si la suma mnima que constituye el delito es una condicin objetiva de
punibilidad o un elemento del tipo es controvertida: ver B a c ig a l u p o , en Rev. de la Fac. de Derecho
de lu vcm, nm. 56, 1979, pp. 79 ss.; en el mismo sentido: M ijn o z C o n d e , loc. cit., nota 13, p. 826;
li m / R o y o , la represin del fraude tributrio y el nuevo delito fiscal, pp. 369 s. Postula la tesis
dc considerar esta suma como un elemento dcl tipo M a r t n e z P r e z , loc. cit., nota 3, p. 264.
Sobie la opinin de B ajo F e r n n d e z , nota 32.
1 B a cig a lu p o , loc. cit., nota 20, p. 88.
220 Enrique Bacigalupo

Esta forma del delito corre el riesgo de superponerse con la estafa por
omisin, que es de apreciar segn doctrina dominante 24cuando se omite
impedir que surja un error en otro o se refuerza o no se despeja un error
ya existente.
La nica posibilidad de mantener una diferenciacin de esta forma del
delito fiscal y el delito de estafa (por omisin), o, lo que es lo mismo, de
evitar privilegiar la estafa fiscal frente a la estafa del art. 248 c p de una
manera injustificada, hubiera sido adoptar una redaccin que permitiera si-
guiendo el modelo de la estafa de subvenciones alemana 25 entender este
tipo penal como tipo de peligro para la Hacienda pblica 26. Las posibilidades
de una interpretacin semejante del texto vigente, sin embargo, son prc-
ticamente nulas. E l error del legislador proviene de la incomprensin de
este problema, que ya se haba puesto de manifiesto en la anterior redaccin
y en el delito de estafa de subvenciones, donde tambin ha requerido la
obtencin de las mismas.
Por otra parte, es evidente que esta hiptesis resulta prcticamente indi-
ferenciable del supuesto de obtencin de una desgravacin previsto en
el art. 308 c p , dado que una distincin entre desgravacin y beneficio
fiscal es conceptualmente imposible: toda desgravacin es un beneficio fiscal.
Cmo justificar que la condicin de punibiiidad en el caso del art. 308
c p slo sea de 10.000.000 de pesetas? En este sentido, los intentos de armo-

nizar ambos conceptos recurriendo a la existencia o no de disposicin patri


monial por parte de la Administracin 27 con mayores indicaciones biblio
grficas no tienen fuerza de conviccin, pues en verdad una disposicin patri
monial (al menos en el sentido de la estafa) puede tener lugar no slo
por actos positivos, sino tambin por omisin o por simple tolerancia 28.
Por tanto, tambin en el caso de los benefcios fiscales del art. 305 hay
disposicin patrimonial (!). Sin perjuicio de ello es evidente que una distincin
como la propuesta no puede explicar qu razones justificaran que cuando
existe disposicin patrimonial la punibiiidad slo est condicionada por
10.000.000 de pesetas.
5. E l nuevo supuesto introducido por la l o 6/1995 (obtencin de devo-
luciones indebidas) constituye la nica forma de defraudacin fiscal activa.
Su autonomia conceptual respecto de la hiptesis de disfrute indebido dc
benefcios fiscales slo es posible limitando estos casos slo a los supuestos

24 Cfr. por todos S c h n k e /S c h r o d e r / C r a m e r , s ig i, 25. ed., 1997, 263, 18 ss.; L a c k n e r , s k i i i


i.k, 10.a ed., 1979, 263, 57 ss.; en la doctrina espanola las opiniones se dividen, cfr. M u n o z C o n d i ,
loc. cit., nota 13.
25 Cfr. B acigalupo , Esludios sobre la parle especial del Derecho penal, 2 ed., 1994, pp. 336 ss.
26 As, por ejemplo: el 370 (1).2. de la a o alemana ( = l g t ) que sanciona al que infringiendo
su deber no informa a las autoridades fiscales sobre hechos fiscalmente relevantes.
27 Cfr. B ajo F ernndez , loc. cit., nota 3, con mayores indicaciones bibliogrficas.
2S Cfr. por todos S c h n k e /Sc h r o d e r /C r a m e r , loc. cit., nota 22, 263,55 ss.
11. El delito fiscal 221

en los que la Administracin ha percibido del contribuyente sumas superiores


a las que ste estaba obligado a tributar. Se trata tambin de una hiptesis
dificilmente diferenciable de la estafa. En este caso se repiten los problemas
comunes que ya se han sefialado con la estafa de subvenciones29. La nica
diferencia que se podra establecer, tolerada por el texto, se refiere a la
innecesariedad del dano patrimonial: el delito se consuma con el acto admi
nistrativo que acuerda la devolucin; no se requiere que se haya producido
un dano patrimonial efectivo, como ocurre en el delito de estafa, ni tampoco
que el autor se haya enriquecido.

3. LA S A G R A V A C IO N E S E S P E C F IC A S D E L D E L IT O F IS C A L

La reforma ha introducido agravantes especficas del delito fiscal hasta


ahora desconocidas en el Derecho vigente. Se trata de: a) la autorizacin
de persona interpuesta, y b) de la especial trascendencia y gravedad por
el importe defraudado, por la actuacin dentro dc una estruetura orga-
nizativa o por la posibilidad de afectar a una pluralidad de obligados
tributrios.
a) Las razones poltico-criminales de una agravacin en el caso de per
sonas interpuestas no son claras. En realidad se trata de una forma ms
de enganar que no reviste ninguna especificidad, pues, en principio, ni aumen
ta la ilicitud ni la culpabilidad del autor. No parece que sea ms grave
valerse de interpsita persona que dc documentos falsificados, para poner
un ejemplo. La participacin de otras personas en el delito no configura,
en general, un motivo de agravacin y no existen al menos el legislador
no los ha hecho explcitos fundamentos especiales para una distinta con
sideracin en el caso del delito fiscal.
La persona interpuesta tambin resultar punible, aunque no sea el obli
gado fiscal. La jurisprudncia del Tribunal Supremo ha dejado claro en los
ltimos tiempos que en los delitos especiales propios los partcipes no cua-
lificados son punibles, aunque con una pena atenuada (cfr. s t s del caso
del Alcalde de Burgos ).
b) E l legislador ha insistido en esta nueva reforma en la introduccin
de agravantes especficas de contenido indeterminado. A diferencia de lo
que ocurra en el supuesto del art. 344 bis b) c p 1973, en este caso ha
referido la especial trascendencia y gravedad de la defraudacin a dos
circunstancias concretas: a) el importe de la defraudacin; b) la existencia
de una organizacin que afecte, o pueda afectar, a una pluralidad de obligados
tributrios.

Cfr. B a c ig a l u p o , loc. cit., nota 23.


222 Enrique Bacigalupo

Tambin estas agravantes son tcnicamente deficientes, aunque ms desde


un punto de vista idiomtico que jurdico. En efecto, 6qu significa que
la organizacin afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tri
butrios?, qu se debe entender por afectar ?, cquiere decir menos
cabar , alterar ? La eleccin del verbo es claramente incorrecta porque
en todo caso el delito es contra la Hacienda pblica y, por tanto, no se
explica qu importancia puede tener en este contexto la repercusin del
hecho en una pluralidad de obligados tributrios . Ms an, es difcil ima
ginar que la organizacin pueda afectar, de una manera penalmente relevante,
a los obligados tributrios.
Lo que el legislador probablemente ha querido significar es que en la
organizacin debe haber una pluralidad de personas, pero ello es claramente
una obviedad, dado que los caracteres bsicos de una organizacin (divisin
formal de funciones, sistema jerrquico de decisiones, cierta permanencia)
son prcticamente impensables sin una pluralidad de personas. Ello demues-
tra que el texto del apartado b) del prrafo 1 en realidad no establece ms
que la exigencia de una organizacin cuyos responsables sean obligados
tributrios.

4. L A C U A N T A E N E L D E L IT O F IS C A L

1. E l prrafo 2. del nuevo texto del art. 305 c p mantiene el critrio


seguido por el Derecho vigente en lo concerniente a la determinacin de
la cuanta que condiciona la punibiiidad30. Tampoco ha innovado en lo que
se refiere a la naturaleza jurdica de este elemento: se trata como se dijo
de una condicin objetiva de punibiiidad 31. E l fundamento de este punto
de vista es claro: elementos del tipo son aqueilos que pertenecen a la infrac
cin de la norma; la norma que infringe quien elude el pago de impuestos
es la que obliga al tributo; la obligacin de tributar no comienza en los
15.000.000 de pesetas, sino al devengarse la deuda fiscal; en consecuencia,
quien elude el pago de una peseta ya infringe la norma, aunque no sea
punible. No obstante, la cuestin es discutida32. La relevancia prctica de
esta cuestin queda prcticamente anulada cuando se propone que el dolo
eventual (en realidad la duda) sea suficiente respecto de la cuanta33. No
proporciona el critrio dogmtico a partir del cual establece la distincin
entre elementos dcl tipo y condiciones de la punibiiidad y, por tanto, slo
se sostiene en una pura decisin pragmtica. E l problema prctico, de todos
modos, se reduce a las consecuencias en matria de error. Si se sostiene

30 Sobre la determinacin pericial de la cuanta, recientemente s t c 120/1998, de 15 de junio.


51 B a c ig a lu p o , loc. cit., nota 20.
32 Cfr. B ajo F e r n n d e z , loc. cit., nota 3, p. 613; M a r t n e z P r e z , loc. cit., nota 3, p. 266,
entre otros autores.
13 B a jo F e rn n d e z , loc. cit., nota 3, p. 621.
11. El delito fiscal 223

que la cuanta mnima es un elemento del tipo, el error sobre ella excluir
el dolo (art. 14, primer prrafo, c p ). Sin embargo, si se la considera como
una condicin objetiva de punibilidad, es decir, como una condicin de
punibilidad independiente del dolo, la relevancia del error no se debe excluir
automticamente como lo propone la teoria dominante . Tambin el
error (inevitable) sobre la desaprobacin jurdico penal debe ser relevante
para la exclusin de la punibilidad. En tales casos cabe la aplicacin analgica
in bonam partem el art. 14, tercer prrafo, c p 34.
2. De acuerdo con el citado prrafo 2 del nuevo art. 305 c p se debe
distinguir entre tributos de recaudacin no peridica y tributos de recaudacin
peridica. En el caso de los primeros la cuanta se debe calcular en relacin
al hecho imponible que genera la obligacin tributaria, es decir, se refiere
a ia deuda tributaria puntual, generada por un hecho imponible individual
(ejemplo: transferencia de inmuebles). En el caso de los impuestos peridicos,
por el contrario, el clculo se debe hacer por un ano natural, aunque el
perodo impositivo o de declaracin sea inferior a doce meses. Esta regia
es, en principio, clara, pues de lo contrario se otorgara a los deudores de
tributos de perodo impositivo inferior a un ano un beneficio comparativo
carente de todo fundamento, dado que las evasiones de dichos impuestos
podran superar los 15.000.000 de pesetas anuales, siempre que en cada
perodo fiscal o de declaracin no se alcanzara dicha suma.
Las regias contenidas en el art. 305 c p excluyen la aplicacin de la clusula
de acumulacin prevista en el art. 74 c p para las infracciones contra el patri
monio que, en principio, podra ser aplicado tambin a los casos que afectan
al patrimonio estatal. Sin embargo, el carcter especial de las regias del
art. 305 c p desplaza a la ms general contenida en el art. 74 c p
3. Especial inters reviste la cuestin del mtodo fiscal de clculo de
la cuanta que condiciona la punibilidad. La l g t admite tres formas de esti-
macin de la deuda fiscal: a) estimacin directa (art. 48), sobre la base
dc declaraciones, documentos y datos consignados en libros y registros; b) esti
macin objetiva singular (art. 49), de carcter voluntrio y dependiente de
los critrios previstos en cada tributo, y c) estimacin indirecta (art. 50)
que tiene lugar cuando no existen datos ni declaraciones, hay obstruccin
o incumplimiento de obligaciones contables. Los dos primeros mtodos no
ofrecen problemas especiales. Por el contrario, la estimacin indirecta prevista
cn la l g t no es aplicable sin ms en el proceso penal. En efecto: las pruebas
indirectas son admisibles en el proceso penal y no existen razones para no
admitirlas en el caso del delito fiscal. Sin embargo, el art. 50 l g t autoriza
estimaciones indirectas que dificilmente cumplirn con los requisitos de vali-
dcz de las pruebas indirectas en el proceso penal. En particular no resultan

11 Cfr. B a c ig a l u p o , Princpios de Dereclio Penal ira , 4." ed., 1998, pp. 177 ss.; dcl mismo,
Mibrc cl problema del error sobre la punibilidad, D elitoy Punibilidad, 1983.
224 Enrique Bacigalupo

vlidos en el proceso penal los critrios previstos en los apartados b) y c)


del art. 50 l g t , que se remiten a los ingresos, ventas, costes y rendimientos
que sean normales en el respectivo sector econmico, atendidas las dimen
siones de las unidades produetivas o familiares que deban compararse en
trminos tributrios y a los datos o antecedentes que se posean en supuestos
similares o equivalentes. Tales critrios comparativos pueden tener valor
en el mbito tributrio cuestin que aqui no se discute , pero no se
ajustan a las mximas de la experiencia que permiten legitimar la prueba
sobre los hechos con respecto del principio in dubiopro reo 35. La comparacin
con otros casos, por regia general, no permitir una exclusin segura de
la posibilidad que en el caso concreto los hechos hayan tenido un desarrollo
diferente. En suma: es admisible la prueba de indicios, pero sometida a
todas las exigencias a las que la jurisprudncia viene condicionando su acep
tacin; los critrios de la estiniacin fiscal indirecta (art. 50 l g t ) no pueden
reemplazar tales requisitos de legitimidad de la prueba de indicios ni dejar
de lado el principio de la personalidad de las penas3f>.
4. La determinacin de la deuda fiscal es matria propia del proceso
penal. Una cuestin de prejudicialidad tributaria y la consiguiente vinculacin
de la justicia penal al clculo de la deuda fiscal por parte de la Administracin
importaria, en la prctica, una renuncia al control judicial de la misma en
esta matria y , por tanto, seria contraria al art. 106.1 c e , que establece que
los Tribunales controlan (...) la legalidad de la actuacin administrativa.

5. E L T IP O S U B JE T IV O D E L D E L IT O F IS C A L

E l tipo subjetivo del delito fiscal no ha sufrido modificaciones con la


reforma dcl Cdigo Penal. Los problemas que existan antes existen tambin
ahora, dado que en realidad son de naturaleza dogmtica y carecen de solu
cin legislativa.
1. E l delito es doloso. E l dolo consiste, cn las hiptesis omisivas, bsi
camente en el conocimiento de las circunstancias que generan el deber de
tributar. La cuestin de si el dolo debe alcanzar al conocimiento de la exis
tencia de una pretensin fiscal concreta es sumamente debatida37. En prin
cipio no existe ninguna razn para apartarse en las hiptesis omisivas del
delito fiscal de las regias generales dcl dolo en la omisin, pero ello no
resuelve Ia cuestin de si la pretensin fiscal es un elemento del tipo o

55 C fr. C a b a n a s G a r c a , La valoracin de las pruebas y su control en el proceso civil, 1992,


pp. 56 ss. y 206 ss.

w Cfr. en este sentido B a jo F e r n n d e z , loc. cit., nota 3, p. 605.
57 C fr. W e lz e i., Das Deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, p. 76; del mismo, n j w , 54, 482, 652;
M a iw a ld , Unrechtskenntnis and Vorsatz im Steuerstrafrecht, 1984; S c h lu c h t e r , en wistra 1985, 1 ss.;
Tiedem ann, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalilat, 1 <at>, 1976, pp. 20 ss.
11. El delito fiscal 225

del deber. Desde nuestra perspectiva se la debe considerar como un elemento


del deber y, consecuenteniente, ajeno al tipo; el error sobre la pretensin
fiscal ser, por tanto, un error de prohibicin. E l dolo, en verdad, slo reque-
rir el conocimiento de las circunstancias de los hechos imponibles, pero
no del deber fiscal que de ellos se genera. La razn que fundamenta esta
tesis es que el conocimiento de las obligaciones fiscales en una sociedad
moderna, en la que todos tienen el deber de contribuir al sostenimiento
de los gastos pblicos (art. 31.1 c e ), no puede quedar al arbitrio de los
ciudadanos, toda vez que el deber de tributar ya no es una obligacin excep
cional y rara, sino ms o menos generalizada y normal.
En la hiptesis activa de la obtencin de devoluciones el dolo no ofrecc
ningn problema especial.
2. La jurisprudncia tiende a requerir que el autor haya obrado con
nimo defraudatorio - 18. Sin embargo, no existe en esos precedentes una
elaboracin conceptual de este elemento subjetivo que permita distinguirlo
del dolo. Por tanto, no parece que la expresin nimo defraudatorio se
refiera a un objeto diferente del dolo.

6. LA E X C U S A A B S O L U T O R IA

Una importante innovacin del art. 305.4 c p es la introduccin de una


excusa absolutoria. Se trata de una posibilidad legislativa ya adoptada en
el Derecho alemn ( a o , pargrafo 371) y en el italiano (Ley 83, de 16 de
marzo de 1991). De esta manera el legislador viene a resolver la polmica
relativa a si el art. 61.2 l g t que establece la exclusin dc sanciones para
quienes hayan regularizado su situacin fiscal es aplicable tambin en rela
cin al delito fiscal. Algunas Audincias haban puesto en duda la eficacia
del art. 61.2 l g t como excusa absolutoria 39, y la nueva redaccin ha aclarado
la cuestin satisfactoriamente.
1. La exclusin de la punibilidad en este caso se fundamenta en la
nutodenuncia y la reparacin. E l b g h alemn (Tribunal Supremo) expuso
cn su Sentencia de 11 de noviembre de 1958 razones poltico-criminales
y fiscales que justifican una renuncia a la pena en estos casos: el sentido
de la misma est determinado por el empeno del Estado de acceder a
Iodos los impuestos que le son adeudados, necesarios para cumplir sus tareas.
Para ello se sirve como medio de la renuncia a la pena por las infracciones
liscales con el objeto de facilitar al infractor el retorno a la regularidad
Iiscai. Por ello la ley garantiza la no punibilidad cuando aqul, corrigiendo

" C'fr. s s t s 29 dc junio de 1985, 2 de marzo de 1988, 26 de noviembre de 1990, 27 de diciembre


do l'W0, 20 dc noviembre dc 1991,3 dc diciembre de 1991.
' an Auto de 25 de junio de 1993, a p de Lrida, S. de 15 de julio dc 1992.
226 Enrique Bacigalupo

o completando sus declaraciones, pone a las autoridades fiscales en con


diciones de reclamar los impuestos de la misma manera que si hubiera decla
rado formalmente desde el principio 40. Es evidente, se debe agregar, que
en estos casos la reparacin del autor reduce de una manera esencial la
trascendencia del hecho, pues slo queda subsistente una demora en la decla
racin de los datos necesarios para la liquidacin del impuesto.
Las razones expuestas en contra de una renuncia a la pena como la
que se acaba de introducir en el cuarto prrafo del nuevo art. 305 c p no
son convincentes. En efecto, se ha sostenido que de esta manera no se refuerza
ni la moral ni la recaudacin fiscal4I. Sin embargo, el aumento de la recau
dacin fiscal es claro: el que se autodenuncia y repara permite la percepcin
de tributos que, de otra manera, dificilmente se hubieran podido obtener
en tan poco tiempo, pues la Administracin hubiera tenido, ante todo, que
descubrir el hecho, lo que no es fcil, y luego ejecutarlo coactivamente contra
el infractor. Asimismo tampoco es posible afirmar que la reparacin no
refuerza la moral fiscal, dado que consiste en un acto de reconocimiento
de la norma, que contribuye precisamente a su fortalecimiento. Se trata
de una compensacin al menos de una parte esencial de la culpabilidad
mediante un actus contrarius, en el sentido de una actuacin socialmente
constructiva 42.
2. Sin duda est justificado preguntar por qu razn en el delito fisc
se concede a la reparacin un significado penal ms amplio que en el resto
de los delitos, en los que slo se le asigna carcter atenuante (art. 21.5.a
c p ). Sin embargo esto es explicable. En primer lugar, porque el art. 21.5.a

c p no impide exclusin de la pena cuando la reparacin compensa totalmente,

o de una manera esencial, la culpabilidad. En efecto, una consecuencia nece-


saria del principio de culpabilidad determina que una culpabilidad com
pensada elimina el fundamento de la aplicacin de la pena. Ciertamente
la jurisprudncia no ha reconocido todavia esta consecuencia tradicional del
principio de culpabilidad. Sin embargo, la ley permite una reduccin muy
significativa de la pena en los casos en los que la circunstancia del art. 21.5.a
sea estimada como muy cualificada. La posibilidad de que en general
se d un paso ms cuando la reduccin de la culpabilidad sea tan importante
que ya no permita legitimar la pena, no es dogmticamente imposible.
La extensin de la excusa absolutoria alcanza a los delitos de falsedad
documental ( falsedades instrumentales ) que hayan sido medio de comisin
del delito fiscal. Esta amplitud era inevitable si no se queria neutralizar
los efectos recaudatorios que de aqulla se esperan. En efecto, la discusin
en torno al art. 61.2 l g t revel que, sin una decisin expresa del legislador,

40 BCiHSt, 12, 101.


41 Cfr. T ie d e m a n n , loc. cit., nota 33, p. 230.
42 Baum ann y otros, A-E Wiedergutmachung, 1992, p. 25.
11. El delito fiscal 227

los delitos de falsedad documental que haban servido de medio para la


evasin fiscal no podan ser alcanzados por la exclusin de la pena.
3. E l legislador ha omitido establecer en qu consiste Ia regularizacin
como hubiera sido deseable. Teniendo en cuenta los caracteres del deber
fiscal cuya infraccin es fundamento de la punibiiidad se puede afirmar que
la regularizacin consiste en corregir declaraciones incompletas o incorrectas,
as como en presentar declaraciones omitidas. En el caso dc la obtencin
de devoluciones o del disfrute de ventajas indebidas se requiere tambin
la devolucin de las sumas recibidas o disfrutadas con los intereses que
correspondan. La ley requiere, adems, espontaneidad, es decir, que exista
autodenuncia y no simple aceptacin de una responsabilidad ya descubierta.

ANEXO AL 11: CASOS SOBRE LAS CUESTIONES


DE PRUEBA DEL DELITO FISCAL

CASO N M . 1

Durante la inspeccin dispuesta por la Administracin de Hacienda de


la situacin tributaria de la empresa X los inspectores actuantes sospechan
seriamente que la declaracin del Impuesto sobre las Sociedades de aqulla,
correspondiente al ejercicio de 1995, es incompleta o incorrecta, pues en
cilas se habran deducido como cantidades empleadas en la conservacin
y reparacin del activo material las empleadas en reemplazar maquinaria
en buen funcionamiento por otra ms moderna que permite multiplicar la
produccin de una manera considerable.
Los inspectores actuantes solicitaron al administrador la entrega de toda
la documentacin de la que dispusieran con indicacin de los arts. 35 y
140.d ) lg t . Entre los documentos de los que la firma dispona se encontraba
un plan de ampliacin de la produccin en el que se haca referencia a
la renovacin de la maquinaria en cuestin.
La Inspeccin estim que los hechos constituan prima facie una defrau
dacin fiscal en los trminos del art. 305 c p , dado que como consecuencia
dc la deduccin considerada indebida en la cuota se dejaron de ingresar
17.500.000 pesetas.
E l senor M., administrador de la empresa que suscribi las declaraciones
dc la empresa X , estaba vinculado a ella por un contrato. Durante la ins-
Iruccin manifesto que entendi que los gastos en la nueva maquinaria eran
cn realidad gastos de reparacin, pues los asesores fiscales de la empresa
le informaron que tales gastos eran asimilables a la conservacin de material
Idneo para la produccin.
228 Enrique Bacigalupo

Por otra parte, la defensa sostuvo en el juicio oral que la prueba se


haba obtenido con vulneracin del derecho fundamental a no declarar contra
s mismo, pues el administrador no haba sido instrudo en el momento
adecuado dc los derechos de los arts. 118 y 520 LECr.

SO LU C I N

1. La primera cuestin que aqui se plantea es de naturaleza procesal,


dado que la defensa sostiene que han sido vulnerados los arts. 118 y 520
LECr. Ambas disposiciones se refieren a la comunicacin e informacin de
derechos y a las garantias que se reconocen al derecho de defensa. Bsi-
camente estos artculos tienen su fundamento en el principio nemo tenetur
se ipsum accusare43, es decir, en el derecho a no contribuir a la propia
persecucin y fundamentalmente a no declarar contra s mismo, consagrado
en el art. 24.2 c e . En el presente caso se presenta, por tanto, la cuestin
de la posible colisin del derecho que proviene del principio nemo tenetur
con el deber que le impone a todo sujeto pasivo el art. 35.1 l g t de formular
cuantas declaraciones y comunicacioncs se exijan para cada tributo, y sobre
todo con el art. 35.2, que le impone al sujeto pasivo el deber de proporcionar
a la Administracin los datos, informes, antecedentes y justificantes que
tengan relacin con el hecho imponible. Es claro que este artculo, en
unin del art. 140./j l g t , impone al sujeto pasivo la obligacin dc pro
porcionar a la inspeccin de tributos datos y documentos que le sean reque
ridos. Esto resulta confirmado por el art. 142 de la misma ley, que autoriza
a los inspectores a examinar libros y documentos del sujeto pasivo, includos
lus programas informticos, y a exigir la presentacin de registros y docu
mentos en las oficinas de la Administracin Tributaria para su examen. Por
tanto, en la medida en la que las informaciones exigidas pueden ser la base
de la condena, el sospechoso no est obligado a proporcionar ningn medio
de prueba que pueda ser de cargo.
En este sentido el 397 a o (Ley General Tributaria de la Repblica
Federal Alemana) contiene una disposicin que prescribe lo antedicho dc
una manera expresa, pues establece que el procedimiento penal debe ser
abierto tan pronto como la autoridad de hacienda adopte una medida que
conocidamente tienda a proceder contra alguien por un hecho punible. La
misma disposicin indica que la apertura del procedimiento debe ser comu
nicada al inculpado antes de requerirle explicaciones por los hechos o la
presentacin de documentos que tengan relacin con el hecho punible del
que es sospechoso. Del incumplimiento de estas normas se deriva una pro-

w Sobre este principio cfr. K rf.y , Strafverfahrensrecht, i, 1988, nms. 784 ss.; R o x in , en n s iz ,
1995,465 y 1997, 18 ss.
11. El delito fiscal 229

hibicin de utilizacin de la prueba obtenida 44. E l 397 a o alemana se


deduce de las mismas garantias procesales de jerarqua constitucional que
rigen en el proceso penal espanol, razn por la cual no se trata de una
regulacin que el legislador pueda configurar discrecionalmente. Aunque
en la l g t o en la LECr no existan normas tan precisas como en el 136
s ip o y en el 397 a o , lo cierto es que los arts. 118 y 520 LECr se deducen

tambin de los princpios constitucionales que establecen el derecho a no


declarar contra s mismo. Es evidente que quien no sabe de qu se le acusa
no se puede defender, y que quien tiene derecho a defenderse no puede
estar obligado a declarar o a proporcionar a la acusacin las pruebas de
cargo.
E l problema que se presenta en el caso que estudiamos consiste en saber
si en el momento del requerimiento de los inspectores actuantes stos estaban
ya obligados a informar al administrador de la existencia de una imputacin
al presunto infractor.
A tal fin es preciso aclarar, en primer lugar, desde qu momento una
imputacin debe ser informada. E l art. 118 l e o establece en su primer prrafo
que el derecho de defensa concede la facultad de actuar en el procedimiento,
pero como es lgico no determina que tal derecho slo pueda ser ejercido
despus de la apertura judicial de un procedimiento. No cabe duda que
si el derecho de defensa naciera con la apertura del procedimiento seria
totalmente ineficaz y estaria sometido a toda clase de peligros de mani-
puiacin. Por el contrario, el derecho de defensa tiene vigncia ya antes
de la apertura judicial del procedimiento. No existe ninguna duda, por tanto,
de que el art. 118 l e o , en lo que se refiere al derecho de defensa, no
impone ninguna limitacin y que el administrador gozaba de este derecho
a ser requerido por la Inspcccin de Hacienda.
Lo segundo que es preciso aclarar es que el derecho a ser informado
de la imputacin de un delito nace en el momento en el que sta resulte
de cualquier actuacin procesal (art. 118 l e o ). Cabe, por tanto, preguntarse
si el requerimiento implcito en la facultad de investigar hechos imponibles
[art. 140.a) l g t ] constituye una actuacin procesal que obligue a informar
de la imputacin y del derecho a no declarar contra s mismo o a no declarar.
Este derecho no es un derecho exclusivo de las personas detenidas o presas,
como parece que dijera el art. 520.2 l e o , sino un derecho fundamentalmente
conferido por el art. 24.2 c e sin limitacin a tales situaciones. Por encima
de la imperfecta regulacin legal de este derecho en los arts. 118 y 520.2
l e o se encuentra, como es obvio, la Constitucin, de tal forma que los

44 Cfr. M u l l e r /W a d n it z , Wirtschaftkrinnulitt, 3.a ed., 1993, p. 279; sobre prohibicin de valo-


racin de prueba obtenida sin previa instruccin de los hechos que se imputan al inculpado y
del derecho aplicable, segn lo establecido en el 136 stpo, ver P f e if f e r / F is c h e r , siro Kommentar,
1995, 136,9; E is e n b e r g , Besweisreclit dersiro, 2. ed., 1996, p. 158.
230 Enrique Bacigalupo

citados artculos de la ley procesal se deben interpretar de acuerdo con


la misma (art. 5.1. l o p j ). Dicho de otra manera: cualquier persona contra
la que exista una imputacin resultante de una actuacin procesal debe ser
informada de sus derechos para que pueda ejercer el derecho de defensa,
que la Constitucin no limita a los detenidos y la LECr tampoco, como surge
claramente del art. 118 de la misma45. En este sentido se debe recordar
que este punto de vista resulta de la jurisprudncia del t jc e , en la que se
entiende que una ley que obligue a un sospechoso a responder a los reque-
rimientos y a entregar documentos vulnerara el derecho a no declarar. Espe
cialmente en las sentencias de los casos Hoechst d Commission (46 y
227/1988), Dow Beneliix d Commission (97, 98 y 99/1987) y Funke d Frana
(1993) se le ha reconocido a las empresas el derecho a que no se las reclamen
documentos que demuestren la culpabilidad de los acusados, aunque se debe
tambin considerar que en el caso Murray cl Reino Unido (1996, 41/1994
488/570) el t jc e admiti, inexplicablemente, que el silencio podra ser valo
rado como una prueba implcita de la culpabilidad.
Aclarado lo anterior, sin embargo, no parece que toda actuacin de la
Inspeccin de Hacienda basada en el art. 140 l g t dcba ser considerada
ya una actuacin procesal de la que resulte la imputacin de un delito fiscal.
Valindonos del concepto de medida, que conocidamente tiende a proceder
contra alguien por un hecho punible, no es posible sostener que la apertura
de un procedimiento de inspeccin fiscal por s mismo sea una medida de
esta naturaleza. Sin embargo, deber serio cuando existan suficientes motivos
para pensar que el sujeto pasivo ha eludido el pago de un mnimo de
15.000.000 de pesetas. Ello no depende, por otra parte, de si el inspector
ha pensado realmente en que la suma eludida pudiera alcanzar tal cantidad,
sino de si objetivamente existan razones para pensarlo.
De todo lo anterior cabe deducir que en el presente caso la Inspeccin
de Hacienda no dispuso comenzar las actuaciones ante circunstancias que
hicieran pensar en la existencia de una deuda superior a los 15.000.000 de
pesetas, y por tanto, no realizo un requerimiento que pueda ser considerado
una medida que conocidamente tienda a proceder contra alguien por un
hecho punible.
En el caso queda abierta una cuestin de importancia: nada se dice en
ei enunciado referente a los elementos que determinaron la inspeccin. En
buena tcnica, si, como ahora se ve, estos elementos son fundamentales
para determinar la legitimidad de la obtencin de la prueba por la Inspeccin
de Hacienda, es indudable que deben ser objeto de la investigacin preliminar
por parte del Juez de Instruccin y, eventualmente, objeto del juicio.

45 La s t c cie 15 de noviembre de 1990 establece la correlacin que existe entre el derecho


de defensa y el conocimiento de la imputacin. Por su parte, la srs de 4 de abril de 1995 afirma
el derecho de todo imputado a ser informado del derecho a 110 declarar contra s mismo y a
no confesarse culpable.
11. E l delito fiscal 231

2. E l segundo problema que presenta el caso se refiere a la autoria.


La declaracin de la empresa X fue suscrita por un representante de la
misma, vinculado a ella por una relacin contractual. Teniendo en cuenta
que el delito fiscal del art. 305 c p es un delito especial propio, que slo
puede ser cometido por el sujeto pasivo de las prestaciones tributarias (art. 30
l g t ), es preciso comprobar si el administrador de la empresa rene los ele

mentos de la autoria. En el sentido del art. 30 l g t sujeto pasivo de las


prestaciones tributarias es el que adeuda el impuesto, el que es responsable
del mismo, el que debe retenerlo a un tercero (art. 32) y el que est obligado
a efectuar declaraciones fiscales.
Aunque la l g t no considera sujeto pasivo del impuesto en forma expresa
al representante de una empresa y el art. 4 de la Ley 61/1978 de Impuesto
sobre las Sociedades tampoco lo hace, Ia posible autoria del administrador
puede derivar del art. 31 c p (actuacin en nombre de otro). A tales efectos
es preciso determinar si la persona representada es o no sujeto pasivo del
Impuesto sobre las Sociedades, ya que el art. 305 c p es una ley penal en
blanco inclusive en la determinacin del autor del delito. E l citado art. 4
de la Ley 61/1978 establece que son sujetos pasivos del Impuesto (sobre
las Sociedades) todos aquellos sujetos de derechos y obligaciones con per
sonalidad jurdica que no estn sometidos al Impuesto sobre la Renta de
las Personas Fsicas (art. 4.1 Ley 61/1978). En el caso que estamos con
siderando no existen elementos que permitan decidir si la empresa X cumple
con estas dos exigencias (tener personalidad jurdica y no estar sometida
al impuesto sobre la renta de las personas fsicas). Ello demuestra lo impor
tante que es la comprobacin de tales extremos no ya para la sentencia,
sino fundamentalmente para la apertura de diligencias en el sentido del
art. 269 LECr, pues la discusin sobre el sujeto pasivo del impuesto resulta
decisiva en el momento mismo de dar curso o no a una denuncia o a una
qucrclla, pues es un elemento esencial del delito46. Sin perjuicio de esto,
lo cierto es que ya la definicin legal del sujeto pasivo del impuesto es
poco clara, pero lo cierto es que, en la medida en Ia que la empresa X
cfectu la declaracin de este impuesto correspondiente a 1995, no cuestion
su carcter de sujeto pasivo del mismo y la Inspeccin no tuvo dudas sobre
este aspecto, se podra concluir que la cuestin del carcter de obligado
tributrio de aqulla parece claro. No obstante, es preciso senalar, al margen
dcl caso, que la acreditacin de los extremos que definen al sujeto pasivo
dcl impuesto no quedar tcnicamente establecida de una manera correcta
por medio de una simple remisin a la ausncia de oposicin del imputado,
pues el error de ste sobre su propia situacin fiscal no es irrelevante. En
cfccto, si el imputado no es realmente sujeto pasivo del impuesto estaramos

4,1 La cuestin de si cs un elemento del tipo o de la antijuricidad es discutida en la doctrina,


v i lio tiene trascendencia para el error y la tentativa (de sujeto inidneo); cfr. B a c ig a l u p o , Princpios
i/r Derecho Penal, tG, 3. cd., 1993.
232 Enrique Bacigalupo

ante un delito putativo (impune) y su condicin de autor no podra ser com


pensada por su simple creencia en la existencia de los elementos de la autoria.
Tambin de aqui se deduce la importancia de la aclaracin inmediata de
la cuestin por el Juez de Instruccin, dado que sin despejar las dudas que
pudieran existir en este sentido careceria de toda justificacin la prosecucin
de la investigacin.
Admitido, al menos como hiptesis de trabajo, que los extremos referentes
al carcter de sujeto pasivo de la empresa X respecto del impuesto sobre
las sociedades, se debe considerar a continuacin si en relacin al senor
M., administrador de dicha empresa, se dan las condiciones para la aplicacin
del art. 31 c p . En este aspecto de la cuestin nos encontramos nuevamente
con el problema de si la empresa X tiene o no personalidad jurdica, pero
aqui sin demasiada trascendencia, dado que el nuevo Cdigo Penal ha previsto
la actuacin en nombre de otro tambin para los casos de representacin
legal o voluntaria de otro, subsanando de esta manera el error en el que
el legislador haba incurrido en el antiguo art. 15 bis c p 1973. E i senor
M. no slo es administrador, por lo menos de hecho, sino que, adems,
ha obrado en representacin de la empresa X al suscribir las declaraciones
de la misma.
En consecuencia M. puede ser autor del delito fiscal, pues si bien no
es personalmente sujeto pasivo del impuesto sobre las sociedades, ha obrado
como administrador y representante de la empresa X , que s lo era, con
lo que las condiciones de la autoria del tipo se cumplen al darse en la
entidad o persona en cuyo nombre o representacin ha obrado.
3. E l problema siguiente que se debe considerar es el referente a la
realizacin de la accin tpica. Se trata de saber si es posible considerar
que M, actuando en representacin de la empresa X , ha eludido el pago
del impuesto sobre las sociedades al declarar que los gastos efectuados,
para reemplazar maquinarias en buen funcionamiento por otra ms moderna,
haban sido realizados para la conservacin y reparacin del activo material.
En este punto, lo mismo que en el anterior, se pone de manifiesto que
el art. 305 c p no puede ser aplicado sin recurrir a lo establecido en la ley
fiscal del impuesto correspondiente. En otras palabras, sin tener en cuenta
el carcter de ley penal en blanco del art. 305 c p , toda vez que la existencia
de la pretensin fiscal insatisfecha slo puede ser conocida mediante la inter
pretacin de la ley fiscal. Aqui se podra presentar ante todo un problema
relativo a las cuestionesprejudiciales que se podra plantear, por regia general,
en todos los casos de reenvio a leyes no penales, como son las leyes penales
en blanco. La LECr es poco clara al respecto, pues el art. 3 establece un
principio y el art. 4 una excepcin, pero sta resulta alcanzada por el primero.
De esta manera ambos preceptos vienen a decir lo mismo, pero con diversas
consecuencias, pues la cuestin de la culpabilidad o la inocncia, que jus-
11. El delito fiscal 233

tificara la excepcin prevista en el art. 4 est tan intimamente ligada al


hecho punible que resulta racionalmente imposible su separacin a los efec
tos de la represin (art. 3). En el caso de la ley penal en blanco, de todos
modos, es evidente que el Tribunal penal, para el solo efecto de la represin
(art. 3) debe decidir sobre la cuestin fiscal que puede ser matria de decisin
del orden jurisdiccional de lo contencioso-administrativo, dada su ntima
vinculacin con el hecho punible y la imposibilidad de aplicar la ley penal
sin hacerlo.
Por otra parte, el art. 10.1 l o p j , que algunos autores entienden como
derogatorio las regias contenidas en la l e o , establece de una manera general
que cada orden jurisdiccional podr conocer de asuntos que no le estn
atribudos privativamente. Aunque no sea claro qu quiere decir en esta
disposicin a los solos efectos prejudiciales , lo cierto es que este artculo
viene a corroborar la interpretacin propuesta de las normas especiales que
al respecto contiene la l e o y, por tanto, a dejar claro que los Jueces de
lo penal deben interpretar las leyes fiscales para la aplicacin del art. 305
c p , sin que quepa una previa decisin de la jurisdiccin correspondiente

respecto de la deuda tributaria.


Por tanto, la realizacin del tipo objetivo del art. 305 c p depende de
la infraccin o no de la ley fiscal. E l art. 13.g) de la Ley 61/1978 establece
que son partidas deducibles las cantidades empleadas en la conservacin
y reparacin del activo material, pero no las destinadas a la ampliacin
o mejora. Se debe decidir, en consecuencia, si el reemplazo de maquinaria
cn buen funcionamiento por otra ms moderna que permita multiplicar la
produccin de una manera considerable puede ser entendida como un gasto
en la conservacin y reparacin del activo material. La respuesta debe ser
negativa. E l legislador ha querido distinguir entre gastos de mantenimiento
del status quo y los que incorporan mejoras. La racionalidad de esta decisin
legislativa puede ser puesta en duda, pero es claro que en la medida en
la que el gasto tiende a un mayor desarrollo de la produccin no est ampa
rado por el art. 13.g) de la Ley 61/1978, pues modifica el status quo del
activo material en sentido de una ampliacin. Todo ello permite afirmar
que las sumas deducidas de la base imponible son contrarias a derecho y
que, consecuentemente, Ia conducta es tpica, pues la deduccin ha deter
minado el incumplimiento del deber fiscal, cuya infraccin es la matria
dcl tipo penal del art. 305 c p .
4. Acreditada la realizacin del tipo objetivo y no estando en discusin
la concurrencia de la condicin objetiva de punibilidad, dado que se dej
de ingresar una suma superior a los 15.000.000 de pesetas, corresponde tratar
los problemas relativos al dolo. E l dolo consiste en el conocimiento del peligro
concreto de la realizacin del tipo, razn por la cual el que obra dirigiendo
m i accin a la realizacin del mismo (dolo directo) obra con dolo. En el
234 Enrique Bacigalupo

presente caso se presenta un problema relativo a si el autor, el administrador


senor M., tena conocimiento de la realizacin del tipo objetivo, dado que
obr entendiendo que los gastos eran deducibles. Este entendimiento, como
liemos visto, es errneo. Pero aqui se plantea el problema de si estamos
realmente ante un error de tipo autntico, es decir, si el autor desconoci
realmente un elemento del tipo y por ello no pudo saber de la realizacin
del mismo. E l error versa sobre un elemento normativo del tipo, es decir,
sobre el significado jurdico de un determinado gasto de la empresa. Estos
elementos, como es sabido, no requieren que el autor haya tenido un cono
cimiento tcnico-jurdico del elemento; por el contrario, tanto la doctrina
como la jurisprudncia han subrayado que en estos supuestos es suficiente
con que el autor haya tenido el conocimiento paralelo en la esfera del lego.
En este caso ese conocimiento no se puede negar, dado que el senor M.
sabia que sus gastos no se vinculaban a una reparacin para mantener el
status quo, sino que importaban una ampliacin de las posibilidades de pro
duccin. La circunstancia de que l mismo haya fundamentado su proceder
en la asimilacin de unos gastos y otros demuestra que sabia que los deducidos
no eran exactamente gastos de reparacin o conservacin. Por ello, aunque
M. haya supuesto que los gastos realizados eran deducibles, su error es
un mero error de subsuncin, que tanto la doctrina como la jurisprudncia
consideran irrelevante a los efectos del error de tipo y, consecuentemente,
no puede excluir el dolo en los trminos del art. 14.1 cp.
De todos modos, un error de subsuncin puede ser fuente de un enor
de prohibicin (art. 14.3 cp) cuando el autor deduce de l que la norma
no prohbe su conducta. Esto puede haber ocurrido en el presente caso,
dado que el senor M. pudo suponer, al equivocarse respecto de la categoria
jurdica bajo la que se subsumi el gasto, que la ley no prohiba la deduccin
que practic. Las regias del error de prohibicin del art. 14.3 cp resuelven
por s mismas los problemas de la prueba del error. Por tal razn no son
adecuadas afirmaciones como el error de prohibicin debe ser probado
por quien lo alega, pues ello presupone, ante todo, introducir un problema
ajeno al art. 14.3 cp y adems una concepcin equivocada del significado
procesal del error, en tanto elemento de la culpabilidad. La cuestin es
ajena a la problemtica de la aplicacin del art. 14.3 cp, pues ste no requiere
la prueba del error sobre la existencia de la norma, sino que, alegado un
error de esta naturaleza, lo que condiciona su relevancia es la evitabilidad
o inevitabilidad del error. E l legislador, consciente de la dificultad extrema
de la prueba del conocimiento (subjetivo) de la antijuricidad, adopt la teoria
de la culpabilidad y, de acuerdo con los postulados de sta, desplaz la
cuestin al mbito objetivo de la evitabilidad del error, dentro del cual el
Tribunal puede juzgar con arreglo a mximas de experiencia que no dependen
de la subjetividad del autor. Por lo dems, en la medida en la que el cono
cimiento (potencial) de la antijuricidad es un elemento de la culpabilidad,
11. El delito fiscal 235

se trata de una circunstancia que, en todo caso, debera ser probada por
la acusacin, como todos los elementos del delito, y que no puede ser tratada
como una excepcin del demandado en el proceso civil.
Establecido lo anterior, no cabe duda que el error del senor M., en
el mejor de los casos, era evitable, dado que evitable es todo error de pro
hibicin que se podra haber despejado adecuadamente recurriendo a una
fuente solvente de informacin jurdica. Ciertamente no cabe poner en duda
la solvncia de los asesores fiscales que aconsejaron a M. Pero lo cierto
es que la l g t establece una fuente de informacin especfica a estos efectos
en su art. 107, que prev que los sujetos pasivos y dems obligados tributrios
podrn formular a la Administracin Tributaria consultas debidamente docu
mentadas respecto al rgimen, la clasificacin o la calificacin tributaria
que en todo caso les corresponda. La ley fiscal limita los efectos vinculantes
de las contestaciones de la Administracin a determinados supuestos (ver
art. 107.4 l g t ), pero ello no excluye que las contestaciones tengan un valor
especfico en el mbito del error de prohibicin, independiente del tributrio.
En tal sentido, no puede caber duda que quien acta sobre la base de la
contestacin de una consulta formulada en los trminos del art. 107 l g t
obra con un error de prohibicin inevitable. Paralelamente, en el caso de
M. el error dc prohibicin no puede excluir su culpabilidad pues era evitable.

CASO N M . 2

La inspeccin fiscal realizada en la empresa M., de propiedad de J.,


permiti comprobar que en la misma no se llevaba contabilidad alguna o
que si se la llevaba no era posible acceder a ella, pues muy probablemcnte
haba sido escondida. La inspeccin recurri al procedimiento del art. 50
i.G T y estim la base del impuesto en forma indirecta en 70.000.000 dc pesetas.
Para ello procedi a determinar los rendimientos propios de otros contri-
buyentes en situacin similar. Como consecuencia de esta estimacin la cuota
tributaria no ingresada alcanz a 17.500.000 pesetas. La sentencia de la
Audincia senal que cl acusado no prob cn la forma prevista en el art. 118.1
l g t que su deuda era menor y lo conden a un ano y seis meses de prisin

y multa del doble de la cantidad evadida por aplicacin del art. 305 c p .
Contra esta sentencia se interpuso recurso de casacin.

SO LU C I N

I. E l presente caso presenta como cuestin fundamental la referente


a la prueba de la deuda fiscal y a la prueba del delito fiscal. Por lo pronto
cl art. 115 l g t establece que en los procedimientos tributrios sern de
aplicacin las normas que sobre medios y valoracin de prueba se contienen
236 Enrique Bacigalupo

en el Cdigo Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La ltima frase


del art. 115 deja a salvo las particularidades que al respecto pueda introducir
la propia ley fiscal. A su vez el art. 114 l g t establece que tanto en el
procedimiento de gestin como en el de resolucin de reciamaciones quien
haga valer su derecho deber probar los hechos normalmente constitutivos
del mismo. Este artculo se completa con el art. 118 l g t , que regula el
rgimen dc las presunciones, que viene a reiterar lo previsto en el Cdigo
Civil, arts. 1249 y siguientes, manteniendo, por lo dems, la misma confusin
conceptual entre presunciones, indicios y cosa juzgada que caracteriza dicha
disposicin.
2. Este sistema probatorio difiere sustancialmente del que es propio
del proceso penal, basado en que la carga de prueba corresponde a la acu-
sacin: el acusado no debe probar su inocncia, sino la acusacin la cul
pabilidad de ste, entendindose por culpabilidad tambin los presupuestos
objetivos y subjetivos del delito. Asimismo en el proceso penal rige el principio
constitucional in dubio pro reo (art. 24.2 c e ) Este principio determina
que cuando la prueba reunida en el proceso no permita descartar hiptesis
de hecho ms favorables al acusado el Tribunal debe adoptar la ms bene-
ficiosa para aqul. La jurisprudncia de la Sala de Io Penal del Tribunal
Supremo ha puesto de manifiesto reiteradamente que el principio in dubio
pro reo no otorga un derecho a que el Tribunal dude en ciertas situaciones,
pero que concede un derecho a no ser condenado cuando los Jueces han
dudado. Por ltimo, en el sistema probatorio del Derecho penal, una vez
desaparecida la presuncin del dolo del Cdigo Penal en la reforma intro-
ducida por la l o 8/1983, no existen ni seran admisibles las presunciones.
Una comparacin de los princpios que disciplinan la prueba en el Derecho
fiscal y en el proceso penal demuestra que los arts. 114 y siguientes l g t
no responden a los que rigen la interpretacin dc la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por imprio de la Constitucin, sobre todo dcl art. 24 c e . Mas
an entre ambos sistemas existe una marcada oposicin.
Como consecuencia de esta oposicin es preciso que los Tribunales pena
les determinen la suma correspondiente a la deuda tributaria impagada segn
el sistema de princpios probatorios del Derecho procesal penal. Ello se
deduce ante todo del carcter de la deuda fiscal impagada, que es un elemento
del tipo penal y a Ia vez de Ia punibiiidad.
3. A partir de esta premisa se debe considerar si el mtodo probatorio
del art. 50 l g t es o no compatible con los princpios del proceso penal.
Esta disposicin del derecho fiscal est prevista en la l g t como mtodo
de determinacin de la base imponible. Precisamente la cuota, es decir,
la deuda tributaria, resultar de la base imponible y del tipo dc gravamen

47 Ver STC 31/1981.


11. El delito fiscal 237

(arts. 54 y 55 ltg ), y la deuda tributaria impagada ser el elemento bsico


del delito fiscal. Ello justifica preguntarnos si en el caso que debemos resolver
los elementos del tipo y la punibilidad se han determinado segn los princpios
probatorios del proceso penal.
4. De acuerdo con el caso la base del impuesto se estableci deter
minando los rendimientos propios de otros contribuyentes en situacin simu
lar . Ello presupone que se ha recurrido al art. 50 l g t en la medida en
la que autoriza una estimacin indirecta para los casos en los que no existan
declaraciones o las presentadas por los sujetos pasivos no permitan a la
Administracin el conocimiento de los datos necesarios para el estimacin
completa de las bases imponibles o de los rendimientos, o cuando los mismos
ofrezcan resistencia, excusa o negativa a la actuacin inspectora o incumplan
sustancialmente sus obligaciones contables. En tales situaciones la Admi
nistracin puede tomar en consideracin los rendimientos que sean normales
en el respectivo sector econmico [art. 50.b) l g t ] o valorar los signos ndices
o mdulos que se den en los respectivos contribuyentes, segn los datos
o antecedentes que se posean en supuestos similares o equivalentes [art. 50.c)
l g t ]. Es evidente que estas disposiciones del art. 50 l g t contienen una pre

suncin, dado que presumen que todo el que opera en un determinado


sector econmico tiene rendimientos equivalentes o similares. Como pre
suncin esta afirmacin es ms que discutible, dado que no todas las zapateras
tienen el mismo xito, ni todos los abogados tienen los mismos ingresos.
La configuracin emprica de la base de la presuncin es, por tanto, suma
mente dudosa. Pero sin perjuicio de ello, una vez admitido que el art. 50
l g t en estos aspectos contiene una presuncin establecida en la ley, parece

que le es aplicable el art. 118.1 de la misma, que admite la prueba cn contrario


de las presunciones contenidas en las leyes tributarias, aunque bajo el rgimen
del art. 114.1 de dicha ley, es decir, poniendo la prueba a cargo de quien
la alega.
5. La presentacin del problema hace evidente la solucin: en el caso
que estamos considerando se han vulnerado dos princpios del sistema pro
batorio del proceso penal; en primer lugar se ha soslayado las exigencias
de la prueba de indicios mediante el recurso a una presuncin legal iuris
tantum. En segundo lugar se ha quebrantado el principio de la presuncin
dc inocncia, pues mediante esta utilizacin de la presuncin legal se ha
invertido la carga de la prueba en contra del acusado.
6. Contra esta solucin no se podra alegar que el art. 7 LECr impone
al Tribunal de lo criminal atemperarse a las regias del Derecho civil o admi
nistrativo en las cuestiones prejudiciales (es decir: en las cuestiones de Dere
cho no penal) que deba resolver. Pretender deducir de aqui que la deuda
tributaria impagada debe ser establecida en el proceso penal segn los prin
cpios de la l g t implicaria desconocer que la matria probatoria del proceso
238 Enrique Bacigalupo

penal est definida en la Constitucin y, por tanto, no es disponible para


el legislador.
7. E l error en el que se basa la solucin dada al caso por el hipottico
Tribunal que lo habra sentenciado proviene, en realidad, de un equivocado
enfoque dado al mismo por la acusacin. Para los supuestos previstos en
el art. 50 l g t a los fines de la determinacin indirecta de la base la ley
penal contiene un supuesto especfico que complementa el tipo del delito
fiscal del art. 305 cp. En efecto, el art. 310 cp se refiere precisamente a
los casos de incumplimiento de deberes contables. Ciertamente este tipo
penal no puede alcanzar a todos los supuestos del art. 50 l g t , pero permite
imponer una pena, sin perjuicio del ttulo de la administracin, para percibir
la deuda fiscal determinada sobre la base de una estimacin indirecta. Por
lo dems, los hechos que acaso no se puedan subsumir bajo el tipo del
art. 310 cp, como los de negativa u obstruccin de la investigacin, son
constitutivos de infracciones tributarias sancionadas administrativamente (cfr.
arts. 77 ss. l g t ).

CASO N M . 3

La inspeccin realizada al banco Y concluy con una liquidacin tributaria


fundada en un informe de los hechos que dieron lugar a la misma. De
acuerdo con ste se comprob que durante el ejercicio de 1995 el sujeto
pasivo del impuesto haba deducido de la base del impuesto sobre las socie
dades la suma de 185.000.000 de pesetas que haba condonado a un partido
poltico deudas que provenan de un crdito otorgado en el ano 1993 y
que permanecia impagado. En el proceso que se abri por estos hechos
el Ministrio Fiscal ofreci como prueba pericial el informe elaborado durante
la instruccin los Inspectores Fiscales por indicacin del Juez de Instruccin,
en el que se confirmaba que se trataba de liberalidades del banco no dedu
cibles, segn el art. 14./) Ley 61/1978, de 27 de diciembre. El Tribunal dict
sentencia admitiendo las conclusiones del informe pericial y desestimando
las alegaciones del representante del Banco, que dijo en el juicio haberse
guiado por los consejos de sus asesores fiscales, quienes le haban asegurado
que las sumas eran deducibles, condenndolo a la pena x. En el trmite
del recurso de casacin el Ministrio Fiscal se opuso a la admisin del motivo
fundado en el art. 849.2. LECr, en el que la defensa pretendia cuestionar
el informe pericial por entender que era de aplicacin el art. 884.6. LECr.

SO LU C I N

1. Bsicamente se plantea en este supuesto la cuestin de la naturaleza


de las actas de inspeccin que regulan los arts. 145 y siguiente l g t y 49
11. El delito fiscal 239

y siguientes del r g de Inspeccin de Tributos ( r d 939/1986, de 25 de abril)


y su significacin en el proceso penal a los efectos de establecer la deuda
tributaria eludida por el acusado. En particular estas actas deben contener,
segn el art. 49 r g it , los elementos esenciales de hecho imponible y de
su atribucin al sujeto pasivo (...) [art. 49.d)] y deben determinar la deuda
tributaria debida por el sujeto pasivo (...) [art. 49.e)]. Mediante estas actas
se documentan las actuaciones inspectoras que, conforme a lo establecido
en el art. 140.c) lg t , culminan con la prctica de las liquidaciones tributarias
resultantes de las actuaciones de comprobacin e investigacin.
En la prctica existe una cierta tendencia a considerar que estos actos
0 las comprobaciones que realicen funcionrios de la Administracin de
Hacienda por indicacin del Juez de Instruccin tienen el carcter de una
prueba documental o, sobre todo, cuando han sido encomendadas por el
Juez de Instruccin, de prueba pericial.
La l g t , art. 145.3, establece que las actas extendidas por la Inspeccin
de Tributos tienen naturaleza de documentos pblicos y hacen prueba de
los hechos que motiven su formalizacin, salvo que se acredite lo contrario.
Importante es tener en cuenta que el carcter de documento pblico slo
se refiere a uno de los elementos contenidos en el acta, a los hechos en
ellas constatados. Por tanto, tal carcter no se extiende a la liquidacin
misma de la deuda tributaria, pues sta no es un hecho sino el produeto
de operaciones jurdicas y matemticas que no pueden ser sustradas a la
discusin que es matria del proceso. En consecuencia, las actas de la Ins
peccin de Tributos slo prueban los hechos constatados en ellas, pero en
modo alguno pueden acreditar la correccin de la liquidacin tributaria,
que es el elemento esencial del tipo del art. 305 c p .
Las actas de la Inspeccin de Tributos o los informes practicados por
funcionrios de la Inspeccin comisionados por el Juez de Instruccin, por
el contrario, nunca pueden ser considerados como informespercia les. En efecto,
la prueba pericial presupone que el Tribunal carece de conocimientos espe-
ciales requeridos para la comprensin de los hechos que son objeto del
proceso. La suma, cuya elusin constituye la infraccin del deber fiscal que
da lugar a la tipicidad del delito fiscal, no constituye un hecho, ya que no
puede ser percibido por los sentidos. Tal suma, en verdad, es ante todo
produeto de la subsuncin de un hecho bajo determinados conceptos jurdicos.
1,n cl caso que se discute se sabe que el Banco ha condonado una deuda
.i un deudor. Si esta condonacin de deuda es una liberalidad en el sentido
dcl art. 14f) de la Ley 61/1978 (Impuesto sobre las Sociedades), que no
puede ser deducida de la base imponible, o si, por el contrario, se trata
dc una cantidad donada a una institucin calificada de benfica o de utilidad
pblica por los rganos competentes del Estado, segn lo previsto en el
. i i l. 13.m) de la misma ley, que, por tanto, puede ser deducida, es tipicamente
240 Enrique Bacigalupo

una cuestin de subsuncin bajo conceptos jurdicos. Consecuentemente,


la calificacin de un negocio jurdico como gasto deducible o no nunca puede
ser objeto de prueba pericial, dado que los Jueces no necesitan ningn cono
cimiento extrajurdico ni basado en cincias que les son ajenas para decidirlo.
Convertir un informe de funcionrios de Hacienda o un acta de inspeccin
en una pericia implica, como se ve, convertir una cuestin de derecho en
una cuestin dc hecho. Tales actas o informes slo servirn para acreditar
hechos fiscalmente relevantes, pero no para determinar su significacin
jurdica.
Tampoco reviste carcter pericial el acta de inspeccin o el informe de
los funcionrios de Hacienda respecto de las operaciones matemticas o
aritmticas necesarias para la determinacin de la deuda mediante la apli
cacin del tipo de gravamen sobre la base liquidable (art. 54 l g t ), es decir,
sobre la base que resulta luego de la prctica de las deducciones. En este
aspecto de las actas o informes tampoco cabe admitir un informe pericial
dado que los conocimientos matemticos o aritmticos necesarios no son
ajenos a un jurista, y all donde estas operaciones de suma, resta y esta
bleeimiento de porcentuales sean necesarias no existirn razones para recurrir
a ningn perito matemtico.
Por tanto, el Ministrio Fiscal no debi haber ofrecido los informes de
los inspectores como prueba pericial.
2. Todas estas consideraciones demuestran que el recurso de casaci
no se podia formalizar con apoyo en el art. 849.2. LECr, pues como es sabido
los informes periciales no constituyen documentos, y adems las actas de
inspeccin o el informe de los funcionrios no constituye prueba pericial.
Sin embargo, cs preciso hacer una salvedad. En lo que concierne a la
constatacin de hechos fiscalmente relevantes o no dichas actas tienen carcter
de documento pblico (art. 145.3 i .g t ) y, por tanto, vinculan al Tribunal
mientras no hayan sido desvirtuadas por prueba en contrario. Con este alcan
ce, es decir, para cuestionar la existencia de los hechos tomados en cuenta
por el Tribunal para la liquidacin del impuesto, las actas podran funda
mentar un recurso de casacin por infraccin de ley apoyado en el art. 849.2.
LECr.

De cualquier manera, si del contenido del correspondiente motivo de


casacin surgiera que la impugnacin del informe de los funcionrios, rea
lizado por comisin del Juez de Instruccin o de las actas de inspeccin
no se refiere a los hechos que acreditan, sino a la subsuncin de los mismos,
la inadmisin del motivo no seria correcta, pues convertira el error en la
cita dcl fundamento legal del recurso de casacin en una causa de inadmisin
que en verdad la ley no prev, y por ello vulnerara el derecho a la tutela
judicial efectiva.
11. El delito fiscal 241

3. En el caso se dan tambin problemas de subsuncin de los hechos


bajo el tipo objetivo, dado que sc debcra discutir si la condonacin de
la deuda a un partido poltico es o no una partida deducible, segn el art. 13
l is . A tales fines es de recordar que los partidos polticos en realidad han

sido declarados de utilidad pblica por cl art. 6 c e , que establccc su carcter


de instrumento fundamental para la participacin poltica y expresin del
pluralismo poltico, que es, por su parte, un valor superior del ordenamiento
jurdico (art. 1 c e ).
Por lo dems, en relacin al tipo subjetivo y a la culpabilidad se reiteran
aqui problemas de error similares a los tratados en el caso nm. 1.
12. LA PROTECCIN PENAL EN EL MBITO
DE LAS SUBVENCIONES

1. B R E V E IN T R O D U C C I N H IS T R IC A

Los fraudes de subvenciones constituyen una de las modalidades tpicas


de los delitos contra la Hacienda pblica, que comenzaron a tener su
tratamiento penal, aunque con otra denominacin y distinto contenido,
en el art. 331 dei Cdigo Penal de 1870 ( Delito de ocultacin fraudulenta
de bienes o de industria ), de cuyo texto pas a los posteriores, hasta
que en el Cdigo de 1944 se le dedic el art. 319, en el Captulo vi dei
Ttulo n i dei Libro i i , que llevaba por rbrica De la ocultacin fraudulenta
de bienes o de industria ; el Ttulo ni, en el que estaba incluida la defrau
dacin fiscal contena las falsedades. E l art. 319 apenas se aplic, siendo
muy escasa la jurisprudncia existente sobre el mismo '. La Ley 50/1977,
de 14 de noviembre, sobre medidas urgentes de reforma fiscal, que dio
nueva redaccin al art. 319, introdujo el tipo dei delito fiscal, cuya regu
lacin se completo con los arts. 36 y 37 de la propia ley 2. Esta reforma 3
supuso una sustancial modificacin de dicho art. 319, que adopta a partir
dc entonces una configuracin fundamentalmente objetiva, requiriendo
la realizacin de un comportamiento de efectiva defraudacin a la Hacienda
pblica, estatal o local, mediante la elusin dei pago de impuestos o el
disfrute ilcito de benefcios fiscales (por un importe mnimo de dos millones
de pesetas). La reforma no tuvo los efectos de prevencin general per
seguidos, producindose otra reforma con ocasin de la Ley Orgnica
2/1985, de 29 de abril, de una gran importancia, que puso claramente
de manifiesto el propsito legislativo de impulsar la persecucin penal
dcl fraude tributrio a travs de diferentes tipos penales, descritos en los
Ires artculos (349, 350 y 350 bis) ubicados, bajo la rbrica de Delitos

' Cfr. Gonzalo R o d r g u e z M o u r u l l o , Presente y futuro dei delito fiscal, Madrid, Civitas, 1974.
' E l art. 37 de la Ley 50/1977 exigia el agotamiento de la va administrativa antes de que
l,i propia Administracin tributaria promoviera la accin penal, lo que supona una especie de
monopolio administrativo de la accin penal.
1 Cfr., a propsito de la reforma de 1977, Ba cig a lu p o , El delito fiscal en Espana, rfducm ,
I >79, pp. 79 ss.
244 Manuel Jan Vallejo

contra la Hacienda Pblica , en el Ttulo vi dei Libro 11, que se encontraba


sin contenido como consecuencia de la desaparicin dc los juegos ilcitos
a partir de la Ley Orgnica 8/1983.
E l art. 349, segn la reforma de 1985, se referia a todo gnero de tributos
y dc contribuyentes, a diferencia de los arts. 350 y 350 bis, sin antecedentes
en nuestro Cdigo, que requeran un sujeto activo especial, concretamente
el beneficirio de las subvenciones y el obligado a llevar contabilidad. En
l se distinguan dos modalidades tpicas: la elusin dei pago de tributos
y el disfrute indebido de beneficios fiscales. Por su parte, el art. 350 vino
a cubrir una laguna de punibilidad, incorporando al Cdigo el fraude de
subvenciones, pues las figuras dei delito antes existente se configuraban como
fraude sobre los ingresos debidos al Estado, no sobre los gastos pblicos
dirigidos a incentivar o proteger determinadas actividades. Y el art. 350
bis, igualmente novedoso, estaba dedicado al llamado delito contable, cas
tigando al que estando obligado por la ley tributaria a llevar contabilidad
mercantil, libros o registros fiscales, incumpliera absolutamente dicha obli-
gacin, llevara doble contabilidad o realizara determinadas anomalias con-
tables en los libros obligatorios4.
E l limite mnimo de la defraudacin en esta reforma pas de los dos
a los cinco millones de pesetas, destacando igualmente la mayor precisin
terminolgica dei precepto cuando refiere la cantidad defraudada a la cuota
y no a la deuda tributaria, no comprendindose en la determinacin de
aqulla los conceptos diversos a que hace referencia el art. 58.2 de la Ley
General Tributaria, como el inters de demora, el recargo por aplazamiento,
el recargo de apremio, etc.
La Ley Orgnica 6/1995, de 29 de ju n io s, segn su exposicin de motivos,
pretendi realizar una serie de modificaciones normativas que, por una
parte, afectaban al tipo delictivo y, por otra, a la necesaria coordinacin
entre el ordenamiento penal y el tributrio. As, el nuevo art. 349 se referia
ya expresamente a la omisin, aunque en forma innecesaria, pues en la
jurisprudncia ya haba quedado clara esta posibilidad 6 sobre la base de
lo dispuesto en el mismo precepto en el que se utilizaba como en la
regulacin legal actual la expresin eludir el pago de tributos , con un
evidente significado omisivo 7. Tambin se amplia el mbito de aplicacin
dei tipo penal, refirindose ahora no slo a la elusin dei pago de tributos
y disfrute indebido de beneficios fiscales, sino adems a la defraudacin

J Vasc ampliamcnte, sobre el delito contable, Juan Carlos F e r r O l iv , E l delito contable,


Madrid, 1988, y S n c h e z -Os t iz G u t i r r e z , E l delito contable tributrio. Interpretacin y anlisis dei
art. 350 bis dei Cdigo Penal, Pamplona, 1995.
5 Vase, sobre esta reforma, Q u e r a l t , Comentrios a la reforma penal dei fraude fiscal,
Economist & Ju rist, nm. 16/1995 (octubre-diciembre).
6 Cfr., por ejemplo, ssts de 2 de marzo de 1988 y 20 de noviembre de 1992.
7 Cfr. B a c io a l u p o , El nuevo delito fiscal, Actualidad Penal, nm. 45/1985.
12. La proteccin penal en el mbito de las subvenciones 245

eludiendo el pago de cantidades retenidas o que se hubieran debido retener


y de ingresos a cuenta de retribuciones en especie. La cuanta defraudada
se eleva a los quince millones (por debajo dc esa cantidad slo habr infrac
cin de carcter administrativo) y se introducen dos circunstancias agra
vantes especficas: la utilizacin de persona interpuesta y especial gravedad
y trascendencia dc la defraudacin, bien por el importe de lo defraudado,
bien por la existencia de una estruetura organizativa que pueda afectar
a una pluralidad de obligados tributrios. Otra importante novedad de la
reforma dc 1995, inmediatamente anterior a la definitiva por el momento,
operada con ocasin de la aprobacin del Cdigo Penal de 1995, es la
introduccin de una causa excluyente de la pena consistente en Ia regu-
larizacin tributaria8. Los efectos que el legislador brinda a esta reparacin
realizada por cl contribuyente, que reduce considerablemente su culpa
bilidad y, por consiguiente, la necesidad de la pena, pone de manifiesto,
lo mismo que la reforma operada por las mismas fechas en la Ley General
Tributaria, por Ley 25/1995, de 20 de julio, que en la lucha contra el fraude
fiscal prima la finalidad recaudatoria. E l art. 349.3, como ahora el art. 305.4,
que igualmente alcanza a las irregularidades contables relacionadas con
las deudas regularizadas, exige que la regularizacin sea espontnea, pro
dueto de una autodenuncia, no de una responsabilidad que ya ha sido des-
cubierta, sin perjuicio dc la importancia que se le pueda dar en el momento
de individualizacin de la pena (art. 66). En cuanto al contenido de la
regularizacin consiste en corregir declaraciones incompletas o incorrectas,
as como en presentar declaraciones omitidas (y) en el caso de la obtencin
de devoluciones o del disfrute de ventajas indebidas se requiere tambin
la devolucin de las sumas recibidas o disfrutadas con los intereses que
correspondan 9.
El Cdigo Penal de 1995 dedica el Ttulo xiv a esta matria, comprensivo
de los arts. 305 a 310, manteniendo la misma rubrica dc Delitos contra
la Hacienda Pblica y contra la Seguridad Social . Las modificaciones expe
rimentadas son mnimas, pues la reforma de estos delitos se acababa de
producir. Tan slo las penas experimentan cmbios, pero no en cuanto a
su gravedad, sino por el nuevo sistema de penas adoptado en el nuevo Cdigo.
S hay que destacar como novedad la tipificacin expresa de los fraudes
comunitrios en distintos artculos; concretamente, en el art. 305.3 (defrau-

K Joan Josep Q u e r a i .t J im n e z en Derecho Penal Espanol, Pane especial, 3.:| ed., Barcelona,
J. M. Bosch editor, 1996, sostiene la interesante tesis de considerar a esta exencin de pena como
una causa dc justificacin excluyente de la antijuridicidad por cuanto que extiende sus efectos a
los partcipes (p. 639), solucin dogmticamente difcil, pues toda causa de justificacin debe operar
en el momento de realizarse la accin, no ex posi. En realidad, la extensin de dicha exencin
de pena a los partcipes se puede alcanzar por su carcter predominantemente objetivo, pues aparte
de representar un reconocimiento de la norma por el autor, supone la reparacin del dano causado.
Se pueden aplicar, pues, por analogia, las regias dc la accesoriedad dc las circunstancias modifieativas
nhora contcnidas en c! art. 65.
v Bacigalupo, El nuevo delito fiscal, cit., p. 893.
246 Manue! Jan Vallejo

dacin dc tributos comunitrios), en el art. 306 (fraude presupuestario), en


el art. 309 (obtencin indebida de fondos de los presupuestos comunitrios)
y, ya en el Libro m, en los arts. 627 y 628 (faltas contra la Hacienda de
las Comunidades).

2. LA A C T IV ID A D S U B V E N C IO N A L : SU IM P O R T A N C IA ,
F IN A L ID A D Y L M IT E S . LA N E C E S ID A D D E L C O N T R O L
D E LA S S U B V E N C IO N E S

E l fraude de subvenciones, que produce salidas de dinero dei Tesoro


pblico, a diferencia dei fraude fiscal (art. 305), que afecta a entradas de
dinero que deberan producirse en el Tesoro, fue incorporado al Cdigo
Penal a travs de la reforma operada en el mismo por la l o 2/1985, de
29 de a b rill0, aunque ya en el Proyecto de 1980, as como en el Anteproyecto
de 1983, estaba prevista su tipificacin. La l o 6/1995, de 29 de junio, dio
una nueva redaccin al art. 350 ", introducindose la expresin ayuda de

Art. 350 (segn 1.0 2/1985). E l que obtuviere una subvencin o desgravacin pblica en
ms de 2.500.000 pesetas, falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las
que la hubiesen impedido, ser castigado con la pena de prisin menor y multa dcl tanto al sxtuplo
de la misma.
E l que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos pblicos, cuyo importe
supere los 2.500.000 pesetas, incumplicre las condiciones establecidas alterando sustancialmente
los fines para los que la subvencin fue concedida, ser castigado con la pena de prisin menor
y multa dei tanto al sxtuplo de la misma.
Adems de las penas senaladas se impondr al responsable la prdida de la posibilidad de
obtener subvenciones pblicas o crdito oficial y dei derecho a gozar de beneficios o incentivos
fiscales durante un perodo de tres a seis anos.
11 Art. 350 (segn l o 6/1995).
1. El que obtuviese una subvencin, desgravacin o ayuda de las Administraciones pblicas
dc ms de 10.000.000 de pesetas, falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando
las que la hubiesen impedido, ser castigado con la pena dc prisin menor y multa dei tanto al
sxtuplo de su importe.
2. El que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos dc las Administraciones
pblicas cuyo importe supere los 10.000.000 de pesetas incumplicre las condiciones establecidas
alterando sustancialmente los fines para los que la subvencin fue concedida, ser castigado con
la pena de prisin menor y con multa dcl tanto al sxtuplo de la misma.
3. Adems de las penas senaladas se impondr al responsable, con carcter accesorio, la
prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y dei derecho a gozar de
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un perodo de tres a seis anos.
4. Quedar exento de responsabilidad penal, en relacin con las subvenciones, desgravaciones
o ayudas a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artculo, el que reintegre las cantidades
recibidas, incrementadas en un inters anual equivalente al inters legal dei dinero aumentado
en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibi, antes de que se le haya notificado
la iniciacin de actuaciones de inspeccin o control en relacin con dichas subvenciones, desgra
vaciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que
el Ministrio Pblico, el Abogado dei Estado o el representante de la Administracin autonmica
o local de que se trate interponga querclla o denuncia contra aqul dirigida.
La exencin de responsabilidad penal contemplada cn el prrafo anterior alcanzar igualmente
a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relacin a la deuda
12. La proteccin penal en el mbito de las subvenciones 247

las Administraciones pblicas , elevndose a 10.000.000 de pesetas la cuanta


en que consiste la condicin objetiva de punibiiidad, y finalmente, intro-
ducindose la exencin de pena para quien reintegre voluntariamente la
subvencin indebidamentc percibida. En cuanto al nuevo Cdigo Penal, apro-
bado por l o 10/1995, de 23 de noviembre, como se dijo, slo modifica las
penas y extiende la proteccin penal contra el fraude a las subvenciones
comunitarias l2.
La importancia de las subvenciones en un Estado social y democrtico
como el nuestro (art. 1 c e ) es innegable, pues representa uno de los principales
instrumentos del Estado para alcanzar el orden econmico y social justo
a que se refiere el prembulo de la Constitucin. Tambin en el mbito
de la Comunidad Europea tienen las subvenciones una gran importancia,
pues constituyen uno de los instrumentos para la consecucin de sus fines;
segn el art. 2 del Tratado de la Comunidad Europea, modificado por el
Tratado de la Union Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de
1992,

la Comunidad tendr por misin promover, mediante el estableeimiento de


un mercado comn y de una unin econmica y monetaria y mediante la
realizacin de las polticas o acciones comunes contempladas en los arts. 3
y 3 A, un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades econmicas
en el conjunto de la Comunidad, un crecimiento sostenible y no inflacionista

objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a la regularizacin
de su situacin.
12 Art. 308 ( l o 10/1995).
1. E l que obtenga una subvencin, desgravacin o ayuda de las Administraciones pblicas
dc ms dc 10.000.000 de pesetas falseando las condiciones requeridas para su cesin u ocultando
las que la hubiesen impedido, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aiios y multa
del tanto al sxtuplo de su importe.
2. Las mismas penas se impondrn al que en el desarrollo de una actividad subvencionada
con fondos de las Administraciones pblicas cuyo importe supere los 10.000.000 de pesetas, incumpla
las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvencin fue
concedida.
3. Adems dc las penas senaladas, se impondr al responsable la perdida de la posibilidad
dc obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de benefcios o incentivos fiscales
o de la Seguridad Social durante un perodo de tres a seis anos.
4. Quedar exento de responsabilidad penal, en relacin con las subvenciones, desgravaciones
o ayudas a que se refieren los apartados primero y segundo de este artculo, el que reintegre
las cantidades recibidas, incrementadas en un inters anual equivalente al inters legal del dinero
aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibi, antes de que se
le haya notificado la iniciacin de actuaciones de inspeccin o control en relacin con dichas sub
venciones, desgravaciones o ayudas, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido,
antes de que el Ministrio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administracin
autonmica o local de que se trate interponga querella o denuncia contra aqul dirigida.
La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior alcanzar igualmente
a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentalcs que, exclusivamente en relacin a la deuda
objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a la regularizacin
de su situacin.
248 Manuel Jan Vallejo

que respctc el medio ambiente, un alto grado de convergencia de los resultados


econmicos, un alto nivei de empleo y de proteccin social, la elevacin dei
nivel y dc la calidad de vida, la cohesin econmica y social y la solidaridad
entre los Estados miembros.

Como toda actividad, en especial las que realizan los poderes pblicos
(art. 9 c e ), la actividad subvencionai dei Estado ha de ejercerse dentro de
los limites que le marca la Constitucin; as, entre otros, los que derivan
dcl principio de igualdad (art. 14 c e ) y de la libertad de empresa en cl
marco de la economia de mercado (art. 38 c e ). En este sentido, el art. 81
dei Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre
de 1978 (t r l g p ) establece que las subvenciones se otorgarn bajo los princpios
de publicidad, concurrencia y objetividad, garantizndose as el respeto dei
principio de igualdad l3. Igualdad que no puede significar una prohibicin
de tratamiento diferente en funcin de las distintas circunstancias concurren-
tes en quienes pretendeu acceder a la subvencin, sino la interdiccin de
una discriminacin entre personas, categorias o grupos que se encuentren
en la misma situacin, por lo que en sentido negativo ha sido definido tal
derecho como la prohibicin de discriminacin, de tal manera que ante situa-
ciones iguales deben darse tratamientos iguales, aunque es la Administracin
la que determina, en funcin de las necesidades de la economia nacional,
las medidas que deben adoptarse para conceder ayudas econmicas, sub
venciones y crditos 14. Evidentemente el ejercicio de esa discrecionalidad
debe ser justificado y razonablc, pues dc lo contrario incurrira en arbi
trariedad, proscrita cn nuestro ordenamiento en el art. 9.3 c e . Al mismo
tiempo, la libertad de empresa en el marco de la economia de mercado
(art. 38 c e ) no debera resentirse por Ias ayudas, subvenciones y otros bene
ficios e instrumentos de intervencin econmica de que dispone la Admi
nistracin, aunque el peligro en ese sentido es evidente.
Pero hay otro peligro, que es precisamente el que interesa en el marco
de este breve trabajo. Me refiero a los comportamientos fraudulentos relativos
a las subvenciones, que ponen de manifiesto desde hace tiempo, aparte dei
correspondiente sistema de control, la necesidad de un efectivo sistema de
proteccin penal. Un destacado autor alemn, T ie d e m a n n , en un importante
estdio sobre la defraudacin de las subvenciones pblicas, hecho por encargo
dei ministro de Justicia de su pas l5, ya advirti hace anos que la posibilidad
de obtener una prestacin sin contrapartida (ila subvencin es una donacin!)

13 Vase M a r t n e z L p e z -M u n iz , Subvenciones e igualdad, Revista Espanola cie Derecho Admi


nistrativo, nm. 65/1990, pp. 120 ss.
14 Sentencia dei Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1985 (R . Ar. 2630).
15 Subventionskriminalitiit in der Bundesrepublik. Erscheinungsformen, Ursuchen, Folgerungen,
1974.
12. La proteccin penal en el mbito de las subvenciones 249

y con un control muchas veces insuficiente la convierte cn un factor cri-


mingeno por s mismo l6.
En un trabajo realizado por la Unidad Especial para el estdio y propuesta
de medidas para la prevencin y correccin del fraude 17, dependiente del
Ministrio de Hacienda, quedaron reflejadas las dificultades en el control
de las subvenciones y ayudas pblicas. En l se hace referencia al elevado
nmero de entidades y personas beneficiarias de las ayudas, como, por ejem
plo, en el mbito industrial, con ms de 1.700 industrias beneficiadas en
un ano; o en el agrario, donde las ayudas de algunos de los Fondos comu
nitrios pueden llegar a los 900.000 agricultores; o en el mbito laborai,
donde la ayuda se extiende a varios cientos de miles de desempleados y
jvenes a la bsqueda de primer empleo a travs de cursos y becas de for-
macin ocupacional; estas cifras, se dice en dicho Informe, generan grandes
dificultades de gestin y control a los Centros administrativos responsables.
Adems, se anade en el Informe, la participacin de distintos mbitos admi
nistrativos, como Ministrios, Entidades, Organismos Autonmos, Union
Europea, Administracin General del Estado, Comunidades Autnomas y
Ayuntamientos, provoca dificultades de coordinacin, tanto en orden a la
concesin de ayudas concurrentes a una misma finalidad como para el control
de su ejecucin y resultados 18. Precisamente como consecuencia de las ante
riores dificultades muchas veces tiene que ser el propio beneficirio el que
deba comunicar a la entidad correspondiente el disfrute de otra ayuda even
tualmente incompatible; en este sentido, el t r l g p establece que el adju-
dicatario debe comunicar a la entidad concedente o a la entidad colabo-
radora, en su caso, la obtencin de subvenciones o ayudas para la misma
finalidad, procedente de cualesquiera Administraciones o entes pblicos
nacionales o internacionales [art. 81.4./)].
Pues bien, como respuesta a los fraudes que se puedan producir en esta
matria, lo mismo que ocurre en otros mbitos (como salud pblica, trfico
rodado, medio ambiente, ordenacin del territorio, etc.), el ordenamiento
jurdico espanol dispone tanto de medidas dc carcter administrativo (san
ciones administrativas) como de medidas de carcter penal (sanciones pena-
Ics). Y en realidad la diferencia entre el delito y la infraccin administrativa
en esta matria responde, bsicamente, a un critrio puramente cuantitativo.
En cualquier caso, como se sabe, desde bien temprano el Tribunal Cons
titucional afirm que los princpios inspiradores del orden penal son de
aplicacin, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado
que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado (Sen
tencia 18/1981); entre esos princpios se encuentra el de legalidad y rton

16 Op. cit., p. 27.


17 Creada por Acuerdo clel Conscjo de Ministros de 4 de agosto de 1993 (noa de 20 de agosto).
Is Informe sobre el fraude cn Espana, Estdios Fiscales, julio 1994, pp. 277 ss.
250 Manuel Jan Vallejo

bis in idem (art. 25.1 c e ), culpabilidad y presuncin de inocncia l9. Incluso


estos princpios se encuentran hoy expresamente reconocidos en la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Adminis
traciones Pblicas y dei Procedimiento Administrativo Comn. Ms recien-
temente, la Sentencia dei Tribunal Constitucional 7/1998 cita algunos de
los princpios y garantias dei art. 24 c e igualmente aplicables en el mbito
dei procedimiento administrativo sancionador: el derecho de defensa, que
proscribe cualquier indefensin; el derecho a la asistencia letrada, trasladable
con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusacin; el derecho
a la presuncin de inocncia, recayendo la carga de la prueba sobre la Admi
nistracin y con la prohibicin absoluta de utilizacin de pruebas obtenidas
con vulneracin de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra
s mismo y el derecho a la utilizacin de los medios de prueba adecuados
a la defensa, dei que se deriva que vulnere el art. 24.2 c e la denegacin
inmotivada de medios de prueba.
Como prueba de la proximidad de las conductas constitutivas de infraccin
administrativa a las previstas como delito cn el art. 308 dei Cdigo Penal
basta conocer la siguiente lista de conductas infractoras contenida en el
art. 82.1 t r l g p , segn modificacin introducida por la Ley de Presupuestos
Generales dei Estado para 1991:

a) La obtencin de una subvencin o ayuda falseando las condiciones


requeridas para su concesin u ocultando las que la hubiesen impedido o
limitado.
b) La no aplicacin de las cantidades recibidas a los fines para los que
la subvencin fue concedida, siempre que no se haya procedido a su devolucin
sin previo requerimiento.
c) El incumplimiento, por razones imputables al beneficirio, de Ias obli-
gaciones asumidas como consecuencia dc la concesin de la subvencin.
d) La falta dc justificacin dcl cmplco dado a los fondos recibidos.

E l art. 308 dei Cdigo Penal, a diferencia de lo que ocurre en otros


Cdigos20, no contiene ningn concepto de subvencin. Y como es claro,
este elemento normativo dei tipo penal contenido en el art. 308 requiere
un acto de valoracin, consistente aqui en conocer su significacin jurdica
en el mbito dei Derecho financiero. Segn el t r l g p , en su art. 81.2, se
consideran ayudas y subvenciones:

w Cfr., por ejemplo, la Sentencia dei Tribunal Constitucional 138/1990.


20 E l pargrafo 264 dei Cdigo Penal alemn (siob) dice cn su nm. 6 que se considera subvencin
toda prestacin con cargo a fondos pblicos dirigida a empresas o cxplotaciones, y otorgada en
virtud dc una normativa jurdica federal, o dc los Estados federados, o de la Comunidad Europea,
siempre que tal prestacin, al menos en parte.
1. Se otorguc sin exigencia de una contraprestacin equivalente a las que rigen las relaciones
propias dei mercado econmico, y que,
2. Dcba aplicarse a objetivos de fomento econmico.
12. La proteccin penal en el mbito de las subvenciones 251

a) A toda disposicin gratuita de fondos pblicos realizada por el Estado


o sus Organismos autnomos a favor de personas o Entidades pblicas o
privadas, para fomentar una actividad de utilidad o inters social o para pro
mover la consecucin de un fin pblico.
b) A cualquier tipo dc ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto
dcl Estado o de sus Organismos autnomos y a las subvenciones o ayudas
financiadas, en todo o en parte, con fondos dc la Comunidad Econmica
Europea.

Ahora bien, este concepto no puede trasladarse sin ms al mbito penal


del art. 308, pues ste exige que la subvencin, desgravacin o ayuda pro
ceda de las Administraciones pblicas, no bastando, pues, la procedencia
de sociedades estatales o entidades de Derecho pblico que se rigen en
sus relaciones externas por el Derecho privado (art. t r l g p ). Estas sociedades
0 entidades no forman parte de la Hacienda pblica aunque se integren
en el sector pblico2I, y no debe olvidarse que el art. 308 contiene un delito
contra la Hacienda pblica. Tampoco seria posible la aplicacin de este
artculo en el caso de que fuera otra Administracin pblica la beneficiaria
de la subvencin y responsable del fraude, pues en tal caso no parece que
quede afectado el patrimonio pblico, con independencia de que se produzcan
otras eventuales responsabilidades. Sobre la base de las anteriores consi-
deraciones me parece una buena definicin la que proporciona M u n o z B a n o s ,
quien entiende por subvencin un acto administrativo en virtud del cual
la Administracin pblica realiza una atribucin econmica en favor de par
ticulares, aceptada por stos, que no tienen obligacin de devolveria, porque
es a fondo perdido, y que queda afectada a la consecucin de determinados
fines dignos de tutela, por lo cual se establecen unos requisitos y se fijan
unos medios para conseguir tales fines 22.
En cuanto al concepto de desgravacin, presenta el problema de su super-
posicin al supuesto de disfrute de benefcios fiscales previsto en el art. 305,
pues partiendo de la base de que toda desgravacin est referida a algn
tipo dc impuesto es claro que toda desgravacin supondr un beneficio fis
cal Sin embargo, en el mbito del delito de fraude fiscal del art. 305
la condicin objetiva de punibiiidad es de quince millones de pesetas, y
en cl mbito del delito de fraude de subvenciones del art. 308 slo es de
ilicz millones de pesetas.

'' Por ejemplo, es el caso del Instituto de Crdito Oficial <ico) o Ia Banca oficial.
Cipriano M u n o z B a n o s , Infracciones tributarias y delitos contra la Hacienda Pblica, e d e r s a ,
I p . 378.
' Clr. en este sentido B a c ig a l u p o , El nuevo delito fiscal, Actualidad Penal, nm. 45/4-10
ilf didembre de 1995, p. 888. Otra opinin, sobre la base de distinguir entre desgravaciones dc
1 ii.iitcr tributrio, que seran los benefcios fiscales (art. 349, hoy 305), y desgravaciones pblicas
ili' i.iilktcr 110 tributrio (art. 350, hoy 308); A r r o y o Z a p a t e r o , Delitos contra Iti Hacienda pblica
n matria de subvenciones, Ministrio de Justicia, 1987, p. 98; F e r r O l iv , La proteccin penal
do In I lacicnda pblica: delito fiscal, fraude dc subvenciones y delito contable, Instituto de Estdios
I iM ules, nm. 60, p. 29.
252 Manuel Jan Vallejo

E l concepto de ayuda, cuya palabra puede utilizarse muchas veces como


sinnimo de subvencin, es ms amplio que el concepto de subvencin, sir-
vicndo para abarcar supuestos que dificilmente se pueden comprender en
este ltimo concepto, como, por ejemplo, la concesin de intereses pre-
ferenciales u obtencin de descuentos, siempre y cuando, evidentemente,
procedan de la Administracin Pblica, o las ayudas de solidaridad por las
prdidas ocasionadas en alguna catstrofe natural24.

3. LA N E C E S ID A D D E U N T IPO P E N A L E S P E C F IC O D E F R A U D E
D E S U B V E N C IO N E S

Era necesaria la creacin de un tipo penal especial de fraude de sub


venciones?, 6no era suficiente el tipo penal de estafa? Como se recordar,
la reforma operada cn el Cdigo Penal en 1983 supuso un cambio radical
en el delito de estafa. Entonces se abandonaron las frmulas descriptivas
de la regulacin anterior, muy casustica, as como el critrio de Ia cuanta
econmica como nico critrio para determinar las penas, adoptndose una
frmula elstica que consiste en proporcionar un concepto dc estafa (art. 528,
hoy 248) que lo simplifica y facilita su aplicacin en la solucin de casos,
dentro de la dificultad que stos siempre tienen. E l legislador espanol opt
por el modelo alemn de estafa (pargrafo 260 s ig b ), tambin seguido en
Italia y Portugal.
E l problema que plantea este modelo legislativo de estafa es que dificulta,
naturalmente dentro de un sistema jurdico-penal respetuoso con el principio
de legalidad, la aplicacin dei delito de estafa en no pocos casos, que, sin
embargo, s merecen tambin la correspondiente reaccin jurdico-penal. As,
T ie d e m a n n , en su anlisis de la jurisprudncia alemana sobre el delito de
estafa, que vena aplicando tambin al fraude de subvenciones, puso de mani-
fiesto las dificultades dogmticas que dicha aplicacin supona 35. En par
ticular, este autor subray la insuficincia dei concepto de patrimonio privado
para captar el disvalor especfico de la obtencin fraudulenta de subvenciones
y otras ayudas pblicas. Pero tambin Ia verificacin de los otros elementos
de la estafa, como el engano y el error, plantea dificultades en el fraude
de subvenciones, en especial cuando, como ocurre con frecuencia en matria
de subvenciones, el trmite se realiza mediante tcnicas informticas. Por
ello, en Alemania se introdujo finalmente un nuevo tipo penal de fraude
de subvenciones o estafa de subvenciones en el pargrafo 264. Tambin existen
en Alemania, as como en los pases que han importado su modelo, otras

24 Vase sobre esta cuestin S. G a r c Ia A se n s io , J. I b a r r a I r a g e n , A. S er r a n o G u t i r r e z


y J. B e r m e jo R a m o s , La nueva regulacin de los delitos contra la Hacienda pblica, Crnica
Tributaria, nm. 53/1985, pp. 95 ss.
25 Op. cit., pp. 308 ss.; tambin, cl mismo, en Der Subventionsbetrug, zsiiv, 1974, pp. 907 ss.
12. La proteccin penal en el mbito de las subvenciones 253

figuras especiales de estafas impropias que pretendeu evitar la impunidad


de determinados comportamientos en los que no se cumplen todos los requi
sitos de la definicin legal de estafa; es el caso, por ejemplo, de la estafa
de abuso de crdito y la administracin fraudulenta del patrimonio ajeno
(pargrafo 266), la estafa de computacin [pargrafo 263 a)] o la estafa
de seguro (pargrafo 265).
Pero aparte de los problemas que plantea la subsuncin de los fraudes
de subvenciones en el tipo penal comn de estafa, la razn poltico-criminal
de la creacin de un tipo especial de fraude de subvenciones, segn el modelo
alemn del pargrafo 264, como lo ha puesto de manifesto B a c ig a l u p o ,
est en la necesidad de adelantar la proteccin penal mediante la intro
duccin de un tipo penal que permita desconectar la punibiiidad de la pro-
duccin del perjuicio patrimonial y de los otros elementos del tipo de estafa,
manteniendo a la vez una pena de la misma gravedad que la prevista
para la estafa, as como extenderla, en ciertos casos al menos, a los com
portamientos negligentes 26, luego abandonando la consideracin del tipo
penal como un tipo de resultado, como es el caso del tipo penal de estafa,
en el que. adems, se exige una relacin de causalidad en cadena entre
los cuatro elementos integrantes del tipo objetivo.

4. LO S T IPO S P E N A L E S D E L A R T . 308 D E L C D IG O P E N A L (O B
T EN C I N F R A U D U L E N T A Y D IS F R U T E F R A U D U L E N T O D E
S U B V E N C IO N E S ). E L P A R G R A F O 264 StG B

E l tipo penal del art. 308.1 consiste en falsear la solicitud de subvencin,


desgravacin o ayuda aparentando reunir las condiciones requeridas para
su concesin, por lo que habr que conocer y valorar la correspondiente
normativa reguladora de la subvencin, desgravacin o ayuda, acompanando
o no documentos falsos que pretendan acreditar la concurrencia de tales
condiciones u ocultando los hechos que le impiden al autor obtenerla. Se
trata, pues, a diferencia dei tipo penal del art. 305, de un tipo penal de
comisin, caracterizado por el carcter falsario de la accin. Ahora bien,
una cosa es la presentacin de la solicitud y, eventualmente, de otros docu
mentos falsos, que no puede dar lugar a la aplicacin de los tipos penales
cie presentacin de documento falso, pblico, oficial o mercantil (art. 393)
o privado (art. 396), por quedar absorbidos, por consuncin, en el tipo penal
dcl art. 308 (art. 8.3), y a la misma conclusin hay que llegar en relacin

:i' Evolucin de los modelos legislativos europeos para la proteccin de las finanzas pblicas
y comunitarias, Poltica Crim inal y Reforma Penal, homenaje a l profesor Juan del Rosai, Madrid,
IW , p. 122.
254 Manuel Jan Vallejo

a la falsificacin de la solicitud (documento o ficial)27, y otra es la falsificacin


de los documentos que pueden acompanarla, que s puede ser apreciada
(arts. 392 y 395) y que concurrira, en concurso real, con el delito de fraude
de subvenciones (art. 73).
E l objeto de la accin, como se dijo, es la subvencin, desgravacin o
ayuda de las Administraciones pblicas, luego pueden serio de la Admi
nistracin dcl Estado, de las Comunidades Autnomas o de los Entes locales.
Las subvenciones puede que se concedan en funcin de una actividad a
realizar con posterioridad por el beneficirio (ex ante) o bien en funcin
de una actividad ya realizada (caso de las restituciones a la exportacin)
o de una situacin actual (ex post). En mi opinin, la actividad que se sub
venciona no tiene por qu ser exclusivamente de carcter econmico, puede
tener tambin un carcter artstico, social, de investigacin, etc. 2S.
E l nmero 2 dei art. 308 contiene una hiptesis de disfrute fraudulento
de subvenciones. Llama la atencin, en primer lugar, que slo se refiera
ahora el texto legal a subvenciones y no a desgravaciones y ayudas, como
en el nmero 1, pero en realidad no hay ninguna razn para excluir en
esta modalidad tpica a las desgravaciones y ayudas, luego se debe entender
que tambin stas se encuentran comprendidas en el mbito de aplicacin
dei nmero 2 29. La accin tpica consiste en el incumplimiento de las con
diciones en el desarrollo de una actividad ya subvencionada, lo que, evi
dentemente, presupone que la subvencin ya fue concedida sin incurrir en
ninguno de los supuestos dei nmero 1, en cuyo caso ste tendra preferente
aplicacin, y que el pago se hizo efectivo; la subvencin, pues, a diferencia
dei nmero 1, no ha sido obtenida mediante engano, lo que impediria la
aplicacin dei tipo penal de estafa, de no existir Ia hiptesis legal que se
examina. Adems, dicho incumplimiento debe suponer una alteracin sus
tancial de los fines pura los que la subvencin fue concedida. En relacin
a este requisito lleva razn B a c ig a l u p o cuando advierte que el art. 350.2

27 Con niayor motivo en el n cp , en el que, como es sabido, se ha limitado la tipicidad de


la falsedad en documento pblico, oficial o mercantil cometida por particular a los tres primeros
nmeros dei apartado 1dei art. 390 (art. 392), excluyndose, pues, la falsedad ideolgica dei particular
en dichos documentos (faltar a la verdad en la narraccin de los hechos), as como tambin en
los privados (art. 395), y, en consecuencia, la conducta dei que solicita una subvencin consignando
datos falsos en la solicitud o impreso oficial no puede subsumirse en el tipo penal dc falsedad.
Vase E. B a c ig a l u p o , La reforma de las falsedades documentalcs, La Ley, 2 de febrero de 1996.
211 Cfr. en este sentido Q u e r a lt Jimnez, Derecho Penal Espanol, p e , 3.1' ed., Barcelona, J. M .
Bosch editor, 1996, p. 660.
29 Cfr. en este sentido A k r o y o Z a p a t e r o , op. cit., p. 111, y G m e z R iv e r o , E l fraude de sub
venciones, V a le n cia , T ira n t lo Blanch, 1996, p. 275. O tra opinin: B e r d u g o G m e z d e la T o r r e
y F e r r O l iv , Todo sobre el fraude tributrio, Praxis, 1994, p. 141; M a r t n e z - B ujn P r e z , Los
delitos contra la Hacienda Pblicayla Seguridad Social, Tecnos, 1995, p. 76; P a s c u a l G a r c ia , Rgim en
ju rd ic o de las subvenciones pblicas, Boletin O ficial dei Estado, M adrid, 1996, p. 316, y V irg in ia
S n c h e z L p e z , E l delito de fraude de subvenciones en el nuevo Cdigo Penal, M adrid, C olex, 1997,
p. 228.
12. La proteccin penal en el mbito de las subvenciones 255

(hoy 308.2) no ha tenido en cuenta que el desvio del uso de los fondos
acordados en verdad no altera los fines que otorga la subvencin, sino que
infringe un deber del beneficirio. Los fines dcl otorgante no se ven afectados
como tales por estas infracciones. Se puede frustrar su logro, pero no
alterarlos 30.
E l tipo penal slo se realiza cuando se alteran sustancialmente los fines
que se pretenden alcanzar y que la Administracin pblica protege. Tales
fines estarn especificados en la correspondiente convocatoria; ahora bien,
cundo ser sustancial una alteracin de los fines de la subvencin no es
fcil saberlo, aunque ser importante conocer el fin concreto asignado a
la subvencin, as como el grado de incumplimiento3I. En cualquier caso,
parece claro que se quiere asegurar el cumplimiento de la obligacin del
beneficirio de realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fun
damenta la concesin de la subvencin [art. &\A.ci) t r l g p ],
En cuanto a las entidades colaboradoras hay que tener en cuenta que
simplemente actan en nombre y por cuenta de la Administracin, sin que
los fondos gestionados se integren en su patrimonio (art. 81.5 t r l g p ) 32. Luego
al no ser suya la subvencin y no ser la persona obligada a realizar la actividad
subvencionada, as como la consideracin de funcionrio o asimilado (art. 435)
que tendr el autor, con eventual aplicacin de lo dispuesto en el art. 31,
su responsabilidad habr de buscarse ms bien en el mbito de los arts. 432
a 435, relativos a la malversacin o, en su caso, en el mbito administrativo
(art. 82.3 t r l g p ).
En cualquiera de las modalidades tpicas del art. 308 (obtencin frau
dulenta y disfrute fraudulento) la cuanta de la subvencin debe superar
los diez millones de pesetas. No se comprende por qu aqui se exige esta
Cantidad y, en cambio, en el delito de fraude fiscal (art. 305), as corno
cn cl de fraude a la Seguridad Social (art. 307) la cantidad es de quince
millones. Distincin, curiosamente, que no se hace en el mbito de los fraudes
comunitrios, en donde la cantidad debe ser siempre superior a cincuenta
mil ccus (hoy euros), sea un fraude fiscal (art. 306) o un fraude de sub
venciones (art. 309), para que el hecho pueda ser constitutivo de delito;
para la falta basta con una cantidad superior a cuatro mil ccus (art. 628).

Evolucin dc los modelos legislativos europeos para la proteccin de las finanzas pblicas
v comunilarias, cit., pp. 127 y 128.
" Vase sobre esta cuestin M a r t In e z -P e r e d a R o d r g u e z , L os delitos contra la Hacienda
l>iil>lca cn el Cdigo Penal espanol, Crnica Tributaria, nm. 53/1985, p. 193.
Scgn el art. 81.5 t r l g i se considerarn entidades colaboradoras las sociedades cstatales,
i ' t orporaciones de Derecho pblico y las fundaciones que estn bajo el protcctorado de un ente
I' I h rcclio pblico, as como tambin las personas jurdicas que renan las condiciones de solvncia
i iK iivin que se establezcan; por ejemplo, es el caso del Consejo General de la Abogaca y de
i'"< ( 'olegios de Abogados y de Procuradores, que tienen la condicin de entidades colaboradoras
..... . In gestin de la subvencin destinada a la prestacin de los servicios de asistencia jurdica
H"i'iilln (vase Real Decreto 108/1995, de 27 de enero, y Ley 1/1996, dc 10 de enero).
256 Manuel Jan Vallejo

Si la cantidad defraudada es inferior a las que respectivamente se exigen


en las distintas hiptesis legales, la sancin ser administrativa, con arreglo
a lo establecido en el art. 82 t r l g p , que se refiere tanto a las clases de
sanciones (nm. 3) como a los critrios de graduacin (nm. 4).
E n qu momento se consuma el clelito? Las opiniones en la teoria son
diversas. Desde luego es difcil entender, en relacin al nmero 1, que basta
con la accin fraudulenta para la consumacin dei delito, punto de vista
que s es posible, en cambio, en relacin al pargrafo 264 s ig b , en el que
se sanciona, entre otros supuestos, al que para la obtencin de una sub
vencin... presente ante la autoridad competente para la concesin de la sub
vencin... datos falsos o incompletos sobre hechos relevantes para la sub
vencin..., luego sin necesidad de que se produzca el acto de la concesin,
quedando configurado claramente como un tipo penal de peligro abstracto.
Pues bien, en relacin a la regulacin legal espanola, un amplio sector de
la doctrina exige para la consumacin no slo el acto administrativo de
concesin de la subvencin, desgravacin o ayuda, por importe de diez millo
nes de pesetas, sino tambin el efectivo desplazamiento patrimonial con
efectiva disponibilidad de la subvencin o ayuda o disfrute de Ia dcsgra-
vacin 33, incluso se ha llcgado a situar en el efectivo disfrute de la sub
vencin 34. Otro sector doctrinal entiende que para la consumacin slo se
exige que se obtenga una subvencin, producindose con el acto adminis
trativo de concesin de la subvencin 3S. A mi juicio, este ltimo punto de
vista es el ms satisfactorio, teniendo en cuenta que el sentido poltico-cri-
minal dei tipo penal que venimos examinando est, bsicamente, en la nece
sidad de una proteccin penal que no dependa de la efectiva concurrencia
de los elementos dei tipo penal de estafa, cuya estruetura rgida hace difcil
la subsuncin, sin esperar a que se realice el efectivo desplazamiento patri
monial y, por tanto, la produccin dei perjuicio patrimonial, que s exige
el tipo penal de la estafa. Puede afirmarse, pues, que el tipo penal dei
art. 308.1, segn el punto de vista defendido, es un tipo de peligro concreto
para la Hacienda pblica, luego para la propiedad dei Estado. La razn
es clara: el acto administrativo de concesin de la subvencin, desgravacin

33 C fr. cn este sentido A r r o y o Z a p a te ro , Delitos contra la Hacienda Pblica, cit., p. 110; B a jo


F e rn n d e z /S u re z G o n z le z , Manual de Derecho Penai, pe, 2.a ed., M adrid, cd. C. E. Ram n
A reces, 1993, p. 633, que entienden que la consum acin lia de cifrarse en aqucl momento en
que la A d m in istraci n , dcspus de conceder el beneficio, entrega la cantidad al adm inistrado;
B e rd u g o G m ez de l a T o r r e /F e r r O liv , Todo sobre el fraude tributrio, cit., p. 140, y B o ix
R e ig , Derecho Penal, pe, C o b o /V iv e s /O rt s /C a r b o n e ll, V a le n cia , T ira n t lo B lan ch , 1990, p. 429,
y cn Comentrios al Cdigo Penal de 1995, vol. ii, V a lc n c ia , T ira n t lo Blanch, con M ira Benavent,
1996, p. 1531.
34 Cfr. M a r t I n e z -B ujn P r e z , Delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social, Tecnos,
1995, p. 345.
35 Cfr. M a r t n e z P r e z , El delito de defraudacin tributaria, Comentrios a la legislacin
penal, t. vu, e d e r s a , 1986, p. 345; cn el mismo sentido, G m e z R iv e r o , E l fraude de subvenciones,
cit., pp. 201 y 202, exigiendo que haya mediado la aceptacin dei beneficirio.
12. La proteccin penaI en el mbito de las subvenciones 257

o ayuda, momento en que se fija la consumacin, no disminuye an el patri


monio del Estado, aunque s representa un peligro cercano para dicho bien
jurdico protegido.

5. P E N A L ID A D

Finalmente, hay que recordar en cuanto a la pena que, aparte de la


de prisin de uno a cuatro anos y multa del tanto al sxtuplo de su importe,
se fijan dos penas complementadas: la prdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas pblicas y la prdida del derecho a gozar de benefcios
fiscales o de la Seguridad Social durante un perodo de tres a seis anos
(art. 308.3). Tambin pueden producirse consecuencias en el mbito de la
contratacin pblica

(). LO S F R A U D E S C O M U N IT R IO S . N E C E S ID A D
D E PR O T EC C I N D E LO S IN T E R E S E S F IN A N C IE R O S
D E LA C O M U N ID A D E U R O P E A

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en el conocido caso


dcl mazgriego (Sentencia de 21 de septiembre de 1989) - 17, ante la inactividad
dcl Gobierno de Grecia en un caso claro de fraude al arancel agrcola comu
nitrio en el que haban participado incluso funcionrios de aquel pas, y
sobre la base de lo dispuesto en el art. 5 t c e , relativo a la asimilacin de
la proteccin de los intereses de la Comunidad a la que corresponde a los
intereses nacionales, afirm que la proteccin de esos intereses comunitrios
deba ser disuasiva, proporcionada y eficaz38. Y poco despus, con ocasin
de la aprobacin del Tratado de la Union Europea, firmado en Maastrich
el 7 dc febrero de 1992, se introdujo en el Tratado de la Comunidad Europea
i l art. 209 A , en el que se declara lo siguiente:

Vcasc Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, que desarrolla parcialmente la Ley 13/1995,
dc IH de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas.
" En 1986 se exportaron desde Grecia a Blgica 20.000 toneladas de maz, declarando los
i> lonsablesquese trataba de maz de origen griego cuando en rcalidadse trataba de maz procedente
li' Yugoslavia, por lo que la exportacin no qued sujeta al correspondiente arancel aduanero.
' prsur de los apremios realizados desde la Comisin al Gobierno dc Grecia para que se iniciaran
i"i lorrcspondientes procedimientos sancionadores stos no se produjeron, por lo que finalmente
11 ( omisin acudi al Tribunal de Justicia de la Comunidad.
Cfr. ampliamente sobre esta matria, B a c ig a l u p o , La proteccin de los intereses financieros
li i i i cn el Derecho penal espanol, en Estdios sobre la parte especial del Derecho penal,
M nliul, Akal, 1994, pp. 203 ss.; G ra sso , Comunidades Europeas y Derecho penal, trad. de Garcia
I I i n i i s , ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1993; N ie t o M a r t in , Fraudes Comunitrios.

/'i *i i hn Penal Econmico Europeo, Praxis, 1996, y G m e z R i v e r o , E tfraude de subvenciones, Valencia,


I n ml Iii Blancll, 1996, pp. 47 ss.
258 Manuel Jan Vallejo

Los Estados miembros adoptarn las mismas medidas para eombatir el


fraude que afecte a los intereses financieros de la Comunidad que las que
adopten para eombatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros.
Sin perjuicio de otras disposiciones dei presente Tratado, los Estados miem
bros coordinarn sus acciones encaminadas a proteger los intereses financieros
de la Comunidad contra el fraude. A tal fin, organizarn, con la ayuda de
la Comisin, una colaboracin estrecha y regular entre los servicios competentes
dc sus Administraciones.

Los casos de fraude comunitrio se siguieron produciendo, sobre todo


en relacin a la agricultura, que es donde tienen lugar la mayor parte de
las subvenciones, unas veces con la finalidad de garantizar a los agricultores
un sistema rentable y estable de precios y otras con la finalidad dc trans-
formacin de determinados cultivos. Tales subvenciones son concedidas por
el Fondo Europeo de Orientacin y Garantia Agrcola ( f e o g a ), destacando
las que se refieren a las llamadas restituciones a la exportacin. En efecto,
la Comunidad Europea, ante los numerosos excedentes agrcolas y en el
marco de una poltica comn en el mbito de la agricultura [art. 3.e) t c e ],
paga a los exportadores de determinados productos para facilitar su salida
a tcrccros pases a un precio competitivo; si no fuera por esas ayudas, aquellos
productos dificilmente se podran exportar, porque su precio en el mercado
extracomunitario seria muy superior al de la competencia39.
Ante la necesidad de proteccin de los intereses financieros de la Comu
nidad Europea, muchas veces por la ineficacia de la legislacin interna de
los Estados miembros, se ha ido elaborando en el seno de la Comunidad
una normativa sancionadora40, en especial en el mbito de la agricultura
y de la pesca, como es el caso dei Reglamento nmero 595/91 dcl Consejo,
de 4 de marzo, relativo a irregularidades y a la recuperacin de las sumas
indebidamente pagadas en el marco de la financiacin de la poltica agrcola
comn, y ms recientemente y con carcter general, el Reglamento nme
ro 2988/95, adoptado por el Consejo de la Union Europea de 18 de diciembre
de 1995, relativo a la proteccin de los intereses financieros de las Comu
nidades Europeas, sobre la base de lo dispuesto en los arts. 235 t c e y 203
t c e e a , que establecen que cuando una accin de la Comunidad resulte nece-

saria para lograr uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el Tratado
haya previsto los poderes de accin necesarios al respecto, el Consejo, por
unanimidad, a propuesta de la Comisin y previa consulta a la Asamblea,
adoptar las disposiciones pertinentes.

39 Vase ampliamente el interesante artculo de D o l z L a g o La actuacin dei Ministrio Fiscal


ante los fraudes a las subvenciones comunitarias (en especial las agrarias), Actualidad Penal,
nm. 39/1995 (23-29 de octubre), pp. 717 ss.
* Cfr. al respecto B a c ig a l u p o , Sanciones administrativas (Derecho espanol y comunitrio),
Madrid, Colex, 1991.
12. La proteccin penal en el mbito cie las subvenciones 259

En este Reglamento se contienen conceptosy princpios, as como medidas


y sanciones administrativas. Entre los primeros hay que destacar el de irre-
gularidad: toda infraccin de una disposicin dei Derecho comunitrio
correspondiente a una accin u omisin de un agente econmico que tenga
o tendra por efecto perjudicar al presupuesto general de las Comunidades
o a los presupuestos administrados por stas, bien sea mediante la disminucin
o la supresin de ingresos procedentes de recursos propios percibidos direc-
tamente por cuenta de las Comunidades, bien mediante un gasto indebido
(art. 1.2). Entre las medidas y sanciones, aplicables tanto a personas fsicas
como jurdicas y otras personas que hayan participado en la realizacin de
la irregularidad, as como a las obligadas a responder de la irregularidad
o a evitar que se cometa (art. 7), se encuentra la obligacin de reintegrar
las cantidades indebidamente percibidas, la prdida de la garantia constituda
en apoyo de la solicitud de una ventaja, el pago de una multa administrativa,
el pago de una cantidad superior a las sumas indebidamente percibidas o
eludidas, incrementada con intereses, la privacin total o parcial de una
ventaja concedida por la normativa comunitaria, etc. (art. 5).
Ahora bien, el anterior rgimen sancionador administrativo comunitrio
se aplica sin perjuicio de la obligacin de los Estados miembros de garantizar
cl cumplimiento dei Derecho comunitrio y de velar por la proteccin de
los intereses financieros comunitrios, luego la eventual aplicacin de una
sancin comunitaria no impedir la aplicacin de una sancin nacional ms
grave, aunque siempre sin perder de vista el principio de non bis in idem
y el de proporcionalidad 41.
Otra manifestacin ms de la preocupacin en el seno de la Comunidad
por las conductas fraudulentas producidas y la necesidad de su sancin lo
constituye el Convnio relativo a la proteccin penal de los intereses financieros
de la Comunidad, aprobado el 26 de julio de 1995 42, que comprende unas
previsiones mnimas a tomar en consideracin en las respectivas legislaciones
inlemas de los Estados miembros. Su art. 1.2 establece que cada Estado
miembro adoptar las medidas necesarias y convenientes para transponer

41 E l primero est reconoeido en el art. 6 dcl Reglamento 2988/1995: 1. Sin perjuicio de


Lis medidas y de las sanciones administrativas comunitarias adoptadas sobre la base de los Regla-
mentos sectoriales existentes en cl momento de la entrada en vigor dei presente Reglamento, la
iniposicin de sanciones pecuniarias, como las multas administrativas, podr suspenderse por decisin
dc la autoridad competente si se hubiera iniciado un procedimiento penal contra la persona de
que se trate en relacin a los mismos hechos (...). 2. Si no continuara el procedimiento penal,
cl procedimiento administrativo suspendido reanudara su curso. 3. Cuando finalice el procedimiento
pernil el procedimiento administrativo que se haya suspendido se reanudar siempre que los principios
lynerales dei Derecho no lo impidan (...). En relacin a la necesidad de una articulacin dei
u'Hmen sancionatorio comunitrio y el nacional conforme con el principio dc proporcionalidad
vcute Bacigalu p o , Sanciones administrativas o penales aplicadas por la Comunidad para la represin
dc irregularidades y fraudes contra el presupuesto comunitrio, en Gaceta Jurdica de la c e e , junio
1992.
4! Dirio O ficial de las Comunidades Europeas tDOCEi 316, dc 27 de noviembre de 1995.
260 Manuel Jan Vallejo

al Derecho penal interno las disposiciones del apartado uno (definiendo


los elementos constitutivos del fraude a los intereses financieros de las Comu
nidades Europeas) de modo que los comportamientos que contemplan sean
erigidos en infracciones penales. Como se sabe, la proteccin penal de
los intereses comunitrios se incorporo al Cdigo Penal espanol con ocasin
de la aprobacin de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, por la
que se aprob el nuevo Cdigo Penal, siendo precisamente una de las nove-
dades ms destacadas del mismo en matria de delitos contra Ia Hacienda
pblica. Hasta entonces haba sido objeto de discusin en la doctrina si
era posible o no la aplicacin del Derecho interno, en particular las dis
posiciones contenidas en los arts. 349 y 350, a la proteccin de los intereses
de la Comunidad43, no existiendo pronunciamiento del Tribunal Supremo
al respecto, aunque excepcionalmente la Audincia Provincial de Lleida,
en una destacada e interesante resolucin, la Sentencia de 27 de mayo de
1994, conden por el art. 350 (fraude de subvenciones) en un caso de fraude
a subvenciones agrarias de la c e e 44.
2. Los fraudes comunitrios en el nuevo Cdigo Penal se articulan
travs de las disposiciones contenidas en los arts. 305.3, 306 y 309, en los
que se tipifican los comportamientos fraudulentos constitutivos de delito,
y a travs de las que se contienen en los arts. 627 y 628, en los que se
tipifican los fraudes constitutivos de simple falta.

7. LO S T IPO S P E N A L E S R E L A T IV O S A LO S F R A U D E S
C O M U N IT R IO S

E I art. 305.3 dispone que las mismas penas se impondrn cuando las
conductas descritas en el apartado primero dc este artculo se comctan contra
la Hacienda de las Comunidades, siempre que la cuanta defraudada excediere
de 50.000 ecus. Como se puede ver, hay una remisin al nmero 1 del
mismo artculo, relativo al fraude fiscal, luego la defraudacin a la que aqul
se refiere es ahora extensiva a la Hacienda comunitaria. No se comprende
bien que se haya fijado la cuanta en 50.000 ecus (ahora euros), pues dada
la paridad entre el ecu y la peseta ello supone una cantidad de ocho millones
de pesetas, muy inferior a la prevista en relacin al fraude a las Haciendas
espanolas (quince millones de pesetas). En cuanto al mbito de aplicacin,

43 Cfr., a favor, B acig alu p o , en La proteccin de los intereses financieros de la cee en el


Derecho penal espanol, cit., pp. 213 y 214, entendiendo que el concepto de Hacienda pblica
podia comprender el conjunto de intereses financieros del Estado, propios o pertenecientes a la
Comunidad de la que ste forma parte; otra opinin, aunque poniendo de manifiesto Ia necesidad
de dicha proteccin, Ruiz V a d illo , en La unificacin dcl Derecho penal europeo, conferencia
pronunciada en Santander el 24 de enero de 1992 en Jornadas de estdio para la proteccin de
los interesesfinancieros de la cee .
44 Vase ampliamente sobre esta sentencia D o l z L a g o , La actuacin del Ministrio Fiscal
ante los fraudes a las subvenciones comunitarias (en especial las agrarias), cit., pp. 748 ss.
12. La proteccin penal en el mbito de las subvenciones 261

prcsenta el problema de su distincin con respecto al tipo penal contemplado


en el art. 306, que sanciona la defraudacin a los presupuestos de las Comu
nidades Europeas eludiendo el pago de cantidades que se deban ingresar,
0 dando a los fondos obtenidos una aplicacin distinta de aquella a que
estuvieren destinados. Uno y otro artculo parecen superponerse, pues
ambos se refieren a la elusin de tributos comunitrios, sin olvidar que la
lo 12/1995, de 12 dc diciembre, de represin del contrabando, podra entrar

tambin en consideracin45.
Se ha dicho que con el art. 306 se penaliza la defraudacin de todos
los recursos comunitrios que no tengan carcter tributrio (...) as como
el dar a los fondos obtenidos una aplicacin distinta de aquella a la que
estuvieren destinados 46. Este critrio puede ser accptado cn relacin a la
primera hiptesis del art. 306, esto es, en cuanto al fraude relativo a la
funcin de ingreso dc la Comunidad (elusin de cantidades a ingresar en
las Comunidades), pero la segunda hiptesis delictiva (aplicacin indebida
de los fondos comunitrios), aunque no se superponga a la contenida en
cl art. 305.3, s se superpone, en cambio, a su vez, al tipo penal de fraude
de fondos del art. 309.
El art. 309 contiene el tipo penal de fraude de subvenciones comunitarias,
de fondos, segn la terminologia que emplea este artculo, a diferencia del
anterior. En l se sanciona al que obtenga indebidamente fondos de los
presupuestos generales de las Comunidades u otros administrados por stas,
cn cuanta superior a 50.000 ecus, falseando las condiciones requeridas para
su concesin u ocultando las que Ia hubieren impedido, luego se produce
una correspondncia con lo dispuesto en el art. 308.1, relativo al fraude
de subvenciones en el Derecho interno, salvo en lo que se refiere a la cuanta.
1 n cuanto a las conductas de incumplimiento de condiciones con alteracin
snstancial de los fines de la subvencin, tipificadas en el art. 308.2, estn
lumbin contempladas en el mbito comunitrio, de una forma incluso ms
amplia, en el art. 306; este artculo, como se vio, no contiene la exigencia
del incumplimiento de condiciones que alteren sustancialmente los fines de
In subvencin, sino que sencillamente sanciona el dar a los fondos comu
nitrios una aplicacin distinta de aquella a que estuvieren destinados.
Ivsta dispersin de la regulacin legal de los fraudes comunitrios es
nll.imcnte perturbadora, como lo es tambin la superposicin que se produce
i i i i ic algunas de las disposiciones, segn se ha visto, as como la fijacin
di cantidades tan diferentes segn se trate de fraude nacional o comunitrio,
l Mia manifestacin ms de la desigualdad en el tratamiento de uno y otro
h uude est en la falta de previsin en el mbito del fraude comunitrio

< 'fr. N ie t o M a r t n , Fraudes comunitrios. Derecho Penal econmico europeo, Barcelona, 1996,
|i|i IN t ss.
P a s u i a l G a rc Ia , op. cit., p. 327.
262 Manuel Jan Vallejo

de una exencin de pena como la regularizacin de la situacin tributaria


(art. 305.4) o el reintegro de cantidades recibidas (art. 308.4), previstas para
los fraudes en el mbito nacional.
Finalmente, la proteccin penal de los intereses financieros de la Comu
nidad Europea, hoy ya Union Europea, se completa con ias faltas previstas
en los arts. 627 y 628, inexistentes en el mbito de la defraudacin a las
Haciendas pblicas espanolas. En el primero se contiene una falta relativa
al fraude fiscal, en los siguientes trminos: El que defraudare a la Hacienda
de las Comunidades ms de 4.000 ecus por cualquiera de los procedimientos
descritos en el art. 305, ser castigado con multa de cinco dias a dos meses47.
Por debajo de esa cantidad, 4.000 ecus, lo mismo que por debajo de los
15.000.000 de pesetas en los fraudes internos, habr que acudir al mbito
dei derecho sancionador administrativo. En el segundo, art. 628, se contiene
otra falta de carcter residual, correlativa a los delitos de los arts. 306 y
309, al sancionar con igual pena al que defraudare a los presupuestos gene
rales de las Comunidades u otros administrados por stas, u obtuviere inde
bidamente fondos de las mismas, por alguno de los procedimientos descritos
en los arts. 306 y 309, en cuanta superior a 4.000 ecus.

47 Segn el art. 50 c p , la cuota diaria de la multa es de un mnimo de 200 pesetas y de un


mximo de 50.000 pesetas, luego la multa mxima a imponer segn este nuevo sistema de das-multa
es de 3.000.000 de pesetas.
13. DELITOS EN MATRIA DE ALIMENTOS

1. IN C ID N C IA D E L D E R E C H O C O M U N IT R IO
S O B R E E L D E R E C H O P E N A L A L IM E N T A R IO

E l delito alimentario eonstituye una figura delietiva en la que aparece


de forma especialmente clara la incidncia dei Derecho comunitrio sobre
el Derecho penal, y ello porque es un delito que suele regularse haciendo
uso de la tcnica de las leyes penales en blanco y porque, al tratarse de
un sector de actividad totalmente reglada, en principio los limites dei riesgo
permitido sern los que resulten de las reglamentaciones administrativas
en matria de produccin, inspeccin y comercializacin. De ah la per
manente necesidad de adaptacin dei Derecho nacional de los Estados miem
bros a las pautas trazadas por la Comunidad Europea en sus directivas
Es por ello por lo que comienzo el anlisis dei Derecho penal alimentario
haciendo una breve exposicin de algunos de los aspectos ms significativos
dc la legislacin comunitaria en matria de alimentos.
Originalmente el Derecho alimentario comunitrio se basaba en dos prin
cpios consagrados en el Tratado de Roma: la libre circulacin de mercancas
y una poltica agrcola comn. Por tanto, la preocupacin por proteger las
expectativas de los consumidores en cuanto a la salubridad y la calidad de
los alimentos brillaba por su ausncia. Sin embargo, el Tratado de Maastricht
( Tratado de la Union Europea firmado en Maastricht el 7 de febrero de
IW 2) ha venido a dar un giro dramtico a esta situacin legislativa al prever
un Ttulo x consagrado a la salud pblica y un Ttulo xi expresamente dedicado
a la proteccin dc los consumidores. E l objetivo atribuido a la Comunidad
en el Ttulo x es el de contribuir a la consecucin de un alto nivel de
proteccin de la salud humana fomentando la cooperacin entre los Estados
miembros y, si fuere necesario, apoyando la accin de los mismos.
Por su parte, el Titulo xi estipula que la Comunidad contribuir a que
se alcance un alto nivel de proteccin de los consumidores mediante:

1Necesidad de adaptacin que es permanente tambin porque una de cada diez directivas
i oimmitarias se refiere a la fabricacin o al control de alimentos. Cfr. B a c i g a l u p o , Estdios sobre
In farte Especial dei Derecho penal, 2. ed., 1994, p. 404.
264 Beatriz de la Gndara Vallejo

a) Medidas que adopte en virtud del art. 100 A en el marco de la


realizacin del mercado interior.
b) Acciones concretas que apoyen y complementen la poltica llevada
a cabo por los Estados miembros a fin de proteger la salud, la seguridad
y los intereses econmicos de los consumidores y de garantizarles una infor
macin adecuada.
No obstante, las primeras disposiciones comunitarias de armonizacin
de las legislaciones nacionales en matria de Derecho alimcntario, basadas
en el art. 100 del Tratado, datan de 1962 y son Directivas relativas a los
colorantes, conservantes, antioxidantes, agentes emulsionantes, estabilizantes,
espesantes y gelificantes. En el perodo de tiempo transcurrido desde entonces
dichas Directivas han sido completadas y modificadas en numerosas oca
siones.
En el marco de la aplicacin del Acta nica de 1985 la Comisin se
propuso establecer un esquema general relativo a la utilizacin de los aditivos,
bajo la forma de una Directiva marco . Esta fue adoptada en 1989 (D i
rectiva 89/107/c ee ). Adems de establecer la definicin de aditivo alimentario
prev la elaboracin de una Directiva general que incluye una lista exhaustiva
de las nicas sustancias autorizadas, precisa las correspondientes condiciones
de empleo y fija las regias de etiquetado aplicables a todos los aditivos.
De este mismo ano es la Directiva 89/397 c ee , referente a la organizacin
de la inspeccin de los alimentos en los Estados miembros.
Adems de en lo tocante a los aditivos, la Comisin tambin ha intervenido
en otros sectores igualmente importantes, como el de los contaminantes,
los materiales en contacto con los alimentos, los plaguicidas, las hormonas,
los disolventes de extraccin, etc. Ms recientemente el legislador comunitrio
ha estimado que la proteccin de la salud humana podia justificar su inter-
vencin, a ttulo excepcional, en el mbito de los procedimientos de fabri-
cacin y tratamiento de los productos alimentcios. Tal es el caso de la
ultracongelacin, la irradiacin y dc determinados procedimientos referentes
a la biotecnologia.
Esta ltima cuestin nos conduce a la reciente problemtica planteada
por los llamados Novel Food , de los cuales forman parte aquellos alimentos
tratados o fabricados con ayuda de la tecnologia gentica. En relacin con
estos productos resulta especialmente controvertida la cuestin de si deben
ser tratados como aditivos, que es preciso autorizar, o como productos que
no necesitan autorizacin. En lo tocante a estos alimentos hay que tener
en cuenta la Directiva 90/220/c ee del Consejo sobre la liberacin intencional
en el medio ambiente de organismos modificados genticamente, modificada
por la Directiva 94/15/ce de la Comisin, la cual tambin es motivo de pol
mica, puesto que no existe acuerdo sobre si repercute en los deberes de
cuidado propios del Derecho alimentario, limitndolos de tal manera que
13. Delitos en matria de alimentos 265

la autorizacin de la Comisin pudiera eventualmente exonerar de respon


sabilidad a los fabricantes o distribuidores. Dc momento la postura mayo-
ritaria defendida en la doctrina rechaza esta posibilidad 2.
Por ltimo, es de utilidad resenar que el conjunto dc las disposiciones
que deban adoptarse para la proteccin de la salud fue enumerado en la
Comunicacin de la Comisin de fecha de noviembre de 1985, conocida
como Libro Blanco bis, como complemento al Libro Blanco de junio de
1985.

2. A N L IS IS D E L D E R E C H O P E N A L A L IM E N T A R IO E SP A N O L A
L A L U Z D E LA S L E G IS L A C IO N E S D E LO S D EM S EST A D O S
M IE M B R O S D E L A U N IO N E U R O P E A

E l sistema sancionatorio en matria de alimentos debe servir en primer


lugar a la proteccin de la salud pblica, pero tambin a la defensa del
consumidor frente al engano y, eventualmente, a la proteccin contra com-
petencia desleal o ilcita.
En este sentido, la primera columna del Derecho alimentario es la pro-
tcccin de la salud pblica. Todos los Estados miembros de la Union Europea
conocen, junto a tipos penales especficos en matria de alimentos, los tipos
penales clsicos de las lesiones y el homicidio, que tambin sirven a la pro-
tcccin de la salud humana. Respecto de estos ltimos, los delitos alimentarios
operan un adelantamiento de la proteccin penal, puesto que penalizan com
portamientos aptos para producir danos en la salud de las personas. Sin
embargo, las clases de penas, gravedad de las penas y penas accesorias pre
vistas en estos tipos varan considerablemente en los distintos Estados
miembros3.
La segunda columna del Derecho alimentario est constituda por la
defensa de los intereses econmicos de los consumidores. As, junto a delitos
ulimcntarios que sirven a la proteccin frente al engano se garantiza en
Iodos los Estados miembros una proteccin patrimonial independiente a
imvcs de los tipos penales de ia estafa.
lista caracterizacin del Derecho penal alimentario se corresponde en
I .parta con la distincin entre fraudes alimentarios nocivos e inocuos .
i i delimitacin se realiza por referencia al bien jurdico salud pblica, que

olo se veria afectado en el primer tipo de conductas. De hecho, las dis-


pnsiciones penales especficas en matria de alimentos se circunscriben casi
a lusivamente a los fraudes nocivos .

( li. Gcrhard D a n n e c k e r , El Derecho alimentario alemn, en Alimentalex, nm. 11, 1994,


l> II I ni tambin la Decisin de la Comisin de 23 de enero de 1997 relativa a la comercializacin
ili in >1/ modificado genticamente.
' Vlil, infrei.
266 Beatriz de la Gndara Vallejo

Por el contrario, los Ilamados fraudes alimentarios inocuos , caracte


rizados por afectar intereses de otra ndole, generalmente econmicos, no
han recibido en nuestra legislacin penal una tipificacin especfica salvo
por lo que se refiere al delito de maquinaciones para alterar los precios
de las cosas, contemplado en los arts. 281 y 284 c p . Por consiguiente, cualquier
otra conducta vinculada con productos alimentcios que, sin afectar a la
salud pblica, suponga un fraude en sentido amplio, deber ser castigada
a travs de los tipos generales, entre los que cabe destacar la falsificacin
de marcas, los delitos contra la propiedad industrial y , sobre todo, la estafa.
Dc ah que algn autor afirme que no resulta fcil hablar en Espana de
un autntico Derecho penal de los alimentos 4.
Esta impresin se ve reforzada por el hecho de que, historicamente,
el Derecho penal de los alimentos no haya seguido en Espana una evolucin
similar a Ia de otros pases de la Union Europea. Mientras en la mayora
de las legislaciones de los Estados miembros los fraudes alimentarios parecen
haberse regulado, al menos en parte, a travs de leyes especiales5, en Espana
siempre se han encontrado en el Cdigo Penal. En resumen, puede decirse
que desde el siglo pasado la intervencin penal en matria de alimentos
ha respondido en Espana a dos pautas bsicas que se mantienen hasta nuestros
dias: la vinculacin de los fraudes alimentarios punibles con la proteccin
de la salud publica y su regulacin en la legislacin penal comn.
As, en el actual Cdigo Penal son los arts. 363 a 367, ubicados pre
cisamente entre los delitos contra la salud pblica, los destinados a tipificar
estos comportamientos. La tcnica utilizada a la hora de describir las con
ductas prohibidas lleva a un cierto solapamiento de las mismas, haciendo
que en algunos casos resulte ms bien difcil saber exactamente dnde encua-
drar un determinado comportamiento. Esta dificultad resulta especialmente

4 En este sentido Patricia L a u r e n z o , El sistema de sanciones por fraudes alimentarios en


el ordenamiento jurdico espanol, en Alimcntalex, nm. 11,1994, pp. 12-13.
5 As, en Alemania cl Derecho penal alimentario se rige por medio de leyes especiales, siendo
la ms importante Ia i.mbg (Ley sobre el trfico de productos alimentcios, productos de tabaco,
de cosmtica y de consumo, de 15 de agosto de 1974). En Holanda es posible abordar las infracciones
alimentarias sobre la base dc la wed (Ley sobre delitos econmicos) y tambin sobre la base dei
Derecho penal comn; en concreto, los arts. 174, 175, 329 y 330 dei c p holands. En Italia el
Derecho penal alimentario se caracteriza por la extrema fragmentacin de las fuentes y tambin
est compuesto de disposiciones dispersas por el Cdigo Penal yen leyes especiales. E l texto legislativo
ms importante y ms utilizado por los Tribunales es la Ley de 30 de abril de 1962 sobre Disciplina
higinica de la produccin de las sustancias alimentcias y de las bebidas. Lo mismo ocurre en
Francia, donde junto a las normas contenidas en el nuevo Cdigo Penal de 22 de julio de 1992
existen la Ley de 1 de agosto de 1905 sobre las falsificaciones y los fraudes, modificada por la
Ley dc 10 de enero de 1978 sobre la proteccin e informacin de los consumidores y la Ley de
26 de julio de 1993, que ha creado un Cdigo de consumo que rene la mayora dc las disposiciones
de la Ley de 1905 y otras. Por su parte, en el Reino Unido la base legal fundamental en matria
de alimentos la constituye el Food Safety Act de 1990; en Portugal, la Ley de Defensa dei Consumidor
de 22 de agosto de 1981, y en Blgica la constituyen las Leyes de 20 de junio de 1964 y 24 de
enero dc 1977 (modificada por la Ley de 22 dc marzo de 1989).
13. Delitos en matria (le alimentos 267

manifiesta respecto de las descripciones contenidas en los nmeros 1 a 5


dei art. 363 c p 6. Por otra parte, la referencia contenida en el art. 363, nmero 1
c p a las leyes y reglamentos sobre caducidad o composicin, a la que recurre

el legislador haciendo uso de la tcnica de las leyes penales en blanco, debe


entenderse como va para delimitar el mbito dei riesgo permitido en las
conductas vinculadas a productos alimentcios destinados al consumo huma
no 7.
Por lo que se refiere al problema de la naturaleza de estos delitos, existe
acuerdo en cuanto al adelantamiento de las barreras de proteccin que se
produce en los fraudes alimentarios, cuya particularidad esencial reside pre
cisamente en que no es necesario que la salud de un indivduo se vea realmente
danada para que los delitos se consumen. Se trata, por tanto, de delitos
de peligro. Problema distinto y bastante ms complejo es el de la deter
minacin de la clase de peligro que sirve de base a la punicin.
Frente a este problema es posible adoptar tres posturas distintas. En
primer lugar, cabra afirmar que estamos siempre ante delitos de peligro
concreto. Esta conclusin no parece presentar mayores dificultades de fun-
damentacin respecto dei art. 363 c p dada la redaccin dei mismo (que
pongan en peligro la salud de los consumidores...). Por lo que atane a
los arts. 364 y 365 c p , seria posible inferir la exigencia de un peligro concreto
dei hecho de que el legislador se refiere a conductas que se producen respecto
dc las aguas potables o de alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comer
cio alimentario, al consumo humano, al consumo pblico, al uso pblico
o al consumo de una colectividad de personas8. Sin embargo, opino que,
cn realidad, de estas expresiones no se deriva la necesidad de que los alimentos
o bebidas hayan entrado en contacto con los consumidores para entender
consumado el delito, o sea, que de ellas no se deriva la exigencia de que
sc produzca un resultado de peligro real, sino que nicamente constituyen
la va por medio de la cual el legislador delimita el mbito de las conductas
punibles, ya que lo que se est poniendo de manifiesto es que debe tratarse
de sustancias cuya funcin sea la de alimentar o servir de bebida a seres
humanos y no, por ejemplo, a animales de compana, lo cual es perfectamente
lgico, puesto que el bien jurdico protegido en estos delitos es la salud
humana.
As pues, frente a ello, la segunda postura consistiria en establecer ciertas
distinciones basadas en las exigencias tpicas y de all deducir que no todos

6 En este sentido, por ejemplo, 110 resulta fcil determinar que diferencia existe entre ofrecer
11 cl mercado productos alimentarios con omisin de los requisitos establecidos en las leyes o
uciumentos sobre composicin (teniendo en cuenta que, adems, el comportamiento en cuestin
ilehc poner en peligro la salud de los consumidores) y comerciar con productos cuyo uso no se
liitllc autorizado y sea perjudicia! para la salud.
Cfr. Patrcia L a u r e n z o , El sistema de sanciones, cit., p. 14.
I n este sentido cfr. V iv e s A ntn /B o ix R e ig y otros, Derecho penai Parte especial, 1996,
|ip 626-627.
268 Beatriz de la Gndara Vallejo

los delitos requieren para su consumacin que la accin haya puesto en


peligro un objeto material; es decir, que no todos exigen un resultado de
peligro 9. De acuerdo con esta postura, los nicos supuestos de delito ali
mentario que con claridad cabra clasificar como de peligro concreto son
los previstos en el art. 363 c:p , ya que en ste no bastaria con que se omitan
o alteren los requisitos reglamentarios sobre composicin y caducidad, ni
tampoco que los productos se pongan en el mercado, sino que seria preciso,
adems, que de todo ello se derive un peligro para la salud de los con
sumidores. Dicho de otra manera, para que el tipo objetivo estuviera completo
el produeto peligroso tendra que llegar a estar a disposicin de los
consumidores.
Sin embargo, en el caso de los arts. 364 y 365 c p , el legislador se conforma
con que se produzean determinadas acciones vinculadas a la nocividad de
los alimentos, aguas potables, bebidas o sustancias destinadas en general
al consumo humano sin requerir que stos entren en contacto efectivo con
los consumidores. En estos delitos la consumacin depende nicamente de
la aptitud de las conductas descritas para poner en peligro la salud pblica.
Por tanto, los supuestos contemplados en los arts. 364 y 365 c p entran dentro
de la categoria conocida por parte de la doctrina penal como delitos de
peligro abstracto-concreto, llamados as porque su aplicacin exige que el
juez conipruebe los presupuestos del peligro en el caso concreto, es decir,
que los aditivos, agentes o sustancias utilizadas por el autor pueden provocar
un dano a la salud caso de ser consumido el alimento, no siendo necesario,
sin embargo, que compruebe la produccin de un verdadero resultado de
peligro como elemento del tipo objetivo l0. Es por ello que la mayora de
la doctrina opina que estos supuestos deben ser considerados delitos de
peligro abstracto ".
Si bien esta segunda solucin puede parecer la ms acertada partiendo
exclusivamente de una interpretacin gramatical de los arts. 363, 364 y 365
c p , no obstante presenta el inconveniente de conducir al dogmticamente

desconcertante resultado de que la pena prevista para delitos de peligro


concreto sea igual o incluso menor que la prevista para delitos de peligro
abstracto.
LIegados a este punto, la nica postura que an es posible ensayar en
relacin a este problema es la de afirmar que estamos siempre ante delitos

9 Cfr. en este sentido, si bien refirindose a los arts. 346 y 347 del a c p , Patricia L a u r e n z o ,
El sistema de sanciones, cit., pp. 14-15, y Juan T e r r a d il l o s B aso co , Derecho penal de la empresa,
1995, p. 181.
10 En sentido anlogo cfr. Concepcin C a r m o n a S a l g a d o , Curso de Derecho penal espanol.
Parte especial, n (dirigido por C o b o d e l R o sa l ), 1997, pp. 144-146.
11 En este sentido cfr. S c h o n k e /Sc h r o d e r /C r a m e r , Strafgesetzbuch, 23/' ed., 1988, previo a 306,
3 ss.; Jescheck, Lehrbuch des Strafreclits, a t , 4. ed., 1988, p. 238, y H o r n , Konkrete Gefhrdungsdelikte,
1973, pp. 28 ss. y 164 ss. Parece mantener otra postura sobre esta cuestin Jakobs, Strafreclit, a t ,
2. ed., 1991,6/87.
13. Delitos en matria de alimentos 269

de peligro abstracto. Esta conclusin ya ha quedado suficientemente explicada


por lo que concierne a los arts. 364 y 365 cp. N o obstante, y por lo que
se refiere al art. 363 cp, parece bastante ms difcil de fundamentar puesto
que el artculo en cuestin expresamente requiere que el autor ponga en
peligro la salud de los consumidores, lo que ciertamente parece una alusin
clara a la exigencia de un resultado de peligro concreto provocado a raiz
y como consecuencia de la conducta tpica.
Sin embargo, opino que en realidad de esta expresin no se deriva la
necesidad de que el produeto en cuestin realmente haya entrado en contacto
con los consumidores para entender consumado el delito, sino que unicamente
se trata de un elemento dei tipo referido a una peligrosidad general de
la accin en el sentido de que, para ser subsumible en el art. 363 cp, la
conducta debe recaer sobre un alimento o produeto que, genricamente
considerado, sea apto para danar la salud. A pesar de esta exigencia, los
supuestos tipificados en el art. 363 cp constituyen, al igual que las hiptesis
de los arts. 364 y 365 cp, delitos de peligro abstracto (abstracto-concreto,
si se quiere ser ms preciso), puesto que los tipos en cuestin ya estn
completos cuando el produeto que constituye una fuente de peligro para
la salud existe, sin que sea necesario que una persona haya entrado en contacto
con el mismo.
La interpretacin que estoy propugnando es una interpretacin teleolgica
realizada teniendo en cuenta el bien jurdico protegido y todo el contexto
dei art. 363 c p , puesto que este artculo mezcla una serie de conductas muy
heterogneas, no todas las cuales implican de por s que el produeto est
a punto de ser puesto a disposicin de los consumidores ni, en el caso de
los nmeros 1 y 5, tan siquiera tienen por qu afectar en algo a la salud
dc los consumidores aun estando el produeto a disposicin o en poder dei
pblico. Por ello lo ms razonable es entender que lo decisivo a la hora
cie subsumir una conducta en alguno de estos supuestos es comprobar no
si el produeto estaba a disposicin de los consumidores, sino si el requisito
sobre caducidad o composicin omitido o alterado o el defecto por el cual
los efectos estaban destinados a ser inutilizados determina que el produeto
sca dc tales caractersticas que de l pueda derivarse un dano para la salud.
Indudablemente esta interpretacin puede parecer algo rebuscada, aun
que tampoco se le puede objetar que contraviene el texto dei art. 363 c p ,
puesto que el legislador, a diferencia de lo que hace por ejemplo en los
arts. 348, 349, 350 y 381 c p , en ningn momento especifica a qu clase
dc peligro se refiere. La razn de no conformarme con una de las otras
posturas ms tradicionales expuestas anteriormente es el deseo de dotar
a los artculos en cuestin de un sentido que permita una aplicacin racional
a los casos que pueda ofrecer la vida real, respetando al mismo tiempo
cl principio de proporcionalidad de las penas. Pinsese si no en el resultado
270 Beatriz de la Gndara Vallejo

tan absurdo a que se llega si interpretamos que los supuestos contenidos


en el art. 363 c p son de peligro concreto y los del art. 364 c p de peligro
abstracto, de tal forma que cuando el produeto an no est a disposicin
de los consumidores, el autor que adultere un alimento con un agente no
autorizado susceptible de causar danos a la salud de las personas ya habr
consumado el delito, mientras que el autor que fabrique comestibles des
tinados al consumo pblico y nocivos para la salud an estar en fase de
tentativa y, por tanto, se le tendr que rebajar obligatoriamente la pena
en uno o dos grados segn lo dispuesto en el art. 62 c p . Frente a ello,
la interpretacin propuesta hace posible hallar una lgica a las penas esta-
blecidas en estos artculos, entendiendo que todos contienen delitos de peligro
abstracto y que la mayor pena del art. 365 c p vendra determinada por tratarse
de sustancias infecciosas u otras que puedan ser gravemente nocivas para
Ia salud l2.
Adems, sta es la interpretacin que mejor se adapta a las pautas mar
cadas por la Union Europea, la cual estima que en las disposiciones pro-
tectoras de la salud pblica no se debe exigir un peligro concreto para la
salud, sino slo la aptitud para hacer que sta peligre u\
La solucin dada a este peliagudo problema deja el camino despejado
para poder resolver otras cuestiones sin toparnos con las dificultades que
se presentaran caso de haber adoptado otra postura. Por lo que se refiere
a la matria relativa a concursos, la situacin seria la siguiente. Las relaciones
entre los propios delitos alimentarios se rigen por las regias generales apli
cables a los concursos aparentes de leyes; ms concretamente, por el principio
de especialidad. As, por ejemplo, el art. 365 c p seria especial respecto del
art. 364 c p . Por otra parte, si en un caso se produce alguna de las conductas
descritas en los arts. 363, 364 o 365 c p y la lesin o muerte de alguna persona,
estaramos ante un concurso ideal de delitos, puesto que, en principio, los
delitos dc resultado dc lesin nunca desplazan la aplicabilidad de delitos
de peligro abstracto l4. La solucin con respecto a la posibilidad de castigar
las formas imperfectas de ejecucin tambin resulta relativamente fcil, ya
que al tratarse de tipos que contemplan delitos de peligro abstracto, parece
que slo tendra sentido admitir la tentativa cuando la accin o el objeto
resulten inidneos 15, si bien resulta algo discutible el merecimiento de pena

12 De donde se infiere que el realizar estas acrobacias interpretativas no es por el gusto de


la autora, sino por la falta de precisin y claridad de ideas del legislador a la hora de redactar
nuestro actual Cdigo Penal.
13 Cfr. Charles C a st a n g , Poltica y Derecho alimentario en la c e e , en Estdios sobre Consumo,
nm. 25,1992, pp. 66-68.
14 En este sentido cfr. jA K o n s ,/t r , 1991, cit., 31/29.
15 Cfr. Patricia L a u r e n z o , El sistema dc sanciones, cit., p. 17. En este mismo sentido, aunque
en referencia a otro delito, Beatriz d e la G n d a r a , Consentimiento, bien jurdico e imputacin objetiva,
1995, p. 184.
13. Delitos en matria de alimentos 271

de semejantes conductas dado el notable alejamiento entre la accin y el


bien jurdico.
Por lo que se refiere a la autoria en los fraudes alimentarios, a primera
vista pudiera parecer que el legislador espanol, siguiendo una tcnica no
precisamente depurada, hubiera hecho uso tanto de delitos comunes (arts. 364
y 365 c p ) como de delitos especiales (art. 363 c p ) , surgiendo el problema
dei hecho de que estos ltimos estaran amenazados con idntica pena que
los comisibles por cualquiera.
No obstante, en realidad esto no es as a menos que entendamos por
delitos especiales aquellos en los que no cualquiera puede ser autor de un
delito consumado. Sin embargo, esta comprensin de los delitos especiales
en un sentido amplio resulta poco til debido a su falta de contornos, ya
que, queriendo, prcticamente cualquier delito puede ser entendido como
delito especial; as, por ejemplo, el hurto, ya que autor de un hurto consumado
slo lo puede ser el que no es dueno. Por tanto, es preferible manejar un
concepto de delito especial ms estricto, entendiendo por tal nicamente
aquel en el que el autor slo lo puede ser una persona que, con independencia
de la comisin dei delito, se halla en una determinada relacin (status) res
pecto dei bien jurdico protegido. Por tanto, seran delitos comunes todos
aquellos delitos en los que la relacin dei autor con el bien jurdico slo
se produce a raiz dei comportamiento tpico 16. As pues, los delitos especiales
en sentido estricto siempre presuponen deberes especiales pertenecientes
a un status, para lo cual no basta la existencia de deberes aislados, sino
que un status slo se alcanza cuando el deber penalmente sancionado forma
parte de un haz institucionalmente asegurado de relaciones (caso, por ejem
plo, dei funcionrio, soldado, padre, etc.) o bien implica al obligado en una
institucin (caso dei testigo, si bien este ejemplo es bastante ms discutible
(|uc los anteriores). Por consiguiente, no todos los elementos objetivos de
la autoria daran lugar a un delito especial en sentido estricto 17.
Aplicadas estas premisas a los delitos alimentarios resulta que el
art. 363 c p , nico artculo respecto dei cual podra surgir la duda, no es
un delito especial propio en sentido estricto, sino en todo caso slo en sentido
amplio. Es decir, al hablar el artculo en cuestin de los produetores, dis-
trihuidores o comerciantes es verdad que impide que autor dei delito lo
sca cualquiera, puesto que no todo el mundo es portador de estos roles
sociales l8, pero ello no determina en absoluto que estemos ante un delito

14 Cfr. en este sentido Jakobs, a t , 1991, cit., 5/91.


17 Cfr. J a k o b s , a t , 1991, cit., 25/45 ss .
111 Si bien no hay que perder de vista que ya el mero hecho dc realizar las conductas enunciadas
cn los distintos nmeros dei art. 363 c p determinar en la mayora de los casos que el sujeto
.cn produetor, distribuidor o comerciante, puesto que, siguiendo las pautas establecidas en el
1.03.00 dcl Cdigo Alimentario Espanol, por produetor se entiende quien recoge, fabrica o
diiliora alimentos, mientras que distribuidor es cl que importa, transporta o almacena el produeto
272 Beatriz de la Gndara Vallejo

de infraccin del deber, lo cual tiene importancia a la hora de determinar


las regias aplicables a los problemas de autoria y participacin y de tentativa,
siendo en definitiva las regias a aplicar las que rigen los delitos comunes;
es decir, que autor ser el que tenga el dominio del hecho, y la suposicin
errnea de ser autor idneo normalmente no dar lugar a la impunidad
por slo existir un delito putativo; de hecho, en muchos de los supuestos
enunciados en el art. 363 c p lo que habr es una especie de error de subsuncin
al revs que no impediria la aplicacin del art. 364 c p . Dicho de otra forma,
en cl fondo los supuestos contenidos en el art. 363 c p dan lugar a un delito
especial tan poco como lo haca el art. 429 c p antes de la Reforma de
1989, cn el que autor slo lo podia ser, segn la mayora de la doctrina,
un hombre. De aqui que realmente no se le pueda formular al legislador
crtica alguna porque el art. 364 c p remita al art. 363 c p a efectos de la
pena aplicable, puesto que ninguno de estos dos artculos contemplan delitos
especiales propios en sentido estricto, remisin que hubiera sido un sinsentido
en caso contrario.
La cuestin que acabamos de tratar tambin viene a incidir sobre el
problema del reparto de responsabilidades penales por fraudes alimentarios
cometidos en el mbito de una empresa, y ello por los siguientes motivos.
A diferencia de lo que ocurre en otros Estados miembros de la Union Europea
como Holanda, Francia y el Reino Unido , en Espana las empresas invo-
lucradas en la fabricacin, distribucin y comercializacin de productos ali
mentcios slo podrn resultar sancionadas si se detecta el incumplimiento
de normas de carcter administrativo, pero no cuando los hechos se encuen-
tren tipificados en el Cdigo Penal. Esto se debe a que hasta el dia de
hoy, en nuestro pas la mayora de la doctrina sigue manteniendo de forma
insistente el principio segn el cual societas delinquere non potestl9. De ello
se deriva que la responsabilidad penal deber ser trasladada a las personas
fsicas con funciones de representacin o administracin dentro de la empresa.
Pues bien, conforme a lo dicho anteriormente, en los supuestos previstos
en el art. 363 c p esta respuesta puede ser directamente extrada del art. 31 c p .
Sin embargo, esta normativa no resuelve todas las situaciones que pueden
plantearse, puesto que se limita a los problemas de imputacin de autoria
en los delitos especiales propios en sentido amplio 20. Por consiguiente, en
los dems fraudes alimentarios habr que buscar otra via para imputar la
responsabilidad a los administradores. A este respecto resultan especialmente

acabado, y comerciante, el minorista que vende los alimentos al pblico. En este sentido cfr. Rodr-
guez R a m o s cn Comentrios a la legislacin penal, t. v, vol. n, 1985, p. 814.
19 Vid. supra % 3.
20 Y aun en el caso de estos delitos no siempre liace falta recurrir al art. 31 cp, ya que es
posible que el representante haya adquirido la cualificacin en cuestin a travs de la propia relacin
de representacin. Sobre esta cuestin cfr. Jakobs, a i , 1991, cit., 21/9 ss., y Schnke/Schrder/Lenk-
n er, SiOf, cit., 14,4 ss.
13. Delitos en matria de alimentos 273

intcresantes las pautas trazadas por el Tribunal Supremo con motivo dei
llamado caso de la colza .
En su Sentencia de 23 de abril de 1992 (Fundamento Jurdico 32) el
Tribunal Supremo establece la posicin de garante de todos los socios que
compartan facultades administrativas en empresas dedicadas a la produccin
o comercializacin de productos que puedan resultar nocivos para la salud.
Se sostiene que en la medida en que estos productos constituyen una fuente
de peligro, corresponde a los directivos el deber de evitar que se produzcan
danos para bienes jurdicos personales, deber que adquiere especial intensidad
cuando aparecen situaciones que aumentan el riesgo normal emergente
de la fuente de peligro . Por eso, cuando en una empresa dedicada a la
comercializacin de alimentos se producen manipulaciones o alteraciones
de los productos, convirtindolos en especialmente peligrosos para la salud,
surge para todos los administradores el deber de evitar que stos lleguen
a los consumidores, con independencia de su grado de participacin cn la
creacin dei peligro contrario al deber. A partir de estas premisas se abre
la posibilidad de considerar responsables por omisin de los fraudes ali-
mentarios realizados en el mbito de una empresa a todos los socios con
funciones administrativas.
La problemtica en torno a la individualizacin de los sujetos responsables
por los fraudes alimentarios cometidos en el seno de una empresa es comn
a los ordenamientos penales alemn e italiano, puesto que ellos tampoco
admiten la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Bsicamente el
responsable ser el propietario de la empresa o su representante, si bien
se suele reconocer la posibilidad dc delegar todas las tareas o algunas de
cilas en terceros siempre que la persona en la que se delega rena los requi
sitos ncccsarios. No obstante, cn Alemania la dclegacin no exime totalmente
de responsabilidad, puesto que de ella surgen obligaciones de vigilancia 21.
Por el contrario, en Italia existe bastante inseguridad acerca de la subsistncia
o menos de una obligacin de control dei que delega sobre la actividad
dcl otro y acerca de los limites de semejante obligacin 22.
En lo tocante al tipo subjetivo es digno de mencin que durante mucho
liempo nuestra jurisprudncia se mostr reacia a castigar las conductas con-
lenidas en los delitos alimentarios cuando faltaba el dolo, y ello a pesar
de la clusula general dei art. 565 A c p . Tal circunstancia explica que en
la Reforma parcial de 1983 se agregase un nuevo prrafo al art. 346 a c p
por el que expresamente se declaraban punibles las conductas contenidas
cn el cuando fueran cometidas por imprudncia. Sin embargo, no se estableca
ninguna distincin segn la gravedad de la negligencia 23. En el actual Cdigo

21 Cfr. Gerhard D a n n e c k e r , El Derecho alimentario alemn, cit., p. 38.


11 Por lo que se refiere a Italia, cfr. Alessandro B e r n a r d i , La disciplina sanzionatoria italiana
in matria alimentare, cn Atimentaiex, nm. 11,1994, pp. 95-96.
Cfr. Patricia L a u r e n z o , El sistema de sanciones, cit., p. 16.
274 Beatriz de la Gndara Vallejo

Penal, y siguiendo el sistema de numerus clausus recogido en el art. 12 para


la punibiiidad de las infracciones imprudentes, el legislador ha clarificado
del todo la cuestin al establecer en el art. 367 que los hechos previstos
en los artculos anteriores (en los que la responsabilidad se fundamenta
en el dolo) sern punibles cuando fueran realizados por imprudncia grave 24.
Como principio general, los deberes de cuidado y prudncia relativos
a la produccin y comercializacin de alimentos sern los que resulten de
las reglamentaciones especficas de cada sector. Sin embargo, la doctrina
senala como la jurisprudncia del t s no se detiene en la normativa reguladora
de cada actividad a la hora de trazar los limites del riesgo permitido, sino
que atiende, de modo mucho ms amplio, a las circunstancias y condiciones
concretas de cada caso. Por otra parte, tampoco parece que los actos de
las autoridades de inspeccin resulten decisivos para deslindar hasta dnde
llega el deber de cuidado de fabricantes y comerciantes25.
En Alemania la situacin es similar, no pudindose inferir directamente
de la ley cules son las obligaciones del respectivo fabricante o comerciante
de productos alimentcios, sino que el grado de cuidado con el que hay
que obrar depende siempre de las circunstancias del caso en cuestin. Los
limites del riesgo permitido se determinan partiendo, segn la opinin domi
nante, del partcipe medio, concienzudo y sereno del correspondiente crculo
de trfico o profesional; los conocimientos y capacidades especiales del cul
pable aumentan las exigencias de cuidado. Tampoco las autoridades alemanas
de inspeccin de los alimentos pueden influir en la concrecin de los deberes
de cuidado. Sin embargo, es importante indicar que al valorar los casos
concretos ha de tenerse en cuenta una actitud cooperativa o informal por
parte de las autoridades en el marco de la culpabilidad 26.
Un tema poco tratado en Espana es el problema de la incidncia de
la posicin del partcipe en el trfico de productos alimentcios sobre sus
deberes de cuidado. En Alemania ha sido la llamada responsabilidad en
cadena la que tradicionalmente ha determinado el concepto de la respon
sabilidad en el Derecho alimentario. Esto significa que todo el mundo, eslabn

24 E l que la responsabilidad por la comisin de un delito alimentario pueda ser fundamentada


a ttulo tanto de dolo como de culpa es lo habitual en los Estados miembros de la Unin Europea.
Sin embargo y debido a las peculiaridades de su sistema legal, en Gran Bretana no se exige que
el autor haya actuado de forma dolosa o culposa, sino que la responsabilidad penal se fundamenta
en la mera responsabilidad objetiva (slricl liabilily). De todas formas, hay que tener cn cuenta que
el Food Safety Act de 1990 atena la responsabilidad estricta creando causas especiales de exoneracin
basadas cn la idea de due diligence. As, por ejemplo, prev Ia exoneracin del culpable si ste
puede probar que en el momento de realizar el hecho no sabia ni tena motivo para sospechar
que su accin u omisin constitua un hecho punible. Cfr. sobre esta cuestin Barbara Huder,
El Derecho penal britnico en matria de alimentos, en Alimentalex, nm. 11, 1994, pp. 137-140.
25 Cfr. Patricia L a u r e n z o , El sistema de sanciones, cit., p. 19.
26 Ya que podra haber suscitado un error de prohibicin en el autor. Sobre estas cuestiones
cfr. Gerhard D an neckf .r , El Derecho alimentario alemn, cit., p. 36.
13. Delitos en matria de alimentos 275

dentro de una cadena que empieza con la produccin y termina en el momento


de entrega dei alimento al consumidor, asume toda la responsabilidad en
10 relativo a la calidad dcl produeto. Los critrios desarrollados con el fin
de concretar esta responsabilidad distinguen entre obligaciones de compro-
bacin, delegacin e informacin. Adems, existe el deber, cada vez ms
importante, de observar el produeto una vez en cl mercado. En determinados
casos el fabricante puede estar obligado incluso a retirar sus productos dei
mercado 21.
No obstante y a modo de inciso, respecto de esta ltima cuestin hay
que senalar que la posibilidad de responsabilizar al produetor o comerciante
que ha introducido los productos alimentarios en el comercio por los danos
producidos por no habcrlos retirado dei trfico es uno de los temas ms
discutidos en la actualidad, ya que a pesar de la regulacin contenida en
los arts. 3 y 6 de Ia Directiva comunitaria sobre la seguridad general de
los productos de 29 de junio de 1992, cn los Estados miembros an existen
dudas acerca de la cuestin de si y para quin existe un deber de retirada
de los alimentos peligrosos para la salud.
Frente a la responsabilidad en cadena defendida por la jurisprudncia
alemana, el comercio y la doctrina siempre se haban esforzado en introducir
la llamada responsabilidad escalonada , que determina que la posicin dei
fabricante, dei importador y dei distribuidor o comerciante sea contemplada
desde un punto de vista ms diferenciado y menos rgido. Pues bien, actual
mente la citada Directiva comunitaria dei Consejo relativa a la seguridad
Kcneral de los productos, que se aplica tambin a los alimentos y cuyo con-
Icnido rige las obligaciones dei fabricante y dei distribuidor o comerciante
*11 el sentido de la responsabilidad escalonada, obliga a que se acepte este
punto dc vista en todos los Estados miembros de la u e 28. Por lo que se
iclicre a Espana, el critrio en cuestin no tendra porqu resultarnos extrano,
puesto que nuestro Cdigo Penal acoge el sistema de la responsabilidad
t sralonada en el art. 30, si bien es cierto que este artculo se refiere exclu
sivamente a los delitos cometidos utilizando medios o soportes de difusin
MUTinicos.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que a favor dei critrio de la
n ponsabilidad escalonada habla el hecho de que los deberes de cuidado
drI importador no pueden tener resultados inhibidores para el comercio,
l'iu . ello vulnerara los arts. 30 y 36 t c e e . En relacin con este punto el
11 deilar en su Sentencia Wurmser , de 11 de junio de 1987, que los
I' mu eilimicntos de control nacional no deben estar vinculados a costes o
di morus desproporcionados. Asimismo, los certificados de los pases expor-

<li ( icrhard D a n n e c k e r , E l Derecho alimentario alemn, cit., p. 37.


I I plitzo para la adaptacin dcl Derecho nacional a esta Directiva expir el 30 dc junio
1 1'i'M ( li (icrhard D a n n e c k e r , El Derecho alimentario alemn, cit., p. 38.
276 Beatriz cie la Gndara Vallejo

tadores miembros de la u e han de ser reconocidos en cualquier otro Estado


miembro, siemprc que los resultados presentados sean equivalentes a los
resultados nacionales29.
Por ltimo, la existencia de consecuencias jurdicas considerablemente
diversas previstas en los distintos Estados miembros de la u e para las infrac
ciones penales en matria de alimentos tambin puede tener efectos dis-
funcionales sobre la unidad del mercado, pues da lugar a sectores internos
determinados por la diversa intensidad de las medidas de proteccin de
los consumidores y de las condiciones de acceso de los productos al
mercado30.
En este sentido, si realizamos un somero anlisis de las reacciones penales
previstas en los distintos Estados miembros de la u e , vemos que nuestro
actual Cdigo Penal contempla en sus arts. 363 y 364 la aplicacin conjunta
de pena privativa de libertad de uno a cuatro anos, multa e inhabilitacin
especial, mientras que el art. 365 c p nicamente prev una pena de prisin
de dos a seis anos; sern aplicables las penas inferiores en grado si las con
ductas previstas en los artculos anteriores fueran realizadas por imprudncia
grave. Por su parte, el art. 366 c p establece que se puede imponer la medida
de clausura del estableeimiento, fbrica, laboratorio o local por tiempo de
hasta cinco anos, y en los supuestos de extrema gravedad podr decretarse
el cierre definitivo.
Aparentemente no existen grandes diferencias respecto de lo establecido
en Alemania, donde el 51 l m b g senala que se pueden imponer penas pri
vativas de libertad de hasta tres anos y multas de hasta 3.600.000 marcos.
En casos especialmente graves prev sanciones de entre seis meses y cinco
anos. Las infracciones imprudentes traen consigo penas privativas de libertad
de hasta un ano o multa. No obstante, hay que senalar que la imposicin
de penas privativas de libertad es bastante infrecuente en la prctica (ca.
20 por 100)31.
Otro tanto de lo mismo ocurre en Holanda, donde la mayora de los
asuntos relativos al Derecho de alimentos finaliza por medio de transaccin.
Slo un pequeno nmero, ms o menos el 5 por 100, es llevado ante un
juez. Las penas principales que se pueden imponer en base a la w e d son
prisin por un mximo de seis meses y/o multa de hasta 10.000 florines.
Como penas accesorias estn previstas la interdiccin de derechos (por ejem
plo, retirada de la licencia), el internamiento en un centro de trabajo, el
cierre de la empresa, la confiscacin o la publicacin del fallo. Tambin
se prev como medida el someter la empresa a gestin. Por el contrario,

29 Respecto a estas cuestiones cfr. Gerhard D a n n e c k e r , El Derecho alimentario alemn,


cit., p. 39, y Enrique B a c ig a l u p o , Esludios sobre la Parle Especial, cit., pp. 404-406 y 411.

w Cfr. en este sentido Enrique B a c ig a l u p o , Esludios sobre la Parle Especial, cit., p. 408.
31 Cfr. Gerhard D a n n e c k e r , El Derecho alimentario alemn, cit., p. 39.
13. Delitos en matria de alimentos 277

cl Cdigo Penal holands prev penas francamente altas. As, el primer


prrafo de la seccin 174 establece una pena dc hasta quince anos de prisin
o multa de 100.000 florines para quien venda, suministre o distribuya pro
ductos que sepa son nocivos para la salud dc las personas. Si la comisin
de la infraccin provoca la muerte de una persona, la pena de prisin mxima
se puede elevar a veinte anos32.
En claro contraste con ello, en Italia el art. 6 de la Ley 283/1962 slo
prev las penas de arresto de hasta un ano y multa de hasta 60 millones
de liras para las conductas tipificadas en el art. 5 de la misma. Sin embargo,
cn el Reino Unido la Ley de 1990 ha elevado drsticamente las penas. Mien-
tras que con anterioridad se amenazaba con multas de hasta 2.000 libras,
ahora la multa mxima puede ascender hasta unas 20.000 libras. En general
se pueden imponer penas privativas de libertad de hasta dos anos conjun
tamente con una multa o en lugar de Ia misma.

Cfr. J. A. E. V e r v a e l e , La sauvegarde du droit curopcen de 1alimentation dans Pordre


|nildl(|uc ncerlandais, en Alimentalex, nm. 11,1994, pp. 81-83.
14. DE LOS DELITOS RELATIVOS AL MERCADO
Y A LOS CONSUMIDORES

I. IN T R O D U C C I N

Dentro dei marco dei Captulo xi, dei Ttulo xm ( De los delitos contra
cl patrimonio y contra el orden socioeconmico ), concretamente en la Sec-
dn 3.a, se viene a regular un conjunto de delitos heterogneos referidos
ul mercado y a los consumidores.
Hn el texto punitivo, junto a las conductas tpicas de descubrimiento
V revelacin de secretos cuyo precedente legislativo lo encontramos en
cl arl. 499 c p de 1973 y que se configuran como autnticos delitos de
i ompctencia deslealencontram os recogidas otras infracciones penales tales
i nino Ia alteracin de precios que habran de resultar de Ia libre competencia
(ni 284) y el abuso de informacin privilegiada en el mercado de valores
( ni Is. 285 y 286), que son incluidos dentro dei grupo de los delitos contra
cl libre mercado o contra la libertad de competencia 2.
Igualmente, la Seccin 3.a va a incluir un grupo de supuestos delictivos
i|iic podran considerarse autnticos delitos socioeconmicos contra los con-
iimdorcs por atentar contra los intereses de aqullos, como grupo colectivo,
ii d orden dei mercado3. As, el delito de desabastecimiento de matrias primas
m i i ,KI ) el delito publicitrio dei art. 282 y la facturacin falsa dei 283 cp.

M i C. M a k t In e z -B u j n P r e z , Seccin 3., en Comentrios ai Cdigo Penai de 1995, vol. 11


" ' M .1 Disposiciones Finales), coordinado por Toms S. Vives Antn, Valencia, 1996, p. 1356.
i li < M a k t n e z -B u j n P r e z , Seccin 3.a, cn Comentrios al Cdigo Penal de 1995, cit.,
I* IM!
i Mc cs configurado por C. M a r t n e z -B u j n P r e z , Seccin 3.!l, en Comentrios a l Cdigo
IS-iiiti /. iw s, cil., p. 1356, como un bien jurdico espiritualizado o institucionalizado de ndole
............... . l.i misma naturaleza dogmtica que la seguridad dei trfico, la seguridad colectiva
ii U iliul publica,
...... iiutores lo incluycn dentro dcl campo de los delitos contra cl mcrcado; cn este sentido,
1 1 l li m i / Kiis, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico (vni). Delitos
I f l .........i In propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, en Curso de
Un h md I s/tailol. Parte especial, i, dirigido por M a n u e l C o bo d e l R o s a l , Madrid, 1996, p. 796.
280 Emilio Moreno y Bravo

Lo cierto es que la doctrina de modo mayoritario ha mostrado su satis


faccin por la regulacin aportada por el Cdigo Penal dc 1995 en relacin
a la caracterizacin tpica de los ilcitos recogidos en los arts. 278 y siguientes5.
En este sentido, ha resultado acertado el deslinde entre secretos de empre
sa y las violaciones de informaciones atinentes a la intimidad personal, as
como la regulacin ex novo del delito de publicidad enganosa y, en general,
la modernizacin legislativa de los tipos referidos.
Como corolrio, advertir que el art. 287 c p establece una condicin obje
tiva de procedibilidad, requirindose denuncia de la persona agraviada o
su representante legal para el ejercicio de la accin penal, pudiendo denunciar
cl Ministrio Fiscal si el agraviado es menor de edad, desvalido o incapaz.
La necesidad anterior decae cuando la comisin del delito afecte a los inte
reses generales o a una pluralidad de personas (art. 287.2), desapareciendo
la naturaleza seniiprivada 6 de los delitos relativos al mercado y a los con
sumidores. Adems, el art. 288 recoge la posibilidad de que por parte del
rgano judicial se acuerden las medidas previstas en el art. 129, as como
la publicacin de la sentencia en los peridicos oficiales, y si lo solicitare
el perjudicado, se podr ordenar por el Juez o Tribunal la reproduccin
total o parcial de la resolucin judicial en cualquier otro medio informativo,
a costa del condenado.

2. DF.SCl JB R IM IE N T O Y R E V E L A C I N D E S E C R E T O S
D E E M P R E S A (A R T S. 278 A 280 C P)

Los arts. 278 a 280 contienen una serie de conductas que afectan a la
capacidad competitiva de la empresa, cuyo antecedente legislativo se encucn
tra en el art. 499 c p de 1973. A diferencia de ste, la nueva regulacin
supera la denominacin de secretos industriales, que no son ms que una
parte de los secretos empresariales y que como tales afectan a la capacidail
competitiva de la empresa. De este modo existir una coordinacin entro
la legislacin penal, que incluye los secretos industriales dentro de los empre
sariales, y los arts. 13 y 14.2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia
Desleal, que sanciona la violacin de ambos secretos como acto de com
petencia desleal7.

5 Cfr. J. M. P r a ts , Descubrimiento y revelacin de secretos de empresa en el Cdigo 1enid


1995, Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial, Madrid, 1997, p. 5.
6 Cfr. J. M. V a l l e M u n iz , Artculo 288, en Comentrios a l Nuevo Cdigo Penal, dirigi!"
por Gonzalo Q u in t e r o O l iv a r e s y coordinado por Jos Manuel V a l l e M u n iz , Pamplona, l'<%
p. 1298.
7 Cfr. J. M. P ra ts , Descubrimiento y revelacin de secretos de empresa en el Cdigo Penal
1995, cit., pp. 14 ss. F. M u n o z C o n d e , Derecho Penal. Parte Especial, 1l.a ed., Valencia, 1990, p 11
14. De los delitos relativos al mercado y a los consumidores 281

1) Bien jurdico protegido

Es la capacidad competitiva de la empresa el bien jurdico protegido


de los delitos en estdio. Se considera al secreto objeto material como
un claro valor de empresa, cuyo descubrimiento puede aumentar la capa
cidad econmica de los rivales o disminuir la propia capacidad 8.
Ahora bien, la valoracin econmica de la capacidad competitiva de la
empresa no se corresponde con una valoracin matemtica contable, sino
que su determinacin tiene contenidos enormemente difusos, de ah que
cl Cdigo Penal no venga a exigir la presencia de un perjuicio9..
Desde otro punto de vista, tambin se considerar que el bien jurdico
protegido es plural, ya que indirecta o mediatamente se perjudican los inte-
reses socioeconmicos de los destinatarios de la libertad de empresa los
consumidores en la medida en que se imposibilita o distorsiona la cla-
l ificacin del mercado l0.

2) Concepto de secreto

Abandonada la concepcin de secreto aportada por el Cdigo Penal de


l(>73, que reduca el secreto, en su art. 499, a los secretos de industria,
i abc puntualizar que como secretos empresariales deben considerarse: a) los
romcrciales (clientes, estrategias, publicidad, etc.); b) los de organizacin
Interna y relaciones de la empresa; c) los secretos tcnico-industriales (fr
mulas, investigaciones de productos, etc.) Dentro de los secretos de orga-
itl/ucin incluimos expresamente todo lo relativo a la capacidad econmica
o Imaneicra de la empresa, as como sus relaciones con la Hacienda pblica l2.
( 'omo secreto 13 debemos entender toda informacin sobre la compe-
uiivdad dc la empresa, conocida por unos pocos con carcter de exclusividad
v tonlidencialidad. Slo mantendrn el carcter de secretas aquellas infor-
ii umes que por su entidad puedan afectar a la capacidad competitiva

M U a jo Fernndez, Derecho penal econmico. (Aplicado a la actividad empresarial), Madricl,


........ |. 2H(>.
i li J. M . P r a t s , Descubrimiento y revelacin de secretos de empresa en el Cdigo Penal de
. ii . p. Kl.
i li (i. G u in a r t e C a b a d a , Consicleracioncs poltico-criminales cn torno a la competencia
i* 1 ii i ii m >.\r, Santiago de Compostela, 1991, pp. 127 ss.
i li l A. G m e z S e g a d e , E l secreto industrial, Madrid, 1974, pp. 51-52.
I n contra, 1\ M ijn o z C o n d e , Derecho Penai Parte especial, cit., p. 439, que considera que
* i1 1 li iipucslo nos encontraramos ante un delito contra la intimidad de los arts. 197 y 200,
t" i ...... i que nos liallamos ante datos reservados que afectan a la esfera individual del empresrio.
l' nlirmlo de una definicin previa, y cn su acepcin vulgar, se podra considerar el secreto
...........I lonm imiento de ciertos datos relativos a un objeto concreto, por un nmero limitado
r i "im i v <|ue. por diversas razones, 110 es conveniente que se amplie cl crculo de personas
282 Em lio Moreno y Bravo

de la empresa, descartndose las que pese a su carcter reservado no son


aptas para lesionarla l4. De este modo, el concepto de secreto se constituye
bajo una posicin eclctica que pondera el inters individual (teoria de la
voluntad) y el inters objetivo dei hecho (teoria dei inters) 1S, por lo que
slo sern secretas las informaciones que afecten a la capacidad competitiva
de la empresa (v. gr., divulgar la lista de clientes pone en peligro las ventas
previstas en una campana)16. En definitiva, el calificativo de secreto depen
der de tres notas caractersticas: a) que el hecho dei que se trate sea conocido
por un crculo limitado de personas; b) de la voluntad dei empresrio fsico
o individual, ya que su consentimiento es decisivo en orden a la difusin l7,
y c) que las informaciones puedan afectar a la capacidad competitiva de
la empresa.
Ser la patente y los derechos dc propiedad industrial registrados los
que operen como limite dei concepto de secreto empresarial, realizndose
una remisin a lo preceptuado en los arts. 273 y siguientes dei Cdigo Penal ls.

3) Descubrimiento y revelacin de secretos de empresa (art. 278) 19

3.1. Tipo bsico (art. 278.1)

E l presente artculo viene a suplir la laguna de impunidad a la que abocaba


la antigua regulacin que consideraba atpicas muchas de las conductas pro-
pias dei llamado espionaje industrial 20.

que poseen tales conocimientos (J. L p e z B a r ja d e Q u ir o g a , Manual de Derecho Penai Parle


Especial, m, Madrid, 1992, p. 263).
1,1 Cfr. J. J. G o n z le z Rus, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico (
cit., p. 798.
15 Cfr. F. M o r a l e s P rats /E. M o r n L e r m a , Artculo 278, en Comentrios a l Nuevo Cdigo
Penal, cit., p. 1260. J. M . P r a t s , Descubrimiento y revelacin de secretos de empresa en el Cdigo
Penal de 1995, cit., p. 13.
16 C fr. A . M o re n o C a n o ve s/F. R u iz M a r c o , Delitos socioconmicos, Zaragoza, 1996, p. 122,
17 Cfr. J. L p e z B a r ja d e Q u ir o g a , Manual de Derecho Penal. Parte especial, ilt, cit., p. 2fvt
ls Cfr. F. M o r a l e s P rats /E. M o r n L e r m a , Artculo 278, en Comentrios a l Nuevo Cdigo
Penal, cit., p. 1265.
19 E l art. 278 sefiala: 1. E l que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualqulci
medio de datos, documentos escritos o electrnicos, soportes informticos u otros objetos que
refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos scnalados en el apartado I "
dei art. 197, ser castigado con la pena de prisin dc dos a cuatro anos y multa de doce a veinticunlm
meses.
2. Se impondr la pena de prisin de tres a cinco anos y multa de doce a veinticuatro m<
si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.
3. Lo dispuesto en el presente artculo se entender sin perjuicio de las penas que pudicimi
corresponder por el apoderamiento o destruccin de los soportes informticos.
20 Cfr. C. M a r t n e z -B u j An P r e z , Artculo 278, en Comentrios al Cdigo Penal de /W
cit., p. 1360. En relacin con el antiguo c p 1973, M . A. C o bo s G m e z d e L in a r e s , Descubriniloittn
y revelacin de secretos, en M . A. C o b o s G m e z d e L in a r e s /J. L p e z B a r ja d e Q uiro c .a/I Hnimi
14. De los delitos relativos al mercado y a los consumidores 283

Su estruetura tpica es la de un delito mutilado o imperfecto de dos


actos21, ya que el delito una vez acreditada la intencin antijurdica dei
descubrimiento se consuma bien con el apoderamiento por cualquier
medio de datos, documentos escritos o electrnicos, soportes informticos
u otros objetos que se refieran al mismo (art. 278.1, primera parte) o por
el empleo de alguno de los medios o instrumentos senalados en el apar
tado 1. dei art. 197 (art. 278.1, segunda parte). Ser irrelevante para la
consumacin dei tipo el descubrimiento efectivo dei secreto.
El apartado 1. dei art. 197 regula el apoderamiento de papeles, cartas,
mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos
personales, interceptacin de telccomunicaciones, utilizacin de artifcios tc
nicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin dei sonido o de
la imagen o de cualquier otra senal de comunicacin.
El verbo rector dei tipo (tipo mixto alternativo: la conducta tpica puede
roalizarse por cualquiera de los medios comisivos previstos)22 es el apo
deramiento, la utilizacin de medios tcnicos o la interceptacin. La accin
de apoderarse viene referida tanto a conductas de apoderamiento fsico
subrepticio como de captacin intelectual o mental23. As, las anotaciones
i n un bloc de los componentes qumicos de un produeto para proceder
it su produccin implica el apoderamiento de datos requerido en el
ml. 278.1 c p 24. Igualmente cabe la comunicacin verbal dei secreto, no siendo
iitvcsaria una apropiacin dei soporte donde se encuentra aqul25. Tanto
los medios de apoderamiento como de interceptacin y utilizacin de tcnicas
mdiovisuales resenados son medios comisivos a modo de ejemplo que no
se ugotan en Ia enumeracin legal como se desprende de la existencia de
lus clusulas abiertas otros objetos y cualquier otra senal de comu-
nlnicin .
I a expresin para descubrir pone en evidencia la existencia de un
Icmcnlo subjetivo dei injusto propia de los delitos de intencin o tendencia

K a m o s , Manual de Derecho Penal. Parte especial, n, 2.a ed., Madrid, 1994, p. 46: parcce
*t in ii In persccucin de conductas desleales de espionaje industrial o, en general, de informacin
mil pm pm te de personas vinculadas al dueno de la informacin.
< li C. M artnez -B uj An P rez , Artculo 278, cn Comentrios al Cdigo Penal de 1995
>ii p I IM).
( li C. M art Inez -B ujn P r ez , Artculo 278, en Comentrios al Cdigo Penal de 1995,
itt p I IMI. I . M orales P rats/E . M orn L erma , Artculo 278, en Comentrios a l Nuevo Cdigo
i m il i ti p. 1260.
i li I M orales P rats /E . M orn L erma , Artculo 278, en Comentrios al Nuevo Cdigo
n m ' il , p 1261. J. M. P rats, Descubrimiento y revelacin de secretos de empresa en el Cdigo
....... iw y cit., p. 19.
I i' inpln tomado de A. M oreno CAnoves/F . R uiz M arco , Delitos socioeconmicos, cit., p. 126.
i li < Pi r i z di-.l V a l l e , La revelacin de secretos dc empresa por persona obligada a
i* > i (ml .'79 <r). Delitos relativos a la propiedad industrial, a l mercado y a los consumidores
i< tm l ..... </c Derecho Judicial), Consejo General dcl Poder Judicial, Escuela Judicial, Madrid,
IMM |i M|i itis dc pruebas de imprenta).
284 Emilio Moreno y Bravo

interna trascendente, que eqivale a la direccin final de la conducta. Resul-


tarn atpicos los apoderamientos, empleo de artifcios o interceptaciones
en que el nimo de descubrir sea inexistente o posterior26.
Finalizar que el presente tipo aparece configurado como un delito de
peligro concreto 27, desde la perspectiva del bien jurdico protegido28, que
se consuma con el apoderamiento con intencin de descubrir, por lo que
se concibe como un delito de consumacin anticipada ya que es indiferente
que el sujeto activo llegue a descubrir el secreto 29.

3.2. Tipo agravado (art. 278.2)

E l nmero 2 del art. 278 c p , agravando la figura bsica, sanciona al


que procediese a la difusin, revelacin o cesin a terceros de los secretos
descubiertos.
Presenta una estruetura doble 30, ya que el sujeto activo debe descubrir
los secretos por cualquiera de los medios previstos en el nmero 1 del art. 278
por lo que ser aplicable lo referido anteriormente y, posteriormente,
divulgarlos a terceros. De este modo, la divulgacin por persona distinta
de quien descubri el secreto implica la aplicacin del art. 280 c p .
En sede de estruetura tpica, los nuevos verbos empleados deben ser
clarificados en el sentido de considerar el trmino difundir equivalente a
una divulgacin pblica, mientras que la revelacin parece estar dirigida
a un nmero limitado de personas31.
E l fundamento de la agravacin se encuentra en el mayor desvalor del
resultado que deriva de la divulgacin a terceros de los secretos descubiertos
como consecuencia de la mayor puesta en peligro de la capacidad competitiva
de la empresa (bien jurdico protegido) n .

26 Cfr. F. M o r a l e s P ra ts /E. M o r n L e r m a , Artculo 278, en Comentrios al Nuevo Cdigo


Penal, cit., p. 1266.
27 Sobre el concepto dc delitos de peligro, E. B a c ig a l u p o , Princpios de Dereclto Penal. Parte
general, 4.'' ed., Madrid, 1997, p. 154.
28 Cfr. F. M o r a i .es P ra ts /E. M o r n L e r m a , Artculo 278, en Comentrios al Nuevo Citigo
Penal, cit., p. 1262. J. M. P r a ts , Descubrimiento y revelacin de secretos de empresa en el (</ >'
Penal de 1995, cit., p. 17.
Cfr. J. J. G o n z l e z R u s , Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico iv ih i
cit., p. 799.
M Cfr. J. J. G o n z l e z R u s , Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico .......
cit., p. 800.
11 Cfr. J. J. G o n z l e z R u s , Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico iviin
cit., p. 800.
32 Cfr. F. M o r a l e s P rats /E. M o r n L e r m a , Artculo 278, en Comentrios a l Nuevo <
Penal, cit., p. 1266.
14. De los delitos relativos al ntercado y a los consumidores 285

Como en el tipo bsico, estamos en presencia de un delito de peligro


concreto 33, pues para su consumacin basta con que se produzca la cesin
a terceros (momento en el que se pone en peligro la capacidad competitiva
de la empresa) sin necesidad de que el destinatario de la informacin sea
capaz de entenderia, interpretaria o utilizaria 34.
Existe unanimidad en negar proteccin penal al descubrimiento y divul
gacin de secretos sobre objeto ilcito por considerar que la conducta es
impune por atpica 35o por consideraria una conducta justificada 36.

3.3. Concursos (art. 278.3)

El prrafo tercero del art. 278 viene a exponer la posibilidad del concurso
dc delitos unicamente con relacin a los soportes informticos. Sin embargo,
la doctrina cientfica considera la posibilidad de apreciar el concurso cuando
junto a las conductas previstas en los nmeros 1y 2 exista un delito patrimonial
con bien jurdico protegido diferente y venga referido a soportes no infor
mticos (por ejemplo: hurto de cintas de vdeo).

) La revelacin de secretos de empresa por persona obligada a reserva


(art. 279) 37

I I art. 279 viene a actualizar la regulacin ofrecida por el antiguo 499 c p


r*M. siendo superadora de la arcaica terminologia anterior, que al emplear
ii t.mlivos tales como encargado, empleado u obrero implicaba la atipicidad
<I* doscubrimientos de secretos de empresa realizados por altos directivos
' misejeros mercantiles. Se suprime acertadamente la referencia a cualquier
mun o cargo detentado en la empresa y se hace gravitar la determinacin
li I ujeto activo en la obligacin de guardar secreto 38.

" l M. P k a is , Descubrimiento y revelacin de secretos de empresa en el Cdigo Penal de 1995,


im r '> Poi lauto seguimos estando ante delitos cuya configuracin corresponde con la de
n i In., dl- peligro concreto en la medida que existe una peligrosidad exante idnea que comporta
MM4 r liHiniidiid concreta expost para el bien jurdico protegido.
i li I l i k k a d ii .i .os B aso co , Derecho penal de la empresa, Madrid, 1995, p. 172: No es
.......mm qiir el receptor dc la informacin pueda interpretaria en toda su complejidad, basta
........... . ili Mubrimiento, se le ponga en condiciones de hacerlo.
ii I 11 HKADILLOS Basoco, Derecho penal de la empresa, cit., p. 170: ... cl descubrimiento
I t ^ i ' ! " (...) sobre objeto ilcito (p o r ejemplo, una adulteracin de alimentos) debe estimarse
it............... I '. icelio. En realidad seria una conducta atpica....
' iiM Ma io I-i -r n n d e z , Derecho pena! econmico, cit., p. 303.
l l ii i .'79 scftala: La difusin, revelacin o cesin de un secreto deempresa llevada a
i >i .|Mii i i luvicrc legal o contractualmentc obligacin de guardarreserva secastigar con
U faim ii | <i um ile dos a cuatro aiiosy multa dc doce a veinticuatro meses.
N i . In v ulili/.ara en provecho propio, las penas se impondrn en su mitad inferior.
i M ..H M i', PuAis/ti. M o r n L e r m a , Artculo 279, cn Comentrios a l Cdigo Penal, cit.,
| MM
286 Ernilio Moreno y Bravo

A l configurarse como un delito especial propio39slo sern sujetos activos


dei delito aquellos que tengan legal o contractualmente, de manera expresa
o tcita, obligacin de guardar reserva. De este modo, el extraneus inter-
viniente en la comisin dei delito, y siguiendo la calificacin operada dei
tipo como delito especial delito de infraccin de deber , deber ser cas
tigado como partcipe40.
La diferencia con el art. 278 se encuentra en el acceso lcito a los secretos
de empresa por parte dei obligado a guardar secreto41. Como concrecin
legal dei deber de sigilo en la esfera mercantil se encuentran, entre otros,
los arts. 127.2 lsa, 61.2 ls r l y 64.1 de la Ley General de Cooperativas,
y dentro dei mbito laborai, sobre la base de la buena fe contractual, los
arts. 5.a), 20.2 y 54.2.d) dei Estatuto de los Trabajadores.
Graves diferencias se plantean al determinar el alcance en el tiempo
dei deber de sigilo, ya que una vez superado el mismo la conducta ser
atpica42. Debe mantenerse la obligacin de guardar reserva sobre todos
aquellos secretos que se obtuvieron como consecuencia de la actividad que
se desempen en la empresa sobre la base de la buena fe contractual43.
La reserva perdura una vez finalizada la relacin laborai o mercantil, porque
el deber de guardar secreto no est apoyado directamente en la concurrencia
de voluntades propias dei contrato, sino en la asuncin dei puesto concreto
desempenado 44. Esta asuncin permite abarcar a cualquier clase de tra
bajadores (bsicos o altos directivos), as como a los miembros integrantes
de los rganos de administracin mercantiles.
Ahora bien, deber limitarse la perduracin de la reserva una vez extin
guida la relacin con la empresa, que se lograr por medio dei principio
de adecuacin social de la conducta como critrio delimitador dc la tipicidad
dcl art. 279 45.

w Cfr. F. M o r a le s P ra ts /E . M o r n Lerm a, Artculo 279, en Comentrios al Nuevo Cdigo


Penal, cit., p. 1269. C. M a rtn ez -B u j n Prez, Artculo 279, en Comentrios a l Cdigo Penal
de 1995, cit.. p. 1362. C. P re z d e l V a ll e , L a revelacin de secretos de empresa por persona
obligada a reserva (art. 279 c p ) , cit., p. 25.
4U Cfr. E . B a c ig a l u p o , Princpios de Derecho Penal, cit., p. 375. E . M o r e n o y B r a v o , Autoria
en la Doctrina del Tribunal Supremo (coautora, autoria mediata y delitos impropios de omisin),
Madrid, 1997, p. 88. Considera aplicable las regias de la participacin propias de los delitos dc
dominio al contener el art. 279 un supuesto de posicin de garante de competencia de organizacill
fundada en la aceptacin. C. P r e z d e l V a l l e , La revelacin de secretos de empresa por personn
obligada a reserva (art. 279 c p ), cit., p. 26.
41 Cfr. J. M. P r a t s , Descubrimiento y revelacin de secretos de empresa en el Cdigo Penal A
1995, cit., p. 27.
42 Cfr. A. M o rf .n o C n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconmicos, cit., p. 137.
45 Cfr. C. P r e z d e l V a l l e , La revelacin de secretos de empresa por persona obligadn i
reserva (art. 279 c p ), cit., p. 14.
44 C. P r e z d e l V a l l e , La revelacin de secretos dc empresa por persona obligada a ics< n i
(art. 279 c i >), cit., p. 14.
45 Cfr. F. M o r a l e s P ra ts /E. M o rn L e r m a , Artculo 279, en Comentrios al Nuevo ('o<l
Penal, cit., p. 1270.
14. De los delitos relativos al mercado y a los consumidores 287

Finalmente, en cuanto a los problemas relativos al error sobre la per-


sistencia del deber de guardar secreto, habr un error de tipo, ya que el
mismo viene referido a un error sobre la liberacin del deber de garante;
por tanto, existe una valoracin del autor sobre la resolucin de su propio
deber, es decir, sobre cl riesgo permitido46, aunque puede afirmarse que
al existir un error sobre la punibiiidad, estamos ante un error de prohibicin
ya que se trata de un error referido al deber de garante 47. En el supuesto
de error sobre el carcter secreto de la informacin al tratarse de un error
sobre el permetro de la esfera de organizacin del deber de garante error
sobre la posicin de garante el error ser de tipo48.

4.1. E l tipo bsico (art. 279.1)

F.n sede de estruetura tpica aparece una regulacin idntica a la contenida


en el art. 278.2, dndose una repeticin de los medios comisivos. La diferencia
eslribar en cl deber, legal o contractual, de sigilo y en el acceso lcito
n la informacin por el sujeto activo.
I)e nuevo nos encontramos ante un delito de peligro concreto49, ya que
luistar con la divulgacin a terceros, ponindose en peligro la capacidad
i umpetitiva de la empresa, para que se produzea la consumacin, con inde-
l" ildencia de que el destinatario sea capaz de interpretar la informacin
H <ibida. E l art. 279 no se configura como un delito de resultado material
i dc lesin50, pues la descripcin del tipo no contiene el resultado que
.o considera prohibido 5I.
I n cuanto a los concursos, debe partirse de la exclusin mutua respecto
lns delitos relativos a la intimidad de las personas. As se produce un
Minirso de leyes con los arts. 199 y 200 (siendo la ley especial art. 279
i nplicacin preferente). Estos contemplan supuestos de revelacin de secre-
i" que hacen referencia a la intimidad de las personas fsicas o jurdicas,

( li. C. Pri<i:z d e i . V a l l e , La revelacin de secretos de empresa por persona obligada a


it (ml. 279 c p ), cit., p. 30.
i li I IU cic.a l u p o , Princpios de Derecho Penal, cit., p. 311. C. P r e z d e l V a l l e , La revelacin
ll........ de empresa por persona obligada a reserva (art. 279 c p ), cit., p. 31. J. B a u m a n n /U. W e b e r ,
>. ,n ,, tu \tlycmeiner Teil, 9. ed., Bielefeld, 1985, 18.n.3a.
I li ( Pf-REz d e l V a l l e , La revelacin de secretos dc empresa por persona obligada a
i * i vii (ni 1.!79 (t) , cit., p. 29. G. J a k o b s , Strafecht-AUgeneiner Teil. Die Grundlagen und die Zurech-
mmi li .* * cd., Rcrlin-Nueva York, 1993, 29/89.
mia. considerando que el tipo es un delito de peligro abstracto dc concurrencia desleal
............mpolldores, C. P r e z d e l V a l l e , La revelacin de secretos de empresa por persona
hM(| ........ . (art. 279 cp), cit., p. 18.
Noliic cl concepto de los delitos dc resultado, E. B a c ig a l u p o , Princpios de Derecho Penal,
" i 1 1I (i. J a k o iis , Strafrecht-AUgemeiner Teil, cit., 6/78.
i l'i mi t i i i i V a i l e , La revelacin dc secretos de empresa por persona obligada a reserva
m i 1"i c ll, |! 17.
288 Emilio Moreno y Bravo

pero se diferencian con el art. 279, en que el mbito de proteccin no viene


referido a secretos de empresa52.

4.2. Tipo privilegiado (art. 279.2)

Diversos han sido los fundamentos aportados en la doctrina cientfica


para justificar la atenuacin53 de la penalidad operada en el nmero 2 del
precepto 279, que ha venido, por lo dems, a suplir la laguna de punibilidad
a la que abocaba el antiguo Cdigo Penal al considerar atpica 54 la utilizacin
de secretos en beneficio propio por parte dc aquel obligado a guardar sigilo.
As, la atenuacin se explicar porque la utilizacin exclusiva de quien
conoce, por medio lcito, un secreto de empresa y no lo divulga a terceros
recorta menos la capacidad competitiva de la empresa en el mercado 5\
Tambin se entender que el fundamento del tipo privilegiado debe atribuirse
a que la competencia ilcita se realizar de forma retardada o que existe
una mayor acotacin del marco de la competencia ilcita56.
Pese a lo acertado del legislador por la inclusin del precepto, salvando
la laguna de impunidad referida, lo cierto es que su aplicacin va a ser
enormemente difcil, pues deber determinarse previamente cuando nos
encontramos ante una utilizacin en beneficio propio. De este modo, una
interpretacin amplia del precepto puede ocasionar consecuencias absurdas,
ya que no podr incluirse en el tipo el aprovechamiento para el ejercicio
profesional o la realizacin de cualquier actividad de los conocimientos adqui
ridos en la empresa57.
No se requiere la divulgacin sino el mero aprovechamiento, discutindosc
si el provecho propio es un elemento subjetivo del injusto 58.

52 C fr. J. L p e z B a r j a d e Q u iro g a / C . P r e z d e l V a l l e , Artculo 197, en Cdigo Penal. Doctrina


y Jurispnulencia, dirigido por C onde-Pum pido F e r r e i r o , Madrid, 1997, pp. 2331 y 2334.
" Contrario a la atenuacin, J. J. G o n z l e z R u s , Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconmico <vni), cit., p. 802: El fundamento de la atenuacin no es claro. Desde luego no
puede encontrarse en el menor desvalor de resultado, porque la lesin de la capacidad competilivn
de la empresa es la misma tanto si cl secreto se utiliza por el propio autor como por un term o
Ha de ser, por tanto, un discutible menor desvalor de accin; probablemente por entendei
que quien est en posesin de una informacin reservada de este tipo casi siempre habr contribudo
a la formacin de la misma, por lo que en cierto modo se est beneficiando de lo que en ntnyoi
o en menor grado es fruto de su propio esfuerzo.
54 Cfr. M. B a jo F e r n n d e z , Derecho penal econmico, cit., p. 293.
55 Cfr. J. T e r r a d il l o s B a soco , Derecho penal de la empresa, cit., p. 173.
56 Cfr. F. M o r a l e s P rats /E. M o r n L e r m a , Artculo 279, en Comentrios al Nuevo Cixhyo
Penal, cit., p. 1272.
57 Cfr. J. C. C a r b o n e l l M a t e u , Delitos relativos al mercado y a los consumidores, cn V i v i
A ntn /B o ix R e ig /O rts B e r e n g u e r /C a r b o n e l l M a t e u /G o n z l e z C u ssa c , Dereclio Penal. Pane .
ciai, 2.11ed., p. 473.
Cfr. en contra, J. J. G o n z l e z Rus, Delitos contra elpatrimonio y contra el orden socioeconihnh
(vni), cit., p. 802. A favor, A. M o r e n o C n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconmicos, cit., |> '
14. De los delitos relativos al mercado y a los consumidores 289

5) Utilizacin del secreto de empresa por quien no ha tomado parte


en el descubrimiento (art. 280) 59

E l tipo presenta una estruetura cas idntica a la prevista para el art. 197.3,
apartado 2 ., c p , configurndose como un delito autnomo de indiscrecin 60.
E l art. 280, que encuentra relacin con el 17.2 de la Ley alemana contra
la competencia desleal, viene a salvar la impunidad que