ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

ESCOLA SUPERIOR DE GESTO E CONTROLE FRANCISCO JURUENA
Credenciamento MEC Portaria n 1965/06

CURSO DE ESPECIALIZAO EM GESTO PBLICA E

CONTROLE EXTERNO

O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E SUA APLICAO NAS

DECISES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO SUL

HILDEBRANDO PEREIRA NETO

PORTO ALEGRE
2008
 RESUMO

A presente pesquisa monogrfica trata do princpio jurdico-constitucional da

proporcionalidade e sua aplicao nas decises do Tribunal de Contas do Estado do
Rio Grande do Sul. Para tanto, dividiu-se o trabalho em duas partes. A primeira trata
das questes tericas que envolvem os princpios jurdicos e constitucionais, em
especial o princpio da proporcionalidade. Estuda-se, ento, a distino entre regras e
princpios espcies de normas jurdicas conforme formulao de Dworkin e Alexy. O
princpio da proporcionalidade analisado desde seu surgimento do ponto de vista
histrico, bem como na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal brasileiro.
Finalizando esta parte efetua-se a distino entre razoabilidade e proporcionalidade
postulados confundidos na doutrina e at mesmo na jurisprudncia. Na segunda parte
relacionou-se decises do TCE-RS em que a proporcionalidade foi aplicada como
fundamento do decisum, comentando-as de forma crtica. A ttulo de comparao
elencou-se decises com postulados afins, tais como a razoabilidade, a ponderao, a
concordncia prtica e a proibio de excesso.

Palavras-chaves: princpio da proporcionalidade razoabilidade Tribunal de Contas

 ABSTRACT

This monographic research is about the jury-constitutional principle of proportionality

and its application in the decisions of the Court of Accounts of Rio Grande do Sul. For
this, the job has been divided in two parts. The first talks about the theoretical questions
which involve the jury and constitutional principles, especially the principle of
proportionality. It is studied, so, the distinction between rules and principles- the species
of jury rules as the formulation of Dworkin and Alexy. The principle of proportionality is
analyzed since its appearance in a historical point of view, as much as in the
jurisprudence of Brazilian Federal Supreme Court. Concluding this part, it is effected the
distinction between reasonableness and proportionality postulated which are confused
in the doctrine and even in the jurisprudence. In the second part it was linked decisions
of the Court of Accounts of Rio Grande do Sul in which proportionality was applied as
fundamental of decisum, being commented in a critic way. In a comparison title, it was
also chosen decisions with postulated ways, such as reasonableness, weighting,
practical agreement and the ban of the excess.

Key word: principle of proportionality - reasonableness - Court of Accounts

SUMRIO
RESUMO....................................................................................................................... 07
ABSTRACT................................................................................................................... 08
INTRODUO.............................................................................................................. 10

1. O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE........................... 13

1.1 Os princpios gerais de Direito e os princpios constitucionais...................... 13

1.1.1 Consideraes iniciais................................................................................... 13
1.1.2 Normas jurdicas: distino entre regras e princpios segundo Dworkin
e Alexy.................................................................................................................... 16
1.1.3 A coliso de princpios e a resoluo de conflitos pela ponderao
de resultados.......................................................................................................... 19

1.2 O Princpio da Proporcionalidade........................................................................ 23

1.2.1 Origem e o Direito Comparado....................................................................... 23
1.2.2 Princpio da proporcionalidade e seus subprincpios: adequao dos
meios, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito................................... 27

1.3 O princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro

e o Supremo Tribunal Federal.............................................................................. 32
1.4 Distino entre o princpio da proporcionalidade e o princpio da
razoabilidade.......................................................................................................... 37

2. EXAME CRTICO ACERCA DA APLICABILIDADE DO PRINCPIO

DA PROPORCIONALIDADE NAS DECISES DO TRIBUNAL DE CONTAS
DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL................................................................ 40

2.1 Princpio da proporcionalidade........................................................................... 42

2.1.1 Aplicao expressa do princpio da proporcionalidade ................................ 42
2.1.2 Aplicao implcita do princpio da proporcionalidade .................................. 46
2.1.3 Invocao do princpio da proporcionalidade como razoabilidade................ 47
2.2 Princpio da razoabilidade................................................................................... 52
2.2.1 Invocao da razoabilidade como princpio da proporcionalidade................. 52
2.2.2 Razoabilidade propriamente dita................................................................. 54
2.3 Outras situaes: ponderao e concordncia prtica.................................... 56

CONCLUSO .............................................................................................................. 63

REFERNCIAS............................................................................................................ 65
 10

INTRODUO

A Constituio de 1988 trouxe um carter principiolgico e axiolgico a suas

normas ainda no visto no constitucionalismo brasileiro. O sistema jurdico-
constitucional ptrio, na esteira das mais avanadas ordens jurdicas no Direito
comparado, inclinou-se para um gradual, mas constante, afastamento do positivismo
normativista que teve seu pice no sculo XIX, porm vem perdendo espaos
generosos a partir da segunda metade do sculo passado.

A carga axiolgica constitucional deve permear todos os atos jurdicos e

administrativos, e no raras vezes, valores jurdicos estaro em conflito, e vrias sero
as opes do julgador. Para dirimir essa questo o julgador no pode prescindir do
princpio da proporcionalidade. Este, sem dvida, tem papel preponderante quando o
intrprete aqui, no caso, o administrador pblico, defronta-se com a situao de ter que
avaliar a compatibilidade dos meios utilizados, para atingir determinado fim, em face de
variadas opes polticas possveis ao tempo da aplicao da lei.

Este juzo de proporcionalidade, numa ordem constitucional carregada de valores,

expressos por princpios, mais do que nunca deve ser utilizado em nvel de
interpretao do Direito. Estes princpios, e comumente acontece, podem conflitar em
casos concretos, o que impe a resoluo do conflito atravs de mtodos legtimos de
interpretao e de concretizao do Direito, o que inevitavelmente levar o julgador a
elaborar uma norma de deciso para aquele caso.

As solues do positivismo legalista, eminentemente excludente, limita-se a

aplicao ou no da lei ao caso, mas as hipteses de coliso de princpios
constitucionais so inimaginveis, pois no se admite a excluso do princpio do
sistema jurdico. Aqui vale lembrar o ensinamento de Paulo Bonavides que princpios
valem, regras vigem. H que se ter um mtodo interpretativo que, partindo dos
enunciados dos princpios conflitantes, se possa resolver o caso, concretizando o
contedo material da Constituio sem sair-se do plano jurdico para o poltico.
 11

Nesse contexto o princpio da proporcionalidade (ou da razoabilidade, como

prefere o direito norte-americano ou, ainda, da proibio do excesso como denominou o
direito alemo) tem fundamental importncia, eis que a maneira mais adequada
resoluo de conflitos entre direitos ou bens juridicamente tutelados, pois permite a
realizao do contedo de uma norma constitucional aberta, adaptando-a a situao
concreta sem desviar-se da racionalidade do sistema.

A necessidade de sua utilizao se imps, em grande medida, pelo carter

polissmico e aberto das normas constitucionais, mormente as relativas aos direitos
fundamentais, que normalmente contm expressas disposies para sua conformao.
Os direitos fundamentais no so ilimitados. Isto seria o caos. Portanto, o enunciado
desse direito muitas vezes necessita de regulamentao para a harmonizao dos
variados direitos. Canotilho, especificamente sobre o tema, ressaltou a importncia de
as regras de direito constitucional de conflitos deverem-se construir com base na
harmonizao de direitos, e, no caso de isso ser necessrio, na prevalncia de um
direito ou bem em relao ao outro1.

Na primeira parte do trabalho, analisar-se- os princpios gerais de direito e os

princpios constitucionais, a distino entre regras e princpios e as hipteses de conflito
de princpios e sua respectiva resoluo. Tal estudo vem estribado nas doutrinas do
jurista alemo Robert Alexy e do norte-americano Ronald Dworkin, os quais
estabeleceram uma diferenciao entre regras e princpios que sero fundamentais na
resoluo de conflitos de direitos quando estiverem em jogo direitos fundamentais. A
doutrina baseia-se na ponderao de valores ou bens jurdicos onde ir avaliar-se, no
caso concreto, o peso ou importncia de cada princpio, o que ensejar a efetiva
utilizao do cnone da proporcionalidade.

Na seqncia far-se- o estudo conceitual, bem como o emprego do princpio da

proporcionalidade como forma de averiguar se as medidas restritivas no foram
demasiadamente amplas a ponto de comprometer o prprio direito em questo. Para

1
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6a ed., Coimbra: Almedina, 1993, pp. 646-647.
 12

tanto, h de se avaliar se foram atendidos os elementos constitutivos do cnone da

proporcionalidade em sentido amplo: a adequao da medida restritiva, ou seja,
razovel relao entre meio-fim; necessidade da restrio, pois deve-se eleger a
medida menos nociva aos interesses do cidado; e a proporcionalidade em sentido
estrito, onde far-se- um juzo quanto a valorao dos direitos permitindo um perfeito
equilbrio entre o fim perseguido e o meio empregado.

A segunda parte do presente trabalho procurou situar o princpio da

proporcionalidade no mbito das decises do Tribunal de Contas do Estado do Rio
Grande do Sul.

Para tanto, elencou-se, de forma amostral, vrias decises em que o princpio foi
aplicado para fundamentar as decises daquela Corte de Contas. O trabalho,
entretanto, no se limitou a arrolar as menes expressas ao princpio, mas sim e
este era o objetivo da presente pesquisa averiguar se, efetivamente, a
proporcionalidade vm sendo aplicada como postulado normativo aplicativo ou, por
outro lado, se a sua aplicao confunde-se com a razoabilidade ou com outros
postulados, tais como ponderao, concordncia prtica ou proibio de excesso.

Deve-se registrar, por fim, que a presente pesquisa no tem (e no teve) a

inteno de criticar o julgador, mesmo porque a matria possui diversas nuances
interpretativas. O objetivo foi, partindo da premissa de que a proporcionalidade
configura-se em postulado normativo aplicativo, constatar (ou no) a sua aplicao nas
decises da Corte de Contas gacha com essa vertente.
 13

1. O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE

1.1 Os princpios gerais de Direito e os princpios constitucionais

1.1.1 Consideraes iniciais

Antes de qualquer aprofundamento sobre o tema que pretende-se abordar, h de

se ter a compreenso do que significa a palavra princpios. Segundo o Novo Dicionrio
da Lngua Portuguesa, de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, princpios, entre outros
sentidos, representa proposies diretoras de uma cincia, s quais todo o
desenvolvimento posterior dessa cincia deve estar subordinado. O sentido jurdico
no diverge muito desta conceituao.

Paulo Bonavides, citando Crisafulli, traz-nos excelente formulao:

Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como

determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem,
desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais
particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem,
potencialmente, o contedo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao
2
contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm.

Os princpios jurdicos passaram por trs fases distintas: a jusnaturalista, a

positivista e a ps-positivista.

Resumidamente elas se apresentam da seguinte forma. A fase jusnaturalista

caracteriza-se pela abstrao, e pela total inexistncia de normatividade, no obstante
prevalecesse a idia de dimenso tica-valorativa que norteia os postulados de justia.

A fase do positivismo jurdico representa a entrada dos princpios nos Cdigos

como fonte normativa subsidiria. Segundo Gordillo Caas, citado por Bonavides, os
princpios entram nos cdigos apenas com a funo de vlvula de segurana, e no
como algo que se sobrepusesse lei, ou lhe fosse anterior, mas sim seriam extrados
 14

da prpria lei. O perodo ps-positivista, ainda vigente, que se afirmou na segunda

metade do sculo XX, caracteriza-se pela hegemonia axiolgica dos princpios e pela
normatividade que assenta todo o ordenamento jurdico dos novos sistemas
constitucionais.3 Nesta fase que tanto o Direito Natural como o positivismo ortodoxo
vo sofrer duras crticas, capitaneadas sobretudo por Ronald Dworkin, jurista norte-
americano. Suas teses so revolucionrias, pois emprestam aos princpios uma
normatividade tal, que se configuram em meio idneo a resoluo de conflitos, em
especial aos hard cases (casos difceis). Tambm Alexy, jurista alemo, ocupou-se da
formulao de uma teoria de juridicizao dos princpios. Tratar-se- com percucincia
o assunto mais adiante.

Verifica-se, todavia, em Bonavides, que antes de Dworkin e Alexy, Jean

Boulanger, mesmo no formulando uma teoria reconhece que o princpio no pode ficar
relegado a uma mera generalidade abstrata. Ao acentuar a relevncia que possuem os
princpios afirma: Uma vez afirmados e aplicados na jurisprudncia, os princpios so
os materiais graas aos quais pode a doutrina edificar, com segurana, construes
jurdicas. No sentido em que ns entendemos o termo, que no peca por excesso de
preciso, as construes jurdicas, tm os princpios por armadura.4

Neste momento cabe retornar aos ensinamentos de Crisafulli, o grande mestre

italiano, pois os princpios (gerais) esto para as normas particulares como o mais est
para o menos, como o que anterior e antecedente est para o posterior e o
conseqente. No h como negar que este jurista teve papel preponderante na
formulao da doutrina da normatividade dos princpios.

Os princpios gerais do Direito, segundo Eros Roberto Grau, pertencem

linguagem dos juristas, pois a eles se referem como proposies descritivas que
apenas traduzem o contedo e as grandes diretrizes do direito positivo.

2
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8.ed. Malheiros Editores, So Paulo, 1999, p. 230.
3
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 237.
4
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 240.
 15

Quando se fala em princpios gerais de Direito logo vem a mente a disposio

contida no art. 4o de nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que permite ao juiz, na
omisso da lei, decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
de direito. Esses princpios gerais se referem queles ainda no positivados, ou seja,
ainda no utilizados pela jurisprudncia de forma normativa para fundamentar uma
deciso. Quando isto ocorre diz-se que o princpio foi descoberto no ordenamento
positivo.5

Convm ressaltar que esta descoberta no se d fora do ordenamento jurdico

existente ou como diz Eros Grau eles no so descobertos em um ideal de Direito
justo ou em uma idia de Direito, justamente por que eles (os princpios) j se
encontravam em estado de latncia no prprio ordenamento.6

Importante salientar que os princpios gerais de direito positivados integram o

Direito positivo e, portanto, como veremos adiante, trata-se de norma jurdica, tal qual a
regra jurdica.

No mbito constitucional no foi diferente, inclusive aqueles princpios que

constavam dos cdigos como meras fontes subsidirias, hoje foram alados a princpio
constitucional, e possuem carga normativa que lhes emprestam eficcia para o deslinde
dos variados conflitos existentes na sociedade. Colocados no ponto mais alto da
hierarquia normativa, se tornam normas supremas do ordenamento jurdico.

Essa transmutao foi bem abordada por Bonavides, ao criticar a posio de

Gordillo Caas, que no admite que os princpios constitucionais ocupem o lugar dos
antigos princpios gerais de Direito, afirmando:

Desde a constitucionalizao dos princpios, fundamento de toda a revoluo

principial, os princpios constitucionais outra coisa no representam seno os
princpios gerais de Direito, ao darem estes o passo decisivo de sua

5
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 - Interpretao e Crtica. So Paulo: RT,
1990, pp. 95 e 96.
6
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 130.
 16

peregrinao normativa, que, inaugurada nos Cdigos, acaba nas

7
Constituies.

1.1.2 Normas jurdicas: distino entre regras e princpios segundo Dworkin e Alexy

Aps as valiosas contribuies de Crisafulli e Esser, foi com Dworkin e,

posteriormente, com Alexy que se construiu a doutrina da normatividade dos princpios.
Os princpios, para estes pensadores, a par de fundamentarem o sistema jurdico
traduzem-se em normas primrias.

Ronald Dworkin sucedeu a Herbert Hart na disciplina de Filosofia do Direito, na

universidade de Oxford, e foi um dos seus maiores crticos, pois insere na sua teoria a
conexidade Direito/Moral, totalmente desprezada pelo positivismo de Hart.

Assim, o jurista de Harvard constri sua teoria a partir do pressuposto de que

moral e poltica caminham juntas, bem como estabelece a distino lgica entre
normas, diretrizes e princpios. No sistema positivista a norma tem preponderncia
deixando de fora de sua anlise as diretrizes e os princpios. Estes, como jse disse,
atuariam apenas de forma supletiva.

O grande contributo do jurista norte-americano foi efetuar a distino entre regra e

princpio. Para ele estas descries tm em comum o carter da generalidade.
Generalidades, todavia, diversas. A regra geral por estabelecer uma descrio para
um nmero indeterminado de atos e fatos apesar de que editada para aplicao em
uma situao jurdica determinada. O princpio, ao revs, geral porque comporta uma
srie indefinida de aplicaes. O princpio atinge o mago do conflito, sem contudo
especific-lo na sua descrio.8

7
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., pp. 261 e 262.
8
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 112.
 17

Portanto, segundo Dworkin, os princpios so normas, e compreendem igualmente

os princpios e as regras jurdicas. Carregam mesma carga normativa, embora haja
uma diferenciao quando h conflitos de regras ou de princpios ou, ainda entre uma
regra e um princpio. Tratar-se- mais adiante desta questo.

Volvendo a concepo do mestre anglo-saxnico observa-se que, para ele, as

regras so aplicveis maneira tudo ou nada (na all or nothing). Se os fatos por ela
estipulados se concretizarem, ou seja, o suporte ftico hipottico (tatbestand)
compatibilizar-se com a situao concreta incide a regra por completo. Ela ser vlida e
aplicada ao caso. Vejamos o que diz Dworkin9:

Ls normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que

estipula uma norma estn dados, entonces o bien la norma es vlida, em cuyo
caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no
aporta nada a la decisin.

Com os princpios ocorre de maneira diversa, pois ainda que se apresentem

situaes vinculadas a ele, no obrigatoriamente ser aplicado para a soluo da
demanda.

Assim, as regras no comportam excees, isto , se ela no contm todas a suas

excepcionalidades ela ser inexata e incompleta e, portanto, ser excluda da relao
processual ou mesmo do ordenamento jurdico, eis que no mais necessrias ou aptas
para a soluo do caso. O princpio no deixa de ser vlido se porventura no for
aplicado. Ele continuar no ordenamento jurdico, pois poder (e indubitavelmente isso
ocorrer) fundamentar uma outra deciso. Os princpios no se conformam a soluo
do tudo ou nada, vlido ou invlido de uma regra, os princpios so considerados na
dimenso do peso ou importncia ou valor. Assim, num sistema de regras no se pode
afirmar que uma regra mais importante ou tem mais relevncia que outra. Quando
entram em conflito, uma delas deixa de ser vlida sendo que la decisin respecto de

9
DWORKIN, Ronald. Los derechos em serio. 2. ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1989, p. 77
 18

cul es vlida y cual debe ser abandonada o reformada, debe tomarse apelando a
cinsideraciones que transcienden ls normas mismas.10

Robert Alexy, jurista alemo, na distino entre regras e princpios seguiu a

orientao de Dworkin considerando-as espcies do gnero norma jurdica.

Entende que tanto os princpios como as regras so normas, porquanto ambos se

formulam com a ajuda de expresses denticas fundamentais, como mandamento,
permisso e proibio, enfim referem-se a juzos de deve ser.11

O jurista alemo afirma que os princpios, como as regras jurdicas, constituem

ambos fundamentos para juzos concretos de dever. O que os diferencia o grau de
generalidade. Enquanto os princpios so normas com alto teor de generalidade
relativa, as regras tm baixo grau de generalidade. E por essa razo entende que as
normas podem ser classificadas segundo seu grau de generalidade. Alexy, diante
disso, formulou teses sobre as distines entre regras e princpios, concluindo que a
distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de
graus12. O ponto fulcral desse critrio, conforme Denise Stumm, consiste em afirmar-se
que os princpios so mandados de otimizao, quer dizer que o seu comando deve
ser realizado da melhor maneira possvel. A otimizao repercute em diferentes graus
de cumprimento do mandado, pois depende das possibilidades fticas e jurdicas do
problema. 13

A importncia dos princpios influi decisivamente na interpretao constitucional.

Eles fundamentam as regras constitucionais e devem necessariamente ser introduzidos
na discusso jurdica atravs de seus enunciados normativos, haja vista que a regra
no est solta na ordem constitucional, mas sim faz parte de um todo (sistema)

10
DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 78.
11
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. 5. ed. (alem). So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 91.
12
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., pp. 249 e 250.
13
STUMM, Raquel Denise. Princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre:
Livraria dos Advogados, 1996, p. 42.
 19

principiolgico a qual se integra obrigatoriamente e nesse contexto que deve ser

interpretada.

1.1.3 A coliso de princpios e a resoluo de conflitos de normas pela ponderao dos

resultados

Em uma sociedade democrtica, onde a garantia da pluralidade de idias

plenamente consagrada em nvel Constitucional, natural a ocorrncia de conflitos
entre direitos ou entre direitos e valores veiculados atravs de princpios
constitucionais.14 H, por vezes, incompatibilidades entre duas regras, mas em relao
a esta antinomia jurdica a soluo mais singela, pois afasta-se uma delas do sistema
em razo da invalidade para o caso concreto.

Na coliso de princpios a soluo se mostra um pouco mais complexa. Alexy, ao

abordar a questo desenvolveu a teoria do peso ou valor do princpio. Assim, havendo
coliso de princpios, v.g., um deles veda algo que o outro permite, um deles deve
recuar, ceder espao para aquele que mais se adeqe a resoluo do problema sem
contudo sofrer qualquer soluo de continuidade, pois como diz o jurista tedesco, o
recuo de um princpio no significa nem que o princpio cedente deva ser declarado
invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo.15

A soluo de conflitos de regras se d na dimenso da validade, enquanto que a

coliso de princpios resolve-se na dimenso do valor. Assim, a coliso de princpios
se resolve na esfera da escolha proporcional do princpio que mais se encontre
adequado resoluo do caso concreto. Realizar-se- esta adequao, por exemplo,
quando numa Ao de Paternidade, o suposto pai se recusa a fazer o exame de DNA
em face de seu direito constitucionalmente assegurado integrao fsica, mas, no

14
STUMM, Raquel Denise. Op. cit., p. 76.
15
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 93.
 20

entanto, h tambm o direito integridade moral da criana de conhecer a identidade

de seu verdadeiro pai, igualmente assegurado pela Carta Magna. Ou, ainda, em Ao
de Reintegrao de Posse os ocupantes/invasores da terra negarem-se a desocupar a
gleba por no-produtiva alegando o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana (direito fundamental) e, por outro lado o direito de propriedade da terra,
tambm alado a princpio constitucional.16

Na mensurao do peso ou valor do princpio que ocorre a ponderao entre os

interesses envolvidos para averiguar qual deles precedente. H muitas crticas sobre
a ponderao de valores ou bens levada a cabo por um juiz em razo da possibilidade
de manipulao dessa ponderao, haja vista que o peso do princpio ficaria ao livre
arbtrio do juiz ficando aberto o caminho para a subjetividade e o decisionismo judicial.
Suzana Barros, acerca da ponderao e especificamente sobre esse provvel
subjetivismo contundente:

A questo da ponderao radica na necessidade de dar a esse procedimento

um carter racional e, portanto, controlvel. Quando o intrprete pondera bens
em caso de conflito entre direitos fundamentais, ele estabelece uma
precedncia de um sobre o outro, isto , atribui um peso maior a um deles. Se
se pode estabelecer uma fundamentao para esse resultado, elimina-se o
17
irracionalismo subjetivo e passa-se para o racionalismo objetivo. (grifo
nosso)

16
Aqui no Rio Grande do Sul tivemos um exemplo paradigmtico da coliso de princpios em deciso proferida pelo
magistrado Lus Christiano Enger Aires, na 1a Vara Cvel da Comarca de Passo Fundo-RS, em 17.10.2001,
referente ao pedido liminar de reintegrao de posse dos proprietrios e possudores de uma rea de 11.563.529m2,
na localidade denominada Rodeio Bonito que teve repercusso nacional, eis que o juiz negou o pedido de
reintegrao em face do cotejamento de princpios em jogo. Merecem destaque alguns trechos da deciso: No
caso dos autos, j referi acima, os autores so proprietrios de 11.563529m2 e os requeridos, trabalhadores
rurais sem-terra, ocuparam uma rea de trs hectares (30.000m2), onde instalaram um acampamento na esteira
de mais uma manifestao do MST contra a morosidade do projeto de reforma agrria no pas e no estado.
Nessas circunstncias v-se logo ter se instalado um conflito entre direitos - o direito de propriedade dos autores
e o direito fundamental vida digna dos requeridos -, o qual deve ser solvido, mesmo que provisoriamente...(...)
Ademais, no se pode esquecer que o conflito trazido a exame deste magistrado traduz coliso entre direitos, cuja
soluo implica - como j dito - em ponderao da necessria proporcionalidade. Assim, de um lado, temos o
direito de propriedade e o conseqente prejuzo patrimonial que eventualmente seja causado aos autores pela
ao dos requeridos; e, de outro, o direito vida digna dos requeridos, que buscam obrigar o Estado brasileiro a
cumprir - com urgncia - as tarefas que lhe foram impostas constitucionalmente e que tem sido historicamente
postergadas. No tenho dvida de que, havendo necessidade de um desses direitos ser sacrificado, deve ele ser o
patrimonial, considerando que a Constituio a Repblica(art. 1o, II e III, e art. 3o) reconheceu aquilo que a
doutrina e a jurisprudncia alems chamam de garantia estatal do mnimo existencial...
 21

Essa escolha proporcional de um princpio em detrimento de outro, Alexy

denominou de relao de precedncia condicionada.

Essa relao de precedncia ou de preferncia de um direito ou bem jurdico em

relao a outro s pode ser avaliada perante a situao concreta, atravs de um juzo
de ponderao.

Para melhor compreenso desta conceituao, vamos utilizar a simbologia

adotada por Alexy18 que a elaborou com base nos procedimentos efetivados pelo
Tribunal Constitucional alemo quando da coliso de princpios. Assim, P1= um
princpio; P2= um princpio oposto; p= representao da relao de precedncia
condicionada e C= condicionantes sociais ensejadoras da relao de precedncia.
Havendo, portanto, uma tenso entre princpios o caso poderia ser solucionado atravs
de quatro posicionamentos:

a) P1 p P2; o primeiro princpio precede incondicionalmente o segundo;

b) P2 p P1; o segundo princpio precede incondicionalmente o primeiro;

c) (P1 p P2) C; o primeiro princpio, sob determinadas condies, precede o

segundo em eficcia (relao de precedncia condicionada)

d) (P2 p P1) C; o segundo princpio, sob determinadas condies, precede o

primeiro em eficcia (relao de precedncia condicionada)

O Tribunal Constitucional alemo, porm, segundo Alexy, descarta as duas

primeiras hipteses, pois a teoria da coliso de princpios no autoriza relao de
precedncia absoluta, ou seja, parte do pressuposto de que dois princpios possuem o
mesmo valor, quando considerados abstratamente.
A par disso, o Tribunal alemo procura identificar as condies de precedncia
para, ento fundamentar sua opo de um princpio em detrimento da eficcia de outro.
Saliente-se, entretanto, que as condies C podem ser verificadas por dois modos: uma
condio da relao da precedncia e a hiptese de incidncia de uma norma

17
BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis
Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p. 169.
 22

denominada lei de coliso. O primeiro aspecto, abordou-se anteriormente, o segundo -

a hiptese de incidncia normativa, no. Vejamos.

Se um princpio, sob determinadas condies precede a outro, conseqentemente,

nestas mesmas condies, uma ao contrria ao princpio precedente est proibida
por uma norma de direito fundamental em razo da leso que causa. Considerando que
uma ao satisfaz as condies C, ento pesa sobre ela uma proibio de direito
fundamental. Essa situao determina a eficcia de um princpio, ou seja, somente ser
aplicado se cumpridas aquelas condies, as quais sero os pressupostos da hiptese
de incidncia de uma norma de coliso.

A lgica da teoria funciona da seguinte maneira. Uma determinada precedncia de

um princpio se d sob determinadas condies, e este princpio s tem efeito de
prevalncia naquelas condies. Ento, seria razovel atribuir s condies o
qualificativo de uma hiptese de incidncia de uma regra que expressa a conseqncia
jurdica do princpio precedente. Esta lei de coliso, todavia, indica a idia de no
hierarquizao absoluta dos princpios, pois as aes no podem ser, de imediato,
valoradas quantificadamente, mas, apenas, qualitativamente em face das condies da
realidade concreta.19

O n grdio desta lei de coliso circunscreve-se na indagao: como fazer essa

ponderao qualitativa? Ainda, quais critrios podem/devem ser utilizados pelo
intrprete para as valoraes necessrias? Como fugir da latente subjetividade
intrnseca ao intrprete? Ser que existem solues objetivas para a ponderao?

Estes questionamentos carecem de respostas adequadas e seguras. No entanto,

a jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, desde meados do sculo passado,
vem desenvolvendo um princpio para tentar dar objetividade e racionalidade a essa
ponderao de bens - o princpio da proporcionalidade. A partir de agora tentaremos
enunciar alguns aspectos, histricos e conceituais, sobre essa inovao jurisprudencial

18
ALEXY, Robert. Op. cit., pp. 96-97
 23

que, ainda que de forma esparsa, tambm vem sendo utilizada pelos juzes e tribunais
brasileiros.

1.2 O Princpio da Proporcionalidade

1.2.1 Origem e o Direito Comparado

A origem e desenvolvimento do princpio da proporcionalidade encontra-se

intrinsecamente ligado evoluo dos direitos e garantias individuais da pessoa
humana, verificada a partir do surgimento do Estado de Direito burgus na Europa.

Verifica-se, pois, que sua origem remonta aos sculos XVII e XVIII, quando na
Inglaterra surgiram as teorias jusnaturalistas pugnando ter o homem direitos imanentes
a sua natureza e anteriores ao aparecimento do Estado e, por conseguinte,
conclamando ter o soberano o dever de respeit-los. Pode-se afirmar que durante a
passagem do Estado Absolutista - em que o governante tem poderes ilimitados - para o
Estado de Direito, que pela primeira vez emprega-se o princpio da proporcionalidade,
visando a limitar o poder de atuao do monarca face aos sditos.20

A doutrina do direito natural buscou, inicialmente, garantir os direitos individuais da

classe burguesa atravs da criao de mecanismos de limitao do poder. Tratava-se,
sobretudo, de consagrar meios capazes de garantir a no-interveno do Estado nas
esferas em que sua omisso era essencial ao exerccio destes direitos, tais como
liberdade de contratar e comerciar e em relao a propriedade privada. Assim, o juiz da
Common Law pautou-se na comparao entre a situao de fato e a regra do
precedente, tendo por parmetro a noo do comportamento razovel segundo as
circunstncias, na elaborao de suas decises.21

19
ALEXY, Robert. Op. cit., pp. 94-99.
20
BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p. 33 e seguintes.
21
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998, p. 260.
 24

A Constituio Francesa de 1791 previu expressamente o princpio da legalidade

em seu artigo 3o, pois, como j vimos, a burguesia precisava de liberdade total e
tranqilidade social para comerciar e a lei era o instrumento adequado para garantir
estes direitos. A partir da, a doutrina francesa elaborar instrumentos processuais
almejando sua efetivao, em cujos cernes poder-se- observar implicitamente
delineado o princpio da proporcionalidade. Cumpre-se destacar o instituto do rcours
pour excs de pouvoir, que permitiu postular-se perante o Conselho de Estado recurso
visando reforma de qualquer ato administrativo, por violao ao princpio da
legalidade ou por abuso de poder. Desta forma tornou-se possvel controlar os atos do
Poder Executivo, indagando da proporo entre os fins almejados e os meios
utilizados.22

Com efeito, nota-se que o princpio da proporcionalidade, em meados do sculo

XIX, passa a circunscrever-se no mbito do Direito Administrativo, como princpio geral
do direito de polcia, e desenvolveu-se como evoluo do princpio da legalidade23. A
criao de mecanismos capazes de controlar o Poder Executivo no exerccio da suas
funes, de modo a evitar o arbtrio e o abuso de poder foram os argumentos definitivos
para a utilizao do juzo de proporcionalidade, mesmo na aplicao da lei.

Nesse sentido, vale lembrar a lio de Pereira Neto24 citando Jellinek:

[...] em 1791, esse clebre jurista, numa conferncia sobre o direito de polcia,
formulou nestes termos o princpio fundamental do Direito Pblico: O Estado
somente pode limitar com legitimidade a liberdade do indivduo na medida em
que isso for necessrio liberdade e segurana de todos. E sob essa
inspirao formulou a mxima clssica de que no se abatem pardais
disparando canhes. Essa metfora que consubstanciou a aplicao do
princpio da proporcionalidade d o tom do alcance dessa regra jurdica, ou
seja, a proibio do excesso. (grifou-se)

22
BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., pp. 40 e 41.
23
H, nesse sentido, quem defenda que, na verdade, o princpio seria da legalidade proporcional, eis que legalidade
obrigatoriamente agrega-se um juzo de proporo.
24
PEREIRA NETO, Hildebrando. Breves consideraes sobre o princpio da proporcionalidade. Habeas
data: reflexes sobre o direito. Iju: Ed. Uniju, Ano 1, n. 1, p. 37-53, jan./jun., 2002, p. 47.
 25

Como j enunciado acima, coube Alemanha, inspirada na teoria da limitao do

poder de polcia do Direito Administrativo francs, a formulao atual do princpio da
proporcionalidade em mbito constitucional, notadamente no campo dos direitos
fundamentais. Embora a Constituio de Weimar tenha dado nova configurao a
esses direitos, ressaltando sua importncia, foi aps o fim da Segunda Guerra Mundial
que os tribunais, em especial o Tribunal Constitucional - o Bundesverfassungsgericht -
comearam paulatinamente a proferir sentenas no sentido de limitar os atos
normativos do Poder Executivo, bem como do legislador na formulao de leis
tendentes a restringir direitos fundamentais. A promulgao da Lei Fundamental de
Bonn representa, assim, marco inaugural do princpio da proporcionalidade em mbito
constitucional, ao colocar o respeito aos direitos fundamentais como ncleo central de
toda a ordem jurdica.25

Assim, ainda que no expresso na Lei Fundamental, foi com esta sobrevalorizao
dos direitos fundamentais que o Tribunal Constitucional alemo iniciou a elaborao de
jurisprudncia no sentido de reconhecer a inafastabilidade do controle da
constitucionalidade das leis em seus trs aspectos bsicos: necessidade, adequao, e
proporcionalidade da medida restritiva. Assim que, em 16.03.1971, em processo sobre
armazenagem de petrleo, pela primeira vez, aquela Corte exps com clareza o seu
entendimento sobre o princpio assim exprimindo-se:

O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessrio para

alcanar o objetivo procurado. O meio adequado quando com seu auxlio se
pode alcanar o resultado desejado; necessrio, quando o legislador no
poderia ter escolhido um outro meio, igualmente eficaz, mas que no limitasse
26
ou limitasse da maneira menos sensvel o direito fundamental.

Desde ento, este princpio tem sido largamente utilizado, permitindo-nos afirmar,
consoante abalizado magistrio de Paulo Bonavides que a transposio do princpio da
proporcionalidade do Direito Administrativo para o Direito Constitucional tem sido, sem
sombra de dvida, obra dos tribunais, notadamente da Corte Constitucional alem.

25
SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. O Princpio da Razoabilidade e o
Princpio da Proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Texto obtido na Internet. <www.pet-
jur.com.br>, Acesso em: 15.02.2002, pp. 9 e 10.
 26

No sistema jurdico ptrio, o princpio da proporcionalidade foi recepcionado a

partir da influncia da doutrina portuguesa, a qual havia apreendido seu conceito e
contedo, juntamente com os demais pases europeus, nas fontes alems. O artigo 18
da Constituio portuguesa de 1976 apresenta as limitaes a serem seguidas pelos
funcionrios pblicos no exerccio de suas funes, explicitando-se a vinculao de
todas as entidades pblicas e privadas no respeito aos direitos fundamentais e o critrio
da necessidade como parmetro inafastvel na formulao e aplicao de leis que
restrinjam direitos e garantias constitucionais, delineando indubitavelmente, ainda que
de forma implcita, os requisitos essenciais do princpio da proporcionalidade.
Finalmente, no que tange ao respeito aos direitos fundamentais no Brasil, nossos
constituintes seguiram exemplo austraco ao adotar o controle concentrado da
constitucionalidade das leis para reprimir eventuais abusos de poder por parte de
nossos legisladores.27 Carece, ainda, de maior aplicao em sede de controle de
constitucionalidade concreta ou difusa.

Por fim, cabe lembrar que o princpio da proporcionalidade, na atualidade, j est

presente no Direito Comunitrio28, eis que entre os princpios gerais desse ramo do
direito encontra-se o primado da prevalncia das normas comunitrias sobre os direitos
nacionais, o qual est subordinado aos princpios da subsidiariedade e da
proporcionalidade. Pereira Neto, tratando do tema, informa que a proporcionalidade foi
introduzida na ordem jurdica comunitria inicialmente pela jurisprudncia do Tribunal
de Justia Comunitria e acrescenta que o princpio traduz-se no fato de que a ao
comunitria no deve exceder o necessrio para atender os objetivos do Tratado, ou

26
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 372.
27
SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. Op. cit., p. 10.
28
um direito que vem emergindo de processos integracionistas, especialmente no mbito da Unio Europia.
Segundo Pereira Neto trata-se de um novo Direito que no se identifica nem com direito interno, nem com o direito
internacional e, no dizer de Lewandowski, configura um verdadeiro tertium genus, visto que possui fontes,
institutos, mtodos e princpios informativos prprios [...] esse direito no se confunde com direito da Unio
(Europia), ele exclusivamente o direito da Comunidade (PEREIRA NETO, Hildebrando. Estado, constituio e
globalizao: as novas possibilidades do constitucionalismo. Iju: UNIJUI, 2004. Dissertao (Mestrado em
Desenvolvimento, Gesto e Cidadania), p. 106.
 27

seja, entre vrios modos de agir, deve manter aquele que deixe mais liberdade aos
Estados, aos particulares e empresas, desde que seja eficaz.29

1.2.2 Princpio da proporcionalidade e seus subprincpios: a) conformidade ou

adequao dos meios; b) necessidade; e c) proporcionalidade em sentido estrito

S se pode invocar o princpio/postulado da proporcionalidade se estiver presente

a relao de causalidade entre meio e fim, pois o mesmo tem seu mbito de atuao
como tcnica hermenutica para promover fins mediante a aplicao do princpio mais
adequado ao caso concreto. Humberto vila30, nesse sentido, percuciente:

A proporcionalidade constitui-se em um postulado normativo aplicativo,

decorrente do carter principial das normas e da funo distributiva do Direito,
cuja aplicao, porm, depende do imbricamento entre bens jurdicos e da
existncia de uma relao meio/fim intersubjetivamente controlvel. Se no
houver uma relao meio/fim devidamente estruturada, ento nas palavras de
Hartmut Maurer cai o exame de proporcionalidade, pela falta de pontos de
referncia, no vazio.
O exame de proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medida
concreta destinada a realizar uma finalidade. Nesse caso devem ser analisadas
as possibilidades de a medida levar a realizao da finalidade (exame da
adequao), de a medida ser a menos restritiva aos direitos envolvidos dentre
aquelas que poderiam ter sido utilizadas para atingir a finalidade (exame da
necessidade) e de a finalidade pblica ser to valorosa que justifique tamanha
restrio (exame da proporcionalidade em sentido estrito).

vila, portanto, a par de delinear as funes do postulado, enunciou os

subprincpios vinculados proporcionalidade, o que comentar-se- separadamente a
seguir.

A conformidade ou adequao dos meios (Geeignetheit) representa uma ordem

de ponderao dirigida ao Poder Pblico com o intuito de que ele seja obrigado a,

29
PEREIRA NETO, Hildebrando. Estado, constituio e globalizao: as novas possibilidades do
constitucionalismo. Iju: UNIJUI, 2004. Dissertao (Mestrado em Desenvolvimento, Gesto e Cidadania), pp.
107-108
30
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. Ampl. e atual.
So Paulo: Malheiros, 2007, p. 162.
 28

quando do seu ato, preocupar-se com a propriedade da medida por ele tomada, tendo
como parmetro os fins a que ela se destinava. O controle dos atos dos poderes
legislativo e executivo, que devem atender a relao de adequao medida-fim,
pressupe a investigao e prova de sua aptido para e sua conformidade com os fins
que motivaram a sua adoo.31

A alguns a adequao confunde-se com o princpio da vedao de arbtrio, pois o

ato ou a lei deve conter o meio certo, razovel e adequado para alcanar o fim a que se
almeja. Ressalte-se, que sob a perspectiva da adequao no se h de perquirir quanto
ao grau de eficcia dos meios escolhidos, pois esta aferio quanto ao melhor meio ou
aquele que seja menos gravoso ao cidado j integra o juzo da necessidade.

Considerando que o princpio de proporcionalidade enseja um limite que guia a

ao do legislador quando se trate de restrio de direitos fundamentais, a adequao
da relao meio/fim exige que a medida restritiva seja idnea para o objetivo que se
persegue, pois de outro modo estar desprovida de constitucionalidade.

Veja-se, por este prisma, que a prpria possibilidade de controle judicial sobre esta
relao de causalidade - medida restritiva/fim objetivado - deve ter o condo de alertar
o legislador que se acha auto-suficiente ou onipotente, o qual capaz de criar situaes
desarrazoadas, incoerentes e, muitas vezes, inusitadas. O juiz, nesses casos, alm de
firmar um juzo quanto a pertinncia da medida, verificar preliminarmente se o
legislador est autorizado a proceder restries quele direito.32

No obstante, esta verificao da pertinncia ou adequao da relao meio-fim

no simples como uma lgica matemtica, ao revs, complexa, tortuosa e pode
levar a um juzo preciso no momento do exame, mas que o tempo pode derrubar.

Neste sentido, face a clareza e percucincia da anlise, impe-se a reproduo

das palavras de Suzana de Toledo Barros:

31
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., 1998, p. 387.
 29

possvel, pois, que uma lei contemple, ou parea contemplar, no momento de

sua edio, uma relao meio-fim adequada e, ao longo do tempo, mostre-se
discordante do programa da Lei Fundamental, seja porque os efeitos previstos
no ocorreram, seja porque se tenham verificado ulteriores conseqncias
33
jurdicas indesejveis.

Diante disso, o intrprete deve aferir a idoneidade no momento em que o

legislador tomou a sua deciso, pois s assim poder avaliar se o meio adotado foi
apropriado para o fim colimado.

Atravs do princpio ou subprincpio da necessidade (Enforderlichkeit), a medida

no poder ultrapassar os limites indispensveis conservao do fim legtimo que
objetiva. A idia a da eleio da medida menos nociva aos interesses do cidado. De
ressaltar que o Tribunal Constitucional alemo sobre a necessidade firmou o seguinte
entendimento: o fim no pode ser atingido de outra maneira que afete menos o
indivduo. Assim, a opo do legislador ou do executivo deve ser passvel de prova no
sentido de ter sido a melhor e nica possibilidade vivel para a obteno de certos fins
e de menor custo ao indivduo no sentido de preservar o mximo possvel o seu
direito.34

Deve ser ainda acrescentado que a necessidade da medida restritiva configura-se

em juzo positivo. O juiz no pode apenas afirmar que o meio escolhido pelo legislador
aquele que traz maior lesividade ao cidado. H de indicar ele qual o meio mais
idneo, com conseqncias menos gravosas e que, tambm atingiria o fim pretendido.

Acerca da aferio da necessidade de uma restrio de direito fundamental h de

se dizer que ela pode ser qualitativa como quantitativa, pois uma medida legislativa
restritiva pode ser considerada razovel em relao ao modo, mas inadequada, por
exemplo quanto ao prazo que durar a limitao do direito. Nesse particular, a ttulo de
ilustrao, pode-se trazer o exemplo paradigmtico mencionado por Suzana Barros

32
BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p. 74.
33
BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., pp. 75 e 76.
34
STUMM, Raquel Denize. Op. cit., pp. 79 e 80.
 30

sobre a disposio do art. 5o, inciso XII da CF, que permite o legislador impor restries
ao sigilo das comunicaes telefnicas, com a finalidade de facilitar investigaes
criminais e instruo processual penal. Se o legislador infraconstitucional facultasse
essa interceptao telefnica pelo tempo necessrio para a finalizao da investigao,
poderia haver uma interveno ad eternum sobre suspeitos de crime. Ser que sem a
limitao de um tempo razovel para essa interceptao no se estaria aniquilando um
direito fundamental - o sigilo da comunicao telefnica?

A esse respeito, oportuna a classificao de elementos integrantes do princpio da

necessidade efetuada por Canotilho. Segundo o mestre portugus h de se atentar
para os seguintes aspectos:

a) a necessidade material, pois o meio deve ser o mais poupado possvel

quanto limitao dos direitos fundamentais; b) a exigibilidade espacial aponta
para a necessidade de limitar o mbito da interveno; c) a exigibilidade
temporal pressupe a rigorosa delimitao no tempo da medida coactiva do
poder pblico; d) a exigibilidade pessoal significa que a medida se deve limitar
35
pessoa ou pessoas, cujos interesses devem ser sacrificados.

Por ltimo, o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito

(Verhltnismssigkeit) diz respeito a um sistema de valorao, na medida em que ao se
garantir um direito muitas vezes preciso restringir outro, situao juridicamente
aceitvel somente aps um estudo teleolgico, no qual se conclua que o direito
juridicamente protegido por determinada norma apresenta contedo valorativamente
superior ao restringido. O juzo de proporcionalidade permite um perfeito equilbrio entre
o fim almejado e o meio empregado, ou seja, o resultado obtido com a interveno na
esfera de direitos do particular deve ser proporcional carga coativa da mesma.36

Em algumas situaes, no obstante a presena de um juzo de adequao e

necessidade da medida, esta pode resultar em uma sobrecarga ao atingido no se

35
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Op. cit., p. 387.
36
Idem ibidem. Op. cit., p. 263.
 31

conformando em justa medida. O princpio da proporcionalidade strictu sensu, portanto,

avalia se o meio utilizado proporcional ao fim que se persegue. H nitidamente uma
noo de equilbrio entre valores e bens.

H, tambm, no tocante a esse critrio uma possibilidade de que haja um

desequilbrio na relao meio-fim ainda que se configure a necessidade, ou seja, no
h meio menos gravoso, porm h uma precedncia de um bem ou interesse sobre
outro.

Ocorre tal situao, inclusive podendo ensejar declarao de inconstitucionalidade

da lei por infringncia do princpio da proporcionalidade em sentido estrito, quando no
exame o provimento legislativo, embora intente garantir um determinado direito, acaba
por atentar outro tambm protegido constitucionalmente, resultando, pois, em coliso
de direitos (princpios).

A que sobressai a diferena bsica entre o subprincpio da necessidade e o da

proporcionalidade em sentido estrito, pois enquanto o primeiro cuida de uma
otimizao com relao a possibilidades fticas, o outro envolve apenas a otimizao
de possibilidades jurdicas.37

O princpio da proporcionalidade strictu sensu encontra-se subsumido na lei de

coliso de direitos desenvolvida por Alexy38, uma vez que quando esto em jogo
situaes em que no se pode aferir qual o meio menos restritivo, haja vista as variadas
repercusses de ordem constitucional, apenas a ponderao entre os valores
conflitantes poder redundar na escolha da medida justa para o caso.

37
BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p. 81.
38
Ver comentrios sobre o conflito de normas jurdicas e a teoria da coliso de direitos desenvolvida por Robert
Alexy em 1.1.3 desta monografia.
 32

1.3 O princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro e o

Supremo Tribunal Federal

Levando-se em considerao que o princpio da proporcionalidade trata-se de

instrumento para proteger o cidado dos excessos do poder pblico, garantindo-lhe
direitos e liberdades constitucionais e, ainda que no conste expressamente do texto
Maior, verificou-se que a doutrina e a jurisprudncia ptria avocaram a si a
responsabilidade de descobrir a referida norma no ordenamento jurdico do pas.

Ressalta-se novamente as palavras de Bonavides a esse respeito:

Em verdade, trata-se daquilo que h de mais novo, abrangente e relevante em

toda a teoria do constitucionalismo contemporneo; princpio cuja vocao se
move sobretudo no sentido de compatibilizar a considerao das realidades
no captadas pelo formalismo jurdico, ou por este marginalizadas, com as
necessidades atualizadoras de um Direito Constitucional projetado sobre a vida
concreta e dotado da mais larga esfera possvel de incidncia - fora, portanto,
39
das regies tericas, puramente formais e abstratas.

O princpio da proporcionalidade no se encontra expresso na Carta Magna,

porm pode-se pin-lo de outros princpios constitucionais que lhe so correlatos
sendo que aquele que mais lhe tem afinidade o da igualdade. O princpio da
igualdade, tal qual como se encontra no art. 5 da CF, representa to-somente a
igualdade formal entre os cidados. A igualdade material s pode ser alcanada
conjugada com a proporcionalidade, pois assim poder-se- aplicar a mxima
aristotlica, aperfeioada por Rui Barbosa: os iguais devem ser tratados de igual forma;
e os desiguais, desigualmente. Assim, o princpio da igualdade afasta-se da igualdade-
identidade ingressando, com o Estado de Direito, na conceituao igualdade-
proporcional.

No Direito Constitucional brasileiro verifica-se na Carta Magna algumas

prescries que se revelam um juzo de proporcionalidade como por exemplo no mbito
tributrio (art. 145, 1 da CF), nos direitos sociais (art. 7, V e XXI) ou ainda na
 33

organizao dos poderes em matria eleitoral (art. 45, 1). V-se, ainda, em certos
dispositivos constitucionais o princpio de forma particularizada.

Os incisos V, X e XXV do art. 5, sobre direitos e deveres individuais e coletivos;

3 do art. 36, em matria de interveno da Unio sobre Estados e Distrito Federal;
inciso IX do art. 37 sobre contrataes temporrias da Administrao Pblica; inciso I
do art. 40, referente a aposentadoria do servidor pblico; inciso VIII do art. 71,
relativamente a fiscalizao, contbil e financeira dos rgos pblicos; pargrafo nico
do art. 84 relativo competncia privativa do Presidente da Repblica; incisos II e IX do
art. 129 sobre a atuao do Ministrio Pblico; caput do art. 170 sobre princpios gerais
da atividade econmica; 1 do art. 174 e inciso IV do art. 175 sobre prestao de
servios pblicos.

Em sede de controle de constitucionalidade o nosso Poder Judicirio no ficou

avesso a inovao, originada no Direito alemo. Inclusive no mbito de controle de
constitucionalidade difusa ou concreta (embora no maciamente), tem-se juzes e
Tribunais reconhecendo o princpio da proporcionalidade como meio vlido para aferir a
constitucionalidade de leis ou atos normativos. Para efeito ilustrativo apresenta-se
algumas decises de nossa Corte Suprema em ambas espcies de controle de
constitucionalidade.

Talvez o primeiro julgado a tratar da matria, ainda que de forma no

sistematizada como proporcionalidade, remonta a data de 21.09.1951, atravs do RE
18.331, cujo Relator foi o eminente Ministro Orozimbo Nonato. O Tribunal nessa ao
reconheceu a inconstitucionalidade de medida restritiva pelo excesso de poder de taxar.
Na deciso constou: o poder de taxar no pode chegar desmedida do poder de
destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o
tornem compatvel com a liberdade de trabalho, de comrcio e de indstria e com o
direito de propriedade.40

39
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 395.
 34

Em 1968, no julgamento do Habeas Corpus no 45.232, de 21 de fevereiro, cujo

relator foi o Ministro Themistcles Cavalcanti, ao declarar a inconstitucionalidade do art.
48 do Decreto-lei no 314, de 1967 (Lei de Segurana Nacional) menciona claramente
um juzo de ponderao entre meios e fins da norma restritiva, bem como a
desproporcionalidade contida no dispositivo. Vejamos, por oportuno, o que dizia o
artigo:

Art. 48 A priso em flagrante delito ou o recebimento da denncia, em qualquer

dos casos previstos neste decreto-lei, importar, simultaneamente, na
suspenso do exerccio da profisso, emprego em atividade privada, assim
como de cargo ou funo na Administrao Pblica, autarquia, em empresa
pblica ou sociedade de economia mista, at a sentena absolutria.

Analisando o evidente excesso na norma em apreo em relao suspenso do

exerccio da profisso, o Ministro Cavalcanti assim se pronunciou

(...) Sofre o acusado uma verdadeira pena, mesmo antes que contra ele se
apure qualquer responsabilidade, com reflexos graves em sua vida profissional
e em seu patrimnio que a absolvio posterior no poder reparar.
A suspenso corresponde a uma pena acessria como a suspenso de
direitos referida no art. 69, IV, do C. Penal, porque a incapacidade temporria
para profisso ou atividade cujo exerccio depende de habilitao especial ou
de licena ou autorizao do poder pblico.
Ora, o preceito em questo manda aplicar uma pena acessria, como tal
41
definida pelo Cdigo Penal, mesmo antes da condenao.

Veja-se, pois, que sua argumentao vai no sentido de que a medida legislativa
adotou uma carga demasiado coativa, haja vista que se tratava de apenas denncia
(princpios da necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) e, sem dvida, era
imprpria, eis que previa pena acessria sem ao menos ter havido a condenao
(princpio da adequao).

Em 28.03.1984, o STF, na apreciao da Representao n. 1.077, que cuidava da

aferio de inconstitucionalidade da Lei n. 383, de 04.12.1980, do Estado do Rio de
Janeiro, que elevou, significativamente, a taxa judiciria do Estado, o Tribunal
reconheceu a importncia de se proceder a um juzo de razoabilidade ou

40
BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p. 99.
 35

proporcionalidade sobre o exerccio de competncia tributria, pois a violao pode

ocorrer ainda que os demais princpios constitucionais tributrios tenham sido atendidos
pelo legislador. No caso em tela houve evidente excesso, o que foi magistralmente
enfatizado pelo Ministro Moreira Alves:

O que certo, porm, que no pode taxa dessa natureza ultrapassar uma
equivalncia razovel entre o custo real dos servios e o montante a que pode
ser compelido o contribuinte a pagar, tendo em vista a base de clculo
42
estabelecida pela lei e o quantum da alquota por esta fixado.

Em seguida o prprio Ministro Moreira Alves novamente considera a

proporcionalidade no controle da constitucionalidade das leis no julgamento da
Representao n. 1.054, de 04.04.1984, que tinha por objeto fulminar o art. 86 da Lei n.
4.215/63, com a redao dada pela Lei n. 5.681/71, que consagrava a incompatibilidade
dos magistrados, membros do Ministrio Pblico e de outras categorias de servidores
para o exerccio da advocacia, pelo perodo de dois anos, a contar da data da
aposentadoria ou disponibilidade. Discutiu-se, o que foi prevalente, a incongruncia da
medida em relao aos servidores no oriundos de rgo judicirio.

Verificou-se, tambm, uma srie de julgados da Corte Suprema, tais como os

Mandados de Segurana n. 21.033 e 21.046 e nos Recursos Extraordinrios n.
156.404, 157.863-7, 175.548, 136.237, 146.934 e 156.972-7 em que foi utilizado o
princpio da proporcionalidade no caso do limite de idade para inscrio em concursos
pblicos, em interpretao ao disposto nos artigos 7o , XXX e 39 2o da Constituio
Brasileira, chegando-se a concluso em que alguns casos, pela natureza das
atribuies do cargo a ser preenchido, possvel essa limitao, o que leva a uma
avaliao da lei no contexto da sua relao meio-fim.

Enfim chega-se a ADIn n. 855-2, julgada em 01.06.1993, onde expressamente o

Supremo Tribunal aderiu ao reconhecimento da existncia do princpio da
proporcionalidade ou razoabilidade, mesmo em sede de controle abstrato de normas, o

41
BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p. 103.
42
RTJ 112: 34 (58-59)
 36

que foi o caso dessa deciso. Nesta ao, o STF suspendeu provisoriamente os efeitos
da Lei n. 10.248, de 14.01.1993, do Estado do Paran, que tratava da obrigatoriedade
de pesagem de botijes de gs vista do consumidor. O dispositivo foi impugnado,
entre outros, sob o argumento de que a medida traria um nus excessivo s
companhias de gs, j que teriam de dispor de uma especfica balana em cada veculo
ou posto de revenda, gravame este ao qual no corresponderia uma vantagem ao
consumidor.

Cabe referir, ainda, a crtica que se faz em relao impossibilidade de

fundamentar isoladamente recurso constitucional por violao ao princpio da
proporcionalidade ou razoabilidade, o que diz Lenio Streck43 comentando o recurso
extraordinrio n. 262797, do STF:

[...] possvel afirmar que toda lei ou ato jurdico-processual que fere o princpio
da igualdade, que contenha desvio de finalidade, que viole o princpio do
contraditrio ou o devido processo legal, tambm violam a devida
proporcionalidade e, ao mesmo tempo, mostram-se desarrazoadas. Ou seja,
segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,a violao dos
princpios da proporcionalidade ou da razoabilidade deve estar conjuminado
com alguns dos princpios insculpidos no texto da Constituio, para satisfazer
os requisitos do recurso extraordinrio [...]

Tambm Ingo Sarlet trata do tema afirmando: possvel que a

inconstitucionalidade por ofensa ao princpio da proporcionalidade seja um dos mais
tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno, mesmo em face da
esfera de liberdade de conformao do legislador.44

43
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p. 411.
 37

1.4 Distino entre o princpio da proporcionalidade e o princpio da razoabilidade

Certo que os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade so utilizados

indistintamente pelo meio jurdico45. Os prprios tribunais superiores no possuem uma
uniformidade terminolgica e, no raras vezes, os confundem. Tambm certo que no
so apenas estes dois postulados normativos que auxiliam o julgador na resoluo de
conflitos, h ainda os postulados da ponderao de bens, da concordncia prtica e o
da proibio de excesso, mas estes sero examinados, sucintamente, mais adiante.

Para realizar a distino proposta, preciso, primeiramente, definir o que seja o

princpio da razoabilidade. A razoabilidade um postulado normativo que estrutura a
aplicao de outras normas, especialmente as regras. O postulado pode ser alegado
para vrios sentidos, entretanto, conforme ensinamento de vila, existem trs acepes
que merecem destaque: razoabilidade como eqidade; razoabilidade como
congruncia; e razoabilidade como equivalncia.

Como eqidade, o postulado da razoabilidade impe a harmonizao de uma

norma geral com o caso individual. Sob esta tica o postulado pode apresentar duas
vertentes: a) quando da aplicao das normas jurdicas, levar em conta aquilo que
normalmente acontece; b) a possibilidade de no aplicao da norma geral por se tratar
de caso anormal.

44
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre
proibio de excesso e de insuficincia. Revista da AJURIS. V. 32, n. 98Porto Alegre: AJURIS, 2005, p. 145
45
H quem defenda a fungibilidade dos princpios como o caso do professor Barroso: O princpio (razoabiliade)
foi desenvolvido, como prprio do sistema do common law, atravs de precedentes sucessivos, sem maior
preocupao com uma formulao doutrinria sistemtica. J a noo de proporcionalidade vem associada ao
sistema jurdico alemo, cujas razes romano-germnicas conduziram a um desenvolvimento dogmtico mais
analtico e ordenado. De parte isto, deve-se registrar que o princpio, nos Estados Unidos, foi antes de tudo um
instrumento de direito constitucional, funcionando como um critrio de aferio da constitucionalidade de
determinadas leis. J na Alemanha, o conceito evoluiu a partir do direito administrativo, como mecanismo de
controle dos atos do Executivo. Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, um e outro abrigam os
mesmos valores subjacentes: racionalidade, justia, medida adequada, senso comum, rejeio aos atos arbitrrios
ou caprichosos. Por essa razo, razoabilidade e proporcionalidade so conceitos prximos o suficiente para serem
intercambiveis (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 6. ed. rev., atual. e ampl. 3.
tiragem, So Paulo: Saraiva. 2004, p. 373)
 38

Resumindo esta concepo da razoabilidade diz vila46:

Essas consideraes levam concluso de que a razoabilidade serve de

instrumento metodolgico para demonstrar que a incidncia da norma
condio necessria mas no suficiente para sua aplicao. Para ser aplicvel,
o caso concreto deve adequar-se generalizao da norma geral. A
razoabilidade atua na interpretao das regras gerais como decorrncia do
princpio da justia (Prembulo e art. 3 da CF).

A razoabilidade como congruncia refere-se harmonizao das normas com

suas condies externas de aplicao, quer demandando um suporte emprico
existente para a adoo de uma medida, quer exigindo uma relao congruente entre o
critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada47. No primeiro caso, a
interpretao das normas baseia-se em parmetros externos a elas. Vejamos os
exemplos que Humberto vila nos traz. Uma lei que institui o adicional de um tero de
frias aos inativos foi anulada, pois s deve ter direito a este adicional quem usufrui
frias. Portanto, houve uma vantagem destituda de causa, uma irrazoabilidade. No
segundo caso, h a necessidade de correlao entre a critrio distintivo previsto na
norma .e a medida nela constante. Assim, uma lei que determina que o tempo de
trabalho de secretrios de Estado deva ser contado em dobro para efeitos de
aposentadoria no pode ser considerada vlida, pois cria discriminao arbitrria ou
aleatria, uma vez que no h justificativa que o tempo de servio do secretrio valha
mais que o dos demais servidores.

Por fim, fala-se na razoabilidade como equivalncia, ou seja, h de se ter uma

relao de equivalncia entre a mediada adotada e o critrio que a dimensiona ou um
dever de vinculao entre duas grandezas. O exemplo mais comum para essa tipologia
a dosimetria da pena em relao a culpabilidade do agente. A pena, portanto, deve
corresponder culpa.

46
VILA, Humberto. Op. cit., p. 155.
47
VILA, Humberto. Op.cit. p. 159.
 39

O postulado da proporcionalidade como vem se afirmando ao longo desta

pesquisa exige uma relao de causalidade entre o meio escolhido e fim almejado.
Vejamos a definio segundo vila48:

Assim, o dever de proporcionalidade estrutura-se em trs elementos:

adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Uma medida
adequada se o meio escolhido est apto para alcanar o resultado pretendido;
necessria, se, dentre todas as disponveis e igualmente eficazes para atingir
um fim, a menos gravosa em relao aos direitos envolvidos; proporcional ou
correspondente, se, relativamente ao fim perseguido, no restringir
excessivamente os direitos envolvidos. E quando se fala em direitos envolvidos
se verifica que o dever de proporcionalidade resulta da estrutura principial das
normas e da atributividade do Direito, mas no s disso. A sua aplicao est,
de um lado, condicionada existncia de princpios que se apresentem em
situao de correlao concreta, em virtude da qual seja devido realizar ao
mximo os bens jurdicos por eles protegidos; de outro, condicionada
existncia de uma relao meio-fim objetivamente controlvel, sem a qual o
dever de proporcionalidade ou impensvel, ou incompleto.

A grande diferenciao entre os postulados diz com a relao de causalidade

entre um meio e um fim. Enquanto o postulado da proporcionalidade s se aplica com a
existncia dessa relao, o da razoabilidade no necessita dessa vinculao.

O fato que os postulados no se confundem e a prpria legislao brasileira,

adotando esse caminho, houve por bem diferenci-los, o que se pode depreender do
art. 2 da Lei Federal n 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito
federal, cujo dispositivo prev ambos os princpios49.

48
VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. RDA 215,
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 172.
49
Art. 2 - A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico
e eficincia. (grifou-se)
 40

2. EXAME CRTICO ACERCA DA APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA

PROPORCIONALIDADE NAS DECISES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
DO RIO GRANDE DO SUL

No captulo antecedente fez-se meno a utilizao do princpio da

proporcionalidade pelo Poder Judicirio brasileiro, inclusive, j de longa data, pelo
prprio Supremo Tribunal Federal.

No obstante essa aplicabilidade pelo Judicirio brasileiro, o objeto da presente

pesquisa verificar a sua utilizao nas decises do TCE-RS, bem como examinar se o
seu uso vem se dando apenas como postulado normativo aplicativo, que o foco deste
trabalho, ou sendo aplicado tambm como critrio de razoabilidade, ponderao de
bens, concordncia prtica ou proibio de excesso.

importante ressaltar que a utilizao do termo postulado se deve ao fato de ele

representar uma norma (metanorma) que estrutura racionalmente a aplicao de outras
normas. Com efeito, a utilizao destes postulados tem como escopo a correta
aplicao do Direito e, portanto, no se trata de uma discusso meramente
terminolgica. A aplicao de um ou de outro postulado no se d aleatoriamente ou
por opo de quem o aplica. O caso concreto e as imbricaes no seu interior, seja
entre princpios ou entre regras, e que iro definir o modo como devem ser aplicadas as
norma jurdicas incidentes sobre o caso.
 41

No raras vezes a doutrina e mesmo os julgadores confundem a proporcionalidade

com outras espcies de postulados. Humberto vila, acerca dessas impropriedades,
traou didaticamente as distines entre um e outros.

Primeiramente, diz ele, que o postulado da proporcionalidade no se confunde

com a ponderao de bens (de valores, de princpios, de interesses), pois esta exige a
atribuio de uma dimenso de importncia a valores que se imbricam, sem que
contenham qualquer determinao quanto ao modo como deve ser feita essa
ponderao50 enquanto a proporcionalidade possui exigncias e critrios definidos
quanto estrutura de raciocnio quando da sua aplicao.

No que tange a concordncia prtica, tambm no se identifica, haja vista que este
postulado exige a realizao mxima de valores que se conflitam, mas igualmente sem
referncia ao modo de implementao dessa otimizao, j a proporcionalidade
relaciona o meio utilizado ao fim pretendido com uma estrutura racional de aplicao.

Aduz, ainda, o doutrinador, que o postulado em estudo tambm no se confunde

com o da proibio de excesso, pois este ltimo veda a restrio da eficcia mnima de
princpios, mesmo na ausncia de um fim externo a ser atingido51. A exigncia de uma
relao proporcional entre o meio e o fim a ser atingido imprescindvel na
proporcionalidade.

Por fim, tambm no h identificao entre o postulado da proporcionalidade e o

da razoabilidade, pois este ltimo exige a considerao dos aspectos individuais dos
sujeitos atingidos no levando em conta a proporo entre meios e fins. Esse tema foi
abordado com mais detalhamento no item 1.4 deste trabalho.

50
VILA, Humberto. Op. cit., p. 164
51
VILA, Humberto. Op. cit., p. 165
 42

A seguir, portanto, em razo das diversas situaes observadas no que se refere

ao postulado/princpio da proporcionalidade nas decises do TCE-RS, fez-se uma
diferenciao por categorias de aplicao do princpio para dar melhor visualizao de
como o TCE-RS vem aplicando-o em suas decises e, tambm, numa tentativa de
reconstruo analtica das decises, verificar o sentido dado ao postulado. Assim,
dividiu-se as decises em trs grupos, a saber: a) PROPORCIONALIDADE (aplicao
expressa e implicitamente, bem como a aplicao como razoabilidade); b)
RAZOABILIDADE (razoabilidade aplicada como proporcionalidade e razoabilidade
propriamente dita; e c) OUTRAS SITUAES, tais como, ponderao, concordncia
prtica ou proibio de excesso.

2.1 Princpio da proporcionalidade

2.1.1 Aplicao expressa do princpio da proporcionalidade

No obstante noticiado, no intrito, a utilizao do princpio da proporcionalidade

para fins diversos da funo de postulado normativo aplicativo, a sua utilizao como
tcnica hermenutica o foco do presente trabalho, ou seja, invocado para a resoluo
de conflito de normas ou para aplicao no caso concreto com o fito de averiguar se h
relao entre o meio utilizado e o fim atingido.

Como anteriormente se viu, o princpio da proporcionalidade no est vinculado a

uma idia de proporo, mas sim a uma relao de causalidade entre meio e fim. Vale
dizer, podendo-se realizar vrios fins, todos legtimos sob a tica constitucional, o
postulado atuar como balizador na adoo de medidas adequadas, necessrias e
proporcionais em sentido estrito.

Com o objetivo de demonstrar a utilizao do postulado como estruturador da

aplicao de princpios que se imbricam em determinado caso concreto, pesquisou-se
 43

as decises do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul em que o princpio

foi adotado pelo julgador para a escolha do meio adequado, necessrio e proporcional
para alcanar o fim desejado.

O exame das decises do Tribunal de Contas do Estado do RS acerca da matria

sob estudo revelou situaes em que no h propriamente um conflito de normas
jurdicas, mas uma verificao, realizada pelo julgador, da medida adotada pelo
Administrador Pblico quanto a sua adequao, necessidade e proporcionalidade
stricto sensu.

Com efeito, o exame do Processo n 3034-02.00/02-4, referente ao Recurso de

Reconsiderao da Secretaria Municipal de Educao de So Jos do Hortncio,
exerccio de 199852, evidenciou a utilizao do postulado da proporcionalidade em que,
efetivamente, a relao meio/fim da medida adotada foi observada. A matria do
referido recurso cinge-se a aplicao de multa s Gestoras Pblicas em face de falhas
formais no que tange impugnao de despesas no computveis ao FUNDEF.
Vejamos, ento, como argumentou o julgador:

Desde logo, in casu, tendo em vista o princpio da proporcionalidade,

consagrado constitucionalmente e aplicvel, tambm, esfera administrativa,
de ser revisada a penalidade aplicada s recorrentes, at porque este o
posicionamento que tenho adotado para infraes semelhantes. Tangente a tal
enfoque, necessrio referir que a base de sustentao desse princpio
constitucional reside, principalmente, em saber se h equilbrio entre o fim do
ato administrativo e o meio utilizado para atingir tal conseqncia. Na medida
que, conforme refere FERNANDO CAPEZ ( in CURSO DE PROCESSO
PENAL, Ed. Saraiva, 1 Ed., pg. 33), praticamente pacfica a aplicao do
princpio da proporcionalidade somente pro reo, resta conclusivo que tais
meios devero ser aqueles que, conduzindo ao mesmo objetivo, sejam menos
onerosos ao ru (in casu, s recorrentes).
[...]
Assim, para a circunstncia, h, ento, dois meios de alcanar-se o objetivo do
ato. Sendo um deles menos gravoso - o da advertncia -, dever ser, pelo
princpio da proporcionalidade, o utilizado, conforme a orientao que tenho
adotado. Por isto, deve ser acolhido o recurso para afastar a multa aplicada na
deciso a quo. (grifou-se)

52
Tribunal Pleno, Proc. n 3034-02.00/02-4, Rel. Cons. Helio Saul Mileski, julg. 21-08-02, publ. 16-09-02.
 44

Portanto, muito embora o caso aqui no se trate de um conflito de normas, a

proporcionalidade foi o instrumento utilizado pelo Conselheiro Relator para averiguar se
a medida adotada pelo julgador a quo foi adequada (promoveu minimamente o fim),
necessria (no houve meios alternativos que promovessem o fim sem restrio na
mesma intensidade dos direitos fundamentais afetados) e proporcional (o valor da
promoo do fim no for proporcional ao desvalor da restrio dos direitos
fundamentais)53.

Destarte, o objetivo (fim) pretendido pelo julgador a quo era demonstrar s

Administradoras a necessidade de maior zelo, cuidado, diligncia na aplicao dos
recursos destinados educao. Havia vrios instrumentos (meio) para alcanar tal
mister (glosa, multa, advertncia), o julgador, mediante um juzo de proporcionalidade,
descobrindo a relao de causalidade entre o meio e fim pretendido, deu provimento ao
recurso de modo a afastar a penalidade pecuniria, substituindo-a pela advertncia s
Gestoras, pois entendeu que era a medida proporcional para o caso concreto.

O postulado ora estudado foi invocado quando do exame pelo TCE-RS das
legislaes municipais que estabeleceram cotas para afro-descendentes em concursos
pblicos. O TCE-RS, em deciso exarada no Processo n 154-02.00/06-7, do Executivo
Municipal de So Leopoldo54, reconheceu a constitucionalidade da lei que reserva
vagas para afro-descendentes em concurso pblico. Nesta ocasio, entretanto, a
Auditoria daquela casa pronunciou-se, mediante o Parecer Coletivo n 5/200655,
manifestando-se pela inconstitucionalidade da legislao municipal em apreo, cujo fio
condutor da argumentao expendida consubstanciou-se no princpio instrumental da

53
VILA, Humberto. Op. Cit., p. 182
54
Tribunal Pleno, Proc. 154-02.00/06-7, Rel. Cons. Joo Luiz Vargas, julg. 27-9-06, publ. 18-10-06.
55
O Parecer Coletivo n 05/2006, da Auditoria, teve como Relator o Auditor Substituto de Conselheiro Cesar
Santolim e foi subscrito pelos Auditores Substitutos de Conselheiro Helosa Trpoli Goulart Piccinini, Rozangela
Motiska Bertolo, Alexandre Mariotti e Rosane Heineck Schmitt, esta ltima com divergncia quanto qualificao
conceitual das noes de proibio de excesso e de proporcionalidade, mas sem discordar das concluses que
entenderam pela inconstitucionalidade da legislao municipal que estabeleceu cotas para afro-descendentes no
acesso a cargos pblicos. Ressalta-se, por oportuno, que a posio acima restou vencida por maioria, tomando-se
como referncia o Parecer Divergente n 01/2006 do Auditor Substituto de Conselheiro Aderbal Torres de
Amorim.
 45

proporcionalidade. Transcreve-se parte do parecer por sua total pertinncia ao tema da

presente pesquisa e deste item especfico:

[...]
A proporcionalidade funciona, portanto, como critrio de controle sobre o
funcionamento da igualdade, mormente quando considera em sua perspectiva
material, de modo a evitar que, em nome da proteo a um determinado grupo
ou interesse, originariamente desigual, se produzam leses ainda mais severas
ao ordenamento jurdico, com prejuzos de outros direitos fundamentais que
tambm devem ser preservados.

E continua, mais adiante, dizendo assim:

Ainda que se reconhea que os afro-descendentes meream tutelam especfica

frente a uma situao de desigualdade material [...] quando se submete o
contedo da legislao examinada ao crivo dos critrios de proporcionalidade, o
que se constata que a medida no adequada, no necessria e,
tampouco, proporcional, em sentido estrito.
A criao de um sistema artificial de acesso a cargos pblicos, por meio de
reserva de cotas fixa, no fornece qualquer indicativo de que deficit de isonomia
substancial ser ento superado. que a legislao pretende que a definio
da condio de afro-descendente se faa por autodeclarao (que um
requisito meramente formal), no fornecendo, pois, nenhuma garantia de que,
ao fim do processo, a situao originria tenha sido mitigada ou revertida, da
porque se revela inadequada.
Por outro lado, se h o objetivo deliberado do Poder Pblico de reparar a
desigualdade constatada, por certo h outros mecanismos (acesso
escolaridade, treinamentos, preparao adequada) que, sem prejuzo a
igualdade formal, ampliem as possibilidades do acesso de afro-descendentes a
cargos pblicos. Da porque a medida, tanto quanto no adequada tambm
no necessria.
Por derradeiro, ainda que superadas as exigncias anteriores, ad
argumentandum tantum , o resultado porventura alcanado, com a maior
participao de afro-descendentes nos cargos pblicos (benefcio) causa
restrio severa no direito dos demais cidados a esse mesmo acesso
(prejuzo), sendo que, entre esses, muitos sero os que desfrutam de iguais ou
maiores condies de desigualdade material. Da constatar-se a mais absoluta
desproporo entre o benefcio obtido o prejuzo gerado, em desfavor do
primeiro.

Com efeito, o Parecer acima inequvoco na invocao do postulado da

proporcionalidade ao apreciar a constitucionalidade da legislao municipal instituidora
de cotas para afro-descendentes em concursos pblicos. V-se, com nitidez, a anlise
da relao entre meio e fim, bem como o exame dos trs subprincpios: adequao,
necessidade e proporcionalidade stricto sensu.
 46

O que se observa, ao final deste item, e da pesquisa procedida, que no

comum a aplicao expressa do postulado da proporcionalidade como tcnica
hermenutica. A sua aplicabilidade, como ser visto em tpicos mais adiante,
comumente associada a um juzo de razoabilidade.

2.1.2 Aplicao implcita do princpio da proporcionalidade

H casos em que o princpio da proporcionalidade foi utilizado pelo julgador, muito

embora no tenha, em seu Voto, expressamente mencionado. Os fundamentos da
deciso, entretanto, nos levam a concluir que um juzo de proporcionalidade foi
adotado, pois vislumbra-se uma relao de causalidade entre o meio e o fim. o que
se verifica no Processo n 2556-02.00/07-8, relativo Tomada de Contas do Legislativo
Municipal de Imb56, exerccio de 2006. Nos itens 1.1.1 e 1.1.2 do Relatrio de
Auditoria, foram destacadas falhas referentes a despesas com dirias para participao
em eventos fora do Estado. No entanto, a auditoria demonstrou que eventos similares
foram realizados aqui no Rio Grande do Sul, por rgos pblicos e entidades idneas, o
que redundaria em um custo bem inferior ao legislativo local. O julgador, ao decidir pela
devoluo dos valores aos cofres pblicos, assim fundamentou seu Voto:

Efetivamente, para as falhas destacadas (subitens 1.1.1 e 1.1.2 - Despesas

com dirias concedidas a agentes polticos e servidores para participao em
eventos realizados fora do Estado), razo assiste ao douto Ministrio Pblico de
Contas, pois tais despesas no objetivaram o interesse pblico. Do valor
sugerido para dbito, exclui-se somente as dirias de viagem a Braslia, tendo
em vista a pertinncia dos eventos.
A realizao de Seminrios/Encontros fora do Estado (v. g., Florianpolis,
Laguna, Itaja, Balnerio Cambori), a maioria deles, sabidamente, locais
tursticos, haja vista que no Rio Grande do Sul tm rgos pblicos e entidades

56
Tribunal Pleno, Proc. 2556-02.00/07-8, Rel. Aud. Subst. Cons. Pedro Henrique Poli de Figueiredo, julg. 30-04-08,
publ. 18-06-08.
 47

reconhecidamente idneas, algumas at sem fins lucrativos, que realizam

eventos similares, o que redundaria em gastos infinitamente inferiores com
transporte e dirias, desonerando, assim, o Errio de custos demasiados e que
nem sempre correspondem a uma contraprestao efetiva, em termos
qualitativos.
Alem disso, saliento que entre duas alternativas semelhantes, a opo pela
mais onerosa constitui afronta aos princpios constitucionais
estabelecidos no artigo 37, "caput", fatores que o levam a responder
financeiramente por gasto incorrido nessas condies.
Assim, no basta a despesa encontrar amparo na legislao local, e at
mesmo existir dotao oramentria, se no forem rigorosamente observados
os princpios que orientam atividade administrativa, em destaque os da
moralidade, da economicidade e da razoabilidade, como alicerce capaz de
motivar tais aes do Administrador Pblico.
Portanto, mngua de motivao suficiente para embasar a despesa da forma
com que foi praticada, entendo que houve o desvio de finalidade da mesma,
ensejando a devoluo dos valores gastos no montante nominal de R$
61.863,72. (grifou-se)

Pode-se concluir dos argumentos expendidos pelo Conselheiro Relator, que o

postulado normativo aplicativo da proporcionalidade foi implicitamente considerado na
deciso, pois, no caso, havia duas possibilidades para alcanar o mesmo fim
(aperfeioamento funcional de servidores e vereadores), sendo que uma delas
ensejava maior custo aos cofres pblicos (cursos e eventos fora do Estado). O julgador,
desse modo, avaliando os meios postos disposio do Administrador para o
atingimento dos fins desejados, levando em conta tambm os princpios da
economicidade e da finalidade pblica, entendeu pela devoluo dos valores ao errio
municipal.

Houve, portanto, uma anlise implcita sob a tica da proporcionalidade, cuja

deciso obedeceu a relao de causalidade entre meio e fim, requisito fundamental do
postulado em questo.

2.1.3 Invocao do princpio da proporcionalidade como razoabilidade

No raras vezes, invoca-se o princpio da proporcionalidade quando o que

efetivamente se aplica a razoabilidade. Nestas ocasies, como bem assevera
 48

Humberto vila, a razoabilidade pode assumir trs acepes57: a) razoabilidade como

eqidade; b) razoabilidade como congruncia; e c) razoabilidade como equivalncia. A
seguir sero examinadas decises que invoca-se a proporcionalidade, mas aplica-se a
razoabilidade. Vejamos.

No Recurso de Embargos do Executivo Municipal de Sinimbu, exerccio 2006,

Processo n 1432-02.00/08-658, o Conselheiro Relator, ao tratar do quantum da pena
pecuniria imposta ao Administrador Pblico em seu Voto, utilizou-se do princpio para
reduzi-la, dizendo que levando em considerao os critrios pertinentes dosimetria
da pena em face das infraes apuradas, entendo que a mesma deve ser reduzida, em
reverncia ao princpio da proporcionalidade (grifou-se).

Com efeito, neste caso o postulado da proporcionalidade foi utilizado como critrio
de razoabilidade por equivalncia, ou seja, a multa deve ser equivalente quantidade e
ao grau de gravidade das irregularidades verificadas.

Essa aplicao do princpio, examinada de forma amostral junto s decises do

TCE-RS, que trata da fixao da multa ou sua reduo ou, ainda, a sua manuteno,
(na hiptese de recurso), igualmente foi observada nos Processos n 11186-02.00/06-
159, 118-02.00/06-060, 3254-02.00/99-761 e 3920-02.00/00-962. Neste ltimo caso,
registre-se que a par de utilizar o princpio em relao fixao ou no da multa, o
julgador o considerou no tocante ao parecer sobre as contas, assim decidindo:

[...]
Observa-se que, muito embora as falhas elencadas caracterizem afronta s
normas de administrao financeira e oramentria, quando consideradas na
globalidade das contas, no possuem o condo de impor parecer desfavorvel
presente Prestao de Contas, tampouco aplicao de multa, em atendimento
ao princpio da proporcionalidade, pelo que, impe-se a advertncia Auditada.

57
Breves comentrios sobre estas trs espcies de razoabilidade encontram-se em 1.4 supra.
58
Tribunal Pleno, Proc. 1432-02.00/08-6, Rel. Cons. Cezar Miola, julg. 21-5-08, publ. 01-7-08.
59
Tribunal Pleno, Proc. 11186-02.00/06-1, Rel. Cons. Victor Jos Faccioni, julg. 18-07-07, publ. 22-08-07.
60
Tribunal Pleno, Proc. 118-02.00/06-0, Rel. Cons. Algir Lorenzon, julg. 24-05-06, publ. 07-07-06.
61
Tribunal Pleno, Proc. 3254-02.00/99-7, Rel. Aud. Subst. Cons. Rozangela Motiska Bertolo, julg. 06-02-02, publ.
28-02-02.
62
Segunda Cmara, Proc. 3920-02.00/00-9, Rel. Aud. Subst. Cons. Csar Santolim, julg. 12-12-02, publ. 09-01-03.
 49

Outra situao em que o princpio teve aplicao a que se refere s legislaes

municipais limitadoras do direito indenizao de frias proporcionais. Na Tomada de
Contas do Legislativo Municipal de Flores da Cunha, Processo n 9115-02.00/02-563,
entendeu o Conselheiro Relator que a lei restringindo o direito ao pagamento de frias
proporcionais, por ocasio da exonerao do servidor, antes de completar doze meses
de servio, est eivada de inconstitucionalidade, por violar o princpio da
proporcionalidade.

Nessa mesma esteira andou a deciso do Recurso de Embargos do Executivo

Municipal de Guarani das Misses, relativo ao exerccio de 2000, Processo n 7583-
02.00/05-564, merecendo transcrio, neste caso, o posicionamento do Ministrio
Pblico Especial:

Este Agente Ministerial, diante da matria esposada, firmou posicionamento no

sentido de que as leis municipais limitadoras do direito indenizao de frias
so inconstitucionais, por violarem o princpio da proporcionalidade, razo
pela qual, nos termos da Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal, devem
ter sua executoriedade negada pela Egrgia Corte.

V-se, pois, que em ambos os casos o princpio foi aplicado com o objetivo da
razoabilidade no sentido da congruncia, pois a vedao ao pagamento de frias
proporcionais na exonerao de servidores com menos de 12 meses de servio trata-se
de distino sem causa concreta, uma diferenciao desarrazoada, o que vem em
prejuzo ao princpio da igualdade. Acrescenta-se, ainda, que em relao aos cargos
em comisso (Processo n 7583-02.00/05-5), cuja demisso ad nutum, o servidor
poderia ser exonerado sempre s vsperas de completar um ano de exerccio sendo
em seguida nomeado para o mesmo cargo, tornando, dessa forma, sem efetividade o
direito social constitucionalmente assegurado.

63
Tribunal Pleno, Proc. 9115-02.00/02-5, Rel. Cons. Porfrio Peixoto, julg. 04-02-04, publ. 26-02-04.
64
Tribunal Pleno, Proc. 7583-02.00/05-5, Rel. Cons. Joo Osrio Ferreira Martins, julg. 17-05-06, publ. 29-06-06.
 50

H tambm aquelas situaes envolvendo os percentuais constitucionais de

aplicao de recursos em educao e sade. Exemplificando. No Processo n 10266-
02.00/04-265, o Ministrio Pblico Estadual, junto ao TCE-RS, em grau recursal, pleiteia
que a Corte transforme o Parecer Favorvel do municpio de Montauri, referente ao
exerccio de 2001, em Desfavorvel, tendo como argumento o no atendimento ao
percentual constitucional de aplicao de recursos em Aes e Servios Pblicos de
Sade.

No caso acima citado, o Municpio aplicou 8,47% na rea da sade, restando,

portanto, 0,13% para o cumprimento do mandamento constitucional (art. 77, III, 1,
ADCT), entretanto, o decisum, conforme fundamentou o julgador, no levou em conta
apenas este fato para emisso do parecer favorvel s contas, mas sim um elenco de
fatos e dados concretos e objetivos os quais, continua, foram examinados luz dos
princpios constitucionais fundamentais e os que orientam a ao da administrao
pblica, sob a tica da razoabilidade e da proporcionalidade (grifou-se).

Noutro caso sobre percentuais constitucionais, Processo n 5231-02.00/05-166,

Recurso de Embargos, observa-se que o municpio de Esteio, no exerccio de 2001,
deixou de aplicar o percentual de 25% em Manuteno e Desenvolvimento da
Educao, restando a descoberto o nfimo percentual de 0,69%. O Voto do Relator foi
por considerar irrelevante a diferena supra, inclusive mencionando que sobre algumas
despesas no includas no clculo h divergncia interpretativa razovel sobre sua
incluso ou no. No que se refere alterao na Lei Orgnica Municipal (LOM)
prevendo um ndice de 35%, explicitou que o entendimento do TCE-RS de que,
mesmo no cumprido o percentual da LOM, no ser emitido Parecer Desfavorvel se
o percentual constitucional for atendido. A deciso, portanto, atendendo as razes do
Gestor de que a penalidade aplicada inadequada ao melhor interesse pblico, em
desconformidade com Princpio da Proporcionalidade, foi por reverter o parecer
desfavorvel para favorvel.

65
Tribunal Pleno, Proc. 10266-02.00/04-2, Rel. Aud. Subst. Cons. Rozangela Motiska Bertolo, julg. 28-09-05, publ.
20-12-05
66
Tribunal Pleno, Proc. 5231-02.00/05-1, Rel. . Aud. Subst. Cons. Csar Santolim, julg. 14-09-05, publ. 07-12-05
 51

Nos dois casos acima, o princpio da proporcionalidade foi indicado como

elemento de justificao da deciso deste TCE, entretanto, a sua utilizao deu-se
como um dever de harmonizao do geral com o individual, ou seja, a razoabilidade
como eqidade, a qual, segundo vila67, atua como instrumento para determinar que
as circunstncias de fato devem ser consideradas com a presuno de estarem dentro
da normalidade.

Em mais um caso, no Processo de Inativao n 4671-02.00/98-968, relativo

aposentao de servidora do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul,
discutiu-se a constitucionalidade da Lei n 10.887/04, no tocante nova forma de
clculo dos proventos. Ao criticar a forma adotada pela legislao infraconstitucional, o
Voto de Vista exarado nos autos mencionou o princpio da proporcionalidade, vejamos:

Portanto, a Lei n 10.887/04, no tocante ao clculo dos proventos, pratica

inconstitucionalidade que rompe com o seguro previdencirio institudo, para o
qual houve pagamento da respectiva contribuio e agora altera-se o direito
regulado, por isto, viola o princpio da razoabilidade no razovel fazer
pagar por um direito e depois suprimi-lo; o princpio da proporcionalidade
totalmente desproporcional a forma de clculo determinada frente a
contribuio realizada; [...] (grifo nosso)

V-se, no caso supra, que embora tenha se utilizado da proporcionalidade para

resoluo da situao, o aspecto da irrazoabilidade da previso legal quanto ao clculo
dos proventos estava to presente, que o postulado tambm foi citado como
desatendido pela Lei n 10.887/04. A proporcionalidade aqui foi usada com o sentido de
razoabilidade por falta de eqidade e congruncia da disposio normativa.

Um ltimo caso sob esta tica pode ser citado, trata-se da Tomada de Contas do
Legislativo Municipal de Capo do Leo, exerccio de 1998, Processo n 3507-02.00/98-

67
VILA, Humberto. Op. Cit., p. 159
68
Segunda Cmara, Proc. 4671-02.00/98-9, Rel. Cons. Joo Osrio Ferreira Martins, julg. 28-12-06, publ. 15-02-07.
 52

269 cujo prprio conflito de princpios jurdicos no est claramente delineado, vamos
aos fatos.

A equipe de auditoria suscitou que o quadro de pessoal do legislativo em tela,

embora decorrente de lei e, portanto, obediente ao princpio da legalidade, foi
considerado pesado para o porte do municpio de Capo do Leo. Ressaltou que o
quadro de cargos em comisso superior ao quadro efetivo. Diz, ento o Relator, que o
inchao no quadro de pessoal afrontou o princpio da razoabilidade e proporcionalidade.
Vejamos o que diz o julgador em seu Voto:

Levando-se em conta a estrutura do Legislativo Municipal e o porte do

Municpio, concluiu-se que o quadro de pessoal da Auditada encontra-se
superdimensionado. Chega-se a esta concluso, traando-se um comparativo
entre o quadro de pessoal existente no Legislativo Municipal do Capo do Leo
e os quadros de pessoal de outros Legislativos da regio, cotejando, tambm,
ndices oramentrios, tanto dos Municpios de uma forma geral quanto
especificamente das Cmaras de Vereadores, nmero de vereadores e
populao dos Municpios (fls. 10 a 32).
[...]
o ato que criou o quadro de pessoal da Auditada (principalmente relativamente
aos CC's), afronta os princpios constitucionais da razoabilidade e da
proporcionalidade pois:
"O princpio da razoabilidade significa que, nos casos em que a Administrao
dispe de certa liberdade para fixar seu comportamento diante do caso
concreto, exercitando a discricionariedade administrativa, deve ela
compreender que tal liberdade concedida pela lei, no lhe permite agir
dezarrazoadamente, de maneira ilgica. Lucia Valle Figueiredo, salienta que
'no lcito ao administrador, quando tiver de valorar situaes concretas,
depois da interpretao, valor-las a lume dos seus 'standards' pessoais, a
lume da sua ideologia, a lume do que acha ser bom, certo, adequado no
momento, mas a lume de princpios gerais, a lume da razoabilidade, do que, em
Direito Civil, se denomina valores do homem mdio.' Resumindo, a
razoabilidade se atrela 's necessidades da coletividade, legitimidade e
economicidade.'
O referido ato afrontou os princpios constitucionais da razoabilidade e da
proporcionalidade.

Observa-se, pois, que o julgador utilizou o princpio da razoabilidade e

proporcionalidade, mas, de fato, realizou a harmonizao da norma com as condies
externas de aplicao. A comparao com legislativos municipais da regio, bem como
de ndices oramentrios, nmero de vereadores e populao do municpio, o julgador

69
Tribunal Pleno, Proc. 3507-02.00/98-2, Rel. Cons. Sandro Dorival Marques Pires, julg. 10-04-02 publ. 06-05-02.
 53

est interpretando a norma atravs do confronto com parmetros externos a ela. Neste
caso, pode-se tambm falar de anacronismo legislativo, isto , a legislao no se
adequa ao contexto scio-econmico local. O caso aqui relatado trata-se de
razoabilidade como dever de congruncia.

2.2 Princpio da razoabilidade

2.2.1 Invocao da razoabilidade como princpio da proporcionalidade

A aplicabilidade do princpio da razoabilidade sob o manto da invocao de um

juzo de proporcionalidade no foi to comum nas decises do Tribunal de Contas do
Rio Grande do Sul. Algumas vezes o postulado foi mencionado no fundamento do Voto
juntamente com a proporcionalidade.

A ttulo exemplificativo, examinou-se o Processo n 927-02.00/99-5, Recurso de

Reconsiderao referente ao exerccio de 1995 do Legislativo Municipal de So Borja70.
A matria versada nos autos diz respeito ao pagamento de dirias, cujos fatos tm seu
cerne de discusso a partir da deciso deste Tribunal em no aceitar o instrumento
legal usado pelo ento Presidente do Poder Legislativo de So Borja para efetivar os
respectivos dispndios. Apreciando a situao o Relator diz em seu Voto:

Com isso, considerando o poder discricionrio conferido ao Recorrente, gestor

do Poder Legislativo de So Borja, no exerccio de 1995, entendo que este
agiu dentro do princpio da razoabilidade, decorrente de situaes em que
se exige proporcionalidade, justia e adequao entre os meios utilizados
pelo Poder Pblico, no exerccio de suas atividades (administrativas ou
legislativas) e os fins por ela almejados, levando-se em conta critrios
racionais e coerentes.
A razoabilidade envolve a prudncia, a proporo e no-arbitrariedade, pois
uma medida somente ser adequada se causar o menor prejuzo possvel, e
se houver proporcionalidade entre as vantagens que dela derivam e suas

70
Tribunal Pleno, Proc. 927-02.00/99-5, Rel. Cons. Algir Lorenzon, julg. 22-10-2003, publ. 16-12-2003.
 54

desvantagens, ou seja, este princpio deve pautar a atuao discricionria do

Poder Pblico, impedindo a prtica de arbitrariedades.
evidente que a noo de razoabilidade tem estreita ligao com o princpio
da legalidade, mas, concomitante, no menos verdade que os princpios por
serem formadores, condutores e balizadores da conduta do Administrador
Pblico esto em um mesmo patamar, ou seja, no h hierarquia entre eles e,
portanto, como os comandos sentenciais ensejaram dvidas ao ento
Presidente do Poder Legislativo, como bem consigna o Dr. Cezar Miola, restou
ao Recorrente o uso do princpio constitucional da razoabilidade para justificar
os pagamentos realizados.

Pela fundamentao esposada pelo julgador v-se que, embora tenha utilizado
expressamente o princpio da razoabilidade, a sua deciso foi no sentido de adequar o
meio a finalidade almejada. A matria encontra-se na seara do poder discricionrio do
Administrador Pblico, cujos limites de atuao deve ser pautado pela
proporcionalidade. Ao acatar a deciso do Gestor de utilizar um instrumento legal para
pagamento de dirias com valores menores do que a legislao posterior, o
Conselheiro Relator aplicou, em verdade, a tcnica hermenutica da proporcionalidade,
embora tenha citado apenas a da razoabilidade.

2.2.2 Razoabilidade propriamente dita

A incluso deste item na presente pesquisa se tornou indispensvel para

demonstrar que o postulado da razoabilidade tambm foi invocado para efetivamente
fundamentar as decises sob a tica da eqidade, congruncia ou equivalncia, o que
denominou-se de aplicao da razoabilidade propriamente dita.

Com efeito, em alguns casos decididos no TCE-RS, verificou-se que os julgadores

utilizaram to-somente o princpio da razoabilidade, configurando-o nas trs acepes
mais comumente aceitas pela doutrina, ou seja, a razoabilidade como eqidade, como
congruncia ou como equivalncia. Citam-se aqui estas decises com a denominao
de razoabilidade propriamente dita, por ter sido aplicada na tipologia acima indicada
nos moldes preconizados por Humberto vila.
 55

Vejamos alguns casos.

No Processo n 949-02.00/08-0, relativo ao Recurso de Embargos interposto pelo

Executivo Municipal de Baro de Cotegipe71, exerccio 2006, o julgador decidiu pelo
afastamento do dbito referente ao item 2.1.1 (prejuzo decorrente de adjudicao de
Cooperativa de servios mdicos em inobservncia ao art. 64 e 2 da Lei n 8.666/93)
tendo como fundamento o princpio da razoabilidade, haja vista as razes do
embargante: a) se tratar de servios mdicos imprescindveis comunidade local; b)
por que a primeira colocada desistiu de cumprir as exigncias contratuais; e c) o Gestor
providenciou no decorrer do perodo medidas em prol da criao de cargos, e
respectivos concursos pblicos. A falha, entretanto, foi considerada para efeito de
aplicao de penalidade pecuniria.

Na hiptese acima descrita a razoabilidade foi utilizada como eqidade, pois o

julgador harmonizou a norma geral com o caso individual, ou ainda, as circunstncias
de fato foram consideradas com a presuno de estarem dentro da normalidade.

Em outra situao o princpio da razoabilidade tambm foi considerado na

acepo de eqidade, exigindo uma interpretao como forma de preservar a eficcia
de princpios axiologicamente sobrejacentes. Refere-se aqui ao Processo n 8467-
02.00/07-8, Prestao de Contas de Gesto Fiscal do Legislativo Municipal de Lajeado
do Bugre72, relativo ao exerccio de 2007, em que o Conselheiro Relator, emitindo
parecer pelo atendimento LC n 101/2000, em seu Voto acerca do atraso de 1 dia na
entrega do RGF73 do 2 semestre e de 33 dias na manifestao do Controle Interno diz
assim: entendo, interpretando as referidas normas luz do princpio da
razoabilidade, que esses atrasos no comprometeram a transparncia da Gesto
Fiscal da Cmara.

71
Tribunal Pleno, Proc. 949-02.00/08-0, Rel. Cons. Porfrio Peixoto, julg. 02-07-08, publ. 20-08-08.
72
Segunda Cmara, Proc. 8467-02.00/07-8, Rel. Aud. Subst. Cons. Alexandre Mariotti, julg. 17-07-08, publ. 30-07-
08.
 56

No Processo n 3772-02.00/07-4, referente a Prestao de Contas do Executivo

Municipal de SantAna do Livramento74, exerccio 2006, o julgador deixou de glosar
valores relativos inadimplncia do municpio com as contribuies ao regime prprio
de previdncia social, em razo do Gestor demonstrar que efetivou acordo judicial para
pagamento da dvida tendo sido aplicado o princpio da razoabilidade como
fundamento jurdico da deciso.

Igualmente, neste caso, a razoabilidade foi utilizada como diretriz para

harmonizao das normas gerais com as individualidades do caso concreto eqidade.

O princpio da razoabilidade tem sido tambm objeto de fundamento nas questes

que envolvem a limitao de idade inscrio em concursos pblicos. Em recente
deciso, o TCE do Rio Grande do Sul, atravs do Processo n 3474-02.00/07-3,
Recurso de Embargos do Legislativo Municipal de Candelria, exerccio 200575, assim
se pronunciou:

A meu ver, tal hiptese configura-se no presente caso, ou seja, provida de

razoabilidade a exigncia de 47 (quarente e sete) anos para inscrio no
concurso pblico para o cargo de Auxiliar de Servios Gerais, porque o
exerccio da funo requer vigor fsico [...]
No que diz respeito ao concurso analisado, face natureza do cargo e das
correlatas atribuies ocupacionais entendo, por isso, razovel a limitao de
idade e, diante disso, entendo que merece reforma a deciso cameral no
tocante aos cargos de Auxiliar de Servios Gerais e, por isso, acompanho o Dr.
Alexandre Mariotti, o qual pelo registro dos respectivos atos.

No caso acima citado o princpio da razoabilidade pode ser visto sob a acepes
da eqidade e da congruncia, ou seja, impe-se a harmonizao da norma geral ao
caso individual e, por outro lado, as suas condies externas de aplicao.

2.3 Outras situaes: ponderao e concordncia prtica

73
Relatrio de Gesto Fiscal.
74
Segunda Cmara, Proc. 3772-02.00/07-4, Rel. Aud. Subst. Cons. Rosane Heineck Schmitt, julg. 27-03-08, publ.
08-05-08.
75
Tribunal Pleno, Proc. 3474-02.00/07-5, Rel. Aud. Subst. Cons. Alexandre Mariotti, julg. 09-04-08, publ. 19-05-08.
 57

Por outro lado, em algumas decises, no obstante tenha sido citado ou no o

princpio da proporcionalidade, o caso se tratava de ponderao de bens jurdicos,
concordncia prtica ou proibio de excesso.

Vejamos alguns casos.

No Processo n 249-02.00/07-5, Recurso de Embargos interposto por servidores

da Fundao de Atendimento Scio-Educativo do Rio Grande do Sul76, que tiveram
negado registro dos seus atos admissionais pela Segunda Cmara do TCE-RS,
apreciou-se a questo envolvendo o concurso interno para preenchimento de empregos
pblicos ocorrido em 1989, portanto, aps a Constituio Federal de 1988, que dentre
vrios princpios e regras no mbito da Administrao Pblica, consagrou o princpio do
concurso pblico.

Ao examinar o mrito do recurso, o Conselheiro Relator pondera que a questo

envolve dois pressupostos, os quais devem ser conjugados. De um lado, a orientao
pacfica do TCE-RS no tocante ilegalidade de concurso interno aps a Constituio
Federal de 1988, por outro, a eficcia dos atos administrativos no que concerne
proteo de terceiros de boa-f e a conjugao dos princpios da segurana jurdica e
da razoabilidade.

Ao exarar o seu Voto, o Relator citou expressamente o princpio da razoabilidade

para dirimir o conflito de princpios, seno vejamos:

Vislumbro, no caso, um confronto de princpios, eis que a situao traz, de

um lado, a observncia ao princpio da legalidade restrita e, por outro lado, o
atendimento aos princpios da razoabilidade, boa-f e segurana jurdica,
at em decorrncia de manifestao da Justia do Trabalho.
Examinados os fatos sob todos os aspectos citados anteriormente, sou pela
aplicao do Princpio da Razoabilidade (fundamento de aplicao no STF,
como caso da Interveno Federal n 492/SP, Relator: Ministro Marco Aurlio,

76
Tribunal Pleno, Proc. 249-02.00/07-5, Rel. Cons. Algir Lorenzon, julg. 16-01-08, publ. 19-02-08.
 58

rgo Julgador: Tribunal Pleno, Publicado no DJ de 01-08-2003), ou seja o

princpio implcito expressa que o objeto ou resultado decorrente da forma como
ocorreram as admisses deve ser adequada, compatvel ou apropriado (em
extenso e intensidade), aos fatos ou aos motivos que ocasionaram sua prtica.
Dessa forma, considerando que a negativa de registro s respectivas
admisses, destinadas a proceder o reenquadramento de empregados em
desvio de funo traria enormes transtornos Fundao, assim como os fatos
que resultaram na presente situao tiveram incio com as contrataes
realizadas antes da Constituio Federal de 1988, embora percorrendo
interstcio temporal sob a nova ordem constitucional, entendo que os atos
devem ser registrados, em razo precpua aos Princpios da Segurana
das relaes jurdicas, da Razoabilidade e da Boa-F. (grifou-se)

O julgador, nesse caso, viu-se diante de vrios princpios jurdicos em conflito,

todos estruturantes e fundamentais de um Estado de Direito. E, assim, ponderando os
bens jurdicos em apreo, no caso concreto, o julgador harmonizou os valores em
tenso. Da falar-se em concordncia prtica, pois, conforme Humberto vila77, como
existe uma relao de tenso entre os princpios e as regras constitucionais,
especialmente entre aqueles que protegem os cidados e aqueles que atribuem
poderes ao Estado, deve ser buscado o equilbrio entre eles. O conflito formado entre
os princpios da legalidade e da segurana jurdica teve como desfecho a harmonizao
entre eles garantindo os valores da boa-f e do direito segurana jurdica que todo
cidado possui em um Estado de Direito, o qual, a propsito, no pode se confundir
com a estrita legalidade, pois outros princpios igualmente so seus pilares e, por
vezes, preponderam na resoluo de conflitos.

No Processo n 6878-02.00/04-6, Recurso de Embargos do Executivo Municipal

de Novo Hamburgo78, tratou-se da discusso sobre a possibilidade do empregado
pblico aposentar-se pelo regime prprio. Sem adentrar ao mrito da questo, por no
ser este o foco da presente pesquisa, importa salientar que neste processo a
proporcionalidade foi aplicada em razo do aparente conflito entre princpios o da
legalidade e o da segurana jurdica.

Vejamos trechos da fundamentao do Voto da Conselheira Relatora:

77
VILA, Humberto. Op. Cit., p. 145
78
Cmaras Especiais Reunidas, Proc. 6878-02.00/04-6, Rel. Aud. Subst. Cons. Rosane Heineck Schmitt, julg. 11-7-
05, publ. 15-9-05.
 59

Outro vrtice, pois, sob o qual deve ser examinado o caso dos autos, diz com o
aparente conflito entre princpios, na hiptese, entre o da legalidade e o da
segurana jurdica.
[...]
Para a situao sub judice tem-se a preponderncia do princpio
constitucional da segurana jurdica , com seus correlatos de proteo da
confiana e da boa-f , sobre o princpio da legalidade estrita , sob pena de, em
prevalecendo esta, atentar-se contra a Constituio e, a sim, perpetrar a
mxima ilegalidade, editando deciso que j nasce nula de pleno direito porque
contrria ao Texto Maior da Repblica Brasileira.
[...]
Destarte, h de se resolver o conflito entre os princpios da segurana
jurdica e o da legalidade estrita (aferramento literal norma positivada) por
sua anlise luz dos tambm princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade(7) , de modo que se cometer atentado contra a
Constituio e seus princpios caso se admita que o servidor, que haja
contribudo durante quase trinta anos para um determinado regime, tempo
exigido para sua inativao, na iminncia de sua aposentao seja aposentado
por outro. (grifou-se)

Como se pode observar, h um bem jurdico a ser protegido na deciso supra,

qual seja, a confiana e a boa-f do cidado ao direito a uma aposentadoria pelo
regime que o servidor contribuiu por quase toda uma vida, o qual decorre do princpio
da segurana jurdica.

No caso em tela, houve por parte do julgador a considerao de primazia de um

princpio sobre outro, um juzo de ponderao em que se atribuiu maior peso ao
princpio da segurana jurdica, e os bens jurdicos protegidos, tais como a confiana e
a boa-f em detrimento da legalidade estrita. Ressalte-se que o postulado da
ponderao foi permeado por juzos de razoabilidade e de proporcionalidade, haja vista,
aqui tambm, a necessidade de harmonizao da norma geral com suas condies
externas (congruncia).

No Processo n 5226-02.00/07-0, Auditoria de Admisso do Executivo Municipal

de Pelotas79, exerccio de 2006, apreciando atos admissionais decorrentes de
contratao por prazo determinado, houve Voto de Vista em que o princpio da

79
Segunda Cmara, Proc. 5226-02.00/07-0, Rel. Cons. Cezar Miola, julg. 03-07-08, publ. 24-07-08.
 60

proporcionalidade foi mencionado para dirimir um possvel conflito entre o princpio da

legalidade e o princpio da eficincia, cujo excerto a seguir merece transcrio:

Ainda que, de fato, como sugere o Senhor Conselheiro Relator, seja vivel a
demonstrao cabal, em mbito de eventual recurso, da presena dos
requisitos constitucionais para a contratao temporria, o que, at, pode
acarretar a reverso da deciso pela negativa de registro, no esse o caso,
neste momento processual, pelo que, reitero, estou votando pela negativa de
registro, em relao aos indicados 404 atos admissionais. No sistema de
controle de constitucionalidade de atos normativos, vigente no direito brasileiro,
verifica-se a possibilidade da denominada "declarao de inconstitucionalidade
de carter limitativo ou restritivo" (veja-se, a respeito, Direito Constitucional, de
GILMAR MENDES, INOCNCIO MRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1267), onde, muito
embora "o princpio da nulidade [continue] a ser a regra...O afastamento de sua
incidncia depender de um severo juzo de ponderao que, tendo em vista
anlise fundada no princpio da proporcionalidade, faa prevalecer a idia de
segurana jurdica ou outro princpio constitucionalmente importante,
manifestvel sob a forma de interesse social relevante". No caso vertente, vejo
presente a possibilidade de grave soluo de continuidade em servios e
atividades pblicas de carter absolutamente essencial, com prejuzo a idia de
eficincia, que princpio constitucional expresso no que diz com a
Administrao Pblica (Artigo 37, caput). Assim, para ser coerente com esta
preocupao, acerca dos 91 atos admissionais onde percebo possvel uma
presuno de existncia do interesse pblico na contratao, aliada aos
argumentos trazidos da Tribuna, no sentido da existncia de soluo legislativa
com termo final neste ano, proponho que se confira modulao aos efeitos da
deciso (valendo-se de analogia com o que prev o Artigo 27 da Lei n
9.868/99), para fixar prazo, at 31/12/2008, para que a Administrao promova
a desconstituio destes atos. (grifou-se)

Com efeito, v-se no caso acima, que o postulado da proporcionalidade foi

aplicado como instrumento de ponderao de bens jurdicos. O julgador, ao decidir
sobre a legalidade das contrataes, verificou que alm da legalidade stricto sensu
outro princpio, tambm em sede constitucional, poderia estar sendo comprometido,
qual seja, o da eficincia. Optou o julgador por dar maior peso, no caso concreto, ao
princpio da eficincia de modo a modular os efeitos da deciso, fixando prazo para a
desconstituio dos atos de admisso sub judice. Trata-se, portanto, de ponderao
de bens jurdicos e no proporcionalidade, eis que no se vislumbra in casu a relao
de causalidade entre o meio adotado (fixao de prazo para desconstituio dos atos
admissionais) e o fim almejado (preservao da legalidade das contrataes).
 61

Assim como no item precedente, houve o entrelaamento de princpios em que

houve a primazia de um sobre o outro, tratando-se, pois, de ponderao de interesses,
ainda que desprovida de critrios formais e materiais, diferentemente da
proporcionalidade.

Em caso similar, igualmente, o julgador, invocando o postulado da

proporcionalidade, optou pela medida que menos afetasse os direitos fundamentais do
cidado. A questo envolvendo a negativa de registro de atos admissionais, cujo
decurso do tempo foi considerado na deciso, tambm consubstancia-se no Processo
n 9304-02.00/99-0, com origem no Executivo Municipal de Canguu80. Trata-se de
Recurso de Embargos, interposto por servidora daquela municipalidade com intuito de
reverter a deciso a quo de negativa de registro de seu ato de admisso.

Entre outros argumentos, o que interessa por ora, em face do foco da presente
pesquisa, aquele que se refere ponderao dos princpios aplicveis ao caso,
vejamos o que diz a julgadora nesse sentido:

A dificuldade no desempenho da atividade jurdica consiste muitas vezes em

saber o exato ponto em que certos princpios deixam de ser aplicveis, cedendo
lugar a outros (...) O dever (e no o poder) de anular atos administrativos
invlidos s existe, quando no confronto entre o princpio da legalidade e o da
segurana jurdica, o interesse pblico recomenda que aquele seja aplicado e
este no. Todavia, se a hiptese inversa verificar-se, isto , se o interesse
pblico maior for de que o princpio aplicvel o da segurana jurdica e no o
da legalidade da Administrao Pblica, ento a autoridade competente ter o
dever (e no o poder) de no anular, porque se deu a sanatria do invlido,
pela conjuno da boa f dos interessados com a tolerncia da Administrao e
com o razovel lapso de tempo transcorrido.
[...]
E nesse passo estou convicta, ao proceder ponderao dos princpios, de que
maior peso se deva dar segurana jurdica do administrado, porque do
contrrio se estar anulando o princpio da legalidade, ao passo que ao se
priorizar a segurana jurdica, restar inclume aquele, vez que a deciso que
reconhece o direito da Recorrente, se arrimando nas diretrizes constitucionais,
est a observar a legalidade administrativa.

80
Tribunal Pleno, Proc. 9304-02.00/99-0, Rel Aud. Subst. Cons. Heloisa Trpoli Goulart Piccinini, julg. 19-2-03,
publ. 26-3-03.
 62

Trilhando o mesmo entendimento do caso anteriormente relatado, a Conselheira

Relatora, mediante um juzo de ponderao, diante dos bens jurdicos em jogo, decidiu
em priorizar o princpio da segurana jurdica, em detrimento ao da legalidade.

No caso ora relatado, pode-se perceber que, a par da ponderao de princpios,

expressamente mencionado pela Relatora, pode-se, tambm, realizar-se um juzo de
razoabilidade, sob a tica da congruncia. Diz-se isso, em razo da necessidade de
harmonizao das normas com suas condies externas de aplicao. O decurso do
tempo foi determinante para o juzo de convalidao do ato administrativo, conjugado
com o princpio da segurana jurdica, para a deciso pelo registro do ato de admisso
em julgamento.

A utilizao do postulado da ponderao de princpios tambm se verificou na

fundamentao da deciso no Processo n 9112-02.00/04-3, Recurso de Embargos do
Executivo Municipal de So Sebastio do Ca, exerccio de 200181. Trata-se do
pagamento de frias proporcionais antes de completado o perodo aquisitivo, sem
previso na legislao municipal. A defesa do Municpio alegou que o no-pagamento
das frias proporcionais seria imoral, injusta e antitica [sic]. O caso, portanto, conforme
delineado pelo julgador, cinge-se ao exame se h preponderncia do princpio da
legalidade ou o da moralidade e proporcionalidade82.

O Conselheiro Relator, ponderando os interesses envolvidos, o interesse pblico,

houve por bem dar maior peso ao princpio da legalidade e manter a deciso a quo
pela irregularidade dos pagamentos e manuteno da fixao de dbito imposta. O que
fez o julgador assim agindo, apesar de no expressar essa tcnica, nada mais foi do
que exercitar o juzo de ponderao para fazer valer o princpio jurdico que protegesse
o interesse pblico.

81
Tribunal Pleno, Proc. 9112-02.00/04-3, Rel. Aud. Subst. Cons. Pedro Henrique Poli de Figueiredo, julg. 27-04-05,
publ. 23-08-05.
82
Tanto a defesa (Esclarecimentos do Gestor), como o Relator mencionam o conflito entre o princpio da legalidade
e os da moralidade e proporcionalidade. Aqui, conforme explicitado no item anterior, o sentido dado ao princpio
da proporcionalidade de razoabilidade.
 63

CONCLUSO

Quando se inicia um trabalho dessa natureza nunca se sabe se o resultado final

ir satisfazer todas aquelas expectativas que comeam a se avolumar j a partir da
escolha do tema. Examinando todas as abordagens doutrinrias possveis de se obter
sobre a temtica, vai se engendrando e concatenando um plano de monografia, as
formas de vincular as variadas facetas que vo se apresentando ao pesquisador, at
que se decida pelos assuntos que se julga relevantes e marcantes sobre a matria, e
a, nada mais resta, exceto mergulhar de corpo e alma pelos meandros do trabalho
conclusivo.

A aplicao de princpios na resoluo dos conflitos jurdicos matria recente. A

soluo encontrada pelo Direito, por longo perodo, sempre foi a acepo
consubstanciada no positivismo normativista, ou seja, aplicao do texto legal ao caso
concreto, sem qualquer considerao dos valores jurdicos em discusso.

A ascenso dos princpios jurdicos, especialmente aps os estudos de Dworkin e

Alexy acerca da distino entre regras e princpios, mas, sobretudo, da convico de
que ambas tratam-se de normas jurdicas, foi fundamental e imprescindvel para a
 64

resoluo de conflitos, haja vista a carga axiolgica inseridas nas Constituies

modernas e que precisam de concretizao.

O princpio da proporcionalidade, nesse contexto, ingressou na seara jurdica

inicialmente como um critrio de proporo, mas modernamente, como tcnica
hermenutica, instrumento essencial para dirimir situaes em que se encontram
imbricados vrios princpios jurdicos. Os princpios, diferentemente das regras, no so
excludos do sistema jurdico, eles valem para sempre. Impe-se, pois, um critrio para
aplic-los ao caso concreto, haja vista que permanecem vlidos, apenas h uma
preponderncia de um pelo outro. A esse critrio denomina-se postulado/princpio da
proporcionalidade.
O postulado, portanto, deve ser invocado para a soluo de casos em que mais de
um princpio apresenta-se como fundamento da deciso. No entanto, a escolha, dentre
as opes postas disposio do julgador, deve recair sobre aquela que menos
restrio causar ao cidado ou cidados (no caso do interesse pblico), adequada ou
necessria, demonstrando uma relao proporcional entre meio-fim.

De outra parte, observou-se no decorrer do trabalho a diferenciao existente

entre postulados normativos aplicativos, sobretudo entre proporcionalidade e
razoabilidade.

No obstante, a pesquisa realizada sobre vrias decises do Tribunal de Contas

do Estado do Rio Grande do Sul evidenciou que o princpio da proporcionalidade foi
pouco invocado como postulado estruturador de aplicao de princpios que se
imbricam, ou seja, como tcnica hermenutica.

A sua invocao, na maioria dos casos, teve como objetivo reforar a idia de
proporo nas suas mais variadas manifestaes. Esse vis, entretanto, na esteira do
entendimento esposado no decorrer deste trabalho, est afeto ao princpio da
razoabilidade, o qual, no raras vezes, foi mencionado conjuntamente com a
proporcionalidade, ambos objetivando um mesmo fim, contudo, sem a presena da
 65

relao de causalidade entre um meio e um fim, requisito indispensvel ao dever de

proporcionalidade.

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