Derecho Penal Parte General PDF

Mario Garrido Montt
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
NOCIONES FUNDAMENTALES
DE LA TEORA DEL DELITO
Cuarta edicin actualizada
EDITORIAL
IUR1DICA
DE CHILE
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
T O M O II
N O C I O N E S FUNDAMENTALES
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MARIO GARRIDO MONTT
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en el mes de julio de 2007
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ISBN de este tomo: 978-956-10-1613-2

MARIO GARRIDO MONTT
Profesor de Derecho Penal
de las Universidades de Chile, Diego Portales y Central
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
NOCIONES FUNDAMENTALES
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
www.editorialjuridica.cl
EXPLICACIN PRELIMINAR
La primera reedicin de este libro se hizo en circunstancias que se

terminaba de redactar un texto que vena a complementarlo y que
j u n t o c o n el presente tratan de toda la Parte General del D e r e c h o
Penal. Sin embargo, dada la urgencia y los requerimientos de la
reedicin de "Nociones Fundamentales", en esa p o c a , n o fue
posible hacer una redistribucin de sus diversos captulos, lo que
habra sido r e c o m e n d a b l e en atencin a que el anlisis de la teo-
ra del delito correspondera hacerlo a continuacin de las expli-
caciones sobre lo que es el d e r e c h o penal y sus lmites, de la ley
penal y su evolucin histrica, materias que j u n t o c o n las circuns-
tancias modificatorias de la responsabilidad penal y las consecuen-
cias del delito, se comentaban en el otro libro.
N o obstante, se c o n s i d e r c o n la Casa Editorial que si bien
una m e d i d a c o m o la antes sealada habra sido aconsejable, n o
resultaba esencial para la e d i c i n d e los dos textos en la forma
q u e se ha h e c h o , y q u e constituyen los t o m o s I y II de este
D e r e c h o Penal. C o m o ha transcurrido el tiempo y han habido
reediciones, n o parece urgente hacer modificaciones sobre el
punto, p o r ahora.
CAPTULO I
TEORA DEL DELITO
1. N O C I O N E S GENERALES. NECESIDAD DE C O N T A R C O N
> U N A T E O R A DEL D E L I T O .
D E R E C H O PENAL Y CIENCIA PENAL
C u a n d o se inicia el estudio de la teora del delito, se plantea c o m o

primera cuestin la d e c o m p r e n d e r p o r qu es necesaria una teo-
ra en relacin al delito. La respuesta n o es simple. Es imprescin-
dible, para entenderlo, contar c o n una c o m p r e n s i n global y
profundizada del D.P., y, d e otro lado, los principios fundamenta-
les y generales de tal teora d e b e n ser enseados al iniciar esta
rama del d e r e c h o ; de n o hacerlo as, la legislacin penal aparece
c o m o un conjunto de normas casusticamente reunidas y arbitra-
riamente concebidas. Se intentar, n o obstante, ofrecer alguna
explicacin, lo que resulta ms fcil si se distingue entre dos no-
ciones: d e r e c h o penal y ciencia penal.
El D.P., atenindose a la definicin de Von Liszt, que en lo
fundamental sigue vigente, es el "conjunto de reglas jurdicas esta-
blecidas p o r el Estado, que asocian al crimen c o m o h e c h o , la pena
1
c o m o legtima consecuencia".
En otros trminos, es un conjunto de preceptos legales y princi-
pios jurdicos que limitan la facultad de castigar del Estado, preci-
sando cules son los comportamientos merecedores de sancin y la
2
pena o medida de seguridad que en cada caso es posible aplicar.
1
Von Liszt, Tratado de Derecho Penal, I, p. 5.
2
Vase la referencia a los distintos conceptos o definiciones del derecho
penal que enuncia Sinz Cantero en Lecciones, I, pp. 6 y 7.
7
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
Ciencia penal es aquella que tiene c o m o objeto de su estudio a este

conjunto de normas y c o m o fin hacer de ellas un sistema coheren-
te, determinando los valores cuya proteccin persigue, en qu for-
ma lo hace y c o n q u limitaciones para lograr una sociedad
humanizada. D e r e c h o penal y ciencia penal, de consiguiente, n o
son la misma cosa; el derecho es el "objeto" estudiado, la ciencia es
la que se ocupa de tal estudio c o n un m t o d o propio, epistemolgi-
camente adecuado a tal efecto. Del mismo m o d o que el astrnomo
est ante el cielo, y el fsico y el qumico ante la naturaleza, el jurista
est ante el d e r e c h o positivo tratando de extraer su secreto, el prin-
3
cipio que aparentemente esconde, nos dice Paoli.
La ciencia que estudia el d e r e c h o se d e n o m i n a dogmtica
4
jurdica, cuyo objetivo es lograr un conjunto de c o n o c i m i e n t o s
sobre la estructura del delito y los valores que considera para
calificarlos de tales a travs del anlisis del d e r e c h o penal objetivo,
c u m p l i e n d o un m t o d o predeterminado. La teora del delito es su
consecuencia.
Por va de ejemplo, en el C d i g o Penal se hace referencia al
o
" d o l o " nicamente en el art. 2 , p e r o en ninguna de sus disposi-
ciones se seala en qu consiste, en qu elemento del delito inci-
de, si admite categoras; es la dogmtica penal la que se ha o c u p a d o
de precisar esa n o c i n c o m o de determinar su trascendencia.
La n o c i n de delito establecida p o r el C P . es neutra en cuanto
a su naturaleza misma, y p u e d e - d e h e c h o as ha o c u r r i d o - ser
considerado c o m o un efecto o resultado (la muerte de un ser
h u m a n o ) o c o m o un comportamiento del h o m b r e (la actividad
desarrollada p o r una persona para matar a otra). Ambas son vale-
deras; an ms, la segunda alternativa p u e d e considerar al delito a
su vez c o m o un comportamiento que infringe una n o r m a prohibi-
tiva o c o m o una conducta socialmente relevante. Cada matiz va
a c o m p a a d o de consecuencias distintas. Hoy, la doctrina estima
que se han exagerado las discusiones sobre el tema y que, en
esencia, c o n cualquiera de tales c o n c e p c i o n e s se p u e d e llegar a
soluciones satisfactorias; la diferencia incide en aspectos n o funda-
mentales (Roxin, Jescheck, Bacigalupo, etc.). Se afirma que los
3
Sinz Cantero, Lecciones, I, p. 61.
4
Cabral, Compendio deD. Penal, p. 22.
8
TEORA DEL DELITO
elementos del delito, c o n f o r m e a las diversas doctrinas, son lo

mismo; las disidencias se refieren al lugar d o n d e deben ubicarse.
Subsisten, en t o d o caso, amplias discusiones sobre tales mate-
rias, a veces enconadas. Suficiente es revisar el libro de Eduardo
Novoa Monreal, Causalismo y Finalismo en Derecho Penal.
Interesa resaltar que la ciencia del d e r e c h o penal, o sea la
dogmtica jurdica, es un m t o d o que trata de explicar, en forma
racional, las leyes penales, c o n el objetivo d e encontrar soluciones
prcticas, n o contradictorias, a casos que n o aparecen clarificados
5
en ellas. N o obstante las dudas que se plantean sobre el destino
6
de la dogmtica penal, es un h e c h o que resulta fundamental para
p o d e r c o m p r e n d e r y aplicar las leyes punitivas vigentes, que sub-
sisten, se promueven y perfeccionan en todos los pases del mun-
d o . La cuestin n o es, entonces, entrar a discutir sobre la dogmti-
ca jurdica en esta ocasin, sino determinar su alcance en la teora
del delito. El d e r e c h o penal n o interesara si se considerara c o m o
simple conjunto de normas o reglas c o n vigencia formal indepen-
diente; en verdad interesa en cuanto involucra siempre una expe-
riencia jurdica, esto es, en cuanto conducta del h o m b r e vincula-
da a una descripcin legal referida a valores o intereses apreciados
p o r la sociedad. En el f o n d o , la teora del delito pretende comple-
mentar en una unidad coherente tres planos distintos que inte-
gran coetneamente la n o c i n jurdica del delito: a) el comporta-
miento h u m a n o , ya que en el m u n d o de la naturaleza el h o m b r e y
su actuar - q u e constituye el seres un suceso ms j u n t o a las cosas
y eventos que en l se desarrollan y, c o m o stos, el comportamien-
to p u e d e ser analizado objetivamente; b ) los mandatos o prohibi-
ciones que establecen las normas penales dirigidos al h o m b r e y
que slo a l se refieren, que constituyen el m u n d o normativo - u n
deber ser-, y c) la apreciacin axiolgica de tal comportamiento
en su dimensin humana correcta frente a los valores recogidos y
considerados idealmente p o r la norma que constituye la antijuri-
dicidad y la culpabilidad.
Del planteamiento y dilucidacin de esas materias nos ocupa-

remos a continuacin c o n fines didcticos expositivos, que facili-
3
Creus, Carlos, Ideas Penales Contemporneas, p. 123.
6
Gimbernat Ordeig, Enrique, "Tiene Futuro la DogmticaJurdico-Penal?",
en Problemas Actuales de las Ciencias Penales, p. 495.
9
ten su comprensin y permitan, mediante la lectura de otras obras

y trabajos d o n d e extensamente se tratan sus alternativas doctrina
rias, ampliar esta compleja temtica.
En t o d o caso, c u a n d o hacemos referencia al delito c o m o even
to j u r d i c o , p r o p o n e m o s el examen de la legislacin c o m o expe
riencia histrica social y criminolgicamente fundamentada, al
margen de criterios positivistas objetivos. El d e r e c h o penal d e b e
ser entendido vinculado al h o m b r e c o n c r e t o , actual, en su expe
riencia temporal y vital. La finalidad del d e r e c h o es asegurar la
posibilidad de la realizacin del ser h u m a n o garantizando su segu
ridad, armonizando su propia y personal existencia en las circuns
7
tancias histricas y temporales que le ha c o r r e s p o n d i d o vivir. De
consiguiente, la normativa penal constituye un instrumento que
d e b e ser interpretado y aplicado p o r el jurista c o n criterio progre
sivo, teniendo en mente que si bien el h o m b r e tiene capacidad
para c o m p r e n d e r racionalmente el m u n d o en que vive, n o siem
pre est en c o n d i c i o n e s o es capaz de adecuar su c o m p o r t a m i e n t o
a ese c o n o c i m i e n t o racional, y ello p o r q u e es h u m a n o precisa
mente. La dogmtica jurdica y la ley penal son los medios c o n
que cuenta el jurista, en particular el tribunal, para encontrar la
norma justa para resolver en la sentencia la situacin problemti
ca real que se somete a la decisin.
2. C O N C E P T O DEL D E L I T O
La n o c i n delito p u e d e apreciarse desde diversas posiciones: ti

ca, jurdica, sociolgica, antropolgica, etc., perspectivas estas des
de las que ha sido estudiado durante el presente siglo.
Sociolgicamente el delito es un " h e c h o " de relevancia social;
la sociologa criminal pretende determinar lo que desde el punto
de vista de la c o m u n i d a d c o r r e s p o n d e calificar c o m o tal, qu cau
sas lo provocan, cules son sus consecuencias y los sistemas de
defensa social.
El delito tambin puede ser estudiado c o m o comportamiento
del ser humano, d o n d e lo que interesa determinar es la razn o
7
Zaffaroni, citado por Creus (Ideas, p. 9 8 ) .
10
TEORA DEL DELITO
motivacin del porqu un h o m b r e delinque, las caractersticas del

ente delincuente y qu debera hacerse para evitar que lo sea. Con
sidera y analiza el delito en cuanto obra individual de un h o m b r e y
n o c o m o evento social. Ambas formas de estudiarlo dan vida a
conceptos diversos del que nos da su nocin jurdica y fueron soste
nidos por autores de mucha influencia en el siglo X X , c o m o Enri
q u e Ferri en el mbito s o c i o l g i c o , Csar L o m b r o s o y Rafael
Garfalo, en el antropolgico. Tales planteamientos, que pretendie
ron desplazar el d e r e c h o penal, n o lo lograron y eso d i o origen a
una interdisciplina que se denomina criminologa, fundamental para
la interpretacin y perfeccionamiento de esta rama del derecho.
El c o n c e p t o que interesa precisar es el de delito c o m o h e c h o
8
j u r d i c o , lo que slo p u e d e lograrse del conjunto de preceptos
positivos y de los principios que lo informan. As, es posible deter
minar los caracteres generales que d e b e cumplir una conducta
para calificarla c o m o delito, lo que p u e d e alcanzarse c o n criterio
jusnaturalista, c o m o lo hizo Carrara, quien se i n d e p e n d i z de un
sistema positivo legal c o n c r e t o , fundamentndose en un o r d e n
captado p o r la razn y afincado en la ley moral-jurdica, ordena
miento perenne y previo a todos los sistemas jurdicos especficos
existentes; "por lo tanto - d i c e Carrara-, el d e r e c h o d e b e tener
vida y criterios preexistentes; a los pareceres de los legisladores
humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los
caprichos d e esos legisladores y d e la utilidad vidamente codicia
a
da p o r ellos" (Prefacio a la 5 edicin de su Programa). Creemos
que esto es slo relativamente posible, atendida la falibilidad del
ser h u m a n o .
La tendencia actual es construir una teora del delito partien
d o del sistema j u r d i c o de cada pas, p e r o dejando de lado el
purismo positivista en cuanto considera a la ley c o m o nica fuente
del d e r e c h o penal, y ello p o r q u e el precepto legal normalmente
n o tiene un sentido unvoco; al contrario, admite interpretaciones
9
mltiples, entre las cuales el intrprete d e b e escoger. D e m o d o
8
Sobre el derecho penal de "hechos" y de "autor", vase a Polaino, D.P., I,
pp. 60 y ss.
9
Es suficiente recordar que con el mismo CP. Eduardo Novoa estructura
una concepcin natural causalista del delito, entretanto que Enrique Cury lo
hace con criterio finalista.
11
que los principios doctrinarios tienen participacin, j u n t o c o n la

ley, en la formacin de una teora del c o n c e p t o de delito, Santia
go Mir Puig expresa que la ley penal crea un marco que la dogm
tica j u r d i c a n o p u e d e sobrepasar, p e r o este m a r c o v i e n e
determinado p o r el sentido posible de los preceptos legales, los que
constituyen un d o g m a para el intrprete, y en el interior de tal
marco la doctrina tiene cierta libertad: "Cuanto ms generales son
los principios a considerar, m e n o s inequvocamente vienen im
puestos p o r los preceptos del d e r e c h o positivo. La aplicacin de
tales principios habr de depender, entonces, d e las premisas valo-
rativas, filosficas y polticas, de que parte la doctrina en cada
m o m e n t o histrico-cultural". Mir Puig concluye que la evolucin
histrica del c o n c e p t o delito refleja fielmente la evolucin ms
general de las ideas; as, el positivismo, el neokantismo y el objeti
10
vismo lgico han repercutido en su n o c i n . Otro tanto sostienen
autores de r e c o n o c i d a solvencia, c o m o Jescheck; n o obstante, hay
criterios distintos, c o m o el enunciado p o r Bacigalupo, siguiendo a
Naucke, que expresa que la teora del delito "no adquiere su
legitimidad p o r q u e se le d e d u c e de la ley, sino del h e c h o de que
11
permite una aplicacin racional de la misma".
Dejaremos de lado, p o r ahora, comentar las distintas posicio
nes de la doctrina en relacin a la n o c i n "delito", para enunciar
con objetivos didcticos aquella que cuenta c o n respaldo dogmti
c o en el C P . y en la que c o i n c i d e n mayoritariamente los estudio
12
sos nacionales.
2.1. SU NOCIN EN EL SISTEMA PENAL NACIONAL
En nuestro pas se acepta que hay dos nociones sobre el delito,

ambas de carcter formal, n o substancial, que pretenden precisar
qu c o n d i c i o n e s d e b e n darse en un evento para calificarlo c o m o
delito, sin pronunciarse sobre lo que es intrnsecamente. Una de
esas nociones es de ndole legal y la otra es sistemtica.
1 0
Mir Puig, D.P., p. 88.
1 1
Bacigalupo, Manual, p. 68.
1 2
Sobre ese punto consltese Mario Verdugo, Cdigo Penal Concordancial, I,
pp. 9 y ss.
12
TEORA DEL DELITO
a) N o c i n legal
Es habitual que el Cdigo Penal de cada pas se inicie c o n una

definicin de lo que entiende c o m o delito; as lo hacen la mayor
parte de los americanos y tambin los europeos. El CP. nacional hizo
o
otro tanto, trasladando a su texto la definicin del art. I del CP.
o
espaol de 1848. El art. I de nuestro CP. dice: "Es delito toda accin
u omisin voluntaria penada por la ley"; el sentido de este concepto
n o siempre ha sido interpretado c o n igual criterio. N o obstante lo
explcito que parece ser la afirmacin del legislador, autores c o m o
Novoa (Curso, t. I, p. 229) y Etcheberry (D.P., t. I, pp. 116 y ss.),
limitan su alcance al delito doloso y excluyen al culposo, al que hara
o
referencia en el art. 2 , que distingue entre el d o l o y la culpa. De
o
m o d o que el art. I se referira nicamente al delito doloso. Piensa
en forma diferente E. Cury (D.P., I, pp. 252 y 253), en cuanto - c o m o
o
nosotros- sostiene que en el art. I se da un concepto genrico de
13
delito, que abarca su posibilidad dolosa y culposa.
b) N o c i n sistemtica
Se tsata d e un c o n c e p t o q u e se p u e d e calificar de sistemtico

didctico, p o r q u e resulta eficaz para el anlisis del d e r e c h o positi-
vo al recoger los elementos que la doctrina mayoritariamente esti-
ma c o m o inherente al delito y q u e la ctedra emplea en su
descripcin.
El c o n c e p t o sistemtico se expresa en los siguientes trminos:
14
delito es una accin u omisin tpica, antijurdica y c u l p a b l e .
Parece una frase simple p e r o es consecuencia de una larga evolu-
cin del pensamiento jurdico-penal, q u e est muy lejos de agotar-
se y que es objeto de constante revisin.
1 3
Vase prrafo 12. 3-c.
1 4
Con o sin variantes, la doctrina nacional recoge esta nocin; as Labatut,
D.P., I, p. 74; Novoa, Curso, I, p. 224; Etcheberry, D.P., I, p. 118; Cury, D.P., I, p.
203. Otro tanto sucede con la doctrina extranjera: Bacigalupo, Lincamientos, p. 20;
Bustos, Manual, Parte Gral., p. 148; Muoz Conde, Teora del Delito, p. 5; Sinz
Cantero, Lecciones, III, p. 220; Gmez Bentez, Teora, p. 91; Mir Puig, D.P., p. 91;
Jescheck, Tratado, I, pp. 267 y 268; Wessels, D.P, p. 20; Baumann, Conceptos Funda-
mentales, p. 39.
13
En la n o c i n sistemtica y tambin en la legal queda en claro

que el elemento substancial del delito es la conducta humana, que
p u e d e adoptar dos formas fundamentales: accin y omisin.
Accin es la actividad externa d e una persona dirigida p o r su
voluntad a un objetivo determinado (finalidad). Omisin es la n o
ejecucin p o r una persona de aquello que tena la obligacin de
realizar, estando en c o n d i c i o n e s d e p o d e r hacerlo.
En el derecho penal nacional est fuera de discusin que la
conducta es elemento esencial del delito, a pesar de que este punto
pueda ser objeto de duda en otras legislaciones. La Constitucin
o
establece en el art. 19 N 3 inciso final que "ninguna ley podr
establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresa-
mente descrita en ella". El mandato de la Constitucin obliga al
legislador; slo puede sancionar c o n penas "conductas" y n o he-
chos, c o m o lo expresaba el primitivo art. 11 de la Constitucin del
ao 1925. En esta forma se consagra el principio de la legalidad,
especficamente el de la tipicidad, al exigir la descripcin de la
conducta c o m o requisito previo a la determinacin de su pena.
La conducta para ser delito tiene que adecuarse a la descrip-
cin que hace la ley de tal comportamiento, lo que constituye el
tipo penal. nicamente p u e d e n ser calificadas de delitos las accio-
nes u omisiones tpicas, aquellas que tienen la cualidad de subsu-
mirse en una descripcin legal. Falsificar un c h e q u e puede ser un
delito p o r q u e encuadra en la descripcin que de este h e c h o efec-
o
ta el art. 197 inciso 2 del CP.; matar a otro, p o r q u e queda c o m -
o
p r e n d i d o e n el art. 391 N 2 d e l m i s m o C d i g o . A s , el
c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o se alza c o m o el elemento substancial
del delito y podr serlo nicamente c u a n d o se adeca a una des-
cripcin legal previa, o sea, c u a n d o tiene la cualidad de ser tpico.
La circunstancia d e que un comportamiento sea tpico es insu-
ficiente an para calificarlo de delito; d e b e , adems, ser objeto de
otras dos valoraciones: si es antijurdico y si su autor es culpable.
Ser antijurdico c u a n d o realmente haya lesionado el bien jurdi-
c o objeto de la proteccin penal, o lo haya puesto en peligro y,
aun en este caso, siempre que el d e r e c h o n o haya permitido ex-
cepcionalmente al sujeto realizar ese acto tpico. Establecida la
antijuridicidad del comportamiento, viene una segunda valora-
cin, que consiste en establecer si c o r r e s p o n d e reprochar tal con-
ducta a su autor, lo que constituye la culpabilidad. El j u i c i o de
14
TEORA DEL DELITO
culpabilidad se hace apreciando si el sujeto posea capacidad para

c o m p r e n d e r lo que estaba ejecutando y para determinar su actuar
c o n f o r m e a esa comprensin; adems, si tena tal capacidad, d e b e
establecerse si al realizar el h e c h o tuvo c o n c i e n c i a de su ilicitud y,
finalmente, si en las c o n d i c i o n e s concretas en que estuvo era posi-
ble que se le exigiera un c o m p o r t a m i e n t o diverso y c o n f o r m e a
derecho.
En realidad, antijuridicidad y culpabilidad son las grandes ca-
tegoras valorativas del delito, en las cuales se han ido distribuyen-
d o una diversidad d e elementos del m i s m o , c o m o se ver al
estudiarlas en particular.
La trascendencia q u e se r e c o n o z c a a una u otra de esas cate-
goras, c o m o la distribucin entre ellas d e los distintos elemen-
tos, es lo q u e en b u e n a parte marca las diferencias conceptuales
de las tendencias y doctrinas q u e se o c u p a n del anlisis del he-
15
cho punible.
De m o d o que la accin u omisin debe primeramente calzar en
un tipo penal, que es la descripcin que de l hace la ley positiva;
constatada esa subsuncin, se analiza si el comportamiento es anti-
jurdico, si se encuentra en contradiccin c o n el ordenamiento
jurdico. Ello ocurrir cuando realmente ha puesto en peligro o
lesionado el bien protegido p o r las normas legales y siempre que
excepcionalmente n o concurra una causal de justificacin, que es
una norma permisiva de la comisin de un h e c h o tpico.
Una breve explicacin del c o n c e p t o d e bien j u r d i c o podra
expresarse en los siguientes trminos: son ciertos intereses social-
mente relevantes, valores que la sociedad mira c o n particular apre-
cio, y p o r ello el d e r e c h o se p r e o c u p a d e protegerlos en forma
preeminente, c o m o la vida, la propiedad, el honor, la libertad, la
fe pblica, etc. Estos bienes son objeto d e proteccin generalmen-
te en relacin a determinados atentados, c o m o la vida en contra
de los ataques de terceros, p e r o c u a n d o es el mismo sujeto quien
atenta en su contra, c o m o el suicida, el legislador penal n o lo
castiga, aunque se frustre su intento. La propiedad es protegida
penalmente de su posible prdida p o r actividad d e terceros q u e
emplean m e d i o s clandestinos (en el h u r t o ) , o fuerza en las cosas,
Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 3.
15
o violencia, o intimidacin en las personas (en los r o b o s ) , o cier-

tos engaos (en la estafa); p e r o respecto de los atentados a la
p r o p i e d a d que se concreten en otras formas, n o hay proteccin
penal. Si bien el legislador ampara estos intereses socialmente
apreciados, en determinadas circunstancias permite su lesin: pro-
hibe matar, p e r o permite hacerlo para salvar la vida propia o la de
o
un tercero (art. 10 N 4 ) ; n o se p u e d e daar la propiedad ajena,
salvo si se trata de evitar un mal superior al perjuicio que se causa
(art. 10 N 7 ) ; stas son, j u n t o a otras, las llamadas causales de
justificacin, normas permisivas de la comisin de actos tpicos
que integran el ordenamiento j u r d i c o penal. D e manera que n o
es suficiente establecer que un comportamiento es tpico para
concluir que es antijurdico (la tipicidad es slo indicio de la
antijuridicidad); se d e b e establecer si lesion el bien j u r d i c o pro-
tegido o si lo puso en peligro y si estaba o n o permitido, en el caso
c o n c r e t o , causar esos efectos, lo que normalmente se determina
investigando si concurra o n o una causal de justificacin.
Al c o m p r o b a r que el comportamiento es tpico y antijurdico,
se est ante lo que se d e n o m i n a el INJUSTO PENAL; autores c o m o
Juan Bustos sostienen que "el delito n o es sino lo injusto para el
ordenamiento j u r d i c o , su c o n t e n i d o est d a d o p o r la tipicidad y
16
la antijuridicidad"; la culpabilidad, de consiguiente, a su j u i c i o
n o integrara el injusto, p o r q u e slo es necesaria para reprochar
ese injusto al autor.
El tercer elemento de la n o c i n delito, n o obstante, es la culpa-
bilidad, que consiste en vincular el comportamiento realizado p o r
el sujeto c o n sus caractersticas y condiciones personales. Primera-
mente ha de examinarse si el sujeto tena capacidad penal en el
instante de obrar, o sea, si tena aptitud adecuada para c o m p r e n d e r
la significacin de su actuar y para determinarse conforme a tal
conocimiento, lo que constituye la imputabilidad. Establecido que
el autor es imputable, se pasa a estudiar si en el m o m e n t o de actuar
tuvo conciencia de la ilicitud de su acto, lo que se satisface c o n una
comprensin potencial, situacin que explicitaremos ms adelante
y, finalmente, si en la situacin concreta en que se encontraba
poda o n o obrar en una forma distinta. De m o d o que la culpabili-
Bustos, Manual, p. 181.
16
TEORA DEL DELITO
dad se integra c o n la imputabilidad, c o n la conciencia de la antijuri-

dicidad y c o n la inexigibilidad de otra conducta. Esta ltima condi-
cin se identifica tambin c o n la posibilidad de que el autor haya
p o d i d o motivarse c o n normalidad, esto es, que n o haya enfrentado
circunstancias excepcionales cuando ejecut el acto tpico; si as
ocurriera, el legislador n o le reprochara su comportamiento, c o m o
sucede cuando obra impulsado p o r un m i e d o insuperable, o violen-
tado p o r una fuerza moral de la misma intensidad o p o r estar
obligado a obedecer. El sistema jurdico n o puede i m p o n e r a los
seres humanos comportamientos heroicos; lo corriente es que el
h o m b r e m e d i o n o logre superar el m i e d o irresistible, de suerte que
si comete un delito en tales circunstancias, su conducta n o es repro-
chable, porque su motivacin n o ha sido normal.
Para que el Estado pueda exigir que sus subditos cumplan c o n
los mandatos o prohibiciones que i m p o n e , d e b e al m e n o s garanti-
zarles que actuarn en situaciones d o n d e se d un m n i m o de
normalidad.
Estas explicaciones pretenden ofrecer un panorama elemental
de la n o c i n sistemtica del delito, c o m o comportamiento tpico,
antijurdico y culpable. A continuacin se sealar el fundamento
dogmtico de tal c o n c e p c i n , de su respaldo en la ley penal positi-
va. Luego se har un esquema de la evolucin que ha sufrido la
nocin de delito en el tiempo hasta llegar a la frmula comentada.
2.2. FUNDAMENTO DOGMTICO DEL CONCEPTO "DELITO"
El c o n c e p t o sistemtico antes sealado tiene respaldo en la legisla-

o
cin penal positiva. En efecto, el art. I del C P . se inicia afirman-
d o que el delito es "toda accin u omisin", elemento material o
substancial r e c o g i d o en la voz conducta que se ha e m p l e a d o , y
que algunos reducen al trmino "accin", p e r o otorgndole un
sentido ms amplio del que le es natural, comprensivo tambin de
la omisin. En la doctrina nacional hay acuerdo en que accin y
omisin constituyen la base del delito, as Novoa (Curso, I, p . 2 3 0 ) ,
Etcheberry (D.R, I, p p . 118 y 119), Cury (D.R, I, p . 2 0 4 ) , Cousio
(D.R, I, p . 3 3 7 ) .
La exigencia de que la conducta d e b e estar previamente des-
crita p o r la ley, lo que constituye el principio de tipicidad, respon-
17
de a un mandato constitucional en tal sentido. El art. 19 N 3

inciso final de la Constitucin Poltica es imperativo al declarar
que "ninguna ley p o d r establecer penas sin que la conducta que
se sanciona est expresamente descrita en ella", y el C P . al estable
o
cer en el art. I que delito es una accin u omisin penada, est
implcitamente consagrando que tiene que estar descrita, pues de
otro m o d o n o podra distinguirse a qu c o m p o r t a m i e n t o corres
p o n d e n las diversas sanciones que establece.
La n o c i n d e antijuridicidad se explica tanto p o r la exigencia
o
que hace el art. I de un c o m p o r t a m i e n t o sancionado c o m o tal
para que exista delito, cuanto tambin p o r otras disposiciones del
mismo C P . que autorizan realizar en determinados casos u n o de
esos mismos comportamientos, o sea un acto tpico, de d o n d e se
desprende que la tipicidad aisladamente es insuficiente para con
formar un delito, bien puede existir una norma permisiva que
17
justifique en la situacin concreta la realizacin de ese a c t o .
Hay c o m p o r t a m i e n t o s descritos c o m o tpicos q u e n o son
s a n c i o n a d o s p o r la ley, p o r q u e de manera e x c e p c i o n a l el legis
lador en determinadas circunstancias permite realizarlos. Esto
s u c e d e c o n las d e n o m i n a d a s causales d e justificacin, q u e son
permisivas d e la c o m i s i n d e actos tpicos, los q u e n o son anti
j u r d i c o s al estar permitidos p o r el d e r e c h o . As se d e s p r e n d e
o s o o o
del art. 10 N 4 , 5 y 6 , q u e autoriza a aquel q u e acta en
legtima defensa d e su persona o d e r e c h o s o d e los d e un terce
ro para c o m e t e r actos tpicos dirigidos a repeler la agresin;
o s o
o t r o tanto s u c e d e c o n los N 7 y 10 d e la referida d i s p o s i c i n .
De m o d o q u e a veces, a pesar d e ser tpico un c o m p o r t a m i e n t o ,
el d e r e c h o n o l o castiga p o r q u e autoriza su e j e c u c i n , general
m e n t e p o r falta de inters del titular del d e r e c h o p r o t e g i d o , o
p o r q u e el acto tpico importa el l e g t i m o ejercicio d e un dere
c h o , o p o r q u e se ejecuta para amparar un d e r e c h o ms relevan
te. R e s p e c t o d e la e x i g e n c i a d e la culpabilidad c o m o tercer
e l e m e n t o del delito, n o obstante la disparidad d e o p i n i o n e s ,
hay numerosas en el sentido d e q u e as l o consagra la defini
c i n legal en la palabra "voluntaria".
Pensamos q u e es as en razn d e q u e c o n la palabra "volunta
ria" se est aludiendo al c o n o c i m i e n t o d e la ilicitud de la c o n -
1 7
Etcheberry, D.P., I, pp. 119 y 120.
18
TEORA DEL DELITO
18
d u c t a . En efecto, la accin p o r naturaleza es voluntaria, res-
p o n d e a una volicin del sujeto; si falta la voluntad n o hay ac-
o
c i n ; d e consiguiente, c u a n d o el art. I expresa q u e la a c c i n
tiene q u e ser "voluntaria", esta expresin n o alude al aspecto
volitivo d e la accin, p o r q u e sera redundante, sino al c o n o c i -
m i e n t o de la ilicitud, al saber que se est o b r a n d o en contra de
la n o r m a prohibitiva, y en ello consiste la c o n c i e n c i a d e la antiju-
ridicidad, q u e es e l e m e n t o q u e integra la culpabilidad.
o o
De m o d o que c u a n d o en el inc. 2 del art. I se establece la
presuncin de voluntariedad de las acciones u omisiones, a n o ser
que conste lo contrario, en realidad lo que se presume es el c o n o -
cimiento de la ilicitud d e la accin u omisin, presuncin de
19
o r d e n legal que admite prueba en contrario. La culpabilidad se
integra p o r la imputabilidad, o sea la capacidad penal, a la cual
o s o o o
alude el art. 10 N I , 2 y 3 , que requiere en el autor mente sana
y desarrollo a d e c u a d o de la personalidad, pues el l o c o o demente,
los menores de 16 aos, son inimputables y, p o r e n d e , inculpables
penalmente; c o m o los mayores de 16 aos y menores de 18 q u e
hayan o b r a d o sin discernimiento. Integra tambin la culpabilidad
la exigibilidad de otra conducta o la motivacin normal, y p o r ello
o
el art. 10 N 9 declara exento d e culpabilidad al que ha ejecutado
un acto tpico y antijurdico violentado p o r una fuerza irresistible
o impulsado p o r un m i e d o insuperable. Aquel que realiza una
accin en tales c o n d i c i o n e s n o obra en situacin normal; esos
incentivos p u e d e n presionar su voluntad. El legislador n o reclama
comportamientos valerosos de los ciudadanos; la ley parte del pre-
supuesto d e que los mandatos y prohibiciones que establece estn
dirigidos a reglar situaciones que el individuo p u e d e respetar en
circunstancias normales. Ante alternativas que escapan a tal mar-
1 8
Cfr. Cury, D.P., II, p. 70. Autores como Labatut (D.P., I, pp. 114 y ss.),
Novoa (Curso, I, p. 230) y Etcheberry (D.P, I, p. 119), siguiendo una tradicin
representada por los primeros comentadores del CP., como Fuensalida (Concor-
dancias, I, pp. 7 y 8) y Fernndez, identifican la palabra "voluntaria" con el
elemento "dolo", que segn ellos integrara la culpabilidad, aunque los dos pri-
meros autores lo hacen con diversos matices conceptuales.
1 9
Autores como Novoa y Etcheberry, que estiman que la palabra "volunta-
ria" SE IDENTIFICA CON EL DOLO, disienten del criterio sealado y sostienen que el
o o
inc. 2 del art. I establece una presuncin de culpabilidad, como se explicar en
captulos posteriores.
19
c o , el d e r e c h o se abstiene d e reprimir c o n pena el incumplimien-

to de sus mandatos y prohibiciones, n o reprocha penalmente al
sujeto p o r la infraccin al ordenamiento c u a n d o lo ha h e c h o en
circunstancias de e x c e p c i n , diversas a aquellas que c o m o presu-
puestos mnimos tuvo en cuenta para exigir tal respeto.
2.3. RESEA HISTRICA DE LA EVOLUCIN DE LA NOCIN SISTEMTICA

DEL DELITO
Es r e c o m e n d a b l e para quien inicia el estudio de la teora del

delito, que vuelva posteriormente a leer este prrafo, en atencin
a que es p o c o probable que alcance a c o m p r e n d e r l o en plenitud
en esta oportunidad; p e r o al estudiarlo en esta primera etapa
lograr una visin panormica de las alternativas conceptuales que
ofrece la teora del delito.
La evolucin que se abordar en grandes lneas se limita al anli-
sis del delito desde un ngulo cientfico normativo, dirigido a satisfa-
cer la inquietud de los penalistas de precisar su concepto en el mbito
jurdico, haciendo distincin entre las nociones: accin, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad. Nociones que n o nacieron todas al
mismo tiempo, sino que se fueron formando progresivamente junto
con el desarrollo del derecho penal. El estructurar una teora del
delito c o n los conceptos cientfico-sistemticos indicados es relativa-
mente reciente, y su evolucin permite distinguir tres perodos: a) el
de la concepcin clsica del delito; b ) el neoclsico, y c) el finalista.
a) La tendencia clsica y el delito (causalismo naturalista)
Sin que constituya una afirmacin de carcter absoluto, en el

pasado el delito se consider en una casustica n o siempre sistemati-
zada y que n o obedeca a criterios valorativos de carcter apriorstico
al hecho mismo. El desarrollo que alcanz el anlisis cientfico de las
ciencias empricas, que estudiaban el m u n d o natural c o n criterios
racionales, vinculando los fenmenos c o n sus causas y determinando
sus consecuencias, logr un notorio progreso en el desarrollo de la
ciencia. El derecho penal n o p u d o ignorar el progreso alcanzado p o r
las ciencias naturales y su metodologa, y traslad stas al anlisis del
delito c o m o m t o d o sistemtico racional. La concepcin clsica obe-
20
TEORA DEL DELITO
dece a tal posicin (Carrara en Italia; Von Liszt, Feuerbach, Beling,

en Alemania). Este nuevo procedimiento de anlisis jurdico-penal
responde a una evolucin poltico-conceptual del rol de esta rama
del derecho en el Estado Moderno, c o m o garantizador de la libertad
del individuo frente al poder acumulado p o r aqul, limitando me-
diante la ley penal su facultad de castigar. La norma punitiva tiene
naturaleza aseguradora de la libertad del hombre: si el sujeto n o
incurre en una conducta previamente descrita p o r la ley, n o puede
ser castigado. La concepcin clsica del delito se alza, as, c o m o u n o
de los fundamentos de ms valor de un estado de derecho. La ley
penal n o es un instrumento para cimentar el poder del Estado; al
contrario, su objetivo es limitarlo frente al individuo.
La visin clsica del delito distingue entre accin, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, p e r o otorga a la accin un lugar
predominante en relacin a los otros elementos, p o r su naturaleza
material, externa, perceptible en el m u n d o real. La conducta se
alza c o m o n c l e o central del delito; los dems elementos, tipici-
dad, antijuridicidad y culpabilidad, son simples caractersticas o
modalidades de la accin.
Para el causalismo naturalista, accin es un movimiento volun-
tario del c u e r p o que causa un resultado, una modificacin en el
m u n d o material. La voluntariedad a que se alude es la necesaria
para ordenar el movimiento (recoger el brazo, apretar el gatillo).
Los aspectos volitivos del p o r q u se hizo la actividad se separan
del c o n c e p t o de accin, que queda circunscrita al movimiento y
su resultado, extremos que d e b e n estar vinculados causalmente.
As, la m e t o d o l o g a clsica se mantiene en un plano f e n o m n i c o :
la accin es un acontecimiento material ms en el m u n d o natural.
La tipicidad constituye una caracterstica de la accin: coinci-
de c o n la conducta descrita p o r la n o r m a legal. T i p o es la descrip-
cin externa, objetiva, de la conducta, realizada p o r la n o r m a
positiva, independiente d e t o d o elemento valorativo o subjetivo.
Segn esta visin, el tipo h o m i c i d i o es matar a otro, de m o d o que
sera accin tpica de h o m i c i d i o tanto la del cirujano que intervie-
ne al paciente para salvarle la vida, p e r o que muere en el quirfa-
no, c o m o la del criminal que, c o n el fin de matar, c o n un pual
abre el vientre de su vctima. El propsito que tuvo u n o u otro
para obrar en tal forma n o interesa en esta fase del anlisis y n o
integra la accin ni el tipo; los elementos subjetivos quedan fuera.
21
La antijuridicidad es una apreciacin objetiva de esa conducta

frente al d e r e c h o .
Establecida la tipicidad de la conducta, sta ser antijurdica si
se encuentra en una situacin de contradiccin c o n el d e r e c h o ,
c o n los mandatos o prohibiciones que establece. Se trata de un
j u i c i o de valor d e la conducta en relacin c o n lo autorizado p o r el
d e r e c h o , de carcter objetivo, dejando de lado todos los aspectos
subjetivos y - c o m o se ha p r e c i s a d o - considerando la accin slo
en su plano externo, material.
Es en la culpabilidad d o n d e se insertan las circunstancias subjeti
vas segn el pensamiento clsico, porque la culpabilidad es de natu
raleza "psicolgica": el querer causar el resultado es voluntad mala,
dirigida al delito ( d o l o ) , o el haber causado el resultado injusto y
previsible, p o r descuido o imprudencia (culpa). Son las dos formas
que puede adoptar la culpabilidad, conforme a esta tendencia. Am
bas presuponen que el sujeto ha tenido capacidad, o sea un desarro
llo de su personalidad adecuado para comprender la naturaleza del
comportamiento que realiza, lo que constituye la imputabilidad. Slo
el que es imputable (capaz para los efectos penales) puede incurrir
en d o l o o culpa. La culpabilidad n o es un reproche, n o es un juicio
de valor que vincula el acto a su autor, sino que es una relacin de
carcter psquico entre el h e c h o y quien lo causa (voluntad dirigida
al delito, o descuido o imprudencia).
En resumen, para la visin clsica la accin es el ncleo del
delito, p e r o p o r accin entiende el movimiento realizado p o r el
sujeto y el c a m b i o en el m u n d o exterior (el resultado) que ese
movimiento provoca, existiendo entre ambos -actuar o movimien
to y resultado- una relacin de causalidad. El movimiento y su
vinculacin c o n el resultado estn desprovistos de t o d o elemento
subjetivo; el actuar se considera c o m o un f e n m e n o fsico que
c o n f o r m e a las leyes naturales de la causalidad provoca el resulta
d o , en igual forma que el desbordamiento de un ro se vincula
c o n el anegamiento de una casa habitacin. El c o m p o r t a m i e n t o
objetivamente valorado se adeca al tipo penal, que n o es otra
cosa que la descripcin de un actuar sin considerar su subjetivi
dad. Si calza en tal descripcin, es tpica la conducta y correspon
de continuar c o n el anlisis -siempre en forma objetiva- d e si tal
accin tpica se c o n t r a p o n e a los mandatos o prohibiciones del
d e r e c h o , que en definitiva consiste en averiguar si n o c o n c u r r e
22
TEORA DEL DELITO
una norma que autoriza realizar el acto tpico; en otros trminos,

si hay o n o una causal de justificacin (el sujeto lesion a un
tercero - h e c h o tpico-, p e r o lo hizo en legtima defensa, la ley
permite defenderse). Si el c o m p o r t a m i e n t o est en esa situacin
de contradiccin, se cumple c o n el s e g u n d o elemento, o sea la
accin es antijurdica. Segn esta visin del delito, el que una
conducta sea tpica es "indiciario" de que es antijurdica, p o r q u e
hay conductas tpicas que n o son antijurdicas. Constatadas la tipi-
cidad y la antijuridicidad, p r o c e d e el anlisis del tercer elemento
del delito, la culpabilidad; o sea, de la parte subjetiva del c o m p o r
tamiento, que n o integra la n o c i n de accin, p e r o s de la culpa
bilidad, que p u e d e ser dolosa o culposa. La culpabilidad es, p o r lo
tanto, de naturaleza psicolgica, d e p e n d e de que se haya causado
voluntariamente el resultado o p o r negligencia o imprudencia y
sin quererlo. En esencia, es un n e x o de ndole subjetiva, psquica,
que vincula al autor c o n el h e c h o p r o d u c i d o .
Esta n o c i n del delito es la que en buena parte se ha manteni
d o en nuestro pas p o r los tribunales, es prctica y de fcil capta
cin. En el c a m p o doctrinario a nivel internacional, tuvo plena
vigencia en las ltimas dcadas del siglo X I X y en las primeras del
siglo veinte. Distingue dos planos en el delito: el "objetivo", d o n d e
sita la accin en su parte externa, que es a su vez valorada objeti
vamente en su tipicidad y antijuridicidad, y el "subjetivo", de natu
raleza psicolgica, constituido p o r el querer del resultado o p o r la
negligencia o imprudencia que lo provoca; as se conforman las dos
posibilidades de culpabilidad: la dolosa y la culposa.
b) La tendencia neoclsica y el delito (causalismo valorativo)
U n o de los principales exponentes de esta tendencia es el gran

penalista alemn E d m u n d o Mezger. Sus adherentes siguen la c o
rriente filosfica neokantiana de la Escuela Sudoccidental de Ale
mania, que incorpora la n o c i n de "valor" a los elementos del
delito, hasta esa p o c a considerados slo en su aspecto naturalsti
c o . Los neokantianos respetan la estructura del delito precisada
por los clsicos, p e r o la modifican en su alcance. Se abandona la
visin de la accin c o m o n o c i n d e carcter material, c o m o movi
miento corporal causador de resultados, y se le incorporan los
23
elementos volitivos que le son inherentes; d e m e r o movimiento se

convierte en conducta humana integrada c o n su subjetividad.
La tipicidad deja de ser ratio cognoscendi (indicio) de la antijuri-
dicidad y se transforma en su ratio essendi (esencia); la antijuridici-
dad pierde su naturaleza formal de contradiccin del h e c h o c o n la
norma y se proyecta a un plano substancial: hay antijuridicidad
c u a n d o hay lesin o peligro de lesin de un bien j u r d i c o . La
culpabilidad, de vinculacin psicolgica del sujeto c o n su h e c h o , se
transforma en un j u i c i o valorativo: es el reproche que se hace al
sujeto p o r haber actuado en forma contraria al d e r e c h o p u d i e n d o
haberlo evitado; pasa a ser una n o c i n normativa.
La accin para los clsicos era un simple movimiento c o r p o -
ral, equivalente en el m u n d o f e n o m e n o l g i c o a cualquier evento
natural, c o m o el movimiento de las aguas de un ro o el caer de
una piedra. Los neoclsicos consideran la accin, en cuanto activi-
dad humana, c o m o el c a m b i o p r o v o c a d o en el m u n d o externo
del individuo p o r su voluntad. La accin se c o n f o r m a tanto p o r la
subjetividad -voluntariedad interna- c o m o p o r la objetividad del
movimiento externo; de simple suceso fsico de ndole fenomni-
ca se constituye en comportamiento h u m a n o , aunque sigue c o m -
p r e n d i e n d o en ella el resultado. N o abandona su sentido de
actividad del h o m b r e provocadora de modificaciones en el mun-
d o real.
En la tipicidad se constata la existencia, a su vez, de ciertos
elementos que n o son meramente descriptivos, en los que n o se
haba reparado c o n anterioridad: los d e n o m i n a d o s elementos nor-
mativos de o r d e n valorativo y los elementos subjetivos del tipo, a
los cuales aludimos precedentemente. La descripcin de una con-
ducta exige, a veces, para su adecuada determinacin, incorporar
circunstancias que d e b e n ser objeto de una valoracin; h e m o s
citado el art. 432 del C d i g o Penal, que al describir el hurto y el
r o b o seala que la cosa mueble sobre la cual recae la accin de
apoderamiento d e b e ser "ajena", y la ajenidad es una cualidad de
la cosa que d e b e ser apreciada c o n f o r m e a normas, pues n o se
desprende del objeto mismo; necesariamente hay que determinar
si la cosa es propia o de un tercero o n o ha tenido nunca d u e o , o
lo tuvo y fue abandonada. El art. 432, adems, exige que la apro-
piacin se haga "con nimo de lucrarse", nimo que n o es algo
material, es un elemento de ndole "subjetiva", es una tendencia o
24
TEORA DEL DELITO
un estado anmico especial. Son los neoclsicos los que tienen el

mrito de haber h e c h o notar que en el tipo penal se insertan c o n
frecuencia elementos que n o son descriptivos - c o m o lo sostenan
los clsicos-, sino de naturaleza normativa o subjetiva.
La antijuridicidad segn los neoclsicos n o se agota en la con
tradiccin entre el h e c h o tpico y el ordenamiento jurdico, que
constituye la denominada antijuridicidad formal. Requiere adems
de la lesin del bien jurdico protegido c o n la creacin del delito o
su puesta en peligro. En esencia, la antijuridicidad es de naturaleza
substancial, existe cuando hay una real lesin o se ha c o l o c a d o en
situacin de riesgo el bien que ampara la norma penal. Al mismo
tiempo, la tipicidad, de ratio cognoscendi de la antijuridicidad, de
constituir un simple indicio de ella, se alza c o m o la antijuridicidad
misma: lo tpico es antijurdico. Conforme este criterio, se ver ms
adelante que el tipo se integra p o r dos clases de elementos: los
positivos y los "negativos del tipo". Esta corriente abre las puertas a
las denominadas causales supralegaks de justificacin.
La culpabilidad sufre variaciones en cuanto a su naturaleza. El
d o l o y la culpa continan integrndola, p e r o c o m o presupuestos
necesarios para reprochar el comportamiento a su autor, transfor
mndose as la culpabilidad en un juicio de reproche (teora de la
culpabilidad normativa). La culpabilidad, de consiguiente, n o es
una relacin psicolgica entre el acto y el sujeto, c o m o afirmaban
los clsicos, que castigaban al individuo p o r haber querido el re
sultado - d o l o - o p o r haberlo causado p o r descuido o impruden
cia - c u l p a - , sino que es un j u i c i o d e valor. Al autor se le reprueba
su acto y se le responsabiliza del mismo p o r q u e p u d i e n d o n o
haberlo ejecutado y, p o r lo tanto, haber respetado los mandatos o
prohibiciones impuestos p o r el d e r e c h o , los infringi y n o se m o
tiv p o r la norma. N o se le inculpa p o r q u e quiso el acto, sino
porque p u d o haber evitado realizarlo. As se abren las puertas a
las llamadas causales de inculpabilidad p o r n o exigibilidad de otra
conducta: el nufrago sabe que el tabln al cual se aferra otro
nufrago, n o le pertenece, p e r o ante el peligro, se lo arrebata
para salvar su propia vida; n o parece que fuera posible exigirle en
tales circunstancias que respetara la propiedad ajena; tal c o m p o r
tamiento, jurdicamente al menos, n o podra reprochrsele.
Se objeta a la corriente clsica la estructura de su teora del
delito, p o r q u e n o da una explicacin vlida para la omisin, toda
25
vez que en ella se atribuye a una persona un resultado, a pesar d e

n o haber realizado movimiento corporal alguno que pueda c o -
nectarse causalmente c o n aqul, c o n f o r m e a los principios natura-
listas. Adems, si bien los neoclsicos modificaron atinadamente
la n o c i n d e culpabilidad, q u e se constituye e n j u i c i o de r e p r o c h e
del h e c h o a su autor, siguen integrando la culpabilidad c o n el
d o l o y la culpa, n o c i o n e s psicolgicas que tambin - c o m o se ver-
consideran en el tipo.
c) El finalismo
La doctrina finalista adquiere trascendencia en la segunda mitad

del siglo X X , y su e x p o n e n t e m x i m o es Hans Welzel, que podra
calificarse c o m o su creador. Sus seguidores pretenden desprender
el d e r e c h o penal d e una orientacin preeminentemente abstrac-
20
t a para asentarlo en realidades q u e el d e r e c h o n o crea, sino q u e
r e c o g e p o r q u e preexisten a l, las que el legislador n o p u e d e
alterar en su esencia y circunstancias. Son las denominadas "reali-
dades objetivas". El d e r e c h o penal n o se estructura en abstracto,
sino en base a la verdadera naturaleza d e los objetos reglados
(naturaleza de las cosas). La ley d e b e respetar la identidad ontol-
gica de aquello que somete a reglas. A saber, la accin humana es
una n o c i n que n o crea el d e r e c h o ; p o r el contrario, le preexiste y
c o m o tal d e b e respetarla en su estructura e identidad.
La n o c i n de accin c o n f o r m e a la tendencia clsica es de
o r d e n f e n o m n i c o , un movimiento corporal que provoca un re-
sultado en el m u n d o exterior; este c o n c e p t o deja de lado t o d o lo
subjetivo que le es inherente, o sea la voluntad que dispuso ese
movimiento, y la finalidad perseguida p o r el sujeto activo; en ge-
neral, descarta la parte interna, mental del actuar humano. En el
finalismo sucede lo contrario, slo es "accin" el c o m p o r t a m i e n t o
del h o m b r e dirigido p o r la voluntad para alcanzar un objetivo
predeterminado o , en palabras ms precisas y c o m o lo seala Wel-
21
zel: es el ejercicio de la actividad final. La accin, p o r naturaleza,
2 0
Los neoclsicos parten del presupuesto de que el mundo real o natural no
tiene un orden; es la razn humana la que lo ordena abstractamente.
2 1
Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, p. 25.
26
TEORA DEL DELITO
es una actividad final: esto es, actividad dirigida p o r la voluntad

del h o m b r e al l o g r o de una meta, un resultado d a d o . N o se trata
de un m e r o movimiento corporal, pues mientras duerme el ser
h u m a n o se mueve, p e r o n o "acciona"; c u a n d o es objeto d e deter-
minados incentivos ejecuta movimientos reflejos, p e r o eso n o es
accin.
A la a c c i n pertenece la voluntad d e concretar el efecto pro-
h i b i d o (el resultado), lo q u e constituye la d e n o m i n a d a "finali-
dad". El movimiento corporal y la voluntad de alcanzar un objetivo
previsto (finalidad) q u e d i s p o n e ese m o v i m i e n t o , c o n f o r m a n un
t o d o unitario q u e constituye la a c c i n , d o n d e el resultado n o
forma parte de ella, sino q u e es su c o n s e c u e n c i a . El legislador
n o p o d r a cercenar del c o n c e p t o natural d e a c c i n - s e g n esta
t e n d e n c i a - su parte subjetiva, c o m o en el h e c h o l o hacen los
causalistas; t a m p o c o podra agregarle arbitrariamente el resulta-
d o , que es algo i n d e p e n d i e n t e o separado d e la a c c i n , c o m o l o
hacan los causalistas.
El tipo penal, para los finalistas, es la descripcin de la accin en
el sentido propuesto, ms el resultado. Pero para esta corriente doc-
trinaria el tipo n o es de naturaleza exclusivamente objetiva; en l se
pueden distinguir dos planos: el objetivo, conformado p o r el obrar
externo del sujeto ms el resultado, y el subjetivo, conformado a su
vez por la parte intelectual y volitiva, o sea la finalidad, c o m o tambin
por los denominados elementos subjetivos del injusto, que, c o m o se
ha sealado anteriormente, consisten en ciertos presupuestos anmi-
cos especiales o mviles especficos del sujeto activo.
Los finalistas identifican la n o c i n de d o l o c o n la d e finalidad.
La finalidad es el d o l o , voluntad de concretar la accin y de lograr
el resultado, d o l o que - c o m o se v e - integra el tipo y n o la culpabi-
lidad. Los causalistas, al marginar del c o n c e p t o d e accin toda su
parte subjetiva, la que trasladaban a la culpabilidad, tenan que
insertar el d o l o en la culpabilidad.
La antijuridicidad sigue siendo un j u i c i o de desvalor de la
conducta, p e r o n o slo de su parte externa, fenomnica, sino
considerada integralmente; el j u i c i o de desvalor frente al ordena-
miento j u r d i c o se refiere tanto al c o m p o r t a m i e n t o externo c o m o
a la finalidad - e l e m e n t o subjetivo- del sujeto. Por ello se habla d e
"injusto personal", p o r q u e el c o m p o r t a m i e n t o es contrario a dere-
c h o en relacin a un autor determinado, es antijurdico para aquel
27
que ejecut el acto c o n una voluntariedad particular. El mismo

h e c h o realizado p o r otro c o n finalidad distinta podra estar justifi
c a d o , d e m o d o que la antijuridicidad es personal. C u a n d o un
individuo quiere matar a otro y, al encontrarlo en un lugar solita
rio, lleva a efecto su designio, realiza una conducta antijurdica a
pesar de que en la materialidad, considerando ese actuar c o n
criterio objetivo, podra darse una situacin de defensa personal,
p o r q u e la vctima estaba esperndolo all precisamente para ulti
marlo, y haba iniciado la accin c u a n d o el victimario dispar
primero, ignorando tal circunstancia.
Conforme a la doctrina clsica, el comportamiento sera jurdi
c o , p o r cuanto objetivamente se o b r en legtima defensa; para los
finalistas, antijurdico, p o r cuanto se analiza el comportamiento en
forma unitaria, d o n d e lo objetivo y lo subjetivo se valoran c o m o un
todo; en la hiptesis el sujeto n o se defiende, quiere matar. La
antijuridicidad enriquece as su naturaleza, pues n o slo compren
de el desvalor del resultado, c o m o suceda antes, sino tambin el
desvalor de la accin. El tipo penal, adems, vuelve a ser indicio de
la antijuridicidad (ratio cognoscendi) y n o ratio essendide ella.
La naturaleza de la culpabilidad es diversa para los finalistas.
Mantienen su nocin de juicio de reproche del hecho a su autor
porque p u d o actuar de una manera distinta; pero sustraen de ella los
componentes psicolgicos que los clsicos y los neoclsicos le recono
can. El d o l o y la culpa dejan de ubicarse en la culpabilidad y pasan al
tipo penal c o m o tipo subjetivo. La culpabilidad para el finalismo se
conforma por su presupuesto, que es la imputabilidad -capacidad
delictual-, por la conciencia de la antijuridicidad y por la exigibilidad
de otra conducta (motivacin normal). La culpabilidad entonces es
un triple juicio de valor de la accin tpica y antijurdica en relacin a
su autor: si tena capacidad para comprender la naturaleza de su
acto, si tena conocimiento de que tal acto era contrario a la ley
(conciencia de la antijuridicidad) y, finalmente, si en las circunstan
cias concretas que enfrentaba poda exigrsele un comportamiento
distinto que n o infringiera el mandato o prohibicin de actuar que el
derecho le impona. La culpabilidad -al igual que los neoclsicos- la
fundan en la libertad del ser humano (libre albedro).
La evolucin recin anotada ha sido planteada en trminos
muy generales, p e r o c o r r e s p o n d e a un esquema sintetizado c o n
fines didcticos, y p o r ello susceptible de mltiples reparos.
28
TEORA DEL DELITO
En el siglo X I X es d u d o s o que se haya tenido una visin dife-

renciadora de los elementos tipicidad, antijuridicidad y culpabili
dad. Podra afirmarse que el n i c o elemento del cual es ostensible
que se tena claridad conceptual era la culpabilidad. Desde la
Edad Media - d e b i d o al esfuerzo de los canonistas- se aspiraba a
encontrar un fundamento entre el h e c h o y su autor, pues el casti
g o que se le impona era p o r q u e moralmente se encontraba vin
culado c o n el h e c h o , lo que autores c o m o Carrara denominaban
la fuerza moral, y q u e aluda a la parte subjetiva del sujeto y a su
capacidad delictiva. Distinguir c o m o elemento del delito a la cul
pabilidad abri el camino que posibilit la graduacin de la san
cin: a mayor culpa mayor pena. La culpabilidad se alz c o m o la
piedra angular del d e r e c h o penal durante siglos, constitua el an
tecedente y fundamento de la punicin del h e c h o .
Fue Von Liszt el que al iniciarse esta centuria y siguiendo el
pensamiento del filsofo del d e r e c h o Rudolf von Ihering diferen
ci culpabilidad y antijuridicidad, e hizo posible calificar de injus
to un h e c h o , independientemente de la posicin moral del sujeto
que lo realiz, recurriendo a criterios objetivos, lo que primitiva
mente ofreca dificultades.
L u e g o Beling da un importante paso al precisar, a principios
del siglo X X , que la tipicidad es un elemento del delito. Conside
ra al tipo penal c o m o el conjunto de caractersticas objetivas esen
ciales de la figura delictiva. La n o c i n tipo penal perfecciona a su
vez el principio de la reserva o legalidad enunciado p o r Feuerba-
ch, en el sentido de que sin "tipo" penal n o hay delito.
N o obstante, la distincin entre tipicidad y antijuridicidad ha
sido y sigue siendo objeto de controversia, aun en nuestros das,
segn se tenga una n o c i n monista o dualista de las normas. Auto
res c o m o Mezger o Sauer consideran que la valoracin del injusto
es una sola y p o r ello definen el delito c o m o la accin "tpicamen
te antijurdica"; para esos autores lo esencial en materia penal es
el injusto tipificado, c o n c e p t o inescindible. As, el tipo penal se alza
c o m o ratio essendi de la antijuridicidad: lo que es tpico es siempre
antijurdico. Claus Roxin, Santiago\Mjx Puig, Gimbernat, entre
otros, se inclinan p o r n o diferenciar la tipicidad de la antijuridici
dad, p e r o fundamentndose en que el tipo penal est integrado al
mismo tiempo p o r elementos positivos y negativos. Los elementos
positivos son los que el legislador describe normalmente en toda
29
figura penal; j u n t o a ellos se encuentran otros elementos de natu-

raleza negativa, que se desprenden de reglas permisivas estableci-
das p o r la ley penal, denominadas causales de justificacin.
El delito de lesiones est descrito en el art. 397 y consiste en
o
herir, golpear o maltratar a otro; n o obstante, el art. 10 N 4
autoriza a realizar tales acciones c u a n d o son el m e d i o racional-
mente necesario para repeler una agresin ilegtima n o provoca-
da, norma permisiva que constituye una causal de justificacin.
C o n f o r m e al criterio de los autores citados, esta causal se incorpo-
rara al tipo delito de lesiones c o m o elemento negativo. Delito de
lesiones sera entonces maltratar, herir o lesionar a otro, siempre
que n o se acte en legtima defensa; la accin de maltratar o herir
sera el tipo positivo, la n o existencia de una agresin ilegtima y
de las dems causales de justificacin constituiran el tipo negati-
vo. Los q u e as piensan se refieren al "tipo total", c o m o una uni-
dad d o n d e jurdicamente existe slo una valoracin penal (tesis
monista), en la cual se incorporan tanto los elementos positivos
que conforman el injusto (normas prohibitivas o imperativas),
c o m o aquellos negativos que lo excluyen (causales de justifica-
cin, que son normas permisivas).
Criterios c o m o el sealado integran el delito slo c o n dos
elementos: el injusto tpico y la culpabilidad; n o c o m o se estima
en esta obra, que partiendo de una c o n c e p c i n dualista (junto a
las normas mandato -sean imperativas o prohibitivas-, hay reglas
permisivas independientes de aqullas), la tipicidad y la antijuridi-
cidad son dos valoraciones diferenciables, de manera que el delito
es un comportamiento tpico, antijurdico y culpable.
2.4. LA PUNIBILIDAD ES UN ELEMENTO DEL DELITO?

CONDICIN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD, EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA
En el m e d i o nacional se ha generalizado el criterio - a c e r t a d o - de

que la punibilidad, o sea la posibilidad de aplicacin de la sancin
penal, es "consecuencia" de que un h e c h o se califique c o m o deli-
to; p e r o que la punibilidad n o es elemento del delito.
Tal posicin n o es unnime en la doctrina; hay autores que
consideran a la punibilidad c o m o un elemento ms del delito,
entre ellos Sinz Cantero en Espaa, Luis C. Cabral en Argentina,
30
TEORA DEL DELITO
p o r designar algunos. Esta corriente doctrinaria sostiene que d e b e

calificarse c o m o elemento del delito t o d o lo que constituye presu-
puesto de la pena.
Este sector doctrinario estima que en las categoras d e los
elementos del delito, adems d e la tipicidad, antijuridicidad y cul-
pabilidad, d e b e agregarse el de su "punibilidad", y ello p o r q u e
existen situaciones en que cumplindose las dems c o n d i c i o n e s
aludidas, el h e c h o n o p u e d e castigarse. Esto sucede c u a n d o n o se
dan las circunstancias que hacen posible i m p o n e r la pena, que
p u e d e n ser negativas -la n o concurrencia de excusas legales abso-
lutorias- y positivas, c o m o las denominadas c o n d i c i o n e s objetivas
de punibilidad y las c o n d i c i o n e s de procesabilidad. Ocurre que
aunque el h e c h o es tpico, antijurdico y culpable, diversas razo-
nes hacen que el ordenamiento j u r d i c o determine que la pena
n o resulta "necesaria", lo q u e sucede c u a n d o n o se da una circuns-
tancia positiva o c u a n d o se da una negativa. Por va d e ejemplo se
p u e d e citar el delito de hurto entre determinados parientes o
entre cnyuges, que son sustracciones que c u m p l e n c o n todas las
condiciones sealadas p o r el art. 432 del C d i g o Penal para califi-
carlos c o m o delito; sin embargo, el sujeto vinculado parentalmen-
te o p o r matrimonio n o p u e d e ser castigado, p o r q u e en su favor
concurre la excusa legal absolutoria establecida en el art. 489, que
lo libera de pena. Otra situacin se da c o n el que presta ayuda al
suicida para q u e p o n g a trmino a su vida, conducta que rene las
condiciones d e tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad requeridas
para conformar el delito de auxilio al suicidio descrito en el art. 393
del C d i g o Penal, p e r o si n o se p r o d u c e la muerte del suicida n o
es posible i m p o n e r sancin al c o o p e r a d o r ; la muerte es una "con-
dicin objetiva de punibilidad" que de n o producirse, hace inne-
cesaria la imposicin de la pena. Se p u e d e aludir tambin a los
delitos vinculados c o n la quiebra del fallido, d o n d e n o es posible
iniciar accin penal en contra del autor mientras n o sea declarado
en quiebra. Por ejemplo, si un comerciante dilapida sus bienes y
por ello cae en insolvencia, esa conducta constituye un delito,
p e r o ese delito n o p u e d e ser objeto de p r o c e s o p e n a l si el dilapi-
d a d o r n o es declarado en quiebra; esta declaracin previa consti-
tuye una " c o n d i c i n de procesabilidad".
Dar una ubicacin a las c o n d i c i o n e s de punibilidad es un pro-

blema de naturaleza sistemtica. Juan Bustos, citando a Stratenwerth
31
y Schmidhuser, c o m e n t a que estas c o n d i c i o n e s tan extraas en la

teora del delito se diferencian de los elementos (tipicidad, antiju-
ridicidad y culpabilidad) "en que ellas n o dicen c o n el mereci-
m i e n t o de la pena", c o m o s u c e d e c o n aqullos, sino c o n la
necesidad d e la sancin, de m o d o que tendran "un carcter ex-
clusivamente poltico criminal, desde una consideracin de la fi-
22
nalidad de la pena".
La distincin entre elementos del tipo y elementos de punibi-
lidad del delito ofrece inters, entre otros rubros, respecto del
error, c o m o se c o m p r e n d e r ms adelante, pues el error de los
elementos del tipo trae aparejada consecuencias penales, en tanto
n o se acepta que el error en las c o n d i c i o n e s d e punibilidad tenga
trascendencia.
De forma que, en definitiva, las c o n d i c i o n e s de punibilidad n o
son elementos del delito, sino d e la punibilidad. Y si bien es cierto
que sin pena n o hay delito, ello n o significa que la pena o su
posibilidad forme parte de sus elementos; la pena es su conse-
cuencia generalmente necesaria, c o m o ya se ha sealado: concu-
rriendo una excusa legal absolutoria o n o c o n c u r r i e n d o una
c o n d i c i n objetiva de punibilidad, aunque el h e c h o sea delito n o
p u e d e castigarse.
Por excusa legal absolutoria se entienden determinadas circuns-
tancias o c o n d i c i o n e s d e ndole personal, comprendidas en la
descripcin de la figura penal, que n o forman parte de la accin y,
por lo tanto, del tipo, p e r o que si concurren excluyen la aplica-
cin d e la pena de un h e c h o tpico, antijurdico y culpable. Esta
exclusin de pena se explica nicamente p o r q u e para la protec-
cin del bien j u r d i c o el legislador n o estima necesaria la aplica-
cin de la sancin, tal ocurre c o n el parentesco en el caso de los
delitos de dao, estafa, hurto, segn el art. 489, o el caso del
encubrimiento de pariente consagrado en el art. 17 inc. final. Po-
dra tambin mencionarse el p a g o del c h e q u e c o n f o r m e al art. 22
del D.F.L. N 707, que refundi el texto de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques.
Las condiciones objetivas de punibilidad tambin son circunstan-
cias ajenas a la accin y a la culpabilidad, p e r o que d e b e n c o n c u -
32
TEORA DEL DELITO
rrir para que el h e c h o tpico, antijurdico y culpable, pueda ser

objeto de sancin penal. Sucede lo contrario c o n estas condicio-
nes de lo que ocurre c o n las excusas legales absolutorias, pues si
aqullas concurren se hace posible la pena, en tanto c o n las excu-
sas se excluye. Entre las c o n d i c i o n e s objetivas de punibilidad se
m e n c i o n a la muerte del suicida para p o d e r castigar al que le pres-
t auxilio para quitarse la vida (art. 3 9 3 ) , o la indeterminacin del
autor de la muerte o d e las lesiones en la ria (arts. 392, 402 y
403), entre otros casos. A u n q u e nos parece discutible, se han clasi-
ficado estas condiciones, distinguiendo aquellas que son necesa-
rias para i m p o n e r pena d e aquellas en que, siendo punible el
acto, su concurrencia agrava la sancin.
33
CAPTULO II
LA ACCIN
3. L O S ELEMENTOS DEL D E L I T O
Delito es un c o m p o r t a m i e n t o del h o m b r e (accin u o m i s i n ) ,

tpico, antijurdico y culpable. A estos elementos, algunos sectores
doctrinarios agregan "punible", criterio que n o se comparte en
esta obra. Las c o n d i c i o n e s de punibilidad de un h e c h o n o estn
comprendidas entre los elementos del delito.
3.1. SU ELEMENTO SUBSTANCIAL: EL COMPORTAMIENTO HUMANO
En el delito el elemento substancial es la accin u omisin. Esta

afirmacin se controvierte hoy en da. Se afirma que el c o n c e p t o
fundamental y vinculante para el injusto n o es la accin sino el
bien j u r d i c o , y el primer aspecto a considerar dentro del injusto
23
t a m p o c o es la accin sino la tipicidad. C o n f o r m e a este criterio,
el elemento fundamental del delito es el bien j u r d i c o y n o la
accin, y sta n o constituye ni su primer aspecto, p o r q u e lo es la
tipicidad. Esta corriente de pensamiento sostiene que Radbruch
dej en claro la imposibilidad de asimilar la n o c i n de omisin a
la accin, y c o m o ambas son formas de cometer delito, la accin
aparecera slo c o m o una de sus posibilidades^
De otro lado, en los delitos de accin el injusto n o est deter
minado p o r sta, sino p o r el bien j u r d i c o protegido; es este bien
Bustos, Manual, pp. 145-146; Gmez Bentez, Teora Jurdica del Delito, p. 91
35
el que determina en c o n c r e t o qu accin es la prohibida. N o

cualquiera accin que lo lesione, sino las acciones tpicas (las des-
critas p o r la ley), que son las nicas que interesan al d e r e c h o
24
penal, c u a n d o el resultado le es atribuible objetivamente. D e
manera que lo relevante seran el bien j u r d i c o y la tipicidad.
Si bien tal tipo de aseveraciones p u e d e contar c o n algn fun-
d a m e n t o lgico terico d e valor, la conclusin que de ello se
pretende colegir es relativamente verdadera. Por m u c h o que se
extreme el anlisis, aparece c o m o realidad inevitable que el c o m -
portamiento h u m a n o final es el elemento substancial del delito,
25
del injusto penalmente relevante; la circunstancia de que para
distinguir o seleccionar esos comportamientos ha de estarse a los
bienes jurdicos lesionados o puestos en peligro, y de que p o r
razones garantistas en un Estado de d e r e c h o es imprescindible
que previamente se tengan que describir p o r la ley esas conductas
para p o d e r calificarlas c o m o delitos (tipicidad), n o modifica un
pice la naturaleza ntica del injusto: a saber, c o m p o r t a m i e n t o del
h o m b r e m e r e c e d o r de sancin. Siempre el delito es una conducta
humana vinculada a la accin: o se castiga al autor p o r realizar
algo que supo se concretara en un resultado p r o h i b i d o (delito de
accin) o se castiga p o r no haber realizado algo que tena el d e b e r
de ejecutar (delito de omisin) o p o r haber realizado una activi-
dad peligrosa sin el cuidado d e b i d o (delito c u l p o s o ) .
Cosa distinta, aunque n o secundaria, es considerar si en mate-
ria penal necesariamente se d e b e partir de una n o c i n naturalista
del c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o o si se requiere una n o c i n jurdica.
Este punto se enfrenta c o n un p r o b l e m a jusfilosfico que n o
c o r r e s p o n d e tratar p o r ahora, n o obstante su importancia; lo que
interesa resaltar es que el c o m p o r t a m i e n t o es elemento substan-
cial del delito, cuyo alcance hay que precisar para los efectos jur-
26
dico-penales.
2 4
Gmez Bentez, Teora, p. 91.
2 5
Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 9.
2 6
C o m o se anunci, hay corrientes del pensamiento penal que afirman que
la accin no es el elemento substancial del delito. As lo hace Gmez Bentez
(Teora Jurdica del Delito, p. 9 1 ) , que define el delito como "la realizacin antijur-
dica y culpable de un tipo penal"; aqu se suprime la acccin o aparece pospues-
ta. "Accin" sera una nocin que sirve a las ciencias naturales, pero no a la
jurdica, porque no es un concepto valorativo. Sostener que alguien ha ejecutado
36
LA ACCIN
En el d e r e c h o penal nacional d e b e n descartarse las teoras

que n o r e c o n o c e n a la conducta humana categora de elemento
o
substancial del delito, p o r cuanto el art. I se inicia diciendo que
el delito es una conducta del h o m b r e ("accin u omisin") y la
o
Constitucin Poltica en el art. 19 N 3 margina toda posible duda
sobre el punto, al expresar que "ninguna ley podr establecer
penas sin que la conducta que se sanciona est...".
La circunstancia de que el elemento material del delito es un
c o m p o r t a m i e n t o del ser humano, permite afirmar que el d e r e c h o
penal nacional es de "acto" y n o de "autor", se i m p o n e pena a un
sujeto p o r l o que hace, n o p o r l o que es. U n c o m p o r t a m i e n t o
p u e d e ser materia de una descripcin, l o que constituye el tipo
penal, en tanto que el m o d o de ser de una persona es materia
difcil de describir c o n precisin; generalmente se llegara -si as
se hiciera- al plano de la ambigedad, y el d e r e c h o penal, c o m o
limitador del p o d e r punitivo del Estado, d e b e ser l o ms preciso
posible.
El "comportamiento" que interesa al d e r e c h o penal es el del
h o m b r e , sea que realmente haya ejecutado algo o que n o l o haya
realizado c u a n d o se esperaba de l que lo llevara a cabo; a estas
o
modalidades del comportamiento alude el art. I c u a n d o se refie
re a la "accin u omisin". D e b e n descartarse, de consiguiente, los
meros pensamientos, y las resoluciones delictivas n o exterioriza
das en hechos, m e n o s an las inclinaciones o disposiciones anmi-
una accin resultara irrelevante para el derecho penal, aunque tal accin se
encuentre descrita por un tipo, porque lo que en verdad interesa es la "accin
tpica" que es algo diverso a la accin descrita por el tipo. "Accin tpica" es
aquella que adems de calzar en la descrita por la ley, es "imputable objetivamente
a un autor".
El elemento bsico del delito sera la imputacin de una accin, o de una
accin y su resultado descritos en el tipo, a su autor, atribucin^que se hace
objetivamente, entendiendo por esto la "pertenencia de un hecho descrito en el
tipo a su autor". "La nota definitoria bsica de la imputacin es la posibilidad
objetiva de producir o evitar una accin, o una accin y su resultado". Por ello
hay accin -segn esta tesis- en la muerte provocada en estado de inconsciencia
(en esta hiptesis nosotros sostenemos que no hay accin, como se explicar ms
adelante), porque calza en el tipo homicidio, descrito en el art. 391, sin perjuicio
de que no sea imputable a su autor, porque ste objetivamente no ha tenido
posibilidad de producir o evitar tal suceso dada su falta de conciencia; si bien
habra accin, no se est ante una accin tpica, por no ser objetivamente atribuible.
37
27
c a s . Siendo necesariamente el delito un c o m p o r t a m i e n t o del
h o m b r e , n o p u e d e n serlo los h e c h o s provocados p o r f e n m e n o s
28
naturales o p o r animales n o manipulados p o r l .
3.2. LAS DIVERSAS CONCEPCIONES DE LA ACCIN
Histricamente se han planteado diversas c o n c e p c i o n e s sobre lo

que es accin, que es til tener en cuenta, p o r q u e repercuten en
la estructura sistemtica del delito. Se esbozarn las tres n o c i o n e s
que, c o n variantes, se mantienen en la polmica: la causal, la final
y la social.
a) C o n c e p c i n causal
C o n criterios de orden naturalstico, empleados p o r las ciencias

naturales, se considera a la accin c o m o un suceso o un evento
ms en el m u n d o de la naturaleza.
Autores c o m o Von Liszt, Beling, Radbruch, Jimnez de Asa,
Cuello Caln, Eduardo Novoa, c o n c i b e n la accin c o m o un movi-
miento corporal, dispuesto p o r la voluntad, q u e provoca un cam-
bio en el m u n d o circundante. Esta alteracin del m u n d o exterior
se p r o d u c e c o n f o r m e a las leyes fsicas de la causalidad. El movi-
miento corporal se constituye en causa del resultado, que es el
cambio en el m u n d o externo perceptible p o r los sentidos; el movi-
miento da origen a un p r o c e s o causal que se concreta en aqul.
La voluntad que integra la accin es aquella necesaria para hacer
el movimiento que le da a ste carcter de espontneo, y permite
diferenciarlo del p r o v o c a d o p o r una fuerza fsica extraa al suje-
to. El c o n t e n i d o de la voluntad, o sea si se quera o n o alcanzar el
resultado, la finalidad c o n la cual se hizo el movimiento, queda al
margen de este c o n c e p t o de accin. El que dispara un revlver y
lesiona a un tercero, realiza la "accin" de lesionar quiso disparar
el arma, sin que tenga importancia que haya querido o n o herir a
Cerezo Mir, CMrso, p. 261.

Muoz Conde, Teora, p. 10.
38
LA ACCIN
la vctima, pues la finalidad p o r la que apret el gatillo n o forma

parte de la accin; segn esta c o n c e p c i n , ese aspecto subjetivo
integra la culpabilidad.
C o n f o r m e al causalismo, la accin p u e d e ser un simple movi
miento corporal en los delitos de mera actividad o un movimiento
corporal y un resultado en los delitos materiales. En este ltimo
caso la accin se integra c o n el movimiento del cuerpo, voluntario en
el sentido explicado, c o n el resultado logrado y c o n la vinculacin
causal de ese movimiento c o n ese resultado. El c o n t e n i d o d e la
voluntad, vale decir el objetivo perseguido o finalidad del movi
miento, n o forma parte de la accin, integra la culpabilidad. La
accin se satisface c o n lo que se ha d e n o m i n a d o impulso de volun
tad, o sea la inervacin necesaria para disponer el movimiento
29
corporal.
La accin, c o m o n o c i n causal, est prcticamente superada
en la actualidad; se vio que era imposible identificar la actividad
humana c o n un f e n m e n o natural d e ndole mecanicista, toda vez
que el actuar del h o m b r e se caracteriza p o r una voluntad c o n
c o n t e n i d o , c o n finalidad. El ser h u m a n o realiza movimientos en
base a objetivos, lo que permite diferenciarlos de los ejecutados
p o r los animales; aqullos se hacen c o n fines predeterminados,
stos instintivamente.
La visin causalista enfrenta dificultades para explicar la omi
sin. Resulta aventurado considerar criterios causales naturalsti
cos para vincular un resultado c o n un sujeto que n o ha h e c h o
nada. Radbruch deca que accin y omisin son dos n o c i o n e s
contrapuestas. Esta es una crtica relativamente vlida, salvo en
cuanto se pretenda encontrar una n o c i n omnicomprensiva de
todas las posibilidades de comisin del delito, tanto de la accin
misma c o m o de la omisin, y en u n o y otro caso del h e c h o d o l o s o
y del culposo, tarea esta si se quiere intil.
La omisin es una institucin distinta de la accin y se rige
por principios que le son propios. L o que en verdad sucede, es
que los criterios naturalistas de accin fracasan p o r q u e n o permi
ten explicar ni ordenar adecuadamente los distintos elementos
del delito - c o m o la antijuridicidad y la culpabilidad- y p o r q u e
2 9
Von Liszt, Tratado II, pp. 285 y ss.
39
parten de un presupuesto de orden emprico-filosfico discutible,

c o m o es el de la causalidad natural. D e s c o n o c e los elementos
subjetivos del tipo y n o p u e d e explicar satisfactoriamente las eta
pas imperfectas de ejecucin del delito, c o m o la tentativa y la frustra
cin, y n o r e c o n o c e la posibilidad de la accin c o n sujeto mltiple
c o m o realidad objetiva.
b) N o c i n finalista de la accin
Los causalistas mantienen criterios prejurdicos para explicar la

accin, recurriendo a los que son propios de las ciencias natura
les, que los llevan a equipar el hacer del h o m b r e c o n los sucesos
fcticos del m u n d o material, regido p o r las leyes de causalidad.
Este camino, m e t o d o l g i c a m e n t e equivocado, lo corrigen los fina
listas, sin abandonar la c o n c e p c i n de la accin c o m o realidad
prejurdica. La accin contina siendo un elemento que el dere
c h o n o crea, que le es anterior y al cual el legislador y la ley slo
pueden r e c o n o c e r c o m o realidad objetiva, sin ninguna alteracin.
El padre del finalismo es Hans Welzel, cuyo pensamiento ha sido
desarrollado p o r numerosos penalistas, c o m o Reinhart Maurach y
Armin Kaufmann, entre otros. Esta corriente doctrinaria se separa
del causalismo naturalista y sostiene que la accin n o es causal,
sino final.
Los hombres n o actan de m o d o ciego, pues prevn o , p o r lo
menos, estn en c o n d i c i o n e s de prever las consecuencias de su
actuar; accionar es provocar o dirigir procesos causales hacia me
tas concebidas c o n antelacin. El h o m b r e es capaz de predetermi
nar las consecuencias y efectos de su actuar dentro de ciertos
mrgenes. Es la finalidad la que da carcter al comportamiento,
n o la causalidad, que es ciega, en cuanto n o predetermina efectos,
sino que meramente los provoca. De all la famosa frase de Welzel:
30
la finalidad es vidente, la causalidad es c i e g a .
Segn esta c o n c e p c i n , la accin se estructura en dos planos:
u n o de naturaleza subjetiva, interna, pues se desarrolla en la men
te del sujeto y lo integran la finalidad perseguida, la seleccin de
Welzel, Derecho Penal, p. 53.
40
LA ACCIN
la forma y medios de alcanzarla, el c o n o c i m i e n t o de los efectos

concomitantes n o perseguidos c o n la ejecucin, y la resolucin de
concretar la actividad. El otro plano es el externo, que consiste en
la ejecucin del plan antes indicado en el m u n d o material. La
accin finalista se integra c o n la parte subjetiva que desechan los
causalistas y se agota c o n la actividad material realizada para lo
grar la meta propuesta. El resultado y los efectos concomitantes
son ajenos a la accin, son su consecuencia, p e r o n o la integran
c o m o sucede c o n los causalistas.
Welzel define la accin c o m o el "ejercicio de la actividad final"
o conducta humana dirigida "conscientemente en funcin del
31
fin", o sea, p o r la voluntad hacia un determinado resultado.
La accin n o ha sido creada p o r el derecho, es una n o c i n c o n
naturaleza propia y le preexiste. Si la accin comprende la finalidad,
si forma parte de ella el objetivo perseguido por el sujeto, quiere
decir que n o puede ese contenido de voluntad sacarse del concepto
de accin y trasladarse a la culpabilidad, porque es la esencia del
comportamiento humano. C o m o se ver ms adelante, el d o l o es
voluntad de concrecin y n o otra cosa; de consiguiente, dolo y finali
dad son conceptos sinnimos. Esta concepcin llev al finalismo a
trasladar el d o l o desde la culpabilidad al tipo penal, que consiste en
la descripcin que hace la ley de la conducta prohibida.
Se objeta a la n o c i n de accin final su imposibilidad de expli
car adecuadamente el delito culposo, d o n d e el resultado provoca
d o escapa a la finalidad d e la actividad realizada p o r el sujeto, lo
que llev a Welzel a reestudiar su doctrina y rectificarla. El resulta
d o muerte d e un peatn, causado p o r la accin d e un c o n d u c t o r
de un automvil que iba a exceso de velocidad, n o queda c o m
p r e n d i d o en la finalidad de su c o n d u c c i n , que era llegar a tiem
p o al aeropuerto; en este caso la muerte es meramente causal,
queda fuera d e su voluntad de realizacin. Otro tanto sucede en
el delito de omisin, en particular en aquellos d e n o m i n a d o s de
olvido, d o n d e n o existe la finalidad d e n o cumplir c o n la actividad
ordenada o d e provocar un resultado injusto.
Welzel responde a estas crticas sosteniendo que en los delitos
culposos hay una accin final, p e r o en ella la finalidad es irrelevan-
31 Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, pp. 25 y ss.
41
te al d e r e c h o , n o as la forma de realizacin de esa accin; esta

ltima, o sea el m o d o en que se lleva a cabo, s es trascendente al
d e r e c h o , p o r q u e se c o n c r e t en la lesin de bienes jurdicos valio
sos. En el caso del sujeto que c o n d u c e su vehculo c o n rapidez
con el objetivo de n o perder el avin, realiz una actividad que en
s n o es injusta, p e r o lo es la forma c o m o la llev a cabo, sin
emplear el cuidado d e b i d o para evitar el atropellamiento y lesin
del peatn.
En el delito de omisin, Welzel responde que el sujeto n o hace
uso de su posibilidad realizadora final; a saber, p u d i e n d o realizar
la accin ordenada p o r la ley o esperada p o r el ordenamiento
j u r d i c o , n o hace uso de tal posibilidad, n o emplea su potenciali
dad finalista. Armin Kaufmann hace notar que la omisin n o es
"no accin" a secas; es n o accin c o n capacidad y posibilidad de
accionar, y es en esta ltima c o n d i c i n -la capacidad y posibilidad
de accionar del sujeto- d o n d e accin y omisin cuentan c o n un
elemento c o m n . En el primer caso, teniendo capacidad de accio
nar, acciona; en el segundo, teniendo tambin capacidad de accio
nar, n o lo hace. Para Kaufmann, conducta es la actividad o pasividad
corporal comprendidas en la capacidad de direccin finalista de
32
la voluntad.
Sectores doctrinarios discuten la necesidad o conveniencia del
c o n c e p t o d e accin c o m o n o c i n prejurdica. Gimbernat y Boc-
kelmann -entre o t r o s - analizan la teora del delito sin el c o n c e p t o
de accin. Consideran que la "accin" n o tendra otro rol que
"establecer el m n i m o de elementos que determinan la relevancia
de un comportamiento h u m a n o para el d e r e c h o penal"; sobre
t o d o respecto de la imputacin, p o r q u e el injusto penal slo pue
de consistir en comportamiento que sirva de base a una posible
afirmacin d e culpabilidad. Bacigalupo, siguiendo a Jakobs, sostie
ne que desde este punto de vista "la accin es un c o m p o r t a m i e n t o
exterior evitable", una conducta que p u d o el autor evitar si se
hubiera motivado para ello; piensa que esa n o c i n alcanza a " t o d o
actuar final, a toda omisin n o consciente y a t o d o h e c h o culposo
33
individual d e accin u o m i s i n " .
Citado por Cerezo Mir, Curso, I, p. 270.

Bacigalupo, Manual, pp. 91-92.
42
LA ACCIN
c) N o c i n social de la accin
Para autores c o m o Engisch, Maihofer, Jakobs (ste c o n variantes)

y j e s c h e c k , el d e r e c h o n o p u e d e considerar la accin exclusiva
mente c o n criterios naturalistas u o n t o l g i c o s prejurdicos. Es in
suficiente p o r ello la c o n c e p c i n de la accin entendida c o m o
actividad humana que provoca cambios en el m u n d o exterior c o m o
consecuencia de las leyes que rigen la naturaleza (causalismo) o
de la finalidad que la dirige (finalismo); lo que interesa al dere
c h o n o son los efectos materiales mismos que provoca una activi
dad humana, sino en cuanto dichos efectos tienen trascendencia
social. La accin es tal, entonces, en cuanto actividad del h o m b r e
34
valorada en su vinculacin c o n la realidad social. Para Engisch
accin es " p r o d u c c i n mediante un acto voluntario de consecuen
cias previsibles socialmente relevantes", y para Maihofer es " t o d o
comportamiento objetivamente dominable c o n direccin a un re
35
sultado social objetivamente previsible". Cerezo Mir c o m e n t a que
c o n f o r m e este criterio se renuncia a considerar la voluntariedad
c o m o elemento de la accin, la que estara integrada por: un
elemento intelectual consistente en la posibilidad objetiva de repre
sentacin del resultado; un elemento voluntario, la posibilidad de
dirigir el comportamiento (finalidad potencial); un elemento o b
jetivo, esto es un criterio d e lo posible al h o m b r e , y un elemento
social, consecuencias que repercutan en las dems personas o en
la c o m u n i d a d , o sea un resultado socialmente relevante.
Se objeta esta tesis p o r q u e ms q u e una n o c i n de accin, lo
que hace es consagrar la doctrina de la imputacin objetiva del
resultado, que en esencia tendra raigambre causalista vinculada a
la causalidad adecuada. En el h e c h o , lo determinante en la no
cin de accin social sera su c o n c e p c i n objetiva que margina la
voluntariedad del c o n t e n i d o de la accin permitiendo atribuir un
resultado a un sujeto, p e r o n o da una explicacin sobre la natura
leza de la accin, en cuya estructura, c o m o lo precisan los finalis
36
tas, son fundamentales los aspectos volitivos. Si un individuo
lanza una piedra en determinada direccin y lesiona a un tran-
,4
Jescheck, Tratado, I, p. 296.
8 5
Citado por Cerezo Mir, Curso I, p. 273.
3 6
Cerezo Mir, Curso, p. 272.
43
sente, esa lesin p u e d e atribuirse al sujeto, p o r q u e dirigi libre-

mente su actuar, porque era previsible la posibilidad de golpear al
peatn y p o r q u e la lesin inferida tiene trascendencia social y se
vincula causalmente c o n el lanzamiento de la piedra. Pero esta
aseveracin n o precisa si el sujeto activo pretenda lesionar a la
vctima, o lesionar a otra persona y p o r error lo confundi c o n
aqulla, o si lanz la piedra para probar sus fuerzas, etc. La n o c i n
de accin -al desvincularla de la subjetividad del sujeto- n o deter-
mina en qu consiste su actuar.
El objetivo principal de esta teora es la unificacin del con-
cepto de accin, que permite c o m p r e n d e r en ella a la accin, a la
omisin y a la falta del cuidado d e b i d o . N o tendra otra finalidad;
sus consecuencias en otros aspectos de la teora del delito n o
ofrecen relieve. Puede definirse la accin desde esta perspectiva
1
c o m o un c o m p o r t a m i e n t o humano socialmente relevante?
G m e z Bentez seala que en los delitos dolosos el comporta-
miento h u m a n o socialmente relevante consiste en el ejercicio de
la actividad final; en los imprudentes p o r comisin, en la causa-
cin de un resultado c o n posibilidad de dirigir un p r o c e s o causal;
en los delitos omisivos, en la inactividad frente a la reaccin espe-
38
rada. Esta c o n c e p c i n de la accin cuenta c o n corrientes causa-
listas y finalistas, su creacin persigue tener una n o c i n unitaria
del comportamiento j u r d i c o penalmente trascendente.
Se observa a esta posicin que en definitiva lleva a confundir
accin c o n tipicidad; la relevancia social del h e c h o se deduce de la
tipicidad, o sea por estar descrita por la ley c o m o delito. De all que
39 4 41
autores c o m o Gmez Bentez, Cousio Mac-Iver y Bustos, entre
otros, sostengan que la accin n o es el elemento fundamental del
delito, sino la tipicidad, aunque Cousio prioriza el bien jurdico.
En la misma direccin antes indicada, han surgido en estas
ltimas dcadas criterios que - p o d r a estimarse- partiendo de la
nocin de relevancia social, pero teniendo c o m o horizonte la nor-
ma penal, aspiran a encontrar un c o n c e p t o unificador de la accin

Gousio, Derecho Penal Chileno, I, pp. 326 y ss.
Bustos, Manual, pp. 163 y ss.
44
LA ACCIN
y la omisin desde una perspectiva distinta: la idea de la evitabilidad

del resultado, que se traduce en una c o n c e p c i n negativa de ac-
cin.* As, de manera muy global, podra decirse que el comporta-
miento humano prohibido p o r la norna penal se traduce en no
evitar que suceda lo que la norma penal prohibe, cuando poda haberse
evitado y se estaba en el deber de impedirlo. Quedara en esta forma
c o m p r e n d i d o tanto la accin (el que mata a otro n o ha evitado su
muerte, estando normativamente obligado a respetar la vida ajena),
y la omisin (el diabtico grave que fallece porque la enfermera
que lo atenda n o le inyect oportunamente la insulina necesaria).
3.3. LA AC:CIN Y EL DERECHO PENAL NACIONAL
Las tres posiciones de la accin comentadas c o r r e s p o n d e n a las

diversas c o n c e p c i o n e s que el d e r e c h o penal p u e d e tener de la
conducta del h o m b r e . La causalista la considera c o m o un evento
fsico ms en el m u n d o de la naturaleza, j u n t o a los otros sucesos
o f e n m e n o s que se observan en l, que d e b e ser apreciado de
acuerdo a las leyes que reglan la naturaleza (esta tendencia evolu-
c i o n c o n el causalismo valorativo). Los finalistas la estiman c o m o
un comportamiento h u m a n o y n o c o m o un f e n m e n o natural, lo
que significa r e c o n o c e r l e una identidad propia d o n d e la volunta-
riedad es inescindible de la actividad material. La conducta huma-
na se caracteriza, segn esta c o n c e p c i n , p o r ser una actividad
externa dirigida p o r la voluntad a fines determinados p o r el suje-
to. Los que adhieren a la c o n c e p c i n social piensan que la n o c i n
de accin es de naturaleza normativa, necesaria para el d e r e c h o y
omnicomprensiva d e las variadas formas de conducta q u e intere-
san al ordenamiento j u r d i c o , c o m o un hacer finalista (el d o l o s o )
o c o m o un hacer sin el cuidado d e b i d o (el c u l p o s o ) , o c o m o un
n o hacer la actividad esperada (la o m i s i n ) , siempre que esos
comportamientos alcancen trascendencia social. Existen tambin
sectores doctrinarios que niegan importancia a la accin c o m o
elemento del delito, r e c o n o c e n nicamente al bien j u r d i c o y al
tipo penal c o m o sus elementos fundamentales; criterio este que
podra sintetizarse en la n o c i n sealada p o r Jakobs.
Vase sobre este punto a Roxin, Derecho Penal, parte general, t. I, p. 247.
45
Pensamos que el d e r e c h o penal tiene c o m o fin c o n c r e t o ser

instrumento fundamental de mantencin del ordenamiento jur-
dico-social en nuestra p o c a , n o obstante las voces que se alzan en
diversos sectores en el sentido de abolir esta rama del d e r e c h o . En
tanto se estructure un d e r e c h o penal c o n el C d i g o vigente, que
o
en su artculo I define al delito c o m o "accin u omisin", la
conducta del h o m b r e es elemento fundamental y substancial del
42 o
delito. D a d o que el citado art. I y el art. 492 distinguen entre
accin y omisin, crear n o c i o n e s globalizadoras d e ambas posibili-
dades d e comportamiento n o es urgente ni imprescindible. N o
obstante, es interesante hacer notar que tal tendencia podra con-
tar c o n un respaldo constitucional en la actualidad; la Carta Fun-
o
damental d e 1980, en el art. 19 N 3 inc. final, expresa: "Ninguna
ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona...";
la n o c i n "conducta" d e b e entenderse que integra las distintas
posibilidades.
Se hace imperativo para los efectos penales determinar cun-
d o se habla d e accin, qu es lo que se d e b e entender p o r tal, y
sa es labor d e la dogmtica nacional. As lo han h e c h o autores
nacionales, c o m o Eduardo Novoa, que adhiere a una c o n c e p c i n
43 44
causalista; Cury a una finalista; otro tanto Etcheberry, que man-
45
tiene esta posicin c o n algunas particularidades; Cousio basa
su visin del delito en lo que d e n o m i n a " h e c h o h u m a n o " y trasla-
da el p r o b l e m a de la accin (comisin) y de la omisin (no-mi-
46
sin) al tipo p e n a l .
Autores c o m o Novoa pretendieron -quizs siguiendo a Mez-
ger referirse a la n o c i n de "conducta" o de "comportamiento"
4 7
para c o m p r e n d e r tanto la accin c o m o la omisin (inaccin) , lo
que es acertado, pues si el d e r e c h o penal se o c u p a de establecer la
punibilidad, n o d e hechos o de resultados sino de comportamien-
tos del h o m b r e , para los efectos penales hay comportamiento rele-
vante socialmente tanto cuando el sujeto realiza la accin prohibida
Novoa, Curso, I, p. 265; Etcheberry, D.P., I, p. 125.

Novoa, Curso, I, p. 276.
Cury, D.P., I, p. 219.
Etcheberry, D.P, I, pp. 125 y ss.
Cousio, D.P., I, pp. 325 y ss.-429 y ss.
Novoa, Curso, I, pp. 276 y ss.
46
LA ACCIN
c o m o c u a n d o n o efecta la esperada ( o m i s i n ) , que, c o m o se ha

adelantado, n o consiste en un m e r o n o hacer algo, sino en n o
hacer, p u d i e n d o , la accin que se espera que el sujeto realice.
La bsqueda de conceptos omnicomprensivos d e la accin y de
la omisin, c o m o del actuar doloso y culposo, parece algo secunda
rio. Es una realidad que al analizar la teora del delito se trata
separadamente el tipo de accin y de omisin, c o m o el doloso y el
culposo, y ello porque tienen caractersticas diversas y los principios
aplicables a u n o n o lo son al otro; valga hacer referencia al de la
causalidad natural que rige en los delitos materiales de accin, pero
que es inaplicable al de omisin; o a la finalidad, que constituye un
elemento subjetivo que caracteriza al comportamiento doloso, pero
n o sucede otro tanto c o n el culposo. La accin y la omisin son
categoras de conductas humanas que tienen su propia identidad y
d e b e n ser objeto de tratamiento jurdico independiente, sin perjui
cio del presupuesto, insoslayable a nuestro juicio, de que n o son
meras creaciones, sino realidades objetivas preexistentes al derecho
y que ste d e b e respetar en su estructura fundamental. La omisin
existe en el m u n d o social; as, la falta de cuidado de los padres
respecto del recin nacido, n o cumplir c o n ciertas formalidades,
son realidades n o creadas p o r el derecho, que slo las recoge en su
normativa cuando alcanzan relevancia social trascendente.
N o estara de ms agregar que en el mbito de la realidad
social resulta discutible distinguir lo objetivo de lo normativo, por
que esa realidad se c o n f o r m a siempre p o r valoraciones.
R e c o n o c e r a la accin y a la omisin calidad de realidades
preexistentes al d e r e c h o n o es bice que para los efectos penales
le corresponda al d e r e c h o precisar y escoger cules son las accio
nes que le interesan, c o n qu caractersticas y modalidades, y des
de ese instante se transforman en n o c i o n e s jurdico-normativas.
N o p u e d e el C P . considerar, p o r lo tanto, otra n o c i n de accin
que n o sea la de accin final. Los comentarios precedentes d e b e n
entenderse en el siguiente sentido:
1) N o hay razones valederas para circunscribir el c o n c e p t o de
accin al de una actividad individual. Social y jurdicamente exis
48
ten tanto la accin individual c o m o la de sujeto mltiple. El C P .
Vase Garrido, Etapas de Ejecucin, pp. 16 y ss.
47
NOCIONES FUNDAMENTALES DE [ A TEORA DEL DELITO
o
r e c o n o c e esta realidad en el art. 15, en particular en el N 3 d e
esta disposicin, c o m o en la descripcin d e las distintas figuras del
Libro II, d o n d e normalmente emplea una forma neutra en cuan
to al sujeto activo e m p l e a n d o expresiones c o m o "el q u e . . . " de
carcter g e n r i c o indeterminado.
2) La accin -tanto individual c o m o d e sujeto mltiple- n o se
integra c o n el resultado o efecto d e ella, q u e es algo distinto e
independiente d e aqulla.
3) En la accin se distinguen dos fases. U n a subjetiva - l a finali
dad-, que comprende:
a) la meta que pretende lograr el sujeto al realizar la accin;
b) la seleccin d e los medios necesarios para alcanzar esta meta;
c) la aceptacin d e los efectos concomitantes d e la accin, n o
perseguidos p e r o inherentes a su realizacin, y d ) la decisin d e
concretar la actividad que se requiere para alcanzar el objetivo. La
mera divagacin sobre c m o lograr una determinada cantidad d e
dinero o d e asaltar un b a n c o , n o es finalidad en el sentido q u e
interesa. Hay finalidad c u a n d o el delincuente decide asaltar una
institucin financiera determinada, c o n f o r m e a un plan d e ejecu
cin e s c o g i d o y aceptando los posibles resultados n o deseados p o r
l, p e r o inherentes al asalto, c o m o sera lesionar a los vigilantes
del b a n c o si pretenden impedir la accin (efecto concomitante
no perseguido).
La fase objetiva o externa est c o n f o r m a d a p o r la realizacin
de la actividad material acordada para concretar el plan. Las sim
ples palabras p u e d e n constituir esta etapa externa o material, siem
pre q u e ellas sean el m e d i o apto seleccionado p o r el sujeto para
llevar a c a b o el delito (decirle al n o vidente cuya muerte se pre
tende, q u e entre al ascensor, en circunstancias d e q u e p o r falla
mecnica ste est detenido varios pisos ms abajo).
4) Finalidad es voluntad d e concretar la accin y es sinnimo
de "dolo", q u e es voluntad d e concretar el tipo, y tipo es descrip
cin d e la conducta prohibida.
5) "La funcin d e la accin n o es otra que establecer el mni
m o d e elementos que determina la relevancia d e un comporta
49
miento h u m a n o para el d e r e c h o penal". Sin perjuicio d e ello, el
48
LA ACCIN
legislador p u e d e optar, para calificar c o m o injusto tal comporta-

miento, en dar relevancia a su relacin causal naturalista c o n el
resultado, o a la estructura final de la conducta, o a la tendencia o
estado anmico d e su autor. El j u i c i o d e valor q u e c o n f o r m e a la
norma fundamenta la ilicitud de la conducta, corresponde enton-
ces a un j u i c i o de valor que precede a la n o r m a jurdica.
6) C o m o lo expresa Jakobs, en definitiva la n o c i n de accin
para el derecho es un comportamiento que el sujeto podra haber
evitado si se hubiera motivado para ello, y es evitable el comportamiento
cuando el autor poda dirigirlo finalmente hacia un objetivo escogi-
d o p o r l mismo. Esta n o c i n resulta comprensiva de todas las
conductas jurdicamente relevantes; as alcanza tanto a la accin
dolosa, a la culposa, c o m o a la omisin. Se p u e d e afirmar que a la
norma jurdico-penal deben interesarle exclusivamente aquellas ac-
tividades que una persona puede realizar o dejar de realizar (omitir),
pero n o aquellas que est en la absoluta imposibilidad de evitar o
de hacer, toda vez que el c o n c e p t o de accin y de omisin interesa
al derecho penal en cuanto sirve de fundamento a un j u i c i o de
culpabilidad para su autor; de aquellos comportamientos que n o
tuvo la alternativa de realizar o de evitar resulta impropio responsa-
bilizarlo. Por ello quedan al margen de atribucin penal los deno-
minados casos de "ausencia de accin", c o m o los movimientos
reflejos o los realizados en estados de inconsciencia, a los que se
50
aludir ms adelante, o de "ausencia de omisin".
3.4. SUJETO DE LA ACCIN (INDIVIDUAL, MLTIPLE, PERSONAS JURDICAS)
El sujeto de la accin es siempre un ser humano; la posibilidad de

que una persona jurdica sea sujeto de accin es asunto discutido.
Quedan descartados c o m o sujetos, de consiguiente, los animales y
las fuerzas de la naturaleza.
Tratndose d e personas naturales, la accin p u e d e tener un
sujeto individual o un sujeto colectivo, aunque autores c o m o Mu-
51
o z C o n d e n o acepten esta ltima posibilidad. L o normal sera

49
que cada accin tuviera un sujeto individual, p e r o jurdica y social-

mente p u e d e darse la alternativa de una sola accin realizada p o r
varias personas naturales, lo que da lugar a la accin de sujeto
mltiple. La n o c i n de accin es neutra en cuanto al sujeto, pues
sus elementos son finalidad y actividad externa dirigida a concre
tar esa finalidad; ello puede darse c o n un individuo o c o n varios.
La circunstancia de que ms d e una persona intervenga en la
realizacin de un delito, n o significa que se est ante una accin
de sujeto mltiple; p u e d e darse una situacin d e intervencin
delictiva que n o significa otra cosa que acciones individuales que,
en conjunto, concretan un delito. Para que exista una sola accin
con sujeto mltiple se requiere que los intervinientes tengan una
finalidad nica y c o m n a cada u n o de ellos y que se hayan dividi
d o el trabajo necesario para concretarla: finalidad nica y c o m n
y divisin del trabajo son las caractersticas de la accin de sujeto
mltiple. N o ha de confundirse esta modalidad de accin c o n la
situacin en que varios sujetos, c o n objetivos individuales y pro
pios de cada u n o , realizan acciones independientes que importan
en la materialidad colaboracin a la ejecucin de un h e c h o deter
52 53
m i n a d o , lo que p u e d e dar origen a la llamada autora accesoria
y tambin a la participacin (instigacin y c o m p l i c i d a d ) .
Se presenta el problema de si una persona jurdica p u e d e ser
sujeto de una accin para efectos penales. Amplios sectores doctri
narios n o aceptan esa posibilidad, materia que se analizar en el
54
tipo p e n a l .
: 3
' Vase al efecto Garrido, Etapas de Ejecucin del Delito, pp. 16 y ss.
3
Lo vinculado a la autora y a la participacin corresponde estudiarlo fuera
de los elementos del delito aqu tratados. Pero para una mejor comprensin
daremos el siguiente ejemplo de autora accesoria: un dependiente de una tien
da, con el objeto de apropiarse de mercaderas, las saca de los anaqueles donde
se guardan y las esconde en otro lugar del local para llevarlas cuando la ocasin
se presente; otro dependiente, que lo ha visto, se aprovecha de lo realizado por
aqul y adelantndose se las lleva para s. El primer dependiente es autor de
tentativa de hurto, el segundo de hurto consumado; la actividad del primero
facilita la del segundo y su autora es accesoria.
5 4
Infra, prrafo 6.
50
LA ACCIN
3.5. AUSENCIA DE ACCIN
La accin es el elemento substancial del delito d o l o s o , segn se ha

sealado en los prrafos precedentes, y p o r tal ha de entenderse
en su n o c i n final, o sea c o m o movimiento corporal o r d e n a d o
p o r la voluntad c o n un objetivo predeterminado. Se circunscribe
as el c o n c e p t o de accin slo a ciertas actividades del ser huma-
no, a las que tienen la caracterstica de ser voluntarias y finales.
Los actos realizados sin voluntad, mejor d i c h o sin finalidad,
n o son accin, y, p o r lo tanto, t a m p o c o p u e d e n ser delito. Es lo
que se d e n o m i n a falta o ausencia de accin, c o n c e p t o que p u e d e
extenderse a la omisin, c o m o ausencia de omisin en su caso, toda
vez que sta n o existe si el sujeto n o est en la posibilidad de
realizar la accin mandada o esperada p o r el ordenamiento jurdi-
c o . Se dan tres situaciones en que se presenta dicha ausencia:
a) Vis absoluta
Se d e n o m i n a tal a la fuerza material -fsica- irresistible que obliga

a un sujeto a moverse p r o v o c a n d o c o n ello un efecto injusto.
Tiene que cumplir dos condiciones: 1) ser externa al sujeto, d e b e
corresponder a un tercero o a una fuerza natural (aunque algu-
nos discuten esto ltimo), y 2) la fuerza fsica d e b e ser de tal
intensidad que n o pueda ser resistida p o r aquel sobre quien re-
cae; en el h e c h o lo convierte en un m e r o instrumento, c o m o
sucede c o n el que recibe un violentsimo empujn que lo hace
caer sobre un n i o a quien lesiona. En esa situacin n o ha media-
d o de parte del sujeto voluntad para efectuar el movimiento, ni
m e n o s la finalidad de golpear al nio, de manera que n o hubo
accin de lesionar.
Se ha pensado que la fuerza fsica estara reglada en el art. 10
o
N 9 , p e r o en realidad n o es as; la fuerza irresistible que esta
disposicin regla es de o r d e n moral, d e n o m i n a d a vis compulsiva,
que constituye a veces una causal de inculpabilidad, p e r o n o c o m -
55 o
prende la vis absoluta. Se pensaba tambin que en el N 9 se
hace referencia solo a los delitos de accin y n o a los de omisin;
5 5
Infra, prrafo 79-A.
51
p e r o n o es as. La voz "obrar" empleada p o r el precepto, significa

"cansar, producir", entre otras acepciones, de m o d o que c o m p r e n -
de la "omisin" en que se incurre p o r vis absoluta.
La vis absoluta tiene p o c a importancia en materia de accin,
pues las situaciones que se plantean son muy rebuscadas; p e r o s
p u e d e tenerla en el caso d e la omisin, c o m o sucede c u a n d o se
maniata a un guardava para inmovilizarlo durante su turno. En
todos estos casos, quien acciona es el que usa la fuerza; el c o m p o r -
tamiento de la persona forzada carece de trascendencia, ya que en
el h e c h o se le instrumentaliza; c o m o dice Maurach, es "el brazo
56
p r o l o n g a d o del sujeto activo de la fuerza".
57
El N 12 del art. 10 c o m p r e n d e esta situacin, pues el pre-
c e p t o se refiere al sujeto que incurre en omisin p o r causa insupe-
rable y lo exime de responsabilidad, que importa una alusin a la
vis absoluta, el que enfrenta una causa insuperable n o incurre en
omisin propiamente tal.
b) Los movimientos reflejos
Son tales los que realiza el h o m b r e p o r incentivos externos que

son transmitidos p o r su sistema nervioso directamente a los cen-
tros motores, sin intervencin de la voluntad; n o constituye ac-
cin, p o r q u e en ellos la voluntariedad n o participa. Los actos
defensivos, las convulsiones de un enfermo epilptico, son movi-
mientos reflejos. N o d e b e n confundirse c o n estos actos los d e n o -
minados de corto circuito, que corresponden a reacciones
inmediatas en que la voluntad acta c o n extrema rapidez, c o m o la
bofetada que responde a la ofensa grave.
c) Los estados de inconsciencia
C o m o la accin requiere de voluntad final, cuando se est en estado de

inconsciencia, aqulla no puede concurrir. Los actos realizados duran-
te el sueo, en estado de embriaguez patolgica, por el sonmbulo, n o
5 6
Maurach, Tratado, II, p. 282.
" Infra, prrafo 56.
52
I A ACCIN
58
son acciones. Pero c o m o bien seala Muoz C o n d e , pueden tener
relevancia cuando el estado de inconsciencia ha sido provocado por el
propio sujeto y para cometer el delito (actio liberae in causa), d o n d e el
actuar precedente, el de provocacin de tal estado en forma voluntaria
para cometer el delito (drogarse para lesionar a un tercero), adquiere
59
importancia, situacin a la que se aludir ms adelante.
Entre estas situaciones se discute si los actos ejecutados duran-
te un estado de hipnosis quedan o n o c o m p r e n d i d o s entre los
estados sin conciencia. Hay o p i n i n mayoritaria en el sentido de
que, salvo afecciones psquicas, el hipnotizado n o queda privado
totalmente de voluntad; se estima que resiste la ejecucin de actos
que van contra sus personales inclinaciones o sentimientos; si c o -
metiera un crimen en tal circunstancia, obrara c o n f o r m e a sus
tendencias, y n o slo o b e d e c i e n d o al hipnotizador. En esta alter-
nativa hay accin p o r q u e existe voluntad, aunque su imputabili-
dad podra quedar eliminada, o p o r lo menos disminuida: la orden
del hipnotizador sera una fuerza que podra - s e g n el c a s o - cali-
o 6 0
ficarse c o m o irresistible c o n f o r m e al art. 10 N 9 . Criterios an-
logos se aplican a las personas narcotizadas.
Autores c o m o Gimbernat, G m e z Bentez, Bustos, califican
estas circunstancias c o m o ausencia de tipicidad y n o c o m o falta de
accin. Si se aprecian estas situaciones c o n f o r m e a la teora del
delito que ellos sustentan, resulta comprensible, pues dan preemi-
nencia al tipo penal c o m o elemento fundamental del delito, d o n -
de la accin pasa a ser una simple categora del tipo, de m o d o que
61
c u a n d o n o hay accin, desaparece el t i p o .
3.6. LA ACCIN COMO NCLEO SUBSTANCIAL DEL DELITO
El actual estado de madurez jurdico-penal nacional obliga a ser

cauto en la estructuracin de una teora del delito que se aleje en
demasa de las c o n c e p c i o n e s aceptadas. Por correcta que fuera
tcnicamente, podra n o responder a los requerimientos de la
3 8
9
"' Infra, prrafo 75-2-a.
6 0
Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 292; Cury, D.P., I, p. 225.
6 1
Bustos, Manual, p. 220; Gmez Bentez, Teora, pp. 109 y ss.
53
cultura jurdica y se transformara en un excelente esfuerzo lgico

sin posibilidades de factibilidad.
Existe tendencia, en numerosas obras de indudable valor, a
minimizar el c o n c e p t o d e accin c o m o e l e m e n t o fundamental del
delito. Se afirma que distintas figuras se satisfacen c o n la simple
posibilidad d e voluntad final, pero que n o requieren de voluntad
actuante, c o m o sucedera en los delitos d e n o m i n a d o s de olvido y
en otros que se explican c o n la actio liberae in causa.
Adems, en los delitos de omisin el movimiento corporal inhe-
rente a la n o c i n de accin n o ofrece ninguna significacin y los
delitos de comisin p o r omisin adquieren significacin, n o p o r
poner en actividad un curso causal, sino p o r n o interrumpir una
cadena causal ya en desarollo, en la cual el sujeto n o ha interveni-
6 2
d o . De m o d o que la accin n o se referira a todas las formas de
delito, sino exclusivamente a los de accin y, aun en este caso, su
papel sera muy relativo, pues interesara para determinar el injusto
p e r o n o la culpabilidad; an ms, en la determinacin del injusto
-el objeto o materia prohibida- tiene un papel restringido, pues
interesa la accin nicamente en cuanto tpica, o sea p o r estar
descrita y afectar al bien jurdico protegido, de d o n d e resultara
63
que la tipicidad y el bien jurdico son los elementos relevantes. En
la culpabilidad sostienen que la accin n o tiene rol alguno, p o r q u e
aqulla n o es un reproche a la accin, sino al sujeto en cuanto a su
64
capacidad de actuar, sobre si p u d o o n o exigrsele un comporta-
miento distinto (al nufrago que se est ahogando n o podr repro-
chrsele que arrebate el tabln salvavidas que tiene un tercero). Por
razones didcticas y en pro del progreso del derecho nacional se
debe tener cautela en el anlisis de nuestras instituciones para lo-
grar la aplicacin de conceptos actualizados de esta rama jurdica,
la nocin de "accin" est demasiado incorporada a nuestra prcti-
ca penal y desgraciadamente, c o n criterios causales naturalistas. In-
corporar principios causal-valorativos y finalistas ser un progreso.
6 2
En la hiptesis de un nio que es lesionado por un vehculo al cruzar
intempestivamente la calle cuando corra tras su pelota, la institutriz que lo
cuidaba no ha provocado el curso causal en que se infiere la lesin, ni ha
intervenido en l; se le atribuyen las lesiones porque infringi su deber de
cuidado al no impedir que el menor cruzara la calzada.
6 3
Bustos, Manual, p. 168; Gimbernat, Introduccin, pp. 33 y ss.
6 4
54
LA ACCIN
o
El C P . en el art. I precisa que la "accin" y la "omisin" son
dos elementos del delito; al definirlo toda "accin u omisin...",
ambos institutos constituyen el fundamento bsico del delito. Para
efectos sistemticos d e b e n separarse los c o n c e p t o s de delitos de
accin y de omisin, aunque ontolgicamente se unifiquen en
cuanto c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o penalmente relevante, que c o m -
65
prende a una y a otra.
En sendas situaciones -delitos de accin y de o m i s i n - se dan
tambin las alternativas de d o l o (voluntad final) y culpa (falta del
cuidado d e b i d o ) .
Por comportamiento penalmente relevante se entender en lo
sucesivo al finalista, a la actividad que el h o m b r e desarrolla o que
p u d o desarrollar para lograr un fin determinado. Toda actividad
ejecutada p o r el hombre que n o cumpla c o n la modalidad de ser
final queda al margen del d e r e c h o penal. As, la conducta finalista
se alza c o m o un lmite del tipo penal, que n o puede describir c o m o
delito una actividad en que su autor n o est en situacin de dirigir-
lo finalmente. "Slo la conducta finalista aparece c o m o especfica-
mente humana y puede ser objeto de valoracin jurdica - d i c e
Cerezo Mir-. Una conducta n o finalista ( c o m o los movimientos
corporales del que sufre un ataque epilptico, los movimientos re-
flejos en sentido estricto, los movimientos durante el sueo -pinse-
se en el sonmbulo) n o puede ser considerada entonces c o m o
66
conducta humana". La accin final es, p o r lo tanto, la primera
alternativa del comportamiento humano penal.
La otra alternativa es la "omisin", que segn las expresiones
de Armin Kaufmann es n o accionar existiendo posibilidad real de
hacerlo, es la n o ejecucin p o r el sujeto de una actividad ordena-
da o esperada que estaba en la posibilidad final de ejecutar. Se
67
tratar la omisin en forma separada y ms adelante. A continua-
cin se comentarn, c o m o elementos del delito, el tipo penal, la
antijuridicidad y la culpabilidad en los h e c h o s de accin dolosos.
Cfr. Novoa, Curso I, p. 265.

Cerezo Mir, Curso I, p. 278.
Infra, prrafos 51 y ss.
55
CAPTULO III
EL DELITO DOLOSO
4. EL T I P O PENAL Y LA TIPICIDAD
En un inicio, particularmente en el siglo pasado, p o r tipo penal se

entenda el conjunto de elementos subjetivos o internos y objeti
vos o externos al sujeto, de lo que constituye el h e c h o a castigar;
68
tipo y figura delictiva eran una misma c o s a . Esta n o c i n vari
c o n el tiempo; ahora se distinguen los c o n c e p t o s delito y tipo
penal, n o obstante la ardua discusin que existe sobre los c o m p o
nentes del primero.
Se habla d e tipo de delito, tipo de injusto, tipo total, tipo de
69
garanta, tipo sistemtico.
4.1. CONCEPTO DE TIPO Y TIPICIDAD
T i p o es la descripcin hecha p o r la ley penal del c o m p o r t a m i e n t o

h u m a n o socialmente relevante y p r o h i b i d o (accin u o m i s i n ) ,
en su fase subjetiva y objetiva.
En nuestro pas, autores c o m o Cury definen al tipo c o m o el
conjunto de caractersticas objetivas y subjetivas que constituyen la
70
materia d e la prohibicin para cada d e l i t o .
6 8
Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 274.
6 9
Ver entre otros a Bacigalupo, Principios deD.P, pp. 26-27.
7 0
Cury, D.P., I, p. 229.
57
Al enunciar el c o n c e p t o de tipo penal se ha h e c h o referencia

a lo que normalmente se califica c o m o tipo sistemtico, a la des-
cripcin de la conducta prohibida. El d e n o m i n a d o tipo garanta
se vincula c o n el principio de la legalidad, presupone la c o m p r e n -
sin de todos los presupuestos requeridos para la imposicin de
pena, idea ms amplia que la sistemtica, p e r o que resulta til
para resolver distintas situaciones que plantea el anlisis del deli-
to, entre ellos el error.
El enunciado que se ha h e c h o del tipo penal importa adoptar
posicin en varios aspectos objeto de controversia, tal c o m o el d e
la naturaleza del delito, el iter criminis, la participacin, el error. La
teora del delito p u e d e partir de dos premisas distintas: a) el deli-
to es infraccin de un deber tico social, d o n d e la idea de tipo se
cumple y satisface c o n la infraccin del mandato de la norma
penal, o b ) consiste en la lesin o puesta en peligro de un bien
j u r d i c o , vale decir un inters socialmente relevante, caso en el
cual es insuficiente para calificar de tpica la conducta, la mera
71
infraccin d e la n o r m a .
Algunos autores agregan que el h e c h o d e b e , adems, ser im-
72
putable objetivamente a su autor. Satisface los requerimientos
sistemticos el c o n c e p t o sealado en la letra a): delito es infrac-
cin de un deber tico social fundamentalmente, as lo conside-
ran autores c o m o Zaffaroni, Cury, M u o z C o n d e .
4.2. TIPO Y TIPICIDAD NO SON NOCIONES ANLOGAS
T i p o penal es la descripcin del c o m p o r t a m i e n t o p r o h i b i d o que

hace la ley, descripcin que es general, abstracta y conceptual; los
tipos se describen en la parte especial del CP., entre otros, en el
art. 391 que prohibe matar, en el art. 432 que p r o h i b e apropiarse
de cosa mueble ajena, etc. D e n o emplearse este sistema, debera
recurrirse a una casustica abrumadora. Tipicidad es la coinciden-
cia de una conducta concreta, real, c o n el esquema abstracto con-
tenido en el tipo penal. Tipicidad es una caracterstica o cualidad
de la conducta que la hace adecuarse, subsumirse al tipo. Son
7 1
Comparten tal posicin autores como Mir Puig, D.P., pp. 89 y ss.; Polaino,
D.P., I, pp. 266 y ss.; Bustos, Manual, pp. 50 y ss.
7 2
Gmez Bentez, Teora Jurdica, pp. 91-92.
58
E L DELITO DOLOSO
cosas diferentes p o r lo tanto tipo penal y conducta tpica; sta es

la realizada en un m o m e n t o d a d o p o r una persona determinada.
El tipo es una abstraccin, el c o m p o r t a m i e n t o es un suceso ocurri
d o en el m u n d o material. El tipo delito de lesiones segn el art. 397
consiste en herir, golpear o maltratar a otro, se trata de una des
cripcin abstracta; la conducta que calza en aquel tipo es el c o m
portamiento real de golpear a Pedro, que p u e d e revestir mltiples
formas, p e r o que se adecuar al tipo si en esencia consisti en
golpear, herir o maltratar de h e c h o a un tercero, en esta ltima
alternativa se dir que es tpica.
El art. 59 del primitivo C. Penal alemn, q u e en parte reco
g i el art. 16 del actual, es la disposicin q u e al tratar el error
aluda a "la presencia d e circunstancias d e h e c h o q u e pertene
cen al tipo legal...". Este p r e c e p t o motiv a Beling, a principios
de siglo, a distinguir entre tipo y figura penal; en el tipo estaban
los elementos objetivos del delito, m a r g i n a n d o de l la parte
subjetiva del actuar. Beling adhera a la corriente causal-natura
lista en su c o n c e p c i n del delito, consideraba a la a c c i n c o m o
un m o v i m i e n t o corporal que p r o v o c a b a cambios en el m u n d o
externo. Su n o c i n d e tipo c o m p r e n d a los elementos objetivos
o materiales externos d e la a c c i n , dejaba fuera la parte subjetiva
( d o l o y culpa) que integraba la culpabilidad. C o n f o r m e este sis
tema, la fase externa material de la a c c i n - t i p o penal segn
B e l i n g - era el objeto de valoracin d e la antijuridicidad, y la
parte subjetiva ( d o l o y culpa) se apreciaba en la culpabilidad.
Simplificando el esquema, la parte fctica u objetiva del delito
constitua el tipo penal y era lo n i c o q u e se valoraba en la
antijuridicidad, la parte volitiva se apreciaba en la culpabilidad.
De manera que en el delito de h o m i c i d i o , el tipo penal c o m
p r e n d e nicamente la descripcin d e la fase material d e provo
car la muerte de un tercero, se excluye a la parte subjetiva, o sea
si era o n o necesario que se quisiese causar esa muerte, p u e d e
as el tipo c o m p r e n d e r el caso fortuito. El aspecto subjetivo, q u e
quedaba fuera del tipo, c o n f o r m a b a el o t r o e l e m e n t o del delito:
la culpabilidad. Establecido que el c o m p o r t a m i e n t o objetivamente
c o n s i d e r a d o se adecuaba al tipo, se pasaba a determinar si era
antijurdico. La antijuridicidad se refera exclusivamente a la parte
externa del c o m p o r t a m i e n t o ; la fase subjetiva n o se consideraba
en esa valoracin.
59
En resumen, el m t o d o de anlisis del delito es simple: su ele-

mento substancial y material es la accin, los dems son adjetiviza-
ciones. La accin, c o m o movimiento corporal voluntario causalmente
provocador del resultado, debe ser objeto de anlisis objetivamente:
si encuadra en la descripcin legal, es tpica; si adems lesiona un
bien jurdico, es antijurdica. De consiguiente, el proceso de anlisis
del injusto penal es objetivo valorativo, sin considerar los aspectos
volitivos, que se aprecian en la culpabilidad.
Enunciada la doctrina del tipo p o r Beling, autores c o m o Max
Ernst Mayer constataron que el injusto penal n o era de naturaleza
objetiva, era ms que un simple evento en el m u n d o del ser (de la
realidad material), pues lo integraban elementos valorativos c o m o
los elementos normativos y elementos subjetivos del injusto, que
le resultaban imprescindibles. As sucede c o n la ajenidad d e la cosa
mueble en el delito de hurto; la ajenidad n o es algo externo, que
se pueda apreciar c o n los sentidos, sino que d e b e valorarse, hay
que apreciar si una cosa es propia o ajena; otro tanto ocurre c o n
el c o n c e p t o "menor", "funcionario pblico", etc., que frecuente-
mente contienen las descripciones legales. De otro lado, el tipo
recurre a veces a elementos subjetivos para describir una c o n d u c -
ta, c o m o acontece en el delito de hurto y r o b o (art. 4 3 2 ) , que
alude al nimo "de lucro", o en el rapto (art. 3 5 8 ) , d o n d e se d e b e
actuar "con miras deshonestas", circunstancia esta de naturaleza
subjetiva, que pertenece al fuero interno del sujeto.
Otros autores, c o m o James Goldschmidt, Bertold Freudenthal,
manifestaron reservas en relacin a la naturaleza meramente psi-
colgica de la culpabilidad; consideraron que era de ndole valo-
rativa, p o r q u e consista en un j u i c i o de reproche, d o n d e la culpa y
el d o l o , j u n t o c o n la imputabilidad y la motivacin normal, consti-
tuan sus elementos.
Se constat as que los tipos n o se podan explicar slo c o n
elementos objetivos, pues tambin lo integraban elementos de
naturaleza normativa valorativa y subjetiva (elementos subjetivos
del tipo). Esto fue el paso terico necesario para que los finalistas
trasladaran el d o l o y la culpa de la culpabilidad al tipo penal.
Beling, el ao 1930, reestructur su teora e hizo diferencia entre
el tipo del delito y el "delito tipo" Leitbild), esquema abstracto que
n o se encuentra en la ley, p e r o que se desprende de la misma y
pasa a constituir la idea rectora de un conjunto de delitos. En
60
EL DELITO DOLOSO
definitiva, radicaliz la objetividad del tipo cercenndole t o d o ele

mento normativo o subjetivo.
La ltima c o n c e p c i n de Beling n o tuvo acogida en la doctri
na, p e r o su aporte sobre la n o c i n de tipo c o m o elemento del
delito pas a adquirir carta de ciudadana en el d e r e c h o penal a
nivel universal, aunque n o en su c o n c e p c i n original de esquema
abstracto y neutro valorativamente.
Para Beling la circunstancia de que una conducta fuera tpica
n o tena significacin alguna en relacin a la antijuridicidad (se
g u n d o elemento del delito); para l, el tipo n o significaba licitud o
ilicitud, era absolutamente neutro. La doctrina n o ha aceptado esta
nocin n o comprometida y considera a la tipicidad c o m o indicio de
la antijuridicidad (ratio cognoscendi), aunque algunos prefieren un
criterio ms extremo: lo tpico es antijurdico (ratio essendi). O sea, la
circunstancia de que un comportamiento concreto se adecu a un
tipo penal, involucra -segn la tendencia a que se adhiera- que p o r
el h e c h o de ser tpica, hay ya un indicio de su antijuridicidad, que
deber establecerse en definitiva analizando si concurre o n o una
causal de justificacin; si n o concurre se confirma su antijuridici
dad. Otros sectores -generalmente los que califican a las causales
de justificacin c o m o elementos negativos del t i p o - sostienen que
la conducta p o r ser tpica es antijurdica. D e m o d o que mayoritaria-
mente se piensa que la tipicidad de una conducta tiene significa
cin respecto del injusto y n o es - c o m o deca Beling- un elemento
valorativamente neutro en cuanto a la antijuridicidad.
4.3. FUNCIONES DEL TIPO PENAL
La teora del tipo en el d e r e c h o penal n o c o r r e s p o n d e a simples

imperativos lgicos; tiene una triple funcin: a) de garanta;
b) sistemtica, y c) motivadora.
a) Funcin de garanta
El principio de la reserva o de la legalidad enunciado p o r Feuer-

bach tiene un d o b l e alcance: n o hay delito sin ley que lo establez
ca y n o hay pena sin ley que la determine (nullum crimen, nulla
61
poena sine lege). El tipo particulariza el principio de legalidad en

cuanto la ley n o slo d e b e establecer cul es el delito, sino que,
p o r mandato constitucional (art. 19 N 3 ) , la conducta en que
consiste d e b e estar "expresamente descrita en ella". El principio
d e tipicidad exige que la conducta sea precisada en sus circunstan-
cias p o r el texto respectivo; esto implica dos consecuencias, c o n
obvia trascendencia garantizadora:
i) De los mltiples comportamientos antijurdicos que p u e d e n
existir, slo constituyen delitos aquellos que estn expresamente
descritos p o r una ley penal. Los restantes, aunque sean contrarios
al d e r e c h o , n o constituyen delito; en consecuencia, la funcin del
tipo penal es seleccionar entre los c o m p o r t a m i e n t o s injustos aquel
que constituir delito.
ii) El Estado p u e d e i m p o n e r sancin penal exclusivamente a
la conducta que se encuentra descrita en un tipo penal; si la
actividad de una persona n o calza en esas descripciones, p o r per-
judicial que sea y a pesar de ser antijurdica, n o p u e d e ser castiga-
da penalmente.
b) Funcin motivadora
El tipo penal tiene una funcin motivadora preventiva en relacin

a los miembros de la sociedad; al sealarles cules son los c o m p o r -
tamientos prohibidos, los induce a abstenerse d e realizarlos.
c) Funcin sistemtica
Para facilitar la comprensin de la f u n c i n del tipo conviene insis-

tir en dos aspectos: el objeto que describe el tipo y la diferencia
que hay entre tipo y antijuridicidad.
El delito es un c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o que cumple las ca-
ractersticas de ser tpico, antijurdico y culpable. El tipo penal es
descripcin de un c o m p o r t a m i e n t o del h o m b r e ; se es su objeto y
esencia, n o la descripcin de un e f e c t o o d e un resultado. Si el
delito es una conducta descrita p o r el t i p o , n o es un evento instan-
tneo acaecido en un m o m e n t o y lugar; al contrario, supone un
proceso, es un devenir conductual y n o la descripcin de un movi-
62
el delito doloso
miento, de m o d o que el tipo es fundamentalmente el esquema d e

una conducta que se desarrolla en un tiempo determinado; es
labor de la teora del delito precisar desde c u n d o hasta c u n d o
ese c o m p o r t a m i e n t o es relevante para el d e r e c h o penal.
T i p o y antijuridicidad son n o c i o n e s distintas; ambas son cuali-
dades o caractersticas que d e b e cumplir una conducta para ser
delictiva. T i p o es la descripcin abstracta de un comportamiento;
antijuridicidad es un j u i c i o d e valor del c o m p o r t a m i e n t o tpico
c o n c r e t o . Tipicidad es una cualidad de una conducta, que consis-
te en adecuarse a la descripcin tpica; antijuridicidad es la consta-
tacin de n o estar autorizado o permitido p o r el ordenamiento
j u r d i c o el c o m p o r t a m i e n t o tpico en la forma y circunstancias en
que se llev a cabo. Esto ltimo se determina examinando si con-
curre en el caso c o n c r e t o una causal de justificacin, estas causa-
les estn constituidas p o r circunstancias en las cuales el ordena-
miento j u r d i c o excepcionalmente autoriza la ejecucin de un
acto tpico. Puede, de consiguiente, haber comportamientos tpi-
cos que n o son antijurdicos. El vecino que violenta la puerta d e la
casa ajena cuyos moradores estn ausentes para extinguir en ella
un amago d e i n c e n d i o , incurre en violacin de morada y daos,
ambas conductas tpicas, p e r o c o m o el mal causado es m e n o r que
aquel que se pretendi evitar - e l incendio de la vivienda-, se est
ante una situacin que constituye un estado de necesidad que
o
legitima su c o m p o r t a m i e n t o c o n f o r m e al art. 10 N 7 , que autori-
za a realizar acciones c o m o la sealada. D e consiguiente, el acto,
si bien es tpico, n o es antijurdico.
Sin perjuicio de que los conceptos tipicidad y antijuridicidad
sean distintos, el primero es indicio del segundo. La circunstancia
de ser tpica una conducta significa desde luego que se contrapone
a la norma prohibitiva; la tipicidad es antinormativa, o sea, el acto
es contrario a la norma prohibitiva o imperativa y - p o r e l l o - es en
principio antijurdica, antijuridicidad que se constata c o n la c o m -
probacin d e que n o concurre ninguna causal de justificacin. De
m o d o que el tipo cumple c o n una funcin sistemtica; si la c o n d u c -
ta es tpica (antinormativa), ello es indicio d e su contrariedad c o n
el ordenamiento jurdico (ratio cognoscendi de la antijuridicidad). La
funcin recin sealada presupone aceptar que las causales de justi-
ficacin n o forman parte del tipo, el que est integrado nicamente
p o r elementos positivos y presupone tambin que dichas causales se
63
n o c i o n e s f u n d a m e n t a l e s de l a t e o r a d e l d e l i t o
vinculan c o n la antijuridicidad. Hay sectores de la doctrina que

integran el tipo penal c o n elementos positivos y negativos; los nega-
tivos corresponderan a las circunstancias denominadas causales de
justificacin, que en el caso de concurrir excluiran, n o la antijuridi-
cidad, sino la tipicidad. Esta ltima corriente doctrinaria sostiene
que el acto, p o r ser tpico, es siempre antijurdico (la tipicidad es
ratio essendi de la antijuridicidad).
Mayoritariamente la doctrina r e c o n o c e que el tipo penal tiene
slo los elementos positivos que le son inherentes, y excluyen las
causales de justificacin c o m o elementos negativos, toda vez que
dicen relacin c o n la antijuridicidad. De manera que la tipicidad
del c o m p o r t a m i e n t o se considera, generalmente, indiciara de su
antijuridicidad: es suficiente que un actuar h u m a n o sea tpico
73
para que desde ya tenga caracteres de ser antijurdico. Deber
continuarse el anlisis para constatar tal caracterstica, que en la
praxis queda descartada si se c o m p r u e b a q u e ha c o n c u r r i d o una
circunstancia que lo justifique; de n o concurrir una causal de esa
naturaleza, se ratifica el desvalor del acto y su contrariedad c o n el
d e r e c h o . En resumen, la funcin sistemtica de la tipicidad es ser
7
indiciara de la antijuridicidad. *
5. T I P O Y A D E C U A C I N SOCIAL.
EL PRINCIPIO DE LA IRRELEVANCIA
75
El gran penalista alemn Hans Welzel plante que aquellas con-
ductas que se mantienen dentro del o r d e n social histrico normal
de una sociedad, aunque formalmente q u e d e n c o m p r e n d i d o s en
7 3
Hay autores a quienes esta conclusin les ofrece reservas. Estiman que la
situacin es clara respecto de causales tales como la legtima defensa y el estado de
necesidad, pero ello no es as en hiptesis como el ejercicio legtimo de un dere-
cho o el cumplimiento de un deber, donde no slo resulta insostenible la antijuri-
dicidad, sino tambin la tipicidad. Es suficiente pensar en el soldado que mata al
enemigo durante la batalla, o en el gendarme que cumpliendo la sentencia de
muerte dispara contra el condenado (Luis Cabral, Compendio, p. 103). Podran
calificarse de tpicos tales actos y concluir que slo estn justificados por el sistema?
7 4
Cfr. Cury, D.P., I, p. 231; Bustos, Manual, p. 185; Etcheberry, D.P., I, p. 167;
7 5
H . Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, pp. 53 y ss.
64
EL DELITO DOLOSO
una descripcin tpica, estn excluidas del tipo penal. N o seran

tpicas - p o r e j e m p l o - las pequeas ddivas entregadas a los fun-
cionarios pblicos, que podran ser casos de c o h e c h o , las privacio-
nes de libertad irrelevantes, las lesiones mnimas que se infieren
durante el b o x e o , etc.
Estas actividades, que son histrica y normalmente aceptadas
socialmente, carecen de relevancia penal. Puede sostenerse que el
principio de adecuacin social es un criterio interpretativo de
todos los tipos penales: "si la conducta es formalmente coinciden-
te c o n la descrita en el tipo, p e r o es socialmente adecuada, n o es
76
tpica". Esta tesis ha sido recibida c o n muchas reservas; se afirma
que confunde dos cosas, lo social y lo j u r d i c o , que lo social n o
podr derogar de h e c h o el precepto j u r d i c o , c u a n d o ms sera
posible considerar el principio c o m o criterio d e interpretacin
restrictiva d e tipos redactados c o n amplitud y que extiendan de-
masiado la prohibicin; en general, los autores se inclinan p o r su
77
r e c h a z o . Otro sector controvierte el principio p o r ser atentatorio
78
a la seguridad j u r d i c a , y algunos - c o m o G m e z Bentez-, c o m -
partiendo tales reservas, piensan q u e c o m o criterio interpretativo
d e b e ser sustituido p o r el de la actuacin conformes c o n el d e b e r
79 80
objetivo de c u i d a d o , al que se har referencia ms adelante.
Existen opiniones, sin e m b a r g o , que piensan que la "significacin
social" es un primer criterio para "determinar la atribucin de un
c o m p o r t a m i e n t o al tipo", el que p u e d e quedar excluido p o r q u e
n o es valorativamente significativo socialmente o p o r q u e lo es en
forma mnima; justifican el criterio de la adecuacin c u a n d o se
aprecia desde el bien j u r d i c o y en relacin a la repercusin del
81
c o m p o r t a m i e n t o en la s o c i e d a d ; as, n o se conformara el tipo
de delito de lesiones en las heridas causadas p o r el cirujano mien-
tras opera, p o r q u e el bien j u r d i c o salud n o resulta afectado p o r
una actividad dirigida precisamente a conservarla.

Muoz Conde, Teora, pp. 43-44.
Cerezo Mir, Curso, I, p. 320.
Infra, prrafo 38.
65
6. LA ESTRUCTURA DEL T I P O PENAL D O L O S O
En este captulo c o r r e s p o n d e hacer referencia a la estructura de

tipo d o l o s o de accin; en su oportunidad se analizarn la omisin
y el delito c u l p o s o (cuasidelito).
Se distinguen dos fases fundamentales en el u p o : la objetiva y
la subjetiva.
Se vio que tipo penal es la descripcin de un comportamiento
del h o m b r e , al que a veces el legislador le agrega, para estimarlo
c o n s u m a d o o perfecto, el resultado en que normalmente se con
creta toda accin en el m u n d o material; la esencia del tipo lo
constituye el c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o .
Siendo el tipo la descripcin de una conducta, es natural que
presente dos fases: una interna o subjetiva y otra externa u objeti
va. Al tratar la accin se precisa que su alcance para los efectos
penales es la de accin final, lo que significa que slo es tal el
c o m p o r t a m i e n t o dirigido a alcanzar una meta u objetivo, para lo
cual se realiza una actividad externa corporal o material. Ello hace
que en la estructura del tipo penal se haga distingo entre fase
subjetiva y objetiva, toda vez que se trata de un esquema abstracto
del comportamiento. El tipo penal est c o n f o r m a d o , de consi
guiente, p o r el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
El tipo objetivo es la descripcin objetiva d e la actividad huma
na, externa o material -generalmente de naturaleza c o r p o r a l - que
efecta el sujeto para concretar el objetivo que tiene en mente, o
sea de la finalidad. Se margina de esta fase el p r o c e s o interno o
volitivo de la actividad respectiva.
Los elementos descriptivos de naturaleza objetiva del tipo, que
a veces se extiende tambin a la descripcin de un resultado o
efecto, integran el tipo objetivo.
Estos elementos son: la accin, la relacin causal, el resultado
y a veces ciertas caractersticas especiales del autor.
El tipo subjetivo c o m p r e n d e la descripcin de las exigencias
volitivas, que dicen c o n la voluntariedad de la accin (finalidad) y
a veces - c u a n d o el tipo las c o n t i e n e - referencias a determinados
estados anmicos o tendencias del sujeto que han de concurrir en
su ejecucin. En otros trminos, el tipo subjetivo est integrado
p o r el d o l o y los d e n o m i n a d o s elementos subjetivos del tipo.
66
EL DELITO DOLOSO
7. EL T I P O OBJETIVO EN EL D E L I T O D O L O S O DE A C C I N
Esta fase c o m p r e n d e , c o m o se expres en los prrafos anteriores,

a la accin material, el resultado, la relacin de causalidad que
vincula a ambos, y en casos excepcionales, ciertas caractersticas
inherentes al sujeto activo (en los tipos d e n o m i n a d o s especiales).
El delito en esencia es c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o ; p o r ello, el tipo
penal se limita a seleccionar determinadas conductas y a describir
las c o m o injustos penales, y normalmente el tipo se satisface cum
pliendo tal c o m e t i d o ; p e r o en ciertas situaciones, para estimar
agotado el delito, exige, adems, que la accin se concrete en un
resultado. En tal alternativa, ese efecto pasa a integrar el tipo
penal j u n t o c o n la relacin de causalidad que d e b e existir entre la
actividad humana y ese resultado.
La descripcin de la conducta d e b e ser precisa, genrica y
esquemtica. Ha de evitar caer en casuismos que siempre resultan
insuficientes, p e r o al mismo tiempo ha de ser comprensiva de los
elementos fundamentales que individualicen esa conducta. Entre
esos elementos se distinguen los descriptivos y los normativos.
Elementos descriptivos del tipo son los susceptibles de ser capta
dos p o r los sentidos, es suficiente tener c o n o c i m i e n t o de su identi
d a d , n o r e q u i e r e n d e un r a z o n a m i e n t o o v a l o r a c i n para
aprehenderlos; as sucede en el art. 361, c u a n d o se refiere al acce
so carnal, o en el art. 432, a una "cosa", o en el art. 333, a "postes"
y "alambres", etc.; para saber lo que son estos elementos basta c o n
conocerlos.
Elementos normativos son aquellos n o susceptibles de ser capta
dos p o r nuestros sentidos, sino espiritualmente; tienen que ser
"comprendidos", p o r q u e llevan implcito un j u i c i o de valor, c o m o
el "grave desamparo" a que alude el art. 363 N 3, el de "empleado
pblico" del art. 193 o la "ajenidad" del art. 432. Los sentidos n o
pueden captar tales circunstancias que son p r o d u c t o de un j u i c i o
de valor. Los elementos normativos se subclasifican en normativos
culturales y jurdicos, segn exijan para su apreciacin un funda
mento emprico cultural, tal el caso del "grave desamparo", o el
"abuso de autoridad o confianza" del art. 367 bis, o el "pudor" o
"buenas costumbres" del art. 373; o requieran de una valoracin
jurdica, c o m o los ya aludidos de "ajenidad", "empleado pblico",
" d o c u m e n t o privado", etc.
67
N o d e b e n confundirse los elementos normativo^jurdicos c o n

menciones que a veces se expresan en algunos tipos que se refie-
ren a la juridicidad; as el art. 141, c u a n d o dice "sin derecho";
nicamente en casos excepcionales estn vinculadas a la tipicidad.
82
C o m o bien seala Cury, los elementos analizados adquieren
carcter normativo desde que se incorporan al tipo, p o r q u e todos
tienen que ser objeto de valoracin, p o r simples que sean en su
tenor: "hombre" o "mujer", m e n c i o n a d o s en diversos tipos, se
refieren al c o n c e p t o que de ellos tiene el d e r e c h o , y n o al h o m b r e
o mujer c o m o entes antropolgicos; otro tanto sucede c o n la no-
cin d e "cosa" empleada p o r el art. 432, que ha de ser apreciada
jurdicamente para los efectos penales.
8. PRIMER ELEMENTO DEL T I P O OBJETIVO:

LA A C C I N (EL V E R B O RECTOR; MODALIDADES)
o
Por mandato constitucional (art. 19 N 3 ) se d e b e describir la
conducta que es objeto de sancin. La ley cumple generalmente
este c o m e t i d o e m p l e a n d o una forma verbal - e l verbo rector-, que
pasa a constituir lo que se d e n o m i n a n c l e o del tipo, que hace
referencia a la parte objetiva del actuar p r o h i b i d o . El art. 391
expresa "el que mate a otro..."; el art. 180, el que "falsificare el
sello del Estado..."; el art. 457, "al q u e . . . ocupare una cosa inmue-
ble...", etc. Es insuficiente, en t o d o caso, la mera m e n c i n de una
accin, p o r q u e lo que se sanciona son acciones c o n determinadas
modalidades, sea por su forma de ejecucin, el m o m e n t o o las
circunstancias en que se lleva a cabo, p o r el objeto sobre el cual
recae, etc. El tipo contiene frecuentemente referencias a esas m o -
dalidades; p o r ejemplo, el infanticidio n o consiste en matar a un
recin nacido; c o n f o r m e al art. 394 su muerte d e b e llevarse a c a b o
dentro de las 48 horas despus del parto y ha de ser causada p o r
personas determinadas, c o m o el padre o madre o sus ascendien-
tes legtimos o ilegtimos. La accin requiere de un sujeto que
ejecuta la actividad; esta persona n o integra la accin, es quien la
realiza, p e r o p u e d e ser imprescindible para el anlisis del tipo.
8 2
Cury, .P., I, p. 248.
68
EL DELITO DOLOSO
Tambin la accin requiere de un sujeto pasivo, el titular del bien

j u r d i c o afectado p o r la actividad injusta. El objeto material de la
accin es aquella persona o cosa sobre la cual recae la actividad, o
sea la especie concreta sustrada en el hurto y en el r o b o , el
dinero estafado, la persona lesionada. Estas circunstancias, a sa
ber, sujeto activo, pasivo, objeto material, tiempo, lugar de comisin, y las
dems que p u e d e exigir la ley, constituyen las denominadas moda
84
lidades de la accin^ o caractersticas del t i p o .
8.1. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS CONFORME A LA ACCIN DESCRITA

POR EL TIPO
Los tipos admiten clasificacin segn la accin que describan;

pueden requerir de una sola o de varias, el tipo puede agotarse
c o n la mera realizacin de la accin o exigir, adems, la produc
cin de un resultado.
Por el n m e r o de acciones se clasifican en tipos simple y c o m
puesto. Es simple c u a n d o su descripcin alude a una sola accin;
es c o m p u e s t o c u a n d o c o m p r e n d e dos o ms acciones, cada una
punible independientemente. El tipo c o m p u e s t o se subclasifica a
su vez en c o m p l e j o y de hiptesis mltiple. Es c o m p l e j o c u a n d o
est c o n f o r m a d o p o r dos o ms acciones punibles que d e b e n con
currir copulativamente para que se d, c o m o sucede en el art. 433
c o n el r o b o c o n h o m i c i d i o , d o n d e tiene q u e haber una accin de
apropiacin j u n t o a otra d e provocacin de muerte. Es de hipte
sis mltiple c u a n d o el tipo acepta la posibilidad de acciones distin
tas, p e r o la ejecucin de cualquiera de ellas lo perfecciona, c o m o
ocurre c o n el delito de lesiones en el art. 397, d o n d e la accin
puede consistir en herir, golpear o maltratar de obra; en el art. 457
la accin p u e d e ser ocupar un inmueble o usurpar un d e r e c h o .
Segn se exija o n o un resultado, se distingue entre delitos mate
riales o d e resultado y de mera actividad. En estos ltimos el tipo
se satisface c o n la realizacin de la accin descrita, caso de la
injuria en el art. 416, d o n d e es suficiente proferir la expresin o
8 3
Cury, D.P., I, p. 237.
B 4
Bustos, Manual, p. 196; Sinz Cantero, Lecciones, p. 267.
69
ejecutar la accin ofensiva. En el delito material o de resultado,

para que el tipo se d es necesario que se produzca un efecto
material independiente d e la accin realizada, p e r o vinculado cau-
salmente c o n aqulla, c o m o sucede en el hurto, d o n d e hay un
apoderamiento de la cosa mueble, y sta d e b e ser sacada d e la
esfera d e resguardo de la vctima (art. 4 3 2 ) , o c o n el aborto, don
de adems de las maniobras abortivas dirigidas a interrumpir el
embarazo, d e b e provocarse la muerte del feto.
8.2. EL SUJETO ACTIVO DE LA ACCIN
Es tal quien realiza toda o una parte de la accin descrita p o r el

tipo. Slo puede serlo un individuo de la especie humana, sea
h o m b r e o mujer; la generalidad de los tipos son neutros en cuanto
al sujeto, n o se hacen requerimientos particulares a su respecto en
cuanto a edad, sexo o n m e r o de ellos. As sucede en los delitos de
hurto, r o b o , lesiones y en la mayor parte de los descritos p o r las
leyes penales. Por excepcin el tipo penal restringe la posibilidad
de ejecucin a determinados individuos, c o m o se hace en los arts.
246 y siguiente (violacin de secretos), caso en que nicamente los
empleados pblicos son indicados c o m o posibles autores; otro tan
to ocurre en el art. 364, d o n d e l se puede cometer por determina
dos parientes. Estas hiptesis constituyen los denominados tipos
especiales, que requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial
que deben cumplir es un elemento del tipo objetivo, lo que tiene
85
trascendencia para los efectos del error. Excepcionalmente, tam
bin el tipo puede requerir para conformarse que sus autores sean
necesariamente varias personas; es el caso, entre otros, del art. 292,
sobre asociaciones ilcitas, o los arts. 121 y siguientes, que sancionan
los delitos de alzamiento en contra del gobierno.
8.3. LAS PERSONAS JURDICAS COMO POSIBLES SUJETOS DE ACCIN PENAL
Se discute si un ente jurdico puede ser sujeto activo de un h e c h o

delictivo. Debe precisarse, desde luego, la diferencia que existe en
8 1
Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 288; Cerezo Mir, Curso, p. 333.
70
EL DELITO DOLOSO
reconocer que la persona jurdica conforme a la normativa propia

del d e r e c h o privado puede accionar, lo que llev a Von Liszt a
sostener que "quien p u e d e concluir contratos, puede concluir tam-
86
bin contratos fraudulentos o usurarios", de la situacin de si es
susceptible de ser sujeto de delito para los efectos punitivos. Cabe
preguntarse si estas personas pueden accionar en el sentido y alcan-
ce que a la expresin se le ha dado respecto del injusto penal.
En el d e r e c h o r o m a n o se rechazaba tal posibilidad; en la Edad
Media se acept que las personas jurdicas fueran sujetos d e deli-
to, criterio que vari en el siglo XVIII c o n la teora de la ficcin de
Savigny, que sostuvo que estos entes eran meras creaciones de la
ley, que carecan de existencia real, de m o d o que quienes respon-
dan eran las personas naturales que las representaban. En el siglo
X I X , en su segunda mitad, Gierke plante la teora de la realidad
de las personas jurdicas, a las que r e c o n o c i voluntad propia e
independiente de la de las personas naturales que la integraban,
de manera q u e podan actuar criminalmente y responder p o r ta-
les actos. N o obstante, en nuestro pas, al igual que sucede en
Espaa, n o se r e c o n o c e , en principio, la responsabilidad de una
persona jurdica. El C. d e Procedimiento Penal as lo establece en
el art. 39: "La responsabilidad penal slo p u e d e hacerse efectiva
en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los
que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio d e la res-
ponsabilidad civil que afecte a la c o r p o r a c i n en cuyo n o m b r e
hubieren obrado".
Implcitamente el p r e c e p t o acepta que una persona jurdica
p u e d e realizar una accin delictiva; lo que dispone es que p o r ella
responden penalmente las personas naturales que intervinieron
en tal actividad. Criterio discutible, pues c o n f o r m e a la legislacin
penal nacional los entes jurdicos n o podran estar en tal posibili-
dad p o r motivos de ndole sistemtica. La generalidad de los deli-
tos establecidos en la legislacin, particularmente en el C P . ,
presuponen que los autores de los h e c h o s que describen son seres
humanos; suficiente es analizar su Libro II, d o n d e la estructura de
los tipos penales alude a comportamientos de una persona natu-
ral; as, se refieren "al que" o "el que" (arts. 180, 193, 197, 342,
Citado por Mir Puig, D.R, p. 139.
71
390, etc.); y el Libro I, d o n d e las reglas de aplicacin general,

c o m o las eximentes, atenuantes y agravantes, la naturaleza de las
87
penas que i m p o n e , e t c . , llevan a igual conclusin. Cada vez que
se ha pretendido establecer la responsabilidad de estas personas,
88
la ley lo ha sealado expresamente, de m o d o que aunque n o
existiera el art. 39 del C. de Procedimiento Penal, n o sera posible
atribuirles un delito, p o r q u e sus comportamientos n o quedaran
c o m p r e n d i d o s en los tipos penales, que siempre se refieren a
personas naturales.
A nivel general se esgrimen diversos argumentos para recha-
zar la posibilidad de que estas personas sean sujetos de accin
delictiva:
a) La naturaleza de estos entes jurdicos hace difcil c o n c e b i r
que su accin calce c o n la n o c i n de accin final, que presupone
procesos volitivos vinculados c o n la finalidad que n o son inheren-
tes a su estructura y que n o d e b e n confundirse c o n los de los
individuos que integran sus directorios y rganos ejecutivos. Ade-
ms, aceptar que p u e d e n ser sujetos activos de delito llevara obli-
gadamente a aceptar tambin que p u e d e n ser sujetos de una
legtima defensa o de un estado de necesidad, l o que por lo antes
sealado resulta incompatible;
b) La culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en
la posibilidad de tener conciencia de la antijuridicidad de la ac-
cin delictiva; aceptar la responsabilidad penal de las personas
jurdicas importara r e c o n o c e r que cuentan c o n un atributo inhe-
89
rente a la personalidad h u m a n a , y
c) La pena, en cuanto a su finalidad y funcin, carecera de
sentido a su respecto. Si la sancin penal se c o n c i b e c o m o una
retribucin, c o m o un castigo, un ente j u r d i c o n o padece, en el
h e c h o quienes sufriran seran las personas naturales que lo c o m -
p o n e n , pinsese en el p e q u e o accionista de un b a n c o disuelto
90
p o r malos manejos de sus directivos. Si se r e c o n d c e la pena
8 7 o o o o o o o s o o o
Por ejemplo, los arts. 5 , 6 , 10 N< I , 2 , 4 , 9 ; art. 11 N 4 , 5 , 6 ; art.
o s o o s
12 N 6 , 11; arts. 13, 17 N 4 , 33, 36, 38, 81, etc.
8 8
V. gr., el D. L. N 211, de 1973, que establece normas sobre la defensa de
la libre competencia.
8 9
Maurach, Tratado, 1, p. 142; Mir Puig, D.P., p. 142.
9 0
Cury, D.P., I, p. 43.
72
EL DELITO DOLOSO
naturaleza preventiva especial, de resocializacin, sera inefectiva

en este caso, p o r q u e n o se p u e d e c o n c e b i r que tales sujetos ten-
gan "conductas" peligrosas o antisociales, que n o hay que identifi-
car c o n la d e sus directivos, que p u e d e n enmendarse mediante la
reeducacin; ello hace dudosa tambin la idea de imponerles me-
didas de seguridad, aunque parte de la doctrina las recomienda.
Con las modernas tendencias del d e r e c h o penal, dirigidas a des-
penalizar en lo posible parte de los injustos actualmente punibles,
c o m o c o n c r e c i n fctica del principio ultima ratio, parece evidente
que n o es necesaria la sancin "penal" p o r actos contrarios al
ordenamiento legal de las personas jurdicas, que principalmente
dirn c o n el patrimonio o la fe pblica. Para prevenirlos y sancio-
narlos existe una amplia gama de recursos que ofrecen otras ra-
mas del d e r e c h o .
Pases sajones, c o m o Inglaterra y Estados Unidos, tienen crite-
rios distintos; en ellos normalmente se establece la responsabilidad
penal de los entes jurdicos. En Chile, excepcionalmente, algunas
leyes especiales imponen sanciones a estas personas p o r sus actos;
as la ley que fija normas para la defensa de la libre competencia
(D.L. N 211 de 22 de diciembre de 1973, cuyo texto fue refundido,
c o o r d i n a d o y sistematizado p o r el Decreto 511 del Ministerio de
Economa, publicado el 27 de octubre de 1980), en su art. 17, letra
k, establece la posibilidad de disponer su modificacin o disolucin
91
cuando han incurrido en las infracciones que seala.
N o obstante, la discusin de este punto sigue siendo preocu-
pacin de la doctrina; tanto en Alemania c o m o en Espaa se
considera que d e b e reglarse en alguna forma la problemtica que
provoca la delincuencia de las personas jurdicas y es objeto de
estudio.
Resumiendo: el sujeto activo de la accin normalmente se iden-
tifica c o n el sujeto activo del delito (lo que n o sucede c o n el sujeto
pasivo), y debe ser siempre una persona, h o m b r e o mujer. La nor-
ma general es que cualquier individuo puede cometer un delito
comn, pero excepcionalmente se requiere que cumpla c o n deter-
minadas cualidades (sujeto calificado) en los delitos especiales.
9 1
La responsabilidad de las personas jurdicas ha sido estudiada con gran
amplitud en la obra de Luis Gracia Martin, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho
Penal.
73
La persona jurdica, en principio, n o es sujeto del delito. El

sujeto activo del delito no integra el tipo penal, no forma parte d e la
descripcin legal, p e r o s forma parte del tipo penal la cualidad o
calidad que d e b e tener tratndose de un delito especial.
8.4. EL SUJETO PASIVO DE LA ACCIN
El sujeto pasivo de la accin es la persona sobre la cual recae la

actividad tpica. En el caso del r o b o p o r sorpresa, el sujeto pasivo
de la accin es el cargador a quien el delincuente arrebata la
maleta del pasajero, p e r o el cargador n o es el sujeto pasivo del
delito, lo es el pasajero d u e o de la especie, p o r q u e es el titular del
bien j u r d i c o lesionado o puesto en peligro. El sujeto pasivo del
delito n o siempre es una persona determinada; la n o c i n de suje-
to pasivo es amplia, c o m p r e n d e a las personas jurdicas, a la fami-
lia, al Estado, a la sociedad toda, etc. En la parte especial del C P .
se agrupan los delitos considerando al sujeto pasivo en delitos
contra la familia (Libro II, Tt. VII), contra el Estado (Libro II,
Tts. I y II, contra las personas (Libro I, Tt. VTII), aunque n o
siempre son exactas las denominaciones en tal sentido.
El sujeto pasivo de la accin y el sujeto pasivo del delito no
forman parte del tipo penal: el primero es la persona sobre la que
materialmente recae o se ejerce la accin, p e r o n o la integra; el
sujeto pasivo del delito es el detentador del bien j u r d i c o afectado;
en numerosos delitos resulta c o m p l e j o individualizarlo y t a m p o c o
conforma el tipo.
8.5. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
Es tal la persona o cosa sobre la cual recae la accin. C u a n d o se

trata de una persona, normalmente c o i n c i d e c o n el sujeto pasivo
de la accin. El objeto de la accin es, p o r lo tanto, aquello que
c o r r e s p o n d e al m u n d o material externo al sujeto activo sobre lo
que fsicamente se ejerce la actividad delictiva, c o m o el reloj o el
dinero sustrado en el caso del hurto; p u e d e fcticamente coinci-
dir c o n el sujeto pasivo del delito en hechos c o m o el delito de
lesiones, d o n d e el objeto material es el c u e r p o de la vctima, y sta
74
EL DELITO DOLOSO
es - a su v e z - la titular del bien j u r d i c o salud afectado p o r la

accin. En t o d o caso, jurdicamente c o r r e s p o n d e distinguir ambas
calidades.
El objeto de la accin d e b e diferenciarse tambin del "bien
j u r d i c o " u "objeto j u r d i c o " del delito: se d e n o m i n a "bien jurdi-
c o " al inters, relacin o d e r e c h o valioso que c o n la creacin del
delito se trata de proteger, c o m o la propiedad, la libertad sexual,
la vida y dems anlogos.
El "objeto de la accin", o sea la persona o cosa sobre la que
materialmente se realiza la actividad delictiva, es una n o c i n nor-
mativa que n o siempre c o i n c i d e exactamente c o n algo p r o p i o del
m u n d o natural, p o r q u e el tipo penal le agrega a veces cualidades
de orden valorativo, c o m o sucede en el hurto y r o b o , d o n d e es
una cosa "mueble" y "ajena" (art. 4 3 2 ) , o en el rapto, que se refie-
re a una mujer de "buena fama" (art. 3 5 8 ) , de m o d o que la no-
cin "objeto de la accin" n o escapa a una c o n c e p c i n normativa,
jurdicamente corresponde distinguir entre los c o n c e p t o s "sujeto
pasivo del delito", "sujeto pasivo d e la accin", "objeto d e la ac-
cin" y "bien j u r d i c o protegido" p o r el delito, lo que se p u e d e
precisar c o n el siguiente ejemplo: el mandadero ayuda a la duea
de casa c o n el transporte del bolso de compras y, en tales circuns-
tancias, el ladrn se lo arrebata, lo que configura el d e n o m i n a d o
o
r o b o p o r sorpresa (art. 436 inc. 2 ) . El sujeto pasivo de la accin
es el mandadero, el objeto material de la accin es el bolso c o n las
compras, el sujeto pasivo del delito es la duea de casa propietaria
del bolso, el bien j u r d i c o afectado es el d e r e c h o d e propiedad
que la mujer tena sobre esa mercadera.
8.6. EL TIEMPO, LUGAR Y MODALIDADES DE LA ACCIN
Adems de los sealados, son modalidades d e la accin el tiempo

en que sta se ejecuta, su forma d e perpetracin y el lugar d o n d e
se concreta. En principio, n o siempre tales circunstancias tienen
importancia para el tipo objetivo; p o r ello, slo de m o d o excep-
cional la ley las considera. Pero en determinadas situaciones ofre-
cen inters; as en el infanticidio (art. 3 9 4 ) , d o n d e la muerte tiene
que provocarse dentro de las 48 horas despus del parto; en el
o
h o m i c i d i o calificado (art. 391 N I ) , en que el m e d i o e m p l e a d o
75
o
ha de ser el veneno; en el art. 439 inc. 2 , d o n d e el delincuente
d e b e p r o c e d e r p o r sorpresa en el apoderamiento de la especie
mueble. El lugar adquiere trascendencia en el tipo a b a n d o n o de
nios, d o n d e se considera si se c o n c r e t en lugar solitario o n o
(arts. 346 y 3 4 9 ) ; en el r o b o c o n fuerza ofrece trascendencia el
lugar, segn sea habitado o n o (arts. 440, 442 y 4 4 3 ) .
9. EL RESULTADO DE LA A C C I N PENAL
( S E G U N D O ELEMENTO DEL T I P O OBJETIVO)
El tipo est integrado p o r la accin, a la cual ya se ha h e c h o

referencia sealado sus modalidades. Corresponde precisar ahora
la n o c i n "resultado de la accin", c o m o segundo elemento del
tipo objetivo.
N o todos los delitos requieren de un resultado para estimarlos
consumados. En aquellos en que el tipo lo exige se d e b e entender
p o r tal el efecto que la actividad provoca, o sea la modificacin
que se p r o d u c e en el m u n d o material, en el tiempo y en el espa-
cio, diversa al c a m b i o que es inherente a la simple ejecucin de la
accin; d e b e ser el efecto precisamente considerado p o r el tipo
penal. C o m o es obvio, toda actividad del h o m b r e es en s un
cambio en el m u n d o de la naturaleza, p e r o unas p r o d u c e n , ade-
ms, otras alteraciones que recaen en un tercero o en una cosa, y
esto es lo que se d e n o m i n a resultado. As, c u a n d o un sujeto dispa-
ra un arma, esa actividad significa ya una modificacin de la reali-
dad natural, p e r o c u a n d o se habla de resultado de la accin n o se
alude a ese efecto, sino a u n o distinto a la accin misma, c o m o
sera la lesin o muerte de otra persona a consecuencia del dispa-
ro: esa muerte o lesin para los efectos penales es el resultado de
la accin. Ofrece inters para el d e r e c h o slo en cuanto es consi-
derado p o r la descripcin tpica, y n o d e b e confundirse c o n el
bien j u r d i c o protegido. Toda figura penal tiene c o m o objetivo la
proteccin de un bien j u r d i c o -inters socialmente valioso, c o m o
el honor, el patrimonio, la vida, etc., p e r o c u a n d o el tipo hace
referencia al resultado d e la accin, se trata de la consecuencia
que en la realidad natural provoca el c o m p o r t a m i e n t o del sujeto
activo. Q u e el tipo penal i n c o r p o r e el resultado tiene importancia,
en estos delitos la doctrina n o discute que se den la tentativa y la
76
El. DELITO DOLOSO
frustracin y son los que normalmente admiten c o m o m e d i o de

92
comisin a la o m i s i n ( n o alimentar al recin nacido para pro-
vocar su d e c e s o ) .
Se d e b e diferenciar el resultado que consiste en la lesin del
bien j u r d i c o y que recae sobre el "objeto de proteccin" del deli-
to, del resultado en sentido estricto al que estamos haciendo refe-
rencia, que es el efecto de la accin, que recae sobre el "objeto de
la accin" que, c o m o se seal, es la persona o cosa sobre la cual
93
se ejerce la actividad h u m a n a .
El resultado de la accin, para que tenga trascendencia jurdi-
co-penal, requiere de dos condiciones: que haya sido considerado
p o r la descripcin tpica - l o s efectos o consecuencias de la activi-
dad n o aludidos p o r la descripcin resultan penalmente inintere-
santes-; c o m o segunda c o n d i c i n , debe estar causalmente conectado
o vinculado c o n la accin.
Los tipos penales que requieren, adems de la accin, de la
p r o d u c c i n d e un resultado, se denominan delitos materiales o de
resultado, en contraposicin a los formales, en que el tipo se satisfa-
ce c o n la simple ejecucin de la conducta descrita.
10. LA CAUSALIDAD
(TERCER ELEMENTO DEL T I P O OBJETIVO)
La relacin de causalidad es el tercer elemento del tipo objetivo,

necesario nicamente en los delitos d e n o m i n a d o s de lesin o mate-
riales; es en ellos d o n d e se plantea el problema de establecer cun-
d o el suceso acaecido en la realidad material es posible atribuirlo
a una accin realizada p o r una persona. El problema es aparente-
mente simple, p e r o ofrece complejidad.
Suficiente es recordar los paradigmas de ctedra de los indivi-
duos que apualan a la vctima cada u n o c o n objetivo de lesionar-
la, heridas q u e aisladamente consideradas n o son mortales, p e r o
en conjunto son aptas para provocar el deceso. Puede atribuirse
este resultado a la accin individual de u n o y otro? Otro caso es el
9 2
Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 322; Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 245.
9 3
Bacigalupo, Principios, p. 43.
77
del sujeto que lesiona levemente en la nariz a su contrincante que

sangra abundantemente, d e b i d o a lo cual se dirige a la posta en
un vehculo d e alquiler que es c h o c a d o , a consecuencia de lo cual
fallece el lesionado: es atribuible esa muerte a la bofetada que
p r o v o c la lesin nasal? En los delitos d e omisin impropia (de
comisin p o r omisin) n o existe una causalidad natural, c u a n d o
ms podra sostenerse la existencia de una causalidad normativa,
o mejor de una imputacin objetiva; en esencia, en esa hiptesis
n o se plantea un problema de causalidad de o r d e n f e n o m n i c o ,
pues desde esta perspectiva resulta imposible atribuir al descuido
de la institutriz el atropellamiento del n i o que cruza la calle
siguiendo a su perro mascota: materialmente ella n o ha causado
ese resultado.
10.1. RELACIN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA
El d e r e c h o penal ha i n c o r p o r a d o criterios dirigidos a establecer

objetivamente c u n d o c o r r e s p o n d e atribuir un resultado c o n c r e t o a
94
una a c c i n . En la actualidad, n o obstante la controversia doctri-
naria, la unanimidad c o n c u e r d a en que d e b e n emplearse dos re-
cursos al efecto: a) el establecimiento de una relacin de causalidad
entre el resultado y la accin u omisin, y b ) la aplicacin de
ciertos principios de ndole normativa que permitan atribuir obje-
tivamente el resultado a esa accin, lo que se d e n o m i n a teora de
la imputacin objetiva. Histricamente la "imputacin objetiva" es
consecuencia de la evolucin de un conjunto d e principios de
correccin introducidos a la causalidad natural para superar los
problemas que suscitaba su aplicacin; entre ellos, el d e la causa
adecuada, la humana, la relevante, y otros. La imputacin objetiva
n o elimina d e consiguiente la causalidad, parte del presupuesto
de que ya se ha establecido una relacin de esa naturaleza entre el
c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o y el resultado, constatada esa vincula-
cin, trata de precisar c u n d o ese resultado se puede atribuir al
comportamiento que lo ha causado, c o n criterio objetivo y slo
para los efectos jurdico-penales. La doctrina concluy que la am-
78
EL DELITO DOLOSO
plitud absurda d e una relacin entre accin y resultado, c o n f o r m e

a una ley natural, n o podra seguir sirviendo d e pauta: deberan
separarse los procesos causales irrelevantes para el injusto, c o n
ayuda de criterios adicionales, eliminando as los sucesos anorma-
95
les. D e m o d o que la imputacin objetiva constituye un juicio de
valor del tribunal que, basado en principios normativos, le permi-
ten atribuir objetivamente un resultado a una accin, habindose
establecido previamente que ese resultado fue causado material-
mente p o r tal accin. La imputacin objetiva se alza entonces
c o m o un m e d i o delimitador de la causalidad natural en los delitos
de accin, y ello p o r q u e n o t o d o efecto p r o v o c a d o p o r una con-
ducta puede, desde la perspectiva del d e r e c h o penal, atribuirse a
la actividad que la causa; un ejemplo aclarar la diferencia: en un
cruce de calles, el automvil de Pedro enfrenta luz roja d e "pare",
p o r la va perpendicular viene otro vehculo c o n d u c i d o p o r Juan,
que tiene luz verde de "va libre"; Pedro n o detiene su automvil y
c h o c a al de Juan, que sufre serios daos y su acompaante resulta
lesionado. Considerando c o m o simple f e n m e n o el suceso, los
dos vehculos son causa de las lesiones y daos, necesariamente se
requera d e ambos para que la colisin se produjera: si Pedro
contina su marcha sin respetar la luz d e detencin y n o se cruza
el auto de Juan, n o hay daos ni lesiones; p e r o esta constatacin
n o le dice m u c h o al d e r e c h o . Determinado que Pedro y Juan son
causas de la colisin, recin nace el problema d e establecer a cul
de los dos - o a a m b o s - corresponde jurdicamente atribuirle el
accidente; una valoracin objetiva de la situacin seala que el
automovilista que atraviesa un cruce c o n luz roja de detencin
crea un riesgo cuya consecuencia d e b e asumir, de m o d o que a
aquel que n o se detuvo ante la luz "pare" correspondera imputar-
le los daos y lesiones objetivamente en cuanto interesa al dere-
c h o . Efectuado este anlisis, n o es posible an "responsabilizar" a
Pedro de la lesin y los daos; se requiere l u e g o apreciar las
circunstancias concretas p o r las cuales Pedro n o se detuvo en el
m o m e n t o o p o r t u n o : si su vehculo - p o r e j e m p l o - sufri una falla
o
mecnica imprevisible, se tratara de un caso fortuito (art. 10 N 8 ) .
9 5
Struenser, Eberhard, Atribucin Objetiva e Imprudencia (Conferencia en el
Instituto de Ciencias Penales, 1989).
79
A continuacin se analizarn someramente la causalidad y la im-

putacin objetiva, sucesivamente, insistiendo en que el problema de
la causalidad interesa en los delitos de resultado, n o en los restantes,
lo que limita buena parte de su aplicacin. La situacin de la deno-
minada imputacin objetiva podra ser ms compleja; hay autores, c o m o
Armin Kaufmann, que manifiestan sus reservas sobre su utilidad c o m o
96
criterio general en los delitos dolosos, lo que, de aceptarse, restrin-
gira su aplicacin nicamente al delito culposo.
10.2. LA RELACIN DE CAUSALIDAD ES UN ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO

Y CONSTITUYE UN LMITE DE LA RESPONSABILIDAD
La relacin de causalidad forma parte del tipo penal, n o d e la

97
antijuridicidad ni de la teora de la a c c i n ; marca el lmite mni-
m o de la responsabilidad penal. Al sujeto activo slo podrn atri-
bursele las consecuencias de su actuar siempre que se encuentren
vinculadas causalmente c o n ese actuar; los efectos que escapan a
dicha relacin n o p u e d e n serle atribuidos y estn excluidos de su
98
posible responsabilidad. L o n o causado p o r el comportamiento
del sujeto es atpico, en relacin a ese comportamiento.
N o es posible negar la trascendencia de la causalidad, d e b i d o
a que la conducta humana, mirada desde una perspectiva fenom-
nica, es un suceso ms en el m u n d o material al que p u e d e n apli-
crsele en parte muchas de sus leyes. A u n c u a n d o su c a m p o de
99
aplicacin es limitado, constituye un presupuesto que el d e r e c h o
n o d e b e p o r ahora desconocer. De m o d o que si bien los actos
causados p o r un comportamiento traen aparejadas consecuencias
para su autor, n o toda causacin de un efecto involucra responsa-
bilidad penal; slo un n m e r o limitado de estos actos es creador
100
de tal responsabilidad.
Kaufmann, Armin, Atribucin Objetiva en el Delito Doloso?

Cfr. Gmez Bentez, Teora, pp. 172 y ss.
Cobo-Vives, Derecho Penal, I-II, p. 417.
Cfr. Cury, D.P., p. 242.
}
80
EL DELITO DOLOSO
10.3. TEORAS SOBRE LA RELACIN DE CAUSALIDAD
Numerosas son las teoras que han pretendido dar una respuesta
adecuada a la posibilidad de vincular objetivamente un resultado a
una accin. Se distinguen dos grandes tendencias, una que se basa
en principios de orden natural empleados p o r las ciencias experi
mentales (tendencias generalizadoras); que afirman la equivalencia
de todas las condiciones que concretamente concurren en la pro
duccin d e un resultado (de la conditio sine qua non), y otra que
mantenindose en principios naturalsticos - q u e en materia de cau
salidad son ineludibles- incorpora e integra sus sistemas c o n valora
ciones tendientes a distinguir, entre las variadas condicionantes, de
un evento, aquella que desde la perspectiva del derecho aparece
c o m o ms relevante (tendencias individualizadoras).
La primera tendencia (generalizadora) n o hace diferencia en
tre causa y c o n d i c i n , p o r q u e todas las c o n d i c i o n e s concurrentes
son igualmente importantes para provocar el resultado que en la
realidad material se produjo. Las tendencias individualizadoras
separan del conjunto de c o n d i c i o n e s a aquella que ofrece mayor
trascendencia para la p r o d u c c i n del resultado y la califican c o m o
causa del mismo, o sea, distinguen entre causa y c o n d i c i n .
10.3.1. Equivalencia de todas las condiciones ("conditio sine qua non")
Es una ley de la naturaleza reconocida p o r las ciencias empricas, el

derecho se limit a recogerla y aplicarla a la teora del delito; n o es,
de consiguiente, un principio de ndole normativo. Sostiene que
todo evento es consecuencia del conjunto de condiciones que ma
terialmente concurren a su produccin; p o r lo tanto, todas esas
condiciones son equivalentes en importancia y necesidad para que
el suceso se d en la forma que en la realidad se produjo.
Por ende, n o es posible distinguir entre causa y c o n d i c i n . Las
distintas c o n d i c i o n e s han sido igualmente necesarias para produ
cir el h e c h o y, p o r ello, todas y cada una han sido sus causas.
Para determinar si una condicin es causa del resultado se recu
rre al sistema de la supresin mental hipottica: si al eliminar men
talmente la condicin desaparece tambin el efecto, significa que es
causa del mismo. En el paradigma de la herida superficial inferida
81
al hemoflico que muere p o r anemia, al suprimir idealmente la

herida desaparece el deceso; la herida se constituye as c o m o causa
de la muerte, sin perjuicio de que siga siendo causa tambin la
hemofilia de la vctima, p e r o para este efecto y p o r ahora n o tiene
importancia. Puede calificarse al que infiri la herida c o m o causa
de la muerte, porque la regla se complementa c o n el principio de
que "quien es causa de la causa, es causa del mal causado".
En sntesis, se considera causa de un efecto toda condicin que
concurre en su generacin, siempre que al ser suprimida mental
mente en forma hipottica, haga desaparecer ese efecto. Juan dis
para una pistola que hiere a Pedro; al suprimir mentalmente el
disparo se elimina la herida de Pedro: de consiguiente, el disparo
efectuado p o r Juan es causa de la lesin sufrida p o r Pedro.
- Criterios correctores de la teora
El m t o d o de la supresin hipottica plantea ms de algn proble

101
ma, porque extiende la causalidad en forma insospechada. Al apli
carlo c o n estrictez en el ejemplo analizado, podra llegar a afirmarse
que el armero que fabric la pistola tambin es causa de lesin, y aun
el minero que extrajo el metal c o n el que se fabric. De m o d o que
fue necesario incorporarle diversos correctivos, entre ellos el llamado
"prohibicin del retroceso" y de la "supresin acumulativa".
a) Prohibicin del retroceso. El n o retroceso pretende superar el

problema que plantea la concurrencia de condiciones posteriores
e independientes al acto del sujeto que en definitiva son los que
provocan el resultado perseguido; as Juan dispara a Pedro c o n el
fin de matarlo, p e r o le provoca una simple lesin; sin embargo, al
ser trasladado al hospital en una ambulancia, p o r una falla mec
nica este vehculo se da vuelta p r o v o c a n d o su muerte. La prohibi
cin del retroceso obliga a considerar el h e c h o p r o d u c i d o en
concreto, sin indagar hacia atrs, en el tiempo. En el ejemplo
propuesto la muerte es consecuencia de un accidente de trnsito
y n o c o r r e s p o n d e considerar las condiciones precedentes. En esta
forma se independiza la herida inferida a la vctima p o r su agre
sor, de su muerte posterior, aunque dicha lesin haya sido una
c o n d i c i n del resultado fatal.
Mir Puig, "Causalidad e Imputacin Objetiva", en Estudios Penales, p. 111.
82
EL DELITO DOLOSO
b) Supresin acumulativa. La teora de la equivalencia y su siste

ma de supresin hipottica fracasa tambin cuando concurren dos
o ms condiciones en forma coetnea, en alternativas d o n d e cada
una poda alcanzar el efecto producido. Si Juan y Diego, separada
mente cada u n o , vierten una dosis mortal de veneno en la bebida
de Pedro, que fallece al ingerirla, al suprimirse mentalmente la
conducta d e Juan o la d e Diego, el resultado muerte subsiste, y n o
desaparece c o m o correspondera segn la regla de supresin men
tal hipottica. En esta hiptesis d e b e n suprimirse las dos condicio
nes, la conducta de Juan y Diego; al obrar as se constata que el
resultado muerte desaparece, constituyendo la accin de cada u n o
causa del deceso. Welzel sostiene que en estos casos, si suprimida
una u otra condicionante - p e r o n o ambas- el resultado subsiste, las
dos son causas del mismo. La frmula sera la siguiente: "Si diversas
condiciones pueden ser suprimidas in mente en forma alternativa
sin que el resultado desaparezca, pero n o as acumulativamente,
102
cada una de ellas es causal para el resultado".
La tesis de la equivalencia es blanco de mltiples crticas; c o m o
se ha anotado, extendera en extremo la causalidad y, en esencia, se
funda en la afirmacin previa de una vinculacin material, pues si
n o se sabe que un tiro de revlver puede causar la muerte de una
persona, sera imposible colegir que el balazo fue la causa de su
deceso mediante el sistema d e la supresin hipottica, o sea la tesis
103
"no es apta para investigarla existencia de la causalidad".
Las crticas se han extendido ms all de la teora misma, y se
dirigen p o r algunos autores a la causalidad en s, que consideran
c o m o algo intil al d e r e c h o penal, que n o enriquece ni beneficia
la teora del tipo. Pensamos, n o obstante, que esta doctrina permi
te una primera distincin entre lo que es atpico y lo que es tpico.
Si se determina c o n un anlisis lgico naturalstico, c o m o es el de
la causalidad, que n o hay vinculacin entre el c o m p o r t a m i e n t o de
una persona y un resultado injusto, se descarta toda posibilidad de
la adecuacin tpica de ese comportamiento.
102 Welzel, D.P., pp. 68-69; con amplitud trata el tema Jimnez de Asa en su
Tratado III, pp. 434 y ss.
1 0 3
Bacigalupo, Principios, p. 46.
83
NOCIONES FUNDAMENTALES DE 1A TEORA DEL DELITO
10.3.2. La doctrina de la causa adecuada
Mantiene los principios naturalistas de la doctrina de la equivalen-

cia, pero incorpora nociones valorativas c o m o correctivos de sus
excesos. Afirma que si bien todo efecto es consecuencia de un
conjunto de condiciones, n o todas ellas pueden calificarse de cau-
sas, ya que n o tienen la misma trascendencia; slo lo es aquella que
0
conforme a la experiencia general, normalmente produce ese resultado} ^ Un
golpe de p u o , conforme a un juicio de experiencia, n o es adecua-
d o para provocar la muerte, de m o d o que si al esquivarlo la vctima
se tropieza y muere por el traumatismo encefalocraneano que su-
fri al caer, su fallecimiento n o puede atribuirse a la bofetada. Es el
tribunal el que, c o n el procedimiento de prognosis postuma, realiza
el examen de las circunstancias del h e c h o y determina su causa.
Este es u n o de los puntos dbiles de la doctrina, que si bien supera
los extremos a que llega la de la equivalencia, enfrenta otros n o
menos delicados. A saber:
a) N o establece propiamente un principio de causalidad, en el
sentido naturalstico de la expresin, sino que crea un sistema
integrado p o r juicios de valor, de naturaleza normativa, funda-
mentados en criterios de probabilidad objetiva y en el conoci-
miento de las leyes naturales que rigen un suceso, que permiten
establecer si un resultado ha sido o n o consecuencia de un c o m -
105
portamiento. Ms que un j u i c i o de causalidad es un j u i c i o de
idoneidad de la conducta para provocar el resultado.
b) Las posiciones desde las que corresponde hacer la valoracin de
la causalidad son dismiles. Se puede colocar el juez en la situacin del
sujeto activo en el momento en que los hechos ocurrieron, o en la de
un hombre medio (el buen padre de familia), o en la de un experto
en pleno conocimiento de las circunstancias (el mdico sabe que una
herida superficial puede ser mortal para un hemoflico, lo que un
106
hombre inculto normalmente ignorar). Las consecuencias de tales
posiciones pueden ser claramente diversas; y quedan sujetas a la pers-
pectiva desde la cual se observa la situacin: la causalidad deja de ser
una relacin objetiva y pasa a ser particularmente relativa.
Maurach, Tratado, I, p. 235.

Cabral, Compendio, p. 250.
84
EL DELITO DOLOSO
c) La mayor dificultad que enfrenta la teora de la adecuacin

es c o n los cursos causales improbables o irregulares. C u a n d o un
sujeto c o n el objetivo de eliminar a su acompaante, en un da de
tormenta, le r e c o m i e n d a que se proteja bajo el n i c o rbol del
lugar, d o n d e frecuentemente caen rayos esperando que u n o de
107
ellos le p r o v o q u e la muerte, si realmente as s u c e d e , se crea una
situacin problemtica. Otro tanto pasa c o n el individuo que para
evitar que una teja que se ha desprendido del techo caiga sobre la
cabeza de una persona, la socorre obligndola a moverse del lu-
gar, p e r o ello hace que la teja le fracture el h o m b r o . Tanto c o n la
teora de la equivalencia c o m o c o n la de la adecuacin habra
causalidad: la accin sera la causa de la fractura, aunque c o n esa
actividad se trat de evitar la muerte de la vctima. Vinculadas c o n
esto estn las hiptesis en que el sujeto p u e d e tener c o n o c i m i e n t o
de estas situaciones anormales, c o m o sucede c o n el que sabe de la
hemofilia q u e afecta a su vctima y, p o r ello, se limita a herirla
levemente para provocar su deceso. La determinacin de que tal
lesin era adecuada o n o para provocar el resultado slo ser
posible recurriendo a aspectos subjetivos del sujeto activo -si saba
o n o el p o d e r letal de su a c t o - y, c o n ello, pierde la calidad de
j u i c i o objetivo material la determinacin de la causalidad y se
transforma en un problema de previsibilidad del sujeto. Si c o n o -
ca la anomala de la vctima que haca eficaz el m e d i o usado, la
causa sera adecuada; en caso contrario, n o . As, la relacin causal,
que es el elemento del tipo objetivo, pasa a d e p e n d e r del tipo
subjetivo.
En el f o n d o , c o m o sealan Cerezo Mir y Gimbernat, n o es una
teora propiamente causal, es una tesis de la causalidad j u r d i c o -
penalmente relevante, que hace d e p e n d e r la existencia de la rela-
108
cin causal de la previsibilidad del resultado.
El fundador de esta teora fue el m d i c o Von Kries, y ha teni-
d o seguidores c o m o Maurach, Cuello Caln, y en Chile, Alvaro
Bunster.
1 0 7
1 0 8
Cerezo Mir, Cuno, I, p. 290.
85
10.3.3. La tesis de la causa jurdicamente relevante
En general, estas teoras parten del principio de que una causali-

dad lgico-naturalista, si bien establece una vinculacin de ndole
fenomnica, n o determina una ligazn entre el c o m p o r t a m i e n t o y
su efecto jurdico-penalmente trascendente. Estiman que lo inte-
resante es precisar c u n d o un resultado descrito p o r el tipo p u e d e
atribuirse a la accin adecuada a ese mismo tipo.
La causalidad c o m o n o c i n emprica, p o r l o tanto, se abando-
na y se proyecta al de la responsabilidad penal del sujeto p o r su
acto. El establecimiento de que una conducta c o n f o r m e a las leyes
d e la naturaleza es causa de un resultado, n o dice m u c h o al dere-
c h o penal, pues esa conducta ser considerada c o m o causa rele-
vante p e n a l m e n t e h a b l a n d o c u a n d o , c o r r e s p o n d i e n d o a la
causalidad natural, q u e d e adems c o m p r e n d i d a en el tipo penal.
As, se afirma que la causalidad ser diversa en el tipo d o l o s o y en
el culposo. En el d o l o s o la constatacin de la causalidad natural es
relevante c u a n d o la conducta tpica - o sea ya adecuada a la descri-
ta p o r la ley tanto objetiva c o m o subjetivamente- aparece c o m o
antecedente del resultado tpico. En el delito culposo lo ser cuan-
d o el resultado injusto haya estado en la posibilidad objetiva de
ser previsto; slo en esa alternativa podr atribuirse el resultado a
109
la falta de cuidado en la ejecucin de la accin que lo p r o v o c .
Mezger es u n o de los que desarrollaron la tesis expuesta; c o m o se
ver ms adelante, podra considerarse el paso previo a la doctrina
d e la imputacin objetiva, que desplaz del c a m p o meramente feno-
m n i c o el problema de atribuibilidad del resultado de la accin, y
lo traslad al c a m p o normativo, c o m o cuestin de adecuacin al
110
tipo segn algunos, y de la antijuridicidad segn o t r o s .
1 0 9
Cerezo Mir, Curso, I, pp. 290-291.
1 1 0
Autores como Bustos sostienen que es cuestin de antijuridicidad: "La
imputacin del resultado no puede ser un aspecto de la tipicidad, ni conceptual
ni sistemticamente, sino slo de la antijuridicidad, en cuanto aqu entran a
jugar todas las otras valoraciones que recoge el bien jurdico desde el ordena-
miento en su conjunto" (Manual, p. 200 y en La Imputacin Objetiva, p. 3 5 ) . Lo
estiman como problema de la tipicidad autores como Gimbernat, Delitos Califica-
dos por el Resultado y Causalidad, pp. 99 y ss.; Mir Puig, D.R, p. 189; Gmez
Bentez, Teora, p. 186; Bacigalupo, Manual, p. 99; Muoz Conde, Teora, p. 24
(aunque lo analiza al estudiar la accin).
86
EL DELITO DOLOSO
10.4. PRECISIONES SOBRE LA CAUSALIDAD EN RELACIN AL TIPO OBJETIVO
Es una realidad que el p r o b l e m a de la causalidad se exager en el

pasado, p e r o ello n o quiere decir que haya dejado de ser relevan-
te para la determinacin de la tipicidad. Por otra parte, parece
imprescindible, manteniendo criterios objetivos, complementarla
c o n c o n c e p t o s valorativo-normativos, toda vez que establecer que
una accin es causa de un resultado desde una perspectiva feno-
mnica, n o es determinante. L o que interesa al d e r e c h o es la
posibilidad d e atribuir objetivamente un efecto injusto al c o m p o r -
tamiento de una persona. Para lograrlo, aparte de la causalidad
natural, d e b e recurrirse a principios normativos de imputacin
objetiva, a los que se aludir en el prrafo siguiente. Un ejemplo
permitir aclarar los conceptos: Pedro quiere matar al hijo de
Juan y le dispara, p e r o Juan que est cerca se interpone en el
curso de la bala para proteger a su hijo y resulta herido: el disparo
de Pedro es causa de la lesin de Juan, p e r o otra cosa es que a
Pedro le sea objetivamente atribuible esa lesin a que Juan volun-
tariamente se expuso.
A pesar de lo sealado, la causalidad natural presenta utilidad,
pues descartada la existencia de una relacin de orden fenomni-
c o entre la actividad y el resultado, el tipo objetivo queda tambin
descartado y hace intil continuar el anlisis de la posible c o n c u -
rrencia de los dems elementos del delito. Por ello pensamos que
en el plano de la tipicidad, la causalidad natural, en particular la
equivalencia de todas las condiciones, satisface los requerimientos
de la teora del delito, c o n las restricciones o limitaciones a que se
hizo oportuna referencia.
10.5. TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
En el captulo anterior se expres que la teora de la causalidad

tena rol limitado y slo serva c o m o sustento muy general, para lo
que en definitiva interesa al d e r e c h o penal, que es la determina-
cin de la responsabilidad respecto de hechos injustos. El primer
criterio limitador del mbito d e la responsabilidad es el de la
causalidad; nadie puede responder p o r aquello que n o ha causado
c o n su actuar. Pero si bien el sealado es el principio general, hay
87
que r e c o n o c e r al mismo t e m p o que n o t o d o evento es atribuible a

un comportamiento c o n el cual est causalmente vinculado, c o n
"la constatacin de esta relacin fctica an n o se ha d i c h o si esta
111
relacin es significativa para el d e r e c h o " . Buena parte d e las
doctrinas individualizadoras de la causalidad se dirigen a estable-
cer criterios que permitan distinguir qu h e c h o s son los suscepti-
bles de atribucin. Estas teoras abrieron paso en las ltimas dcadas
al nacimiento y formacin del conjunto de principios que inte-
gran la denominada "imputacin objetiva". Richard Honig, el ao
1936, basado en la doctrina de la imputacin de Hegel, fue el
primero que habra h e c h o la distincin entre causalidad e imputa-
cin objetiva, idea que Claus Roxin r e c o g i en la dcada de 1970
112
y han desarrollado en la actualidad diversos tratadistas.
10.5.1. Nocin de imputacin objetiva
La teora de la imputacin objetiva consiste en un conjunto de

principios d e naturaleza normativa dirigidos a establecer c u n d o
un resultado causado p o r el comportamiento de un sujeto p u e d e
objetivamente atribursele.
Los problemas que plantean la imputacin objetiva son mate-
ria del tipo objetivo, en el h e c h o aparecen c o m o reglas limitado-
ras de la causalidad natural que se satisface c o n la doctrina de la
equivalencia de todas las condiciones; n o obstante, las reglas de la
imputacin tienen naturaleza normativa y, p o r ende, n o son pro-
113
ducto de principios causales.
La doctrina de la imputacin objetiva gira en torno a tres
principios fundamentales:
a) El principio de la confianza, c o n f o r m e al cual todos y cada
u n o de los miembros de la sociedad confan en que los dems
respetarn las reglas establecidas para evitar la puesta en peligro
1 1 1
Roxin, Problemas Bsicos, p. 128; Jescheck, Tratado, I, p. 389; Mir Puig, D.P,
p. 189; Sinz Cantero, Lecciones, II, pp. 255-256; Bustos, La Imputacin Objetiva,
pp. 65 y ss.
1 1 2
H3 jy[ p i g "Causalidad e Imputacin Objetiva", en Estudios Penales, pp. 111
r u i
y ss.
88
EL DELITO DOLOSO
de un bien j u r d i c o (viajamos en un avin p o r q u e confiamos en

que la empresa y el personal han respetado y adoptado las medi-
das de seguridad necesarias para esa actividad).
b) El principio del riesgo permitido. El Estado n o puede prohibir
"todas" las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienes
jurdicos, porque inmovilizara el progreso y el desarrollo social (el
uso de artefactos elctricos, transporte areo, martimo y terrestre,
son peligrosos, pero se permiten). El Estado se limita a reglar el
ejercicio de las actividades creadoras de riesgo, para evitar que se
concreten. Aquel que respeta estrictamente esa reglamentacin al
desarrollar la actividad peligrosa (v. gr., conducir vehculos motoriza-
dos, la medicina), n o se le pueden imputar los daos que provoque,
porque se han mantenido en el mbito del riesgo autorizado (al
conductor del automvil que lo mantiene en perfecto estado y que
respeta todos los reglamentos, n o puede imputrsele el atropello del
ebrio que intempestivamente se le cruz en la calzada).
c) Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados,
siempre que q u e d e n c o m p r e n d i d o s dentro del mbito de protec-
cin del tipo penal que, normalmente, ampara los bienes jurdi-
cos de algunos ataques, p e r o n o de todos los que pueda sufrir.
10.5.2. Principales criterios que conforman la teora
N o es simple precisarlos, p o r q u e es una teora en elaboracin,

114
que an encuentra detractores. Existe una diversidad de princi-
pios en j u e g o , p e r o c o m o fundamentales se p u e d e n sealar los
siguientes: a) es imputable slo la creacin de un riesgo jurdica-
mente n o permitido que concreta el resultado tpico o el aumento
del peligro c u a n d o el riesgo est permitido, t o d o dentro del rea
de proteccin de la norma; b ) n o es imputable objetivamente el
resultado lesin de un bien j u r d i c o ya expuesto a un peligro
independiente del creado p o r la accin del sujeto activo, y c) el
115
principio d e la a d e c u a c i n .
1 1 4
Kaufmann, Armin en relacin al delito de accin doloso, pone en duda
su utilidad {Atribucin Objetiva en el Delito Doloso?, traduccin de Joaqun Cuello).
1 1 5
Bustos, La Imputacin Objetiva, p. 72.
89
a) Es imputable slo la creacin de un riesgo jurdicamente no permitido o

el aumento del peligro inherente a un riesgo autorizado, que concreta el
resultado tpico. Aqu se comprende una doble posibilidad. La pri-
mera hace atribuidles slo los resultados jurdicamente desaprobados,
a aquel que c o n su comportamiento cre el peligro de su produc-
cin. En el caso de quien en la esperanza de que un rayo mate a su
compaero le recomienda durante la tormenta que se proteja bajo
un rbol, en conocimiento de que los rboles pueden atraer los
rayos, lo que efectivamente sucede provocando la muerte de su acom-
paante, tal resultado n o puede atribuirse al que dio el consejo por-
que recomendar a alguien guarecerse bajo un rbol durante una
tormenta n o es un riesgo prohibido. Una recomendacin c o m o la
sealada n o es clasifcable c o m o creadora de un riesgo c o n relevan-
cia penal; lo mismo sucede si se recomienda a un tercero que cada
vez que viaje lo haga por va area, en la esperanza de que fallezca en
un accidente, lo que realmente a la postre le provoca la muerte.
La segunda posibilidad del principio enunciado es que el resulta-
d o desaprobado y tpico, consecuencia de la realizacin de una ac-
cin peligrosa permitida, n o le es atribuible a quien lo realiza, a
menos que haya aumentado el riesgo permitido. El transporte areo
es una actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se
respeten las normas que la reglan, o sea n o se aumenten los riesgos
inherentes; si en esas condiciones se produce un accidente, el resulta-
d o tpico -muerte o lesin- n o podr imputarse al aviador. Por ejem-
plo, una tormenta imprevisible provoca fallas en los controles del
avin que obligan a un aterrizaje forzoso y algunos pasajeros resultan
lesionados; n o se podrn atribuir las lesiones a la conducta del capi-
tn de la nave, a pesar que ha sido su accin la que las caus.
b) Inimputabilidad objetiva del resultado lesin de un bien

j u r d i c o ya expuesto a un peligro
N o es imputable objetivamente el resultado lesivo de un bien jur-

d i c o que ya estaba expuesto a un peligro, si la accin del sujeto se
limit a disminuirlo o es de tal naturaleza que aunque n o se
hubiera realizado la actividad, el efecto en t o d o caso habra sobre-
venido. En esta hiptesis se p u e d e n dar varias alternativas, p e r o
slo se har referencia a dos de ellas:
90
EL DELITO DOLOSO
i) N o es atribuible un resultado lesivo a la p e r s o n a q u e

realiza una actividad d e naturaleza evitadora o a m i n o r a d o r a
del p e l i g r o q u e afectaba a un b i e n p r o t e g i d o , c o m p o r t a m i e n t o
evitador q u e en el h e c h o causa un resultado t p i c o d e m e n o r
gravedad, p o r q u e la n o r m a penal p r o h i b e causar un d a o en
un bien j u r d i c o p r o t e g i d o , p e r o n o i m p i d e disminuir el d a o a
q u e se p u e d e e n c o n t r a r e x p u e s t o ese b i e n . Para granearlo se
recurrir al clsico e j e m p l o de aquel q u e trata d e desviar el
g o l p e mortal q u e un tercero dirige al c r n e o d e la vctima,
g o l p e q u e al ser desviado da en el b r a z o d e esta ltima y la
lesiona. Causalmente la lesin en el brazo es c o n s e c u e n c i a d e
la a c c i n evitadora, p e r o este resultado n o p u e d e ser i m p u t a d o
a quien desvi el g o l p e c o n el objetivo d e evitar o disminuir el
peligro real ms grave (la m u e r t e ) .
Actividades dirigidas objetivamente a disminuir el riesgo n o
permiten atribuir al que las realiza el efecto tpico de m e n o r gra-
vedad en que se concretan.
ii) C u a n d o el riesgo que conlleva la actividad del sujeto habra
sobrevenido en t o d o caso o c o n alta probabilidad p o r una situa-
cin de peligro anterior o coetnea que afectaba a la vctima, la
posibilidad d e atribuirle el resultado p r o h i b i d o es discutible, en
particular en los delitos de accin dolosos. Por ejemplo, el socio
de Pedro c o l o c a en el caf que se servir ste una dosis mortal de
v e n e n o para provocarle la muerte; pero el criado que se lo va a
llevar, c o n el mismo fin coloca, a su vez, una dosis mortal de otro
txico. Pedro fallece a consecuencia del caf que ingiere; esa
muerte les es atribuible a ambos o slo al socio?
El anestesista inyecta al paciente novocana y le causa la muer-
te, en circunstancias que el cirujano haba prescrito otra substan-
cia, que tambin habra p r o v o c a d o el deceso: podra atribuirse
esta muerte al anestesista?
Se p u e d e imputar la muerte del caballo gravemente lesiona-
d o en un accidente carretero, al transente que para aliviar sus
sufrimientos le da el tiro de gracia que provoca su inmediato
deceso? Para analizar esas situaciones habra que distinguir entre
aquellos resultados desaprobados que habran sobrevenido coet-
neamente tanto p o r el riesgo que ya enfrentaba el bien p r o t e g i d o
c o m o p o r la posterior accin peligrosa, de aquellos resultados que
slo fueron adelantados p o r dicha accin.
91
- L a primera hiptesis se presenta cuando el resultado desapro

bado habra sobrevenido p o r la situacin de peligro que afectaba a
la vctima en la misma oportunidad en que lo p r o v o c la actividad
peligrosa posterior, aunque esta ltima n o se hubiera llevado a cabo.
Estas situaciones corresponden a los ejemplos del criado y del anes
tesista antes enunciados, o sea a los denominados "cursos causales
116
hipotticos". La simple alternativa de que el h e c h o tpico habra
tenido lugar tambin p o r causas distintas a la actividad del sujeto,
n o afecta a su atribuibilidad, de m o d o que a quien realiz la accin
posterior peligrosa - e l criado y el anestesista- le es imputable objeti
vamente el resultado. N o obstante, sectores de la doctrina distin
guen: si el resultado desaprobado se hubiera p r o d u c i d o inevitable
mente - y n o slo probablemente-, aunque n o se hubiera realizado
la accin, n o sera atribuible a quien la llev a cabo, porque el fin
de de la norma es la evitacin de resultados susceptibles de impe
dir, pero si ello es imposible objetivamente, n o seran atribuibles (v.
117
gr., la hiptesis del anestesista antes i n d i c a d a ) .
- C u a n d o la accin riesgosa adelanta un resultado prohibido que
otros peligros necesariamente provocaran, obliga a ciertas distincio
nes. Si el bien jurdico es la vida o la integridad corporal, el resultado
desaprobado siempre ser atribuible, c o m o acontece c o n el enfermo
incurable y moribundo: si un tercero momentos antes de que se
produzca el deceso natural lo mata por piedad de un disparo, come
te homicidio, porque la vida es protegida por el sistema sin reparar
en su intensidad o duracin. N o sucedera otro tanto c o n otra clase
de bienes, c o m o el patrimonio; as, el tercero que dispara al caballo
cuya prxima muerte es segura por haber sido atropellado, para
liberarlo de sufrimientos intiles, su propietario n o podr imputarle
esa muerte. La proteccin de la propiedad n o tiene la misma intensi
118
dad que la de la vida o de la integridad corporal de las personas.
c) El principio de la adecuacin
El resultado que n o es adecuado al tipo penal, n o c o r r e s p o n d e

atribuirlo al realizador de la accin peligrosa. Este principio se
1,6
Jescheck, Tratado I, p. 389.
1 1 7 1 l a
92
EL DELITO DOLOSO
p u e d e expresar en otra forma: si el resultado escapa al mbito de

proteccin de la n o r m a penal, n o puede imputarse objetivamente
al c o m p o r t a m i e n t o descrito p o r el tipo. Esto ocurre cuando, a
pesar de que el sujeto ha vulnerado la n o r m a que p r o h i b e realizar
la accin, el riesgo jurdicamente desaprobado p o r ella n o se reali
za en el resultado, p e r o ste se p r o d u c e p o r otros riesgos a los
cuales el mbito protector de esa norma n o se extiende. Al indivi
d u o que c o n el objetivo de matar slo alcanza a herir levemente a
la vctima, que fallece a consecuencia del c h o q u e del vehculo en
que es transportada al hospital, n o se le p u e d e imputar ese resul
tado. Otro tanto sucede si atendida en el hospital, fallece poste
riormente a causa de un tratamiento m d i c o inadecuado.
La frase de H o n i n g es expresiva en esta materia: "es imputable
aquel resultado que puede ser pensado c o m o c o l o c a d o c o n f o r m e al
119
objetivo", segn el plan del autor. Si el resultado es adecuado al
proyecto del autor, aunque n o coincida exactamente c o n l, le es
atribuible; al contraro, si son circunstancias extraordinarias las que
120
lo provocan, n o lo ser. Al que lanza desde un puente a su ene
migo c o n el objeto de que se ahogue al caer al ro y fallece antes al
golpear su crneo c o n un poste del puente, esa muerte le es impu
table, p o r q u e la variacin del resultado queda comprendida en el
mbito de posibilidades del plan delictivo: est dentro de las alter
nativas fatales correspondientes a la cada desde un puente, morir
por el golpe o p o r ahogamiento. N o ocurre otro tanto si excepcio-
nalmente las aguas en esos instantes estuvieran envenenadas y al
caer e ingerirlas la vctima fallece intoxicada: esta forma de morir
queda fuera del contenido de la accin realizada p o r el autor. La
norma que prohibe la accin de lanzar a otro desde un puente c o n
el fin de matarlo, n o se extiende en su mbito, a que el deceso se
produzca, n o p o r la cada o el ahogamiento, sino p o r envenena
miento. El realizador de las acciones antes descritas, aunque n o le
sea imputable la muerte acaecida, deber responder p o r la tentativa
del delito de homicidio, en grado de frustrado.
Ms evidente resulta lo expuesto, en la hiptesis de quien
suministra v e n e n o a una persona c o n el objetivo de matarla, p e r o
1 1 9
12(1
93
sta al darse cuenta de lo que sucede, corre apresuradamente a la

farmacia en busca de un antdoto y al cruzar la calzada muere
atropellada p o r un vehculo: su deceso n o p u e d e atribuirse a la
accin del envenenador, aunque s responder p o r la tentativa de
cometerlo.
11. ELEMENTOS DEL T I P O REFERENTES A L SUJETO A C T I V O

(SUJETOS CALIFICADOS, DELITOS ESPECIALES
PROPIOS E IMPROPIOS)
Se ha sealado que el sujeto de la accin n o es elemento del tipo;

la ley penal n o requiere, c o m o criterio general, que el sujeto
cumpla c o n determinadas c o n d i c i o n e s para serlo; cualquier indi-
viduo de la especie humana es apto para concretar un delito.
Excepcionalmente, determinados tipos penales i m p o n e n caracte-
rsticas especficas a quienes p u e d e n ser sus autores, los que se
c o n o c e n c o m o sujetos calificados, tal es el caso de los delitos, que
p u e d e n ser cometidos slo p o r funcionarios pblicos, c o m o suce-
de c o n las malversaciones (art. 233), o p o r miembros de los tribu-
nales de justicia o abogados, en la prevaricacin (arts. 223 y ss.).
Estos delitos se d e n o m i n a n especiales, y entre ellos se distinguen
d o s categoras: p r o p i o s , en los cuales n o existe una figura para-
lela para los sujetos n o calificados (el caso d e la p r e v a r i c a c i n ) ,
e impropios, q u e tienen un correlato para el sujeto n o calificado
- c o m o el parricidio (art. 3 9 0 ) , que d e n o existir el vnculo paren-
tai es h o m i c i d i o simple (art. 3 9 1 ) - . Normalmente, estas figuras
importan la transgresin de deberes que afectan exclusivamente a
sujetos determinados, y p o r ello su infraccin es reprimida c o n
ms estrictez que en el caso del simple particular. C o m o importan
la transgresin de un comportamiento especfico para sujetos que
cumplan - a su v e z - c o n cualidades expresamente consideradas
p o r el tipo, esas cualidades o condiciones -ser j u e z en la prevarica-
cin, e m p l e a d o pblico en la malversacin- forman parte del tipo
objetivo. Esto tiene trascendencia en el error y en la participacin
121
criminal, c o m o se ver en su o p o r t u n i d a d .
Cerezo Mir, Curso, I, pp. 333 y 334.
94
EL DELITO DOLOSO
12. EL T I P O SUBJETIVO EN L O S DELITOS D O L O S O S

1 2 2
DE A C C I N
El tipo penal es en esencia la descripcin de un comportamiento

del h o m b r e , p e r o n o de cualquier comportamiento, slo d e aqu
llos d e n o m i n a d o s finales, o sea de la actividad realizada c o n el
objeto de alcanzar metas concretas previamente representadas.
Por ello, la parte subjetiva del tipo c o i n c i d e c o n la fase subjetiva
de la accin, si bien slo en cuanto interesa al tipo penal, a la
descripcin legal.
La circunstancia de que nicamente los comportamientos vo
luntarios finales del h o m b r e sean los que tienen relevancia penal,
consagra un principio medular para el d e r e c h o penal: c o m p r e n d e
exclusivamente los actos previsibles y evitables. Para querer algo,
para alcanzar un objetivo, es previo "preverlo", representarse la
posibilidad de lograrlo, y en determinadas modalidades del tipo,
la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que para que exista tipo
penal d e b e darse la posibilidad de que el resultado sea previsible,
deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser huma
n o que se concretan en resultados que estn fuera de aquel mar
c o , fuera d e su previsin y control; son los d e n o m i n a d o s casos
fortuitos. La materia que p r e o c u p a al d e r e c h o penal es el c o m p o r
tamiento de consecuencias previsibles, n o los dems.
Los actos c o n resultados previsibles pueden, a su vez, agruparse
en dos grandes categoras: aquellos en que adems de ser previsi
bles sus efectos, el sujeto los "quera", contaba c o n ellos al realizar
la accin, que constituyen los actos dolosos; y aquellos que n o obs
tante ser previsibles sus consecuencias, el sujeto, al realizar la ac
cin, n o las previo o n o contaba c o n que el efecto se produjera, que
son los actos culposos. Un ejemplo facilitar la comprensin. Acto
doloso: Juan quiere matar a Pedro y Diego y para lograrlo les lanza
una granada, en este caso Juan prev la muerte de Pedro y Diego y
realiza la accin para alcanzar ese efecto. Acto culposo: Juan quiere
hacer explotar la granada, y lo hace en un lugar que cree solitario,
1 2 2
Sobre la problemtica general del elemento subjetivo pueden consultarse
Los Elementos Subjetivos del Delito, de Jos Luis Diez Ripolls, Valencia, 1990, y Los
Elementos Subjetivos del Tipo Legal, de Sergio Politof, Editorial Jurdica de Chile.
1965.
95
sin reparar que estn Pedro y Diego conversando, los que sufren
heridas c o n la explosin, aqu lo que falt es cuidado en la realiza-
cin de la actividad, ya que p o r su desidia n o se dio cuenta de la
presencia de los que resultaron lesionados. A continuacin se trata-
r el elemento subjetivo en el delito doloso de accin.
El tipo subjetivo d o l o s o est integrado p o r el doloy los elementos
subjetivos del tipo (tambin se d e n o m i n a n subjetivos del injusto).
D o l o y elementos subjetivos del tipo son c o n c e p t o s distintos: el
d o l o es imprescindible en los delitos de accin, los elementos
subjetivos del injusto n o siempre son necesarios.
12.1. EL DOLO Y SU CONCEPTO
D o l o es la conciencia ( o c o n o c i m i e n t o ) y voluntad de realizar el

123
tipo objetivo de un d e l i t o .
124
En nuestro pas, Enrique Cury, aunque c o n terminologa
diversa, en esencia acepta la misma n o c i n sobre el d o l o ; otro
125 126
tanto sucede c o n Luis C o u s i o . Etcheberry, que tiene una
c o n c e p c i n personal sobre el punto, le r e c o n o c e otra connota-
127
cin; cosa igual hace E. N o v o a .
El d o l o consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en
querer hacerlo, p o r ello se identifica c o n la n o c i n de finalidad que
se expuso al analizar el c o n c e p t o de accin: d o l o es "finalidad diri-
128
gida a la realizacin del tipo objetivo". El aspecto interno, subjeti-
vo de la accin, es una n o c i n libre de toda valoracin, el d o l o se
integra - c o m o la finalidad- c o n el m e r o c o n o c e r la actividad que se
desarrolla y querer llevarla a cabo; n o exige el c o n o c i m i e n t o o
conciencia de que obra bien o mal, de que aquello que ejecutar
est o n o permitido; este ltimo c o n o c i m i e n t o el derecho lo valora,
pero n o c o m o integrante del d o l o , sino de la culpabilidad.
1 2 3
Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 55; Mir Puig, D.P., p. 197; Cerezo Mir, Curso, I,
p. 38, Gmez Bentez, Teora, p. 205; Jescheck, Tratado, I, p. 398; Welzel, D.P.,
p. 95.
1 2 4
Cury, D.P., I, p. 249.
1 2 5
Cousio, D.P., I, p. 544.
1 2 6
Etcheberry, D.P., I, p. 206, trata el dolo como forma de culpabilidad.
1 2 7
Novoa, Curso, I, pp. 496 y ss.
1 2 8
Maurach, D.P, I, p. 303.
96
EL DELITO DOLOSO
Para que el d o l o exista n o se requiere que el h e c h o r c o m p r e n -

da la criminalidad d e su acto (conciencia d e la antijuridicidad);
p o r ello, un m e n o r y un inimputable p u e d e n obrar dolosamente:
se exige q u e c o n o z c a n su accin, p e r o n o que c o n o z c a n su ilici-
tud. De m o d o que el d o l o es neutro valorativamente; el j u i c i o de
valor que el autor tenga de su accin n o interesa p o r q u e el d o l o
"es slo voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo"
129
p e n a l . T a m p o c o el c o m p o r t a m i e n t o d o l o s o significa responsabi-
lidad; un enfermo mental p u e d e obrar dolosamente - e n el senti-
d o de que p u e d e querer matar-, p e r o n o es responsable. El d o l o ,
130
libre valorativamente, n o supone un j u i c i o d e culpabilidad.
Las tendencias causal, naturalista y valorativa n o comparten
los puntos d e vista sealados. N o ubican el d o l o en el tipo penal,
sino en la culpabilidad, y ello p o r q u e agregan en su n o c i n un
elemento valorativo, la c o n c i e n c i a del sujeto activo d e que obra en
forma contraria a d e r e c h o , de la ilicitud de su actividad. El d o l o
en la n o c i n causal naturalista n o es entonces una n o c i n libre
valorativamente, se tratara de una voluntad mala, el sujeto d e b e
saber que obra injustamente, tiene conciencia de la antijuridici-
131
dad de su a c c i n . Por ello, primitivamente, se haca diferencia
entre dolo malo y d o l o natural; este ltimo correspondera a la
n o c i n neutral desde el punto de vista normativo a que se ha
adherido.
Un aspecto tambin discutido en el d o l o es la amplitud del
c o n o c i m i e n t o que requiere o qu elementos del delito d e b e c o m -
prender. Para el c o n c e p t o de d o l o que se mantiene en esta obra,
es suficiente el c o n o c i m i e n t o de los elementos objetivos "positi-
vos" del tipo (accin, resultado y vinculacin causal), p e r o aque-
llos que participan de la tesis de los elementos negativos del tipo
lo integran, adems, c o n el c o n o c i m i e n t o de que en el h e c h o n o
concurran circunstancias objetivas que constituyan una causal de
justificacin. As, el d o l o del que lesiona a una persona n o se
1 2 9
Welzel, D.P., p. 95.
1 3 0
Maurach, D.P., I, p. 305.
1 3 1
Con distintos matices, adhieren a esa nocin: Labatut, D.P., I, p. 114:
Novoa, Curso, I, p. 509; Etcheberry, D.P, I, pp. 208-209; Cabral, Compendio, p. 177:
Soler, D.P, II, pp. 99 y ss. Antolisei, Manual, p. 254; R. Nez, D.P, II, p. 69:
Bettiol, D.P, pp. 383 y ss.
97
satisfara c o n saber que la lesiona, sino que debera tambin saber

que n o concurren circunstancias que objetivamente constituyan
132
una legtima defensa, p o r e j e m p l o .
12.2. ELEMENTOS O MOMENTOS DEL DOLO
El d o l o en su gestacin requiere d e dos m o m e n t o s : u n o de orden

intelectual, el c o n o c i m i e n t o de lo que se va a hacer, y otro de
133
naturaleza volitiva, consistente en el querer realizarlo.
Por ello se distinguen dos categoras de elementos en el d o l o :
el cognoscitivo y el volitivo; para que exista d e b e copulativamente
el sujeto tener c o n o c i m i e n t o de los elementos del tipo objetivo ( o
sea de la accin a realizar descrita p o r el tipo y el resultado en que
d e b e concretarse) y de la voluntad de concretar el tipo (de reali-
zar la accin en cuestin y lograr el resultado en su caso). Cual-
quiera de estos elementos que est ausente elimina la posibilidad
de que el d o l o exista.
a) El elemento cognoscitivo (intelectual)
Se exige que el sujeto activo c o n o z c a todas las caractersticas mate-

riales que conforman la accin descrita p o r el tipo objetivo, tanto
las descriptivas c o m o las normativas. Deber saber, de consiguien-
te, cul es la actividad que desarrollar (naturaleza, forma y me-
dios de e j e c u c i n ) , el curso causal que se p o n d r en desarrollo y
los efectos que provocar. As, en el delito de violacin el sujeto
d e b e saber que yace c o n una mujer m e n o r d e d o c e aos de edad,
o privada de sentido; en el delito d e hurto, que se apropia d e una
134
cosa mueble que es ajena. N o integran este c o n o c i m i e n t o los
elementos inherentes a la antijuridicidad o a la culpabilidad. El
c o n o c i m i e n t o d e b e c o m p r e n d e r tambin las circunstancias espe-
ciales del autor o de la vctima, c u a n d o son elementos del tipo,
Mir Puig, D.R, Parte Gral., p. 198.

98
EL DELITO DOLOSO
c o m o la calidad de e m p l e a d o pblico en el delito funcionario, o

de recin nacido en el infanticidio. Es importante el c o n o c i m i e n -
to de los elementos normativos, y valorarlos c o n f o r m e a las alter-
nativas situacionales concretas que se presenten. Si se analiza el
elemento honestidad (art. 3 6 6 ) , p o r ejemplo, n o es lo mismo q u e
la profesora se desvista en la playa frente a sus alumnos, a que lo
135
haga en la sala d e clases. El c o n o c i m i e n t o es fundamental.
El c o n o c i m i e n t o exigido en el d o l o , aparte de ser real y cierto,
ha de ser actual y n o potencial. Si el sujeto activo estuvo en la
posibilidad de saber que en su actividad concurran los elementos
del tipo objetivo, p e r o en la realidad al ejecutarla lo ignoraba, n o
actu dolosamente. La simple posibilidad de c o n o c e r (conocimien-
to potencial) n o satisface el d o l o , se exige un c o n o c i m i e n t o real
en el m o m e n t o de actuar. L o expresado d e b e ser bien c o m p r e n d i -
d o , n o se pretende que el individuo que realiza una actividad
tenga que estar pensando permanentemente en todas sus circuns-
tancias materiales; "quien dispara a otro - d i c e Bustos tiene concien-
cia de que es de n o c h e , que est en una casa ajena, que la vctima
es un invlido, etc.; p e r o al m o m e n t o de disparar n o est pensando
en ello ( o p o r lo m e n o s n o p u e d e estar pensando en ello) y eso n o
quiere decir que falte d o l o " . La n o c i n de actualidad es o m n i c o m -
prensiva de aquello en que se ha pensado antes o se piensa en el
m o m e n t o de actuar, c o m o tambin de aquello que est supuesto
136
en lo subjetivo, en el inconsciente vinculado al actuar.
b ) El elemento voluntad del d o l o ( m o m e n t o volitivo)
El segundo elemento del d o l o es la voluntad de c o n c r e c i n del

tipo objetivo. Se seal que p o r finalidad se entenda n o slo el
saber lo que se pretenda, sino la decisin de concretarlo. A esto
se hace referencia en el d o l o , a esa voluntad de realizar la activi-
dad tpica, q u e se extiende a la decisin d e lograr el objetivo, d e
emplear los medios escogidos y d e llevarlo a c a b o en todas sus etapas
en la forma prevista. D o l o es voluntad de concrecin, n o slo de
1 3 5
Bustos, Manuall, p. 209.
1 3 6
Bustos, Manuall, p. 176.
99
iniciar algo o d e intentarlo. La voluntad es d e realizar ntegramen-

te lo pensado.
Estas n o c i o n e s requieren de explicacin. Se hace referencia a
la voluntad realizadora c o n f o r m e al sistema y medios predetermi-
nados p o r el sujeto, pues n o es lo mismo que alguien quiera
apropiarse subrepticiamente de las joyas guardadas en una pro-
piedad, a que se lleve a cabo esa apropiacin p r o v o c a n d o su in-
cendio, o matando a sus moradores.
Querer el resultado del tipo - o sea de la accin tpica- n o
involucra que el actor aspira a eso, que su intencin sea precisa-
mente alcanzarlo, que sa sea su meta; es suficiente que sepa que
si se realiza la accin el resultado se producir. Aquel que desea
probar un arma, y sabe c o m o altamente probable que al disparar
va a herir a personas que estn cerca, persigue probar un arma y
n o matar o lesionar, p e r o al c o n o c e r c o n seguridad que c o n su
accin alguien resultar herido o muerto, jurdicamente quiere tam-
bin este resultado, aunque en su ntimo lo deplore. Querer, c o m o
elemento del d o l o , n o se equipara a desear o a tener "intencin";
esto ltimo supone la pretensin de alcanzar precisamente ese
resultado, lo que n o es necesario en el d o l o .
Los mviles tampoco son comprendidos p o r el dolo, normalmen-
te n o forman parte de l. Los mviles son las razones o motivos p o r
los cuales el sujeto pretende algo, sean racionales o anmicos. Por
ello es ms preciso definir el d o l o c o m o conocimiento y voluntad de
137
realizar el t i p o , d o n d e queda al margen desear un resultado, el
tener la intencin de lograrlo o los motivos de tal decisin. Dolo es
voluntad de concrecin, y en el "querer" - e n el sentido expresado-
se comprende n o slo lo que se persigue realmente, sino los efectos o
consecuencias concomitantes tpicas inherentes, o sea aquellos que
con elevado nivel de probabilidad sobrevendrn al llevar a cabo la
accin, deseados o no, c o m o se desprende del paradigma antes ano-
tado. Querer y desear son nociones distintas, aunque generalmente
coincidan en la realidad. Otro tanto sucede c o n los medios usados: el
repetido ejemplo del sujeto que para eliminar a una mujer le enva
con un nio un ramo de flores con un explosivo que al recibirlo
estallar, sabe que es muy posible que el menor tambin morir,
100
EL DELITO DOLOSO
pero c o m o quiere emplear ese medio de comisin, jurdicamente

quiere tanto esa muerte c o m o la de la mujer.
12.3. CLASIFICACIN DEL DOLO
El d o l o admite clasificacin. Se distingue entre directo ( o de pri

mer g r a d o ) , indirecto (de consecuencia segura o de segundo gra
d o ) y eventual. Esta clasificacin d e p e n d e de la coincidencia de la
intencin del sujeto (aquello que precisamente persigue) c o n el
resultado y, secundariamente, de la mayor o m e n o r seguridad que
existe en cuanto a la c o n c r e c i n de este ltimo a consecuencia de
la accin.
12.3.1. Dolo directo o de primer grado
Hay d o l o directo c u a n d o la intencin del sujeto, aquello que pre

tenda, c o i n c i d e c o n el resultado de la accin realizada: persegua
apropiarse del reloj de la vctima y c o n su actividad lo logra. En
este caso hay esa coincidencia entre la voluntad del sujeto - l o que
quera lograr- y el efecto alcanzado.
En el d o l o directo n o tiene trascendencia el c o n o c i m i e n t o del
autor sobre la mayor o m e n o r probabilidad que tena su accin d e
plasmarse en tal resultado. Si el sujeto quera apoderarse del reloj,
aunque haya sabido que era mnima la alternativa de que lo logra
ra, el d o l o siempre existe. Se piensa que el legislador exige esta
clase de d o l o c u a n d o emplea trminos c o m o "maliciosamente"
(arts. 342 y 3 9 5 ) , "a sabiendas" (art. 3 7 5 ) , de "propsito", o seme
138
jantes. L o que se requiere es que el tipo exija una equivalencia
entre la intencionalidad del autor y el resultado de la accin. La
mayor o m e n o r posibilidad c o n que el sujeto se represente el
139
xito de su accin es algo s e c u n d a r i o .
1 3 8
Hay criterios discrepantes en este aspecto, pues se estima que conforme
al pensamiento de la Comisin Redactora, el trmino "malicia" que en algunas
disposiciones se emplea - c o m o el art. 3 4 2 - se vincula con la antijuridicidad y no
con el dolo (vase a Etcheberry, D.P., III, p. 67).
1 3 9
Cury, D.P., I, p. 263.
101
N o siempre lo pretendido p o r el autor coincide c o n el resulta-

d o d e la accin; puede que el efecto que provoque n o sea exacta-
mente el deseado p o r aqul, sino un m e d i o d e alcanzar otro objetivo
lcito o ilcito o un efecto concomitante. Estas hiptesis son las que
dan origen a las clases d e d o l o que se comentarn a continuacin:
el "de consecuencias seguras" y el "eventual". La diferencia que hay
entre estas dos especies d e d o l o incide en el elemento intelectual,
en " c m o " se representa al sujeto el efecto tpico.
12.3.2. Dolo de consecuencias seguras, indirecto o de segundo grado
El sujeto n o persigue el resultado q u e se representa c o m o necesa-

rio o c o m o inevitable consecuencia d e la accin q u e realizar para
alcanzar el objetivo q u e verdaderamente pretende. Se sabe que
este n o desear carece d e relevancia, ya que desde el punto d e vista
j u r d i c o "quiere" concretar el tipo. L o q u e caracteriza el d o l o
indirecto es que el sujeto se representa el efecto tpico n o deseado
c o m o inevitablemente aparejado a la consecucin del fin q u e per-
sigue, c o m o un plus inseparable d e ste. En el d o l o indirecto
tiene q u e existir alta probabilidad d e que sobrevendr la conse-
cuencia n o deseada. El pistolero que persigue matar a un indivi-
d u o q u e se p r o t e g e detrs d e u n cristal valioso, sabe q u e
inevitablemente romper el cristal si aprieta el gatillo, aunque n o
140
desee destrozarlo. Para los efectos del d o l o "quiere" matar y
"quiere" daar el cristal.
12.3.3. Dolo eventual
Esta categora d e d o l o ha sido siempre controvertida. Su n o c i n

ms acertada es la q u e se fundamenta en el pensamiento d e Ar-
min Kaufmann: hay d o l o eventual c u a n d o el sujeto, si bien n o
persigue el resultado ilcito, se l o representa c o m o mera posibilidad
de su accin, n o obstante la lleva a c a b o sin adoptar medidas para
evitarlo. Algunos estiman q u e se da este d o l o c u a n d o el sujeto se
representa el efecto tpico, y mantiene una actitud de indiferencia
102
EL DELITO DOLOSO
para c o n tal posibilidad. Es la situacin del terrorista que tiene

o r d e n de colocar un explosivo en un m o n u m e n t o determinado
ubicado en una plaza, que se representa la posibilidad de lesionar
a personas que pudieran estar cerca, p e r o ello n o lo inhibe para
cumplir c o n su misin. Si al estallar el explosivo resulta lesionado
un transente, esa lesin d e b e atribursele a d o l o eventual.
Su actitud es de que "pase lo que pase, hago lo que pretendo
hacer".
Se diferencia del d o l o d e consecuencias seguras, d o n d e el he-
c h o r tiene la certidumbre de que el resultado tpico se concretar
al realizar la accin, p o r q u e en el d o l o eventual el sujeto se repre-
senta c o m o una simple probabilidad - n o c o m o algo c i e r t o - la
ocurrencia del efecto tpico ante el cual queda indiferente. A ese
conductor, q u e sabiendo su escasa habilidad en el manejo, circula
a alta velocidad p o r la carretera concurrida c o n indiferencia fren-
te a la posibilidad de que pueda atropellar a alguien, si efectiva-
mente embiste a un peatn, la lesin o muerte que cause le es
atribuible a d o l o eventual.
El p r o b l e m a del d o l o eventual radica en diferenciarlo de la
culpa consciente. En esta clase de culpa -llamada tambin c o n
representacin- hay previsin de la posibilidad de que se concrete
el resultado tpico al ejecutar la accin, p e r o la posicin psicolgi-
ca del sujeto es diversa a la del que acta c o n d o l o eventual; en la
culpa nunca el que acta queda indiferente ante la eventualidad
de un resultado tpico, siempre lo rechaza, confa en que n o sobre-
vendr, p e r o esta actitud anmica d e b e ir acompaada de un c o m -
portamiento externo compatible, el sujeto d e b e adoptar una
conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto.
12.3.4. Teoras sobre la naturaleza del dolo eventual
141
El d o l o eventual es un tema que p r e o c u p a a la doctrina; en
nuestro pas, autores c o m o Labatut pensaban que n o correspon-
da sancionarlo c o m o d o l o , pues n o calzara en tal n o c i n cons-
truida - a su c o n c e p t o - en torno a la idea d e la voluntad a que
1 4 1
Vase Jimnez de Asa, Tratado, V, pp. 574 y ss.; sobre dolo eventual en
especial, pp. 626 y ss.
103
o
alude el art. I ; p o r ello se inclinaba p o r asimilarlo a la culpa, a
142
la imprudencia temeraria. Esta tesis n o ha progresado en la
doctrina nacional, d o n d e mayoritariamente se considera q u e es
una forma d e d o l o y, de consiguiente, si c o n c u r r e en un acto hay
1 4 3
tipo penal d o l o s o . La jurisprudencia reiteradamente lo ha c o n -
144
sagrado.
Amplios sectores de la doctrina tienen reservas respecto del
d o l o eventual, que, en esencia, califican de culpa y n o de d o l o , al
que nicamente para efectos d e su penalidad se asimilara al
1 4 5
dolo. Autores c o m o Gimbernat, basados en la ambigedad d e
la distincin, sostienen que el "nico criterio vlido para determi-
nar lo que ha de reprimirse c o m o d o l o y lo que ha de castigarse
c o m o imprudencia es el d e la gravedad de la actitud del autor
frente al resultado, y de ah tambin que el d o l o eventual - p o r el
desprecio que sugiere para bienes jurdico-penalmente protegi-
146
d o s - d e b e ser incluido en la primera categora".
El problema doctrinario se ha suscitado en cuanto a la naturale-
za del d o l o eventual. La doctrina ha considerado diversos criterios
que se p u e d e n reunir en dos grandes tendencias: la de la voluntarie-
dad y la de la representacin. Estas corrientes doctrinarias tratan de
explicar p o r qu se hace diferencia entre d o l o eventual y culpa
consciente, pues ambos tienen las siguientes caractersticas comu-
nes: a) tanto en el d o l o eventual c o m o en la culpa consciente no se
persigue el resultado tpico, y b) en sendos casos el resultado ha sido
previsto c o m o posible. til es adelantar que en la culpa nunca se
acepta el resultado, el que siempre es previsible; puede suceder que
el sujeto en la realidad n o se lo represente (culpa consciente), o
que previndolo confe en que n o sobrevendr y lo rechaza c o m o
posibilidad (culpa inconsciente).
1 4 2
Labatut, D.P., p. 118; Novoa expresa que la solucin es dudosa; Curso, I,
p. 523.
1 4 3
Etcheberry, D.P., II, pp. 216-217; Cury, D.P., I, pp. 265 y ss.
1 4 4
Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, p. 21.
1 4 5
Vase Rodrguez Muoz, traduccin del Tratado de D.P., de E. Mezger,
notas del t. II, pp. 178 y ss.; Bustos, Manual, p. 184.
1 4 6
Gimbernat, Introduccin, p. 46.
104
EL DELITO DOLOSO
a) Doctrina de la voluntariedad o del consentimiento
Entiende que hay d o l o cuando, ante la posibilidad de que el resul-

tado sobrevenga c o n la ejecucin de la accin, el sujeto consiente
en l ( p o r ello se denomina del consentimiento). El planteamiento
prctico es el siguiente: en la alternativa de realizar una accin que
tiene la posibilidad de producir un efecto injusto, al h e c h o r debe
preguntarse si frente a la seguridad de que el evento ilcito se va a
provocar se abstendra o n o d e actuar. Si la respuesta es positiva, o
sea, que ante la certidumbre de que el resultado injusto acaecera
se habra abstenido de actuar, n o hay d o l o ; c u a n d o la respuesta es
negativa, vale decir, que en t o d o caso realizara la accin, hay d o l o ,
porque significa que consiente en el resultado. As, el campesino
que cuando quiere rozar la maleza de un potrero mediante el fue-
go, le avisan oportunamente que es posible que haya nios j u g a n d o
en l y, n o obstante, corre el riesgo prendiendo el fuego y lesiona a
un menor, acta c o n d o l o eventual si al representarse tal conse-
cuencia c o m o segura n o se habra abstenido de su accin, pues en
este caso estara consintiendo en el resultado que prev c o m o sim-
ple posibilidad.
b) La teora d e la representacin o de la probabilidad
Esta tesis consisti en un primer tiempo en distinguir entre la

m e n o r y mayor probabilidad c o n la que el sujeto se habra repre-
sentado el resultado. Si lo hubiera previsto c o n alta probabilidad
de ocurrencia y n o se abstuvo de actuar, habra d o l o ; en caso
contrario, culpa. Esta frmula haca difcil distinguir entre d o l o
eventual y culpa consciente, puesto que la diferencia quedaba
reducida al grado de posibilidades c o n que se haba representado
el sujeto el resultado, lmite ambiguo y sutil. La frmula ha sido
objeto de rectificaciones que le han o t o r g a d o cierta preferencia
en la doctrina, al agregrsele un elemento volitivo. N o se trata ya
de la mayor o m e n o r posibilidad c o n que se represente el efecto
injusto, sino de la posicin subjetiva del sujeto en relacin a esa
representacin. Si a pesar d e c o n o c e r la alternativa de que su
actuar concretar el resultado tpico el sujeto queda en una posi-
cin d e indiferencia - n o en relacin al resultado, sino en relacin
105
a la a c c i n - , hay d o l o , o sea si decide llevar a c a b o la accin a

pesar del peligro. Acta c o n culpa consciente en caso contrario,
esto es si a pesar de representarse el evento, confa en q u e n o
147
sobrevendr. En resumen, si el h e c h o r realiza la actividad que
se concreta en la lesin d e un bien j u r d i c o habiendo previamente
previsto el resultado c o m o probable, representacin que lo deja
impertrrito en cuanto a su deseo de actuar - l o que n o quiere
decir que acepte el efecto-, hay d o l o eventual. Si actu confiando
en que la lesin n o se producira, hay culpa consciente.
12.3.5. El dolo y el Cdigo Penal
148 o
El C P . usa e x c e p c i o n a l m e n t e la palabra " d o l o " en el art. 2 para
diferenciar la conducta constitutiva d e delito de la de cuasidelito
(delito atribuible a culpa) y emplea expresiones que se han pres-
tado a diversas interpretaciones: "Las acciones u omisiones que
cometidas c o n dolo o malicia... " son delitos; son cuasidelitos si se
o
c o m e t e n c o n culpa. D e otro lado, el art. I define el delito c o m o
o
una accin u omisin "voluntaria" y, adems, en su inc. 2 presu-
m e que las acciones u omisiones penadas p o r la ley se reputan
siempre voluntarias. Esto ha creado una gama de doctrinas sobre
la definicin de lo que es delito, sobre el d o l o y su posible presun-
149
cin y sobre la antijuridicidad.
Se p u e d e afirmar que la exigencia de nuestra ley penal consis-
te en que para que exista un delito tiene que darse el elemento
o
subjetivo " d o l o " p o r madato expreso del art. 2 en relacin c o n el
art. 490. El legislador para referirse al elemento subjetivo del tipo
n o ha e m p l e a d o la expresin " d o l o " en su sentido tcnico jurdi-
o
c o , pues usa tambin trminos c o m o "malicia" (arts. 221, 224 N 4 ,
o o
etc.), "a sabiendas" (arts. 212, 223 N I , 224 N 2 , etc.); prctica-
mente n o emplea la palabra "dolo".
Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia " d o l o " y
o
"malicia" que se hace en el art. 2 n o es tal, tanto p o r aspectos
1 4 7
1 4 8
Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, p. 27.
1 4 9
Cousio, D.P, I, p. 746; Etcheberry, D.P, I, pp. 206 y ss.; Labatut, D.P, I,
p. 118.
106
EL DELITO DOLOSO
lexicogrficos, pues la conjuncin o es alternativa y n o equiparati-

va, c o m o p o r q u e en varas disposiciones se emplea el trmino
"malicia" en sentido limitativo del elemento subjetivo al d o l o di-
recto, y en otras oportunidades se refiere a la expresin en su
alcance genrico, comprensivo de la voluntariedad del resultado y
del c o n o c i m i e n t o de la ilicitud d e la accin ( o sea de la concien-
cia de la antijuridicidad). As se desprende del art. 490, d o n d e
precisa el c o n c e p t o de delito culposo, sealando que es tal el
h e c h o "en que si mediara malicia constituira delito", d e lo q u e se
colige p o r algunos que n o slo c o m p r e n d e el resultado sino el
150
c o n o c i m i e n t o de su ilicitud.
En otros trminos, la ley penal n o emplea en sentido tcnico
n i c o las palabras malicia, d e propsito, u otras semejantes; su
alcance d e b e ser objeto de un anlisis sistemtico. L o sealado se
plantea c o n palabras tales c o m o el trmino "circunstancias" usado
en los arts. 11 y siguientes, 62 y siguientes, o c o n la voz "aborto" en
los arts. 342 y siguientes q u e tienen que ser interpretadas en cada
caso para establecer su alcance normativo.
Se ha pretendido identificar la voz "voluntaria" c o n la n o c i n
o 1 5 1
de d o l o , en especial en el art. I , p e r o tal posicin resulta des-
virtuada, de un lado, p o r el alcance de la expresin "accin" que
conlleva en su parte subjetiva la voluntariedad, tanto en su n o c i n
normativa c o m o en su n o c i n ontolgica prejurdica. De m o d o
que hablar de accin voluntaria es una tautologa; d e otro lado, al
o o
vincularla c o n el inc. 2 del art. I , que presume voluntarias las
acciones penadas p o r la ley, se llegara a la conclusin absolutamente
inaceptable, jurdica y moralmente, de que el legislador entra a
presumir u n o de los elementos trascendentes de la accin: su
1 5 2
finalidad ( o sea el d o l o ) , lo que se contrapone a lo preceptuado
en los arts. 108 y 109 del C.P.P. Por otra parte, resulta obvio que si
o
la Constitucin Poltica de la Repblica en el art. 19 N 3 es ter-
minante en prohibir que se presuma de derecho la responsabilidad
penal, parece inarmnico que a su vez el ordenamiento j u r d i c o
1 5 0
Cfr. Crdoba-Rodrguez, Comentarios, I, p. 23; Cury, D.P., I, p. 252.
1 5 1
En ese sentido, Novoa, Curso I, p. 749; Labatut, D.P., I, p. 118; Cousio,
D.P., I, p. 746; Etcheberry, D.P., I, p. 215.
1 5 2
As Fuensalida, Concordancias I, p. 63; Etcheberry, D.P, I, p. 219; Novoa,
D.P., I, p. 754.
107
incorpore c o m o principio general penal la presuncin legal del

d o l o en el c o m p o r t a m i e n t o tpico.
153 o
En realidad, la palabra "voluntaria" empleada p o r el art. I
alude a la conciencia d e la antijuridicidad, lo que resulta con-
gruente en un estado de d e r e c h o . Toda persona, inclusive aquella
que ha realizado una actividad tpica, tiene la obligacin social de
tener c o n o c i m i e n t o de aquello que est p r o h i b i d o p o r la ley, a
m e n o s q u e pruebe l o contrario (algo semejante a presumir al
c o n o c i m i e n t o de la ley, en otro sentido). Las necesidades sistem-
ticas obligan a entender la voz voluntaria "no c o m o querer del
resultado, sino c o m o voluntad referida - o p u e s t a - a la norma, ya a
la prohibitiva del h e c h o tpico (en las conductas dolosas), ya a la
154
del d e b e r de c u i d a d o " .
o
El d o l o en el art. I se desprende del c o n c e p t o de accin y
omisin - y n o de la voz voluntaria-, en cuanto finalidad entendi-
da c o m o elemento c o m n a ambas, aunque c o n diversos roles,
pues finalidad es c o n o c i m i e n t o y voluntad de realizacin, y en
esto consiste el d o l o ; el trmino "voluntaria" se d e b e vincular a la
conciencia o c o n o c i m i e n t o de contravenir la norma, lo que incide
1 5 5
en la culpabilidad del h e c h o , p e r o n o en el d o l o .
12.4. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO
Adems del d o l o , que es elemento imprescindible del tipo subjeti-

vo, el legislador agrega a veces otros elementos d e naturaleza an-
mica; p u e d e n consistir en mviles o tendencias que n o integran el
d o l o y respecto del cual son independientes, sin perjuicio d e que
especifiquen la subjetividad del agente, c o m o sucede c o n el ni-
m o de lucro exigido p o r el art. 432 en relacin al r o b o y al hurto,
d o n d e el d o l o est constituido p o r la voluntad de apoderarse de la
1 5 3
Sobre los alcances y alternativas de la "voluntad" en las acciones, vase el
trabajo de Miguel Polaino, "La Voluntariedad de las Acciones Punibles", publica-
do en Libro Homenaje al Profesor Jos Antn Oneca, Salamanca, 1982.
1 5 4
Crdoba-Rodrguez, Comentarios, p. 24; opinin contraria expresa Cousi-
o,D.R, I, p. 751.
1 5 5
Consltese sobre las distintas opiniones en la doctrina nacional a Mario
Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, pp. 10-11.
108
EL DELITO DOLOSO
especie, p e r o para que el delito exista ese apoderamiento d e b e

hacerse c o n un nimo particular: el de lucrar; p o r ello n o es tpica
la accin del acreedor que se apodera d e una cosa de su d e u d o r
para hacerse pago c o n ella, a m e n o s que emplee violencia (art. 494
N 2 0 ) , p o r q u e si bien hay voluntad d e apoderarse, n o hay nimo
156
de lucrar, sino de pagarse. Otro tanto ocurre c o n el delito des
crito en el art. 358, que sanciona el rapto " c o n miras deshonestas",
d o n d e el d o l o est c o n f o r m a d o p o r la voluntad de concretar el
rapto, p e r o para que la figura penal se d, d e b e haber en el
sujeto, adems, un mvil especfico: las "miras deshonestas", que
n o integran el d o l o , sino que constituyen un elemento subjetivo
especial y necesario para la existencia del tipo.
La circunstancia de que estos elementos n o formen parte del
d o l o tiene su explicacin en la naturaleza de lo que se ha definido
c o m o d o l o , que se satisface c o n el conocimiento de la conducta
tpica a realizar y c o n la voluntad de concretarla. Es casi imposible
concebir que el h e c h o r se pueda representar su p r o p i o mvil
deshonesto, que es un estado anmico que se tiene o se siente, y
que n o d e p e n d e de la voluntad.
La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del
tipo culposo c o n elementos subjetivos del injusto. N o es pensable
157
la forma imprudente d e aparicin de estas c o n d u c t a s , lo que se
explica p o r q u e la pertenencia de los elementos subjetivos al tipo
se d e b e a que sin su concurrencia la accin de que se trata pierde
trascendencia penal. As sucede c o n el ya indicado n i m o d e lucro
en el apoderamiento de la especie sustrada: de n o estar presente
en la accin, sta deja de tener significacin penal, p o d r ser
injusta para el d e r e c h o , p e r o queda fuera d e la rbita penal p o r
n o ser tpica, o c u a n d o ms podra conformar un tipo penal dife
158
r e n t e . D e consiguiente, los elementos subjetivos del tipo slo se
dan en delitos dolosos; c o m o precisan d e una proyeccin psquica
especial, conforman generalmente los d e n o m i n a d o s delitos de in
159
tencin, delitos de trascendencia interna y delitos de e x p r e s i n .
se i M r p i
u g j D.R, p. 217.
1 5 7
Cfr. Gmez Bentez, Teora, p. 238; Mir Puig, D.P., p. 219; Cobo-Vives,
D.R, I-II, p. 409.
1 5 8
Mir Puig, D.R, p. 218.
1 5 9
Cobo-Vives, D.R, I I I , p. 409.
109
Ello lleva a clasificar los elementos subjetivos del tipo - q u e al

decir d e Santiago Mir Puig, seran "todos aquellos requisitos d e
carcter subjetivo distintos del d o l o que el tipo exige, adems d e
160
ste, para su realizacin", l o q u e implcitamente deja fuera al
delito c u l p o s o - en distintos grupos:
a) De tendencia interna trascendente
Son aquellos tipos que requieren, adems del d o l o , de un mvil a

cumplir que va ms lejos d e la simple ejecucin d e la accin tpica,
c o m o sucede c o n el delito de hurto en el art. 432, d o n d e el d o l o
consiste en el c o n o c i m i e n t o y voluntad d e apoderarse d e una cosa
ajena, p e r o que requiere de un plus subjetivo: el nimo de lucro, que
involucra un objetivo a lograr despus de concretar el tipo, toda vez
que ese nimo que consiste en aspirar a aumentar el patrimonio
propio, alcanzar una ganancia, se refiere a un h e c h o independiente
y posterior a la consumacin del delito, que se satisface c o n la sola
existencia del mvil en el m o m e n t o del apoderamiento.
b ) De tendencia interna intensificada
Estos tipos n o exigen que el sujeto persiga u n efecto posterior a la

ejecucin d e la accin, c o m o acontece en el caso anterior, sino
que es necesario que a la actividad que describen le otorgue un
sentido especial, una direccin subjetiva determinada, c o m o suce
d e en el art. 366, d o n d e la accin abusiva tiene que ser hecha c o n
un mvil lascivo.
Este mvil permitira diferenciar un delito d e abuso deshones
161
to, c o n el tocamiento m d i c o , p o r e j e m p l o .
c ) Subjetivos de expresin
Se m e n c i o n a una tercera clase d e estos elementos subjetivos del

tipo, los subjetivos de expresin, que importan el c o n o c i m i e n t o del
1 6 0
1 6 1
Bustos, Manual, I, p. 212.
110
EL DELITO DOLOSO
sujeto de la falsedad d e su declaracin, necesario, entre otros

delitos, en el de calumnia, que consiste en atribuir a una persona
un delito pesquisable d e oficio falso. Requiere que el h e c h o atri
b u i d o sea falso, p e r o , adems, c o m o elemento subjetivo, saber el
sujeto activo su falsedad, la mera realidad de que el h e c h o n o
corresponde a la verdad es insuficiente; otro tanto ocurre c o n el
delito de falso testimonio (arts. 206 y ss.). Es discutible la exacti
tud de la distincin de este grupo de elementos subjetivos, pues
bien podra estimarse que el c o n o c i m i e n t o de la falsedad es inte
grante del d o l o , y as lo pensamos, p o r q u e la falsedad en la mayor
parte de estos casos es un elemento normativo del tipo objetivo
que, c o m o tal, necesariamente d e b e ser abarcado p o r el c o n o c i
miento inherente al d o l o (elemento cognoscitivo).
Los elementos subjetivos del d o l o presentan dos funciones de in
negable importancia en materia penal: son constitutivos del tipo y
tienen una funcin de garanta. A saber, determinadas descripciones
tpicas seran peligrosamente imprecisas si n o se recurriera a estos
elementos subjetivos que las limitan; as sucede c o n el delito de hur
to, d o n d e n o cualquier apoderamiento de una cosa ajena constituye
delito; tiene que concurrir el nimo de lucrar, de aumentar ilegtima
mente el patrimonio. Junto c o n dar vida al tipo penal, el referido
elemento se alza c o m o una garanta, ya que limita la facultad puniti
va, pues todo apoderamiento que n o est motivado por ese nimo
escapa al marco de lo reprimible penalmente c o m o delito de hurto.
13. LA ATIPICIDAD (AUSENCIA DE TIPICIDAD)
La tipicidad es la primera caracterstica que d e b e cumplir el c o m

portamiento h u m a n o para determinar si es o n o delito; si falta, se
descarta de inmediato toda posibilidad de q u e una conducta pue
da calificarse de delictiva. C u a n d o se hace referencia a las causas
de atipicidad, p u e d e parecer una impropiedad, pues de h e c h o
falta la tipicidad en la mayor parte de los comportamientos del
h o m b r e . Por ser el d e r e c h o penal ultima ratio, slo excepcionalmente
describe acciones u omisiones c o m o constitutivas de delito; ello
explica que respecto de las restantes, que son casi todas, falta la
tipicidad. La expresin "ausencia de tipicidad" se refiere a los
casos en q u e aparentemente un c o m p o r t a m i e n t o podra adecuarse a
111
una descripcin penal, a pesar de que realmente n o queda subsu-

m i d o en ella. Y esto tiene razn d e ser en la d o b l e funcin del
tipo: fundamentador del injusto penal, p o r q u e sin tipo n o hay deli
to, y garantizador o limitador del c a m p o de lo punible, fuera del
162
tipo n o hay actos penalmente relevantes.
Establecer si un h e c h o es tpico o n o , requiere de un estudio
que n o se limita a su materialidad objetiva, y ello p o r q u e el anli
sis es de ndole valorativo-normativa. Las descripciones que hace el
legislador en los tipos n o son conjuntos d e circunstancias fcticas
nicamente, su esencia est en el contenido axiolgico que poseen y
que otorga sentido a esas circunstancias. Precisar la tipicidad de
un h e c h o importa un estudio teleolgico. Las descripciones de la
ley penal tienen un c o n t e n i d o valorativo que algunos autores pre
tenden deducir exclusivamente del bien j u r d i c o a cuya protec
cin tienden, p e r o el tipo tiene tambin un sentido tico j u r d i c o
en s, que n o es dable excluir. Las posiciones tajantes que se man
tienen sobre el punto resultan un tanto excesivas.
La ausencia de tipicidad se puede presentar en dos alternativas:
a) p o r exclusin de la "dimensin lgico-valorativa" del tipo p o r ser
163
el comportamiento socialmente a d e c u a d o , y b ) por la ausencia
de cualquiera de los elementos objetivos o subjetivos del tipo.
13.1. ATIPICIDAD POR ESTAR SOCIALMENTE ADECUADA LA CONDUCTA O

POR NO SER LESIVA DE UN BIEN JURDICO
El tipo describe comportamientos que el Estado considera social

mente lesivos y que afectan a determinados intereses valiosos (bie
nes j u r d i c o s ) . De consiguiente, la conducta, aunque encuadre en
una descripcin legal penal, n o p u e d e ser considerada tpica si la
sociedad normalmente la acepta; pues los h e c h o s habitualmente
tolerados n o p u e d e n ser socialmente lesivos o , p o r lo menos, la
c o m u n i d a d acepta correr el riesgo que ellos provocan. Welzel da
los ejemplos del varn casado que tiene relacin c o n su mujer
1 6 2
Cfr. Cobo-Vives, D.R, I-II, p. 457; Bustos, Manual, I, p. 219; Cury, D.R, I,
p. 301.
11,3
Welzel, El Nuevo Sistema, p. 53.
112
EL DELITO DOLOSO
tuberculosa en la esperanza de que q u e d e embarazada y fallezca a

consecuencia de ello, o del pariente que induce al otro del cual es
heredero para que viaje frecuentemente en avin, ya que podra
morir en un accidente y as recibira su herencia. En estos casos, si
se cumplieran las expectativas, se habra realizado una actividad
dirigida especficamente a provocar el resultado fatal que se p o -
dra adecuar en el tipo delito de h o m i c i d i o ; p e r o , de otro lado, n o
resulta posible calificar d e tpico el h e c h o d e que un cnyuge
realice la cpula para tener hijos, p o r q u e esa conducta es algo
socialmente aceptado, aunque el otro cnyuge est enfermo; otro
tanto sucede c o n la r e c o m e n d a c i n que se hace a terceros para
que viajen p o r va area. El tipo penal describe acciones que se
refieren a la vida social, p e r o slo a las que son inadecuadas a una
163_A
vida social o r d e n a d a . "La teora de la adecuacin social entien-
de que aquellas acciones que entran p o r c o m p l e t o dentro del
marco del o r d e n colectivo que ha llegado a ser normal en un
momento histrico determinado, n o p u e d e n realizar ningn tipo de
164
delito." Por ello, n o son tpicas las lesiones de p o c a intensidad
que se sufren en deportes c u a n d o se c u m p l e n las reglas mnimas
del deber d e cuidado, c o m o sucede en el b o x e o , el ftbol, o los
peligros inherentes de la c o n d u c c i n de vehculos motorizados,
areos y semejantes, siempre tambin que se cumplan los requisi-
tos mnimos del deber de cuidado exigido. T a m p o c o son tpicas
las conductas que n o lesionan o colocan en peligro un bien jurdi-
c o en c o n c r e t o , de m o d o que n o constituyen una transgresin a la
165
norma p e n a l , c o m o ocurre c o n los p e q u e o s obsequios a cier-
tos servidores pblicos que se acostumbran en fechas determina-
das. Otro tanto acontece c o n la d e n o m i n a d a tentativa irreal o
166
ridicula, c o m o intentar daar p o r e m b r u j a m i e n t o . La adecua-
cin social y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran
c o m o excluyentes del tipo penal, p o r q u e constituyen principios
teleolgicos de interpretacin de las normas penales (as Bacigalu-
p o , Jescheck, entre otros) y n o son causales de justificacin. Secto-
res doctrinarios han querido encuadrar estos casos en causales de
163-A yVelzel, El Nuevo Sistema, p. 53.

1 6 4
Jescheck, 7 Tratado, I, p. 341.
l l i 5
Cobo-Vives, D.P., M I , p. 457.
1 6 6
Maurach, D.P., II, p. 195.
113
justificacin, c o m o el ejercicio legtimo d e un d e r e c h o , p e r o n o

siempre es posible explicar c o n tales causales situaciones que con-
forme a los principios interpretativos sealados quedan excluidos.
Generalmente, en estas hiptesis n o slo n o hay un peligro
contra un bien j u r d i c o valioso, sino q u e n o hay una "conducta"
tpica, aunque haya existido voluntad delictiva; ya que n o p u e d e
concluirse q u e esa voluntad delictiva se exterioriz realmente. En
d e r e c h o penal p o r exteriorirzar se entiende realizar actividades
que tengan valorativamente una .realidad objetiva al vincularlas
c o n l o subjetivo, aunque sea d e m o d o r e m o t o , l o que en los para-
digmas comentados n o se da.
-Adecuacin social y tipos abiertos
Tipos abiertos son aquellos e n que normalmente la conducta des-

crita es socialmente adecuada, p e r o el tipo penal la sanciona ni-
c a m e n t e e n s i t u a c i o n e s d e especial desvalor; c o m o seala
Bacigalupo, "excepcionalmente un comportamiento adecuado al
167
tipo es socialmente n o a d e c u a d o " .
Tal situacin se da -entre muchas otras- c o n el delito falta
sancionado e n el art. 494 N 10, que se refiere al profesional m-
d i c o que incurre en descuido culpable en el ejercicio d e su profe-
sin sin causar dao a las personas. Este tipo falta describe un
comportamiento q u e normalmente n o es punible; l o general es
que los simples descuidos e n que incurre u n profesional sin cau-
sar dao n o se sancionen penalmente, p e r o al m d i c o el legisla-
d o r le exige mayor acuciosidad en el d e s e m p e o de su profesin.
N o obstante, e indudablemente, n o p o d r conformar el tipo pe-
nal en referencia cualquier descuido del facultativo; as, llegar
atrasado a su consulta podra calificarse c o m o descuido en el ejer-
cicio d e su actividad mdica, p e r o tal atraso n o ameritara subsu-
mirlo en el art. 494. Ser cuestin del j u e z , d e consiguiente, entrar
a determinar c u n d o un descuido configurar el delito falta del
art. 496, pues el n o ser diligente - e n este caso n o ser puntual- n o
es una conducta socialmente inadecuada p o r regla general. Al
tribunal le corresponder hacer la valoracin d e la antinormativi-
dad del comportamiento para establecer su conformidad al tipo.
114
EL DELITO DOLOSO
13.2. ATIPICIDAD POR AUSENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS

O SUBJETIVOS DEL TIPO
Se ha sealado q u e el tipo est c o n f o r m a d o p o r un c o n j u n t o

de e l e m e n t o s , objetivos y subjetivos, d e m o d o q u e cualquiera
q u e d e ellos falte n o se dar el tipo penal. As s u c e d e c u a n d o
n o hay a c c i n , o c u a n d o n o se establece el v n c u l o causal, o
est ausente el o b j e t o material d e la a c c i n o el sujeto d e ella;
o t r o tanto pasa si n o hay d o l o o culpa, o falta un e l e m e n t o
subjetivo del tipo.
N o obstante lo anotado, hay situaciones de atipicidad que es
til comentar; entre ellas, la del caso fortuito, el consentimiento
de la vctima, y se m e n c i o n a tambin a la vis absoluta (fuerza fsica
irresistible). En esta ltima hiptesis lo que hay es ausencia de
168
accin y, al faltar sta, t a m p o c o p u e d e haber tipicidad.
13.3. EL CASO FORTUITO
o
El art. 10 N 8 exime de responsabilidad al "que c o n ocasin de
ejecutar un acto lcito, c o n la debida diligencia, causa un mal p o r
m e r o accidente". Esta disposicin establece la atipicidad del caso
fortuito, vale decir d e la lesin de un bien j u r d i c o protegido
penalmente, causada p o r un sujeto que realiza una actividad c o n
el cuidado esperado: la provocada p o r m e r o accidente.
Los trminos en que se consagra la impunibilidad del caso
fortuito plantean un p r o b l e m a , p o r q u e se refiere nicamente a
la e j e c u c i n d e un "acto lcito", de m o d o q u e los actos injustos
(ilcitos) q u e causan un mal accidentalmente seran delito, lo
que dara pie a sostener q u e el principio del versari in re illicita
tiene acogida en nuestro sistema. Esta situacin se hace ms
compleja c o n el art. 71, que d i s p o n e q u e al n o concurrir la tota-
o
lidad d e los requisitos del art. 10 N 8 , se d e b e observar lo dis-
puesto p o r el art. 490, esto es, las d i s p o s i c i o n e s relativas al
cuasidelito. De m o d o que la lesin o muerte p r o v o c a d a p o r m e r o
accidente c o n ocasin d e realizar un h e c h o antijurdico c o n la
Supra, prrafo 3.5-a).
115
diligencia debida, si bien n o p o d r a castigarse c o m o d o l o s o , s

podra castigarse a ttulo d e culpa, c o m o cuasidelito d e lesin o
de h o m i c i d i o , respectivamente.
169 170
Alfredo Etcheberry y Enrique C u r y expresan que esta con
clusin es inadmisible - y estn en lo cierto-, pues importa aceptar
que tanto las consecuencias previsibles c o m o las imprevisibles se
ran atribuibles al realizador del acto injusto, p o r lo menos a ttulo
de culpa. Las razones que respaldan este rechazo son las siguientes:
i) El art. 71 se limita a disponer que si n o se cumplen todas las

o
condiciones del art. 10 N 8 se "observar" lo dispuesto en el art. 490,
lo que significa que se podr aplicar tal precepto siempre que se
den los presupuestos en ella establecidos, vale decir, que concurra
imprudencia temeraria y, adems, que el h e c h o constituya un cri
m e n o simple delito contra las personas si hubiese sido c o m e t i d o
con dolo. De n o ser as, n o podr aplicarse el art. 490, ni calificar
c o m o delito culposo el referido comportamiento y su resultado.
ii) El art. 71 tiene p o r objeto hacer inaplicable, en la hipte

o o
sis del art. 10 N 8 , lo p r e v e n i d o en el art. 11 N I . N o es posi
ble considerar c o m o causal d e atenuacin d e la responsabilidad
a la n o c o n c u r r e n c i a de todas las c o n d i c i o n e s requeridas p o r el
o
art. 10 N 8 para la e x e n c i n d e la responsabilidad; ello supon
dra el r e c o n o c i m i e n t o del principio del versan (el q u e realiza
un acto antijurdico responde a ttulo d e d o l o de todas las conse
cuencias - y n o d e c u l p a - , aun d e las totalmente imprevisibles).
o
iii) El art. 492 inc. I resultara inaplicable al interpretar el art. 71
en la forma criticada. La primera disposicin citada sanciona al que
"con infraccin de los reglamentos y p o r mera imprudencia o negli
gencia ejecutare un h e c h o o incurriere en una omisin que, a
mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las
personas". La infraccin de reglamento es un h e c h o antijurdico
(ilcito), de m o d o que el mal que se cause en tal circunstancia
debera sancionarse conforme c o n lo dispuesto p o r el art. 490; esta
o 171
ra de ms el art. 492 inc. I , lo que es absurdo.
1 6 9
Etcheberry, El D.R en la Jurisprudencia, II, pp. 80-81.
1 7 0
Cury, D.R, I, p. 293.
1 7 1
Sobre este punto vase el estudio de Crdoba y Rodrguez, en Comentarios
al Cdigo Penal, I, p. 606.
116
EL DELITO DOLOSO
13.4. EL CUASIDELITO ES UN HECHO ATPICO, SALVO QUE EST

EXPRESAMENTE SANCIONADO POR LA LEY
o
El cuasidelito es un delito c u l p o s o (art. 2 ) ; en general, la culpa
n o se castiga penalmente, de m o d o que el c o m p o r t a m i e n t o lesivo
de bienes jurdicos ocasionado p o r culpa del sujeto activo es atpi-
o
c o , y ello p o r mandato del art. 10 N 13 en relacin c o n el art. 4 .
172
El h e c h o atribuible a culpa se pena e x c e p c i o n a l m e n t e .
13.5. EL CONSENTIMIENTO DE LA VCTIMA
En nuestro pas se ha considerado el consentimiento de la vctima

173
c o m o una causal de justificacin; n o obstante, parte d e la d o c -
trina se inclina a calificarla de causal de atipicidad, entre ellos
174
Bustos. Para este autor el c o m p o r t a m i e n t o consentido es una
vinculacin social significativa, ligada al transcurso histrico del
comportamiento h u m a n o y, c o m o tal, dice relacin c o n el mbito
situacional fijado p o r el tipo, se tratara de un desvalor del acto,
no del resultado.
Los Cdigos Penales r e c o g e n el consentimiento de la vctima
c o m o causal de atipicidad, en general, tratndose de bienes dispo-
nibles -entre otros-, el patrimonio, la sexualidad; as ocurre en el
delito de hurto (art. 4 3 2 ) , de rapto (art. 3 5 8 ) , d e violacin de
morada (art. 144), d o n d e el consentimiento de la vctima margina
el tipo penal. En otros casos obrara c o m o una circunstancia d e
atenuacin, p o r ejemplo el aborto consentido p o r la mujer, que se
o
sanciona c o n una pena m e n o r (art. 342 N 3 ) . En general, cuan-
d o se trata de bienes j u r d i c o s considerados c o m o n o disponibles
-la vida, la integridad c o r p o r a l - , slo excepcionalmente se estima
podra constituir una causal de justificacin (la dacin de rga-
175
nos, la ciruga esttica).
Entre los penalistas nacionales, Luis Cousio estima que el
consentimiento p u e d e ser causal de justificacin, p e r o tambin de
1 7 2
Infra, prrafos 34 y ss.
m
Cfr. Labatut, D.R, I, p. 135; Etcheberry, D.R, I, p. 168; Cury, D.R, I, p. 321.
1 7 4
1 7 5
Cfr. Gmez Bentez, Teora, p. 422.
117
atipicidad. Piensa que elimina la tipicidad c u a n d o la descripcin

d e la ley penal alude al consentimiento c o m o u n o de los elemen-
tos del tipo, sea en forma expresa o tcita; tcita sera en la viola-
o
cin (art. 361 N I ) , en la revelacin de secretos (arts. 246 y 2 4 7 ) .
En los dems casos constituye una justificante siempre q u e se trate
de bienes disponibles p o r el titular y que sea l quien d su aquies-
176 177
c e n c i a . Criterio ms o m e n o s anlogo tiene Eduardo N o v o a .
Para que el consentimiento de la vctima o p e r e es insuficiente
su solo consentimiento; se requiere, adems, que el autor o b r e en
178
c o n o c i m i e n t o d e la voluntad del sujeto p a s i v o .
13.6. EL ERROR. ERRORES DE TIPO Y DE PROHIBICIN
Entre las causales de atipicidad se seal que est el error, p o r q u e

c u a n d o el sujeto activo incurre en error, su accin, que aparente-
mente encuadra en la descripcin legal, p u e d e ser atpica. Esto
sucede slo c u a n d o incurre en el d e n o m i n a d o error de tipo. A
continuacin se har referencia a lo que se entiende p o r error y
sus clases.
En materia penal, el c o n c e p t o de "error" c o m p r e n d e tambin
el de ignorancia, aunque sean n o c i o n e s distintas.
Ignorancia es carecer de c o n o c i m i e n t o sobre una cosa o situa-
cin; en el error se tiene c o n o c i m i e n t o , p e r o es equivocado, n o
corresponde a la realidad. Ignorar es n o saber, errar es c o n o c e r
mal. Para los efectos penales, ambas posibilidades se equiparan.
Se acepta mayoritariamente que hay dos clases de error: el de
tipo y el de prohibicin.
Error d e tipo es el que recae sobre los elementos objetivos del
tipo, sean descriptivos (cosas, armas) o normativos (ajeno, em-
pleado pblico, d o c u m e n t o ) ; el d e s c o n o c i m i e n t o o error sobre la
1 7 9
existencia de algunos de esos elementos excluye el d o l o , y por
lo tanto el tipo p u e d e quedar excluido. Error de prohibicin es el
,76
C o u s i o , D.P., II, p. 515.
1 7 7
Novoa, Curso, I, pp. 410-412.
1 7 8
El consentimiento de la vctima se desarrolla entre las causales de justifi-
cacin, infra, prrafo 27.
1 9
' Muoz Conde, Teora, pp. 60-61.
118
EL DELITO DOLOSO
que recae sobre la licitud de la actividad desarrollada, es ignorar

que se obra en forma contraria a d e r e c h o , es n o saber que se est
contraviniendo el ordenamiento j u r d i c o . El error d e tipo, c o m o
recae sobre sus elementos objetivos o sus circunstancias (sujeto
activo, pasivo, accin, resultado, n e x o causal), se alza c o m o el
1 8 0
aspecto negativo del elemento cognitivo del d o l o , y p o r ello
repercute en el tipo, p u d i e n d o excluirlo; de all que se trate c o m o
causal de atipicidad. El error de prohibicin, p o r recaer sobre la
licitud o ilicitud del acto, dice c o n el injusto y c o n la antijuridici
dad, y repercute en la culpabilidad, pues quien tiene un equivoca
d o c o n c e p t o respecto de la licitud de su actuar, carece de conciencia
de la antijuridicidad, que, c o m o se dir ms adelante, es un elemen
to de la culpabilidad; de m o d o que el error de prohibicin n o se
tratar en esta parte, sino al analizar la culpabilidad, ya que exclu
ye sta o la atena.
13.6.1. Evolucin del concepto del error. Errores de hecho y de derecho
Primitivamente, y hasta principios d e siglo, en el d e r e c h o penal se

distingua, c o m o se haca en materia civil, entre error de hecho,
que recaa sobre las circunstancias materiales del delito, o sea
sobre sus elementos fcticos, y error de derecho, que recaa sobre el
c o n o c i m i e n t o de la ley, esto es si exista o n o prohibicin d e
ejecutar la accin o sobre normas positivas que dijeran relacin
con su justificacin. C o m o en materia civil el error de d e r e c h o era
o o
irrelevante (arts. 8 , 706 inc. 3 y 1452 C.C.), tal principio se ex
tenda al d e r e c h o penal, de m o d o que slo se aceptaba que el de
h e c h o poda tener consecuencias. La clasificacin del error en de
h e c h o y de d e r e c h o , que aparentemente es clara, hizo crisis cuan
d o se detectaron los elementos normativos del tipo, particular
mente los de naturaleza jurdica, c o m o la "ajenidad" de la especie
sustrada en el delito hurto o la calidad d e "empleado pblico" en
materia de malversacin, que hicieron imposible establecer una
separacin tajante entre circunstancias de h e c h o y de d e r e c h o en
materia penal, lo que movi a los causalistas valoralivos a distin-
119
guir en el error aquel que recae sobre la ley penal de aquel que
recae en leyes n o penales que se vinculan c o n el tipo, aceptndose
que el error que recaa en estas ltimas p o d a asimilarse en sus
consecuencias al error de h e c h o . El que se apodera de una espe-
cie p o r q u e cree que es suya (tomar la maleta equivocada en el
aeropuerto) incurre en un error de h e c h o , aunque diga relacin
con el d e r e c h o de d o m i n i o , lo que permite superar el problema
del error en relacin a los elementos normativos del tipo.
En realidad, la distincin entre error de d e r e c h o y de h e c h o
es casi impracticable; en definitiva, todos los elementos del tipo
son objeto de valoracin jurdica y podran importar error de
d e r e c h o ; suficiente es mencionar el c o n c e p t o de cosa, de docu-
181
mento pblico (art. 193), instrumento privado (art. 197), e t c .
El tipo normalmente tiene elementos de h e c h o y de d e r e c h o (los
normativos), que d e b e n ser tratados en igual forma en cuanto a
182
sus repercusiones.
13.6.2. El error de tipo
El error de tipo parte del principio de que el d o l o requiere del

c o n o c i m i e n t o de los elementos que c o n f o r m a n el tipo objetivo; si
se carece del c o n o c i m i e n t o de u n o o de todos esos elementos al
realizar la accin objetivamente tpica, se incurre en error y el
d o l o queda excluido. Si el error se produjo p o r falta de cuidado
(negligencia o imprudencia), quedar subsistente la culpa, y si
183
sta es castigada p o r la ley habr cuasidelito. En su oportunidad
se seal que el d o l o se integra p o r dos elementos; el c o n o c i m i e n -
to y la voluntad de concretar el tipo; el c o n o c i m i e n t o se refiere a
los elementos del tipo objetivo, a saber la accin que en realidad
se est realizando y sus modalidades, el resultado que se alcanzar
c o n la misma, el n e x o causal existente entre ese resultado, la
actividad desarrollada, y las c o n d i c i o n e s de la autora. Es en este
c o n o c i m i e n t o d o n d e el sujeto incurre en error y ello tiene reper-
1 8 1
Cfr. Cury, D.R, I, p. 257; Bustos, Manual, p. 296; Miguel Soto, Sistema del
Error Evitable de Prohibicin, p. 88.
1 8 2
1 8 3
120
EL DELITO DOLOSO
cusin, o p u e d e tenerla, en el tipo al excluir el d o l o . Si el sujeto

ignora o tiene un falso c o n c e p t o acerca de lo que hizo, de c m o
se iba a desarrollar esa actividad o de sus consecuencias, n o podra
darse el d o l o . En el h e c h o , el sujeto que incurre en error de esta
clase n o quiere realizar el tipo que en la materialidad concreta, p o r
ello n o obra c o n el d o l o exigido p o r la figura penal.
En otros trminos, el sujeto, al realizar la accin, "ignora o
cree errneamente que n o concurre en su conducta un elemento
184
del t i p o " ; d e consiguiente n o p u e d e haber d o l o , queda exclui
d o , sin perjuicio de que subsista la culpa si p o r su imprudencia o
negligencia incurre en el error.
El error de tipo a que se ha h e c h o referencia en favor del sujeto
activo; pero existe tambin el d e n o m i n a d o error al revs o en contra
del sujeto, que se da cuando ste quiere realizar un acto tpico y p o r
error realiza u n o de m e n o r gravedad o u n o atpico. Se da en la
tentativa y en el delito frustrado, d o n d e p o r una equivocada apre
ciacin de los hechos el delincuente que quiere cometer un delito,
fracasa; n o obstante, debe responder p o r su tentativa (Juan, enoja
d o c o n su socio, c o n el objetivo de lesionarlo, le dispara un balazo,
pero no apunta bien y n o lo hiere; comete delito frustrado de
lesiones punibles). Es una situacin inversa a la del error de tipo,
d o n d e el sujeto n o pretende cometer un delito y p o r error c o m e t e
uno, o cuando queriendo cometer u n o de m e n o r gravedad, incurre
en u n o de mayor gravedad (quera provocar el aborto de la emba
razada, pero maniobra equivocadamente y causa su muerte).
13.6.3. Consecuencias del error de tipo
Se debe hacer diferencia entre error de tipo esencial y no esencial. El

primero es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre aquellos
que fundamentan su existencia. Cuando recae sobre otras circuns
tancias se califica de n o esencial y p o r lo tanto intrascendente para
los efectos penales. La regla general es que el error sobre algn
elemento esencial del tipo trae c o m o consecuencia la exclusin del
dolo, pero n o siempre de la culpa. Puede ocurrir que aunque ex-
1 8 4
121
185
cluya el d o l o , a veces puede quedar subsistente la c u l p a . Para
p o d e r determinar cundo sucede una u otra cosa, debe distinguirse
si el error era vencible o invencible.
El error es vencible c u a n d o el sujeto estaba en c o n d i c i o n e s de
evitarlo si hubiese e m p l e a d o el cuidado d e b i d o , o sea c u a n d o le
era posible preverlo y n o lo hizo. En esta hiptesis, si bien el d o l o
queda excluido, n o lo queda la culpa; de consiguiente, el h e c h o
constituir un cuasidelito c u a n d o la culpa es punible, y tendr
que responder el sujeto en tal calidad.
Incurre en error invencible la persona que n o estaba en condi-
cin de evitarlo, cuando estaba fuera de su posibilidad de previsin.
En este caso n o responde ni de d o l o ni de culpa, quedan ambos
excluidos. La distincin entre evitable e inevitable en definitiva, se
vincula c o n la posibilidad de evitacin del error de parte del sujeto.
Los sealados son los efectos generales del error de tipo, p e r o
corresponde analizar algunas circunstancias especiales que se plan-
tean. Entre ellas, las siguientes:
a) El error en el curso causal
En los delitos de resultado, aquellos en que la accin del sujeto

d e b e concretarse en un efecto diverso a la actividad misma p o r l
desarrollada, es necesario que tenga c o n o c i m i e n t o de las alterna-
tivas del curso que seguir su actuar. Tal c o n o c i m i e n t o d e b e refe-
rirse a lo esencial, n o se e x t i e n d e al d e las circunstancias
irrelevantes, de p o c a trascendencia. Ningn p r o c e s o causal, p o r
cuidadosa que haya sido su previsin, c o i n c i d e exactamente c o n
lo esperado p o r el autor, y ello es as p o r los permanentes impon-
derables que rigen toda actividad humana. Hay error en el curso
causal c u a n d o quien realiza la accin tiene prevista una manera
dada de alcanzar el resultado que persigue, p e r o ste se concreta
en la realidad p o r una va distinta, al sufrir una modificacin el
curso previsto. Para que el d e r e c h o penal considere estas desvia-
ciones es necesario que sean de cierta importancia; p o r ello se
distingue entre errores d e ndole esencial y no esencial. C u a n d o
15
Cfr., en general, Cury, D.P., I, p. 257; Soto, Sistema del Error, pp. 336 y ss.
122
EL DELITO DOLOSO
c o n f o r m e a la representacin del sujeto el efecto quedaba fuera

de aquello que estaba en el mbito de posibilidades de su accin,
su error excluye el d o l o , p o r q u e se est ante un error esencial; n o
sucede otro tanto c o n las desviaciones inesenciales, que n o lo
excluyen. Esta ltima situacin se p u e d e granear c o n el tradicio
nal paradigma del sujeto que quiere provocar la muerte de otro
mediante su ahogamiento p o r inmersin, y para ello lo lanza al
ro desde un puente, y la vctima, en lugar de fallecer al caer en el
agua, muere instantes antes al golpear su crneo una viga de la
estructura del puente. A q u la desviacin del curso es inesencial,
p o r q u e esta alternativa estaba dentro del mbito d e lo previsible;
p o r ello el autor responder de esa muerte a ttulo de d o l o . Las
desviaciones inesenciales de la causalidad n o excluyen el d o l o .
Existe un sector doctrinario que vincula esta clase d e error
c o n la imputacin objetiva: estiman que c o n ella se superan esos
problemas. En el f o n d o , c u a n d o el delincuente pretende realizar
una actividad que d e b e concretarse en un peligro material, d e b e
representarse la posibilidad de que el c o m p o r t a m i e n t o lo abarque
en su potencialidad causal, de m o d o que si el peligro que en la
realidad p r o v o c su actuar n o estaba c o m p r e n d i d o en tal posibili
dad, habr incurrido en un error esencial; ello significa, en el
plano de la imputacin objetiva, que t a m p o c o le ser atribuible,
siempre que desde una perspectiva situacional objetiva, ese peli
gro n o haya q u e d a d o abarcado p o r la conducta.
Mir Puig, al referirse al error en el curso causal, distingue
entre aquella desviacin que excluye la posibilidad d e imputacin
objetiva del resultado "por ruptura de la necesaria relacin de
riesgo del mismo c o n la conducta", c o m o sucede - e x p r e s a - cuan
d o el que quiere matar, slo hiere, y la vctima muere p o r acciden
te que sufre la ambulancia que lo transporta. En este caso n o
podra atribuirse a la herida causada la muerte de la vctima, c o n
base en los principios q u e rigen la atribuibilidad objetiva.
La desviacin ser irrelevante, sostiene Mir Puig, si el resulta
d o puede atribuirse objetivamente a la c o n d u c t a del sujeto, c o m o
ocurre c u a n d o quiere causar la muerte d e otro mediante el em
186
pleo de cianuro y p o r error lo hace e m p l e a n d o a r s n i c o . En
1 8 6
123
este ejemplo n o parece haber error en el curso causal, sino en el

m e d i o e m p l e a d o p o r el autor, o sea, hay un error en la modalidad
de la accin: crea que usaba cianuro y usaba arsnico, l o q u e es
irrelevante para la imputacin objetiva del resultado.
b) El error en la persona
La persona, c o m o n o r m a general, n o integra el tipo penal; p o r

ello, el error a su respecto n o repercute en el tipo penal; n o
obstante, a veces p u e d e tener trascendencia. Corresponde distin
guir entre el simple sujeto pasivo del delito y c u a n d o , adems, ese
sujeto es el objeto d e la accin, o sea c u a n d o la actividad del actor
recae materialmente sobre la corporeidad fsica de la vctima.
i) Si el error incide en la persona del sujeto pasivo, c o m o l n o
integra el tipo n o tiene trascendencia; as, si el delincuente preten
de sustraer el automvil d e Pedro, pero p o r error se apodera del d e
Juan, q u e tiene las mismas caractersticas q u e el otro, responde a
ttulo d e d o l o p o r la sustraccin del vehculo, ya que se apropi de
un automvil ajeno. El principio se consagra expresamente en el
o
art. I en su inc. final, c o n la modalidad de q u e las circunstancias
n o conocidas p o r el delincuente que agravaran su responsabilidad
n o se tomaran en cuenta, pero s las que la atenan.
ii) La situacin puede variar cuando la persona es el objeto mate
rial de la accin, c o m o sucede con delitos c o m o el homicidio, las
lesiones o la violacin, d o n d e la actividad delictiva tiene necesaria
mente que recaer fsicamente sobre la corporeidad de la vctima, de
manera directa (error in persona nel objecto). Aqu debe distinguirse si
el objeto d e la accin es o n o intercambiable, sin que el tipo penal
vare. En principio, rige la misma regla antes indicada, el error es
inesencial: si el autor quera lesionar a Pedro, pero lesiona a Juan al
confundirlo con aqul, en definitiva se ha lesionado a un hombre y
eso es lo que sanciona el tipo delito de lesiones. De m o d o que cuan
d o los objetos sobre los que recae la accin descrita p o r el tipo son
intercambiables, los errores carecen de inters en cuanto a sus conse
187
cuencias. Pero el problema se suscita cuando conforme al tipo
124
E L DELITO DOLOSO
dicha intercambiabilidad n o es posible, c o m o acontece c o n algunos

delitos especiales; v. gr., el individuo que queriendo matar a su padre,
mata a un tercero al confundirlo c o n aqul. A q u se plantea la inte-
rrogante de si hay delito doloso de parricidio o de homicidio, o se
trata de un concurso entre un delito de homicidio culposo -la muer-
te de Juan- y una tentativa dolosa de parricidio. En nuestra legisla-
o
cin, la solucin la da el inciso final del art. I antes referido: el
188
sujeto debe ser castigado c o m o autor de homicidio simple. Puede
suceder que el sujeto queriendo matar a su padre, p o r error lo con-
funde c o n su madre; aqu el error es irrelevante, pues se trata de dos
personas que para los efectos del tipo aparecen c o m o intercambia-
bles, renen las mismas condiciones de calificacin: el autor deber
responder de parricidio. Se puede dar una hiptesis distinta si se est
ante una confusin de objetos de diversa naturaleza. El autor confun-
de a su enemigo c o n un maniqu que a la distancia se le asemeja y le
dispara dandolo; aqu hay una tentativa inidnea de delito de
lesiones al enemigo, en concurso con un cuasidelito de daos al
189
maniqu, n o punible.
190
Solucin distinta tiene la situacin a que alude Cury, de
aquel que en la oscuridad confunde a Rosa, una mujer mayor de
edad, c o n la cual a c o r d tener relaciones sexuales, c o n Margarita,
una m e n o r de d o c e aos, que sin decir nada consiente en la
vinculacin carnal; la solucin planteada p o r Cury es la justa: el
error excluye el d o l o de violacin (se c o m e t e violacin c u a n d o se
yace c o n una m e n o r de d o c e aos aunque consienta), en atencin
a que el error recay en el objeto de la accin -la mujer-, el sujeto
crey estar c o n Rosa. N o sucede lo m i s m o si q u e r i e n d o violar a
Rosa, la c o n f u n d e c o n Juana y la viola; aqu el error en cuanto a la
persona n o excluye el d o l o , quera violar a una mujer y la viol. La
diferencia, en todos estos casos, radica en el error que recae en el
objeto de la accin: en el primero el sujeto cree tener una vincula-
cin atpica, y p o r error en cuanto al objeto, incurre en una tpi-
188 f r e [
e aberratio idus, Cury alude a una diversidad de situaciones
r r s e a a
que pueden presentarse en estos casos, si bien los resuelve en forma distinta a la
o
que aqu se estima como procedente, esto es aplicando el art. I inc. final. Cury
cree inaplicable esta ltima norma (D.P., I, pp. 260-261).
1 8 9
1 9 0
Cury, D.P., I, p. 258.
125
ca, lo que margina el d o l o ; en el segundo tiene el propsito de

realizar una accin tpica, slo incurre el error en cuanto al objeto
sobre el que recae la accin, que es de carcter inesencial.
La n o r m a general es, entonces, que el error en cuanto a la
persona del sujeto pasivo es irrelevante para los efectos del tipo, a
m e n o s que d i c h o error afecte a u n o de sus elementos, c o m o pasa
c u a n d o el sujeto pasivo es al mismo tiempo el objeto material d e
la accin, y adems se exige una c o n d i c i n especial de calificacin
para ser sujeto pasivo (parentesco, minoridad de edad, ser funcio
nario pblico, etc.).
c) El error en el golpe (aberratio idus)
Se p r o d u c e c u a n d o el sujeto se equivoca en el curso causal que

previo seguira su accin (dispara contra Juan, yerra y lesiona a
P e d r o ) . La aberratio ictus n o d e b e confundirse c o n el error in
personae; en este ltimo el sujeto c o n f u n d e a una persona c o n
otra, mientras que en la ave ratio n o incurre en error en cuanto a
la vctima - a u n en el caso de que sea objeto de la a c c i n - ; aqu
dirige su actividad precisamente en contra de la vctima u objeto
escogido, p e r o al desviarse la direccin de la misma lesiona a otra
persona o a un objeto distinto. C o m o la aberratio ictus es un error
en el curso causal, la regla general ser que si n o es esencial,
resultar intrascendente para los efectos del d o l o y, p o r ello, para
el tipo penal. Si el sujeto quera herir a Francisco y p o r n o apun
tar bien hiere a Diego, que se encontraba cerca, su lesin constitu
ye delito d o l o s o de lesiones a Diego; para el tipo es circunstancial
quin es la persona, lo que requiere es que se lesione a una perso
191
na. Los principios que rigen la atribuibilidad objetiva del resul
tado al sujeto, o sea la imputacin objetiva, p u e d e n hacer variar la
situacin. A saber, si el autor quera lesionar a Francisco y le dispa
ra, p e r o Diego en defensa de ste, que est a su lado, se atraviesa
en la direccin y recibe el impacto, el acto voluntario p o r el cual
Diego se hace herir para impedir que el proyectil lesione a su
1 9 1
Cfr. Etcheberry, D.R, III, pp. 51-52; Garrido, El Homicidio, p. 201; Bustos,
Manual, p. 111. La jurisprudencia se inclina por esta interpretacin (Verdugo,
Cdigo Penal. Concordancias, I, p. 2 0 ) .
126
EL DELITO DOLOSO
amigo n o p u e d e atribuirse a quien dispara. La lesin d e D i e g o n o

es susceptible de atribucin objetiva a la accin de disparar, el
autor responder nicamente de lesiones frustradas a Francisco.
C o n f o r m e al criterio de la imputacin objetiva, en el j u i c i o de
experiencia existe la posibilidad de que el peligro creado p o r la
accin realizada lesione un bien j u r d i c o de otro titular, salvo ca-
sos excepcionales c o m o el antes citado. Este es el criterio que a
o
nuestro j u i c i o se mantiene en la legislacin nacional p o r el art. I
inc. final, q u e sin hacer distingos d e ninguna clase seala que el
que c o m e t e un delito responder d e l aunque el mal recaiga
sobre una persona distinta, sin perjuicio d e que en tal hiptesis n o
se consideren las circunstancias n o conocidas p o r el sujeto que
agravaran su responsabilidad, p e r o s las que la atenen. Se trata
de un precepto inspirado en razones de poltica criminal que
d e b e entenderse, p o r l o tanto, en ese sentido.
N o obstante, en la doctrina hay tendencia a interpretarlo en
forma distinta; se estima que c u a n d o se p r o d u c e una desviacin
del n e x o causal, se da un c o n c u r s o ideal entre un delito consuma-
d o atribuible a culpa (en el ejemplo, las lesiones de D i e g o ) c o n
un delito frustrado d o l o s o (el de lesiones a Francisco). En nuestro
o
pas, as lo sostiene Eduardo Novoa, q u e estima q u e el art. I inc.
final slo se refiere al error en la persona, p o r los comentarios del
Acta N 115 d e la Comisin Redactora, c o m o p o r la frase de la
disposicin "no se tomarn en consideracin las circunstancias n o
conocidas del delincuente...", lo que involucrara un error en la
192
persona de la vctima y n o una forma torpe de operar. Igual
o
piensa Enrique Cury, quien afirma que el art. I inc. final n o c o m -
prende la aberratio idus y concluye que en este ltimo caso habra
un c o n c u r s o ideal entre un delito intentado d o l o s o y u n o consu-
193
m a d o atribuible a c u l p a .
d) El dolus generalis
Esta situacin se vincula c o n el error en el curso causal. Se trata

de un resultado injusto que se p r o d u c e mediante una secuela de
1 9 2
1 9 3
Cury, D.R, I, pp. 260-261.
127
actos q u e , mirados desde el plan del sujeto, pretendan objetivos

distintos; slo el p r i m e r o tena c o m o fin consumarlo, los poste-
riores n o . Sucede en el c o n o c i d o e j e m p l o del individuo q u e
pretende matar a otro estrangulndolo, y c u a n d o cree haberlo
logrado, c o n la intencin de simular un suicidio lo cuelga de
una viga c o n una cuerda, y es esta accin la q u e en verdad
provoca su muerte, pues la primera n o lo haba c o n s e g u i d o . En
otros trminos, la muerte del sujeto se c o n c r e t a c o n la actividad
posterior, n o obstante q u e el autor crey haberla alcanzado c o n
194
la primera y el c o l g a m i e n t o era un simple acto de o c u l t a c i n .
Parte d e la doctrina considera q u e en esta hiptesis se da un
c o n c u r s o d e tentativa d e h o m i c i d i o d o l o s o , en grado de frustra-
195
d o , c o n un delito d e h o m i c i d i o c o n s u m a d o atribuible a c u l p a .
O t r o sector sostiene q u e el error es inesencial y q u e se est ante
un p r o c e s o unitario d o n d e el d o l o del primer acto abarcara la
actividad posterior -dolus generalis-, de manera q u e existira un
1 9 6
delito d o l o s o n i c o de h o m i c i d i o . D e j a n d o de lado aspectos
relativos al d o l o , algunos autores pretenden alcanzar igual solu-
c i n p o r m e d i o de los principios d e la imputacin objetiva, pues
el resultado muerte posterior quedara en la posibilidad de ser
atribuido objetivamente a la actividad del sujeto, q u e conlleva
c o m o inherente a ella peligros de esa naturaleza, a u n q u e n o
1 9 7
hayan sido aprehendidos p o r su d o l o .
e) Acto preparatorio que consuma el delito
Otra situacin d e error cuya s o l u c i n o f r e c e dudas es la del

sujeto q u e se representa e n forma e q u i v o c a d a el curso causal
d e la actividad delictiva, y al realizar un acto preparatorio d e su
e j e c u c i n , c o n s u m a el delito. El m d i c o q u e p r e t e n d e privar d e
la vida al paciente durante la o p e r a c i n , causa, sin p r o p o n r s e -
1 9 4
Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 429; Muoz Conde, Teora, p. 63.
1 9 5
Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 353; Cury, D.R, I, p. 262.
1 9 6
Cfr. Welzel, siempre que en el plan primero del autor haya estado com-
prendido el acto de ocultacin posterior, D.R, p. 103; Muoz Conde, Teora, p. 63.
1 9 7
Jescheck, Tratado, II, pp. 418 y 421.
128
EL DELITO DOLOSO
lo, su d e c e s o al aplicarle la anestesia. Bacigalupo piensa q u e tal

situacin q u e d a resuelta c o n los principios d e la i m p u t a c i n
objetiva, pues si la muerte a c o n s e c u e n c i a d e la anestesia objeti
vamente le es atribuible al m d i c o , d e b e r e s p o n d e r d e h o m i c i
d i o d o l o s o , p o r q u e en tal caso el resultado es a d e c u a d o a su
1 9 8
accin.
129
CAPTULO rv
LA ANTIJURIDICIDAD
14. GENERALIDADES
La antijuridicidad es un elemento del delito cuya constatacin

d e b e llevarse a efecto, m e t o d o l g i c a m e n t e , despus que se ha
determinado el carcter tpico de un comportamiento.
El tipo penal es la descripcin realizada p o r la ley penal de
una conducta lesiva o peligrosa para determinados bienes social
mente valiosos. Se refiere, de consiguiente, a conductas cuya reali
zacin se p r o h i b e en forma general. Pero el d e r e c h o , j u n t o c o n
establecer prohibiciones de m o d o indeterminado, se ve compeli-
d o a autorizar a veces la realizacin de hechos que prohibe; as
ocurre, entre otros casos, c o n la legtima defensa; d o n d e se permi
te repeler el ataque realizando un acto tpico, c o m o sera golpear
al agresor. De suerte que en el ordenamiento encontramos distin
tos rdenes de normas, p o r un lado las prohibitivas, tales c o m o las
que impiden matar, apropiarse de lo ajeno y dems semejantes; las
imperativas, que c o m p e l e n al sujeto a realizar algo, c o m o cumplir
c o n obligaciones cvicas, auxiliar al que est en peligro, y las permi
sivas, que permiten en determinadas circunstancias realizar actos
prohibidos de manera general p o r la norma prohibitiva o a n o
ejecutar lo o r d e n a d o p o r una norma imperativa. Las normas per
misivas en la teora del delito se d e n o m i n a n causales de justifica
cin. La antijuridicidad se determina estableciendo si en un
comportamiento que se encuadra en una descripcin legal concu
rre o n o una causal de justificacin, si existe una norma permisiva
que excepcionalmente autoriza su ejecucin.
131
15. TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD
Tanto la tipicidad c o m o la antijuridicidad son elementos diversos

del delito, y cada u n o tiene un desvalor p r o p i o que marca su
evidente diferencia. El acto tpico es antinormativo y el acto antiju-
rdico es contrario a derecho.
La tipicidad es contradiccin del acto c o n la norma penal genri-
ca y la antijuridicidad es contrariedad de un acto c o n el sistema
considerado en su conjunto c o m o un todo. Este enunciado se puede
graficar c o n el mismo paradigma antes aludido. El CP. al describir el
delito de homicidio en el art. 391 est implcitamente consagrando
la prohibicin, sin distincin de matar a otra persona; la norma
general all prevista impide privar de la vida a todo ser humano,
quien lo hace incurre en una conducta tpica, lo que significa que
siempre se contrapone a la prohibicin; pero el que sea contraria a
la prohibicin n o significa que siempre infringe la "proteccin" del
bien jurdico, porque la ley permite a veces sacrificar una vida en pro
de otros valores. De m o d o que en el instante en que se establece la
tipicidad del acto an no es posible afirmar que se est ante un delito
de homicidio, corresponde previamente analizar si concurre una
norma que permite en ese caso la muerte; as sucede cuando se
acta en defensa de la propia persona o derechos ante una agresin
ilegtima. Tal accin sigue siendo tpica, pero p o r haber una norma
que permite la defensa, el sistema la justifica, sin dejar de calificarla
c o m o contraria a la norma ( o sea es tpica). La caracterstica del acto
de ser contrario a la norma tiene importancia, porque - c o m o seal
Welzel- n o puede equipararse la muerte causada a un ser humano
con la muerte de una mosca: lo primero, por ser tpico, tiene su
propio desvalor, la contrariedad con la norma; lo segundo, p o r ser
atpico, n o tiene relevancia penal. El tipo valorativamente n o es neu-
tral, importa conculcacin de la norma penal imperativa o prohibiti-
va. En cuanto tpico un comportamiento slo lesiona o p o n e en
peligro un bien valioso, pero n o infringe la concreta proteccin que
ofrece el derecho a ese bien; es la antijurdicidad la que viene a
199
determinar si tal lesin o peligro constituye o n o esa infraccin. Si
m
Para autores como Mir Puig, la relevancia de la tipicidad no incide en ser
antinormativa, sino en cnanto el hecho importa una lesin o puesta en peligro
de un bien valioso D. R, p. 121).
132
LA ANTIJURIDICIDAD
bien la vida humana es un bien valioso para el derecho, en el caso del

agresor ilegtimo el sistema n o la protege respecto del que defiende
su propia vida o integridad; al contrario, justifica esa conducta.
El tipo penal es desvalor de la accin, n o del resultado, que es
apreciado en la antijuridicidad. La antijuridicidad es desvalor del
resultado (cfr. S c h n e ) .
El tipo es desvalor d e la accin en relacin a la norma prohibi
tiva. La antijuridicidad es valoracin de la accin y el resultado en
cuanto afecta al bien j u r d i c o protegido.
16. C O N C E P T O DE ANTIJURIDICIDAD
Antijuridicidad es la constatacin de que el ordenamiento jurdico

no autoriza, en una situacin especfica, la ejecucin de un c o m p o r
tamiento tpico; es la c o m p r o b a c i n de que un acto prohibido p o r
la norma penal n o est excusado p o r una causal de justificacin. El
comportamiento tpico se presenta as c o m o indicio de la antijuridi
cidad (ratio cognoscendi). El anlisis de la antijuridicidad se dirige a
establecer si excepcionalmente la ejecucin de tal acto est autori
zada p o r el derecho. La tipicidad se presenta en esta perspectiva
c o m o fundamento normal y suficiente de la antijuridicidad del acto,
200
salvo que concurra una causal que lo justifique.
N o c o r r e s p o n d e averiguar la antijuridicidad d e un h e c h o tpi
c o ; lo que hay que establecer es si concurre una norma permisiva
que lo justifique (una causal d e justificacin).
17. LA ANTIJURIDICIDAD C O M O N O C I N UNITARIA

EN EL D E R E C H O
Si se tiene una c o n c e p c i n unitaria del d e r e c h o , n o hay una espe

cial antijuridicidad penal. La antijuridicidad es una sola para el
ordenamiento j u r d i c o , de m o d o que aquello que para los efectos
penales es antijurdico, lo es tambin para el d e r e c h o civil, comer
201
cial, e t c . , sin perjuicio de q u e haya m u c h o s actos antijurdicos
2 0 0
Cfr. jescheck, Tratado I, p. 443.
2 0 1
Cfr. Etcheberry D.P., I, pp. 161 y ss.; Cury. D.P., I, pp. 307 y ss.
133
que n o estn tipificados p o r la ley penal. Debe recordarse q u e p o r

el principio de legalidad y el carcter fragmentario de esta rama
jurdica, slo l o que una ley describe c o m o delito es tpico, y
nicamente los actos tpicos son los que d e b e n ser apreciados en
su antijuridicidad. Las acciones contrarias a d e r e c h o constituyen
una multiplicidad, y tienen relevancia para otros efectos, p e r o en
tanto n o sean recogidos p o r un tipo legal carecen d e inters para
los efectos delictivos.
La teora de la antijuridicidad tiene p o r objeto determinar en
qu casos y p o r qu razones el ordenamiento j u r d i c o permite la
ejecucin de un comportamiento tpico.
18. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO
No son c o n c e p t o s sinnimos. Antijuridicidad es la caracterstica

de un h e c h o de ser contrario a d e r e c h o ; el injusto es precisamen-
te el evento antijurdico. La antijuridicidad es un j u i c i o d e valor
que establece la posible relacin de contradiccin entre el orde-
namiento j u r d i c o y un comportamiento; el injusto es ese c o m p o r -
202
tamiento ya valorado c o m o antijurdico, algo sustantivo.
19. RESEA SOBRE LA E V O L U C I N DEL C O N C E P T O

DE ANTIJURIDICIDAD
En el siglo X I X la antijuridicidad n o era considerada c o m o un

elemento del delito, era su esencia misma. Para autores clsicos
c o m o Carrara, "un acto se convierte en delito slo c u a n d o c h o c a
203
con la l e y " . Delito equivala a infraccin de ley, para Feuerbach
204
delito era la accin contra el d e r e c h o de o t r o .
La antijuridicidad c o m o elemento del delito es consecuencia
del anlisis sistemtico de los penalistas alemanes; los positivistas
italianos n o dieron relieve a la antijuridicidad. Fue Beling quien
Welzel, D.R, p. 77; Jescheck, Tratado, I, p. 315; Cobo-Vives, D.R, II, p. 313.
Feuerbach, Tratado, prrafo 21.
Carrara, Programa, I, prrafo 23.
134
LA ANTIJURIDICIDAD
en su ensayo Doctrina del Delito Tipo i n c o r p o r a la antijuridicidad

c o m o u n o de sus elementos y p o r ello sostuvo que para que exista
delito la conducta d e b e ser "adecuada a un delito-tipo, antijurdi
205
ca y c u l p a b l e " , y, a su vez, Von Liszt distingui entre antijuridici
dad formal y material explicando que esta ltima - a diferencia de la
primera- n o es contrariedad c o n la ley, sino contrariedad c o n la
2 0 6
Sociedad (acto antisocial) ,
Los principios indicados correspondan a criterios causalistas
fundados en una c o n c e p c i n dual del delito: lo objetivo (actividad
corporal externa y resultado) era apreciado en la antijuridicidad;
lo subjetivo, los procesos internos del c o n o c i m i e n t o y la voluntad
conformaban la culpabilidad. El objeto de la antijuridicidad era la
fase material del h e c h o delictivo, sin considerar la voluntad que lo
haba p r o v o c a d o . La antijuridicidad era objetiva p o r q u e se refera
a lo objetivo. Se sabe que esta estructura dual inici su crisis cuan
do Max Ernst Mayer llam la atencin sobre los elementos subjeti
207
vos del tipo, circunstancias estas que hacan imposible determinar
la tipicidad de la conducta si n o se recurra a ciertos elementos de
naturaleza subjetiva considerados p o r el legislador al describir la
figura penal, de manera que la materialidad de lo valorado en la
antijuridicidad entr en duda. Para los neokantianos (causalismo
valorativo) el j u i c i o de antijuridicidad n o poda excluir elementos
subjetivos que integraban la figura. Principi a sostenerse, enton
ces, q u e la antijuridicidad consideraba preeminentemente - p e r o
no absolutamente- lo objetivo, y su fundamento n o slo era una
208
norma de valor, sino de d e t e r m i n a c i n .
As se facilit la llegada del finalismo c o n la doctrina del injus
to personal, que en definitiva extrajo de la culpabilidad el d o l o y
lo i n c o r p o r al tipo penal, los que j u n t o c o n los elementos subjeti
209
vos constituyen la fase subjetiva. D e m o d o que el acto en su
integridad, tanto en su parte subjetiva c o m o externa, es la materia
valorada en la antijuridicidad, sin que p o r ello pierda su carcter
de valoracin objetiva, toda vez que la apreciacin se hace en base
2 0 5
Beling, Doctrina, p. 27.
2 0 6
Von Liszt, Tratado, II, p. 336.
2 0 7
Supra, prrafo 2-c).
2 0 8
2 0 9
Supra, prrafo 2-c).
135
a principios generales. L o que perdi - c o m o resulta o b v i o - es su

impersonalidad, lo valorado, ya n o es el c o m p o r t a m i e n t o en su
externidad; lo que pas a mensurarse es una conducta humana
que responde a una voluntad particular de una persona especfi
ca. Antijuridicidad es la desaprobacin que hace el d e r e c h o d e un
acto tpico realizado p o r un individuo que ha actuado c o n la
voluntad que le es propia y, c u a n d o se requiere, c o n un animus o
estado psicolgico que le es personal. Por ello se habla de injusto
personal, c o n c e p t o que n o se vincula c o n la culpabilidad, que se
refiere a la posibilidad d e que el sujeto haya o n o p o d i d o atenerse
a los mandatos o prohibiciones impuestos p o r la norma ( c o m o
sucede c u a n d o carece de discernimiento, o est privado de ra
z n ) ; esto ltimo se analiza una vez que se ha determinado la
caracterstica de tpica y antijurdica d e la conducta.
20. PROBLEMAS FUNDAMENTALES Q U E PLANTEA

LA ANTIJURIDICIDAD
La evolucin que ha tenido la n o c i n de antijuridicidad ofrece

particular c o n n o t a c i n en algunos aspectos a los cuales ya se ha
h e c h o alusin en los prrafos precedentes:
a) Si el j u i c i o de desvalor recae sobre el resultado o sobre la
accin;
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La n o r m a penal c o m o nor
ma de valor o de determinacin;
c) Antijuridicidad c o m o n o c i n formal o material, y
d) Si el d o l o y los elementos subjetivos quedan o n o c o m p r e n
didos en la apreciacin de la antijuridicidad.
a) Desvalor del resultado y desvalor de la accin
De l o anotado se desprende que c o n f o r m e a la tendencia clsica

(causalista), el injusto est constituido particularmente p o r el re
sultado; la apreciacin de la ilicitud del acto se refera a la c o n c r e
cin de la conducta en el m u n d o f e n o m n i c o , c o m p a r a n d o su
resultado c o n el d e r e c h o (desvalor del resultado); ello marcaba el
carcter objetivo de la antijuridicidad. La evolucin del c o n c e p t o
136
LA ANTIJURIDICIDAD
se proyect a la constatacin de que ms que el resultado, el

d e r e c h o ponderaba la manera de realizar la actividad lesionadora,
lo que llev a los finalistas a sostener que la antijuridicidad se
asentaba en el desvalor de la accin y n o del resultado. H o y en
da, salvo excepciones, mayoritariamente la doctrina sostiene que
la antijuridicidad c o m p r e n d e el desvalor del acto y el desvalor del
resultado. Suficiente es reparar que la descripcin de los tipos
penales, si bien se dirigen al amparo de determinados bienes jur-
dicos, esa p r o t e c c i n se otorga slo frente a determinadas formas
de agredirlos. La modalidad d e comisin es trascendente para
2 1 0
marcar la ilicitud del h e c h o .
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La n o r m a penal c o m o norma

de valoracin o d e determinacin
El concepto de antijuridicidad c o m o contrariedad del acto tpico c o n

el derecho puede traducirse en consecuencias distintas segn el crite-
rio que se tenga sobre la naturaleza de la norma penal, segn se la
califique c o m o norma de valoracin o de determinacin. Tambin
conforme al criterio que se tenga sobre las fuentes del derecho pe-
nal: si se restringen esas fuentes al estricto mbito de la ley positiva o
se amplan al de los principios de ndole prejurdicos.
Si el p r e c e p t o penal se c o n c i b e c o m o p r o p o s i c i n de valoracin
objetiva de una actividad humana desde el mbito social, se estara
ante principios valrico-jurdicos libres de t o d o c o n t e n i d o impera-
tivo o prohibitivo y su naturaleza equivaldra a la d e una medida
apta para apreciar si un c o m p o r t a m i e n t o se ajusta o n o al ordena-
miento sistemtico. La norma penal p u e d e considerarse tambin
c o m o norma de determinacin, o sea medio de motivar al h o m b r e para
que observe una conducta acorde c o n determinados valores, o
bien para que se desenvuelva de una manera socialmente adecua-
da que provea ordenadamente a su desarrollo individual y a su
211
participacin en la c o m u n i d a d . C o n este ltimo alcance la nor-
2 1 ( 1
Conforme en general, Cury (D.P., I, p. 314); Etcheberry parece dar prefe-
rencia al desvalor de la conducta en cuanto legalmente calificada como daosa"
(D.P., I, p. 164). ,
2 1 1
Cfr. Mir Puig, D.P., p. 107.
137
ira penal se presenta como'mandato (v. gr., el art. 494 N 14, que
"ordena prestar auxilio al que se encuentra en peligro) o c o m o
.'prohibicin (arts. 390 y ss., que p r o h i b e n matar a o t r o ) .
- Concebida la norma penal c o m o regla de naturaleza valorativa,
~Ja antijuridicidad tendra carcter objetivo, consistira en la aprecia-
cin del acto delictivo c o n criterios generales e impersonales que n o
.' consideraran la posicin subjetiva del sujeto que lo realiz. La anti-
"juridicidad objetiva se constituye entonces c o m o conjunto de valores
- que permiten mensurar un comportamiento dado frente al ordena-
. miento jurdico. Si la norma penal es de determinacin, la antijuridi-
\ cidad sera subjetiva; c o m o el precepto penal, est destinado a motivar
al individuo, para apreciar su h e c h o correspondera evaluar su con-
.. ducta integralmente considerada, esto es, n o slo su fase externa,
sino tambin la subjetiva (dolo y elementos subjetivos); ese anlisis
^permitira establecer qu lo llev a infringir el mandato. Pero, c o m o
precisa Welzel, n o hay p o r qu sostener en esta ltima alternativa
} q u e la antijuridicidad es subjetiva; "es un juicio de valor objetivo en
:
; tanto se pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio
212
^.general: el ordenamiento j u r d i c o " ; n o hay razn para confundir
' el juicio de valoracin -la antijuridicidad-, de naturaleza objetiva,
, c o n la materia u objeto valorado -la conducta-, que est integrada
213
por elementos subjetivos y objetivos. Las dos posiciones comenta-
: das son extremas; creemos que est en lo cierto Kaufmann cuando
expresa que la antijuridicidad se puede fundar en una norma de
^- valor, pero al mismo tiempo es inseparable a su naturaleza la infrac-
214
^ cin al mandato o prohibicin que est vinculado a la n o r m a .
c) Antijuridicidad formal y material
La doctrina ha h e c h o diferencia entre antijuridicidad formal y ma-

terial. La formal est constituida p o r la simple contradiccin del
c o m p o r t a m i e n t o tpico y el d e r e c h o , o sea p o r su disconformidad
2 1 2
Welzel, D.R, p. 107.
2 1 3
Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 325; opinan en contrario Cobo-Vives, para
quienes la antijuridicidad as captada no puede calificarse de objetiva, porque lo
objetivo se halla fuera de la conciencia del sujeto, y la voluntad est en la con-
ciencia [D.R, II, p. 311).
2 1 4
Kaufmann, Teora, p. 389.
138
LA ANTIJURIDICIDAD
con las rdenes o prohibiciones que imperativamente prescribe;

slo considera el desvalor del acto. En la antijuridicidad material,
la verdadera naturaleza del injusto radica en el resultado del deli-
to - n o de la a c c i n - , o sea en la lesin o puesta en peligro del
bien j u r d i c o protegido, en el contraste del acto c o n los intereses
215
sociales. D e m o d o que antijuridicidad n o es simple desobedien-
cia de la norma jurdica imperativa o prohibitiva, que se satisface
con la consideracin del c o m p o r t a m i e n t o nicamente en cuanto
se contrapone c o n el sistema. Antijuridicidad materia es la lesivi-
dad social del comportamiento, el riesgo que crea o concreta
respecto de intereses apreciados c o m o imprescindibles p o r la so-
ciedad, c o m o la vida, la propiedad, la fe pblica, etc.
No hay dos clases d e antijuridicidad, la antijuridicidad es una
sola y los criterios sealados -formales y materiales- son distintas
faces de una n o c i n nica. Buena parte de los delitos descritos
por la ley penal n o son considerados tales p o r sus efectos, p o r la
lesin que causan en un bien j u r d i c o , sino - y en forma muy
importante- p o r su particular forma de comisin. Los delitos con-
tra la p r o p i e d a d en el C P . n o protegen al patrimonio de cual-
q u i e r a t a q u e o m e n o s c a b o , s i n o d e algunas m o d a l i d a d e s
particulares d e comisin de tales ataques, sean engaos determi-
nados, e m p l e o d e fuerza o violencia cuya naturaleza especialmen-
te describe; quedan fuera d e ese espectro de figuras un gran
n m e r o de comportamientos, lesivos y antijurdicos tambin, p e r o
no considerados c o m o delictivos penalmente.
De otro lado, hay conductas tpicas que n o son antijurdicas y, n o
obstante, han causado una lesin a un inters valioso y protegido de
m o d o general por el sistema penal, c o m o sucede -entre otros casos-
o
con el estado de necesidad (art. 10 N 7 ) , d o n d e se puede daar la
propiedad ajena para evitar un perjuicio ms grave. De manera que
la lesividad del comportamiento tpico n o aparece c o m o el principal
fundamento de la antijuridicidad; c o m o seala Jescheck, "la voluntad
de la accin debe constituir el elemento central de la antijuridicidad
de un hecho, pues es la voluntad opuesta al imperativo del derecho
217
lo que vulnera el mandato o prohibicin contenido en la norma".
2 1 5
Cobo-Vives, D.R, II, p. 306.
2,6
2,7
139
L o sostenido n o significa desconocer la importancia del desvalor

del resultado, pues tanto el bien jurdico lesionado o puesto en
peligro c o m o la intensidad del dao integran tambin el j u i c i o de
218
antijuridicidad.
Si bien planteamos la preeminencia del acto, particularmente
de la voluntad, c o m o fundamento de la valoracin, la lesin o el
peligro causado es trascendente, es el mejor criterio c o n que cuenta
el legislador para establecer los tipos penales y tambin para que
los tribunales interpreten los mismos. Adems, la d e n o m i n a d a
antijuridicidad material deja abierta una puerta para aceptar la
existencia de causales de justificacin supralegales que para am-
plios sectores de o p i n i n es una necesidad en el actual estado de
la legislacin penal. La posibilidad d e causales supralegales n o se
contrapone c o n el principio de la reserva, que slo impide esta-
blecer tipos penales distintos a los creados p o r la ley, p e r o esto n o
descarta la alternativa del r e c o n o c i m i e n t o d e causales excluyentes
219
de la ilicitud de los m i s m o s .
d) El d o l o y la antijuridicidad
Es evidente que de acuerdo a la tendencia causalista, cuya c o n c e p -

cin dual del delito ubica el d o l o en la culpabilidad, la antijuridi-
cidad se limita a la parte objetiva del delito integrada p o r el
c o m p o r t a m i e n t o externo y el resultado; t o d o el perfil subjetivo
del delito escapa a la antijuridicidad, p o r q u e los aspectos volitivos
del hacer son valorados en la culpabilidad; sta se integra c o n la
voluntad "mala", que se califica c o m o d o l o . Los progresos del
anlisis sistemtico de la teora del delito hicieron variar el criterio
sealado, que culmin en el finalismo, que traslad la parte subje-
tiva de la accin desde la culpabilidad al tipo penal; este elemento
del delito q u e d c o n f o r m a d o p o r la "accin", entendindola c o m o
n o c i n amplia comprensiva del actuar h u m a n o dirigido p o r la
2 1 8
Opinin diversa a la aqu sustentada expresan: Santiago Mir Puig, para
quien la voluntariedad limita pero no funda la antijuridicidad, que s lo hace la
peligrosidad del comportamiento prohibido {D.P., p. 115). Juan Bustos, que hace
incidir la antijuridicidad en el desvalor social del resultado (Manual, I, p. 187).
2 1 9
140
LA ANTIJURIDICIDAD
finalidad. Tal c o n c e p c i n haca imperativo incorporar al tipo pe

nal lo volitivo y lo anmico del comportamiento, valorndolo fren
te a la ley penal c o m o un todo; el d o l o , de consiguiente, pas a
integrar el tipo, j u n t o c o n el hacer externo y el resultado; el tipo
as c o n c e b i d o es el objeto del j u i c i o de valor en que consiste la
antijuridicidad. L o que se compara c o n el d e r e c h o n o es una
actividad del h o m b r e en su aspecto material o externo, sino un
c o m p o r t a m i e n t o del mismo, integrado p o r la voluntad que le es
inherente. El injusto, segn los clsicos, n o se extenda al d o l o ;
hoy en da - s e siga o n o al fnalismo- lo c o m p r e n d e ; an ms,
m u c h o s consideramos q u e en esencia el injusto es voluntad rebelde
respecto de los mandatos o prohibiciones establecidos p o r la nor
ma penal.
La o p i n i n mayoritaria en la actualidad, sin perjuicio de las
diversas tendencias e n j u e g o , incorpora a la n o c i n de tipo penal,
o sea al objeto valorado c o m o contrario a d e r e c h o y que constitu
ye el injusto penal:
- El tipo objetivo; a saber, el comportamiento externo del sujeto
(accin material y el resultado);
- El tipo subjetivo, esto es, d o l o y elementos subjetivos del tipo
(voluntad de c o n c r e c i n y estados anmicos o tendencias c u a n d o
el tipo las considera);
- Los d e n o m i n a d o s elementos subjetivos de la autora. Hay
frecuentemente, tipos penales que i m p o n e n una prohibicin o un
mandato a sujetos determinados, los q u e p o r sus especficas carac
tersticas p o s e e n deberes particulares, c o m o ocurre c o n los miem
bros del Poder Judicial en el delito de prevaricacin (arts. 223 y
ss.), o c o n los tutores y curadores en relacin a los pupilos. Estos
son los delitos d e n o m i n a d o s especiales, d o n d e el sujeto para p o d e r
serlo d e b e cumplir c o n particulares caractersticas, que pasan a
integrar el tipo para los efectos d e la antijuridicidad. Esta modali
dad tiene repercusin, a su vez, en la teora del error: el error en
que incurre el sujeto en cuanto a su p e r c e p c i n de esas calidades
especiales - c o m o creerse e m p l e a d o pblico sin serlo en realidad-
constituye error d e tipo que margina el d o l o c u a n d o ha sido insu
perable, y n o error de prohibicin.
141
21. AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD

(CAUSALES DE JUSTIFICACIN)
Verificar la ilicitud d e un c o m p o r t a m i e n t o tpico -la tipicidad lo

presenta c o m o provisionalmente injusto p o r q u e es indicio d e la
antijuridicidad- se logra c u a n d o se constata q u e n o hay una nor
ma permisiva d e ese comportamiento, o sea, que n o concurre en
el caso c o n c r e t o una causal d e justificacin. El problema terico
que plantean estas causales dice relacin c o n la falta de acuerdo
respecto d e qu circunstancias son las q u e excluyen la antijuridici
dad y cules la culpabilidad, sobre t o d o desde que se extendi al
j u i c i o d e ilicitud a los elementos personales del sujeto, c o m o es su
voluntad y los d e n o m i n a d o s elementos subjetivos, q u e segn se ha
visto integran el tipo penal y, p o r ende, el injusto. Existen tambin
algunas circunstancias que, segn los casos, p u e d e n excluir la an
tijuridicidad y la culpabilidad, c o m o sucede, entre otras, c o n el
estado d e necesidad.
Otro punto controvertido es la naturaleza d e las causales d e
justificacin: existe una corriente doctrinaria que las califica c o m o
elementos negativos del tipo. N o hay acuerdo, adems, sobre el
origen o fuente d e las normas q u e excluyen la antijuridicidad.
a) Causales de justificacin y culpabilidad
220
Se adelant en su o p o r t u n i d a d q u e la culpabilidad es un j u i c i o
de valor del acto en relacin a su autor; si c o r r e s p o n d e o n o
reprocharle el c o m p o r t a m i e n t o p o r q u e estuvo en situacin y con
diciones d e adecuarlo a los mandatos o prohibiciones d e la n o r m a
penal. De m o d o q u e inculpabilidad es la imposibilidad d e repro
char un c o m p o r t a m i e n t o tpico e injusto a aquel q u e l o tuvo,
p o r q u e n o p o d a exigrsele q u e actuara en otra forma.
Formalmente se puede decir q u e hecho inculpable es aquel q u e
siendo tpico y antijurdico, n o p u e d e reprocharse al sujeto; mien
tras q u e hecho justificado es el h e c h o tpico q u e est c o n f o r m e a
d e r e c h o p o r q u e ste en determinadas circunstancias lo autoriza.
Cobo-Vives, D.P., III, p. 21.
142
LA ANTIJURIDICIDAD
El problema es precisamente el porqu ello es as, qu cartabn

tiene el derecho para distinguir el acto tpico conforme al ordena
miento jurdico de aquel que n o puede ser objeto de reproche.
Segn la tesis del injusto personal, en ambas situaciones el juicio de
valor tiene c o m o objeto la voluntad del autor y los elementos subjeti
vos que son inherentes al tipo. La diferencia incide en c m o se valora
esa voluntad; en el juicio de antijuridicidad se le aprecia en cuanto
posicin de rebelda en contra del derecho; en la culpabilidad, en
cuanto a cmo se form. En la antijuridicidad interesa la direccin de la
voluntad de atentar contra bienes jurdicos valiosos; en la culpabili
221
dad interesa c m o se gest la decisin lesionadora. Aquel que para
evitar el incendio de una casa se apodera de la manguera de la
vivienda vecina, dirige su voluntad a causar un mal, pero c o n el fin de
o
evitar uno mayor, lo que el derecho permite (art. 10 N 7 ) ; la direc
cin de la voluntad del agente es esencial aqu para determinar si su
accin est permitida p o r el derecho. Pero cuando se trata del nu
frago que arrebata el salvavidas que mantiene a flote a otro, tambin
tiene la voluntad de causar un mal para evitar otro mal, pero esto el
derecho n o lo autoriza tratndose de bienes jurdicos de igual tras
cendencia, en la especie vida p o r vida. La accin de apropiacin en
este caso es antijurdica, el problema se proyecta a la culpabilidad, si
es o n o posible reprochar al sujeto esa accin; aqu adquiere impor
tancia c m o se form la voluntad de apropiacin. Corresponde averi
guar si el sujeto poda libremente determinarse c o n sujecin al
mandato que le ordenaba respetar la propiedad ajena o estaba pre
sionado p o r las circunstancias: el instinto de conservar su vida; c o m o
realmente lo estaba, el derecho n o le reprocha su actuar y se le
o
exculpa (art. 10 N 9 ) . En la antijuridicidad se mensura la nocividad
de la voluntad frente al bien jurdico, en la culpabilidad esa misma
voluntad se aprecia frente a la posibilidad o imposibilidad que tena
el sujeto de determinarse libremente.
b) Causales de justificacin y elementos negativos del tipo
Amplios sectores de la doctrina han recogido la n o c i n del causalis-

m o valorativo (tendencias neokantianas), y sostienen que en la anti-
221
143
juridicidad se valora el comportamiento del hombre, comprendien-

do en l los aspectos subjetivos; ello significa que en definitiva se
reprocha en el tipo penal una conducta determinada y concreta, de
m o d o que al calificarla de tpica, esa apreciacin en relacin a su
contrariedad c o n el derecho, d e b e ser tambin definitiva y concre-
ta. En otros trminos, el j u i c i o de valor del tipo n o tendra un
carcter provisorio o indiciario, sino un carcter definitivo (ratio
essendi), porque en el tipo se incorporan todos los elementos inhe-
rentes al injusto, tanto los descritos p o r la figura especfica (positi-
vos), c o m o aquellos que excluyen la naturaleza de injusto del acto
(elementos negativos del tipo), constituidos precisamente por las
causales de justificacin. El tipo estara integrado, de consiguiente,
por elementos positivos - l o s sealados p o r la ley en cada c a s o - y los
elementos negativos -aquellos que si bien n o estn comprendidos
en la descripcin, excluyen la antijuridicidad del acto-, o sea las
causales de justificacin; stas dejaran de ser tales para incorporar-
se en el tipo penal c o m o sus elementos negativos. De manera que el
delito de homicidio estara conformado, adems de su fase positiva
(matar a o t r o ) , p o r una fase negativa (siempre que n o se mate en
2 2 2
legtima defensa o en cumplimiento de un deber) ,
Esta estructura pretende que todos los elementos que confor-
man el injusto a j u i c i o del legislador, esto es todos los que motivan
la reprobacin social de un acto, quedan incorporados en el tipo
penal, que se alza c o m o ratio essendi de la antijuridicidad. El delito
no seria un acto "tpico" y "antijurdico", sino un acto "tpicamente
antijurdico".
La doctrina de los elementos negativos del tipo ofrece trascen-
dencia prctica, aparte del meramente doctrinario, en materia de
error, pues la ignorancia o equivocacin de una causal de justifica-
cin constituira error de tipo, y si es insuperable, excluira el
d o l o . C o m o se ver ms adelante, el error que recae en una causal
de justificacin constituye error de prohibicin, que p u e d e ex-
223
cluir la culpabilidad, p e r o n o el d o l o y, c o m o consecuencia,
t a m p o c o excluye el tipo y la antijuridicidad.
2 2 2
Participan de esta tesis autores como Gimbernat, Introducn, p. 53; Roxin,
que habla del upo de injusto total, idea segn la cual el desvalor legislativo est
expresado en el tipo penal, lo que fundamenta que las circunstancias excluyentes del
injusto corresponden sistemticamente al tipo (Teora del Tipo Penal, pp. 274 y ss.).
2 2 3
Infra, prrafo 76.
144
1 A ANTIJURIDICIDAD
La doctrina n o parece aconsejable y mayoritariamente se disiente

de ella c o n fundadas razones, suficiente es sealar que identificar el
injusto con el acto tpico importa, a su vez, confundir en un todo la
norma prohibitiva penal de carcter general, c o n la norma permisiva
de carcter excepcional, cimentada en el sistema globalmente consi-
derado: siempre causar la muerte de otra persona est prohibido por
la norma penal; excepcionalmente hay normas en el ordenamiento
jurdico que permiten hacerlo en casos especiales, y ese acto sigue
siendo tpico, antinormativo, aunque est justificado. Esto permite
diferenciar -al decir de Welzel- la muerte de una mosca que es
atpica porque no se contrapone c o n ninguna norma prohibitiva, de
la muerte causada al agresor en la legtima defensa, que sigue siendo
tpica y contraria a la norma que prohibe matar a otro ser humano,
aunque este comportamiento lo justifique el derecho.
c) Fuentes de las causales de justificacin. Las causales

supralegales. Tendencias monistas y pluralistas
No ha sido pacfico el tema d e las causales supralegales d e justifi-

cacin, q u e se vincula c o n la posicin monista o pluralista sobre
sus principios fundamentales. El p r o b l e m a incide d e consiguien-
te, en establecer c u n d o existe una n o r m a permisiva que autori-
za la realizacin de un acto tpico que, p o r ello, estara justificado,
lo q u e necesariamente d e b e hacerse c o n respaldo en valores
fundamentadores d e su justificacin. Las tendencias- monistas y
pluralistas tratan de precisar criterios sobre esta materia. La teo-
ra monista sostiene que existe un p r i n c i p i o n i c o del cual se
infieren todas las justificantes. Autores c o m o Roxin y Graf zu
D o h n a estiman q u e es el inters j u r d i c o p r e p o n d e r a n t e ; otros,
22 4
c o m o Sauer, el obrar q u e beneficia ms q u e daa. ' Las tenden-
cias pluralistas afirman - y c r e o que estn en lo c i e r t o - que n o
hay un solo p r i n c i p i o fundamentador, sino q u e son m u c h o s y de
muy diversa n d o l e , q u e constituyen una multiplicidad de intere-
2 2 5
ses e n j u e g o . El p u n t o n o ofrece mayor trascendencia prctica,
2 2 4
Sauer, D.P., p. 101.
2 2 5
Cfr. Mezger, Tratado, I, p. 409; Jescheck, Tratado, I, p. 443; Cerezo Mir,
Curso, p. 402; Muoz Conde, Teora, p. 93.
145
NOCIONES FUNDAMENTAI.ES DE LA TEORA DEL DELITO
se cree que la tendencia monista d e encontrar una p r o p o s i c i n

abstracta q u e abarque en su integridad las justificantes r e c o n o c i
das p o r el d e r e c h o , es una labor sistematizadora casi imposible
de cumplir y de dudosa utilidad para la teora del delito. En la
realidad del devenir j u r d i c o se constata la existencia d e diversos
principios q u e c o n c u r r e n de manera aislada o conjuntamente,
segn los casos que se presenten; el inters prevalente, c o m o el
de la necesidad, el d e la falta de inters, y tantos otros, de m o d o
que cada causal d e justificacin tiene particulares fundamentos,
que p u e d e n ser u n o o varios coetneamente. As sucede c o n la
legtima defensa; si slo se p o n d e r a el inters prevalente, n o
resulta explicada, pues en su caso n o se exige p r o p o r c i o n a l i d a d
entre el bien agredido y el lesionado para p r o t e g e r l o (se p u e d e
defender la p r o p i e d a d atentando a la vida de quien la ataca). El
bien sacrificado en p r o d e la defensa p u e d e ser mayor q u e el
que se ampara. L o que ocurre es q u e adems del bien p r o t e g i d o ,
se protege tambin el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o ; el d e r e c h o n o pue
226
de ser sobrepasado p o r el acto i l c i t o .
Las posibles fuentes d e las justificantes, en t o d o caso, n o
estn limitadas. La e n u m e r a c i n q u e h a c e el C P . en el art. 10
n o es exhaustiva, y n o p o d r a serlo p o r lo dems, ya q u e en el
m i s m o C d i g o Penal hay disposiciones en la parte especial q u e
constituyen causales d e justificacin en relacin a una figura
determinada c o m o la d e n o m i n a d a exceptio veritatis en el delito
de calumnia (art. 415) - s e g n la o p i n i n d e algunos autores, l o
q u e n o c o m p a r t i m o s - , q u e justificara la atribucin d e un deli
to de a c c i n pblica c u a n d o se acredita la verdad d e su c o m i
sin; o t r o tanto a c o n t e c e r a en la injuria contra un e m p l e a d o
p b l i c o sobre h e c h o s c o n c e r n i e n t e s al ejercicio d e su f u n c i n
(art. 4 2 0 ) . * Existen tambin causales en p r e c e p t o s n o penales,
y en o t r o o r d e n d e fuentes del d e r e c h o , c o m o los tratados
internacionales, las ordenanzas y reglamentos. Por eso se alude
al "carcter ilimitado d e las fuentes" d e estas justificantes, debi
d o a la u n i d a d del d e r e c h o y a la imposibilidad, n o s l o del
2 2 6
Cerezo Mir, Curso, p. 407; Gmez Bentez, Teora, p. 285.
* La opinin referida no se comparte por las razones que se expresan en el
t. III, prrafos 163 y 169.
146
LA ANTIJURIDICIDAD
legislador, sino d e la doctrina, d e hacer un e n u n c i a d o exhausti

227
vo d e todas e l l a s .
Los planteamientos expuestos estn en armona c o n la legisla
cin nacional. El art. 10 enumera un conjunto de causales de
justificacin q u e constituyen numerus clausus; suficiente es consi
derar el n m e r o 10 del artculo citado, que se refiere al que "obra
en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo d e un
derecho, autoridad, oficio o cargo", disposicin que deja un amplio
margen para escoger las fuentes extralegales d e una justificante.
Esta posicin n o se contrapone c o n el principio de la legali
dad o de reserva, de m o d o que n o se plantean reparos de o r d e n
sistemtico para aceptar las causales de justificacin extrapositivas.
Pinsese en la tendencia evolutiva acelerada que ofrece el dere
c h o en nuestros das, c o n marcada preferencia p o r mejorar la
proteccin de la individualidad, c o m o a facilitar y asegurar las
posibilidades de participacin social del h o m b r e , lo que p u e d e
repercutir en una ampliacin y renovacin de los valores conside
rados c o m o fundamentales en el d e r e c h o de hoy, c o n la pertinen
te restriccin del mbito del injusto penal. En t o d o caso, las causas
de justificacin extralegales siempre d e b e n ser reglas d e carcter
general, aplicables a todas las situaciones semejantes, y n o de na
228
turaleza exclusiva para eventos particulares.
d) Elementos subjetivos de las causales de justificacin
El positivismo causalista n o consideraba la existencia de elemen

tos subjetivos en las causales de justificacin, p o r q u e exclua d e la
antijuridicidad, c o m o objeto de valoracin, la parte subjetiva de la
accin. El j u i c i o de antijuridicidad recaa sobre la parte externa
del comportamiento, a la cual incorporaba el resultado. C o m o la
antijuridicidad mensuraba la parte objetiva del tipo, las causales
de justificacin eran d e naturaleza objetiva. D e manera que basta
ba que se diera materialmente una situacin de defensa frente a
una agresin, para que la accin del agredido estuviera justificada,
c o n independencia de que el sujeto hubiera pretendido o n o
repeler el ataque; los aspectos subjetivos carecan de relieve para

determinar la ilicitud de la accin.
Tal criterio est prcticamente descartado en la doctrina, que
mayoritariamente estima que las causales de justificacin requieren
de una fase subjetiva, del c o n o c i m i e n t o p o r parte del sujeto de las
circunstancias que lo conforman; c o m o , p o r ejemplo, que conozca
que es vctima de una agresin en la legtima defensa y que acte
precisamente para repelerla; o que enfrenta una situacin de peli-
gro que trata de evitar, en el estado de necesidad. Esta c o n c e p c i n
resulta natural si se tiene una visin unitaria de la accin confor-
mante del tipo: Si el tipo penal tiene una fase objetiva y otra subjeti-
va, y ambas conjuntamente se valoran en la antijuridicidad, resulta
obvio que la causal de justificacin debe, a su vez, estar constituida
por una voluntad dirigida a hacer uso de la norma permisiva que
autoriza realizar el acto tpico. En otros trminos, el sujeto debe
tener c o n o c i m i e n t o de que se est defendiendo, de que hace uso
de un d e r e c h o , de que enfrenta un estado de necesidad, y de que
su reaccin responde a tales situaciones.
De suerte que el elemento subjetivo n o se satisface c o n el
simple c o n o c i m i e n t o de que concurren los c o m p o n e n t e s objetivos
de la causal de justificacin; el sujeto d e b e , adems, actuar c o n el
fin de defenderse, de evitar un peligro, pues la finalidad es inhe-
229
rente a la n o r m a permisiva.
Ese elemento subjetivo es independiente del animus que, ade-
ms, pueda concurrir, sea de venganza, placer u otro, que normal-
mente n o ofrece relevancia para la causal de justificacin, siempre
230
que el sujeto limite su actuar al mbito permitido p o r e l l a .
En nuestro ordenamiento j u r d i c o la exigencia del elemento
subjetivo tiene respaldo sistemtico positivo; suficiente es analizar
o s o o o
el art. 10 para as concluirlo. Sus N 4 , 5 y 6 , que se refieren a la
legtima defensa, se inician c o n las expresiones: "El que obra en
o
defensa..."; en el N 7 , c u a n d o se regla el estado de necesidad, se
seala: "El que para evitar un mal..."; el N 10: "El que obra en
cumplimiento d e un deber..."; el C d i g o Penal parte del presu-
puesto d e que el sujeto acta siempre c o n la finalidad que en cada
2 2 9
Cfr. Cerezo Mir, Curso, p. 409; Muoz Conde, Teora, p. 94.
2 3 0
148
LA ANTIJURIDICIDAD
caso indica, de m o d o que explcitamente est e x i g i e n d o una sub-

jetividad particular e inherente a cada cual. Este elemento es inde-
pendiente - c o m o se c o m e n t en el prrafo anterior- del animus
con que en tales situaciones pueda actuar el sujeto -vengarse,
castigar-, estados anmicos estos que generalmente careceri de
inters jurdico-penal, salvo en situaciones puntuales, c o m o suce-
o
de en la establecida en el N 6 del art. 10, d o n d e si el q u e acta
en defensa de un extrao lo hace p o r "venganza, resentimiento u
otro motivo ilegtimo", su conducta n o queda justificada.
Es til distinguir entre la exigencia de que el sujeto c o n o z c a la
concurrencia d e los elementos objetivos de la justificante c u a n d o
acciona, y el h e c h o de que deba comprobar, antes de actuar, la
existencia d e esos presupuestos. Ello p o r q u e el error de los ele-
mentos objetivos de una justificante tiene trascendencia nica-
mente c u a n d o en la realidad n o ha c o n c u r r i d o el o alguno d e
esos elementos. El sujeto que p o r error en la captacin o interpre-
tacin de los hechos cree que una casa se est incendiando, y en
base a tal creencia al tratar d e impedirlo causa d a o en la propie-
dad ajena, en circunstancias de que en realidad el incendio exista
p e r o l n o estaba en c o n d i c i o n e s de saberlo, est justificado en su
actuar, p o r q u e su error n o tiene importancia ante el h e c h o efecti-
vo de que se daban los elementos objetivos de un estado de nece-
231
sidad y actu c o n la finalidad d e evitarlo.
e) El error y las causales de justificacin
Una causal de justificacin requiere de dos categoras de elemen-

tos, unos subjetivos y otros objetivos, de m o d o que la ausencia de
232
cualquiera de ellos la e x c l u y e . Los referidos presupuestos pueden
n o darse en la realidad, pero s darse subjetivamente en la concien-
cia del autor del acto tpico; esta situacin nos enfrenta al problema
del error y sus consecuencias en las causales de justificacin, que
ofrece distintas alternativas. Una la asimila al error de tipo que
excluira el d o l o ; segn otra, el acto sera tpico y antijurdico, pero
el error repercutira en la culpabilidad y se tratara c o m o error de
2 3 1
2 3 2
149
prohibicin, y una tercera lo considera c o m o una categora inter-

media y lo explica c o m o forma de exclusin de la atribuibilidad del
hecho (imputacin objetiva), que significa una renuncia del Estado a
233
imponer sancin p o r un acto tpico y antijurdico, cimentada en
criterios anlogos a los de aquellos que tratan la situacin c o m o
error de prohibicin que afecta a la culpabilidad.
A continuacin se resumirn las distintas alternativas que pue-
den darse, dejando de lado desde luego aquella que se refiere al
caso del sujeto que subjetivamente quiere realizar un h e c h o tpico
y antijurdico, p e r o que objetivamente concreta un resultado per-
mitido p o r el d e r e c h o ; v. gr., Juan acompaa a su hermano y en el
camino se cruza c o n Pedro, a quien quiere castigar, y de inmedia-
to lo ataca dejndolo malherido, accin que precisamente evit
que Pedro matara a su hermano, en contra de quien en esos
m o m e n t o s precisamente iniciaba una accin en tal sentido. Mate-
rialmente actu en legtima defensa de su hermano, aunque sub-
jetivamente cometa el delito de lesiones, hiptesis esta que se
234
analizar en el prrafo siguiente.
Con respecto al error p u e d e n presentarse las siguientes alter-
nativas en las causales de justificacin:
1) El autor del acto tpico subjetivamente actu en el supuesto
de que su c o m p o r t a m i e n t o se encontraba autorizado p o r una cau-
sal de justificacin inexistente, n o r e c o n o c i d a p o r el ordenamien-
to jurdico. El ntimo amigo del m o r i b u n d o , ante los reiterados
ruegos de ste, le suministra una droga que provoca su deceso
para evitarle mayor sufrimiento, pensando que es lcito adelantar
la muerte de un enfermo terminal que la solicita. A q u el autor
supone la existencia de una norma permisiva inexistente, lo que
constituye un error de prohibicin, el que se tratar al analizar la
culpabilidad. Su conducta es tpica (dolosa) y antijurdica, p e r o su
culpabilidad p o d r quedar excluida o atenuada.
2) El sujeto realiza una actividad tpica permitida p o r una causal
de justificacin, pero pueden plantearse las siguientes alternativas:
a) La justificante putativa. El autor equivocadamente da p o r

existente el supuesto bsico de la justificante (la agresin en la

Infra, prrafo 22.
150
LA ANTIJURIDICIDAD
legtima defensa, el mal a evitar en el estado de necesidad), que

en la realidad material n o se da: incurre en un error de prohibi-
cin cuya naturaleza y efectos se analizarn al tratar la culpabili-
235
dad. Su h e c h o es tpico ( d o l o s o ) y antijurdico, su culpabilidad
podr excluirse o atenuarse.
b) La causal d e justificacin incompleta. Concurre en el acto
la circunstancia bsica requerida p o r la causal de justificacin,
p e r o falta alguno de los dems requisitos n o fundamentales de la
misma, c o m o sera la necesidad racional del m e d i o e m p l e a d o para
repeler la agresin en la legtima defensa, o la inexistencia d e
otros medios practicables y m e n o s perjudiciales en el caso del
estado de necesidad. Si se da una situacin de error de prohibi-
236
cin d e b e ser tratada c o m o tal. En otro caso d e b e considerarse
c o m o justificante incompleta en la forma que se indicar en el
237
prrafo pertinente.
c) El autor cree que su conducta se adeca a los trminos de
una causal de justificacin realmente vigente, pero que l extiende
a un extremo n o contemplado p o r la norma que la consagra; v. gr.,
el polica que en cumplimiento de la orden d e aprehensin de un
delincuente, allana el domicilio de un tercero sin contar c o n la
autorizacin competente, en la creencia de que ello le est permiti-
d o . Situacin que debe considerarse c o m o error de prohibicin.
3) El exceso en la justificante. Puede darse la situacin de que

el sujeto que realiza la accin tpica autorizada p o r una causal de
justificacin se exceda en cuanto a lo que sta permite ejecutar,
c o m o sucede si el que se defiende de una agresin ilegtima recu-
rre a medios ms gravosos, que n o son los racionalmente necesa-
rios, causando al agresor un d a o o lesin mayor que el adecuado
para repeler su ataque (exceso en la defensa). Esta hiptesis pue-
de constituir una situacin de error de prohibicin que deber
considerarse c o m o tal c u a n d o el exceso c o r r e s p o n d e a una equi-
vocada apreciacin de los hechos, c o m o sucede si el que se defien-
de cree que dispara un arma de f o g u e o y en realidad se trata d e
una verdadera. Pero tambin p u e d e plantearse la alternativa de
que el sujeto conscientemente se exceda en la defensa, c o m o pasara
si una vez que el agresor ha cesado en su ataque o ha sido domina-
235-23M37 ^
n a> P A R R A F O 2 3.
151
NOCIONES FUNDAMENTALES DE IA TEORA DEL DELITO
d o , el agredido aprovecha para continuar c o n su reaccin, que se

inici c o m o defensiva, causndole lesiones. A q u n o se enfrenta
un caso de error, sino de exceso en la defensa, que p u e d e consti-
o
tuir una atenuante c o n f o r m e al art. 11 N I , p e r o n o p o r una
disminucin de la culpabilidad, sino de la antijuridicidad, que es
graduable, c o m o se ha sealado, situacin que se comentar sepa-
238
radamente.
22. EL A U T O R C O M E T E U N D E L I T O EN LA IGNORANCIA
DE Q U E SU A C T O IMPORTA OBJETIVAMENTE U N A CAUSAL
DE JUSTIFICACIN
El sujeto pretende realizar dolosamente una actividad tpica y an-

tijurdica, p e r o el resultado que concreta se encuadra objetiva-
mente en una justificante. El c o m p o r t a m i e n t o es antijurdico p o r
faltar el elemento subjetivo p r o p i o de una cansal d e antijuridici-
dad, c o m o resulta evidente en el paradigma d e los hermanos, u n o
de los cuales mata a su e n e m i g o sin saber que ste pretenda, en
esos m o m e n t o s , matar a su vez a su hermano, de m o d o que si bien
en el h e c h o lo defendi, n o actu c o n el nimo de defenderlo,
sino de vengarse.
Hay acuerdo en que estas situaciones adems de tpicas son
antijurdicas y la pregunta a contestar es c m o se castigarn. Exis-
ten tres posiciones:
a) Aquellos que piensan que el desvalor de la accin es lo
relevante en la antijuridicidad, extremando el c o n c e p t o de n o r m a
de determinacin del p r e c e p t o penal, consideran que se est ante
un delito c o n s u m a d o p o r q u e la accin se realiz en su integridad
y se c o n c r e t el resultado perseguido, cumplindose las condicio-
239
nes del tipo penal respectivo.
b) Otra posicin es la de aquellos que sin perjuicio de compar-
tir el criterio de que la n o r m a penal es de determinacin, piensan
que la antijuridicidad secundariamente tiene carcter material, de
manera q u e si bien principalmente se d e b e valorar la accin, que
2 3 8
Infra, prrafo 23.
2 3 9
Cfr. Maurach, Tratado, I, p. 370; Cerezo Mir, Curso, p. 413; Cobo-Vives,
D.P., III, p. 63, nota 12.
152
LA ANTIJURIDICIDAD
en el ejemplo es antijurdica, el resultado es tambin importante y

en el paradigma objetivamente ese resultado est c o n f o r m e a de-
recho, toda vez que se permita atentar a la integridad fsica y aun
a la vida del agresor para evitar el ataque, de m o d o que en la
especie n o se dara la antijuridicidad material.
Faltando el resultado injusto, el h e c h o d e b e castigarse c o m o
tentativa en grado de frustracin, pues hay una accin tpica y
contraria a d e r e c h o , p e r o n o un resultado jurdicamente injusto;
la aplicacin del principio de la analoga bonam parte respecto del
o
delito frustrado - d o n d e c o n f o r m e al art. 7 precisamente lo que
d e b e faltar es el resultado del d e l i t o - tendra plena aplicacin, sin
240
que se c o m p r o m e t a el principio de la legalidad.
El criterio sealado es el que correspondera seguir en nuestra
legislacin, c o n mayor razn que en otras legislaciones, en aten-
o
cin a que en el art. 7 se hace clara diferencia entre tentativa y
frustracin, l o que evidencia que el sistema nacional, consideran-
do el desvalor del acto c o m o e l e m e n t o fundante d e la antijuridici-
dad, n o menosprecia el resultado, sino que estima que c u a n d o
ste - e x i g i n d o l o el t i p o - n o sobreviene, el injusto disminuye, sin
atender a la culpabilidad del autor.
c) Una tercera tendencia es la que califica el h e c h o c o m o
tentativa inidnea - d e l i t o i m p o s i b l e - y p o r ello n o punible, pues
el delito n o tena ninguna posibilidad de consumarse, p o r q u e el
241
resultado p r o v o c a d o est permitido p o r el d e r e c h o .
23. CAUSALES DE JUSTIFICACIN INCOMPLETAS Y EL

EXCESO EN LA JUSTIFICANTE
Para que pueda darse una causal de justificacin incompleta o de

exceso, se requiere siempre - c o m o se seal p r e c e d e n t e m e n t e -
que concurra el e l e m e n t o base d e la justificante. Las dems condi-
ciones p u e d e n faltar o n o cumplirse en plenitud, sea p o r q u e en el
h e c h o n o se dieron (eximente incompleta) o p o r q u e la reaccin
del agredido las sobrepas (exceso en la justifican te).
2 4 0
Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 448; Mir Puig en nota a la traduccin de la
obra de Jescheck, p. 257; Muoz Conde, Teora, p. 96.
2 4 1
153
Hay q u e distinguir las situaciones q u e p u e d e n presentarse y

cuyas soluciones son distintas: a) el que realiza la accin tpica
permitida n o incurre en error, c o m o sera obrar a conciencia d e
que extralimita el m a r c o d e las c o n d i c i o n e s propias de la causal
justificante o d e q u e n o concurran las necesarias; b ) p u e d e tam-
bin incurrir en un error al apreciar los hechos q u e enfrenta,
situacin q u e constituye un error d e prohibicin y q u e d e b e tra-
tarse c o m o tal y cuyas consecuencias se comentarn al tratar la
242
culpabilidad, y c ) finalmente es posible q u e se d una situacin
en que el sujeto o b r e impulsado p o r el m i e d o insuperable o vio-
lentado p o r una fuerza irresistible al realizar una actividad autori-
zada en principio p o r una justificante.
Si n o es el error el motivo p o r el cual la justificante n o se da
en plenitud, p o r ejemplo, si falta algn requisito -siempre q u e n o
sea el basal- o se ha e x c e d i d o del marco lmite d e ella, esa situa-
cin podr constituir una causal d e atenuacin d e conformidad al
o
art. 11 N I , y deber regularse d e acuerdo c o n el art. 73, n o en
243
razn d e q u e disminuya la culpabilidad c o m o se ha s o s t e n i d o ,
sino p o r su m e n o r antijuridicidad.
Si bien es cierto q u e la antijuridicidad en su fase formal n o es
graduable, o sea en cuanto se refiere a la situacin d e contradic-
cin del c o m p o r t a m i e n t o c o n el ordenamiento j u r d i c o , q u e slo
p u e d e ser positiva o negativa -esto es existir o n o tal contrarie-
dad-, es perfectamente graduable en su fase material, en cuanto a
la entidad del dao o lesin q u e el acto d e b e causar en el bien
j u r d i c o protegido p o r el delito. De manera q u e en estas hiptesis
"debe estimarse concurrente la antijuridicidad en m e n o r grado al
244
que correspondera d e n o haberse d a d o la causa de justificacin".
Las cuestiones, p o r ejemplo, relativas a "la legtima defensa - p l e n a
o parcial- n o d e b e n mezclarse c o n las concernientes a la culpabi-
245
lidad - p l e n a o parcial- del q u e se d e f i e n d e " , y ello p o r q u e ,
c o m o se ha sealado, n o se vinculan c o n un p r o c e s o a n m a l o en
la formacin d e la voluntad defensiva, sino q u e dicen relacin c o n
2 4 2
Infra, prrafo 75.
2 4 3
As, Cury, D.R, II, p. 105.
244
2 4 3
154
LA ANTIJURIDICIDAD
la intensidad de la lesin causada a un bien j u r d i c o valioso, cues-

tin propia de la antijuridicidad material: a mayor lesin del bien
j u r d i c o , mayor sancin, y viceversa.
L o antes c o m e n t a d o n o significa - c o m o se ha sealado- que
n o pueda darse una situacin de error en el caso de exceso en las
causales de justificacin o en el d e las denominadas incompletas;
ello es posible, p e r o slo en tal hiptesis se aplicarn las reglas
relativas al error; lo normal en la alternativa del llamado exceso
en la defensa ser que se trate de un asunto de graduacin d e la
antijuridicidad material.
Puede suceder tambin en una justificante, en especial en la
legtima defensa o en el estado de necesidad, que el que reaccio-
na defendindose o protegindose acte en un estado anmico d e
m i e d o irresistible o de fuerza insuperable; son situaciones perfec-
tamente diferenciables y que debern tratarse c o n f o r m e a los prin-
o
cipios generales que reglan el m i e d o y la fuerza (art. 10 N 9 ) .
Las situaciones y posiciones anotadas p u e d e n tener aplicacin
o
en nuestra legislacin positiva, pues el art. 11 N I y el art. 73,
c u a n d o se refieren a la n o concurrencia de los requisitos necesa-
rios para conformar las eximentes regladas en el art. 10, c o m p r e n -
d e n tanto situaciones que dicen relacin c o n la antijuridicidad
c o m o c o n la culpabilidad. La creencia de que slo la culpabilidad
es graduable y n o la antijuridicidad es equivocada.
24. EL ART. 73 Y LAS JUSTIFICANTES INCOMPLETAS
Es til transcribir el p r e c e p t o para su mejor c o m p r e n s i n , que

textualmenle expresa: "Se aplicar asimismo la pena inferior en
uno, dos o tres grados al m n i m o de los sealados p o r la ley,
c u a n d o el h e c h o n o fuere del t o d o excusable p o r falta de alguno
de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad
criminal en los respectivos casos de que trata el artculo 10, siem-
pre q u e concurra el mayor n m e r o d e ellos, i m p o n i n d o l a en el
grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el nme-
ro y entidad d e los requisitos que falten o concurran".
Esta n o r m a es de carcter imperativo; parte afirmando "se
aplicar...", d e m o d o que d e b e entenderse c o m o complementaria
o
y explicativa del art. 11 N I , disposicin que califica c o m o cir-
155
cunstancias atenuantes a "las expresadas en el artculo anterior

-se refiere a las eximentes-, c u a n d o n o concurren todos los requi
sitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos". Estas disposiciones obligan a considerar c o m o circunstan
cias atenuantes calificadas las situaciones en que n o se dan todos
los requisitos propios de una de las eximentes del art. 10, caso en
el que necesariamente la pena deber bajarse en un grado p o r lo
menos, sin perjuicio de que, segn el n m e r o y entidad de los
requisitos que falten o concurran, se pueda reducir en dos o tres
grados. La facultad conferida al tribunal es slo para que pueda
rebajar la pena en ms de un grado, p e r o siempre deber reducirla,
c o m o m n i m o , en u n o . Esta regla n o rige para las eximentes de
o s o o
los N 3 y 8 del art. 10, p o r cuanto los arts. 71 y 72 disponen otra
o s o
forma de proceder; t a m p o c o p u e d e regir respecto de los N 2 y
246
13, p o r la propia naturaleza de estas e x i m e n t e s . D e m o d o que la
o
atenuante del art. 11 N I , p o r estar reglada en sus consecuencias
en los arts. 71, 72 y 73, escapa a la normativa genrica de las
dems circunstancias modificatorias de responsabilidad que con
247
sagran los arts. 62 y siguientes.
La distincin que un tiempo hizo la jurisprudencia, abandona
da p o r los tribunales mayoritariamente hoy en da, que restringa
la aplicacin del art. 73 slo a las eximentes que materialmente se
248
describan c o n requisitos o que distinguan entre aquellas que
o
admitan o n o divisin intelectual y aplicaban el art. 11 N I a las
249
que n o lo admitan, al tenor de los textos carece de fundamen
to, pues c o n ese criterio t a m p o c o podra aplicarse este artculo,
p o r q u e tambin emplea la voz "requisitos" en la misma forma y
sentido que lo hace en el art. 73.
Carece de sustento dogmtico vlido la afirmacin tradicional
de que si el nmero de requisitos exigidos p o r la eximente n o era
el "mayor", n o poda hacerse aplicacin del art. 73, sino del art. 11
2 4 6
Cfr. Labatut, D.R, I, p. 202; Etcheberry, D.R, II, p. 12; Cury, D.R, II,
p. 106; Novoa, Curso, II, pp. 21 y ss.
2 4 7
En contra de lo sostenido, Cury, D.R, II, p. 107; Novoa, Curso, II, p. 21;
Labatut, D.R, I, p. 203.
2 4 8
Cury, D.R, II, p. 107.
2 4 9
Etcheberry, D.R, II, pp. 13 y ss.; Novoa, Curso, II, p. 19; Labatut, D.R, I,
p. 202.
156
LA ANTIJURIDICIDAD
N 1, y en tal caso la eximente conformaba slo una circunstancia

atenuante que se rega p o r las reglas de los arts. 62 y siguientes. Los
250
fundamentos que se dan de orden semntico e histrico son
insuficientes para dejar de m a n o los evidentes alcances sistemticos
que fluyen de la estructura de la teora del delito y la interpretacin
interrelacionada de los preceptos respectivos. En efecto, el tenor
o
literal de los arts. 11 N I y 73 n o permite llegar a la conclusin
criticada; c o n f o r m e a la primera disposicin, es suficiente que falte
un solo requisito para que se cumpla el presupuesto que contiene
("no concurren todos los requisitos necesarios..."), de m o d o que
no hace distincin sobre el punto. De otro lado, el art. 73 requiere
para su imperativa aplicacin que falte "alguno de los requisitos...,
siempre que concurra el mayor nmero de ellos", y c o m o es funda-
mental que concurra el bsico de cada eximente - e l que nunca
puede faltar-, para aplicarlo deber necesariamente concurrir otro
ms, o sea p o r lo menos dos; de manera que, atenindose al tenor
literal del precepto nunca podr darse la situacin de que concurra
el mayor n m e r o de requisitos, pues seran tres, precisamente los
exigidos en la legtima defensa y en el estado de necesidad para
eximir de responsabilidad; de consiguiente, cundo se dar la posi-
bilidad de recorrer la amplsima extensin de tres grados que facul-
ta el artculo en cuestin?
Razones de o r d e n sistemtico obligan al intrprete a diferen-
o
ciar la atenuante establecida en el N I del art. 11 de las dems
comprendidas p o r el precepto, toda vez que cualquiera sea la
intensidad o importancia de stas carecen de mrito para eximir
de responsabilidad p o r el h e c h o , c o m o sucede c o n las consagra-
o
das en el N I ; ello hace comprensible la liberal posicin adopta-
da p o r el art. 73 d e facultar al tribunal para rebajar ms de un
grado la pena, atendidas las circunstancias concretas que se pre-
senten en la realidad.
A lo antes sealado d e b e agregarse que el art. 68 bis permite
al j u e z calificar cualquiera d e las atenuantes del art. 11 y rebajar
en un grado la pena; ello obliga a entender y c o m p r e n d e r que en
2 5 0
La Comisin Redactora dej constancia en el Acta N 8 que el art. 11
N" 1 era aplicable slo "a los casos en que haya circunstancias copulativas"; no
obstante, debe recordarse que son mltiples las constancias que dej la Comi-
sin que nunca han sido acogidas por los tribunales ni por la doctrina.
157
el caso de una eximente incompleta, dada su naturaleza, la rebaja

de un grado tiene carcter imperativo, c o m o lo dispone el art. 73.
Razones d e poltica criminal hacen ms evidente esta interpreta
cin p o r q u e n o p u e d e n equipararse en sus consecuencias d o s
comportamientos d e naturaleza distinta; en el caso d e la justifican
te incompleta el sujeto acta en el supuesto d e que lo que hace
est c o n f o r m e a d e r e c h o , en tanto que aquel a quien benefician
las atenuantes generales realiza un acto contrario a d e r e c h o , o
sea, antijurdico: el primero cree que n o delinque, el segundo s.
Esta posicin aparece tambin ms c o n f o r m e c o n los principios
de justicia material.
El art. 73 es aplicable a las distintas hiptesis que se han men
c i o n a d o en el prrafo anterior; esto es, al error, al exceso y a las
251
justificantes putativas.
25. EFECTOS DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN
Una justificante siempre tiene consecuencias jurdicas, p e r o para

su adecuado anlisis corresponde diferenciar las causales que cum
plen todas las c o n d i c i o n e s requeridas, de aquellas que h e m o s de
n o m i n a d o "incompletas", a las cuales ya se hizo referencia en el
prrafo anterior. L o que se explicar a continuacin se refiere a
las justificantes completas, o sea a las que c u m p l e n c o n todas las
exigencias para ellas establecidas p o r la ley.
Ha de tenerse en consideracin que son normas permisivas,
que autorizan la ejecucin de actos tpicos c u a n d o se dan ciertos
presupuestos. De consiguiente, si bien la accin justificada sigue
siendo tpica, n o es antijurdica en cuanto queda c o m p r e n d i d a en
el mbito d e la justificante; en otros trminos, en cuanto se repele
la agresin ilegtima, o se supera el peligro en el estado de necesi
dad, o se cumple c o n el d e b e r j u r d i c o y dems situaciones seme
jantes, y slo en lo que se refiere al ataque de bienes jurdicos del
titular que la causal autoriza. As, en legtima defensa nicamente
se p u e d e n lesionar bienes cuyo titular es el agresor, n o los de
terceros; en el estado de necesidad, aquellos que son necesarios y
' Cfr. Soto, Sistema del error, p. 460.
158
LA ANTIJURIDICIDAD
tiles para evitar el mal ms grave; igual principio rige para las
dems justificantes. En la parte que el acto tpico autorizado exce-
de ese mbito o afecta bienes n o estrictamente considerados c o m o
lesionables p o r la causal, la accin, que ya es tpica, ser adems
antijurdica.
Las consecuencias del acto tpico justificado son las siguientes:
a) C o m o se trata de un c o m p o r t a m i e n t o autorizado p o r el
d e r e c h o , n o p u e d e aquel en contra de quien se dirige la accin
permitida, defenderse de la misma; n o hay legtima defensa en
contra de una accin autorizada p o r el sistema j u r d i c o ;
b) La actividad del que induce a otro a defenderse, o del que
colabora c o n l, est justificada, aunque tambin sea tpica;
c) N o c o r r e s p o n d e entrar a examinar la posible culpabilidad
del que acta favorecido p o r una causal de justificacin, pues slo
se p u e d e ser culpable penalmente de los actos tpicos y antijurdi-
cos. Si falta la antijuridicidad, se hace irrelevante t o d o examen de
la culpabilidad;
d) El acto justificado p o r el ordenamiento penal, p o r el princi-
pio de la unidad del d e r e c h o , t a m p o c o es antijurdico para el
252
resto del d e r e c h o , aun para los efectos civiles.
N o obstante, este principio n o es tan absoluto; algunos auto-
253
res, c o m o Luis Cousio MacTver, estiman que en casos c o m o el
estado de necesidad, el d a o p r o v o c a d o para evitar el mal mayor
debera ser indemnizado, pues de n o ser as habra un desplaza-
miento del riesgo, del que lo enfrenta a un tercero que n o tendra
ninguna vinculacin c o n el peligro y podra importar, a veces, un
enriquecimiento sin causa para el titular del bien cuya lesin se
evit. Cury piensa que en nuestro sistema es p o c o probable que se
d tal situacin, en atencin a la reglamentacin estricta que rige
254
el estado de n e c e s i d a d . Segn Etcheberry, el d e r e c h o de pro-
piedad del titular del bien sacrificado tiene limitaciones en nues-
tro sistema; una de esas limitaciones es precisamente la de que
p u e d e ser sacrificado en p r o de la evitacin de un peligro ma-
255
yor; n o obstante, r e c o n o c e que si el favorecido acrecienta su
2 3 2
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 121; Cury, D.R, II, p. 332.
2 3 3
Cousio, D.R, II, p. 150.
2 3 4
Cury, D.R, I, p. 332.
2 5 5
Etcheberry, D.R, I, p. 188.
159
patrimonio c o m o consecuencia de la lesin causada al bien del

tercero, podra estar sujeto al p a g o de indemnizacin nicamente
en razn del enriquecimiento sin causa. ujj^r
a
En el C d i g o Penal espaol (art.^20'regla 2 ) existe, en rela-
cin al estado de necesidad, una n o r m a especial que i m p o n e a las
\J personas en cuyo favor se haya precavido el mal, la obligacin de
/ " r e p a r a r el causado en p r o p o r c i n d ^ e e f i - * p ^ 4 u i k i e re-
portado". ^ y ^ v A p <^,yi lt L*^, -uvt^
26. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR
Se acostumbra clasificar estas causales en d o s grandes grupos: a)

las fundadas en la ausencia de inters, constituidas p o r el consen-
256
timiento del titular del d e r e c h o p r o t e g i d o , y b ) las que se fun-
dan en el inters preponderante, que, a su vez, se subclasifican en:
1) las que consisten en la preservacin de un d e r e c h o , d o n d e se
ubican la legtima defensa y el estado de necesidad justificante, y
2) las dirigidas a la actuacin de un d e r e c h o , c o m o son el ejerci-
cio legtimo de un d e r e c h o , autoridad, oficio o cargo y el cumpli-
miento d e un deber.
Esta clasificacin es discutible, pues presupone un criterio unita-
rio en cuanto a la sustentacin doctrinaria de las justificantes, aunque
hay amplios sectores de la doctrina que piensan que cada causal tiene
un fundamento individual, que le es particular e inherente.
27. EL C O N S E N T I M I E N T O DEL T I T U L A R DEL BIEN

JURDICO PROTEGIDO
Se discute la naturaleza del consentimiento c o m o causal d e justifi-

cacin p o r q u e en nuestra legislacin n o se encuentra reglado; su
naturaleza sera la de una causal supralegal. En el pas, autores
2 3 6
Autores como Cerezo Mir disienten de la tesis de que el consentimiento
de la vctima como justificante se funda en la ausencia de inters, porque el que
consiente puede hacerlo sacrificando conscientemente su inters en aras de otro
superior. Estima que el fundamento est en la renuncia a la proteccin del
derecho (Lecciones, II, p. 8 6 ) .
160
LA ANTIJURIDICIDAD
c o m o Enrique Cury estiman q u e el consentimiento p u e d e confor-

mar una causal de justificacin p o r q u e un cuidadoso anlisis de la
parte especial del CP., en base a la naturaleza del bien j u r d i c o ,
as permitira concluirlo. Alfredo Etcheberry expresa que p u e d e
ser una justificante en aquellos delitos d o n d e el bien j u r d i c o pro-
257 258
tegido es d i s p o n i b l e ; otro tanto sostiene Luis C o u s i o .
259
Hay autores c o m o G m e z B e n t e z que afirman que de "la
propia funcin de las causas d e justificacin se d e d u c e la consus-
tancial posibilidad de la existencia de causas de justificacin su-
pralegales; eso sin tener en cuenta que, en t o d o caso, n o existe
inconveniente, a nuestro entender, para la admisin d e causas d e
o
justificacin anlogas a las reguladas p o r el art. 8 (art. 10 en el
CP. nacional) en la medida que la analoga favorable al reo est
260
permitida en el d e r e c h o p e n a l " .
La doctrina distingue en materia de consentimiento de la vc-
tima entre aquel que excluye la tipicidad y aquel que excluye la
antijuridicidad.
Es causal de exclusin de la tipicidad, c o m o se seal en el
261
prrafo respectivo, c u a n d o el tipo penal considera c o m o ele-
mento del mismo la ausencia de consentimiento del afectado. En
la violacin de morada ajena (art. 144) el tipo requiere que el
autor acte c o n la oposicin del morador, sea para entrar o para
permanecer en la morada. El hurto (art. 432) exige q u e la apro-
piacin de la cosa ajena se lleve a efecto sin la voluntad del d u e o ;
en la violacin (art. 3 6 1 ) , que la cpula se lleve a efecto sin la
voluntad d e la mujer, entre otros casos.
El consentimiento es causal justificante c u a n d o las consecuen-
cias del delito requieren la lesin d e un d e r e c h o disponible p o r el
sujeto pasivo, c o m o podra suceder en el delito de daos (arts.
484 y ss.); si ste se causa c o n el acuerdo del d u e o del bien, el
acto p u e d e ser tpico, p e r o n o contrario a d e r e c h o , que permite al
propietario disponer d e su propiedad libremente, aun destruirla.
2 5 7
2 5 8
Cousio, D.R, II, pp. 506 y ss., en especial p. 511.
2 5 9
2 6 0
Autores como Gmez Bentez y Bacigalupo (Manual, p. 132) consideran al
consentimiento como causal de atipicidad o de extincin de la responsabilidad.
2 6 1
Supra, prrafo 13-e).
161
El consentimiento para que pueda alzarse c o m o justificante

d e b e cumplir un conjunto d e c o n d i c i o n e s que se vinculan c o n el
bien j u r d i c o lesionado p o r el h e c h o tpico o c o n la vctima.
a) C o n d i c i o n e s que se refieren al bien j u r d i c o
Se distingue c u a n d o el consentimiento de la vctima se refiere al

bien objeto d e la proteccin, si ste es o n o disponible. nicamente
respecto de los que son susceptibles de disponibilidad p o r el suje
to pasivo el consentimiento operara c o m o causal de justificacin.
El c o n c e p t o de disponibilidad n o d e b e confundirse c o n el de enaje-
262
nabilidad; es suficiente que sea sacrificable.
Para la determinacin de si un bien es o n o disponible hay
que considerar los intereses en j u e g o . La situacin d e aquellos
que se vinculan particularmente c o n el sujeto individual es diversa
a la situacin de los bienes que dicen relacin c o n el Estado o c o n
la sociedad en su conjunto. Estos, p o r escapar a la tuicin del
individuo c o m o tal, quedan fuera de su disponibilidad; entre ellos,
los que n o tienen un sujeto determinado, c o m o la seguridad na
cional o la salud pblica. Se consideran c o m o bienes disponibles
la propiedad y el patrimonio en general; hay otros bienes que
estando muy vinculados a una persona n o son disponibles c o m o la
propia vida, la integridad corporal, la salud. La libertad es un bien
que d e b e examinarse en cada caso; frente a la autoridad pblica y
al Estado n o es bien disponible, en los dems casos podra serlo y
justificar el acto atentatorio.
En general, el anlisis de la disponibilidad de un bien p r o c e d e
263
hacerlo c o n cada tipo p e n a l . La facultad de disposicin de los
bienes jurdicos que el sistema r e c o n o c e al titular est limitada p o r
o
el principio establecido en el art. 5 de la Constitucin Poltica; las
acciones lesivas de estos bienes n o podrn afectar -aun c o n el con
sentimiento de su titular- el mbito de los derechos inherentes a la
dignidad del ser humano. Nunca el consentimiento puede llegar a
264
la negacin de la libertad de la persona que lo d a .
2 6 2
2 6 3
Cury, D.R, I, p. 321.
2 6 4
Cfr. Bustos, Manual, p. 195; Bacigalupo, Manual, p. 133.
162
LA ANTIJURIDICIDAD
En la actualidad, bienes jurdicos c o m o la vida, la integridad

corporal, estn siendo objeto de replanteamientos en cuanto a su
disponibilidad; se esgrimen criterios dirigidos a r e c o n o c e r cierta
posibilidad en tal sentido, c o n motivo de lo que se d e n o m i n a
muerte digna, o p o r los trasplantes d e rganos, cambio d e sexo,
ciruga esttica. Esta temtica ha d a d o lugar a una cautelosa revi-
sin de m u c h o s principios que hasta un tiempo atrs parecan
inmutables.
En relacin al bien j u r d i c o y al consentimiento n o p r o c e d e
hacer distinciones respecto de la naturaleza del acto tpico que lo
lesiona o p o n e en peligro: el consentimiento de la vctima opera
tanto si se trata de un delito d o l o s o c o m o de u n o culposo, en u n o
265
de accin c o m o en u n o de o m i s i n . El consentimiento n o pre-
senta en esas alternativas modalidades especiales.
b) C o n d i c i o n e s vinculadas c o n el titular del d e r e c h o lesionado
Para que sea eficaz el consentimiento, la persona que lo da y las

circunstancias en que l o hace d e b e n cumplir ciertas caractersticas:
1) Se requiere que el sujeto pasivo que otorga el consenti-
miento c o m p r e n d a aquello en que consiente, lo que presupone
en l una capacidad natural para captar el alcance que logra su
manifestacin de voluntad. La capacidad exigida n o es la requeri-
da p o r el d e r e c h o civil, sino una especial para los efectos penales
que est determinada p o r el tipo d e injusto de que se trate; as, la
mujer mayor de d o c e aos p u e d e disponer de su libertad sexual,
pero carece de capacidad civil.
2) El consentimiento de la vctima d e b e ser o t o r g a d o libremen-
te, n o es vlido el que se da c o a c c i o n a d o . D e b e ser consciente, n o
p r o d u c t o de un error; el titular del d e r e c h o ha d e saber la magni-
tud y naturaleza de la lesin que a ese d e r e c h o le va a causar la
actividad tpica en que consiente. El consentimiento p u e d e ser
266
d a d o en forma expresa o tcita; ambos tienen valor, p e r o ha d e
ser otorgado personalmente, de m o d o excepcional podra exteriori-
2 6 5
Bustos, Manual, p. 195; Cerezo Mir, Curso, II, p. 99.
2 6 6
Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 171.
163
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA D E L DELITO
zarse por medio de representante, d e p e n d i e n d o tal posibilidad de la

naturaleza del bien j u r d i c o ; algunos son de ndole tan personal
que marginan toda posibilidad de representacin, c o m o sucede
con la libertad sexual.
3) El consentimiento d e b e darse antes de la consumacin de
la actividad lesiva del bien j u r d i c o ; el prestado c o n posterioridad
n o tiene efecto justificante; p o d r ser un perdn, que en ciertos
casos tiene p o d e r liberador de la accin penal, c o m o ocurre en el
delito de violacin, c u a n d o el violador es el cnyuge o conviviente
de la ofendida, y sta lo exprese claramente (art. 369 N 2 ) .
c) El consentimiento presunto
La doctrina europea, sobre t o d o la alemana, ha d a d o valor al

consentimiento c u a n d o quien d e b e otorgarlo est i m p e d i d o d e
hacerlo o n o es posible reclamrselo. Se estima que en estas hip
tesis ha de estarse a lo que un tercero hara razonablemente si
enfrentara una situacin anloga a la que sufre el titular del dere
c h o ; si se concluye que dara su consentimiento, d e b e presumirse
que el titular del d e r e c h o , imposibilitado para expresarlo, tam
bin lo dara. Han de concurrir, en t o d o caso, las dems circuns
tancias q u e se han e n u n c i a d o c o m o necesarias para q u e el
consentimiento tenga efecto justificatorio.
Se piensa que esta institucin carece de rol en el ordenamien
to j u r d i c o nacional, pues adems de ser una tesis controvertible,
las situaciones que se solventaran c o n ella p u e d e n serlo p o r otros
medios r e c o n o c i d o s p o r nuestro d e r e c h o positivo. En la interven
cin quirrgica realizada en personas que n o han recuperado el
c o n o c i m i e n t o , p o r ejemplo, d o n d e n o podra pedrseles la autori
zacin para operar, se estara ante una situacin de atipicidad si al
realizar la intervencin se cumpli c o n la lex artis; otras alternati
vas seran superables c o n las dems causales de justificacin del
o
art. 10, c o m o el estado de necesidad reglado en el N 7 , segn las
267
circunstancias.
Cfr. Cury, D.R, I, p. 323; Cerezo Mir, Lecciones, II, p. 101.
164
LA ANTIJURIDICIDAD
268
28. LA LEGTIMA D E F E N S A
En el C d i g o Penal la legtima defensa ha sido reglada c o m o una

o s o o o
causal eximente de responsabilidad en el art. 10 N 4 , 5 y 6 ,
disposiciones que aluden a la legtima defensa propia, de pariente
y de extrao, respectivamente, todas las que, c o n algunas varian-
tes, o b e d e c e n a los mismos principios. En el pas, autores c o m o
Etcheberry definen la legtima defensa - s i g u i e n d o a S o l e r - " c o m o
la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y n o pro-
269
v o c a d a " ; Cury dice que obra en legtima defensa "quien ejecuta
una accin tpica, racionalmente necesaria, para repeler o impe-
dir una agresin ilegtima, n o provocada p o r l y dirigida en con-
270
tra d e su persona o derechos o los d e un t e r c e r o " .
28.1. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN
La facultad r e c o n o c i d a al h o m b r e para defenderse en contra d e

las agresiones d e que p u e d e ser objeto tanto en su persona c o m o
en sus derechos, n o tiene un fundamento n i c o . Su fundamento
es doble: el d e la proteccin y el de la confirmacin del d e r e c h o .
A m b o s intereses entran coetneamente en j u e g o y su a d e c u a d o
271
equilibrio marca el lmite del d e r e c h o de defensa.
El principio de la autoproteccin -defensa individual- tiene razn
en la prevencin general, p o r q u e importa una advertencia a quie-
nes pretenden violar los derechos ajenos de que sern repelidos;
es una prevencin para que n o se realicen acciones contrarias a
derechos, expresada c o n carcter general. Se descart el primitivo
268 j te m analizado exhaustivamente por Diego Manuel Luzn Pea,

a e s
Aspectos Esenciales de la Legtima Defensa, Barcelona, 1978; Carlos Santiago Nio,

La Legtima Defensa, Buenos Aires, 1982; Ral J. S. Silvano, Legtima Defensa y
Lesin de Bienes de Terceros, Buenos Aires, 1970; Luis P. Siseo, La Defensa Justa,
Buenos Aires, 1949, entre otras monografas sobre el punto.
2 6 9
2 7 0
Cury, D.R, I, p. 323.
2 7 1
Sectores doctrinarios esman que el fundamento de esta causal, "no
deriva de algn principio simple sino de una pluralidad de consideraciones de
moralidad social", como minimizar el dao para la sociedad en su conjunto,
preservar derechos bsicos, etc. (Nio, La Legtima Defensa, p. 181).
165
criterio de que el sujeto tena d e r e c h o a defenderse p o r q u e el

Estado, ante la imposibilidad de otorgar proteccin a todas las
personas, delegaba esta funcin en los titulares del d e r e c h o ataca-
d o , criterio que habra h e c h o imposible la defensa si el ataque se
realizaba en oportunidad en que el agredido p o d a recurrir a la
autoridad solicitando proteccin, o necesariamente tal defensa
deba calificarse c o m o incompleta.
Su o t r o fundamento es el de la confirmacin del derecho o d e la
prevalencia del ordenamiento jurdico, pues n o p r o c e d e ceder ante
el ilcito, n o c i n que tampoco puede exagerarse. Disparar - p o r
e j e m p l o - a una persona, p o r q u e se carece d e otro m e d i o para
evitar q u e sustraiga una fruta del rbol, n o p u e d e estimarse un
acto autorizado p o r el principio de q u e n o hay q u e c e d e r ante
un ataque injusto. El a d e c u a d o equilibrio entre la defensa del
o r d e n a m i e n t o j u r d i c o y la p r o t e c c i n marca el justo rol d e esta
institucin. "El principio de a u t o p r o t e c c i n i m p o n e una necesa-
ria sumisin de la reaccin defensiva a una cierta p r o p o r c i n
respecto al mal q u e se avecina, p e r o esa cierta dosis de p r o p o r -
cionalidad resulta c o m p e n s a d a p o r el mayor margen d e despro-
p o r c i n q u e permite el principio de defensa del d e r e c h o , puesto
q u e ste confiere al defensor una especie d e p o d e r supraindivi-
dual: al ejercer la legtima defensa n o slo defiende sus bienes o
los de otro, sino tambin el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o ; esto hace
q u e el balance del inters j u r d i c o se incline a su favor, incluso si
lesiona un bien ms valorable del q u e estaba puesto en peligro
272
p o r el agresor."
La tesis del d o b l e fundamento de la legtima defensa antes
reseada ha superado a los primitivos y generalmente nicos
que se le r e c o n o c a n , c o m o aquel q u e l o c o n c e b a c o m o d e
n d o l e punitiva, c o m o un castigo aplicado p o r el que se defenda
al agresor p o r su pretensin d e lesionar un bien ajeno; o aquel
q u e lo haca consistir en una manera de superar la imposibilidad
del Estado d e otorgar siempre y permanentemente p r o t e c c i n a
los integrantes de la sociedad, d o n d e la actividad del q u e se
defiende aparece c o m o el ejercicio d e una facultad parcialmente
delegada en l.
2
166
LA ANTIJURIDICIDAD
28.2. REQUISITOS PARA QUE EL COMPORTAMIENTO TPICO DEFENSIVO SE

ENCUENTRE JUSTIFICADO
o
Se requieren, c o n f o r m e a lo sealado p o r el art. 10 N 4 , tres
condiciones para que la defensa se califique de legtima: a) agre-
sin ilegtima; b ) necesidad racional del m e d i o e m p l e a d o para
repelerla, y c ) falta de provocacin suficiente de parte del que se
defiende, c o n d i c i n esta ltima que ofrece ciertas alternativas en
el caso de la defensa de pariente y de un extrao.
C o m o cuestin previa al anlisis de las referidas condiciones,
se precisar cules son los bienes jurdicos susceptibles de ser
defendidos legtimamente.
28.3. QU BIENES SON LOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE DEFENSA
El art. 10 N 4 seala que se encuentra exento de responsabilidad

penal "el que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que
concurran las circunstancias...". El precepto permite concluir que n o
slo los derechos inherentes a la persona, c o m o la vida, la integridad
corporal, la salud, son defendibles, sino cualquier otro derecho, siempre
que est ligado a la persona, c o m o la propiedad, la libertad sexual, el
honor, la libertad, etc., sean propios, de parientes o de extraos.
La expresin "persona o derechos" se entiende en el sentido
de que los derechos d e b e n estar vinculados a la persona, de m o d o
273
que c o r r e s p o n d e nicamente a los individuales; p e r o n o abarca-
ra los bienes colectivos o comunitarios, llamados tambin supra-
individuales, c o m o el orden e c o n m i c o , el m e d i o ambiente, etc.
La tendencia actual es r e c o n o c e r la posibilidad de defensa d e
estos bienes, siempre que tengan un carcter individual en cuanto
cualquier persona puede defender su p r o p i o d e r e c h o o el de otro
274
a un ambiente sano, al c o n s u m o , e t c . Puede ser de derechos de
personas naturales o de personas jurdicas, aun del Estado, aun-
275
que esta situacin es ms c o m p l e j a .
2 7 3
Sinz Cantero, Lecciones, II, pp. 338 y ss.
2 7 4
Cfr. Gmez Bentez, Teora, p. 330; Cury, D.R, I, p. 325; Bustos, Manual,
p. 207.
2 7 5
Luzn Pea, Aspectos Esenciales, pp. 535-536.
167
La ley n o hace distincin en esa materia y la n o c i n de "dere-

chos" d e b e interpretarse en cuanto aquellos que en cada p o c a el
ordenamiento j u r d i c o va r e c o n o c i e n d o al individuo.
Resulta discutible si una simple expectativa al d e r e c h o de usar
un bien c o m n es susceptible de defensa, c o m o un lugar pblico
para estacionarse, o en la fila de espera; tambin presenta dudas
la defensa de los derechos, fundamentales constitucionales. Sobre
los primeros se estima q u e n o se p u e d e invocar una especie de
facultad de reserva del lugar; se confiere una simple posibilidad
de ocuparlo, que los dems tienen en igual grado; las expectativas
no parecen ser defendibles. Los derechos constitucionales, c o m o
tienen carcter de derechos subjetivos frente al Estado, t a m p o c o
276
podran comprenderse entre los defendibles para estos e f e c t o s .
Quedaran al margen d e la legtima defensa, p o r n o ser indivi-
duales, bienes c o m o el orden pblico en general, el ordenamien-
277
to constitucional, el sentido patritico, e t c .
28.4. AGRESIN ILEGTIMA
Se exige que exista una agresin, p e r o n o cualquiera; tiene que

ser ilegtima, lo que hace necesario analizar ambos c o n c e p t o s . La
existencia de una agresin es el elemento substancial fundamen-
tal de la legtima defensa. Sin agresin n o p u e d e existir defensa.
Agresin es cualquiera actividad humana que p o n e en peligro a
278
una persona o a un bien j u r d i c o d e f e n d i b l e . N o se requiere
que sea delito, se sabe que la n o c i n de antijuridicidad es ms
amplia que la d e delito.
El peligro o lesin que autoriza la realizacin de un acto tpico
para repelerlo, d e b e corresponder siempre a una agresin injusta.
El c o n c e p t o de agresin se identifica p o r lo tanto c o n una
actividad humana; n o constituyen agresin, p o r n o corresponder a
una conducta del h o m b r e , los f e n m e n o s naturales o el ataque de
animales y situaciones semejantes; en estas hiptesis p u e d e operar
6
7
8
Cfr. Luzn Pea, Aspectos Esenciales, p. 140.
168
LA ANTIJURIDICIDAD
el estado de necesidad c o m o justificante, p e r o n o la legtima defensa,

porque n o constituyen agresin.
Se controvierte en esta materia si la conducta humana en que
d e b e consistir la agresin se refiere slo a la accin o tambin a la
omisin, y se extiende tanto al c o m p o r t a m i e n t o d o l o s o c o m o al
culposo. Creemos que la agresin dice relacin nicamente c o n
los comportamientos activos, y n o c o n los omisivos; adems, tie-
nen que ser dolosos, dirigidos a p o n e r en peligro o lesionar a una
persona o sus derechos. N o constituyen agresin las omisiones,
tanto propias c o m o impropias, y los comportamientos atribuibles
a culpa, ello p o r q u e etimolgicamente la expresin agresin pre-
supone una actividad dirigida a lesionar, l o que n o sucede c u a n d o
alguien n o hace lo que el ordenamiento j u r d i c o le o r d e n a o
aquello que espera que realice; m e n o s si se trata de actividades
llevadas a c a b o sin el cuidado d e b i d o , o sea imprudente o negli-
gentemente. Estas situaciones t a m p o c o requieren d e la consolida-
cin del d e r e c h o , pues desde una visin preventiva n o tiene efecto
alguno pretender motivar al autor del acto imprudente para q u e
no acte en esa forma mediante la amenaza de que p u e d e ser
objeto de una defensa legtima. L o mismo ocurre en el caso de la
279
omisin. D e m o d o q u e n o deberan considerarse c o m o agre-
sin situaciones lales c o m o la del guardava que se niega a accio-
nar el c o m p l e j o sistema que cambiar la aguja o de la madre que
se niega a amamantar al recin nacido y n o hay otro tipo d e
alimento posible, n o p u e d e calificarse d e defensa la actividad de
un tercero que pretende obligarlos compulsivamente -revlver en
280
m a n o p o r e j e m p l o - a que realicen la accin o m i t i d a . El que as
acta n o obra en defensa de un tercero, sin perjuicio de que,
segn las circunstancias, su c o m p o r t a m i e n t o pueda calzar en una
situacin de estado d e necesidad exculpante (hiptesis todas d e
o m i s i n ) . O t r o tanto sucede en el caso del ciclista distrado que
por descuido desva su vehculo en direccin a las especies que
tiene en el suelo el v e n d e d o r callejero: la accin que este ltimo
puede realizar destinada a detener al ciclista o hacerle tomar el
2 7 9
Cfr. Luzn Pea, Aspectos Esenciales, p. 179; Gmez Bentez, Teora, p. 336.
2 8 0
Opina en contra, Santiago Nio, que considera que procede la legtima
defensa en contra de una omisin ilegtima (Legtima Defensa, p. 103).
169
buen r u m b o , constituira un estado de necesidad, p e r o n o de

legtima defensa (hiptesis de accin culposa).
N o obstante, hay opiniones en el sentido de que p u e d e consti-
tuir la agresin tanto una accin c o m o una omisin, dolosas o
281
culposas. En Alemania, sectores mayoritarios de la docirina tam-
282
bin lo a c e p t a n .
28.5. CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR LA AGRESIN
La agresin slo p u e d e corresponder a una actividad del h o m b r e

para dar lugar a una defensa legtima y tiene que cumplir c o n
ciertas caractersticas: ser real, actual o inminente, ilegtima y n o
haber sido provocada.
- Realidad de la agresin
La agresin realmente d e b e haber sido tal, n o p u e d e hablarse de

defensa p o r ataques imaginarios o meramente temidos, p e r o n o
283
o c u r r i d o s . El problema podra presentarse en relacin a la agre-
sin futura, a aquella que n o se ha d a d o p e r o que se prev c o m o
realidad en cuanto a que sobrevendr. A q u n o se tratara de la
284
defensa de una a g r e s i n , sino de adoptar posiciones preventivas
que entre tanto n o se proyecten al mbito de conductas tpicas,
constituyen meras precauciones. N o podra justificarse una accin
tpica preventiva frente al anuncio de una agresin a futuro que
aun n o existe. Tal anuncio podra constituir el delito especial de
amenaza q u e conforma un ilcito tpico en s mismo (art. 2 9 6 ) .
- La actualidad o inminencia de la agresin
N o suscita duda que c o r r e s p o n d e la defensa respecto de la agre-

sin comenzada; p e r o p u e d e adelantarse la actividad dirigida a
repelerla c u a n d o aparece c o m o inminente, o sea inmediata; el
sujeto n o tiene p o r qu esperar que el ataque se concrete. Actual
2 8 1
As, Etcheberry, D.R, I, p. 177; Bustos, Manual, p. 204; Crdoba-Rodr-
guez, Comentarios, I, pp. 238 y ss.
2 8 2
Vase a Luzn Pea, Aspectos Esenciales, pp. 141 y ss.
2 8 3
2 8 4
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 359; Etcheberry, D.R, I, p. 178.
170
LA ANTIJURIDICIDAD
es agresin en desarrollo, inminente es aquella en que el agresor

exterioriza materialmente su voluntad de iniciar la agresin. Mien-
tras subsista la agresin, es posible rechazarla, de manera que en
el delito de secuestro, durante toda la privacin de libertad, la
vctima p u e d e defenderse legtimamente; y lo p u e d e hacer en
tanto el ataque n o se encuentre totalmente consumado.
Para algunos autores la inminencia justificara las denomina-
das ofendculas, que son defensas predispuestas, mecnicas o de
otra naturaleza, c o m o el vidrio partido en el b o r d e superior del
285
muro, las rejas terminadas en lanza, e t c . ; p e r o en realidad esta
defensa tiene un carcter simplemente preventivo, muy anterior a
la posibilidad d e una agresin, d e m o d o q u e en ellas n o se da la
o 2 8 6
alternativa de inminencia requerida p o r el art. 10 N 4 . Parte
de la doctrina desvincula la ofendcula de la legtima defensa,
p e r o la justifica c o m o el ejercicio legtimo de un d e r e c h o , o sea en
virtud del art. 19 N 24 d e la Constitucin, c o m o sistema dirigido
a proteger la propiedad, lo que n o es otra cosa que una forma de
287
ejercer legtimamente este d e r e c h o .
- Ilegitimidad de la agresin
El ataque del tercero d e b e ser ilegtimo, p e r o n o requiere ser

constitutivo d e un delito.
Lo que permite es repeler los ataques que contraren el dere-
cho; n o se requiere, c o m o lo exige la actual legislacin espaola en
la defensa de la morada, que la agresin sea constitutiva de delito,
basta que el ataque n o est permitido p o r el ordenamiento jurdico.
De m o d o que la agresin n o necesita ser tpica para ser tal. D e otro
lado, n o es posible defenderse respecto de los actos de la autoridad
en el ejercicio de sus atribuciones, porque aunque puedan calificar-
se de agresin, n o son ilegtimos, de manera que el afectado n o
puede resistirse a la privacin de la libertad dispuesta p o r el tribu-
nal competente que cumple el funcionario policial.
2 8 5
Cfr. Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 345; Novoa, Curso, I, p. 372; Cury, en
tanto no importen peligro a terceros (D.P., I, p. 3 2 7 ) .
2 8 6
Cousio, D.P., II, p. 442.
2 8 7
Cousio, D.P, II, p. 283.
171
Por otra parte, se acepta que proceda la defensa en contra de

rdenes de la autoridad que sean injustas, p o r q u e quedan mate-
rialmente al margen de lo permitido p o r la ley, sin perjuicio d e
288
que en cuanto a sus formalidades las c u m p l a .
Las otras c o n d i c i o n e s de la legtima defensa son la falta de
provocacin suficiente del que se defiende y la necesidad racional
del m e d i o e m p l e a d o para repeler la agresin. Estas c o n d i c i o n e s se
desarrollarn a continuacin.
28.6. FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE
Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o d e obra, al extre-

289
m o que lo inclina a adoptar una posicin agresiva. C o m o condi-
cin general, la agresin n o d e b e haber sido provocada p o r la
persona q u e realiza el acto tpico defensivo; lo sealado rige tanto
para la defensa propia, de pariente c o m o de extrao, aunque
luego haremos notar algunas diferencias en relacin a los dos
ltimos casos. La p r o v o c a c i n es una n o c i n ms amplia que la d e
agredir; consiste en una conducta apta para inducir a que otro
290 o
agreda. El art. 10 N 4 n o excluye que pueda haber provoca-
cin en la legtima defensa, p e r o sta n o d e b e haber sido suficien-
te. La causal de justificacin n o se dar en el caso d e que haya
m e d i a d o p r o v o c a c i n suficiente, e n t e n d i e n d o p o r tal la adecuada
para motivar la agresin. Algunos estiman que "suficiente" quiere
decir "proporcionada" a la agresin, c o n c e p t o discutible p o r su
291 292
abstraccin. La provocacin p u e d e ser dolosa o c u l p o s a , y
293
d e b e partir d e quien se d e f i e n d e . En t o d o caso, nunca legitima
294
la a g r e s i n . Si la provocacin n o tiene el carcter d e suficiente,
p u e d e darse la hiptesis de una legtima defensa incompleta, que
atena el injusto.
2 8 8
Cury, D.R, I, p. 324.
2 8 9
2 9 0
2 9 1
Cury, D.R, I, p. 32.
2 9 2
2 9 3
2 9 4
172
LA ANTIJURIDICIDAD
28.7. NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA
o a
El N 4 del art. 10, circunstancia 2 , exige q u e exista "necesidad
racional del m e d i o e m p l e a d o para impedirla o repelerla" (a la
agresin). N o se requiere proporcionalidad entre el ataque y la
295
reaccin; o entre el d a o que se causa y el que se evita.
De lo que se trata es que exista una necesidad de defenderse,
ello es esencial en la legtima defensa; sta lo ser mientras es el
m e d i o imprescindible para repeler la agresin, y en cuanto se
limita a ese objetivo. N o resulta necesario la defensa frente al ata-
que de un n i o o de un ciego, que p u e d e ser evitado, n o es
necesario repelerlo ejecutando un acto tpico.
El legislador n o se satisface c o n que exista necesidad de defen-
derse, adems exige q u e el medio e m p l e a d o para repeler la agre-
sin haya sido el racionalmente necesario, lo que importa q u e entre
los adecuados al efecto, sea el m e n o s lesivo d e los q u e estn al
alcance de quien se defiende, d e b i e n d o considerar para ello tanto
las circunstancias personales c o m o las del h e c h o mismo.
Frente al ataque a p u o de un h o m b r e corpulento, el agredi-
296
d o p u e d e emplear una estaca o palo c o n la debida m o d e r a c i n ;
p e r o si el agredido es un n i o podra justificarse hasta el uso de
un arma de fuego p o r este ltimo.
El criterio para determinar la necesidad racional d e b e ser obje-
tivo, o sea apreciando la realidad d e las circunstancias concurren-
tes, p e r o p o n i n d o s e en el lugar del sujeto que se defendi y en el
m o m e n t o d e la agresin sin perjuicio de descartar su mera apren-
sin o su excesiva imaginacin.
La legtima defensa n o es de naturaleza subsidiaria, de m o d o
que cuando se habla de necesidad del m e d i o empleado para repe-
ler la agresin, n o significa que corresponde defenderse slo en el
caso de que n o se cuente c o n otra alternativa para evitar el atrope-
llo, pues siempre se puede huir o renunciar a aquello que motiva la
agresin, p e r o hacerlo es ceder ante la coaccin, y a esto n o se est
o 297
obligado, conforme al N 4 del art. 1 0 . Precisamente la legtima
2 9 5
2 9 6
2 9 7
La jurisprudencia ha acogido tal criterio; Verdugo, Cdigo Penal, Concor-
dancias, I, p. 88.
173
defensa consiste en repeler la agresin, n o en evitarla. N o obstante,

la situacin puede variar tratndose de la hiptesis a la que se
aludir a continuacin.
28.8. AGRESIN DE UN INIMPUTABLE
Se ha discutido si se puede considerar agresin el ataque de un

m e n o r o un enfermo mental, y si la defensa es un medio legtimo de
repelerla. Existe opinin mayoritaria en el senado de que correspon-
de calificar el ataque de un inimputable c o m o agresin, pero en tal
evento la defensa pasa a ser subsidiaria; ser un medio racionalmente
necesario siempre que n o se pueda eludir ese ataque de manera
diversa al uso de la defensa. La huida aqu es una forma recomenda-
ble. De suerte que la defensa en estos casos slo es procedente ante la
imposibilidad de evitar la agresin por medios n o defensivos.
28.9. ASPECTO SUBJETIVO DE LA DEFENSA
La doctrina considera de m o d o casi unnime que la defensa legti-

ma requiere en el caso concreto, adems de que se d objetivamen-
te una situacin de agresin ilegtima, que subjetivamente tambin se
haya reaccionado p o r el agredido c o n la voluntad de repeler el
ataque a su persona, derechos o de los de un tercero. Autores c o m o
Welzel, Jescheck, C o b o , Vives, Mir Puig, Cerezo Mir, Bacigalupo,
Bustos, entre muchos otros, concuerdan en que la persona que se
defiende d e b e cometer el acto tpico c o n la voluntad de repeler la
o s o o o
agresin. En el art. 10 N 4 , 5 y 6 es fundamental la misma exi-
gencia: el que acta defendiendo tiene que hacerlo c o n esa volun-
tad. Podra ponerse en duda tal exigencia en atencin a que el
o
N 6 del art. 10 hace especial referencia a la condicin de que el
tercero que acta en defensa del extrao n o d e b e hacerlo "impulsa-
d o por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo", l o que
podra significar que n o sera necesario que en las dems hiptesis,
o s o o
las de los N 4 y 5 , el defensor obrara c o n tal voluntad. Pero esta
conclusin sera equivocada, tanto porque, c o m o se seal en su
298
oportunidad, el CP. exige que el sujeto, en todos los numeran-
Supra, prrafo 21-D.
174
LA ANTIJURIDICIDAD
dos antes indicados, obre "en defensa", lo que precisa el aspecto

volitivo exigido p o r la norma, c o m o p o r la circunstancia de que el
actuar en defensa n o es impedimento de que se haga, adems, c o n
estados anmicos vindicativos o de naturaleza anloga. Estos ltimos
son elementos subjetivos que n o se contraponen a la voluntad de
defender, lo que sucede es que en la hiptesis de la defensa de
extraos n o se justifica la intervencin, segn el CP., si adems de
querer defender, impulsa al sujeto un mvil de la naturaleza de los
sealados, criterio altamente discutible, pues n o parece aconsejable
esta exclusin en nuestra legislacin positiva.
28.10. DEFENSA DE TERCEROS
o s o o
En los N 5 y 6 del art. 10 se regla particularmente la hiptesis
de defensa de parientes y de extraos, respectivamente.
a) Defensa de parientes
El C P . permite d e f e n d e r a determinados parientes consangu-

neos y a fines, c o m o asimismo al c n y u g e , de las agresiones
ilegtimas d e q u e sean objeto siempre q u e c o n c u r r a la necesidad
racional del m e d i o e m p l e a d o para impedirla o repelerla. N o se
exige que la persona a quien se defiende n o haya p r o v o c a d o
suficientemente al agresor; de m o d o q u e p u e d e protegerse al
pariente de un ataque q u e ste ha p r o v o c a d o , siempre q u e el
defensor n o haya participado en tal p r o v o c a c i n , lo q u e n o obsta
a q u e tenga c o n o c i m i e n t o d e ella.
b) Defensa de extraos
o
El N 6 del art. 10 permite que se defienda a la persona o los
derechos de un extrao, siempre que se cumplan los presupuestos
de la existencia d e una agresin ilegtima, q u e exista necesidad
racional del m e d i o e m p l e a d o para repelerla y que el defensor n o
haya intervenido en la posible provocacin suficiente del agredi-
d o . Adems en este caso se requiere de un elemento negativo d e
naturaleza subjetiva: el de que el defensor n o o b r e "impulsado
175
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo". Esta exigen-

299
cia ha sido mirada c o n reservas en el m e d i o n a c i o n a l , pero
autores c o m o Cousio piensan que aunque n o se hubiera descrito
300
debera entenderse c o m o necesaria.
El art. 138 del C d i g o Procesal Penal establece una regla espe-
cial vinculada a esta norma, el que se defiende, si es detenido,
d e b e serlo en su domicilio.
28.11. LA LEGTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA
o
El inciso segundo del N 6 del artculo 10, recin modificado p o r
la Ley N 19.164 de 2 de septiembre del ao de 1992, consagra la
d e n o m i n a d a defensa privilegiada en los siguientes trminos: "Se
presumir legalmente que c o n c u r r e n las circunstancias previstas
o o
en este n m e r o y en los nmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera
que sea el d a o que se ocasione al agresor, respecto de aquel que
o
rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el N I del
art. 440 de este C d i g o , en una casa, departamento u oficina habi-
tada, o en sus dependencias, o si, es de n o c h e , en un local comer-
cial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin
de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 365 inciso
o
segundo, 390, 391, 433 y 436 de este C d i g o " . El art. 440 N I da
el c o n c e p t o de escalamiento al referirse al delito d e r o b o c o n
fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o
en sus dependencias. Las ltimas disposiciones citadas se refieren
a los delitos de privacin de libertad ilegtima, la sustraccin d e
menores, la violacin sodomtica, el parricidio, el h o m i c i d i o califi-
c a d o , el h o m i c i d i o simple, los robos c o n violencia o intimidacin
en las personas y el r o b o p o r sorpresa.
La disposicin plantea dos situaciones de h e c h o distintas, a
saber:
a) El rechazo al escalamiento en una casa, departamento u ofici-
na habitados o en sus dependencias. C o m o la enumeracin es estric-
ta, el beneficio debe circunscribirse a los lugares all sealados,
2 9 9
As, Novoa, Curso, I, p. 373; Etcheberry, D.R, I, p. 183; Cury, D.R, I,
p. 327.
3 0 0
176
LA ANTIJURIDICIDAD
siempre que estn habitados en el m o m e n t o de producirse el escala-

miento; si n o estn habitados en esa oportunidad -aunque estn
destinados a la habitacin- n o se da la situacin all descrita. En
otros trminos: tiene que estar ocupada p o r una o ms personas la
casa, oficina o departamento, cuando se p r o c e d e al escalamiento.
Ahora bien, p o r escalamiento debe entenderse la actividad del agre-
o
sor sealada en el artculo 440 N I , esto es, entrar al lugar p o r va
no destinada al efecto o mediante efraccin. Introducirse al lugar
por una ventana, saltando muros, p o r forado, etc., constituye escala-
miento. El rechazo a esa invasin puede tener lugar tanto de da
como de noche, toda vez que el precepto en anlisis n o hace distin-
cin, aunque sectores mayoritarios de la doctrina limitan la noctur-
nidad a la hiptesis de los locales comerciales o industriales.
b) La segunda situacin que c o m p r e n d e p u e d e tener lugar
exclusivamente en la noche, y consiste en rechazar:
i) el escalamiento de un local comercial o industrial, est o n o
habitado;
ii) impedir, o tratar de impedir, la consumacin de los delitos
de privacin ilegtima d e libertad, la sustraccin de menores, cual-
quier tipo d e violacin, un parricidio, un h o m i c i d i o calificado o
simple, un r o b o c o n intimidacin, violencia o p o r sorpresa.
La expresin noche puede suscitar duda y, conceptualmente,
puede ser difcil precisar c u n d o comienza y termina esa fase del
da, lo que se traducir en cierta ambigedad llegado el caso d e
tener q u e establecer en determinadas hiptesis si un escalamiento
o u n o de los delitos ya indicados se ha llevado a efecto durante el
da o la n o c h e . Se ha entendido p o r n o c h e , habitualmente, el
p e r o d o que se inicia c u a n d o el sol se oculta en el horizonte y
termina c u a n d o vuelve a salir; p e r o c o n posterioridad a esos m o -
mentos sobreviene el crepsculo y el alba, que tienen una dura-
cin ms o m e n o s prolongada, segn la estacin de que se trate y
las c o n d i c i o n e s climticas reinantes, y es problemtico que tales
perodos puedan calificarse noche. Esta n o c i n d e b e vincularse c o n
la idea de obscuridad o tiniebla y las horas destinadas al sueo, de
suerte que precisar si un evento ha ocurrido de n o c h e es cuestin
que ha de ser valorada p o r el tribunal, atendiendo a las prcticas o
301
costumbres del lugar y a las circunstancias c o n c u r r e n t e s , pues
3 0 1
Cousio, D.R, I, nota p. 107 y II, p. 321.
177
lo q u e interesa en definitiva es establecer si se o b r e n la nocturni-

dad y durante el reposo, son estas ltimas circunstancias las q u e
facilitan la actividad delictiva.
La norma prescribe que en las situaciones a que se ha h e c h o
referencia se presume legalmente en favor del que rechaza el esca-
lamiento o evita la perpetracin d e los delitos que taxativamente
enumera, que fue objeto de una agresin ilegtima, que h u b o nece-
sidad racional del m e d i o empleado para repelerla, que falt la pro-
vocacin suficiente y que el tercero que interviene n o obr impulsado
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo. Al precisar la
norma que se trata de una presuncin legal elimina las posibles reser-
vas sobre si es o n o aceptable la prueba en contrario de todas y cada
una de las circunstancias que son objeto d e presuncin; situacin
que antes era discutida p o r q u e se deca: "Se entendern que concu-
302
rren..." Haba autores que sostenan que se trataba d e una pre-
303
suncin de d e r e c h o ; pero otros - c o m o N o v o a - afirmaban que se
estaba frente a una simplemente legal.
Un punto en relacin al cual tambin exista controversia era el
referente a si la presuncin se extenda a todas las circunstancias d e
la causal de justificacin o slo a algunas d e ellas; en la actualidad
tal discusin podra haber perdido vigencia, el precepto es categri-
c o al afirmar que todas las circunstancias se presumen. N o obstante,
tal afirmacin merece explicacin. Desde luego, para que se con-
cluya que h u b o agresin ilegtima necesariamente deber estar acre-
ditada alguna de las circunstancias que presupone la disposicin,
esto es el escalamiento o la realizacin de cualquiera de los delitos
cuya evitacin se habra logrado o procurado impedir. Establecido
fehacientemente este h e c h o podr estimarse que opera la presun-
cin legal d e que ese escalamiento o el c o m i e n z o - e n grado d e
tentativa p o r lo m e n o s - d e la comisin del delito, constituye agre-
sin ilegtima; adems, que n o h u b o provocacin suficiente ni q u e
3 0 2
El texto primitivo corresponda al inciso final del N 4 del artculo 10,
que deca "Se entender que concurren estas tres circunstancias respecto de
aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entrada de una casa o departamento habitado o de sus dependencias o
del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los
artculos 433 y 436, cualquiera sea el dao que ocasionen al agresor".
3 0 3
As lo sostenan Cousio (D.R, II, p. 312); Etcheberry (D.R, I, p. 181);
Cury (D.R, I, p. 3 2 7 ) .
178
LA ANTIJURIDICIDAD
se o b r - e n su c a s o - impulsado p o r motivo ilegtimo. L o que distin-

gue la legtima defensa privilegiada de la ordinaria es que la nueva
normativa ha eliminado la exigencia de la necesidad racional del
m e d i o empleado para repeler la agresin, la intensidad del dao
que se cause pasa a ser intrascendente. La posibilidad que otorga
este precepto al que rechaza la agresin -cualquiera sea la entidad
del d e r e c h o a proteger- de atentar en contra de la vida del agresor,
o
merece reparos y reservas, pues el artculo 19 N I de la Constitu-
cin ampara la vida -sin distinguir si se trata d e la d e un ciudadano
o
p r o b o o de un delincuente- y, de otro lado, el artculo 5 del mismo
texto i m p o n e al Estado cuando ejercita su soberana, de limitar su
accin en lo que dice relacin c o n los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, siendo el principal de ellos la
vida; el legislador siempre debera tenerlo presente.
Pensamos que las opiniones que se inclinaban en el sentido de
o o
que n o todas las circunstancias requeridas p o r los nmeros 4 , 5 y
o 304
6 del artculo 10 se presuman, han perdido vigencia, y ello tanto
porque a todas se refiere el precepto, c o m o porque esa presuncin
es simplemente legal, lo que permite a los afectados rendir las
probanzas requeridas para desvirtuarlas, si fuere del caso.
La legtima defensa privilegiada n o es una institucin de ori-
gen espaol; la Comisin Redactora la r e c o g i d e la legislacin
belga, y si bien la doctrina la ha considerado c o n cierta descon-
fianza, el legislador en la ltima reforma le d i o un nfasis discuti-
ble y, aparentemente, sin valorar en un anlisis criminolgico previo
la conveniencia de tal posicin.
28.12. EL EXCESO EN LA LEGTIMA DEFENSA;

LA DEFENSA PUTATIVA Y LA INCOMPLETA
305
A u n q u e ya se trat esta materia, en este apartado se aludir
someramente al punto en relacin especfica a esta justificante.
304 Novoa sostena que todos los elementos de la justificante se presuman

legalmente (Curso, I, pp. 374 y ss.); Etcheberry pensaba que acreditada la agre-
sin se presuma la necesidad y la falta de provocacin suficiente (D.P., I, p. 182);
Cury slo la necesidad racional, no as las restantes (D.P., I, p. 3 2 8 ) .
3 0 5
Supra, prrafo 23.
179
La defensa empleada para repeler una agresin p u e d e consi-

derarse excesiva en dos aspectos:
a) En cuanto a su extensin en la d e n o m i n a d a defensa putati-
va. En realidad p u e d e n o existir agresin y el sujeto slo imaginar-
la y, de consiguiente, p r o c e d e a repeler en el h e c h o un ataque
irreal, hiptesis que d e b e resolverse c o n los principios del error.
Tambin puede darse una situacin d e exceso c u a n d o se con-
tina con una accin que inicialmente fue defensiva, p e r o q u e
terminada la agresin n o se paraliza. Segn los casos, podra tra-
o
tarse c o m o eximente incompleta y aplicar el art. 11 N I , p o r q u e
en ese plus la accin n o es defensiva.
b ) En cuanto a la intensidad p u e d e suceder que el que se
defiende emplee un m e d i o que n o es racionalmente necesario
para repeler la agresin. Puede obrar as conscientemente, lo q u e
o
har aplicable el art. 11 N I segn las circunstancias, de lo con-
trario, si hay error, c o m o tal d e b e tratarse. As ocurre c u a n d o el
defensor usa equivocadamente un m e d i o inadecuado al efecto
3 0 6
(defenderse c o n un revlver verdadero que se crea d e f o g u e o ) .
A la legtima defensa incompleta le son aplicables los princi-
pios q u e se indicaron en el prrafo 23, y se da c u a n d o -al contra-
rio del caso del e x c e s o - falta alguno de los requisitos establecidos
para su existencia. As sucede c u a n d o ha m e d i a d o p r o v o c a c i n
suficiente d e parte de aquel que se defiende.
29. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
El legislador nacional n o p u d o m e n o s que incorporar al ordena-

miento j u r d i c o reglado una disposicin q u e diera solucin a los
conflictos que se crean entre intereses legtimos contrapuestos,
c u a n d o para salvar u n o hay que lesionar necesariamente otro. El
o
art. 10 N 7 libera d e responsabilidad al q u e "para evitar un mal
ejecuta un h e c h o que produzca d a o en la propiedad ajena, siem-
pre que concurran las circunstancias" q u e all menciona. Esta nor-
ma fue recogida del C d i g o espaol d e 1848, y n o ha sufrido
modificaciones; es una disposicin de carcter restrictivo que limi-
Supra, prrafo 23.
180
LA ANTIJURIDICIDAD
ta el rol del estado de necesidad justificante. En la legislacin

espaola el sentido de la disposicin ha sido ampliado y su texto
se ha modificado en forma que en su actual redaccin calza tanto
la causal de justificacin c o m o tambin la d e exculpacin.
29.1. CONCEPTOS GENERALES
Puede definirse, siguiendo a j e s c h e c k , c o m o "un estado de peligro

actual para legtimos intereses que nicamente p u e d e n conjurar-
se mediante la lesin d e intereses legtimos ajenos"; los intereses
01
que se protegen p u e d e n ser propios o ajenos}
Se distinguen dos especies d e estado de necesidad: el justifi-
cante y el exculpante. El justificante - l l a m a d o tambin objetivo-,
segn el c o n c e p t o generalmente aceptado, se da c u a n d o el con-
flicto se plantea entre bienes jurdicos de diverso valor (el m d i c o
que viola la morada ajena para atender a la embarazada), y el
exculpante - q u e incide en la n o exigibilidad de otra c o n d u c t a - se
planteara en la colisin de bienes de igual valor, c o m o sacrificar
308
una vida para salvar o t r a .
o
El N 7 del art. 10 restringe el estado de necesidad justificante
a la evitacin de males de mayor entidad q u e el causado en la
propiedad ajena para impedirlo, lo que ofrece dos aspectos d e
inters: la referida disposicin regla nicamente el estado d e ne-
cesidad c o m o causal d e justificacin de una conducta tpica, y en
este estado d e necesidad n o se ponderan "bienes", sino q u e se
309
valoran "males", n o c i n esta ltima relativa, en q u e d e b e n ser
consideradas las caractersticas y modalidades tanto del mal q u e
pretende evitarse c o m o d e los que se van a causar al evitarlo.
La caracterstica del estado d e necesidad justificante en el or-
denamiento j u r d i c o nacional, es que autoriza la p r o t e c c i n d e
intereses valiosos d e cualquier naturaleza (vida, integridad c o r p o -
307
sos p ciertos autores, como Gimbernat, el estado de necesidad es siempre
a r a
causal de justificacin, pues cuando el conflicto de intereses lo es entre aquellos

que tienen igual valor, sencillamente el derecho renuncia all a amenazar con una
pena el hecho, por las razones que sean (Estudios de Derecho Penal, pp. 155 y ss.).
3 0 9
Cfr. Muoz Conde, Teora, pp. 106-107.
181
ral, patrimonio, etc.). C o n ese objetivo se pueden cometer actos

tpicos siempre que provoquen un mal de m e n o r intensidad del
que se pretende evitar, y que slo recaigan en la propiedad ajena.
No sucede otro tanto c o n el estado de necesidad exculpante, que
no est reglado en la ley positiva, pero que se extiende al sacrificio
de intereses jurdicos de toda ndole, aun de la vida, para evitar un
mal de igual entidad, realizando un acto tpico; en este caso la
actividad salvadora n o la justifica el d e r e c h o , es tpica y antijurdica,
pero se puede liberar de culpabilidad al que la lleva a cabo, porque
en esas circunstancias la normativa legal n o est en condiciones de
motivarlo adecuadamente para que respete los mandatos o prohibi-
ciones que establece c o n carcter general. El estado de necesidad
justificante n o se fundamenta exclusivamente en la proteccin del
inters preponderante, toma en consideracin al mismo tiempo
otros valores. De n o ser as quedara justificado privar de un rion a
una persona en contra de su voluntad, c o n el fin de salvar la vida de
otra. N o se considera nicamente el inters ms valioso, sino tam-
bin otros principios que aparecen c o m o limitadores de esta causal,
310
entre ellos el estricto respeto a la dignidad h u m a n a , que restrin-
ge el mbito del principio del inters preponderante.
29.2. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y SU NOCIN
Este prrafo se ocupar del estado de necesidad justificante regla-

o
mentado en el art. 10 N 7 , que p u e d e definirse c o m o la ejecu-
cin p o r una persona de una accin tpica para evitar un mal en
ella misma, en sus derechos o en los de un tercero, p r o v o c a n d o
un mal d e m e n o r entidad en el patrimonio ajeno.
29.3. CONDICIONES PARA QUE CONSTITUYA UNA CAUSAL

DE JUSTIFICACIN
La disposicin antes citada requiere de tres c o n d i c i o n e s de c o n c u -

rrencia copulativa: a) realidad o peligro inminente del mal q u e se
trata de evitar; b ) que sea mayor que el causado para impedirlo, y
Cfr. Cerezo Mir, Curso, p. 407.
182
LA ANTIJURIDICIDAD
c) q u e n o haya otro m e d i o practicable y m e n o s perjudicial para

lograrlo.
Es esencial, d e consiguiente, q u e se enfrente una situacin d e
peligro para un inters j u r d i c o , p r o p i o o ajeno.
29.4. SITUACIN DE PELIGRO
Este elemento es fundamental e n la justificante. Si n o se enfrenta

una situacin de peligro o defensa, n o es posible la existencia d e
la causal aunque puedan concurrir las dems c o n d i c i o n e s descri-
o
tas p o r el art. 10 N 7 .
El peligro q u e se ha d e evitar mediante la comisin d e un
h e c h o tpico q u e p u e d e recaer sobre la persona misma o sobre
cualquiera d e sus derechos, tambin p u e d e referirse a la persona
de un tercero o a los derechos d e sta; la norma penal exige q u e
la actividad lesionadora se ejecute para "evitar un mal", lo q u e
permite concluir q u e p u e d e recaer en intereses personales o d e
extraos. P o r ende, la vida, la integridad fsica, la propiedad, la
libertad, etc., son bienes susceptibles d e proteccin.
El mal p u e d e provenir d e la accin d e terceros (del incendia-
rio q u e prende fuego a la morada, l o q u e obliga a quien la habita
a apoderarse d e la manguera del vecino para apagarlo), d e fuer-
zas d e la naturaleza (un desborde d e ro q u e c o m p e l e al q u e se
encuentra en la ribera a salvarse usando d e un bote ajeno), d e
fuerzas vivas, c o m o el ataque d e un animal. El peligro p u e d e tener
origen en actos realizados p o r el p r o p i o sujeto q u e l o enfrenta,
c o m o sucedera c o n el campesino q u e roza su c a m p o y se ve
envuelto en las llamas q u e p r o v o c y tiene q u e huir en el vehculo
de un tercero para salvarse y solicitar ayuda.
El mal que se trata d e evitar puede corresponder tambin a una
agresin ilegtima que justificara una defensa legtima, cuando el
agredido, eludiendo el ataque viola la morada de un extrao para
311
protegerse. Es til precisar que el peligro que se trata de impedir
puede o n o tener origen en un acto ilcito. Esto marca una de las
diferencias que presenta c o n la legtima defensa, d o n d e la agresin
3 1 1
Cury, D.P., I, p. 330.
183
que se repele d e b e ser siempre ilegtima. Igualmente la situacin de

peligro puede corresponder a una actividad anterior dolosa o cul
posa, sea del p r o p i o sujeto que la enfrenta o de un tercero. El
suicida arrepentido que se apodera de la embarcacin para salvarse
despus de haberse lanzado al ro, ha provocado intencionalmente
la situacin de peligro que sufre; el alpinista que p o r temeridad n o
hace caso a las condiciones negativas del tiempo que le da el gua y
tiene que fracturar un refugio ajeno para protegerse, est en un
estado de necesidad p o r su propia culpa. Ello explica p o r qu el
CP. n o exige - c o m o lo hizo en la legtima defensa- que el mal n o
haya sido provocado p o r quien trata de evitarlo. En t o d o caso, la
doctrina nacional estima que cuando el sujeto, dolosa o culposa
mente, crea la situacin de peligro y cuenta c o n superarla lesionan
do el bien o derecho ajeno, n o podr invocar un estado de necesidad,
p o r q u e n o se ha visto "forzado a sacrificar el bien ajeno, sino que l
312
mismo ha buscado esta situacin". De m o d o que n o hay estado
de necesidad justificante si el sujeto dolosa o culposamente crea el
estado de peligro contando c o n la lesin del bien ajeno para supe
rarlo. Es til precisar que para estos efectos n o puede calificarse
c o m o "mal" todo aquello que naturalmente se considera tal. Las
voces "mal" o "bien" importan una valoracin desde un punto de
vista moral, social, jurdico u otro. La posicin ms adecuada pare
ce ser la de considerar c o n cierta amplitud el c o n c e p t o . C o n f o r m e
a principios que fluyen del ordenamiento jurdico, "no cabe estado
de necesidad justificante para evitar un mal cuya p r o d u c c i n la ley
313
valora positivamente". Hay circunstancias, de consiguiente, don
de el sistema social estima positivo que un sujeto sufra un mal o
peligro, de manera que ste n o puede evitarlo invocando un estado
de necesidad, c o m o se ver a continuacin
29.5. SITUACIN DE PELIGRO QUE EL SUJETO EST OBLIGADO A SOPORTAR
Hay personas a quienes e n determinadas circunstancias n o se les

permite eludir correr ciertos peligros o sufrir una lesin en sus
intereses y, p o r ello, n o p u e d e n invocar un estado de necesidad
3 1 2
Etcheberry, D.R, I, p. 186; Cury, D.R, I, p. 329.
3 1 3
184
LA ANTIJURIDICIDAD
c o m o causal de justificacin. Esto p u e d e suceder c o n motivo de

un mandato expreso de la ley, de su profesin, actividad o de un
acuerdo de voluntades. Cousio se refiere al "deber" de acepta-
314
cin del p e l i g r o ; le ocurre al preso que d e b e soportar la priva-
cin de libertad, al militar que d e b e desactivar un c a m p o minado,
al m d i c o q u e atiende a un paciente c o n una enfermedad alta-
mente contagiosa. N o podrn invocar un estado de necesidad
para eludir el peligro que sus respectivas calidades les i m p o n e n .
29.6. CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR EL MAL O PELIGRO CREADOR

DE LA NECESIDAD DE EVITARLO
No es suficiente la existencia de un mal para justificar la ejecucin

de un acto tpico lesionador d e bienes d e terceros; el mal o peli-
gro d e b e cumplir c o n ciertas exigencias mnimas: ha d e ser real,
actual o inminente y mayor que el causado para evitarlo.
a) Realidad del mal. D e b e tratarse d e un mal objetivamente verda-

dero, real; los peligros meramente imaginados, aun c o n funda-
mento, son insuficientes para conformar el estado de necesidad.
Un mal imaginario, supuesto, podr dar lugar a un estado de nece-
sidad putativo, que c o r r e s p o n d e tratar segn los principios que
rigen el error, y n o c o n f o r m a una causal de justificacin del acto
tpico realizado para evitarlo, p e r o s podr - s e g n las circunstan-
cias- considerarse c o m o causal de inculpabilidad p o r n o exigibili-
dad de otro c o m p o r t a m i e n t o o de atenuacin de esa culpabilidad.
b) Actualidad o inminencia del mal. Los peligros a futuro, c o m o se

seal para el caso de la agresin en la legtima defensa, n o cua-
dran c o n el estado de necesidad; el mal d e b e estar actualmente
sufrindose para que el acto tpico evitador se justifique o, p o r lo
menos, d e b e encontrarse en situacin d e inmediatez en cuanto a
su ocurrencia, o sea constituir un peligro seguro y p r x i m o .
c) C o m o tercera c o n d i c i n , el mal que d e b e prevenirse tiene que

ser de mayor entidad que aquel que se causa en bienes de terceros, y
ello se explica p o r la razn d e ser de esta causal d e justificacin,
3 1 4
185
que es la de salvaguardar el inters preponderante. Se justifica sacrifi-

car el patrimonio de un tercero c o n el objetivo de evitar un mal
de mayor gravedad. Se ampliarn estos c o n c e p t o s en el prrafo
siguiente, al hacer referencia a la actividad lesionadora que p u e d e
llevar a c a b o quien enfrenta la situacin de peligro, para evitarlo.
29.7. EL COMPORTAMIENTO REALIZADO PARA EVITAR EL MAL MAYOR
El estado de necesidad responde a la prevalencia del inters preponde-

rante. Se r e c o n o c e la posibilidad de ejecutar actos destinados a
causar un mal m e n o r para evitar u n o mayor, siempre que sea el
n i c o m e d i o m e n o s perjudicial y practicable para tal objetivo. L o
o
seala expresamente el art. 10 N 7 , circunstancias segunda y ter-
cera, de manera que el sistema j u r d i c o autoriza a cualquiera per-
sona para realizar un acto tpico, siempre que cumpla c o n tres
condiciones: a) el sacrificio d e b e recaer en la propiedad ajena; b )
que el perjuicio p r o v o c a d o tenga p o r objetivo evitar un mal de
mayor entidad que el que se causa, y c) que n o haya otro m e d i o
practicable y m e n o s perjudicial para evitarlo.
a) El h e c h o tpico realizado para evitar un mal, nicamente
p u e d e consistir en sacrificar "la propiedad ajena" para que q u e d e
justificado. El mal que se trata de evitar p u e d e ser de cualquiera
naturaleza y afectar a la vida, a la integridad corporal, a la liber-
tad, etc.; p e r o el que se provoca para evitarlo slo p u e d e recaer en
la propiedad ajena. N o p u e d e sacrificarse la salud, m e n o s la vida
de un tercero, ni su h o n o r o su libertad, invocando una situacin
de necesidad justificante. En definitiva, el d a o que se p r o v o q u e
p o d r recaer sobre los bienes y la inviolabilidad de la morada, que
315
es propiedad t a m b i n , aunque, c o m o bien seala Cousio, es
suficiente hacer referencia a la p r o p i e d a d ajena, c o n c e p t o adecua-
316
damente a m p l i o , siempre que se vincule c o n lo patrimonial, n o
con el d e r e c h o subjetivo.
b) Q u e el mal que provoca el acto tpico realizado para supe-
rar una situacin de peligro, sea de m e n o r gravedad que el que se
enfrenta.
3 1 5
Cfr. Cury, D.R, I, p. 330.
3 1 6
186
LA ANTIJURIDICIDAD
El estado de necesidad c o m o causal de justificacin (u objeti-

vo) exige que la propiedad ajena sacrificada lo sea para superar
un peligro d e mayor gravedad; tratndose de bienes jurdicos de
igual entidad, p u e d e darse el estado de necesidad exculpante,
pero n o el justificante.
Se plantea la situacin de deterininar en qu casos la lesin de
un inters j u r d i c o tiene mayor gravedad que la de otro; los crite-
rios meramente cuantitativos u objetivistas son insuficientes, y las
ms de las veces inoperantes.
El estado d e necesidad presupone la situacin de riesgo de un
inters j u r d i c o valioso, y para que se d necesariamente ha de
317
encontrarse adems en situacin d e conflicto c o n otro b i e n . Esto
es lo que obliga a una inevitable valoracin de u n o y otro que
permita establecer cul es, entre ambos, el sacrificable. Esta pon-
deracin n o p u e d e tener un carcter meramente matemtico, d e b e
fundamentarse en apreciaciones que respondan a valores r e c o n o -
318
cidos p o r el ordenamiento j u r d i c o globalmente c o n s i d e r a d o ;
as, p u e d e servir de antecedente, entre otros, la Constitucin, d e
o
cuyas disposiciones, en especial los arts. 5 y 19, se desprende una
verdadera nomenclatura de intereses jurdicos. Otro tanto sucede
con la parte especial del CP., que a travs de la penalidad que
establece en los diversos rdenes d e atentados, sea en contra d e la
propiedad, en contra de las personas, o el o r d e n de la familia,
319
etc., r e c o n o c e una escala de v a l o r a c i o n e s . "Lo decisivo ser, sin
embargo, n o la relacin jerrquica de bienes, sino el merecimiento
de proteccin d e un bien c o n c r e t o en una determinada situacin
320
social". De m o d o que esta valoracin requiere la consideracin,
adems de los bienes jurdicos mismos en conflicto, de la intensi-
dad del ataque, las circunstancias del tercero cuyo patrimonio se
sacrifica, y especialmente las consideraciones tico-sociales que
321
determinan el j u i c i o desvalorativo en la s o c i e d a d . Autores c o m o
M u o z C o n d e expresan que n o se trata de una comparacin de
bienes, sino de establecer una "relacin de adecuacin", d o n d e el
3 1 7
3 1 8
Cerezo Mir, Curso, II, p. 21.
3 1 9
3 2 0
3 2 1
187
acto tpico realizado frente al peligro era o n o el m e d i o a d e c u a d o

322 323
para evitarlo; se podra precisar el socialmente a d e c u a d o .
c) Q u e n o haya otro m e d i o practicable y m e n o s perjudicial
para evitarlo. Estrechamente u n i d o al punto anterior se encuentra
el enunciado. El C P . n o se satisface c o n una apreciacin de enti-
dad de males entre el p r o v o c a d o y el que se evit, sino que, ade-
ms, r e q u i e r e q u e n o haya h a b i d o o t r o practicable y m e n o s
perjudicial; p u e d e que c o n el criterio de la adecuacin antes alu-
d i d o se justifique el e m p l e o de un m e d i o , p e r o n o basta c o n f o r m e
o
al art. 10 N 7 : n o d e b e existir otro que sea m e n o s daoso y
posible d e ejecutar atendidas las circunstancias. Slo se justifica el
mal p r o v o c a d o c u a n d o es el n i c o m e n o s perjudicial y viable de
ejecutar atendidas las circunstancias concretas que se presentaron
en la realidad.
Esta c o n d i c i n confiere al estado d e necesidad justificante ca-
rcter y naturaleza subsidiarios, a diferencia de la legtima defensa,
d o n d e para repeler la agresin es necesario el e m p l e o de un me-
dio racional, p e r o n o requiere ser el m e n o s perjudicial.
Existe en nuestro pas un estado de necesidad especialmente
reglado respecto de la "morada". El artculo 145 inciso primero
expresa: "La disposicin del artculo anterior n o es aplicable al
que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a s mismo,
a los moradores o a un tercero, ni al que l o hace para prestar
algn auxilio a la humanidad o a la justicia". El artculo anterior al
que alude la disposicin es el artculo 144, que sanciona al que
entra a morada ajena contra la voluntad d e su morador.
Esta justificante presenta diferencias c o n la establecida en
el artculo 10 N 7 en estudio, en ella n o se requiere q u e el mal
causado - e n este caso entrar a la m o r a d a ajena- d e b a ser me-
nor q u e aquel q u e se p r e t e n d e evitar, s i m p l e m e n t e se e x i g e la
evitacin d e un mal "grave", cualquiera sea su naturaleza; ade-
ms, lo afectado aqu n o es la " p r o p i e d a d ajena", sino la intimi-
dad d e la m o r a d a o la privacidad del m o r a d o r , n o c i o n e s ambas
distintas.
3 2 2
3 2 3
Sobre el punto, en detalle, vase a Crdoba-Rodrguez, Comentarios, I,
p. 291.
188
LA ANTIJURIDICIDAD
29.8. ASPECTO SUBJETIVO DEL ESTADO DE NECESIDAD
Nos remitimos en esta materia a lo expuesto en los principios

324
generales: n o es suficiente q u e se d una situacin objetiva d e
evitacin de un mal mayor, se requiere que el sujeto haya realiza-
d o el acto tpico c o n el fin de evitarlo; de manera que subjetiva-
mente el sujeto d e b e haber actuado c o n esa voluntad. El art. 10
o
N 7 ofrece amplio respaldo a esta tesis, pues emplea las expresio-
nes "el q u e para evitar un mal...".
29.9. DIFERENCIA ENTRE EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y LA

LEGTIMA DEFENSA
Ambos institutos tienen el mismo fundamento: una situacin de coli-

sin de intereses que se resuelve c o n la primaca del inters prepon-
derante en la contingencia de que u n o de ellos enfrenta un peligro o
una lesin; pero, al mismo tiempo, tienen marcadas diferencias:
a) El objetivo de la legtima defensa es repeler una agresin, y
agresin es un ataque dirigido p o r una voluntad humana; en el esta-
do de necesidad se evita un mal, de cualquiera naturaleza, sea obra
humana o no, n o requiere consistir en un ataque; una nevazn ines-
perada, una tempestad, un maremoto, son fenmenos naturales, pero
que pueden causar males evitables mediante esta justificante.
b) La reaccin en la legtima defensa est dirigida a repeler la
agresin de un tercero; en otros trminos, el d e r e c h o permite
325
"reaccionar frente a una persona que agrede antijurdicamente",
no sucede otro tanto en el estado de necesidad, d o n d e la ley
permite causar un mal en bienes independientes a los que causan
o provocan la situacin de peligro, y cuyo d u e o n o realiza ningu-
na accin agresiva ni m e n o s antijurdica. En la legtima defensa la
actividad defensiva se dirige precisamente en contra de quien ata-
ca ilegtimamente. En el estado de necesidad la actividad evitado-
ra del mal m a y o r afecta a una p e r s o n a q u e n o ha t e n i d o
participacin en el mal q u e se pretende evitar. A diferencia de lo
3 2 4
Supra, prrafo 21-D.
3 2 5
189
que sucede en la legtima defensa se trata de dos personas - e l q u e

pretende impedir el mal de mayor gravedad y el que sufre el
causado para evitarlo- que se encuentran en igual situacin ante
326
el d e r e c h o , ninguna ha c o m e t i d o una actividad antijurdica. El
comandante de la aeronave que al fallar un m o t o r aligera la nave
lanzando el equipaje d e los pasajeros al espacio, lesiona los dere-
chos de stos sin que tengan intervencin alguna en el percance
que sufre la mquina que c o n d u c e , en tanto que el que repele el
ataque del matn callejero g o l p e n d o l o c o n un bastn, hace re-
caer su accin defensiva directamente sobre el agresor ilegtimo.
c) La circunstancia antes indicada seala otra diferencia, que
es su corolario. El que repele una agresin p u e d e causar un mal
de cualquier entidad, siempre que sea el m e d i o racionalmente
necesario al efecto; en el estado de necesidad slo p u e d e causarse
un mal d e m e n o r gravedad en relacin al que se pretende impe-
dir, y limitado exclusivamente al patrimonio ajeno.
d) El m e d i o e m p l e a d o para evitar el mal mayor en el estado
de necesidad d e b e ser al m e n o s perjudicial entre los posibles d e
emplear; es un recurso subsidiario, a falta de otros m e n o s dainos.
La legtima defensa n o exige que el m e d i o e m p l e a d o sea el m e n o s
perjudicial, slo que sea racionalmente necesario, de manera q u e
n o es imperativo huir ante la agresin, a pesar de que podra ser
la forma m e n o s gravosa de evitarla. La legtima defensa n o es
subsidiaria, el estado de necesidad s lo es.
29.10. SITUACIONES ESPECIALES VINCULADAS CON EL ESTADO

DE NECESIDAD
Se har una breve referencia a ciertas situaciones que plantea el

estado de necesidad:
o
a) El auxilio necesario. Las expresiones empleadas p o r el N 7 del
art. 10, implcitamente, al referirse en general a la evitacin de un
mal, sin distinguir si d e b e sufrirlo el sujeto que trata de evitarlo o
un tercero, dan cabida a ambas alternativas. C u a n d o se evita el
mal que afecta a intereses jurdicos de terceros que n o pertenecen
9 2 6
190
r
LA ANTIJURIDICIDAD
a aquel que lleva a cabo la actividad evitadora, es lo que se d e n o -

mina auxilio necesario, que se rige p o r las reglas comentadas.
b) La justificante incompleta. Si falta alguno de los requisitos se-

o
alados p o r el N 7 del art. 10 -salvo el peligro a evitar- o si
concurre en forma parcial, c o m o p o r ejemplo que el mal n o haya
sido actual o inminente, aunque s haya existido, se p u e d e dar la
situacin de un estado d e necesidad i n c o m p l e t o que, segn los
casos, configura la atenuante de responsabilidad establecida en el
art. 11 N T y la situacin reglada en el art. 73, segn la c o n c u -
rrencia de los elementos conformantes. En t o d o caso, es esencial
para su existencia que concurra el requisito substancial del estado
de necesidad, o sea un mal real de mayor gravedad a evitar. Si esta
c o n d i c i n n o se da, n o p u e d e configurarse la causal de justifica-
cin y generalmente t a m p o c o de atenuacin.
c) Se est ante un estado de necesidad putativo c u a n d o el mal actual

o inminente es imaginado, n o es real. Esta situacin d e b e ser
tratada c o n f o r m e a los principios del error, segn haya sido supe-
rable o insuperable, lo que repercute en la culpabilidad c o m o
circunstancia excluyeme o atenuante de ella p o r n o exigibilidad
de otra conducta.
d) Puede darse una situacin de exceso, c u a n d o el m e d i o e m p l e a d o

para evitar el mal n o ha sido el m e n o s perjudicial entre los practi-
cables, lo que p u e d e o n o deberse a un error. Si fue p o r error se
tratar c o m o tal, de lo contrario, si el e m p l e o del m e d i o es volun-
tario del sujeto, corresponder tratarlo c o m o causal de justifica-
cin incompleta.
e) El hurto famlico constituye para parte d e la doctrina un estado

de necesidad, aunque se discute si en ese caso se daran las condi-
ciones de realidad o inminencia del mal. Otros lo estiman c o m o
una causal de n o exigibilidad de otra conducta, atendido lo dis-
o
puesto p o r el art. 10 N 9 - e l hambre podra constituir una fuer-
327
za irresistible- que repercutira en la culpabilidad.
7
Etcheberry, D.P., I, p. 188, aunque con modalidades.
191
29.11. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL ESTADO DE NECESIDAD
Entre los autores nacionales, mayoritariamente se estima que el

que causa un mal m e n o r para evitar otro ms grave, n o p u e d e
responder civilmente, p o r q u e n o constituye un ilcito su actuar; el
d e r e c h o le permite realizar el acto tpico, de m o d o que ese c o m -
328
portamiento carece de relevancia penal y civil.
En doctrina se plantea la posibilidad de que el sujeto que da
la propiedad ajena para evitar un mal mayor, j u n t o c o n proteger un
inters jurdico valioso, puede tambin haber obtenido un prove-
cho, lo que involucrara un enriquecimiento sin causa. Aqu resulta
indiscutible que este provecho adicional n o queda cubierto p o r el
estado de necesidad, lo que puede dar margen a las acciones civiles
que correspondan. Una opinin disidente, en cuanto a la intrascen-
dencia civil del estado de necesidad, es la de Eduardo Novoa, que
estima que p o r principios de equidad "y de una justa distribucin
de los daos provocados p o r el peligro de orden natural, el titular
del inters sacrificado debera ser c o m p e n s a d o en relacin al prove-
329
cho reportado p o r el que evit sufrir el mal mayor".
30. EL C U M P L I M I E N T O DEL DEBER
El N 10 del art. 10 libera de responsabilidad al que "obra en

cumplimiento d e un deber...", circunstancia que mayoritariamen-
330
te en el pas se considera c o m o actuacin del d e r e c h o . El man-
dato de obrar tiene que ser de naturaleza jurdica, aunque n o
necesariamente dispuesto p o r la ley; un c o n v e n i o internacional,
un reglamento, una instruccin, p u e d e n ser fuentes hbiles. Los
casos de mayor inters de esta justificante son aquellos en que se
plantean conflictos de deberes, que p u e d e n ser d e igual o d e
diverso rango; aunque n o siempre que se cumpla c o n un deber
tiene que darse necesariamente una situacin de conflicto.
Se p r o d u c e un conflicto d e deberes d e distinto rango, p o r
ejemplo, c u a n d o un polica que tiene que mantener el o r d e n en
Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 188; Cury, D.R, I, p. 332.

Novoa, Curso, I, pp. 386-387.
As, Etcheberry, D.R, I, p. 170; Cury, D.R, I, p. 353.
192
r
LA ANTIJURIDICIDAD
la va pblica y respetar al mismo tiempo la libertad y la integridad

fsica d e los transentes, d e b e actuar en contra de un g r u p o de
manifestantes que alteran ese orden; el polica p o d r coaccionar a
sus integrantes para que circulen, y aun maltratarlos si o p o n e n
resistencia, p o r q u e el d e b e r de velar p o r el o r d e n p b l i c o en esta
hiptesis tiene rango superior a los otros deberes. Al cumplir el
primero infringe la n o r m a general que p r o h i b e coaccionar a ter-
o
ceros (art. 494 N 16) o maltratarlos (art. 494 N 5 ) . La c o a c c i n
o las lesiones leves quedan justificadas p o r q u e prima el d e b e r
preponderante, que es el o r d e n pblico.
La situacin puede ser diversa tratndose de deberes de igual
jerarqua, c o m o sucede en el caso del m d i c o que en un accidente
de carretera se ve enfrentado a atender a una multiplicidad de
heridos, todos c o n lesiones que p o n e n en peligro sus vidas; al deci-
dir atender a u n o de ellos, inmediatamente incurrira en omisin
331
en la atencin de los restantes. Aqu, seala Jescheck, se tratara
de una colisin de deberes de igual valor: el autor resulta exculpa-
332
do p o r la infraccin del deber cuyo cumplimiento ha o m i t i d o .
En nuestra legislacin la solucin sera otra: n o es cuestin de que
quede exculpado, sino que en este caso la actividad omitida - o sea
la n o atencin inmediata al resto de los pacientes- importara un
acto atpico, p o r q u e el facultalivo al tratar de salvar a cualquiera de
los accidentados, cumple a cabalidad c o n el deber que le i m p o n e
333
su profesin o cargo, que es el de salvar vidas. Sectores doctrina-
rios piensan que podra concurrir, en tales circunstancias, la causal
establecida en el N 12 del art. 10; a saber, incurrir en una omisin
encontrndose i m p e d i d o p o r una causa legtima.
Se sostiene que lo normal ser que el N 10 se aplique en
casos en que en el legtimo cumplimiento de un d e b e r de natura-
leza legal - n o m o r a l - deba realizar actos tpicos, p e r o en realidad
ello ser siempre excepcional, toda vez que tratndose de deberes
impuestos individualmente a una persona, su cumplimiento cons-
tituye un imperativo cuya infraccin podra constituir delito, c o m o
sucede c o n el polica q u e d e b e aprehender al delincuente in fra-
ganti y se ve obligado a emplear la fuerza ante su resistencia acti-
3 3 1
Bacigalupo, Manual, p. 130
3 3 2
Jescheck, Tratado, p. 497.
3 3 3
193
va; este c o m p o r t a m i e n t o es atpico y n o se trata de que est justifi-

cado. Diferente sera para algunos esta misma hiptesis si el poli-
334
ca se encuentra ante la resistencia pasiva del delincuente, d o n d e
podr justificadamente emplear la fuerza o la c o a c c i n necesaria y
adecuada, conductas tpicas que en otras circunstancias podran
ser antijurdicas. Estos principios en t o d o caso n o son absolutos, el
cumplimiento del deber nunca p u e d e justificar un acto tpico o
marginar su tipicidad, si ese acto constituye un atentado a la digni-
dad humana (Cerezo Mir, Curso, II, p . 4 8 ) .
30.1. NATURALEZA JURDICA DE LA CAUSAL DE EXENCIN DE

RESPONSABILIDAD
Mayoritariamente se concluye que el cumplimiento del deber es

una causal de justificacin. Autores nacionales, c o m o Novoa {Curso,
I, p. 395), Cury (D.R I, p. 335), Etcheberry {D.R I, p . 170), as lo
sostienen, c o m o tambin autores espaoles, entre ellos Cobo-Vives
(D.R, III, p . 3 9 ) , Sinz Cantero (Lecciones, II, p . 338), Muoz C o n d e
(Teora, p. 115), Crdoba-Rodrguez (Comentarios, I, p. 360). N o obs-
335 336
tante, Luis C o u s i o , Juan Bustos, piensan que algunas modali-
dades del cumplimiento del deber, que n o plantean conflicto, sino
el cumplimiento de obligaciones muy individuales, c o m o sucede
con el polica en relacin a la aprehensin del delincuente in fra-
ganti, se tratan de situaciones en que est ausente la tipicidad.
30.2. CONVENIENCIA DE MANTENER EL ART. 10 N 10
337
Se ha sostenido que esta n o r m a sera superflua, en atencin a
que siempre que un precepto n o penal autoriza excepcionalmen-
te la ejecucin de un c o m p o r t a m i e n t o penalmente p r o h i b i d o , de-
bera primar la norma n o penal de e x c e p c i n , pues quien acta
en ejercicio de un deber j u r d i c o nunca p o d r realizar un acto
Etcheberry, DJ?, I, p. 171.

Cousio, D.R, II, pp. 110 y 438.
194
r
1.A ANTIJURIDICIDAD
contrario a d e r e c h o al mismo tiempo; n o obstante, se piensa q u e

el art. 10 N 10 es til en cuanto soluciona expresamente posibles
conflictos entre leyes penales generales y n o penales especiales,
d a n d o prioridad en su aplicacin a la n o penal. A saber, si una ley
no penal autoriza o manda a un funcionario o persona determina
da la ejecucin de un h e c h o , y una ley penal posterior p r o h i b e en
general el mismo describindolo c o m o punible, podran suscitar
se dudas sobre la vigencia del precepto civil y su posible deroga
cin tcita, mientras q u e el art. 10 r e c o n o c e su vigencia, sin
perjuicio del caso en que conste la clara voluntad del legislador
sobre su d e r o g a c i n . Otro tanto sucede c u a n d o el deber est im
puesto p o r una norma n o penal de rango inferior a la ley penal.
En situaciones c o m o las indicadas, el N 10 del art. 10 precepta
sin lugar a duda que el comportamiento ejecutado en cumpli
miento d e ese d e b e r queda justificado, r e c o n o c i e n d o la vigencia
338
del precepto permisivo que lo autoriza.
30.3. CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA QUE SE D LA

JUSTIFICANTE
Son necesarias tanto c o n d i c i o n e s objetivas c o m o subjetivas. En el

plano subjetivo es fundamental que el sujeto acte c o n conciencia
de que cumple un deber, que realiza el acto tpico sabiendo que
es el m e d i o necesario para dar cumplimiento a la obligacin q u e
pesa sobre l.
El plano objetivo requiere la concurrencia de los siguientes re
quisitos: a) que se trate del cumplimiento de una obligacin d e
naturaleza jurdica, y b ) que el acto tpico realizado q u e d e c o m
prendido en los lmites d e lo necesario para cumplir c o n el deber.
a) Debe tratarse de una obligacin impuesta p o r el d e r e c h o :
un sujeto p u e d e tener distintas clases de obligaciones que cum
plir, de ndole moral, social, religiosa, y de otro orden, pero stas
no quedan comprendidas en el art. 10 N 10, que slo abarca las
obligaciones o deberes de naturaleza jurdica, sin perjuicio de que
las mismas puedan tener su fuente en la Constitucin, en la ley, en
3 3 8
Cfr. Mir Puig, D.P., p. 412.
195
un reglamento o decreto. Entre los ejemplos que se citan se alude

a la obligacin d e los testigos de prestar declaraciones en los tribu-
339
nales, impuesta p o r el art. 189 del C. de P.P., donde pueden
verse c o m p e l i d o s a declarar sobre hechos que repercutan en el
h o n o r de una persona.
El mandato legal tiene que ser especfico e inmediato; a saber, el
texto legal d e b e sealar cul es la conducta mandada y a quin se
la e n c o m i e n d a , c o m o sucede c o n el verdugo en cuanto al cumpli-
miento de la pena de muerte o c o n el polica en cuanto a la
340
detencin del delincuente in fraganti, n o obstante que situacio-
nes c o m o las indicadas bien podra sostenerse que n o constituyen
casos de comportamientos tpicos, pues ejecutar una sentencia
nunca p u e d e calificarse d e acto tpico. Tambin la aprehensin de
un delincuente es situacin que, c o n justa razn, se estima c o m o
341
conducta atpica.
b) Q u e el que cumple el deber lo haga dentro de los lmites
que corresponden y e m p l e a n d o el m e d i o necesario.
Es insuficiente que se d una situacin de cumplimiento del
deber para que j u e g u e la causal d e justificacin. El que concreta
ese cumplimiento d e b e , adems, atenerse a los lmites que el de-
ber le i m p o n e , sin extralimitarse; si el polica tiene facultad para
aprehender a un sujeto, n o queda justificada su accin en cuanto
p r o c e d i a un allanamiento n o autorizado. D e otro lado, el acto
tpico d e b e ser el estrictamente necesario para el adecuado cumpli-
miento de la obligacin o deber: el polica que detiene a un
sujeto, si ste o p o n e resistencia, deber emplear medios coactivos
- q u e en otras circunstancias podran ser injustos- en cuanto sean
exactamente los requeridos para cumplir su c o m e t i d o , y siempre
que n o cuente c o n otros atpicos que pudiera haber e m p l e a d o . En
esta materia d e b e tenerse en cuenta que se trata de una colisin
de deberes d o n d e se d e b e infringir u n o de ellos para p o d e r satis-
facer el otro, de m o d o que el elemento necesidad estar siempre
presente y, al mismo tiempo, constituye su lmite.
Finalmente, es til hacer notar que c u a n d o se hace referencia

Cury, D.R, I, p. 335; Etcheberry, D.R, I, p. 171; Cousio, D.R, II, p. 439.
196
r
LA ANTIJURIDICIDAD
al cumplimiento del deber, queda excluido el cumplimiento d e

rdenes antijurdicas de los superiores, alternativa que se enmarca
en otro instituto d e n o m i n a d o obediencia debiday que se tratar ms
adelante, entre las causales de inculpabilidad p o r n o exigibilidad
342
de otra c o n d u c t a .
31. O B R A R EN EJERCICIO LEGTIMO DE UN D E R E C H O
El art. 10 N 10, al hacer referencia al ejercicio d e un d e r e c h o ,

distingue esta situacin del ejercicio d e la autoridad, d e un
oficio o c a r g o . Estas ltimas situaciones c o n c e p t u a l m e n t e ofre
cen diferencias; se har, p o r lo tanto, un tratamiento separado
de ellas.
Se ha calificado c o m o superfluo establecer c o m o e x i m e n t e
el ejercicio l e g t i m o d e un d e r e c h o , e n atencin a q u e hacer
uso d e un d e r e c h o n o p o d r constituir n u n c a un acto tpico, y
m e n o s antijurdico. N o obstante, la d i s p o s i c i n resulta necesa
ria: l o q u e interesa para estos efectos n o es la facultad del
titular para h a c e r uso d e su d e r e c h o , sino la forma o manera
c o m o en el evento c o n c r e t o l o hace. Puede ejercitarse un dere
c h o en forma legtima, c o m o tambin p u e d e ejercitarse d e ma
nera arbitraria; as s u c e d e c u a n d o una p e r s o n a se hace justicia
por s misma, l o q u e en doctrina se d e n o m i n a realizacin arbitra
ria del propio derecho?^ El legislador n o p o d a m e n o s d e preci
sar, e n t o n c e s , c u n d o el ejercicio d e un d e r e c h o libera a su
titular d e responsabilidad penal, si al h a c e r l o tiene q u e realizar
actos q u e p o d r a n adecuarse a un tipo penal: d e all q u e tam
p o c o sean criticables sus expresiones c u a n d o justifica exclusiva
m e n t e aquellos c o m p o r t a m i e n t o s q u e i m p o r t a n el e j e r c i c i o
legitimo d e un d e r e c h o .
3 4 2
Infra, prrafo 32.
3 4 3
Consltese al efecto la interesante monografa de Miguel Bajo Fernndez
sobre el tema, donde analiza diversas maneras arbitrarias de realizar el derecho
por su titular, que plantean una interesante problemtica (La Realizacin Arbitra
ria del Propio Derecho, Ed. Costas, Madrid, 1976).
197
31.1. NATURALEZA DE LA INSTITUCIN
Se sostiene mayoritariamente que constituye una justificante en la

344 345
doctrina nacional; al efecto se puede citar a N o v o a , C o u s i o ,
346 347
Cury, Etcheberry. Hay tendencia en la doctrina espaola por
calificar esta causal c o m o circunstancia excluyente de la tipicidad, en
atencin a que quien ejercita un derecho realiza un acto permitido
por el sistema, de m o d o que n o puede al mismo tiempo estar prohi-
bido. La realizacin legtima del derecho es un acto atpico; de otro
lado, su ejercicio abusivo n o puede justificarse por s mismo. El que
entra a su propia casa n o comete violacin de morada, el que sube a
su auto y lo usa n o comete hurto: n o son actuaciones tpicas y por
tanto n o tienen p o r qu justificarse. Desde este punto de vista, el
art. 10 N 10 sera superfluo, n o habra para qu declarar justificado
para el derecho penal aquello que otra norma autoriza expresamen-
te. El problema c o n el ejercicio de un derecho surge en verdad
cuando su realizacin recae sobre bienes o derechos ajenos, c o m o
sucede c o n el derecho de retencin de bienes autorizado p o r la ley
civil -entre otros, el otorgado al arrendador sobre los del arrendata-
rio-, que podra configurar una apropiacin indebida si n o estuviera
expresamente permitido; el legislador autoriza especficamente, en
muy particulares circunstancias, realizar su derecho al titular del mis-
mo mediante la comisin de actos tpicos que afecten a derechos de
terceros, y son estos casos los que quedaran justificados en su concre-
348
cin. Pero pueden presentarse problemas con la realizacin arbi-
traria de un derecho, c o m o se explicar en el prrafo siguiente.
31.2. REALIZACIN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO. HACERSE JUSTICIA

POR S MISMO
Es principio general que el titular de un d e r e c h o p u e d e ejercerlo

libremente, siempre que l o haga sujetndose a los lmites que l
3 4 4
3 4 5
3 4 6
Cury, D.R, I, p. 333.
3 4 7
3 4 8
198
LA ANTIJURIDICIDAD
mismo le fija en cuanto a su extensin y forma de concretarlo. N o

siempre la realizacin abusiva de un d e r e c h o , sea en su extensin
o en su forma, est descrita c o m o tipo penal, y sabido es que el
tipo constituye garanta en tanto slo es delito aquel comporta-
miento que ha sido previamente descrito p o r la ley c o m o tpico.
Esta situacin ofrece la posibilidad al titular d e un d e r e c h o para
hacerse justicia de propia mano. Corresponde negar tal eventuali-
dad en el ordenamiento j u r d i c o nacional, p o r lo m e n o s el em-
p l e o de la violencia o de la c o a c c i n c o n tal objetivo, p o r q u e hay
disposiciones que implcitamente lo descartan.
Entre aquellas normas se encuentran las del Libro III del CP.,
que describen los delitos faltas; as, el art. 494 en su N 20, sanciona
c o m o falta al que c o n violencia se apoderare de una cosa pertene-
ciente a su d e u d o r para hacerse pago c o n ella, disposicin que, en
cuanto nos interesa, debe complementarse c o n el N 16, que san-
ciona a su vez al que sin autorizacin "impidiere a otro c o n violen-
cia hacer lo que la ley n o prohibe, o le compeliere a ejecutar lo que
no quiera". En ambos casos se prohibe implcitamente emplear la
violencia o intimidacin para obligar a otro a hacer lo que n o desea
o para pagarse sin la voluntad del deudor. Confirmando el criterio
sealado, de que en nuestro sistema es antijurdico el ejercicio arbi-
o
trario del derecho, el art. 471 N I castiga c o m o autor de delito al
dueo de una especie mueble que la sustrae de quien la tiene
349
legtimamente en su p o d e r . D e m o d o que n o slo es antijurdica
esa forma de ejercer un derecho cuando se recurre a la fuerza, sino
tambin cuando n o se emplea, c o m o sucede en el paradigma del
o
art. 471 N I , pues existen vas jurisdiccionales para hacerlas efecti-
vas. N o obstante, n o deja d e ser paradjica la hiptesis comentada
por Etcheberry, del acreedor que sustrae al d e u d o r el dinero que
ste tiene en el bolsillo c o n el objeto de pagarse, quien debera ser
sancionado c o m o autor del delito de hurto, a pesar de que si hubie-
se empleado violencia slo se le castigara c o m o autor de falta con-
forme al art. 494 N 20, en lugar de sancionarlo c o m o autor de
350
r o b o c o n violencia.
3 4 9
Cfr. Etcheberry, D.P., I, p. 172; Cury, D.P., I, p. 334; Novoa, Curso, I, p. 399;
Cousio, D.P, II, p. 498.
3 5 0
Etcheberry, D.P, I, p. 172.
199
31.3. EL RIESGO PERMITIDO
Los adelantos materiales en el rea tecnolgica, j u n t o c o n traer

beneficios a la sociedad, han aumentado en extremo los peligros
que rodean a sus miembros. El trnsito vehicular, el transporte
areo y csmico, los sistemas de c o m u n i c a c i n , en fin, prctica
mente todos los medios empleados en el m u n d o m o d e r n o , son
actividades peligrosas que tienen que ser manipuladas p o r perso
nas c o n preparacin o especializacin tcnica y atenerse a un
n m e r o variable de reglas dirigidas precisamente a evitar al mxi
m o que el peligro que involucran se concrete. Si bien el simple
uso o manejo de los medios referidos constituye en s un peligro,
el ordenamiento j u r d i c o n o los prohibe, al contrario, los regla y
muchas veces i m p o n e su uso, de m o d o que a pesar de su peligrosi
dad en relacin a determinados bienes jurdicos protegidos, n o
son antijurdicos; ms an, n o son tpicos, salvo que n o se e m p l e e
el cuidado requerido en cada caso, o sea se incurra en culpa. Por
esto la causal de e x e n c i n de responsabilidad establecida en el
o
N 8 del art. 10, a saber, el que c o n ocasin de ejecutar un acto
lcito, c o n la debida diligencia, causa un mal p o r m e r o accidente
(caso fortuito), y la establecida en el N 13, que exime de respon
sabilidad al que c o m e t e un cuasidelito, salvo c u a n d o est expresa
mente p e n a d o p o r la ley, n o son causales de justificacin, sino de
351
atipicidad y se analizaron c u a n d o se c o m e n t dicha materia.
32. EL EJERCICIO L E G T I M O DE U N A A U T O R I D A D , OFICIO

O CARGO
Es una situacin diversa a la del ejercicio d e un d e r e c h o . L o que

el art. 10 N 10 consagra en esta disposicin d e b e ser entendido
c o m o una explicacin del cumplimiento del deber, y n o c o m o el
ejercicio d e un d e r e c h o . Principios elementales nos obligan a re
chazar la posibilidad de legitimar c o m o ejercicio de un d e r e c h o a
una actividad tpica realizada en uso de una autoridad, de una
profesin o cargo, aunque se lleve a c a b o en el mbito de lo que
1
Supra, prrafo 13.
200
r
LA ANTIJURIDICIDAD
en general son sus facultades. Slo es c o n c e b i b l e que ello ocurra

en el cumplimiento de un deber, de obligaciones que dichos roles
p u e d e n i m p o n e r y, de consiguiente, d e b e n regirse p o r la normati-
va del cumplimiento de un d e b e r y n o p o r la del ejercicio d e un
derecho. Principios elementales de orden constitucional, en parti-
o
cular los arts. 5 y 19 de la Carta Fundamental, obligan a rechazar
conceptualmente la posibilidad d e una actividad tpica llevada a
cabo en ejercicio d e una autoridad, oficio o cargo, c o m o la reali-
zacin de un derecho de sta. C u a n d o ms p o d r justificarse la activi-
dad tpica realizada en cumplimiento d e un deber que p o r sus
funciones les i m p o n g a el ordenamiento j u r d i c o , el que d e b e re-
girse p o r iguales principios que los sealados en el prrafo respec-
352
tivo. "El oficio o cargo slo tiene efecto justificante en la medida
353
que i m p o n e un deber especfico al que lo d e s e m p e a " , y se
d e b e plantear en el mbito d e casos d e conflicto d e intereses cuya
p o n d e r a c i n ha de considerar n o slo los bienes jurdicos en j u e -
go, sino el conjunto de valores concurrentes; la interpretacin de
esta justificante ha de ser restrictiva, d a n d o primera prioridad al
354
respeto de los derechos inherentes al ser h u m a n o .
De consiguiente, el ejercicio legtimo de una autoridad, oficio
o cargo presupone las siguientes circunstancias:
a) Q u e el sujeto investido de autoridad, oficio o cargo tenga la
obligacin de actuar. Q u e se le haya impuesto individualmente un
deber, cuya fuente p u e d e ser la ley u otro orden de fuentes gene-
radoras de obligaciones, c o m o el contrato (as el vigilante privado,
el m d i c o q u e atiende a un paciente).
b) Q u e el sujeto acte dentro del mbito del cumplimiento
del deber que se le i m p o n e y slo en cuanto el acto tpico aparece
c o m o necesario a ese efecto; si rebasa el rea del cumplimiento d e
su obligacin o n o es imprescindible la actividad tpica, n o opera
la causal de justificacin.
c) Subjetivamente el sujeto d e b e actuar c o n la voluntad de cum-
plir c o n el d e b e r que le i m p o n e la autoridad q u e inviste, la profe-
sin que desarrolla o el cargo que desempea.
3 5 2
Supra, prrafo 30.
3 5 3
3 5 4
201
Esta justificante p u e d e tener relevancia en relacin a ciertas

actividades, en particular a las que aludiremos a continuacin.
32.1. LA FACULTAD DE CORREGIR QUE SE CONFIERE A ALGUNAS PERSONAS
Las leyes civiles normalmente r e c o n o c e n , dentro del d e b e r de

crianza, la facultad de enmendar el c o m p o r t a m i e n t o d e determi-
nadas personas, particularmente menores; a saber: los padres res-
pecto de los hijos, los tutores en relacin a sus pupilos, los maestros
con sus discpulos. La obligacin p u e d e tener su origen en vncu-
los de sangre, en la relacin parental, en el contrato (el caso del
maestro, de la institutriz). Se ha sostenido que estas personas, p o r
su autoridad o cargo, tendran d e r e c h o a castigar moderadamente
a aquellos que estn bajo su tuicin. Pero parece indudable que la
evolucin cultural y los adelantos de la psicologa y, en general, de
la m e t o d o l o g a educativa, descartan en plenitud t o d o m e d i o de
c o e r c i n , intimidacin y m u c h o ms, de violencia c o m o c a m i n o
para tal efecto, salvo el caso que se d una situacin de legtima
defensa o de un estado de necesidad. Las vas fsicas p u e d e n con-
formar lesiones; las privaciones de libertad, c o m o los encierros,
aun la intimidacin, las amenazas, hoy en da d e b e n quedar des-
355
cartadas absolutamente c o m o recursos educativos o c o r r e c t i v o s .
N o obstante, hay opiniones disidentes, se afirma que ese tipo de
correctivos, c u a n d o n o afectan a la salud y dadas las circunstan-
cias, aparecen c o m o necesarios; si son aceptados en el mbito
356
tico-social, quedaran justificados.
32.2. EL EMPLEO DE LA FUERZA POR LA AUTORIDAD
C o m o se ha sealado, la autoridad slo p u e d e justificar el e m p l e o

de medios coercitivos tpicos c u a n d o son imprescindibles para
cumplir c o n sus deberes. Q u e d a sujeta a las limitaciones propias
del cumplimiento de t o d o deber, vale decir emplear la fuerza en
3 5 5
3 5 6
Cerezo Mir, Curso, II, pp. 55-56.
202
r
LA ANTIJURIDICIDAD
cuanto resulta necesaria racionalmente y siempre que est dirigi-

da especficamente a d i c h o cumplimiento. T o d o exceso d e b e que-
dar descartado; es imperativo respetar los derechos fundamentales
del individuo, sobre t o d o frente a la autoridad, aun del calificado
c o m o delincuente. El argumento que justifica la violencia p o r q u e
se usara contra sujetos que a su vez n o respetan los derechos
fundamentales d e los dems, es reprobable n o slo en el plano
j u r d i c o , sino tambin en el tico, pues equivaldra en parte a
reinstaurar la felizmente descartada ley del talin. El c o n c e p t o de
necesidad racional d e b e fundarse para estos efectos en una ade-
cuada comparacin entre el mal que se inferir y la naturaleza del
h e c h o que motiva el deber. La muerte de la persona afectada
d e b e necesariamente quedar al margen de esta justificante. T o d o
lo expuesto es sin perjuicio de una situacin de legtima defensa,
que deber ser analizada c o n f o r m e a los principios que reglan
dicha causal. La vida y la integridad corporal n o estn al arbitrio
de la autoridad.
32.3. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MDICA
Los adelantos d e la medicina y la multiplicidad d e posibilidades

que ofrece han c o l o c a d o a esta actividad en una situacin c o m p l e -
j a en cuanto a su proyeccin en el rea penal.
Es tendencia mayoritaria considerar que la actividad mdica
357
que se desarrolla sujeta a los mrgenes de la kx artis es atpica, lo
que deja de lado lo relativo a su posible antijuridicidad para los
efectos penales. El cirujano que hace una incisin n o lesiona, sino
que opera a un paciente: el tipo lesiones queda descartado tanto
358
objetiva c o m o subjetivamente; la adecuacin social c o m o norma
interpretativa limitadora del mbito de aplicacin de los tipos pena-
les confirma ese criterio. Nadie asimila la actividad mdica - q u e va
en pro d e la salud- c o n la descripcin que hace la ley penal del
delito de lesiones, de atentado a la salud o contra la vida; p o r lo
dems, sabido es que t o d o el ordenamiento jurdico provee a la
3 5 7
Cfr. Grisola-Bustos-Politoff, Delitos Contra el Individuo en sus Condiciones
Fsicas, p. 257; Cury D.P., I, p. 334; Cousio, D.P., II, pp. 467 y ss.
358 Puig, D.P, p. 426; Cerezo Mir, Curso, p. 61.
203
incentivacin de la actividad mdica y su uso masivo p o r la comuni-

dad, lo que descarta n o slo su posible antijuridicidad, sino precisa-
mente su tipicidad, siempre que se conforme a la lex artis.
El tratamiento curativo, para que constituya una actividad at-
pica, d e b e cumplir c o n exigencias que p o r tradicin se han incor-
p o r a d o a la d e n o m i n a d a lex artis, y ellas son el consentimiento del
paciente y la adecuada informacin que d e b e suministrarle el facul-
tativo sobre la trascendencia del tratamiento y sus consecuencias.
El m d i c o d e b e sealar al afectado todos los antecedentes del
respectivo tratamiento, sus posibilidades y peligros. El consenti-
miento ser vlido en cuanto el que lo da tenga c o n o c i m i e n t o
previo de la situacin que d e b e enfrentar.
El consentimiento es esencial para descartar la posible tipici-
dad del tratamiento; nadie puede ser obligado a un procedimien-
to m d i c o , m e n o s an si es peligroso. Excepcionalmente el Estado
i m p o n e a las personas tratamientos determinados, c o m o sucede
c u a n d o se enfrentan epidemias o cierto tipo de enfermedades de
trascendencia social, c o m o el SIDA, la tuberculosis y otras anlogas.
Si el tratamiento curativo n o cumple c o n la lex artis, o n o se
dio la informacin necesaria o se efectu sin el consentimiento
del afectado, podr constituir una actividad tpica, y para determi-
nar si constituye o n o delito corresponder analizar su posible
antijuridicidad y culpabilidad; la ltima p u e d e quedar excluida
por un estado d e necesidad exculpante.
No obstante, para sectores doctrinarios la actividad mdica nor-
mal conformara tipos penales, que n o seran antijurdicos cuando
cumplen c o n las condiciones comentadas; en otros trminos, el
ejercicio de la profesin mdica podra constituir, a veces, una acti-
vidad tpica, pero n o sera antijurdica en esos casos p o r la causal de
359
justificacin del art. 10 N 1 0 . Esta situacin se planteara respec-
to de tratamientos mdicos cuyo objetivo n o se dirige a sanar a una
persona, c o m o sucede c o n el caso del que d o n a un rion, o de la
ciruga plstica (salvo la hiptesis de una deformidad extrema),
situaciones que podran considerarse tpicas, p e r o justificadas si se
360
realizan c o n fines altruistas y c o n el consentimiento del afectado.
3 5 9
Entre otros, Etcheberry, D.R, I, p. 174; Novoa, Curso, I, p. 405.
3 6 0
Cfr. Cerezo Mir, Curso, II, p. 63.
204
LA ANTIJURIDICIDAD
32.4. LA ACTIVIDAD DEPORTIVA
Se ha sostenido que las lesiones o daos inferidos en la actividad

deportiva quedaran justificados p o r el ejercicio legtimo de un
d e r e c h o , y en el caso del profesional, del ejercicio legtimo de una
profesin, p e r o pensamos que nunca la actividad deportiva p u e d e
justificar un atentado a la salud o a la vida, pues en esencia ella
tiene p o r objeto precisamente un mejor desarrollo del c u e r p o
h u m a n o y p o r naturaleza va en p r o de la salud y de la vida.
En esta actividad se distingue entre deportes violentos y n o
violentos; los que exigen destreza nicamente, c o m o el golf, ft-
bol, tenis, entre otros, y aquellos que p o r sus caractersticas re-
quieren el e m p l e o de fuerza fsica en contra del contrincante, q u e
constituyen una lid, c o m o el b o x e o , el krate y dems anlogos.
En los n o violentos d e b e descartarse de m o d o absoluto la idea de
que los comportamientos tpicos p u e d e n quedar justificados p o r
tratarse de una actividad deportiva, pues su ejercicio se sujeta a
reglas que al ser respetadas evitan tal posibilidad, de manera que
si se p r o d u c e algn atentado a la integridad fsica - y m u c h o ms a
la vida-, d e b e ser apreciado c o n f o r m e a las reglas generales. Pue-
de constituir, tratndose de deportes n o violentos, un h e c h o for-
tuito, un delito culposo o un delito doloso; se tratara entonces de
problemas d e tipicidad, n o de justificacin.
La prctica de deportes violentos conlleva la posibilidad de
causar lesiones o daos a la salud p o r la naturaleza de la actividad,
pero si se han respetado las reglas que la rigen, n o seran tpicos,
en cuanto n o sobrepasen una mediana intensidad. Tratndose d e
lesiones gravsimas o que causen la muerte de u n o de los conten-
dores, d e b e n quedar sujetas a las reglas generales. Los deportes
estn permitidos p o r el ordenamiento j u r d i c o y la sociedad los
acepta c o m o actividades beneficiosas para sus miembros; son c o m -
portamientos socialmente adecuados: el detrimento fsico que pue-
dan causar dentro de los lmites antes indicados c o r r e s p o n d e
calificarlos c o m o comportamientos atpicos, de m o d o que exclu-
361
yen la tipicidad, n o la antijuridicidad. Si se sobrepasa lo q u e la
prctica acepta c o m o adecuado a la actividad deportiva, la lesin
3 6 1
Cfr. en lo esencial, Cousio, D.P., III, pp. 528 y ss.
205
causada d e b e ser apreciada c o n f o r m e a los principios generales, o

sea p r o c e d e determinar si es tpica, antijurdica y culpable.
En la doctrina nacional la tendencia mayoritaria es considerar
que las lesiones naturales o inherentes a cada actividad deportiva
seran tpicas, pero quedaran justificadas p o r el art. 10 N 10, o sea
362
por constituir el ejercicio legtimo de un d e r e c h o , y tratndose
del deporte profesional, p o r el legtimo ejercicio de un oficio.
Para calificar d e atpicas o de justificadas las lesiones causadas
en la actividad del deporte, se parte del presupuesto de que los
que en ella participan lo hacen voluntariamente: el consentimiento
es un elemento cofundante de la e x e n c i n de la responsabilidad.
En definitiva, para que las lesiones en el deporte eximan d e
responsabilidad d e b e n cumplirse las siguientes condiciones: a) que
el que participa lo haga voluntariamente; b ) que se respeten las
reglas propias de la actividad, y c) que los resultados n o sobrepa-
sen los lmites normalmente permitidos e inherentes a la actividad
363
especfica de que se trate.
33. INCURRIR EN O M I S I N P O R CAUSA LEGTIMA

O INSUPERABLE (ART. 10 N 12)
El C P . establece una causal de e x e n c i n de responsabilidad penal

que contiene dos alternativas en relacin a la omisin: incurrir en
omisin p o r causa legtima que constituye una justificante, o incu-
rrir en omisin p o r causa insuperable, d o n d e faltara el tipo.
La imposibilidad de cumplir c o n el d e b e r de obrar, esto es c o n
el mandato impuesto al sujeto, c u a n d o se d e b e a causa insupera-
ble n o constituye omisin en el sentido penal. Para omitir se re-
quiere que se est en la posibilidad d e actuar; c u a n d o se enfrenta
un i m p e d i m e n t o insuperable eso n o ocurre, de m o d o que jurdi-
camente n o p u e d e estimarse que hay omisin y, p o r ello, en tal
364
caso faltara la tipicidad.
3 6 2
As, Novoa, Curso, I, p. 406; Etcheberry, D.R, I, pp. 172-173; Cury, D.R, I,
p. 334.
3 6 3
3 6 4
Cfr. Cousio, D.R, II, p. 465.
206
LA ANTIJURIDICIDAD
Situacin distinta es la del sujeto que p o r causa legtima n o

realiza la accin mandada o que de l se espera. A q u el sujeto
estuvo en c o n d i c i o n e s de actuar, pero se abstuvo d e hacerlo p o r
razones que el d e r e c h o califica c o m o justas. Generalmente la omi-
sin p o r causa legtima se rige p o r el principio del conflicto de
intereses, d o n d e prima el preponderante. En el paradigma del
m d i c o que d e b e atender al mismo tiempo a varios pacientes cuya
vida peligra, los intereses seran iguales en su valor, de m o d o que
esos principios n o operaran; n o obstante, el facultativo al escoger
atender a u n o y dejar de atender a los restantes, n o incurre en
omisin en relacin a stos, desde una perspectiva jurdico-penal,
por cuanto la obligacin del m d i c o es velar p o r la vida y la salud
de los pacientes, y al obrar atendiendo a u n o de ellos cumple c o n
ese imperativo de actuar; si est c u m p l i e n d o c o n ese deber, n o es
posible que, coetneamente, est incurriendo en omisin respec-
to de ese mismo deber. Hay situaciones d o n d e el inters prepon-
derante n o rige, c o m o seala Cousio; tal sucede c o n la omisin
de s o c o r r o sancionada en el art. 494 N 14, d o n d e i m p o n e la obli-
gacin de socorrer a aquel que encuentra a una persona en
despoblado, mal herida o en peligro de perecer, siempre que
"pudiere hacerlo sin detrimento p r o p i o " . El principio de la pre-
ponderancia aparece aqu en plano secundario, el detrimento pro-
pio p u e d e ser de m e n o r trascendencia que la vida o la salud de la
365
persona a la cual hay que ayudar; v. gr., el buen nadador resfria-
d o que para evitar una posible n e u m o n a n o salva a la persona
que se est a h o g a n d o en un lago aislado y solitario.
El que incurre en omisin p o r causa legtima realiza el tipo

omisivo, p e r o su conducta est permitida p o r el ordenamiento
jurdico; est justificada p o r el art. 10 N 12. Si la omisin se d e b e
a causa insuperable, n o hay omisin en verdad, y el comporta-
miento es atpico.
3 6 5
Cousio, D.P., II, p. 448.
207
J
r
CAPTULO V
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA

(El cuasidelito)
34. C O N C E P T O S GENERALES
C o m o n o c i n general, p u e d e decirse que incurre en culpa aquel

que ejecuta un acto tpico al infringir el deber d e ciudadano que
366
le es e x i g i l e . En los captulos anteriores se ha h e c h o referencia
a la tipicidad y antijuridicidad del delito doloso; en el presente se
tratar el delito culposo, d e cuya consideracin en forma particu
o o
lar el C P . se o c u p a en los arts. 2 , 4 y 10 N 13, q u e consagran
c o m o regla general su impunibilidad, salvo q u e d e m o d o excep
cional la ley los sancione. Los tipos que penaliza el legislador
normalmente son dolosos; slo en contados casos i m p o n e pena a
tipos culposos.
En los delitos imprudentes o culposos el c o n c e p t o de accin y
de omisin es el mismo que c o r r e s p o n d e al delito d o l o s o . La dife
rencia que se observa en los tipos culposos es que en ellos la
finalidad de la accin, su objetivo resulta irrelevante. Si el c o n d u c
tor de un automvil pretende dirigirse a un cine, al aeropuerto o
simplemente deambula para distraerse, su objetivo n o interesa; sin
embargo, s importa la forma c o m o se lleva a c a b o esa accin de
c o n d u c c i n y, a veces, la consecuencia o resultado en que se con
creta. Si el c o n d u c t o r l o hace a exceso d e velocidad y p o r ello
atropella a un peatn que tena d e r e c h o a cruzar la calzada, ese
m o d o de c o n d u c i r y ese resultado q u e n o estaba c o m p r e n d i d o en
la finalidad del sujeto, le otorgan trascendencia penal. La ausen-
8 6 6
Cobo-Vives, D.R, III, p. 174.
209
NOCIONES FUNDAMENTALES DE 1 A TEORA DEL DELITO
cia en estos comportamientos de finalidad referida al tipo -esto

es, de d o l o - hace que su tratamiento penal sea m e n o s riguroso
3 6 7
q u e el del delito d o l o s o .
El c o n t e n i d o del injusto en el delito c u l p o s o est en la discon
formidad del cuidado esperado p o r el ordenamiento j u r d i c o en
relacin a la ejecucin de una actividad peligrosa y el realmente
e m p l e a d o al llevarlo a cabo. La substancia del h e c h o c u l p o s o es
no emplear el cuidado d e b i d o en el cumplimiento del deber o en
la realizacin de una accin creadora de riesgos; lo que se desvalo
ra es la accin u omisin: el desvalor del resultado tiene una
c o n n o t a c i n esencialmente delimitadora, p o r q u e permite distin
guir aquellos comportamientos que interesan al d e r e c h o penal de
368
aquellos que son irrelevantes. C o n d u c i r a exceso de velocidad,
si n o se concreta en una lesin o muerte de un ser humano, en la
legislacin nacional es un comportamiento atpico, y p o r ello que
da al margen de la ley penal; n o as si provoca alguno de los
resultados preindicados.
Es importante resaltar que la culpa, c o m o el d o l o , n o es - c o m o
frecuentemente se sostiene- una forma de culpabilidad; al contra
rio, integra un tipo penal especial que corresponde a una conducta
punible de una estructura peculiar tanto en lo que dice relacin
369
con el injusto c o m o c o n la culpabilidad. El injusto plantea la
cuestin de cul es el cuidado objetivamente esperado del sujeto en
la situacin de peligro que enfrent, y la culpabilidad, si ese cuida
d o le era exigible atendidas las circunstancias concretas en que
370
actu.
35. ASPECTOS RELEVANTES DE LA E V O L U C I N HISTRICA

DEL DELITO C U L P O S O
Se podra decir que el delito c u l p o s o es un acontecimiento de

nuestro siglo, consecuencia d e la irrupcin en la actividad huma-
3 6 7
Maurach, Tratado, II, p. 217.
3 6 8
3 6 9
Cfr. Welzel, D.R, pp. 182 y ss.; Maurach, Tratado, II, pp. 226 y ss.; Jescheck,
Tratado, II, p. 777; Roxin, Problemas Bsicos, pp. 149 y ss.
3 7 0
Jescheck, Tratado, II, p. 777.
210
na d e la mecanizacin c o m o cuestin cotidiana e imprescindible.

La universalizacin y manifestacin del e m p l e o de recursos tcni-
co-cientficos q u e caracterizan a nuestra p o c a - a saber, la electri-
ficacin, la electrnica, el transporte terrestre y areo, el e m p l e o
de energa atmica, p o r citar algunos-, j u n t o c o n facilitar y am-
pliar el c a m p o de posibilidades del h o m b r e , ha aumentado en
extremo los riesgos de las actividades que a diario d e b e enfrentar
en su hogar, en los deportes, en la actividad laboral, la atencin
de su salud y prcticamente en todos los aspectos d e su vida. Este
f e n m e n o del presente siglo obliga al ordenamiento j u r d i c o a
exigir un cuidado m n i m o al h o m b r e en la realizacin de activida-
des creadoras d e riesgos para proteger bienes jurdicos que, primi-
tivamente, lo n o r m a l era q u e resultaran lesionados slo p o r
comportamientos dolosos. La falta del d e b i d o cuidado pas a cons-
tituir una de las mayores fuentes creadoras de delito, c o n caracte-
rsticas, en cuanto a su estructura, distintas al delito d o l o s o , lo que
m a r c la escisin del c o n c e p t o unitario del injusto penal.
El d e r e c h o natural, c o m o seala Welzel, consideraba al delito
culpable c o m o una situacin excepcional; Hegel n o se p r e o c u p
371
de l, slo lo hizo del d o l o s o .
La doctrina causal naturalista consider, siempre, que el tipo y
la antijuridicidad tenan iguales caractersticas en el delito d o l o s o
y en el culposo. La diferencia entre u n o y otro se produca en la
culpabilidad, cuya naturaleza era psicolgica, q u e consista en la
vinculacin subjetiva entre el acto y su autor, que p o d a ser a ttulo
de d o l o o de culpa. C o m o esa vinculacin era propia de la volun-
tariedad, llev a algunos causalistas, c o m o Kohlrausch, a equipa-
rar la culpa consciente y el d o l o , p o r q u e en ambos haba, p o r lo
menos, representacin del resultado injusto y, a la vez, a sostener
que la culpa inconsciente, d o n d e n o hay ninguna relacin de
voluntariedad p o r q u e en ella n o ha existido representacin del
372
resultado, deba quedar excluida del d e r e c h o p e n a l .
El causalismo valorativo pretendi encontrar en la culpa un
sustrato voluntarista al c o n c e b i r la culpabilidad c o m o un j u i c i o de
r e p r o c h e , sin abandonar su esencia volitiva; p o r ello, Mezger re-
3 7 1
3 7 2
Bustos, Manual, pp. 229-230.
211
trotrae la voluntariedad de la culpa a un m o m e n t o anterior a

aquel en que se ejecut el acto, p o r q u e en ese m o m e n t o existi
373
una actividad c o n s c i e n t e . As, al c o n d u c t o r que atropella a un
tercero p o r n o contar su vehculo c o n un b u e n sistema de frenos,
se le reprocha el atropello p o r su conducta anterior voluntaria,
esto es, c u a n d o en c o n o c i m i e n t o de esa falla mecnica, conscien-
temente se abstuvo de repararla.
En definitiva, el problema de f o n d o radica en precisar cul es
en substancia el contenido de la culpa; p o r razones de su posicin
psicolgica sobre la culpabilidad, los causalistas tenan necesaria-
mente que vincular la culpa c o n la voluntad, p e r o c o m o esto es casi
imposible, surgieron serias crticas en contra de su c o n c e p c i n .
Entre esos crticos estn Exner y Engisch, quienes desde perspecti-
vas distintas sostienen que la culpa n o es otra cosa que la falta de
cuidado en la realizacin d e una actividad dada, el contenido de la
culpa es se y n o un asunto de voluntariedad. As toma cuerpo la
n o c i n de que culpa es n o emplear el cuidado objetivamente ade-
cuado a las circunstancias en que se obra. Para Exner esta negligen-
cia tiene su raz en el sentimiento del sujeto hacia determinados
bienes jurdicos: cuando los siente c o m o valiosos, pondr cuidado y
preocupacin en n o lesionarlos; en caso contrario, su desinters
podr llevarlo a tratarlos c o n descuido. Engisch estima que el suje-
to, de m o d o consciente o inconsciente, tiene una inquietud en
relacin a los peligros que importan las relaciones sociales, que
exigen que mantenga un cuidado objetivo: la culpa consistira en la
ausencia de ese inters, que arrastrara al sujeto a n o p o n e r la
diligencia debida en el m o m e n t o y circunstancias concretas. Este
autor, en su tesis del a o 1930, destac que entre la causalidad
natural y la culpabilidad, que eran los elementos del delito culposo
que se consideraban p o r los causalistas, haba un tercer m o m e n t o ,
374
el de la ausencia del cuidado objetivo (cuidado e x t e r n o ) , que
integraba la antijuridicidad. Segn Engisch, n o puede ser antijurdi-
375
ca una conducta ajustada a la norma de c u i d a d o .
El causalismo valorativo - c o m o se seal p r e c e d e n t e m e n t e -

n o modific la naturaleza que los causalistas naturalistas le reco-
3 7 3
Mezger, Tratado II, p. 192.
3 7 4
Welzel, D.P., p. 183.
3 7 5
212
nocan a la culpa, de n e x o psicolgico entre el h e c h o y su autor.

Lo que logra el causalismo valorativo es reemplazar el c o n c e p t o
de "culpabilidad", que sigue estando integrado p o r el d o l o o la
culpa, p e r o que deja de ser un vnculo de orden volitivo entre el
acto y quien lo ejecuta, para transformarse en un j u i c i o de repro
che de ese acto a su realizador (doctrina normativa compleja de la
culpabilidad). En el h e c h o atribuible a culpa, la culpabilidad con
siste en el reproche que se hace al sujeto, p o r q u e estuvo en la
posibilidad de haber evitado su ocurrencia si hubiese sido cuida
doso, si hubiese e m p l e a d o la diligencia necesaria. Esta n o c i n
facilit el camino para que el finalismo superara las crticas que se
hacan al c o n c e p t o voluntarista de la culpa, considerndola ahora
c o m o la falta del cuidado que objetivamente deba haberse obser
vado en la realizacin del h e c h o .
Es el finalismo el que corta el n u d o gordiano d e la culpabili
dad y traslada definitivamente el d o l o y la culpa - q u e integraban
la culpabilidad c o m o fundamento del j u i c i o de r e p r o c h e - al tipo
376
penal c o m o su fase subjetiva, y para mantener la n o c i n unita
ria del delito, afirman que la accin, tanto en el h e c h o d o l o s o
c o m o en el culposo, es la misma: la accin final, si bien observada
desde distintos puntos de vista. Mientras los delitos dolosos c o m
prenden la accin final en la medida que su voluntad est dirigida
a la realizacin de resultados tpicos, en los tipos culposos la ac
cin final n o interesa en cuanto al objetivo que se persegua c o n
su realizacin, sino en cuanto al m o d o de su ejecucin - o sea p o r
la falta de cuidado c o n que se ejecut-, que se tradujo en conse
377
cuencias lesivas para bienes jurdicos protegidos p o r el d e r e c h o .
De m o d o que el finalismo r e c o g e e incorpora as la n o c i n de
falta de cuidado objetivo en la ejecucin de la accin c o m o elemento
del tipo del delito culposo, y n o de la culpabilidad. Tal posicin
permite a la doctrina finalista diferenciar en el cuasidelito la tipici
dad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La culpabilidad en el
delito culposo consiste en la posibilidad que tuvo individualmente
el sujeto en el m o m e n t o correcto, d e emplear el cuidado d e b i d o
inherente a la ejecucin de la accin peligrosa.
3 7 6
Supra, prrafo 2c).
3 7 7
Welzel, D.R, pp. 184-185.
213
36. EL T I P O EN EL D E L I T O C U L P O S O
Es til diferenciar claramente el tipo d o l o s o del tipo culposo. En

el prrafo anterior se hizo notar que en el delito d o l o s o la accin
del sujeto est dirigida p o r el autor a la o b t e n c i n del resultado
en que se concreta, en el culposo el autor realiza una accin que
n o est dirigida al resultado en que se concreta, de manera que
falta la coincidencia de lo subjetivo c o n lo objetivo, coincidencia
que en el h e c h o d o l o s o d e b e darse. La esencia de la conducta
culposa es la falta del cuidado jurdicamente esperado en el comporta-
miento, consiste en la infraccin de la norma de cuidado, que en
el C d i g o Penal se d e n o m i n a c o m o imprudencia (arts. 490 y 492) o
negligencia (arts. 491 y 4 9 2 ) . El cuidado exigido es aquel que el
ordenamiento social requiere para la realizacin de acciones pro-
vocadoras de peligro; es de naturaleza objetiva el cuidado que en
general d e b e tenerse al llevar a c a b o comportamientos que impor-
ten riesgos para terceros o para los bienes jurdicos; n o es aquel
cuidado individual que podra p o n e r un sujeto en particular, pues
esto dice c o n la culpabilidad.
El tipo delito culposo tiene, c o m o sucede c o n el tipo d o l o s o ,
dos planos o fases: el subjetivo y el objetivo. Para algunos autores,
la fase subjetiva n o tendra relevancia, p o r q u e n o interesa la finali-
dad de la accin, que, c o m o se ha sealado, queda al margen del
tipo al n o abarcar el resultado logrado en la materialidad p o r el
comportamiento. N o obstante, tambin es necesario el tipo subje-
tivo si se quiere mantener un c o n c e p t o unitario de la accin en la
teora del delito.
37. T I P O SUBJETIVO EN EL D E L I T O C U L P O S O
C o m o en t o d o tipo de accin, se requiere d e un elemento positivo,

que es la voluntad de realizar la accin, al margen de su significa-
cin tpica (el que examina un arma d e fuego quiere slo c o n o -
cerla e imponerse de su estructura o mecanismo, e ignora q u e se
le escapar un tiro); adems, requiere de un elemento negativo:
n o querer concretar el h e c h o tpico (en la hiptesis del revlver,
n o matar o herir a alguien, o daar un bien j u r d i c o ajeno).
214
38. EL T I P O OBJETIVO EN EL D E L I T O DE A C C I N C U L P O S O
El elemento fundamental del tipo objetivo es la falta del cuidado

debido, sin perjuicio de que deban cumplirse los dems elementos
que el tipo p u e d e requerir c o m o necesarios, as los especiales de
la autora, pues determinados delitos culposos slo p u e d e n c o m e -
terlos algunos sujetos calificados, c o m o la malversacin culposa,
d o n d e se exige en el autor la calidad de funcionario pblico
(art. 2 3 4 ) , o en la prevaricacin culposa, la de ser funcionario
o
judicial (arts. 224 N I y 2 2 5 ) . Tambin sucede que el tipo requie-
re a veces de la p r o d u c c i n d e un resultado. En este ltimo caso,
el resultado necesariamente deber ser atribuible objetivamente a
la falta de cuidado (imputacin objetiva), c o m o ocurre c o n los
cuasidelitos reglados en el art. 490, en especial el h o m i c i d i o cul-
p o s o o las lesiones culposas.
C o m o el elemento fundamental del delito culposo es la n o
observancia del cuidado d e b i d o , a continuacin se analizarn los
aspectos relevantes de este elemento.
Es til referirse a tres situaciones relacionadas c o n el deber de
cuidado: a) la naturaleza de la norma que i m p o n e el deber y la
ubicacin sistemtica de su infraccin considerada c o m o elemen-
to del delito; b) el riesgo permitido p o r el ordenamiento j u r d i c o ,
y c) en qu consiste la infraccin al deber de cuidado.
38.1. NATURALEZA DE LA NORMA DE CUIDADO
Excepcionalmente la ley penal determina, para casos especficos,

el cuidado q u e d e b e tenerse, particularmente en el trfico vehicu-
lar, en q u e entre otras exigencias seala lmites de velocidad, pis-
tas de circulacin, formas de enfrentar los cruces de calles o
caminos, etc. Normalmente, n o obstante, n o precisa la n o r m a de
cuidado, la q u e d e b e deducirse del ordenamiento j u r d i c o y, sobre
t o d o , d e la situacin concreta que se analiza. En cada suceso,
atendidas sus circunstancias, corresponder determinar cul era
el d e b e r d e c u i d a d o a mantener, delicada labor que le correspon-
de al tribunal.
Suscita controversia el principio que deber tenerse en cuenta
al efecto, si se funda en una norma general o en una individual,
215
NOCIONES FUNDAMENTALES DE I A TEORA DEL DELITO
que considere las circunstancias particulares del sujeto que inter-

vino en el h e c h o . La tendencia doctrinaria mayoritaria se inclina
por una valoracin objetiva, e m p l e a n d o c o m o medida la diligen-
cia que hubiera tenido un h o m b r e normal, consciente y prudente
378
en tales circunstancias, al margen de las c o n d i c i o n e s de destre-
za individuales del realizador de la accin. La medida del cuidado
esperado p o r el ordenamiento ser la del h o m b r e m e d i o , p e r o
tambin se considerarn al efecto los posibles conocimientos espe-
ciales - n o la destreza- que tal sujeto haya p o s e d o . En una coli-
sin de trnsito, se apreciaran los comportamientos de los con-
ductores, considerando el que tendra un c o n d u c t o r m e d i o en
esas mismas circunstancias, aunque u n o de los que hayan interve-
nido sea un as del volante; su destreza individual n o influir en el
nivel de exigencias que el ordenamiento esperaba de un c o n d u c -
tor en el trfico vehicular. Distinta es la situacin del q u m i c o
investigador que manipula una substancia altamente peligrosa, en
relacin a la forma en que lo hara una persona sin los c o n o c i -
mientos especiales de aqul; la exigencia d e cuidado del primero
es mayor que la del segundo, n o p o r q u e sea ms diestro, sino
p o r q u e tiene un mayor conocimiento d e los h e c h o s y sus circunstan-
cias (cfr. Jescheck, Kaufmann, M u o z C o n d e , Cury).
Hay autores que se inclinan p o r vincular el cuidado requerido
con el sujeto individual, c o n su capacidad o destreza personal; n o
podra exigirse, segn ellos, el mismo deber de diligencia al con-
ductor corriente que al c a m p e n de carrera automovilstica, al
cirujano m e d i o que al cirujano excepcional. Se piensa que d e b e
equipararse la situacin del que tiene c o n o c i m i e n t o s especiales
con el que posee destreza; si este ltimo n o la emplea, incurrir
379
en un comportamiento t p i c o .
En sntesis, la norma de cuidado d e b e determinarse c o n crite-
rio objetivo, apreciando las circunstancias de h e c h o concretas y
los c o n o c i m i e n t o s especiales del sujeto, n o as su destreza.
La ubicacin sistemtica de la infraccin de la n o r m a de cui-
d a d o es el tipo penal, n o la antijuridicidad ni, m e n o s an, la
3 7 8
Jescheck, Tratado, II, pp. 777-778; ello sin perjuicio de que en la culpabili-
dad se aprecien las condiciones y circunstancias individuales.
3 7 9
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 215; Mir Puig, D.P., p. 233; Cobo-Vives, D.P., III,
p. 183.
216
culpabilidad. D e m o d o q u e la imprudencia y la negligencia a que

se refiere el C P . son un elemento del tipo objetivo del delito
culposo y n o constituyen una forma de culpabilidad. El sujeto que
no ha infringido la norma de cuidado, que ha mantenido la dili
gencia exigida, aunque pueda lesionar un bien j u r d i c o , n o realiza
un acto tpico. Sectores doctrinarios estiman que la observancia
del cuidado exigido es una causal de justificacin, lo que presupo
ne que el c o m p o r t a m i e n t o realizado respetando d i c h o d e b e r sera
tpico, posicin sta que resulta difcil d e comprender. N o se ve la
razn - p o r e j e m p l o - para calificar c o m o tpica y antinormativa la
conducta del automovilista que atraviesa el cruce a velocidad pru
dente y c o n luz de paso a su favor, si es embestido p o r otro vehcu
lo que contina su marcha sin respetar su d e r e c h o d e va; su
actuar -segn tal criterio- slo estara justificado p o r concurrir la
causal de haber respetado el d e b e r de cuidado, c u a n d o en reali
dad n o ha infringido ninguna n o r m a penal.
38.2. EL RIESGO PERMITIDO
N o toda lesin o peligro de lesin de un bien j u r d i c o es constitu

tivo d e un tipo culposo. La estructura normativa c o r r e s p o n d e a
una realidad social, y si sta autoriza mltiples actividades creado
ras de riesgo, n o p u e d e aqulla prohibirlas. Y dichas actividades
son autorizadas p o r q u e al compararlas c o n los beneficios que re
portan, los riesgos resultan secundarios; ello ha permitido el auge
del trnsito y trfico martimo, areo y terrestre p o r m e d i o de
vehculos, el e m p l e o de energa elctrica y nuclear, el aprovecha
miento de elementos que se encuentran en la profundidad de la
corteza terrestre y una infinidad de actividades altamente peligro
sas. Se sabe - p o r e j e m p l o - , el ndice de mortalidad que se produ
ce a consecuencia del tratamiento quirrgico, del trnsito vehicular
y, n o obstante, esas actividades n o se p r o h i b e n . L o que espera la
sociedad es evitar al m x i m o la c o n c r e c i n de esos riesgos; para
ello es necesario que se cumpla c o n determinados cuidados. Cum
plidos esos presupuestos, permite que se creen, y aun se concre
ten, ciertos peligros; suficiente es recordar los pilotos d e prueba,
de vuelos espaciales, o los experimentos atmicos. De m o d o que
el sistema acepta la realizacin d e acciones en s peligrosas, den-
217
tro de ciertos lmites y siempre que se emplee en su ejecucin el

cuidado d e b i d o . Si a consecuencia de ellas se lesiona algn bien
j u r d i c o , esa lesin es atpica, p o r q u e queda c o m p r e n d i d a dentro
del riesgo permitido p o r la sociedad. L o demuestra el c o n o c i d o
paradigma de Engisch del c o n d u c t o r de un vehculo que respeta
su va de circulacin, la velocidad y dems reglas de trnsito, p e r o
que al tomar una curva adecuadamente c h o c a c o n otro vehculo
que vena en sentido contrario a exceso de velocidad y le invade
su pista de circulacin. El c o n d u c t o r cuidadoso sabe que hay auto-
movilistas imprudentes, que en una curva p u e d e ocurrir la situa-
c i n descrita, p e r o se trata de un riesgo permitido para el q u e
c o n d u c e c o n prudencia, y n o podra sostenerse que ha incurrido
en un c o m p o r t a m i e n t o tpico, aunque desde una visin causal
naturalista "caus" la colisin y c r e el riesgo, pues de n o haber
380
estado en ese lugar el h e c h o n o se habra p r o d u c i d o .
La n o c i n d e riesgo permitido p r e s u p o n e el principio de con-
fianza, q u e precisamente consiste e n que los dems respeten, a
su vez, la n o r m a d e c u i d a d o . "El q u e obra sin tener en cuenta
q u e otros p u e d e n hacerlo en forma descuidada n o infringe el
381
d e b e r de c u i d a d o " ; d e otra manera n o podra un peatn tran-
sitar tranquilamente p o r la vereda, pues debera estar atento
para evitar ser atropellado p o r un vehculo que p o r mala manio-
bra se sale de la calzada, o q u e su cabeza sea g o l p e a d a p o r el
macetero d e un balcn q u e descuidadamente riega su d u e o
(cfr. Welzel, D. P p . 183; Jescheck, Tratado, II, p . 8 0 2 ) .
38.3. EN QU CONSISTE LA INFRACCIN DEL DEBER DE CUIDADO
Para que exista infraccin del cuidado d e b i d o es fundamental que

el riesgo que d e b e precaverse sea susceptible de previsin y evita-
3 8 2
cin. N o interesa al efecto que el sujeto se lo haya o n o repre-
sentado, lo que importa es la posibilidad de su representacin y
evitacin. Si el peligro era imprevisible o siendo previsible era
inevitable, se estar ante un caso fortuito. De m o d o que la impru-
380 M i r P u i g > D p p 229.

3 8 1
3 8 2
218
dencia o falta de cuidado n o es una cuestin psicolgica, sino que

es de ndole normativa; n o incide slo en la posibilidad de previ
sin del riesgo, sino en la infraccin del d e b e r d e representrselo
383
y de evitar su c o n c r e c i n .
Si bien para que exista infraccin de cuidado el riesgo debe ser
previsible, evitable p o r el sujeto, esto es insuficiente para que - a su
vez- exista culpa. Para que la haya tiene que encontrarse en una
doble situacin:
a) Ha de tener la obligacin de prever el riesgo (deber inter

no o subjetivo de c u i d a d o ) . Es obligacin de quien realiza una
actividad peligrosa advertir los riesgos que su ejecucin involucra;
si n o se da esa previsin, resulta ms grave el descuido del realiza
dor, pues n o tuvo la diligencia de representarse las posibles conse
cuencias de su actuar (infraccin del deber de cuidado interno).
El cumplimiento de esta obligacin es lo que da origen a la d e n o
minada culpa inconsciente, en contraposicin a la que se da c u a n d o
hay representacin del riesgo, d e n o m i n a d a culpa consciente, caso en
el que debe haber confiado en que el peligro no se concretar.
b) La segunda obligacin del ejecutor de una actividad riesgo

sa es la de adoptar un comportamiento c o n f o r m e al cuidado re
3 8 4
q u e r i d o p o r la norma ( d e b e r objetivo d e c u i d a d o ) , que se
manifiesta en la siguiente forma:
1) Se d e b e abstener de realizar acciones peligrosas que sobre

pasan el riesgo permitido. El ordenamiento permite la c o n d u c
cin de vehculos motorizados en la ciudad, p e r o slo a aquellos
que tengan la habilidad requerida; el que n o la tiene, n o d e b e
conducir;
2) C o m o tal accin constituye un riesgo permitido, el sujeto

autorizado p u e d e ejecutarla c o n la obligacin de emplear la pru
dencia necesaria. De suerte que la atipicidad de su comportamien
to n o se pierde aun en el caso d e q u e su vehculo c h o q u e c o n otro
que viniendo en sentido contrario se cargue a la izquierda y resul
385
ten lesionados; slo la conducta de este ltimo es tpica, y

3 8 5
219
3) Existe el deber de informarse adecuadamente en forma

previa. Un c o n d u c t o r que usa un vehculo que n o ha manejado
con anterioridad, deber informarse c o n antelacin d e sus carac-
tersticas, de otro m o d o aumentar el riesgo sobre el lmite autori-
zado. El m d i c o , p o r ejemplo, antes de operar, deber realizar los
exmenes d e laboratorio pertinentes para informarse de las con-
diciones del paciente.
En definitiva, la infraccin del cumplimiento de las obligacio-
nes antes sealadas, es lo que en esencia constituye la infraccin
del deber d e cuidado.
39. LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO
Se seal c o m o tercer elemento en el delito culposo p o r accin,

que si el tipo requiere de un resultado, ste ha de encontrarse
normativamente vinculado a la falta de cuidado, de manera que
objetivamente pueda atribuirse a la infraccin de tal deber.
Esta vinculacin se cumplir si p o r lo m e n o s concurren dos
condiciones: a) el resultado y la inobservancia del cuidado d e b e n
estar relacionados causalmente, lo que p u e d e determinarse aplican-
d o los principios de la teora de la equivalencia de todas las condi-
ciones (conditio sine qua non), y b ) que ese resultado corresponda
precisamente al riesgo que la accin c r e al infringir la norma
que i m p o n e la obligacin de cuidado (vinculacin de riesgo).
Este segundo requisito permite descartar los resultados que n o
tienen c o n e x i n c o n la observancia del deber de cuidado, c o m o
sucede si c o n d u c i e n d o un automvil a exceso de velocidad se
atropella a un suicida que se lanza sorpresivamente delante del
vehculo; c o m o seala Mir Puig, "la prohibicin de la velocidad
386
excesiva n o se diriga a evitar el atropello del suicida". Queda
asimismo descartada la posibilidad de imputar objetivamente el
resultado a la accin imprudente, c u a n d o el mismo resultado se
hubiera concretado tambin c o n una conducta n o negligente, lo
que queda en evidencia en el c o n o c i d o ejemplo del anestesista
que en lugar de aplicar novocana, que era el medicamento pres-
220
r --
E L DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
crito para el paciente, le suministra p o r descuido cocana, provo-

cando su muerte, deceso que tambin habra sobrevenido si inyec-
ta novocana, p o r sus particulares caractersticas. En esta hiptesis,
aunque se hubiera observado el cuidado d e b i d o (comportamiento
387
alternativo), el resultado igualmente se habra c a u s a d o .
Se discute si en la atribucin objetiva del resultado es necesa-
rio tener la seguridad de que al observarse el cuidado exigido aqul
388
no habra s o b r e v e n i d o , o es suficiente la posibilidad de que as
hubiera ocurrido. Nunca podr existir la certeza categrica de la
primera alternativa, de m o d o que la segunda c u m p l e las condicio-
nes propias del sistema normativo, que parte d e hiptesis proba-
bles. L o anotado lleva a sostener a algunos autores que si la
imprudencia aumenta considerablemente el peligro, el resultado
389
es atribuible a esa i m p r u d e n c i a .
Sectores de la doctrina piensan que el resultado en el delito
culposo es una c o n d i c i n objetiva d e punibilidad, y n o un elemen-
to del tipo objetivo, p o r q u e lo desvalorado es la accin impruden-
te y n o el resultado, al extremo de que su p r o d u c c i n n o tiene
consecuencia en la gravedad del h e c h o , la pena siempre es la
misma. Este criterio tiene un discutible y d u d o s o respaldo dogm-
tico, p o r el tratamiento que el h e c h o culposo tiene en la legisla-
cin nacional, en particular en el Ttulo X del Libro II del CP. En
efecto, all se sancionan los comportamientos imprudentes nica-
mente c u a n d o causan un resultado lesivo; de otro lado, aumenta
el desvalor d e la accin c u a n d o el dao es ms grave.
Pero c o m o bien seala Bacigalupo, el punto n o ofrece mayor
390
trascendencia prctica, lo que no impide que la tendencia de la
doctrina reciente considere que el cuasidelito n o slo es desvalor de
391
la accin sino que tambin es lesin al bien jurdico protegido.
3 8 7
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 216; Mir Puig, D.R, p. 238; Muoz Conde,
Teora, p. 74; Bustos, Manual, p. 239.
3 8 8
Roxin, Problemas, pp. 174-175.
3 8 9
3 9 0
3 9 1
En tal sentido, aunque con fundamentacin diversa, Bustos, Manual,
p. 238; Mir Puig, D.R, p. 235.
221
40. LA ANTIJURIDICIDAD Y LA CULPABILIDAD

EN EL D E L I T O C U L P O S O
La antijuridicidad en el h e c h o culposo es diferenciable de su tipici-

dad, al igual que sucede en el tipo doloso. En la praxis consiste en
la n o concurrencia de una causal de justificacin y, de consiguiente,
de concurrir una justificante el tipo culposo n o es antijurdico. N o
corresponde hacer distingos entre las causales; segn las circunstan-
cias, cualquiera de ellas puede concurrir. As, quien repeliendo una
agresin ilegtima dispara su arma de fuego y lo hace imprudente-
mente hiriendo a un tercero ajeno a la situacin, si bien incurre en
cuasidelito de lesiones, tal accin puede quedar justificada si dispa-
rar en tales circunstancias era el m e d i o racionalmente necesario.
La culpabilidad en el delito culposo incide principalmente en
la determinacin d e si era o n o posible obligar al sujeto que, en
las circunstancias concretas que enfrent, respetara las exigencias
392
del d e b e r de c u i d a d o .
41. EL D E L I T O C U L P O S O EN EL C D I G O PENAL
En el sistema nacional n o existe una figura genrica o abierta de

delito c u l p o s o (numerus apertus). N o hay un tipo penal que sancio-
ne cualquier c o m p o r t a m i e n t o atribuible a culpa; al contrario, se
sigue el sistema de describir figuras concretas d e delitos culposos.
El principio general en la legislacin nacional es que el h e c h o
o
atribuible a culpa n o es punible (arts. 4 y 10 N 1 3 ) , salvo que
est expresamente sancionado (numerus clausus). Sin perjuicio d e
ello, el legislador considera algunas figuras que constituyen tipos
abiertos; son descripciones ms o m e n o s genricas de impruden-
cia que afectan determinados bienes jurdicos. Eso sucede en los
arts. 490 y 492, d o n d e p u e d e n coexistir en un solo acto impruden-
te una o varias muertes c o n o sin una o varias lesiones, y viceversa.
La doctrina nacional mayoritariamente considera c o m o un crimen
3 9 3
culpae (un solo delito de culpa aunque c o n resultado mltiple) ,
a diferencia de opiniones minoritarias que piensan que hay tantos
3 9 2
3 9 3
Etcheberry, D.R, I, 224; Cury, D.R, I, pp. 296-297; Cousio, D.R, I, p. 840.
222
cuasidelitos c o m o muertes o lesiones se provocan (cada u n o cons-

tituye crimina culposa), que d e b e n sancionarse c o m o un c o n c u r s o
3 9 4
ideal, c o n f o r m e al art. 7 5 . El problema d e p e n d e r de la c o n c e p -
395
cin que se tenga del delito c u l p o s o ; si lo que se desvalora es la
accin o el resultado. Pero si bien la esencia del cuasidelito es la
inobservancia del deber de cuidado, ello n o significa que el resul-
tado n o sea cofundante de la sancin; la falta de cuidado alcanza
relieve penal si el resultado lesin se da, p e r o siempre habr un
solo delito culposo, al margen de si esa inobservancia se concreta
en u n o o varios efectos lesivos. La entidad del perjuicio p r o v o c a d o
podr considerarse para los efectos sealados en el art. 69, o sea la
regulacin de la pena en el caso c o n c r e t o , a mayor d a o mayor
pena, en los lmites de su extensin.
Excepcionalmente y de m o d o independiente a los cuasidelitos
reglados de manera general, en el Libro II, Ttulo X (arts. 490 y
ss.), se describen algunos tipos culposos que n o cuentan c o n su
correlato d o l o s o ; entre otros se p u e d e n citar los contenidos en los
o o o
arts. 224 N I , 228 inc. 2 , 229, 234, 243 inc. 2 , 302, 329, 333 y
o
337 inc. 2 .
42. ESPECIES DE CULPA CONSIDERADAS P O R EL C D I G O

PENAL
En los arts. 490 y siguientes se establece la punibilidad del h e c h o

ejecutado c o n imprudencia temeraria en el evento de q u e "si me-
diara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las
personas". Los precitados artculos se ocupan de describir otras
formas culposas. Del conjunto de disposiciones se desprende q u e
el C P . considera distintos grados de intensidad d e la infraccin
del deber de cuidado; a saber: a) imprudencia temeraria; b ) negli-
gencia culpable, y c) mera imprudencia o negligencia c o n infrac-
394 > { podra llegar a tal conclusin porque estima que lo castigado es la
o v o a
infraccin del deber de cuidado en relacin a cada bien jurdico lesionado; a su

juicio, no se sanciona la inobservancia del deber de cuidado en s, sino en cuanto
afecta a un bien jurdico especfico (Curso, I, p. 529).
3 9 5
Una sntesis de las diversas concepciones en la literatura nacional, en
Cdigo Penal, Concordancias (M. Verdugo), I, pp. 28-29.
223
cin del reglamento. Estas d e n o m i n a c i o n e s c o r r e s p o n d e n a los

trminos empleados p o r los arts. 490, 491 y 492, respectivamente.
a) Imprudencia temeraria (art. 490)
Es el grado de mayor intensidad de culpa susceptible de sancin.

Es la omisin de aquel cuidado que p u e d e exigirse a las personas
menos diligentes al realizar una actividad creadora de riesgos;
396
consiste en la inobservancia de la diligencia ms e l e m e n t a l y se
equiparara al c o n c e p t o civil de culpa lata, n o observar lo que en
397
el caso c o n c r e t o hubiese resultado evidente a cualquiera.
b) Mera imprudencia o negligencia (art. 491)
Es la culpa que sigue en grado, en escala descendente de intensi-

dad, a la temeraria. Se identifica c o n la falta de cuidado que el
h o m b r e m e d i o emplea en la actividad que desarrolla, es ms que
una falta de diligencia elemental. Corresponde a actividades crea-
doras de riesgos que exigen de quien las realiza mayor acuciosi-
d a d y se equiparara a la culpa leve civil. Se ha d i c h o q u e
"conceptualmente representa una frmula residual que c o m p r e n -
de todas las hiptesis de imprudencia..., en que n o concurra te-
398
meridad", c o n c e p t o que resulta discutible.
c) Mera imprudencia o negligencia c o n infraccin de reglamento

(art. 492)
No es una forma especial de falta de cuidado; es una culpa de la

misma intensidad antes sealada, en la cual concurre, adems, la
infraccin de una norma reglamentaria.
La regla general del art. 490 es que se castigan slo los hechos
que, si mediara d o l o , constituiran crmenes o simples delitos contra
' Cfr. Mir Puig, D.P., p. 226; Muoz Conde, Teora, p. 176.
224
las personas, c u a n d o en ellos se incurre en una falta grosera del

cuidado d e b i d o , pues requieren de imprudencia temeraria. Esta
norma ha sido interpretada p o r la doctrina nacional y la jurispru-
dencia en el sentido que c o m p r e n d e , exclusivamente, los tipos
penales descritos en el Ttulo VIII del Libro II del C P . bajo el
epgrafe "Crmenes y simples delitos contra las personas", y tam-
p o c o todos los all reglados. En definitiva, hara referencia slo a
los homicidios y a las lesiones. D e consiguiente, quedan descarta-
das figuras c o m o la calumnia, la injuria y el duelo. Los h e c h o s que
constituyen meras faltas tambin estn excluidos, p o r q u e el art. 490
limita su alcance a los crmenes y simples delitos.
La mera negligencia o imprudencia es castigada en el art. 491
en el caso d e los profesionales del rea d e la salud, c o m o los
m d i c o s , cirujanos, dentistas (flebotomianos) o matronas, p o r
ser sus actividades altamente riesgosas. Se les exige a los q u e las
ejercen un mayor c u i d a d o , siempre q u e se trate d e actividades
propias d e sus respectivos oficios. Este g r a d o de culpa se d e n o -
399 o
mina p o r sectores de la doctrina c o m o i m p e r i c i a . El inc. 2 del
art. 491 extiende esta culpa al d u e o d e animales feroces q u e
por d e s c u i d o de su parte causan d a o a las personas. La mera
negligencia c o n infraccin de reglamento se castiga en el art. 492,
siempre q u e se ejecute un h e c h o o se incurra en una omisin
que, a mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito
contra las personas. En otros trminos, a diferencia del tipo del
art. 490, q u e exige imprudencia temeraria, c u a n d o hay infrac-
c i n d e reglamento es suficiente que, aparte de la infraccin, se
haya incurrido adems en mera imprudencia o negligencia. Al
hacer referencia a la infraccin de reglamento implcitamente se
c o m p r e n d e la de ley o d e la Constitucin. Las infracciones d e ley
o d e reglamento p u e d e n ser dolosas o culposas, y d e b e n estar
causalmente conectadas c o n el resultado p r o h i b i d o . El art. 492
sanciona especialmente la c o n d u c c i n culpable d e vehculos d e
traccin mecnica o animal y consagra algunas presunciones d e
responsabilidad, que n o c o r r e s p o n d e analizar en esta parte sino
al estudiar los delitos en especial.
3 9 9
Etcheberry. D.R, I, p. 222; Novoa, Cursol, p. 545.
225
43. IMPRUDENCIA Y NEGLIGENCIA N O S O N C O N C E P T O S

DIFERENTES
Se piensa que imprudencia consistira en afrontar un riesgo, situa

cin que normalmente se da en las acciones y n o en las omisiones;
por negligencia se entiende falta de actividad, lo que podra su
plirse c o n mayor actuacin. Pero la doctrina mayoritariamente
concluye que n o es posible establecer una categrica diferencia
entre ambas nociones; son expresiones distintas para aludir a si
400
tuaciones anlogas.
44. CULPA CONSCIENTE Y CULPA INCONSCIENTE
La doctrina clasifica la culpa en consciente e inconsciente. Esta clasifi

cacin n o ofrece mayor inters en el d e r e c h o positivo, salvo en
cuanto permite establecer una mejor delimitacin entre el d o l o y
la culpa.
En la culpa consciente el sujeto se representa el mal o riesgo
que enfrenta al realizar la accin, p e r o confa en que n o se c o n c r e
tar el peligro. Esta posicin psicolgica de confianza es precisa
mente lo que diferencia la culpa consciente del d o l o eventual,
d o n d e el sujeto ante la posibilidad del riesgo, que tambin se
representa, adopta una posicin de indiferencia: su estado psico
lgico es de que pase lo que pase, igualmente actuar.
Culpa y d o l o son c o n c e p t o s diversos: la culpa supone siempre
401
la n o existencia de d o l o , la presencia de ste excluye la c u l p a .
Hay culpa inconsciente cuando una persona n o prev el riesgo,
siendo previsible, lo que podra revestir ms gravedad, pues si el
sujeto ni siquiera se representa el peligro, n o est en condiciones de
adoptar las medidas de seguridad adecuadas al llevar a cabo la activi
dad creadora del riesgo. Pero sistemticamente la gravedad de la
402
culpa n o est subordinada a la representacin del peligro c r e a d o .
4 0 0
Autores nacionales como Labatut (D.R, I, p. 120), Etcheberry (D.R, I, p. 222),
Novoa (Curso, I, p. 544), estiman que son distintas modalidades de culpa.
4 0 1
4 0 2
226
r
E L DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
45. LAS LIMITACIONES SISTEMTICAS DE LA

INTERPRETACIN DE LOS TIPOS ABIERTOS DESCRITOS EN
LOS ARTS. 490 Y 492
No obstante la frmula empleada p o r los arts. 490 y 492, que

sancionan, en general, al que p o r descuido ejecutare un h e c h o , o
incurriere en una omisin que, si mediara malicia, constituira un
crimen o simple delito contra las personas, c o m o autor de un
cuasidelito, la doctrina nacional p o r va interpretativa ha limitado
su aplicacin exclusivamente a las figuras penales dolosas descritas
en el Ttulo VIII del Libro II c o m o "Crmenes y simples delitos
contra las personas", y n o a todas ellas, sino al h o m i c i d i o y a las
lesiones. Para restringir el sentido de las normas en referencia se
403
han tenido en cuenta los siguientes p r i n c i p i o s :
a) En aquellos tipos dolosos que requieren d e elementos sub
jetivos del injusto, n o p u e d e darse la forma culposa, precisamente
p o r q u e en los cuasidelitos falta toda subjetividad dirigida al injus
to. Ello permite excluir los delitos de calumnia e injuria (arts. 412
y 416) en su alternativa culposa, pues tradicionalmente en ellos la
jurisprudencia entiende que d e b e concurrir el nimo de ofender.
b) T a m p o c o es c o n c e b i b l e la culpa en los tipos que requieren
el llamado d o l o reduplicado; en el parricidio, p o r ejemplo, el
autor n o slo d e b e querer matar a una persona viva, adems d e b e
querer matarla p o r q u e es su pariente o cnyuge. La intencionali
dad que exigen margina la alternativa de culpa.
c) El tipo penal, al describir la conducta, emplea a veces los trmi
nos "de propsito" o "maliciosamente"; tal exigencia implcitamente
descarta la hiptesis de culpa, pues la figura exige una determinada
direccin subjetiva imposible de concebir en el hecho culposo; es el
caso de los delitos de castracin y de mutilacin de los arts. 395 y 396.
46. CUASIDELITO C O N RESULTADO MLTIPLE
404
En prrafo anterior se aludi a la situacin que se plantea segn
se considere el desvalor de la accin o del resultado y sus repercu-
4 0 3
4 0 4
Supra, prrafo 39.
227
siones en la determinacin de la sancin en el caso de que una

infraccin al deber de cuidado concrete diversos resultados. Esto
sucede frecuentemente en los accidentes de trnsito, en que pue-
den fallecer varias personas y otros tantos resultar lesionados. En
esta alternativa corresponde aplicar la pena p o r un solo cuasidelito,
y n o por tantos c o m o lesiones o muertes se causaron; adoptar esta
ltima posicin importara un concurso ideal de cuasidelitos que
hara procedente aplicar el art. 75. Compartimos plenamente lo
afirmado p o r Bacigalupo: "Si tipo penal es la descripcin de la
conducta prohibida por la norma, entonces prohibido slo puede
405
ser comportarse sin cuidado, p e r o n o causar un resultado", y si es
as, n o pueden constituir varios cuasidelitos la causacin d e resulta-
dos mltiples. N o obstante, en la doctrina espaola hay amplios
sectores que sostienen que en estas hiptesis hay varios tipos culpo-
sos, porque n o existira - e n Espaa- un crimen culpae, sino que la
culpa sera crimina culposa, o sea habra tantos delitos cuantas lesio-
406
nes provoca la infraccin del deber de c u i d a d o .
47. CULPA E "ITER CRIMINIS". CULPA Y PARTICIPACIN
Situaciones c o m o las sealadas en el subttulo corresponde tratarlas

al hacer referencia a las etapas de ejecucin del delito y al analizar
las formas de intervencin de sus realizadores. Pero es conveniente,
para redondear conceptos en relacin al delito culposo, destacar
que la doctrina mayoritariamente estima que en la praxis n o es
posible que se d la tentativa en un cuasidelito. En el delito doloso
intentado es elemento fundamental y determinante la subjetividad
del comportamiento, la existencia de un d o l o dirigido a concretar
el tipo, lo que n o sucede en el cuasidelito. Si existe voluntad dirigi-
da a alcanzar el evento injusto, hay delito doloso, nunca culposo.
El h e c h o culposo debe estar consumado para constituir delito,
sin consumacin n o hay acto tpico. T a m p o c o hay participacin ni
coautora en esta clase de hechos, y ello porque el deber de cuida-
4 0 5
Bacigalupo, Lineamientos, p. 139.
4 0 6
Gimbernat, Introduccin, p. 121; Cobo-Vives, D.P., III, p. 187; Carlos M .
Romeo Casabona, Los Delitos Culposos en la Refirma Penal (Revista de Ciencias
Penales, 1987-1989, t. X X X I X , N 2 ) , p. 32.
228
d o - c o m o t o d o d e b e r - es d e carcter personal. Slo se puede in

fringir el deber propio; si en un mismo h e c h o varios sujetos incu
rren en tal inobservancia, cada u n o responde d e su particular
infraccin, d e manera que n o p r o c e d e la coautora, que presupone
concierto previo, ni la complicidad, que requiere colaboracin para
alcanzar el resultado prohibido. T a m p o c o puede haber induccin.
48. EL D E L I T O PRETERINTENCIONAL
Hay situaciones d o n d e la actividad delictiva dirigida al logro d e un

resultado se concreta en otro n o perseguido p o r el ejecutor, a
veces d e ms gravedad y q u e p u e d e ser previsto. Etcheberry men
ciona las lesiones dolosas d e m e n o r gravedad q u e se concretan en
lesiones d e mayor gravedad o en un aborto, o en la muerte d e la
407
vctima, y tambin el aborto d o l o s o seguido d e m u e r t e . En esta
hiptesis el acto n i c o del delincuente es ejecutado c o n d o l o ,
p e r o provoca un resultado q u e puede atribuirse a su culpa, p o r
cuanto siendo previsible, el sujeto n o se l o represent o habindo
lo previsto confi en q u e n o sobrevendra. Tales situaciones n o
estn regladas p o r el C P . y plantean dudas sobre la forma de
apreciarlas; en ellas concurren coetneamente d o l o y culpa; d o l o
respecto d e las lesiones o del aborto perseguido, y culpa en cuan
to al resultado ms grave alcanzado. El legislador en algunas oca
siones consider expresamente la posibilidad d e un efecto ms
o o
grave atribuible a culpa; as en los arts. 474 inc. I , 475 N I y
479, d o n d e se precisa la pena pertinente.
Se p u e d e decir q u e "obra preterintencionalmente quien, c o n
ocasin d e ejecutar dolosamente una accin tpica, causa culposa
408
mente un resultado tpico ms grave". Esta definicin evidencia
que en el h e c h o se dan d o s figuras penales distintas, una d e natu
raleza dolosa y otra d e ndole culposa. El resultado d e mayor
gravedad d e b e recaer sobre un bien jurdico nico para ambas figuras
o e n otro d e naturaleza anloga. El segundo efecto o resultado
d e b e emerger c o m o consecuencia d e una misma cadena causal; p o r
4 0 7
4 0
* Cury, D.R, I, p. 300.
229
ello, c o m o bien seala Cousio, n o hay delito preterintencional en

el que lanza una piedra para destruir una vitrina, pero en lugar d e
hacerlo, hiere a un transente. Aqu habra un concurso entre ten-
tativa d e delito de daos doloso y consumado d e lesiones culpo-
4 0 9
so. Tanto la doctrina nacional c o m o los tribunales han optado
por considerar a la preterintencin c o m o un concurso ideal d e
delitos, cuya sancin debe determinarse, conforme lo indica el art. 75,
con la pena mayor asignada al delito ms grave. De m o d o que al
delincuente que c o n la intencin de lesionar hiere a la vctima,
lesiones que e n definitiva le causan la muerte, se le impondr una
pena nica correspondiente al h e c h o ms grave, esto es la mayor
aplicable a la lesin dolosa o al homicidio culposo. Se considera
delito ms grave aquel al que la ley i m p o n e pena ms alta.
Se cita c o m o caso d e preterintencionalidad el aborto violento
descrito p o r el art. 343, p e r o en verdad se trata d e un tipo especial
que sobrepasa el c o n c e p t o d e preterintencionalidad, p o r cuanto
no slo castiga el cuasidelito, sino tambin el aborto violento pro-
vocado c o n d o l o eventual.
La doctrina ha discutido la solucin que se debe dar a los casos
de preterintencionalidad o ultraintencionalidad, c o m o tambin se
denomina; se piensa que deba sancionarse c o n la pena correspon-
diente al resultado ms grave, y c o m o la accin realizada es d e
naturaleza dolosa, se atribuira a d o l o ese resultado, lo que importa-
ra reconocer el principio del versan in re illicita, repudiado umver-
salmente. Otro sector se inclina p o r aplicar la pena que corresponde
al h e c h o culposo, porque en la materialidad es el que se dio, pero
significara ignorar que la accin se realiz c o n d o l o p o r el delin-
cuente en cuanto al propsito d e m e n o r gravedad perseguido. La
doble valoracin del hecho, que distingue entre lo perseguido p o r
el delincuente, atribuible a d o l o , y el resultado ms grave n o previs-
to, imputable a culpa, es objeto d e crtica porque, siendo una sola
la posicin psicolgica del sujeto, se califica coetneamente c o m o
d o l o y culpa. En realidad, esta ltima observacin es relativa; se
trata d e la valoracin de dos situaciones distintas: doloso es lo pre-
tendido p o r el realizador d e la accin, y la culpa incide en la falta
de cuidado que puso al ejecutar esa accin que se materializ en un
Cousio, D.R, I, pp. 554 y 555.
230
r
resultado ms grave. De manera que n o se aprecia doblemente una

misma situacin, sino dos distintas, n o habiendo p o r ello violacin
40
del principio non bis in idem.
49. DELITOS CALIFICADOS P O R EL RESULTADO
Es aspiracin del derecho penal m o d e r n o que la responsabilidad

tenga siempre fundamento en el d o l o o en la culpa, c o m o lmite
inferior de aqulla, lo que constituye el principio de la culpabili-
dad. N o debe sancionarse a nadie p o r un h e c h o que n o se puede
atribuir a su d o l o o a su culpa. N o obstante, subsisten algunas
figuras que escapan a tal principio, y establecen una responsabili-
dad p o r el resultado, siempre que exista un n e x o causal entre ese
resultado y la accin. L o que se denomina responsabilidad objetiva,
d o n d e al margen de que exista d o l o o culpa, el h e c h o se atribuye al
sujeto p o r la mera circunstancia de estar conectado causalmente
411
con su actuar. Se trata de tipos penales descritos p o r el legislador,
d o n d e el d o l o es necesario, p e r o en que se provoca un resultado
ms grave que el c o m p r e n d i d o p o r ese d o l o , resultado que puede
no haber sido previsto y tambin haber sido imprevisible. Si ese
efecto ms grave sobreviene, se aumenta la pena c o n que se repri-
412
me el delito; importa r e c o n o c e r el principio del versan.
La doctrina nacional discute si los delitos calificados p o r el re-
413
sultado subsisten en nuestra legislacin; autores c o m o N o v o a y
414
Cousio tratan de explicar su inexistencia porque estiman que
en las figuras que se mencionan c o m o tales debe exigirse - p o r lo
m e n o s - que haya existido la posibilidad de representacin del
resultado ms lesivo. Pero otro sector afirma que quedan resabios
4 1 5
de esos tipos en el C d i g o , entre los cuales se citan el secuestro
o
con resultado de grave d a o descrito en el art. 141 inc. 3 ; la
4 1 0
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 557; Etcheberry, D.R, I, p. 226; Cury, D.R, I, p. 301.
4 1 1
4 , 2
4 1 3
4 , 4
Cousio, D.R, I, p. 559. En el mismo sentido, Vivan Bullemore (apuntes
de clases).
4 1 5
231
aplicacin d e t o r m e n t o c o n resultado d e muerte o lesiones

(art. 150); el delito de i n c e n d i o c o n explosiones, c u a n d o stas
provocan la muerte de terceros (art. 4 7 4 ) ; situaciones todas en
que el efecto ms grave bien p u d o ser totalmente imprevisible y,
n o obstante, se carga al autor de la accin.
Para que la pena ms grave se aplique en estos casos, el resul
tado lesivo p r o v o c a d o d e b e estar en situacin de ser imputado
objetivamente al autor. Deber estar c o n e c t a d o causalmente c o n
el comportamiento de aqul y quedar c o m p r e n d i d o en la esfera
de p r o t e c c i n de la norma, pues si hubiera sobrevenido en t o d o
caso, n o podra atribuirse al sujeto. Por ejemplo, Cury sostiene
que d e b e sancionarse slo c o m o manejo en estado de ebriedad al
c o n d u c t o r ebrio que arrolla al transente que se lanza sobre su
vehculo, p o r cuanto su ebriedad n o estara en relacin d e causali
dad c o n la muerte (art. 121 Ley de A l c o h o l e s ) , toda vez que sta
416
se habra p r o d u c i d o aun sin la e b r i e d a d .
50. EL PRINCIPIO DEL "VERSARIIN RE ILLICITA"
Aunque sistemticamente n o es el lugar adecuado, se acostumbra

vincular el principio del versan in re illicita, c o n el delito preterinten-
cional y los calificados por el resultado. El principio en cuestin
significa que el sujeto que realiza una actividad injusta - n o requiere
ser tpica, es suficiente que sea contraria a d e r e c h o - responde a ttulo
de d o l o de todos los efectos o consecuencias tpicas que provoque.
As, el conductor que gua su vehculo contra el trnsito y atropella a
una persona, respondera de esa muerte c o m o dolosa, o sea c o m o
autor de homicidio, aunque manejar contra el trnsito n o sea un
h e c h o delictivo e importe la contravencin de una norma de trnsi
to, de ndole infraccional. C o n mayor razn, si comete un delito, se
le imputara c o m o doloso todo lo que sea consecuencia de su actuar,
aun de lo accidental. Es obvio que un derecho penal garantista que
respete los derechos fundamentales del ser humano n o puede asen
tarse en principio semejante. Ha sido una lucha permanente de la
doctrina por eliminar todo tipo penal que subsista en las legislaciones
y que de alguna manera consagre tal principio, aunque sea indirecta-
4 1 6
Cury, D.R, I, p. 298.
232
mente. Ello explica la posicin de penalistas nacionales c o m o Novoa

y Cousio, que se niegan a reconocer la posible existencia de delitos
417
calificados por el resultado en el derecho penal positivo del pas.
No obstante, se ha pretendido encontrar respaldo dogmtico en
o
el Cdigo Penal al principio del versan en el art. 10 N 8 , que exime
de responsabilidad penal a aquel que "con ocasin de ejecutar un
acto lcito c o n la debida diligencia, causa un mal por mero accidente".
Esta disposicin se vincula c o n el art. 71, que expresa que de n o
concurrir "todos los requisitos que se exigen en el caso del nmero
o
8 del artculo 10 para eximir de responsabilidad, se observar lo
4 1 8
dispuesto en el artculo 490". Autores c o m o Raimundo del R o y G.
419
Labatut sostenan que la exencin de responsabilidad p o r la accin
ejecutada c o n la debida diligencia, se restringa a los actos lcitos; si se
cometa uno ilcito, aun con el mayor cuidado, segn el primer autor
deba castigarse c o m o un cuasidelito si afectaba a las personas, Laba-
tut pensaba que a ttulo de dolo. La tesis en cuestin n o cuenta c o n
el respaldo de la doctrina, porque adherir a tal conclusin importa
aceptar en el h e c h o el principio del versari. Se estima que si el resulta-
do ms grave se hubiese causado con dolo, n o sera aplicable el
art. 490, sino el tipo doloso pertinente: si n o hay culpa, n o puede
aplicarse el art. 490, c o m o lo expresa el referido art. 71, porque el
hecho n o es tpico. De m o d o que la referencia del art. 71 al art. 490
slo es valedera en cuanto el que ejecuta el acto lcito incurre en
culpa e, indudablemente, cuando la lesin recae sobre las perso-
420
nas. L o sealado se ve avalado por el h e c h o de que el art, 492
sanciona c o m o cuasidelito la mera imprudencia o negligencia con
infraccin de reglamento, y c o m o bien seala Cury, n o obstante que
la violacin de una norma reglamentaria le da carcter de ilicitud a la
421
conducta, segn el referido art. 492 subsiste la culpa.
D e b e , p o r consiguiente, descartarse absolutamente el princi-

pio del versari en nuestra legislacin penal. Son respetables, p o r
ende, los esfuerzos de los profesores Novoa y Cousio, que preten-
d e n descartar toda posibilidad de delitos calificados p o r el resulta-
d o en el o r d e n a m i e n t o penal del pas.
4 1 7
Supra, prrafo 49.
4 1 8
R. del Ro, Elementos, p. 201.
4 1 9
Labatut, D.P., I, p. 125.
4 2 0
Novoa, Curso, I, p. 551; Etcheberry, D.P., I, p. 229; Cury, D.P, I, pp. 292-293.
4 2 1
Cury, D.P, I. p. 293.
233
r
CAPTULO VI
EL DELITO DE OMISIN
o
El art. I define el delito c o m o una accin u omisin voluntaria pena
da p o r la ley. Esta sabia disposicin permite dejar de lado lo relativo
a si puede comprenderse en el c o n c e p t o de accin la omisin y a
esa angustiosa bsqueda de una n o c i n comprensiva de ambas al
ternativas. En el derecho nacional hay tipos penales de accin y de
o
omisin. El art. I d e b e complementarse c o n lo que dispone el
art. 492, que se refiere a los cuasidelitos, d o n d e se alude a los deli
tos de omisin en contra de las personas (homicidios, mutilaciones,
lesiones), n o obstante que el Ttulo VIII del Libro II n o describe
ninguno de esa naturaleza; de consiguiente, r e c o n o c e implcita
mente que los delitos descritos c o m o de accin en contra de las
personas, pueden ser ejecutados p o r omisin (omisin impropia).
De m o d o que en nuestro sistema existen tanto los delitos de omi
sin impropia c o m o los propios de omisin.
52. N O C I N DE O M I S I N PARA LOS EFECTOS

JURDICO-PENALES
Se p u e d e definir a la omisin c o m o "la n o ejecucin de un obrar

422
esperado por e\ ordenamiento jurdico-penal". El expresado es un
c o n c e p t o de naturaleza normativo-jurdica y n o de ndole natura-
4 2 2
Cobo-Vives, D.R, I-II, p. 393.
235
lstica. Es posible tener una nocin de este ltimo carcter, pero el

que nos interesa es el normativo porque es el relevante. Hay omi
sin para los efectos del delito slo cuando existe una norma c o n
trascendencia penal que imponga a una persona la obligacin de
realizar una actividad dada o evitar la concrecin de un peligro determina
do. Esto n o significa que la omisin en su naturaleza normativa sea
creacin exclusiva del derecho; en el mbito extrajurdico punitivo
tambin hay omisin; el n o cumplimiento de deberes impuestos
por el ordenamiento social, la tica, el contrato, son omisiones,
p e r o n o c o n efectos jurdicos relevantes penalmente. Se llega a
sostener aun que la exisiencia de una omisin prejurdica n o sera
423
necesaria para que se diera una omisin jurdico-penal.
El finalismo ha pretendido encontrar un e l e m e n t o unificador
de o r d e n naturalstico de la accin y la omisin en la n o c i n de
"conducta", e n t e n d i e n d o sta c o m o c o m p o r t a m i e n t o final. Sera
la finalidad el elemento unificador de estos extremos - a c c i n y
o m i s i n - , p o r q u e as c o m o la accin es ejercitar la actividad fina
lista, la omisin es n o hacer aquello que se tena el p o d e r final de
llevar a cabo. "En realidad, accin y omisin de una accin son
dos subclases independientes dentro d e la conducta susceptible de
424
ser regida p o r la voluntad final". En la misma lnea d e pensa
miento, Armin Kaufmann defina la omisin c o m o la n o accin
425
con posibilidad concreta de a c c i n . Pero esta visin unificadora
mediante la finalidad es controvertida p o r amplios sectores de la
doctrina; suficiente es mencionar a Gallas, que piensa que para el
ejuiciamiento j u r d i c o , un n o hacer slo se convertira en omisin
- y en c o n d u c t a - c u a n d o se vincula c o n una accin ordenada p o r
el sistema j u r d i c o , "de m o d o que la valoracin jurdica p r e c e d e
lgicamente al d e la calificacin c o m o conducta, y n o a la inver
426
sa", de lo que colige que los delitos de accin y de omisin n o
p u e d e n someterse a un d e n o m i n a d o r c o m n , antes de llegar al
mbito del injusto.
En nuestro sistema, si bien p u e d e tener importancia terica el
esfuerzo realizado p o r las doctrinas unificadoras de la accin y la
4 2 3
4 2 4
4 2 5
Citado por Cerezo Mir, Curso, I, p. 279.
4 2 6
Gallas, La Teora, pp. 19-21.
236
EL DELITO DE OMISIN
omisin, la diferencia entre ambos institutos tiene un respaldo

o
dogmtico en el art. I , d o n d e explcitamente se tratan c o m o dis
tintas formas de presentacin del delito, lo q u e se c o r r o b o r a c o n
las dems disposiciones del C d i g o Penal y de la legislacin nacio
nal, que hace frecuentemente alusin de m o d o expreso a la omi
sin, separadamente d e la accin.
Omisin, en t o d o caso, n o es un simple n o hacer algo, es n o
hacer aquello que se tiene el deber j u r d i c o de realizar, pudiendo
hacerlo; presupone la existencia previa de una accin mandada o
esperada p o r el ordenamiento j u r d i c o .
Corresponde diferenciar la n o c i n de omisin c o n la de obliga
cin; esta ltima es preexistente a la omisin. Las vinculaciones so
ciales y el derecho, en general, imponen al individuo diversos deberes,
que en relacin a los jurdicos, tienen su fuente en las normas de
mandato, imperativas; la infraccin a estos mandatos requiere - a
427
veces- de una s a n c i n para asegurar su cumplimiento.
De m o d o que el delito de omisin importa la violacin de una
norma preceptiva. "Todos los delitos d e omisin, sean propios o
428
impropios..., constituyen infraccin de normas preceptivas". La
norma general es q u e en d e r e c h o penal priman las normas prohi
429
bitivas, y que slo p o r e x c e p c i n existen las imperativas.
El deber, la obligacin de actuar, normalmente n o se encuen
tra indicado en la norma penal, sino que lo presupone, lo cual n o
impide que en mltiples ocasiones precise ese deber. Ese manda
to, explcito o implcito, i m p o n e el deber de actuar en una forma
dada, c o m o sucede, c u a n d o prescribe que cumplida una edad
determinada, corresponde inscribirse en los registros d e recluta
miento para prestar servicios y recibir instruccin militar, o q u e
c u a n d o una persona est inscrita en los registros electorales d e b e
votar si se c o n v o c a a elecciones. La circunstancia de que se haya
4 2 7
Novoa, Fundamentos de los Delitos de- Omisin, pp. 36-37.
4 2 8
4 2 9
Novoa comenta que "estas normas de mandato aumentan considerable
mente en nmero a medida que se van reconociendo al Estado nuevas funciones
que cumplir dentro de la vida social". Es inevitable que en un Estado de bienes
tar o uno social provoque el nacimiento de muchas ms normas de esa clase que
en un Estado gendarme, propio de una concepcin ms liberal-individualista del
Estado. Este autor cree en la conveniencia y mantencin de los delitos de omi
sin (Fundamentos de los Delitos de Omisin, p. 38).
237
contrado la obligacin y de que n o se realice la actuacin corres-

pondiente es algo diferente a omitir, p o r cuanto para que exista
omisin d e b e n concurrir las circunstancias fcticas que c o l o q u e n
al sujeto ante el imperativo del cumplimiento de ese deber; as, en
las hiptesis propuestas, cumplir la edad requerida, haberse real-
mente c o n v o c a d o a la eleccin. En ciertos casos es ms c o m p l e j o
determinar c u n d o se incurre en omisin para los efectos pena-
les, sobre t o d o en los delitos d e omisin impropios: la madre n o
omite penalmente p o r el simple h e c h o d e n o alimentar o abrigar
a su hijo menor, sino c u a n d o ese n o hacer atenta contra la salud o
la vida misma del nio. La omisin a su d e b e r de crianza adquiere
trascendencia penal c u a n d o llega a tal extremo, n o antes.
53. CLASIFICACIN DE L O S DELITOS DE O M I S I N
Es preciso distinguir entre dos grandes grupos de delitos de omi-

sin, los propios y los impropios, clasificacin que n o c o i n c i d e exac-
tamente c o n la de delitos de omisin propiamente tales y de comisin
por omisin.
53.1. PROPIOS E IMPROPIOS
La distincin entre una y otra especie dice relacin c o n la circuns-

tancia de estar o n o descrito el respectivo tipo penal. Son delitos
propios de omisin aquellos que estn explcitamente descritos c o m o
tales p o r la ley; en este grupo se c o m p r e n d e n tanto delitos que
requieren de la p r o d u c c i n de un resultado que el sujeto deba
evitar, c o m o aquellos que n o requieren d e un resultado. Podran
citarse, entre los que requieren de efectos, los descritos en los arts.
233, 234, 239; el primero alude al funcionario pblico que tenien-
d o a su cargo caudales pblicos consintiere en que terceros los
sustraigan. Entre los que n o requieren resultados estn los descri-
o s o o o
tos en los arts. 224 N 3 , 4 y 5 , 237 y 494 N 13, y m u c h o s otros.
El del art. 494 N 13 sanciona c o m o autor de falta al que e n c o n -
trare a un m e n o r a b a n d o n a d o o perdido y n o lo recogiere o lo
entregare a su familia. El del art. 233 exige de un efecto material:
la sustraccin d e caudales; el delito falta del art. 494 N 13, la
238
EL DELITO DE OMISIN
simple desobediencia de la norma preceptiva. Ambas alternativas

constituiran delitos propios de omisin p o r estar descritos p o r el
C P . Por lo tanto, el delito d e omisin impropio es aquel que estando
descrito c o m o de accin, la ley nada dice en cuanto a su posibili
dad de perpetrarse p o r omisin, p e r o que su especial estructura
admite tambin esa posibilidad. Generalmente se trata de delitos
de resultado, que p u e d e el autor cometerlos abstenindose d e
realizar una accin que de l se espera, dejando d e cumplir una
norma imperativa o preceptiva, conclusin a la q u e se llega p o r
430
interpretacin del tipo penal pertinente. As, el delito de homi
cidio consiste en matar a otro; la descripcin es de carcter comi-
sivo, importa una accin, p e r o p o r va interpretativa se concluye
que tambin se p u e d e matar mediante la n o evitacin del efecto
muerte que acarrear un curso causal en que el sujeto activo n o
ha tenido intervencin, c o m o sucede c o n el lazarillo que se abstie
ne de impedir al ciego a quien cuida que siga avanzando c u a n d o
est frente al acantilado.
Se ha sostenido que esta clasificacin respondera a la natura
leza de la n o r m a infringida: el delito p r o p i o de omisin a una
norma imperativa y el de omisin impropia a una n o r m a prohibi
tiva, en el ejemplo del ciego, a la que p r o h i b e matar; p e r o esta
posicin es motivo de reservas, pues n o podra infringirse una
norma que impide un hacer mediante, precisamente, la absten
cin de parte del sujeto de una actividad. Crtica relativa, p o r
cuanto los tipos d e b e n entenderse en su alcance teleolgico y n o
objetivo material.
53.2. DELITO DE OMISIN PROPIAMENTE TAL Y DE COMISIN POR

OMISIN
Si bien normalmente se asimila esta clasificacin a la anterior, los

fundamentos d e la distincin n o son los mismos. El delito de
omisin propiamente tal se consuma p o r un m e r o n o hacer la
actividad ordenada, entretanto que los de comisin p o r omisin
consisten en n o evitar un resultado tpico; en stos la omisin
4 3 0
239
431
consiste en n o impedir la p r o d u c c i n d e un efecto injusto. En
el C P . existen numerosos delitos propios d e omisin, v. gr., los
o s o o o
arts. 134, 224 N 3 , 4 y 5 , 226, 229, 237, 238, 257, 281, 355, 496
o
N 2 ; c o m o tambin hay delitos d e accin c o n posibilidad d e
comisin p o r omisin, c o m o los descritos e n los arts. 233, 234,
239, 243, 390, 391, 398, etc.
54. LA TIPICIDAD DEL D E L I T O DE O M I S I N
Para una mejor comprensin d e la estructura del tipo penal en los

delitos d e omisin, se hace necesario distinguir entre los propios y
los impropios (restringiendo el alcance d e estos ltimos a los d e
comisin p o r omisin) y haciendo referencia en cada caso al tipo
subjetivo y objetivo.
54.1. ELEMENTOS DEL TIPO EN EL DELITO PROPIO DE OMISIN
Se comentar el tipo objetivo y luego el subjetivo.
a) El tipo objetivo
C o m o consiste en n o realizar la actividad ordenada (desobediencia

de una norma imperativa), para que se d el tipo objetivo se deben
cumplir estas tres circunstancias: 1) que se concrete en la realidad
la situacin d e h e c h o o de d e r e c h o que i m p o n e la obligacin d e
realizar la actividad d e que se trata; 2) que en la materialidad n o se
realice la actividad ordenada, y 3) que el sujeto haya estado en
posibilidad d e ejecutarla, posibilidad que se apreciar considerando
las circunstancias individuales d e la persona en la cual recae la
obligacin, c o n criterio objetivo y teniendo c o m o baremo la capaci-
4 3 1
Para autores como Bacigalupo, que pretende encontrar un criterio unita
rio en el tipo penal a travs de la accin, omitir un delito de omisin impropia es
"un hacer que no est determinado". Sostiene que la omisin es algo, justamente
la accin cumplida verdaderamente en vez de la mandada (Delitos Impropios de
Omisin, pp. 72-74).
240
EL DELITO DE OMISIN
dad de un individuo normal en iguales circunstancias. As, en el

delito falta descrito en el art. 494 N 13, que i m p o n e la obligacin
del que encuentra a un m e n o r de siete aos perdido o abandonado
de recogerlo y entregarlo a su padre o de p o n e r l o en un lugar
seguro, dando cuenta a la autoridad, para que el tipo objetivo se d,
debe precisamente hallar a un m e n o r de esa edad en las condicio-
nes all descritas; en ese m o m e n t o el sujeto contrae el deber de
recogerlo y p o n e r l o a disposicin de sus padres o en un lugar
seguro, avisando a la autoridad; el tipo objetivo se da al omitir
adoptar esas medidas. Pero ello es insuficiente an; se requiere,
adems, que cuando el sujeto encontr al menor, haya estado en
condiciones de cumplir c o n lo dispuesto p o r la ley, pues si estaba
herido o i m p e d i d o de moverse, es indudable que objetivamente n o
exista la posibilidad de auxilio; otro tanto sucede si la imposibili-
dad era absoluta para cualquiera persona normal p o r las circuns-
tancias fcticas que rodearon el encuentro.
b) El tipo subjetivo
En el delito p r o p i o de omisin se p u e d e n dar las figuras dolosa y

culposa, esta ltima siempre que el tipo lo permita. De m o d o que
los principios que se sealaron en relacin al d o l o y a la culpa en
los delitos d e accin rigen para estos tipos.
El dolo presenta en la omisin ciertas modalidades que le son
propias. En el delito de accin se seal que el d o l o requiere de
un elemento cognitivo y de u n o volitivo, p o r q u e consiste en el
c o n o c i m i e n t o d e la accin a realizar, y en la voluntad d e llevarlo a
cabo; pues bien, en el delito p r o p i o de omisin el d o l o se satisface
c o n el elemento cognitivo, n o se exige el volitivo. El d o l o en la
omisin propia se integra por: 1) el c o n o c i m i e n t o que tiene el
sujeto de la situacin que lo obliga a realizar la accin; 2) saber
cul es la accin que se espera d e l, y 3) q u e est en c o n d i c i o n e s
de cumplirla. N o se precisa la voluntad de concretar el tipo omisi-
vo, que quiera n o realizar la accin; basta c o n el c o n o c i m i e n t o
preindicado, adems del h e c h o de omitir la ejecucin de la activi-
dad que d e l se espera ( p o r ello se ha llegado a denominar
"cuasidolo"). Es suficiente que el ciudadano sepa que se ha convo-
c a d o a eleccin presidencial, que le c o r r e s p o n d e votar y que est
241
en situacin de hacerlo, para que haya d o l o en su actuar si n o

sufraga; n o es necesario que, adems, n o quiera votar.
Puede darse tambin la alternativa de culpa en la omisin pro-
pia: 1) c u a n d o p o r falta de cuidado n o se adquiere el c o n o c i m i e n -
to de la situacin que lo obligara a actuar ( p o r mala apreciacin
de los hechos, p o r e j e m p l o ) , y 2) c u a n d o cumple c o n su obliga-
cin, p e r o sin la diligencia que le era exigible, o los medios que
emplea son inadecuados o defectuosos. En el caso de la omisin
de socorro sancionada p o r el art. 494 N 14, el autor encuentra en
d e s p o b l a d o a la persona herida, maltratada o en peligro de pere-
cer y a la cual d e b e ayudar, p e r o omite hacerlo p o r q u e cree que
est en c o n d i c i o n e s de valerse p o r s misma o que n o corre peli-
gro, o la socorre, p e r o lo hace c o n torpeza extrema considerando
las c o n d i c i o n e s en que acta.
54.2. TIPICIDAD DE LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA
Se ha expresado que el delito de omisin impropia es aquel en

que lo omitido es la ejecucin de una accin evitadora de un
resultado injusto abarcado p o r un delito de comisin. Esta infrac-
cin del deber de ejecutar la accin n o se encuentra expresada
por la ley -tipificada- y slo p o r la va interpretativa se h o m o l o g a
a la actividad productora del resultado tpico, que s est descrita
432
por el legistador.
Los elementos que integran la tipicidad de los delitos de omi-
sin impropios son los mismos que se precisaron en el caso de los
propios de omisin, a saber: a) que se d la situacin de h e c h o d e
peligro de un bien j u r d i c o que le crea al sujeto la obligacin de
ejecutar una actividad destinada a evitarlo (en el caso de los pa-
dres, que est en peligro la vida o salud del hijo, q u e les i m p o n e el
cumplimiento de la obligacin de cuidarlo, inherente al deber de
crianza); b ) que n o se lleve a c a b o la accin destinada a evitar el
riesgo (en el ejemplo, que n o se alimente al nio o n o se le
abrigue), y c ) que el sujeto haya estado, en el caso especfico, en
situacin de realizar la actividad que de l se esperaba (que la
242
EL DELITO DE OMISIN
madre se haya encontrado en la posibilidad de alimentar o abri-

gar al m e n o r ) . En estos delitos de omisin impropia se requiere,
adems de los sealados, de otro elemento: d ) la produccin del
resultado tpico que la accin omitida p u d o evitar (en el ejemplo, la
muerte del hijo o el detrimento de su salud).
Pero el p r o b l e m a de la tipicidad es ms c o m p l e j o en estos
delitos, p o r cuanto dos de sus elementos ofrecen modalidades que
precisan un anlisis ms p o r m e n o r i z a d o : el signado c o n la letra
b ) , o sea la n o realizacin de la accin ordenada, d o n d e hay que
establecer quin es el o b l i g a d o a cumplir c o n el c o m p o r t a m i e n t o
evitador del peligro, y lo son nicamente aquellos que se encuen-
tran en situacin d e garantizad ores de un bien j u r d i c o (posicin
de garante); y el signado c o n la letra d ) , o sea la p r o d u c c i n de un
resultado tpico, d o n d e se requiere vincular ese resultado c o n la
omisin del sujeto que tena la posicin de garante. En otros
trminos, la posibilidad d e imputar objetivamente ese resultado a la
omisin; primitivamente se hablaba de relacin de causalidad, que
en el caso de la omisin n o es posible, p o r q u e desde una perspec-
tiva naturalista, el n o hacer nada, nada p u e d e causar.
a) La posicin de garante
La obligacin d e realizar actividades dirigidas a evitar el peligro

que afecta a un bien j u r d i c o , n o pesa sobre todos los miembros
de la sociedad, sino sobre determinadas personas que contraen tal
obligacin, cuyo origen p u e d e tener diversas fuentes, las que son
objeto de controversia en doctrina. Interesa n o confundir la d e n o -
minada "posicin de garante" c o n la obligacin genrica de velar
p o r ciertos bienes apreciados p o r el ordenamiento normativo. Se
entiende q u e se encuentra en posicin de garante la persona que
en el evento del peligro q u e afecta a un bien est obligada a
actuar. As, la institutriz tiene el deber d e proteger a los nios
cuyo cuidado se le e n c o m i e n d a , p e r o slo se encontrar en con-
creta posicin de garante c u a n d o los menores enfrenten un peli-
gro, as c u a n d o al sacarlos a pasear ha d e impedir q u e crucen una
calle de alto trnsito vehicular o se caigan al ro correntoso, pues
d e b e evitar los riesgos que afecten a sus vidas o integridad fsica.
El deber de evitacin -como deber genrico- es un elemento de la
243
antijuridicidad p o r q u e incide en aspectos normativos. Si se incu-

rre en error al respecto, ese error es de prohibicin (la niera que
ignora que d e b e evitar que los menores se accidenten), p o r q u e
importa ausencia de la conciencia de la obligacin que la afecta-
ba; al contrario, los errores que recaen en el cumplimiento de la
obligacin inherente a la posicin de garante dicen relacin c o n
elementos del tipo. Tal sera creer que el ro n o ofrece peligro en
el ejemplo de la institutriz antes propuesto, pues incide en aspec-
tos d e h e c h o de la descripcin legal.
Existen dos caminos para determinar la existencia de los debe-
res de evitacin del peligro (posicin de garante). U n o de ndole
formalista, que se satisface limitando y precisando tales deberes
c o m o trascendentes para el d e r e c h o penal, que ha sido el tradi-
cional, y otro material que segn Armin Kaufmann -su c r e a d o r -
pretende establecer el c o n t e n i d o substancial que motiva los dife-
433
rentes criterios que los fundamentan, d e n o m i n a d o criterio d e
las funciones.
Tradicionalmente se emplea el sistema formal, que r e c o n o c e
c o m o fuentes de la posicin de garante a la ley, al contrato, al
434
hacer precedente y a la c o m u n i d a d de p e l i g r o .
La ley, particularmente la n o penal, i m p o n e frecuentemente a
personas vinculadas p o r una relacin natural, funciones de pro-
teccin de ciertos bienes jurdicos, c o m o sucede entre padres e
hijos, derivados del deber de crianza, entre cnyuges en cuanto
d e b e n ayudarse mutuamente y otros anlogos. Tal vnculo crea en
ellos la obligacin de impedir los peligros que puedan afectar a la
vida o integridad fsica del titular d e tales derechos, pasan a deber-
les proteccin.
El contrato es una fuente importante de la posicin de garante;
por ejemplo, las convenciones laborales o de otro o r d e n i m p o n e n
que, dentro de ciertos lmites, terceros contraigan la obligacin
de proteger al contratante respecto de determinados riesgos c o m -
prendidos en el mbito del acuerdo de voluntades. La enfermera
del paciente adquiere el deber d e velar p o r la seguridad de ste
en cuanto se refiere c o n el mal que padece; el transportista, d e
4 3 3
Jescheck, Tratado, II, p. 855; Gmez Bentez, Teora, p. 592.
4 3 4
Entre los autores nacionales, suficiente es citar a Novoa, Curso, I, p. 345;
Etcheberry, D.R, I, p. 144; Cury, D.R, II, p. 304.
244
EL DELITO DE OMISIN
evitar los peligros propios del traslado del pasajero; fuera de tales
lmites n o existe ese deber, pues la i m p e d i c i n del riesgo se refie-
re exclusivamente a aquellos inherentes a la funcin c o m p r e n d i d a
en el convenio.
El hacer precedente peligroso obliga a quien ha creado el peligro, a
impedir que su concrecin dae bienes jurdicos de terceros. El
agricultor que quema rastrojos o malezas tiene el deber de impedir
que el fuego perjudique la propiedad ajena, el c o n d u c t o r que al
atrepellar a un peatn lo lesiona, debe socorrerlo para solventar los
peligros a que queda expuesto p o r n o recibir atencin oportuna.
La vigencia del hacer precedente es muy controvertida en doctri-
435
na y n o parece que en el sistema nacional tenga cabida. Entre
otras razones, porque, c o m o bien sealan Bustos, Grisola, Politoff,
o
el art. 11 N 7 dispone que la reparacin c o n celo del dao o
procurar evitar sus consecuencias posteriores constituye una cir-
436
cunstancia de atenuacin de la responsabilidad y n o el cumpli-
miento de un deber; adems, tipos particulares establecidos en el
CP., c o m o el de los arts. 352, 492 y otros anlogos, se contraponen
a la posibilidad de que en nuestro ordenamiento la posicin de
garante tenga c o m o fuente el hacer precedente, toda vez que en las
situaciones regladas en esas normas, si el resultado fuera muerte,
correspondera i m p o n e r al omitente la sancin del homicidio dolo-
so; sin embargo, la ley n o sigue tal criterio y los sanciona c o m o tipos
especiales. Al c o n d u c t o r que atrepella a un transente y luego huye
sin prestarle ayuda, si fallece posteriormente el lesionado p o r falta
d e auxilio oportuno, se le castiga c o m o autor del delito culposo de
homicidio, p e r o n o d e un homicidio doloso p o r omisin.
La comunidad de peligro: c u a n d o dos o ms personas realizan en
conjunto una actividad creadora d e riesgos, p o r principios ticos
tales c o m o la solidaridad y lealtad, se crea entre ellas el d e b e r de
auxiliarse mutuamente frente a la posibilidad de un peligro. Se
presenta normalmente una hiptesis de esta naturaleza en activi-
dades c o m o el andinismo en e q u i p o , en un safari. Este principio
437
merece serias reservas, sobre t o d o en el m e d i o n a c i o n a l .
4 3 5
Etcheberry, D.R, I, p. 144; Novoa, Cuno, I, p. 345.
4 3 6
Bustos-Grisola-Politoff, D.R, Parte Especial, I, p. 76. Critica el argumento
4 3 7
Etcheberry, D.R, I, p. 144; Cury, D.R, II, p. 306.
245
b ) La posicin de garante segn el criterio de las funciones
Mayoritariamente la doctrina se inclina p o r r e c o n o c e r las distintas

situaciones creadoras de la posicin de garante considerando su
naturaleza substancial (teora de las funciones) y las agrupa en
dos rdenes: a) aquellas que tienen c o m o fuente la proteccin d e
un bien j u r d i c o determinado, y b) aquellas que c o r r e s p o n d e n a
438
la obligacin d e controlar una fuente de peligro en particular.
Entre las primeras se c o m p r e n d e n la vinculacin de familia o de
matrimonio, la c o m u n i d a d de peligro y la asuncin voluntaria de
una funcin d e proteccin. Entre las segundas, la obligacin d e
controlar una determinada fuente de peligro, se c o m p r e n d e n : i)
el hacer precedente (la injerencia); ii) el d e b e r de control de la
posibilidad de peligro que se p r o d u c e en el mbito del d o m i n i o , y
iii) la responsabilidad p o r la conducta de terceros.
Los peligros creados en el mbito del d o m i n i o aluden a los
que se generan en el interior de esa rea, c o m o el d e b e r del
propietario de instalaciones o maquinarias, quien d e b e precaver y
evitar los respectivos riesgos que las mismas p u e d e n traer apareja
dos para terceros.
El d e b e r de garantizar la conducta de terceros parte del enten
d i d o de que la c o m u n i d a d confa en que aquel que tiene autori
dad sobre determinadas personas, o que se encuentran bajo su
cuidado, d e b e ejercer, a su vez, control sobre stas para impedir
que realicen acciones que importen lesiones de bienes jurdicos
ajenos. As, los profesores han d e evitar que sus alumnos incurran
en acciones punibles, pues aqullos adquieren en relacin a las
actividades riesgosas de stos la posicin de garantes.
Parte d e la doctrina estima que situaciones c o m o las recin
mencionadas, en particular las dos ltimas, extienden el mbito
de la obligacin evitadora de riesgos a extremos p o c o recomenda
bles, al ampliar la posibiliad de imputar conductas omisivas a ttu
lo d e d o l o , en d e s m e d r o d e la posibilidad d e atribuir tales
439
comportamientos a sus autores a ttulo de c u l p a .
4 3 8
Jescheck, Tratado, II, pp. 855 y ss.; Mir Puig, D.R, p. 265; Gmez Bentez,
Teora, p. 600.
4 3 9
246
EL DELITO DE OMISIN
c) La imputacin objetiva del resultado a la omisin del

c o m p o r t a m i e n t o esperado
Uno de los problemas que suscitan los delitos de omisin impropia

con resultado, es precisamente la manera de vincular ese resultado a
la omisin. En los delitos de accin n o existe inconveniente para
establecer la relacin entre el comportamiento y el resultado median
te la relacin de causalidad, n o c i n de ndole naturalista y propia de
las ciencias fsicas. Pero el problema se plantea c o n la omisin: c m o
es posible atribuir un determinado efecto material a un n o hacer, la
premisa d e que quien nada hace nada causa, lo impide. L o que
sucede en realidad es que n o se est ante un problema de causalidad,
que es de orden fenomnico, sino de atribuibilidad, de imputacin,
que es de ndole jurdica, y consiste en establecer cundo se puede
atribuir un resultado a la inactividad de una persona en particular.
Ello es posible recurriendo a criterios normativos, n o de carcter
440
naturalista, pues las normas n o prohiben ni mandan causaciones.
La imputacin objetiva de los delitos de comisin por omisin - o m i
sin impropia- se funda en un juicio de valor objetivo sobre la posibi
lidad de que la accin omitida p o r quien est en posicin de garante
de un bien jurdico determinado, habra evitado el resultado prohibi
441
d o que afecta a ese bien, p o r lo menos haberlo disminuido. Este
juicio es hipottico, de probabilidades; lo que interesa n o es la certe
442
za de su evitacin, sino la simple posibilidad. Por ese motivo se
habla de causalidad hipottica, y el baremo de la supresin mental
hipottica empleado por la teora de la conditio sine qua non puede
homologarse en la especie, pero n o c o m o cuestin de causalidad
natural - q u e n o puede existir-, sino c o m o criterio normativo: si agre
gada mentalmente la accin omitida el resultado podra haberse
443
evitado, c o m o probabilidad cierta, se cumple el primer paso para
4 4 0
4 4 1
Torio Lpez, Aspectos Poltico-Criminales del Delito de Comisin por Omisin,
o o
en Rev. Internacional de D.R, vol. 55, p. 620 ( 3 - 4 trimestres, 1984).
4 4 2
Jescheck, Tratado, II, pp. 853-854.
4 4 3
Autores como Gmez Bentez sostienen que ta imputacin depende de la
"certeza - n o de la hiptesis de la alta probabilidad- de que la accin omitida
habra disminuido el riesgo de la produccin del resultado" (Teora, p. 603). Otro
tanto hace Torio Lpez, Aspectos Poltico-Criminales, en Rev. Internacional de D.R,
o o
vol. 55, p. 629 ( 3 - 4 trimestres, 1984).
247
NOCIONES FUNDAMENTALES DE UA TEORA DEL DELITO
imputar ese resultado a la omisin, pero para la imputacin se re-

quiere ms, la mera evitabilidad n o es suficiente.
Establecida la causalidad hipottica, ha de verificarse si el resul-
tado concretamente acaecido calza en el mbito de proteccin de
la norma que i m p o n e el deber de cuidado y la omisin puede
equipararse para tal efecto a la accin descrita en el tipo penal
respectivo. La lesin del bien jurdico amparado p o r el tipo puede
ser consecuencia de un riesgo que queda fuera del deber de cuida-
d o del sujeto en posicin de garante (el m d i c o se encuentra en
posicin de garante del paciente, p e r o n o puede responder del
riesgo de colisin del vehculo en que lo hace transportar para los
efectos de efectuarle un examen en otro establecimiento), y aun
quedando el riesgo en el marco del deber de cuidado, la lesin del
bien jurdico puede ser consecuencia de procesos causales diversos,
cuyos efectos n o son atribuibles objetivamente al que tiene la res-
ponsabilidad de garante; a saber, al cuidador de los leones le corres-
p o n d e preocuparse de evitar que stos ataquen al nio que se meti
en la jaula d o n d e se encuentran, pero mientras lo hace n o puede
atribursele la lesin que sufre el m e n o r que en su huida cae de
444
dicha jaula que se encuentra a cierta altura del s u e l o .
En resumen, para imputar objetivamente un resultado a una
omisin, ha de darse una d o b l e c o n d i c i n : a) la de la causalidad
hipottica entre el n o hacer y el resultado, y b ) ese resultado ha
de estar c o m p r e n d i d o en el mbito de proteccin de la norma
que i m p o n e el deber d e evitacin y ser consecuencia de su infrac-
cin. En el f o n d o , esta exigencia importa establecer que "la omi-
sin c o r r e s p o n d a a la realizacin del tipo legal mediante un
445
hacer"; se trata de una cuestin d e equivalencia - n o de identi-
d a d - que se constatar c u a n d o la omisin realice de algn m o d o
446
la forma del tipo material de a c c i n . Tambin en los delitos de
accin que requieren de un resultado, n o slo interesa su produc-
cin p o r el actuar del sujeto, sino que exigen, adems, que se
desarrolle en una forma determinada la comisin del h e c h o , y si n o
se cumple n o hay tipo penal.
4 4 4
4 4 5
Jescheck, D.R, II, p. 865.
4 4 6
Cury.D.P, II, p. 311.
248
EL DELITO DE OMISIN
55. LA ANTIJURIDICIDAD EN LOS DELITOS DE O M I S I N
N o ofrece esta materia particularidades diversas a lo expuesto en

4 4 7
relacin al delito d e accin. D e m o d o q u e lo all c o m e n t a d o
rige en estas figuras. La antijuridicidad d e b e cumplir sus d o s fases,
la formal y la material; n o slo ha de existir una situacin de
contradiccin entre el incumplimiento del d e b e r impuesto p o r la
norma c o n el ordenamiento jurdico, sino que tambin - e n espe
cial en los de omisin i m p r o p i a - ha de existir una lesin o peligro
en relacin al bien j u r d i c o protegido p o r el tipo penal.
En la praxis se verifica la antijuridicidad de una omisin cuan
d o n o c o n c u r r e ninguna n o r m a permisiva, o sea una causal de
justificacin; las analizadas en el prrafo pertinente p u e d e n o p e
rar tambin en este caso. La legtima defensa, el estado de necesi
dad, p u e d e n ser circunstancias que justifiquen el incumplimiento
de una n o r m a preceptiva. En la doctrina nacional se ha sostenido
que la causal del art. 10 N 12 sera omnicomprensiva de las diver
448
sas causales d e justificacin, p e r o estimamos que n o es as. La
referida disposicin constituye causal de justificacin en cuanto
establece una e x e n c i n d e responsabilidad para el que "incurre
en alguna omisin hallndose i m p e d i d o p o r causa legtima", p e r o
n o as c u a n d o exime tambin de responsabilidad al que omite p o r
"causa insuperable", pues, c o m o se har notar en el prrafo siguien
te, en esta parte el p r e c e p t o establece una causal de atipicidad.
De manera que el N 12 del art. 10 n o consagra una causal
que abarque las dems justificantes que se consagran en d i c h o
artculo, que son aplicables a la omisin, toda vez que tales causa
les n o distinguen entre accin y omisin, salvo situaciones c o m o
la reglada en el N 10, que exime de responsabilidad al que cum
ple un deber, que supone - n o r m a l m e n t e - un c o m p o r t a m i e n t o
activo y tambin una situacin de conflicto de intereses. Suficiente
es recordar el caso del polica que deja de cumplir una o r d e n d e
citacin c o n el objeto de aprehender a un ladrn in fraganti; su
conducta n o queda justificada p o r la n o r m a del N 10 (cumpli
miento del d e b e r ) , p o r q u e lo que d e b e explicarse aqu es la razn
4 4 7
Supra, prrafos 14 y ss.
4 4 8
249
por la cual omiti la citacin, y ello slo es posible c o n el N 12,

esto es la existencia de una causa legtima.
56. LA CULPABILIDAD EN LA O M I S I N
Son aplicables a los delitos omisivos los principios generales que

se comentarn en el ttulo respectivo sobre la culpabilidad. Es til
aclarar que el art. 10 N 12 c u a n d o alude al que omite p o r "causa"
insuperable, se refiere a c o n d i c i o n e s de ndole material, y estable-
ce una circunstancia especial de atipicidad p o r ausencia de omi-
sin; p e r o n o consagra una causal de inculpabilidad para la omi-
sin fundada en la n o exigibilidad de otra conducta, c o m o se
sostiene p o r sectores doctrinarios. En realidad, esa disposicin
asimila la omisin p o r causa insuperable a la "ausencia de omisin",
o sea emplea la voz "causa" en sentido f e n o m n i c o , c o m o impedi-
448 b l s
m e n t o material n o susceptible de superacin p o r el s u j e t o
que lo imposibilita para realizar la accin que de l se espera; en
estos casos n o existe omisin en su n o c i n normativa y constituye
449
una causal de atipicidad y n o de inculpabilidad, y ello p o r q u e
jurdicamente para que haya omisin d e b e existir la posibilidad
material de p o d e r cumplir. N o son hiptesis diversas la omisin
por causa insuperable y la ausencia de omisin. Tal alternativa se
da, p o r ejemplo, c u a n d o el sujeto se encuentra en la imposibili-
dad material de realizar la accin ordenada, c o m o sucede c o n el
ciudadano que se encuentra aislado en un lugar a consecuencia
de una inundacin que le impide absolutamente dirigirse a la
mesa de votacin, caso en que n o se p u e d e hablar de omisin.
Ocurre otro tanto en la situacin de aquel que estando en condi-
ciones de cumplir c o n la obligacin, sufre impedimentos insupe-
rables para l al tratar de cumplirla, c o m o se encontrara el que al
venir viajando el da de la votacin, el tren en que lo hace sufre
448 bis Respalda tal criterio la afirmacin de Francisco Pacheco en el sentido

de que la norma del Cdigo espaol se limitaba a los impedimentos materiales
(Comentarios, I, p. 178) y la Comisin Redactara - q u e respetaba la opinin de
Pacheco- traslad la disposicin del referido Cdigo al nacional sin ningn
comentario (Sesin N 7).
4 4 9
Cfr. Cousio, D.R, II, p. 446.
250
EL DELITO DE OMISIN
retrasos que le impiden llegar al horario normal y n o cuenta c o n

otro m e d i o de movilizacin apto al efecto; en esta hiptesis el
viajero se ha enfrentado a una causa insuperable para l en las
condiciones concretas en que se encontraba, d o n d e en la materia-
lidad n o ha incurrido en omisin, p o r q u e realmente n o ha estado
en la posibilidad de realizar el acto esperado. Corresponde distin-
guir, d e consiguiente, entre aquel que estaba en la imposibilidad
- p o r cualquier causa fctica- de realizar la accin esperada, d e
aquel que estando en tal posibilidad n o lo hizo impulsado p o r una
fuerza moral irresistible u otra circunstancia anloga q u e n o le
permiti determinarse libremente; en el primer caso n o hay omi-
sin (art. 10 N 12), en el s e g u n d o s, p e r o n o p u e d e reprochrse-
le al sujeto esa omisin, p o r q u e n o le era exigible otro comporta-
o
miento (art. 10 N 9 ) .
Sectores doctrinarios estiman que la causal de atipicidad del
art. 10 N 12 podra abarcar, respecto de la omisin, las hiptesis
o
establecidas en la causal de inculpabilidad del N 9 del art. 10, o
sea obrar violentado p o r una fuerza irresistible o impulsado p o r
un m i e d o insuperable, en atencin a que esta disposicin se refe-
rira nicamente a actitudes positivas. La afirmacin n o se p u e d e
compartir: normativa y semnticamente se p u e d e obrar omitien-
d o , y se p u e d e omitir impulsado p o r el m i e d o . La causal del N 12
o
tiene su rol p r o p i o , distinto al que tiene la del N 9 , que tambin
es aplicable a la omisin c u a n d o se c u m p l e n los presupuestos q u e
450
requiere.
4 5 0
N o concuerda con lo sealado Cury {D.R, II, p. 311); criterio distinto
tiene Novoa (Curso, I, pp. 283-284).
251
CAPTULO VII
LA CULPABILIDAD *
57. N O C I O N E S GENERALES
La culpabilidad es el tercer elemento del delito, elemento relativa-

mente nuevo en la historia del d e r e c h o penal, pues slo c o n Mer-
kel y Binding se logra purificar el c o n c e p t o y denominaciones
distintas q u e antes tena; recurdese a Carrara, que se refera a la
451
fuerza moral del d e l i t o . En el siglo X I X y en los inicios del X X
- c o n Frank, creador de la doctrina normativa- principia un anli-
sis ms acabado de este elemento del delito, aunque siempre es
motivo de controversia. En la actualidad, n o obstante las distintas
posiciones, hay casi unanimidad en cuanto a que sin culpabilidad
n o p u e d e imponerse pena.
La concurrencia de la tipicidad y de la antijuridicidad determi-
na el carcter delictivo de un h e c h o , p e r o n o permite sancionar al
sujeto que aparece c o m o su autor, a menos q u e pueda personal-
mente reprochrsele ese comportamiento, y esto exige, n o anali-
zar el h e c h o , sino el sujeto en sus c o n d i c i o n e s particulares.
Culpabilidad es reproche del acto a su autor. Desde tal punto de
vista podra decirse que "culpabilidad es el reproche personal que
se dirige al autor p o r la realizacin d e un h e c h o tpicamente
452
antijurdico".
* Encontrndose en edicin esta obra, se public el libro de) profesor Luis

Cousio M.-I., Derecho Penal Chileno, III, La Culpabilidad en el Hecho Injusto. Este
completo estudio trata exhaustivamente el tema (Editorial Jurdica de Chile, 1992).
4 5 1
Carrara, Programa I, prrafos I y ss.
4 5 2
253
Es til dejar sentado desde luego que la n o c i n de culpabili

dad moral hay que marginarla de la culpabilidad penal. La estruc
tura d e todas las instituciones d e d e r e c h o est integrada p o r
principios ticos, p e r o es sabido que el d e r e c h o y la moral tienen
independencia. La n o r m a tica - c o m o lo sostena Kant- tiene su
fundamento en presupuestos aceptados internamente p o r el h o m
bre, mientras que la n o r m a jurdica la establece un r g a n o o
entidad desde fuera de l: es heternoma, y la norma moral es
453
autnoma.
58. C O N C E P T O DE CULPABILIDAD C O M O E L E M E N T O
DEL D E L I T O
Es correcta la n o c i n de culpabilidad que la identifica c o n el

reproche que se hace al autor p o r haber realizado una accin
tpica y antijurdica a pesar de que podra haber actuado de otra
454
manera. En el h e c h o , la culpabilidad est constituida p o r un
conjunto de circunstancias q u e permiten castigar a un sujeto p o r
la realizacin de un c o m p o r t a m i e n t o tpico.
N o siempre es punible la ejecucin de una actividad tpica y
antijurdica; la tipicidad y la antijuridicidad son caractersticas que
d e b e cumplir el h e c h o para ser delito. Pero para i m p o n e r sancin
al sujeto que la ejecuta se requiere, adems, que ese sujeto cumpla
con algunas c o n d i c i o n e s que son las que lo hacen a l -individual
m e n t e - m e r e c e d o r de la pena. De m o d o que n o se castiga al autor
por la simple ejecucin de un h e c h o , sino c u a n d o lo realiza en
determinadas circunstancias.
El problema de la culpabilidad radica en establecer cules son
las condiciones que determinan que a un sujeto corresponde impo
nerle castigo p o r su acto tpico y antijurdico. En este punto las
opiniones discrepan; algunos se satisfacen c o n la constatacin de
una vinculacin psicolgica entre el sujeto y el acto; otro sector, c o n
la valoracin del sujeto en relacin a su acto, o sea la c o n c i b e n
c o m o un juicio de reproche. Adems, hay serias discrepancias en
4 5 3
4 5 4
254
LA CULPABILIDAD
cuanto al contenido material de lo que es la culpabilidad, cuestin

ntimamente vinculada c o n la c o n c e p c i n que se tenga de los fines
de la pena. Para algunos, c o m o Jakobs, el c o n c e p t o de culpabilidad
es de orden jurdico funcional. Los miembros de una sociedad, al
autodefinirse c o m o ciudadanos, n o acogen sicolgicamente el dere-
cho penal, pero al operar c o m o ciudadanos, simplemente han de
someterse a ese derecho, porque para serlo todos ellos se determi-
nan de manera general c o n f o r m e a la norma (Fundamentos del Dere-
cho Penal, p. 5 8 ) . A su juicio, esto n o importa instrumentalizar al
sujeto en pro de una prevencin general positiva, sino se trata
puramente de una constatacin de "las condiciones de funciona-
miento d e toda sociedad: una descripcin n o la instrumentaliza",
sino que se limita a describir c o m o es, y es as desde hace muchos
siglos. Sostiene que el j u i c i o de culpabilidad n o se refiere al indivi-
duo en cuanto a tal, sino en cuanto persona social (p. 6 0 ) .
59. CULPABILIDAD MATERIAL Y FORMAL. CULPABILIDAD

POR EL H E C H O Y CULPABILIDAD DE A U T O R
Se distinguen dos aspectos en la culpabilidad: el formal y el mate-

nal. Culpabilidad formal es el conjunto de circunstancias anmicas
especficas que, en una determinada p o c a o p e r o d o , el ordena-
miento j u r d i c o establece c o m o presupuestos de la atribuibilidad
de un h e c h o a su autor; en tanto que la culpabilidad material
corresponde a los postulados en virtud de los cuales las referidas
circunstancias anmicas han sido tomadas en cuenta c o m o funda-
mentos de la atribucin subjetiva de un delito a un sujeto, lo que
en el f o n d o es un asunto de poltica criminal. Podrn consistir en
exigencias de naturaleza moral, de seguridad pblica, de finalidad
455
de la pena, e t c . La culpabilidad formal responde a la pregunta
qu elementos integran la culpabilidad?; y la material, debido a
qu razones esos elementos son necesarios para castigar al au-
456
tor? Hay dos tendencias sobre la culpabilidad: la que gira en
torno al h e c h o individual (culpabilidad p o r el a c t o ) , "en que se
455
Jescheck, Tratado], p. 580.
4 M
255
contemplan slo aquellos factores de la actitud interna jurdica

mente censurable que se manifiestan d e forma inmediata en la
accin tpica", y la d e n o m i n a d a culpabilidad d e autor, d o n d e el
j u i c i o de reproche nace p o r la vida del sujeto, se ampla a la "total
457
personalidad del autor y su desarrollo".
La primera, la culpabilidad p o r el h e c h o , se funda en el prin
cipio filosfico de libre albedro; el h o m b r e c o m o ser libre p u e d e
escoger entre distintas posibilidades de comportamiento, de ma
nera que responde p o r su acto, p o r lo que ha h e c h o , n o p o r su
m o d o de ser. Los que adhieren a la culpabilidad de autor, que la
identifican c o n el m o d o de vida del sujeto, parten de criterios
deterministas; el acto delictivo aparece c o m o consecuencia de su
personalidad y de sus circunstancias. El individuo adopta posicio
nes o comportamientos que repercuten en su subconsciente, que
con posterioridad lo harn reaccionar, en situaciones determina
das, c o n comportamientos tpicos; se le reprocha el acto realizado
por ser consecuencia de su personalidad defectuosa, p o r haber
llegado a ser lo que es, p o r su inclinacin adquirida a rebelarse,
circunstancial o permanentemente, en contra d e los mandatos o
prohibiciones ( p o r ello se sanciona al reincidente, o delitos que
requieren habitualidad, etc.).
Una u otra visin repercute en el c o n c e p t o que se d e b e tener
sobre la naturaleza de la pena. En la culpabilidad p o r el h e c h o , sta
458
es retributiva; en la culpabilidad de autor es preventivo-especial.
La legislacin nacional mantiene el principio de la responsabi
lidad p o r el acto, p e r o recoge en parte criterios propios de la
o s
culpabilidad de autor, entre otras disposiciones en el art. 12 N 14,
15 y 16, que consideran sucesos y comportamientos realizados p o r
el sujeto en el pasado, aparte d e aquel p o r el cual d e b e responder
en el m o m e n t o que se le procesa; n o otra cosa es tener en cuenta
la reincidencia c o m o circunstancia d e agravacin d e la respon
459
sabilidad. Autores c o m o E. C u r y adhieren a la crtica d e
460
Maurach, que estima que estas instituciones conllevan el peli
gro de c o n d u c i r a una responsabilidad de autor.
4 5 7
4 5 8
4 5 9
4 6 0
Maurach, Tratado, II, pp. 83-84.
256
LA CULPABILIDAD
60. LA CULPABILIDAD C O M O F U N D A M E N T O , ELEMENTO

R E G U L A D O R Y FIN DE LA PENA
La culpabilidad se alza en el d e r e c h o penal m o d e r n o c o m o su

pilar fundamental. El Estado encuentra limitado el ejercicio de su
facultad de castigar en este principio: n o p u e d e i m p o n e r sancin
si n o hay culpa y esa sancin ha d e ser la adecuada a esa culpabili
dad. Se parte del principio d e q u e la responsabilidad penal es
individual del sujeto que responde del acto tpico e injusto perso
nalmente, y slo en cuanto es culpable y nicamente hasta el
extremo de esa culpabilidad. L o que significa que es especialmen
461
te graduable.
La culpabilidad es entonces fundamento de la pena. C o n f o r m e
al criterio clsico, el Estado p u e d e sancionar a sus subditos p o r q u e
siendo libres, p u d i e n d o determinarse a su albedro, escogen reali
zar actos tpicos e injustos. Se les castiga p o r q u e son personalmen
te responsables de un acto realizado de propia decisin, lo que
presupone que son racionalmente normales, que han alcanzado
madurez para ejercitar su libertad y determinarse c o n f o r m e a ella.
Esto permite eximir d e culpabilidad a los q u e carecen d e capaci
dad - c o m o el l o c o o d e m e n t e - y a los que n o han logrado el
desarrollo a d e c u a d o de su personalidad - l o s menores de e d a d - ;
en general, a todos los que han o b r a d o sin libertad. La pena se
i m p o n e al que es culpable -al que acta en libertad-; al que n o
p u e d e ejercer su libertad - e l inculpable- n o p u e d e castigrsele;
para estos ltimos el Estado cuenta c o n las medidas de seguridad
(el sistema de d u p l o binario o de d o b l e va: pena y medida de
seguridad).
C o m o la pena se i m p o n e al sujeto p o r q u e n o hizo un uso
adecuado de su libertad, se constituye en una retribucin, en un
castigo que la sociedad le i m p o n e p o r el mal causado. Se alza as
la culpabilidad c o m o fundamento d e la pena y c o m o su regulado
ra. A mayor mal, mayor culpabilidad y, p o r lo tanto, mayor castigo.
En la comisin de un h o m i c i d i o hay mayor culpabilidad que en la
de un simple hurto, p o r ello tiene tambin una sancin ms gra
ve. Su naturaleza y m o n t o quedan entregados a criterios histrico-
Vase a Gmez Bentez, Teora, pp. 443 y ss.
257
culturales; ello explica las sanciones capitales, corporales y privati-

vas de libertad y su duracin, extremas en el pasado, morigeradas
c o n el tiempo y muchas eliminadas en la actualidad. Una vez que
la n o c i n d e culpabilidad jurdico-penal se i n d e p e n d i z de la de
culpabilidad moral, se p u e d e afirmar que n o hay una culpabilidad
en s, slo existe en cuanto c o r r e s p o n d e a un acto tpico injus-
462
to; n o se requiere que el sujeto se sienta culpable, p o r q u e se
trata d e una responsabilidad -si bien personal- de ndole j u r d i c o -
penal. Esta c o n c e p c i n permite sancionar a los d e n o m i n a d o s de-
463
lincuentes p o r c o n v i c c i n , que normalmente n o se arrepienten
de sus acciones y n o se estiman culpables, c o m o sucede c o n aquel
que acta p o r motivos religiosos, filosficos, polticos, alternativas
d o n d e el acto - a sus o j o s - n o es reprobable. N o obstante, en la
actualidad se alzan voces en el sentido de que fundamentndose
la estructura de un Estado democrtico en el principio de la tole-
rancia, sera aconsejable que, sin perjuicio de mantener la respon-
sabilidad de los delincuentes p o r conviccin, se investiguen formas
de sancin especial que marginen al m x i m o los alcances negati-
464
vos de las penas c o m u n e s .
La c o n c e p c i n de culpabilidad en el alcance que se ha sealado
ha sido materia de crticas, por cuanto parte de un presupuesto n o
c o m p r o b a d o y que n o es posible demostrar: el libre albedro del ser
humano. Nadie puede garantizar que el h o m b r e se autodetermina
o, al contrario, que es determinado. El libre albedro y el determi-
nismo son posiciones existenciales que constituyen hiptesis p o r las
cuales puede optarse intelectualmente, pero hasta el m o m e n t o que-
dan fuera de lo demostrable. Se estima peligroso construir un dere-
c h o penal fundado en una premisa de tal naturaleza. Las crticas
que esta situacin ha motivado desde tiempo atrs, han llevado a
algunos autores a sostener que la culpabilidad est en crisis, y se
hacen esfuerzos dirigidos a fundamentarla de otra manera. As ha
ido adquiriendo relevancia la tesis de la culpabilidad vinculada a la
motivacin (que algunos autores denominan culpabilidad preventi-
va). Otros han llegado a desconocerle validez c o m o elemento del
2
,;
As, Jescheck, Tratado, I, p. 624.
i 4
258
LA CULPABILIDAD
delito y sustento d e la pena, transformando su rol al de una simple

circunstancia reguladora de la sancin.
Omitiremos hacer referencia a tales doctrinas p o r ahora. Para
efectos didcticos se estima adecuado sealar la evolucin histri-
ca de la n o c i n de culpabilidad c o m o elemento del delito en su
alcance tradicional, q u e es el indicado en las explicaciones prece-
dentes.
61. E V O L U C I N HISTRICA DE LA CULPABILIDAD C O M O

ELEMENTO DEL D E L I T O
Se pueden distinguir tres teoras sobre la culpabilidad, que corres-

p o n d e n , en general, a la evolucin que ha tenido en el tiempo: la
psicolgica, la normativa y la finalista.
a) Teora psicolgica
Se ha precisado que la n o c i n de culpabilidad involucra un juicio de

reproche del acto a su autor; p e r o esta c o n c e p c i n es relativamente
nueva. Durante el siglo X I X y principios del X X , se consider c o m o
una vinculacin de naturaleza psicolgica entre el h e c h o y el sujeto;
respaldados en los principios causal-naturalistas que la c o n c e p c i n
clsica empleaba en el anlisis del delito, los clsicos estimaban que
la voluntad del realizador del h e c h o es causa de ste (as Von Liszt,
Radbruch, Mayer, Finger). La voluntad pasa a ser causa del acto,
siempre que concurra dolo o culpa, hiptesis en que la culpabilidad
se agota. Existiran dos formas de culpabilidad: la dolosa y la culpo-
465
sa, que p o r su naturaleza n o son reducibles a un gnero unitario.
En el d o l o el sujeto se representa el h e c h o y, adems, lo quiere; en
la culpa n o se lo representa y n o lo quiere. Tanto el d o l o c o m o la
culpa n o admiten graduacin en la doctrina clsica y son dos for-
mas de culpabilidad que n o cuentan c o n un elemento c o m n unifi-
cador: hay o n o hay d o l o , hay o n o hay culpa, n o se conciben
estados intermedios. Hoy en da una caracterstica de la culpabili-
4 M
Cobo-Vives, D.R, II], p. 101.
259
dad es su mayor o m e n o r intensidad, y para muchos sectores la

imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, y n o u n o de sus
elementos. La doctrina clsica o causal-naturalista se abandon prin-
cipalmente porque n o p u d o explicar satisfactoriamente determina-
d o s eventos en q u e a pesar d e c o n c u r r i r el d o l o , n o haba
culpabilidad, c o m o sucede en el estado de necesidad exculpante;
tampoco le fue posible diferenciar el d o l o de la culpa consciente,
pues en ambos casos hay representacin del resultado. Menos p o -
da explicar la naturaleza de la vinculacin causal-psicolgica que
exista entre el sujeto y su h e c h o en el caso de la culpa, d o n d e aqul
no quiere provocar el resultado tpico.
b) Teora normativa compleja
Las crticas de la doctrina psicolgica de la culpabilidad tuvieron

su fuente principal en el neokantismo, que a b a n d o n los criterios
puramente causalistas de naturaleza emprica al incorporar nocio-
nes d e valor en la teora del delito. Esta nueva tendencia encuen-
tra un elemento unitario de la culpabilidad, la que deja de ser una
mera relacin psicolgica entre acto tpico y autor y se transforma
en un j u i c i o de reproche del acto a ese autor.
Los principales creadores d e esta teora fueron Reinhard von
Frank, James Goldschmidt y Berthold Freudenthal; su mejor pre-
g o n e r o fue E d m u n d o Mezger, cuya obra, al ser traducida al espa-
ol, tuvo gran repercusin en los pases de habla hispana.
Frank establece que la culpabilidad es ms que un n e x o d e
ndole subjetiva, que en esencia consiste en un j u i c i o de valor del
h e c h o respecto de su ejecutor, frente a las circunstancias concre-
tas en que actu, que permiten reprochrselo. Para hacer el re-
p r o c h e se requiere que concurran varias c o n d i c i o n e s . Primero,
que ese autor haya tenido una capacidad suficiente para los efec-
tos penales (imputabilidad); segundo, que haya actuado c o n d o l o
o culpa: el d o l o se integra c o n la conciencia de la ilicitud d e la
accin. Frank sostiene que esos elementos son an insuficientes
para el reproche; exige un tercero, q u e el autor al realizar el
h e c h o se haya encontrado en circunstancias normales (las circuns-
tancias concomitantes); en otros trminos, que en el m o m e n t o d e
actuar n o haya estado en c o n d i c i o n e s d e e x c e p c i n que lo impul-
260
LA CULPABILIDAD
sarn a actuar en la forma que l o hizo ( n o se est - p o r e j e m p l o -

en circunstancias normales c u a n d o un sujeto durante una funcin
de teatro trata d e salir del local en llamas). Esta doctrina es enri
quecida p o r Goldschmidt, el que afirm que la n o r m a jurdica
conlleva una obligacin, la de que el sujeto se motive c o n f o r m e a
la misma; el j u i c i o de r e p r o c h e es posible c u a n d o la persona,
p u d i e n d o motivarse p o r la n o r m a de deber, n o lo hace y -al con
trario- la contraviene (motivacin n o r m a l ) . Freudenthal decanta
este principio estableciendo que el acto ser reprochable slo en
cuanto p u d o exigirse a su realizador un c o m p o r t a m i e n t o diverso a
aquel c o n el cual contravino la prohibicin (el principio de la n o
exigibilidad de otra c o n d u c t a ) . D e manera que a aquel que al
actuar tpicamente lo hizo impulsado p o r una fuerza irresistible,
no podra habrsele exigido que en tales circunstancias mantuvie
4 6 6
ra un c o m p o r t a m i e n t o c o n f o r m e a d e r e c h o .
La doctrina normativa compleja, en consecuencia, mantiene
los principios causalistas en cuanto a la estructura general de la
culpabilidad, p e r o los enriquece y cambia en su perspectiva, al
precisar que consiste en una valoracin del c o m p o r t a m i e n t o del
autor, y n o en un vnculo psicolgico; y el r e p r o c h e que importa
se funda en la circunstancia de haber realizado un acto tpico y
antijurdico, en circunstancias de que estaba en c o n d i c i o n e s de
obrar c o n f o r m e a d e r e c h o . La culpabilidad, d e una relacin d e
ndole naturalista, se transforma en un j u i c i o de valor.
Quien d i o estructura y divulgacin a la teora normativa c o m
pleja de la culpabilidad fue E d m u n d o Mezger. Para d i c h o autor la
culpabilidad est integrada p o r los siguientes elementos: la impu-
tabilidad, que hace al sujeto capaz desde el punto de vista penal;
en segundo trmino, una vinculacin de naturaleza psicolgica
del sujeto c o n su acto, que p u e d e adoptar dos modalidades: d o l o
o culpa, el primero integrado p o r la conciencia de la ilicitud d e la
accin, y ambas dan lugar a las dos clases de culpabilidad existen
tes. El tercer e l e m e n t o lo integra un conjunto de circunstancias
que engloba bajo la idea genrica de q u e n o d e b e n concurrir
467
causas de exclusin de la culpabilidad.
4 W
Vase a Mir Puig, D.R, p. 467; Cury, D.R, II, p. 9; Bustos, Manual, pp. 358-
359; Sinz Cantero, Lecciones, III, pp. 5 y ss.
4 t 7
Mezger, D.R, Libro de estudio, Parte Gral., pp. 199 y ss.
261
Se critica la doctrina normativa compleja p o r q u e incorpora a

la culpabilidad elementos de naturaleza heterognea, sean de n-
d o l e personal o individual, c o m o psicolgicos y valorativos. Pero
su mrito incide en que l o g r formar un c o n c e p t o unitario, que
termin de ser - c o m o lo estimaba, la teora p s i c o l g i c a - una no-
cin dual - d o l o s a o culposa-, sin que mediara c o n e x i n entre
ambas modalidades y sin posibilidad de graduarlas, toda vez que,
o se responda a ttulo d e d o l o o de culpa, formas irreductibles e
invariables en intensidad; el d o l o era n i c o y la culpa tambin. La
tesis normativa compleja, al unificar la n o c i n d e culpabilidad en
la idea de un j u i c i o de reproche, si bien c r e una n o c i n un tanto
hbrida, p o r q u e teniendo una c o n c e p c i n esencialmente valorati-
va de la culpabilidad, mantuvo en ella aspectos psicolgicos (el
d o l o y la culpa), permiti la posibilidad de su graduacin; ya que
el r e p r o c h e p o d a ser mayor o menor, r e c o n o c i que poda haber
mayor o m e n o r responsabilidad en el h e c h o y, p o r lo tanto, regu-
lar la pena c o n f o r m e a tal intensidad.
La concepcin finalista decantar su contenido, c o m o se indicar
a continuacin, alcanzndose una concepcin ms depurada de la
468
culpabilidad, que mayoritariamente se mantiene en la actualidad.
c) Teora normativa pura ( o valorativa o finalista) de la

culpabilidad
C o n f o r m e a la teora normativa compleja, c o m o se expresa en el

prrafo anterior, el d o l o y la culpa dejaron de ser especies diversas
de culpabilidad, c o m o lo c o n c e b a la teora psicolgica causal; la
culpabilidad c o m o n o c i n unitaria, consiste en un j u i c i o de repro-
che del acto a su autor, d o n d e el d o l o y la culpa son parte d e sus
elementos. La referida visin hizo factible que el finalismo trasla-
dara el d o l o y la culpa de la culpabilidad al tipo penal.
As, el d o l o y la culpa se integraron al tipo c o m o su fase subje-
tiva; la culpabilidad, si bien sigui siendo un j u i c i o de r e p r o c h e ,
ste se aprecia sobre la base de la imputabilidad, de la conciencia
4 S 8
Lo sealado no significa que se haya logrado un consenso; en realidad
sigue siendo un tema ampliamente controvertido todo lo relacionado con la
culpabilidad.
262
LA CULPABILIDAD
de la antijuridicidad y de la exigibilidad de otra conducta ( o moti

vacin n o r m a l ) , todos elementos valorativos. La imputabilidad se
refiere a una apreciacin de la posibilidad de motivacin del suje
to, de su capacidad para c o m p r e n d e r los mandatos y prohibicio
nes normativos y de conducirse en consecuencia; la c o n c i e n c i a de
la antijuridicidad es el c o n o c i m i e n t o potencial del autor, en el
caso c o n c r e t o , de la ilicitud de su accin; y la exigibilidad de otra
conducta incide en la apreciacin de si el autor estaba en condi
ciones de adecuar su actuar a la n o r m a en la realidad del m o m e n
469
to y circunstancias en que llev a c a b o la accin tpica.
Las teoras psicolgica y normativa compleja observan m e t o d o l o
ga anloga en cuanto al objeto motivo de la valoracin: ambas
consideran el h e c h o en su integridad, p e r o separan su fase exter
na o material de su fase psicolgica o interna; valoran en la antiju
ridicidad exclusivamente el acto externo, y la fase psicolgica o
subjetiva en la culpabilidad. El finalismo (teora normativa pura)
emplea un sistema distinto: en la antijuridicidad aprecia el acto
c o m o c o m p o r t a m i e n t o humano, c o m o un t o d o n i c o en su exter-
nidad y subjetividad ( d o l o y culpa), y la culpabilidad queda cir
cunscrita a la valoracin de si corresponde o n o reprochar ese
acto a su autor. La n o c i n de culpabilidad se especifica c o m o
j u i c i o de valor, lo psicolgico - d o l o y c u l p a - n o la integra, p o r q u e
470
pertenece al tipo penal, c o m o su fase subjetiva.
El mrito de haber d a d o coherencia a la teora normativa pura
de la culpabilidad es de Welzel; fue el primero que traslad el
d o l o y la culpa al tipo penal, lo que la descarg de t o d o elemento
psicolgico y d e p u r su naturaleza de j u i c i o de valor que funda
471
menta el reproche; la culpabilidad es una cualidad. La c o n d u c
ta tpica y antijurdica q u e d a constituida p o r el c o n j u n t o d e
particularidades que hacen q u e la accin aparezca c o m o indebida
normativamente, mientras que la culpabilidad es el conjunto de
472
caractersticas que la hace r e p r o c h a b l e .
En una breve sntesis, la teora normativa pura se p u e d e resu
mir en los siguientes postulados:
4 6 9
Sinz Cantero, Lecciones III, p. 9.
4 7 0
4 7 1
4 7 2
Jescheck, Tratado I, p. 579.
263
a) El elemento substancial del r e p r o c h e en q u e consiste la

culpabilidad est constituido p o r la posibilidad d e exigir al sujeto,
en las circunstancias concretas q u e enfrent, q u e se comportara
en forma diversa a aquella tpica y antijurdica en q u e l o hizo.
b ) La n o c i n d e culpabilidad n o est integrada p o r elementos
psicolgicos tales c o m o el d o l o y la culpa (la voluntad d e realizar
el acto o el realizarlo c o n falta d e c u i d a d o ) ; estos ltimos son
elementos del tipo penal; la culpabilidad es un j u i c i o d e valor del
h e c h o tpico y antijurdico en relacin a su autor. Este j u i c i o d e
reproche n o requiere q u e el sujeto se sienta culpable, n o integra
la culpabilidad el elemento subjetivo d e sentirse a s mismo res
ponsable p o r el acto realizado.
c) N o hay pena sin culpabilidad, la pena n o p u e d e imponerse
al q u e n o es culpable, y la culpabilidad, sin perjuicio d e ser ele
m e n t o del delito, es regulador d e la sancin: a m e n o r o mayor
culpabilidad, m e n o r o mayor pena.
62. OTRAS POSTURAS EN RELACIN A LA NATURALEZA DE

LA CULPABILIDAD O EN C U A N T O A SU NECESIDAD C O M O
E L E M E N T O DEL D E L I T O
En esta obra se adhiere a los principios sostenidos p o r la teora

normativa pura, p e r o es til destacar q u e la culpabilidad es u n o
de los temas ms controvertidos en el d e r e c h o penal y el c o n c e p t o
n o cuenta c o n una adhesin definitiva en cuanto a su esencia y
papel en la teora del delito. La principal crtica q u e se hace a la
culpabilidad en su n o c i n normativa consiste e n que se sustenta
en un presupuesto n o c o m p r o b a b l e y, para m u c h o s , equivocado:
identificarla c o n la circunstancia d e q u e se p u e d e reprochar a un
sujeto un c o m p o r t a m i e n t o p o r q u e ha p o d i d o comportarse en for
ma distinta a la prohibida p o r la ley penal, l o q u e significa q u e se
da p o r sentado su libre albedro, la libertad del ser humano, pre
473
supuesto q u e n o es susceptible de c o m p r o b a c i n . El positivismo
italiano d e fines del siglo X I X y principios del X X , hizo auto d e fe
de una posicin filosfica antagnica, lo q u e le permiti sostener
Quintano Ripolls, Compendio I, p. 199.
264
LA CULPABILIDAD
que quien cometa un h e c h o delictivo era un ser anormal y slo

restaba someterlo a tratamiento (reeducarlo o redeterminarlo) o
474
marginarlo d e la sociedad (colonias p e n a l e s ) .
Se ha estimado p o r varios autores que fundamentar el dere-
cho penal en una premisa no verificable, c o m o el libre albedro, le
475
resta legitimidad. Podran sealarse tres posturas diversas en
torno a la n o c i n d e culpabilidad normativa:
1) Los que rechazan la nocin de culpabilidad c o m o elemento
del delito y c o m o regulador de la pena, sostienen que puede expli-
carse la sancin penal sin recurrir al concepto de culpabilidad, fun-
damentndola en la necesidad de la sancin, en otros trminos, la
pena o b e d e c e a exigencias de poltica criminal. Esta tendencia
respalda su posicin, aparte del reparo que se hace a la culpabilidad
en el sentido de la imposibilidad de acreditar la libertad del ser
humano, en la circunstancia de que aun en el evento en que pudiera
establecerse tal certeza, rara vez sera viable probar, en el caso concre-
to, que el sujeto estuvo en la situacin de obrar de otra manera.
Adems, piensan que al c o n c e b i r la culpabilidad en la forma
criticada, se le r e c o n o c e un marcado matiz moralizante. La pena
aparece as c o m o un castigo expiatorio, impuesto al c o n d e n a d o
por haber o b r a d o mal, c u a n d o se trata de una cuestin de natura-
leza normativa y n o tica.
2) Otra postura es la de los que consideran la n o c i n de culpa-
bilidad c o m o necesaria, p e r o le restan el carcter de elemento del
delito y presupuesto d e la sancin, para proyectarla al papel d e
simple elemento regulador d e la pena. C o n c i b e n a la culpabilidad
c o m o m e d i d a del castigo; as Roxin, aunque despus vari su cri-
terio, y Mir Puig. El fundamento principal que se esgrime incide
en el h e c h o de que el d e r e c h o penal n o siempre exige, para
reaccionar contra el injusto penal, que el acto sea reprochable a
su autor; a veces se satisface c o n su mera peligrosidad; tal sucede
476
c u a n d o aplica medidas d e seguridad.
4 7 4
E. Gmez, Enrique. Ferri, pp. 188 y ss. Igual posicin mantenan Lombroso
y Garfalo.
4 7 5
Cfr. Mir Puig, D.R, p. 472; Muoz Conde, Teora, p. 130; Gimbernat, Intro-
duccin, p. 69, y Tiene un Futuro la Dogmtica Jurdico-Penal?, publicado en
Problemas Actuales, p. 498; Roxin, Problemas Bsicos, p. 200; Bustos, Manual, p. 323.
476 yj p g O.P, pp. 474 y ss., y El Principio de la Culpabilidad como Lmite de
r u )
la Pena (El Poder Penal delEstado. Homenaje a Hilde Kaufmann, pp. 365 y ss.).
265
3) U n tercer grupo lo conforman los autores que mantienen

la culpabilidad c o m o elemento del delito, c o n carcter de presu-
puesto regulador de la pena, r e c o n o c i n d o l e otros fundamentos.
Citaremos entre ellos a Maurach, que propone reemplazar la
nocin reproche personal, en la culpabilidad, por el de atribuibilidad,
porque el primer concepto involucrara una reprobacin de carcter
exclusivo a la persona concreta por sus particulares caractersticas; sin
embargo, el reproche a que se refiere la teora normativa se funda, en
realidad, en condiciones de naturaleza genrica, que benefician a
cualquier individuo que se encuentre en tales circunstancias, al mar-
gen de su potencial personal. N o se trata entonces de un reproche al
individuo, sino de ciertas condiciones que permiten atribuir a una
persona cualquiera un hecho, cuando aqullas se dan. Al sustituir el
concepto de reproche personal por el de atribuibilidad, se logra ex-
plicar la circunstancia de que al sujeto, aun siendo inculpable, c o m o
los menores o los enfermos mentales, pueda atribursele - y n o repro-
chrsele- el hecho, y ser objeto de medidas de seguridad. Aqu se
impone la medida, n o en razn del reproche jurdico, que n o puede
hacrsele por su calidad de inimputable, sino porque se le puede
atribuir el hecho tpico y antijurdico. Segn Maurach, una exacta
identificacin del concepto de culpabilidad c o n el de reproche perso-
nal, n o puede fundamentarse en el criterio del hombre medio c o m o
en la prctica sucede, sino en las caractersticas individuales de cada
uno, lo que se traducira "en exigirse ms a los firmes y sabios que a
477
los que se encuentren por debajo del trmino m e d i o " .
Con diversos matices, autores c o m o Gimbernat, Luzn Pea,
M u o z C o n d e , Mir Puig, Bustos, pretenden dejar d e lado el pro-
blema del libre albedro y afincan la substancia de la culpabilidad
en la posibilidad de motivacin del sujeto, p o r q u e vive en comuni-
dad y socialmente d e b e responder p o r sus actos.
63. LA MOTIVACIN C O M O ELEMENTO SUBSTANCIAL

DE LA CULPABILIDAD
Un amplio sector d e la doctrina, r e c o g i e n d o la tesis finalista,

p e r o superando las crticas q u e se dirigen a la teora d e culpabi-
Maurach, Tratado, II, pp. 11 y ss.
266
LA CULPABILIDAD
lidad identificada c o n la n o c i n d e r e p r o c h e al autor, la c o n c i

b e n c o m o posibilidad d e motivacin del sujeto p o r la n o r m a .
Desde esta perspectiva, la culpabilidad se explica y justifica p o r
la motivacionalidad del ser h u m a n o . Se p r e s u p o n e q u e las normas
penales ejercen influencias sobre las personas, p o r su propia
naturaleza, para desanimarlas a incurrir en los c o m p o r t a m i e n t o s
que p r o h i b e n , o sea c u m p l e n una funcin motivadora de c o n d u c
tas adecuadas en todos aquellos q u e c o n f o r m a n la sociedad. Se
concreta as el papel preventivo especial de la sancin penal, al
evitar q u e el sujeto delinca, p r o y e c t a n d o la culpabilidad al cam
p o d e los fines de la pena. La p e n a pierde su naturaleza retribu
tiva, que para Kant era su nica justificacin, y adquiere naturaleza
utilitaria, se transforma en una amarga necesidad q u e d e b e em
plearse c o n m u c h a p o n d e r a c i n p o r el Estado y p o r los tribuna
478
les, n o en forma arbitraria o e x a g e r a d a , pues sobrepasados
ciertos lmites, se hace inefectiva.
479
Esta c o n c e p c i n de la culpabilidad repercute en la construc
cin del delito, ya que la imputabilidad se identifica c o m o posibili
dad o capacidad de motivacin y las causales de inimputabilidad
(demencia, minora de edad) y de n o exigibilidad ( c o m o el m i e d o
insuperable, el cumplimiento de rdenes ilegtimas) se transfor
man en circunstancias de impunibilidad, en sus casos la sancin
penal se hace innecesaria, p o r n o cumplir el objetivo preventivo
especial que le es inherente, de motivar a las personas en el sentido
de que se abstengan de incurrir en comportamientos prohibidos.
Esta c o n c e p c i n mantiene la caracterstica de la culpabilidad
de ser limitadora y reguladora d e la pena, p e r o pierde el carcter
de ser su fundamento; la culpabilidad deja de ser imputacin
subjetiva y se transforma en imputacin objetiva, en el sentido de
que la sancin n o se grada p o r la mayor o m e n o r culpabilidad
del sujeto, sino p o r su efectividad en la funcin motivadora d e n o
realizacin futura del h e c h o p r o h i b i d o .
N o obstante lo expuesto, hoy en da vuelve a reivindicarse la
n o c i n de culpabilidad c o m o elemento del delito y se le recono-
4 7 8
4 7 9
El pensamiento de autores como Niklas Luhman, y Gunther Jakobs ha
influenciado esta tendencia doctrinaria (Bustos, Manual, pp. 318 y ss.).
267
cen nuevamente naturaleza e identidad propias, n o dependientes

de los fines de la pena.
480
As Roxin, que inicialmente sigui el camino sealado, ha
variado su c o n c e p c i n . Estima que la responsabilidad est constitui-
da tanto p o r la culpabilidad c o m o p o r los criterios preventivos; la
culpabilidad es condicin necesaria, pero n o suficiente, de la res-
ponsabilidad penal, y expresa que n o est determinada ni siquiera
indirectamente p o r los fines de la pena, sino que tiene un conteni-
do propio; la entiende c o m o la realizacin dolosa o culposa de un
acto injusto. Juan Bustos c o n c i b e la culpabilidad c o m o un elemento
del delito, pero se separa de la tendencia normativa y rechaza su
naturaleza de juicio de reprobacin de un comportamiento a su
autor fundado en que tuvo posibilidad de actuar de otro m o d o ;
piensa que d e b e desvincularse de la culpabilidad t o d o matiz eticis-
ta, menos relacionarla c o n el libre albedro o el determinismo,
porque n o es una cuestin moral ni de ndole filosfica, sino nor-
mativa. La culpabilidad se sustentara en el c o n c e p t o de responsabili-
dad. "Al plantear que culpabilidad es responsabilidad, necesaria-
mente hay que descender al individuo concreto y, p o r tanto, se trata
481
de examinar al sujeto responsable en esa actuacin".
Responsabilidad y exigibilidad -para Bustos- seran dos trmi-
nos unidos indisolublemente; el h o m b r e responde de su c o m p o r -
tamiento p o r la conciencia d e l, "pero esa conciencia est dada
socialmente, y p o r ello responde la sociedad toda. El sujeto res-
ponsable, al igual que lo injusto, n o es una categora simplemente
individual, sino social en primer trmino, y p o r ello mismo crtica,
en constante revisin en sus bases". El h o m b r e respondera p o r la
conciencia que tiene de su c o m p o r t a m i e n t o .
Estas tendencias doctrinarias sustituyen la n o c i n de culpabili-
dad c o m o j u i c i o de r e p r o c h e , que en ltima instancia importa
una valoracin de o r d e n moral, de ser b u e n o o malo p o r q u e el
h o m b r e nace libre y p u e d e escoger serlo, para convertirla en un
"juicio d e imputacin subjetiva", c o m o l o d e n o m i n a G m e z Ben-
tez, esto es, un conjunto de c o n d i c i o n e s que correspondera c o n -
4 8 0
Roxin, Culpabilidad y responsabilidad como categoras sistemticas jurdiccrpena-
les. Problemas bsicos, pp. 200 y ss.
4 8 1
268
I A CULPABILIDAD
siderar para emitir un juicio particularizado d e desvalor de un c o m

portamiento tpico, considerando las especficas caractersticas de
una persona. Se pretende reemplazar el j u i c i o de reproche en que
actualmente consiste, p o r un puro j u i c i o de imputacin; se tratara
de una "objetivizacin utilitaria de la relacin de sociedad c o n el
delincuente", erradicando t o d o juicio moral de desvalor respecto
de la delincuencia. Responsabilizar al autor p o r su h e c h o y enros
trrselo socialmente sera una funcin de organizacin social; "el
reproche d e culpabilidad se comporta -ms que c o m o garanta del
482
individuo- c o m o principio de organizacin social". La pena n o es
retribucin segn esta visin, es prevencin.
64. LA CULPABILIDAD Y LA D O C T R I N A N A C I O N A L
En el pas hay consenso de que la culpabilidad es un elemento del

delito, p e r o en cuanto a la naturaleza que se le r e c o n o c e existen
diferencias. Eduardo Novoa, en su Curso de Derecho Penal, d o n d e
sostiene una posicin normativa compleja, distingue cuatro elemen
tos del delito: la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpa
bilidad, esta ltima integrada p o r el d o l o y la culpa. Sostiene que la
culpabilidad tiene d o b l e contenido: u n o de h e c h o , constituido p o r
el conocimiento de la norma y el comportamiento que la contrara,
y otro de orden axiolgico, constituido por un j u i c i o normativo: el
reproche que surge p o r la constatacin de la contradiccin que
existe entre el mandato jurdico c o n la situacin fctica misma y la
483
forma c o m o fue captada p o r el sujeto. Criterio anlogo mantiene
Alfredo Etcheberry, que define a la culpabilidad c o m o "la reprocha-
bilidad de una accin tpicamente antijurdica, determinada p o r el
484
conocimiento, el nimo y la libertad de su autor". A m b o s autores
parten del presupuesto de que el hombre es libre y tiene la posibili
dad de escoger entre diversas alternativas.
Enrique Cury se aparta de la c o n c e p c i n normativa compleja
de la culpabilidad mantenida p o r los autores antes citados y recoge
la teora normativa pura, propia de la doctrina finalista, a la que
4 8 2
Gmez Bentez, Teora, pp. 453-454.
483 N Curso, I, pp. 479 y ss.
o v o a )
4 8 4
269
adhiere: considera a la culpabilidad c o m o j u i c i o de valor del acto

tpico y antijurdico en relacin a su autor, quien estaba en condi-
485
ciones de sujetarse a los mandatos y prohibiciones del d e r e c h o .
65. ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD (SUS ELEMENTOS)
Sin perjuicio de las discrepancias doctrinarias sobre el punto, exis-

te cierto consenso para sealar que la culpabilidad se estructura
en base a tres elementos: la imputabilidad, la conciencia de la
486
antijuridicidad y la exigibilidad de otra c o n d u c t a .
La imputabilidad corresponde a lo que podra denominarse
capacidad penal, que consistira en la aptitud del sujeto para c o m -
prender la trascendencia jurdica de su actuar y de p o d e r determi-
narse c o n f o r m e a esa c o m p r e n s i n .
La conciencia de la antijuridicidad consiste en la posibilidad
de c o m p r e n d e r que tiene el sujeto imputable, en la situacin con-
creta en que acta, la licitud o ilicitud d e su comportamiento.
La exigibilidad de una conducta c o n f o r m e a d e r e c h o (motiva-
cin normal) implica la posibilidad de p o d e r exigir a una persona
el respeto y sujecin a los mandatos o prohibiciones normativos,
en las circunstancias reales en que le c o r r e s p o n d i actuar.
Si falta cualquiera de los presupuestos de la culpabilidad, n o
ser posible reprochar al autor el comportamiento tpico y antiju-
rdico en que ha incurrido.
66. LA IMPUTABILIDAD Y SU C O N C E P T O
Analizada desde el mbito semntico, la expresin imputabilidad

significa "atribuibilidad", o sea las diversas c o n d i c i o n e s que d e b e
487
cumplir un sujeto para ser susceptible de r e p r o c h e ; p e r o si bien
4 8 5
4 8 6
Hay algunas opiniones diversas en este punto, sobre todo respecto al
concepto de la imputabilidad y de la conciencia de la antijuridicidad; al efecto
puede leerse el interesante trabajo de Jaime Naquira sobre la materia (La Imputa-
bilidad, en Revista de Ciencias Penales, T. X X X V I I I , 1982-1986).
4 8 7
Una nocin en tal sentido se puede encontrar en Soler, D.R, II, pp. 38-39;
270
I A CULPABILIDAD
esa n o c i n c o r r e s p o n d e a la idea, presenta un aspecto formal de

lo que es imputabilidad, c u a n d o lo que interesa es su n o c i n
substancial. C o n distintas expresiones, la mayor parte de los auto-
res concuerdan en que este ltimo sentido se traduce en el si-
guiente c o n c e p t o : "capacidad de c o n o c e r que es injusto y de actuar
488
c o n f o r m e a tal c o m p r e n s i n " . El c o n c e p t o normativo de impu-
tabilidad parte del entendido de que el h o m b r e p u e d e actuar c o n
libertad e importa adherir al principio de libre albedro. Etchebe-
rry afirma que nuestra legislacin penal parte de tal presupuesto,
"la naturaleza hace al h o m b r e inteligente y libre" y en principio
489
los seres actuaran en esa f o r m a .
Se afirma que las doctrinas que se satisfacen c o n la libertad de
determinacin c o m o fundamento d e la imputabilidad ( c o n c e p -
cin clsica) resultan en la actualidad insuficientes y se sustentan
en una premisa indemostrada e indemostrable. Por ello el funda-
m e n t o debera sacarse de ese marco sin dejar de d e s c o n o c e r la
facultad cognitiva y volitiva del h o m b r e . Ambas facultades estn
condicionadas p o r factores de gran variedad, psquicos, anmicos,
sociales, polticos, educacionales y otros que son consecuencia de
la vida en c o m u n i d a d del ser h u m a n o . Los condicionamientos
anotados d e b e n vincularse c o n la influencia del entorno, lo que
crea en el individuo una manera de asimilar el ordenamiento
normativo y de motivarse p o r l; esto ltimo sera lo que constitu-
ye la imputabilidad: la capacidad de motivacin del individuo con-
forme a sus propias condicionantes y a las del entorno social en
que se desarrolla c o m o persona. El que carece de tal aptitud o
c u a n d o la misma n o ha alcanzado el desarrollo adecuado, es inim-
putable. N o se tratara, de consiguiente, slo de una cuestin de
490
libertad y d e c o n o c i m i e n t o , debera partirse de la n o c i n del
h o m b r e c o m o actor social; "la perspectiva de la imputabilidad es
antes que nada social concreta" y d e p e n d e de una c o n c e p c i n
491
dada de la sociedad del Estado. D e forma que n o es que existan
4 8 8
Cfr. Cobo-Vives, D.R, III, p. 118; Bustos, Manual, p. 330; Cury, D.R, II,
p. 22; Welzel, D.R, p. 216; Beling, Esquema, p. 31.
4 8 9
Etcheberry, D.R, I, p. 197. Comparten el mismo principio Cury, D.R, II,
p. 19; Novoa, Curso, I, p. 449; Naquira, opus cit., pp. 7-9.
4 9 0
4 9 1
271
hombres racionales e irracionales ontolgicamente; en el plano

existencial, el inimputable n o es irracional, sino q u e el d e r e c h o
vigente considera que n o posee la racionalidad dominante que la
ley toma en cuenta para la atribucin de las penas. El inimputable
piensa de un m o d o distinto al c o m n , p e r o piensa, siente, valora y
acta. La estructura de su accin es la misma que la del imputable
(accin final socio-valorativa), p e r o los contenidos de valor son
diferentes y p o r esto sus finalidades dan lugar a un sentido mu-
chas veces incomprensible para el h o m b r e c o m n (que se rige
por los patrones de la cultura dominante, oficial o h e g e m n i c a ) ,
de ninguna manera a un sin sentido. D e suerte q u e al determinar
la imputabilidad, la ley considera "la capacidad de comprensin
de la ilicitud del h e c h o que d e p e n d e del ordenamiento j u r d i c o , o
sea lo q u e se rige p o r criterios preponderantes d e valoracin aco-
gidos p o r el d e r e c h o positivo, que justo p o r q u e ste los acoge se
492
convierten en valores h e g e m n i c o s " . Criterios c o m o los indica-
dos parten d e una visin crtica del c o n c e p t o normativo de impu-
tabilidad, que es el que se sigue en esta obra y que tiene naturaleza
tico-substancial. Para esos crticos, esta c o n c e p c i n es simplemente
una categora jurdico-formal, criterio que aqu n o se comparte,
p o r q u e los valores ticos que constituyen su sustrato, n o p u e d e n
tildarse de formales.
La doctrina mayoritaria nacional, c o m o se seal p r e c e d e n -
temente, asienta el criterio de la imputabilidad en dos circuns-
tancias: a) la n o r m a l i d a d d e las facultades psquicas d e las
personas en el p l a n o intelectual, q u e permite c o m p r e n d e r o cap-
tar la licitud o ilicitud del actuar, y b ) la aptitud o capacidad de
adecuar ese actuar a la c o m p r e n s i n q u e adquiere del m i s m o .
Imputabilidad es capacidad intelectual - d e c o m p r e n s i n y voliti-
va- de dirigir sus c o m p o r t a m i e n t o s c o n f o r m e a ese c o n o c i m i e n -
to. Imputabilidad es, en esencia, facultad de motivacin del sujeto
4 33
conforme a la norma. " La ley parte del e n t e n d i d o de que la gene-
ralidad d e las personas son imputables, o sea tienen las capacida-
des a q u e se ha h e c h o referencia, y que slo e x c e p c i o n a l m e n t e
4 9 2
Los prrafos transcritos y conceptos expresados corresponden a Juan
Fernndez Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, II, pp. 231-232.
4 9 3
272
LA CULPABILIDAD
carecen de ella, d e m o d o que la inimputabilidad es la q u e d e b e

constatarse y establecerse, n o la imputabilidad. T o d o sujeto q u e
ejecuta un acto tpico e injusto en principio es imputable, a
m e n o s que conste lo contrario.
67. SUSTENTO D O G M T I C O DE LA IMPUTABILIDAD
En el C P . n o se alude a la imputabilidad y n o se da un c o n c e p t o
de ella, p e r o su exigencia c o m o elemento d e la culpabilidad se
o
desprende de varias de sus disposiciones. El art. 10 en su N I
declara exentos de responsabilidad penal a los locos o dementes y
a los privados totalmente de razn p o r causas independientes a su
o
voluntad; en el N 2 seala que los menores de cierta edad - 1 6
a o s - se encuentran en igual c o n d i c i n , y otro tanto ocurre c o n
el mayor de 16 aos y m e n o r d e 18, a m e n o s que se declare que
o
o b r c o n discernimiento (art. 10 N 3 ) . C o n esta normativa, im-
plcitamente el ordenamiento j u r d i c o r e c o n o c e que hay personas
inimputables p o r q u e carecen de facultades intelectuales o voliti-
vas normales; las han p e r d i d o temporalmente o n o han alcanzado
el desarrollo adecuado.
o
De otro lado, el art. I del C P , al definir el delito c o m o toda
494
accin u omisin "voluntaria", alude a la culpabilidad. La ex-
presin voluntaria n o se refiere a los aspectos volitivos d e la ac-
c i n , c o m o se seal en su o p o r t u n i d a d ; n o es c o n c e b i b l e
jurdicamente hablar de accin si se margina su fase subjetiva. La
voluntad es un c o n c e p t o nsito a la naturaleza de la accin. Por lo
o
tanto, la voz voluntaria empleada p o r el art. I slo p u e d e referir-
se a la voluntad d e violar la norma, a la conciencia de la antijuridi-
495
cidad; tal conciencia para los efectos jurdico-penales p u e d e
tenerla nicamente aquel que cuenta c o n capacidad de c o m p r e n -
sin; en otros trminos, un imputable.
Refuerza lo expresado el C d i g o de Procedimiento Penal y el
Procesal Penal. El primero, en su art. 456 bis impide al tribunal
4 9 4
Cfr. Crdoba-Rodrguez, Comentarios, I, p. 22, y nota al D.R de Maurach,
II, pp. 11-12.
4 9 6
273
imponer sancin si n o ha adquirido la conviccin p o r los medios de

prueba legales d e que realmente se ha c o m e t i d o un h e c h o punible
"y que en l ha correspondido al reo una participacin culpable",
c o n c e p t o este ltimo que al vincularlo c o n el de "hecho punible",
necesariamente debe entenderse en el sentido de que el reo inter-
viene en un h e c h o que c o n o c a c o m o punible, l o que presupone
capacidad d e comprensin. Este c o n c e p t o puede entenderse com-
prendido en el artculo 340 del Cdigo Procesal Penal, porque
tambin emplea las expresiones "participacin culpable".
En resumen, es la ley la q u e establece quines son imputables
por el sistema d e sealar aquellos q u e considera inimputables, d e
m o d o q u e al primer c o n c e p t o se llega a contrario sensu.
68. LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
El segundo elemento d e la culpabilidad es la conciencia del autor

del injusto tpico d e que su accin es contraria a la norma.
Este c o n o c i m i e n t o los clsicos l o exigan en el d o l o , q u e era
"voluntad mala"; adems del c o n o c i m i e n t o y d e la decisin de
concretar el tipo, el autor deba tener conciencia d e que obraba
contraviniendo el ordenamiento j u r d i c o . C o m o se expres al ini-
ciar el estudio d e la culpabilidad, en esta obra se adhiere a la tesis
normativa estricta o finalista, q u e traslad el d o l o y la culpa al tipo
c o m o elementos subjetivos, separando d e su n o c i n la conciencia
de la ilicitud, q u e se mantiene en la culpabilidad, c o n f o r m a n d o su
s e g u n d o elemento.
El sustrato dogmtico d e esta posicin d e p e n d e del alcance
o
que se d al trmino "voluntaria" e m p l e a d o p o r el art. I ; c o m o se
496
explic en un prrafo anterior, ese alcance quedara satisfecho
si se aceptara q u e sera el conocimiento d e que se obra en contra-
vencin al d e r e c h o . El que mantiene relaciones sexuales c o n una
m e n o r d e d o c e aos, "quiere" tener la vinculacin carnal, y n o es
necesario que tambin "quiera" trasgredir la n o r m a que lo prohi-
be, es suficiente q u e tenga conciencia d e q u e c o n esa conducta la
trasgrede.
Supra, prrafo 67.
274
LA CULPABILIDAD
69. EN Q U CONSISTE LA CONCIENCIA DE L A

ANTIJURIDICIDAD
D e b e diferenciarse lo que es conciencia de la antijuridicidad de lo

q u e es " c o n o c i m i e n t o " conformante del d o l o . Ha d e recordarse
q u e el aspecto cognoscitivo en el d o l o se satisface c o n el c o n o c i
miento de los elementos objetivos del tipo penal, esto es, en el
h e c h o c o n c r e t o el autor d e b e saber que se est matando a una
persona en el delito d e h o m i c i d i o , q u e se est apropiando d e una
especie mueble ajena en el delito de hurto. La conciencia de la
antijuridicidad es un c o n o c i m i e n t o distinto, dice relacin c o n la
ilicitud del actuar. El que se defiende quiere, c o n el objetivo d e
repeler la agresin ilegtima, lesionar al atacante (acta c o n d o l o ) ,
p e r o sabe tambin que el sistema j u r d i c o le permite hacerlo,
carece de la conciencia de la ilicitud de su actuar.
Respecto de la naturaleza misma del c o n o c i m i e n t o en cues
tin n o hay unidad de opiniones, p e r o en el mbito nacional se
estima que n o se refiere al c o n o c i m i e n t o del precepto j u r d i c o ni
a la punibilidad del h e c h o ; es suficiente que el autor sepa que su
c o m p o r t a m i e n t o se contradice c o n el o r d e n comunitario, o sea
que est p r o h i b i d o p o r el sistema. N o se refiere a la antijuridici
dad formal nicamente sino a la material; a saber, que se lesiona o
p o n e en peligro un bien j u r d i c o protegido, y este c o n o c i m i e n t o
4 9 7
al m o d o del profano, del h o m b r e c o m n .
Autores c o m o Bacigalupo sostienen que el c o n o c i m i e n t o exi
gido es el de la punibilidad, el de la existencia de amenaza penal,
498
aunque concretamente se ignore cul es la s a n c i n .
Bustos expresa que la c o n c i e n c i a requerida n o importa " c o n o
cimiento" de la ilicitud. Hace diferencia entre el " c o n o c i m i e n t o " y
la "conciencia"; esta ltima es consecuencia del aprendizaje social,
de la evolucin histrica d e un p u e b l o , est constituida p o r valo
499
res en los que se c r e e . La conciencia de la ilicitud dira relacin
con el evento en c o n c r e t o y c o n las particularidades de su autor, al
4 9 7
Jescheck, D.R, I, p. 624.
4 9 8
Bacigalupo, Manual, p. 335. En el mismo sentido, Vivan Bullemore (no
tas de sus clases).
4 9 9
275
cual c o n f o r m e a su imputabilidad ser o n o posible exigir una

determinada c o m p r e n s i n de la antijuridicidad. N o d e b e confun-
dirse la c o n c i e n c i a de la ilicitud del h e c h o c o n el de su inmorali-
dad o antisociabilidad, son ideas conceptualmente independientes.
Sobre este punto existe acuerdo en la doctrina.
70. M O M E N T O EN Q U E SE DEBE TENER CONCIENCIA

DE LA ILICITUD
No se exige que el individuo que incurre en el comportamiento

tpico tenga un c o n o c i m i e n t o de la antijuridicidad anterior o coet-
neo al m o m e n t o en que lo llev a cabo.
N o es fundamental una conciencia actual, s d e b e existir, c o m o
m n i m o , un c o n o c i m i e n t o potencial, latente en el autor, en rela-
cin a la ilicitud; es suficiente que haya tenido la posibilidad de
adquirirlo, aunque en definitiva lo haya ignorado. D e manera q u e
hay conciencia tanto si el sujeto c o n o c a la ilicitud de su actuar,
c o m o si lo ignoraba en circunstancias que p u d o haberlo sabido.
En este ltimo caso, su culpabilidad quedar disminuida, pues de
su parte habra un error vencible que atena la responsabilidad;
500
se sabe que la culpabilidad es particularmente graduable.
71. LA CONCIENCIA DE LA ILICITUD PUEDE SER PARCIAL
Se p u e d e tener conciencia de la contrariedad d e una parte del

h e c h o c o n el d e r e c h o y n o del resto, lo que p u e d e suceder tam-
501
bin en los casos de c o n c u r s o ideal. As, el sujeto que golpea a
la mujer que sabe embarazada, c o n la colaboracin de un tercero
que lo ignora, el primero responder de aborto (art. 343), p e r o
no el tercero q u e responder p o r las lesiones nicamente, al n o
tener conciencia de la preez.

276
LA CULPABILIDAD
72. CONCIENCIA DE LA ILICITUD E IMPUTABILIDAD
Se ha considerado que en esencia n o hay diferencia entre imputa-

bilidad, que es aptitud del sujeto para c o m p r e n d e r lo que es con-
trario a d e r e c h o , y la conciencia de la ilicitud, puesto que en el
f o n d o se trata de la "posibilidad de dicha conciencia", la que n o
existe tanto en el inimputable c o m o en el imputable que n o tuvo
tal alternativa. Pero en realidad son dos n o c i o n e s distintas: impu-
tabilidad es capacidad d e tener conciencia en el sentido normati-
vo; en tanto que establecer si el sujeto que est en posesin de
dicha aptitud, en el evento particular, ha tenido o n o esa c o n c i e n -
cia p u d i e n d o tenerla, es algo diverso. Precisamente esto ltimo es
lo que interesa determinar al analizar la culpabilidad una vez esta-
502
blecido que el sujeto es i m p u t a b l e .
73. LA EXIGIBILIDAD DE O T R O C O M P O R T A M I E N T O
(LA N O R M A L I D A D DE LA M O T I V A C I N )
El tercer elemento que integra la culpabilidad es la posibilidad de

exigir al autor de un acto tpico y antijurdico, un comportamien-
to diverso al que tuvo, o sea una conducta ajustada a d e r e c h o . Es
posible tal exigencia slo c u a n d o ese autor hubiese estado en
situacin de que pudiera motivarse c o n f o r m e a la norma. Si n o
p o d a exigrsele, en su caso, una conducta diversa a la que tuvo,
no c o r r e s p o n d e reprocharle la misma. El legislador n o p u e d e im-
p o n e r a los legislados, en forma imperativa, conductas heroicas o
extraordinarias: la ley se dicta para regular relaciones dentro d e
niveles de normalidad y considerando las posibilidades d e reac-
5 0 3
cin del h o m b r e m e d i o . La c o n d i c i n en comentario fue incor-
porada c o m o elemento de la culpabilidad p o r los neokantianos,
en la teora normativa compleja, cuyos sustentadores eran causa-
listas. Sectores doctrinarios han criticado este elemento c o m o re-
sabio causalista de la teora del delito; a j u i c i o de esos crticos es
innecesario, p o r q u e quedara abarcado p o r la imputabilidad o la
5 0 2
Cfr. Maurach, D.R, II, pp. 97 y ss.; Cobo-Vives, D.R, III, p. 265.
5 0 3
277
504
conciencia de la antijuridicidad. N o obstante, otro amplio sector
de la doctrina se inclina p o r mantener la exigibilidad; suficiente es
citar a Mir Puig (D.R, p. 474), Sinz Cantero (Lecciones, II, p . 9 5 ) ,
Cobo-Vives (D.R, III, p . 265), Etcheberry (D.R, I, p. 235), Cury
(D.R, II, p. 73), Naquira (La Imputabilidad, en R.C.P., t. XXXVIII,
p. 6 ) , Novoa (Curso, I, pp. 561 y ss.).
El cuestionamiento de la exigibilidad de otra conducta c o m o
tercer elemento de la culpabilidad podra ser razonable, pues la
imputabilidad y la conciencia de la antijuridicidad seran sus ni-
cos c o m p o n e n t e s , c o n ellos queda ntegramente conformada. La
no exigibilidad tiene naturaleza negativa, se trata de ciertas cir-
cunstancias que, de concurrir, liberan del reproche, o , c o m o di-
505
cen algunos autores, dispensan d e l .
En el C P . n o se encuentran preceptos que categricamente
requieran c o m o elemento de la culpabilidad la exigibilidad de
una conducta c o n f o r m e a d e r e c h o , p e r o una interpretacin siste-
mtica del mismo, cual lo sostienen autores c o m o Novoa, Etche-
berry y Cury, entre otros, obliga a llegar a tal conclusin. As el
art. 10, que establece las circunstancias que eximen de responsabi-
lidad; algunas de ellas tienen fundamento en la imposibilidad del
sujeto de motivarse c o n f o r m e a la norma al enfrentarse a determi-
o
nadas situaciones, c o m o las descritas en el N 9 , esto es obrar
violentado p o r una fuerza irresistible o impulsado p o r un m i e d o
insuperable; o el art. 226, que regla situaciones d o n d e el autor se
ve obligado a o b e d e c e r una o r d e n del superior jerrquico. La
mujer que c u a n d o se inicia un i n c e n d i o en el cinematgrafo huye
aterrorizada pasando a llevar a nios, a los cuales lesiona, tiene
capacidad penal, pues es imputable, tiene conciencia de que n o
p u e d e lesionar a menores, p e r o n o se p u e d e esperar que motive
su comportamiento c o n f o r m e a esa conciencia, p o r cuanto nor-
malmente un i n c e n d i o provoca pnico, en tales circunstancias las
personas n o logran controlarse y, entonces, n o es posible "exigir-
les" un c o m p o r t a m i e n t o diverso.
5 0 4
Plantean concepciones diversas Gimbernat, que rechaza la teora normati-
va de la culpabilidad (Introduccin, p. 69); Gmez Bentez, que integra la culpabili-
dad con la imputabilidad y la conciencia de la antijuridicidad (Teora, p. 491);
Bacigalupo, con la posibilidad de conocimiento y de motivacin (Manual, p. 153).
5 0 5
278
LA CULPABILIDAD
CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD
La posibilidad d e reprochar al autor un acto tpico y antijurdico,

p u e d e quedar excluida p o r la ausencia de cualquiera de los ele-
mentos que integran la culpabilidad; a saber, imputabilidad, con-
ciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otro comportamiento.
C o m o todos estos elementos son en principio graduables, si algu-
n o de ellos n o concurre, o c o n c u r r i e n d o n o lo hace en plenitud,
la responsabilidad se p u e d e atenuar. Se seal al iniciar el estudio
de la culpabilidad que es un elemento del delito que admite ate-
nuacin c o n f o r m e a la intensidad del reproche, de manera que
p u e d e quedar tanto excluida c o m o disminuida.
La categora de cada u n o de los elementos que integran la
culpabilidad obliga a que el estudio de ella tenga un ordenamien-
to preciso; si n o concurre la imputabilidad, n o p r o c e d e analizar la
conciencia de la antijuridicidad -sta presupone capacidad en el
sujeto-; si n o se tiene conciencia de la antijuridicidad, sera irre-
gular que la ley exigiera a una persona una conducta distinta.
Puede suceder que el primer elemento que c o m p o n e la culpa-
bilidad concurra parcialmente, c o m o p o r ejemplo c u a n d o el suje-
to acta c o n una imputabilidad disminuida; ello es insuficiente
para interrumpir el anlisis, n o p u e d e descartarse que haya incu-
rrido en error, lo que repercutir en la conciencia de la ilicitud;
p u e d e tambin el sujeto enfrentar c o n d i c i o n e s excepcionales que
le impidan motivarse p o r la norma, lo que n o hace posible espe-
rar de su parte una conducta c o n f o r m e a d e r e c h o .
Las circunstancias que excluyen o modifican la culpabilidad se
denominan causales de inculpabilidad y se han clasificado en tres
grupos: a) de inimputabilidad; b ) error de prohibicin, que excluye
la conciencia de la ilicitud, y c) la inexigibilidad de otra conducta.
75. LAS CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD
Ms adecuado es referirse a la ausencia de imputabilidad, toda vez

que el principio general es que en el sistema nacional se presupo-
ne la imputabilidad; su ausencia es la e x c e p c i n , y los casos en
279
que falta estn expresamente enunciados p o r la ley: 1) la enajena-

o
c i n mental (art. 10 N I ) ; 2) el trastorno mental transitorio
o o s o o
(art. 10 N I ) ; 3) la m e n o r edad (art. 10 N 2 y 3 ) .
Se han clasificado estas causales atendiendo a su origen: las
dos primeras lo tienen en el trastorno mental, permanente o tem-
506
poral, y la tercera en el desarrollo mental insuficiente.
Las legislaciones tienen distintos sistemas para regular las causa-
les de inimputabilidad. N o sealan en general cules son los impu-
tables, sino que establecen el principio de que la capacidad penal es
un atributo de todas las personas, salvo aquellas que expresamente
declara c o m o carentes de capacidad; los fundamentos que toman
en cuenta son diversos. Se pueden distinguir tres sistemas: el biol-
gico o psiquitrico, el psicolgico y un criterio mixto.
El sistema psiquitrico corresponde al criterio clsico, que hace
una enumeracin expresa de las afecciones, enfermedades y esta-
dos en q u e la imputabilidad queda excluida. C o n f o r m e a un am-
plio sector de la doctrina, sera el seguido p o r la legislacin
507
n a c i o n a l , que se refiere especialmente a la locura o demencia y
a la m e n o r edad. El criterio psicolgico prefiere n o aludir a situacio-
nes puntuales, se inclina p o r una formulacin general sustentada
en los efectos psicolgicos que d e b e presentar el sujeto, que re-
percuten en su posibilidad de c o m p r e n s i n d e los h e c h o s y de
determinarse en concordancia.
Un tercer sistema es el d e n o m i n a d o mixto, que precisando los
casos concretos en que hay ausencia de imputabilidad, exige, ade-
ms, que se causen alteraciones psicolgicas que repercutan en la
comprensin y posibilidad de determinacin del individuo. Este
m t o d o permitira mayor amplitud en la aplicacin de los princi-
pios y, p o r ende, del efectivo establecimiento en el caso especfico
de la existencia de la capacidad penal o su ausencia. Se ha criticado
a los tribunales p o r haber interpretado c o n demasiada amplitud la
normativa sobre esta materia, p e r o tal posicin podra deberse a
que el C P . emplea trminos que n o tienen sentido claro en psiquia-
tra - l o c o o demente-, lo que permitira entender que pretendi
hacer referencia a personas que en el sentir social se muestren
5 0 6
5 0 7
Labatut, D.R, I, p. 151; Novoa, Curso, I, p. 275; Etcheberry, D.R, 1, p. 198;
280
LA CULPABILIDAD
desadaptadas, carentes de facultades psquicas, intelectuales y voliti-

vas adecuadas para motivarse p o r la norma penal, lo que en defini-
508
tiva es lo que constituye la inimputabilidad segn la doctrina.
75.1. LA LOCURA O DEMENCIA*
o
El art. 10 N I seala que est exento de responsabilidad penal "el
l o c o o demente, a n o ser que haya o b r a d o en un intervalo lci-
d o . . . " . C o m o se expres en el prrafo anterior, n o hay en psiquia-
tra afecciones que calcen en tales expresiones, lo que obliga a
precisar cul es su alcance normativo penal, el que podra inferirse
de la frase "a n o ser que haya o b r a d o en un intervalo lcido". L o c o
o demente son voces que en su alcance natural se refieren a los
enfermos de la mente, pero tampoco es posible extenderlas a todos
ellos, ya que existe un amplio espectro de afecciones mentales que
no siempre alcanzan trascendencia penal. Al hacer un cuidadoso
anlisis d e la disposicin y su contexto, su sentido queda reducido
exclusivamente a los enfermos que sufren anomalas de orden pato-
lgico o psicolgico que afectan a la "lucidez", pues si o b r en un
"intervalo lcido" es imputable. Lucidez es claridad de razonamien-
to, de m o d o que la expresin locura o demencia alude a los enfer-
509
mos mentales que carecen de claridad en su razn o j u i c i o .
Esta interpretacin se confirma c o n lo que en la actualidad
seala el C. de P.P. en sus artculos 682 y siguientes, bajo el ttulo de
"Medidas aplicables a los enajenados mentales", d o n d e n o emplea
las expresiones "loco" o "demente", sino las de "enajenado mental",
cuyo sentido obvio alude al que se encuentra perturbado en su
razn, fuera de s. Por lo dems, este criterio queda en evidencia en
los arts. 686 y 687 del referido Cdigo, disposiciones que reiterada-
mente precisan que en el caso d e que el enfermo mental "recupere
la razn" cesarn en su vigencia las medidas que dispone para tales
5 0 8
Naquira, La Imputabilidad, en R.C.P., t. XXXVIII, pp. 21-22.
* Estando en impresin este libro sali a la publicidad el interesante trabajo
del profesor Osvaldo Romo P, Medicina Legal. Elementos de Ciencia Forense (Edito-
rial Jurdica de Chile, 1992), que se refiere detalladamente a esta materia.
509 vase la abundante jurisprudencia sobre la materia en Verdugo, Cdigo
Penal, Concordancias, I, pp. 76 y ss.
281
enfermos, de d o n d e se colige que enajenacin mental para los

510
efectos jurdico-penales significa privacin fie razn, y que las
voces "locura" o "demencia" deben identificarse c o n "enajenacin
mental" segn el art. 81 del C P . en relacin c o n los arts. 682 y
siguientes del C. de P.P. de los artculos 45$ y 465 del C d i g o Proce-
sal Penal se desprenden principios anlogos a los antes indicados.
Locura o demencia n o d e b e n entenderse, de consiguiente,
c o m o expresiones mdico-psiquitricas, sino en su sentido norma-
tivo, que p u e d e enunciarse c o m o una "amplia alteracin de las
facultades intelectivas y volitivas de una persona, de cierta intensi-
511
dad y carcter ms o m e n o s permanente", omnicomprensivas
tanto del enfermo mental patolgico propiamente tal, c o m o del
que sufre cualquiera afeccin que le p r o v o q u e los efectos psqui-
512
cos recin i n d i c a d o s .
Sobre la conveniencia de que el alcance de las palabras emplea-
das p o r el legislador sea el normativo, es interesante sealar lo que
expresa Muoz Conde haciendo referencia al CP. espaol: "Con ello
se deja en la ms absoluta libertad al juez para poder calificar c o m o
enajenado todas aquellas manifestaciones psicopticas y defectos o
alteraciones del proceso de socializacin, relevantes en el orden a la
513
determinacin de la imputabilidad de un individuo".
a) Las enfermedades mentales
Slo enunciaremos esta materia p o r corresponder a medicina le-

gal; es til, en t o d o caso, sealar que de acuerdo a las conclusio-
nes antes indicadas, n o t o d o enfermo mental es inimputable.
Lo ser exclusivamente aquel que p o r su afeccin queda priva-
d o en forma ostensible de las facultades intelectivas o volitivas.
Enfermedad mental es un p r o c e s o patolgico o m o r b o s o que trae
c o m o resultado una intensa alteracin de la personalidad del pa-
ciente, c o n cierta permanencia.
S 1
5 1 1
Cfr. Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 34.
M
- En general, conforme Etcheberry, D.R, I, p. 199; Cury, D.R, II, pp. 35-36.
Restringe ms el trmino Novoa (Curso, I, p. 456), que considera slo las afeccio-
nes patolgicas.
s l 3
282
LA CULPABILIDAD
Las enfennedades mentales que la doctrina y la jurisprudencia

aceptan c o m o posibles causales de inimputabilidad son las siguientes:
En el g r u p o de los d e n o m i n a d o s trastornos funcionales, que
genricamente se c o n o c e n c o m o psicosis, las ms frecuentes son
la paranoia, la esquizofrenia o demencia p r e c o z , la locura mana-
co-depresiva (denominada tambin locura circular) y la oligofre-
nia. Estas enfermedades, c o m o son de naturaleza progresiva o
evolutiva, para que el que las sufre se considere inimputable de-
b e n haber alcanzado cierto grado de desarrollo; de n o ser as, slo
atenan la imputabilidad. Por ejemplo, en las oligofrenias (retra-
so mental), slo los grados d e imbecilidad e idiotez, en que la
persona logra un desarrollo mental n o superior al de un nio d e
unos seis o siete aos en el primer caso y de unos dos aos en el
segundo, constituyen causales de incapacidad penal plena (inim-
putabilidad); n o as tratndose del dbil mental, cuyo desarrollo
psquico es d e un m e n o r de entre o c h o y o n c e aos, q u e disminu-
o
ye la imputabilidad, p e r o n o la elimina (art. 10 N I en relacin
o
con el art. 11 N I ) y configura una eximente incompleta (art. 73).
Existen las llamadas afecciones mentales, que son simples altera-
ciones, d e la personalidad, conocidas c o n la d e n o m i n a c i n gen-
rica d e psicopatas, entre las cuales estn las personalidades
esquizoides, paranoides, la locura moral. El criterio mayoritario
de la doctrina y de la jurisprudencia es n o reconocerlas c o m o
514
causales d e inimputabilidad, sin perjuicio de que puedan ate-
o
nuarla (arts. 11 N I y 73) c o m o eximente incompleta.
Otra anormalidad psquica es la neurosis, que consiste en situacio-
nes de conflicto del sujeto consigo mismo o con el m u n d o circun-
dante, que lo presionan emotivamente, provocando los estados de
angustia cuyo origen n o siempfeflogra determinar; frecuentetemente
llegan a causarle efectos orgnicos, c o m o parlisis, ahogos u otros.
Las neurosis n o siempre afectan a la aptitud razonadora y, por ello,
n o repercuten en la imputabilidad, sin perjuicio de que al alcanzar
intensidad puedan provocar efectos psquicos que constituyan prdi-
515
da o privacin temporal de la razn, pero n o locura o demencia.
5 1 4
Cfr. Novoa, Cuno, I, p. 463; Etcheberry, D.R, I, pp. 199-200; Cury, D.R, II,
pp. 36-37.
5 1 5
283
b) El intervalo lcido
El C d i g o Penal consagra la posibilidad de que el l o c o o d e m e n t e

sea imputable para los efectos penales c u a n d o c o m e t e el acto
tpico en un "intervalo lcido". Acepta que estos enfermos pue-
dan recobrar momentneamente la razn, lo que desde una pers-
pectiva psiquitrica es discutible, p o r q u e el que sufre una afeccin
psquica, aunque temporalmente n o evidencie signos de su mal,
es un paciente cuyo estado es permanente, n o obstante que en
apariencia los sntomas desaparezcan. Esto adquiere particular re-
lieve en el caso de los epilpticos, respecto a los p e r o d o s c o m -
prendidos entre u n o y otro ataque.
c) Situacin del l o c o o d e m e n t e en la legislacin nacional
En la actualidad el C P . dej de reglamentar la situacin del l o c o o

o
demente; en el art. 10 N I se limita a declararlo exento de res-
ponsabilidad penal, salvo el caso de que haya o b r a d o en un inter-
valo lcido, y el art. 81 establece que si despus de c o m e t i d o el
delito el sujeto cayere en locura o demencia, se aplicarn las nor-
mas del C d i g o de Procedimiento Penal, aludiendo a las estableci-
516
das en los arts. 682 y siguientes.
De m o d o que t o d o lo relativo a la situacin del l o c o o demen-
te q u e d reglado p o r el C.P.P., en su Libro IV, Ttulo III, arts. 682
y siguientes. Para comentar estas normas es til sealar que en
ellas se distingue entre el l o c o o demente "peligroso" y el "no
peligroso", y entre el "curable" y el "incurable".
Se considera enajenado mental "peligroso" (art. 688 C.P.P.) a
"aquel que c o m o consecuencia de su enfermedad pueda atentar
contra s mismo o contra otras personas, segn prognosis m d i c o
legal". T o d o informe psiquitrico que se evale deber hacer cons-
tar esta circunstancia (art. 689 C.P.P). Los enfermos que n o cum-
plan tales caractersticas sern considerados "no peligrosos".
5 1 6
El CP. fue modificado por la Ley N 18.857, publicada el 6 de diciembre de
1989, que suprimi la normativa que contena sobre el tratamiento del loco o
demente.
284
LA CULPABILIDAD
Respecto de la distincin entre "curable" e "incurable", n o

tratndose d e un problema d e orden legal, queda sujeto a l o que
dictaminen los especialistas mdicos; p o r ello, el art. 689 del C.RR
dispone que t o d o informe psiquitrico d e b e dejar constancia de la
situacin del procesado en cuanto a su posible recuperacin, ade
ms de su peligrosidad.
i) Medidas que pueden adoptarse en relacin al loco o demente
En nuestra legislacin se establecen dos clases de medidas que

p u e d e adoptar el tribunal respecto de un enajenado mental, que
tienen el carcter de medidas de proteccin o de seguridad: 1) la
de internacin, y 2) la de custodia y tratamiento.
La medida de seguridad de "internacin" est reglada en los
arts. 691 y 693 del C.RR; d e b e cumplirse en un establecimiento
destinado a enfermos mentales y c o n f o r m e a las instrucciones que
imparta el j u e z ; su duracin d e p e n d e de las circunstancias que la
hicieron necesaria, c u a n d o stas cesen termina aqulla. Pero esa
internacin n o podr durar un p e r o d o superior a aquel que c o
rresponde al d e la duracin d e la pena privativa o restrictiva d e
libertad impuesta p o r la sentencia o de la que probablemente le
correspondera sufrir, que para esos efectos se considerar el m
n i m o prescrito p o r la ley al delito o delitos p o r los cuales se le ha
procesado. En t o d o caso, aunque el sujeto haya c u m p l i d o el pero
d o de internacin, si su libertad constituye un riesgo, d e b e ser
puesto a disposicin de la autoridad sanitaria.
La medida de seguridad de custodia y tratamiento (art. 692
C.P.P.) consiste en entregar al enfermo a su familia, a su guarda
d o r o a una institucin pblica o privado de socorro o beneficen
cia para que lo someta a tratamiento, el que p u e d e ser controlado
p o r el j u e z c o n informes peridicos. El tribunal est facultado
tambin para exigir fianza d e que se cumplirn las c o n d i c i o n e s
que l imponga.
En t o d o caso, la entrega de un enfermo a disposicin "definiti
va" de la autoridad sanitaria, p o n e trmino al control y responsabili
dad de las autoridades judiciales y penitenciarias. La autoridad
sanitaria n o puede negarse a recibir al procesado cuya libertad ha
sido declarada c o m o peligrosa, y el afectado n o podr permanecer
en ningn establecimiento penitenciario o carcelario (art. 694 C.P.P).
285
ii) Situacin del loco o demente en relacin al delito
Corresponde diferenciar la situacin del autor que se encontraba

en tal estado al cometer el delito de aquel que cae en locura o
demencia despus de haberlo c o m e t i d o .
-Locura o demencia anterior o coetnea a la comisin del hecho (art. 10
o o
N I del C P . en relacin c o n los arts. 408 N 4 , 421* y 682 del
C.P.P.). Respecto del h e c h o r que al tiempo de cometer el acto
tpico e injusto estaba l o c o o demente, se p u e d e n presentar cua-
tro alternativas:
o
1) Si es absuelto o sobresedo p o r un motivo distinto al N I
del art. 10, d e b e distinguirse si su libertad constituye o n o un
peligro para la sociedad: si es peligrosa, d e b e ser puesto a disposi-
cin de la autoridad sanitaria; si n o lo es, d e b e ser dejado en
libertad (art. 683 C.P.P.);
2) Si es sobresedo o absuelto precisamente p o r ser enajenado
o
mental, c o m o lo dispone el art. 408 N 4 del C.P.P. de m o d o impe-
rativo, y su libertad constituye un peligro, el tribunal, c o m o medida
de seguridad y proteccin, debe disponer su internacin en un
o
establecimiento para enfermos mentales (art. 682 inc. I C.P.P);
3) Si el tribunal tiene que sobreseer la causa o absolver al sujeto
o
en la forma sealada en el N 2 , o sea p o r la causal establecida en
o o
el art. 10 N I , conforme al art. 408 N 4 del C.P.P, y su libertad
n o constituye un peligro p e r o requiere de un tratamiento, debe ser
entregado bajo fianza de custodia a su familia o alguna institucin,
o
c o m o lo dispone el art. 692 del C.P.P. (art. 682 inc. 2 C.P.P.), y
4) Si en las mismas c o n d i c i o n e s antes sealadas es sobresedo
o absuelto y su enfermedad ha desaparecido o n o requiere d e
tratamiento, corresponde que se le deje en libertad sin condicio-
nes (art. 682 inc. final C.P.P.).
Enajenacin mental que sobreviene con posterioridad a la comisin
del acto tpico e injusto (art. 81 del C P . en relacin c o n los arts. 409
o
N 3 , 684 y siguientes del C.P.P.).
A q u el h e c h o r c o m e t e el acto tpico e injusto encontrndose
sano mentalmente; su locura o demencia sobreviene c o n posterio-
ridad; corresponde distinguir al efecto si cae en demencia antes o
* Nota. Si bien el art. 421 del C.P.P. fue modificado por la Ley N 18.857, se
o
omiti salvar la referencia que hace al art. 10 N I del C.P.; en la actualidad su
texto es equvoco en su alcance.
286
LA CULPABILIDAD
despus d e dictarse "sentencia condenatoria de trmino" (art. 684

inc. final C.P.P.):
1) La enajenacin mental sobreviene antes de dictarse senten-
cia de trmino condenatoria. El tribunal d e b e continuar la trami-
tacin de la causa hasta su terminacin. Esta es la regla general,
sea que el p r o c e s o se encuentre en la etapa de sumario, plenario
o posterior.
Si el proceso est en la etapa de sumario, necesariamente el j u e z
o
debe continuar c o n su tramitacin hasta cerrarlo (art. 684 inc. I
C.P.P.). Si n o corresponde sobreseer el proceso p o r alguna de las
causas generales enumeradas en el art. 409 del C.P.P., el tribunal
deber decidir si sobresee o n o la causa c o n f o r m e a lo que dispone
o
el artculo recin citado en su N 3 . Para pronunciarse sobre el
punto deber considerar "la naturaleza del delito y la d e la enfer-
medad", para lo cual puede pedir informe m d i c o legal. Si la enaje-
nacin sobreviene cuando la causa se encuentra en estado d e
plenario o luego de terminado ste y antes de dictarse sentencia de
o
trmino, aplicar igual procedimiento (inc. 2 del art. 684 C.P.P.).
Segn lo que decida el juez, pueden darse estas posibilidades:
Si resuelve n o continuar c o n el procedimiento, d e b e n - a su
v e z - distinguirse dos alternativas (art. 686 C.P.P.):
- Q u e el e n f e r m o sea incurable: se dicta sobreseimiento defini-
o
tivo c o n f o r m e al art. 408 N 4 , y se p o n e a disposicin de la auto-
ridad sanitaria si su libertad es peligrosa; en caso contrario se le
o
deja en libertad (art. 686 inc. I C.P.P.);
- Q u e el enfermo sea recuperable: se sobresee temporalmente
o
a su respecto c o n f o r m e al art. 409 N 3 , entretanto recobra la ra-
zn. Pero al procesado se le internar en un establecimiento para
enfermos mentales si su libertad se considera peligrosa o cuando
no sindolo la pena probable mnima n o ser inferior a cinco aos
y un da de privacin o restriccin de libertad. En los dems casos
se entrega el procesado a su familia o a la entidad adecuada bajo
o
fianza de custodia y tratamiento (art. 686 inc. 2 C.P.P.).
Si el tribunal dispone que d e b e continuar el p r o c e d i m i e n t o ,
ste ha d e adelantarse p o r todas las etapas que correspondan,
p u d i e n d o presentarse dos alternativas:
-Si resulta absuelto el enfermo, se har aplicacin de las reglas
sealadas en el prrafo c) b ) 1; en otras palabras, lo que disponen
los arts. 682 y 683 del C.P.P.;
287
- Si es c o n d e n a d o p o r sentencia de trmino, el tribunal d e b e

dictar una resolucin fundada para que n o se cumpla la pena
restrictiva o privativa de libertad si es incurable, o para q u e se
suspenda su cumplimiento si es curable (art. 687 C.P.P.).
C u a n d o el sentenciado es incurable, el j u e z d e b e adoptar, ade-
ms, las siguientes medidas: si su libertad constituye un riesgo,
d e b e ser puesto a disposicin de la autoridad sanitaria; si n o cons-
tituye un riesgo, p e r o ha sido objeto de una sancin de privacin
o restriccin de libertad o d e varias que en conjunto sumen ms
de c i n c o aos, ha de ser entregado bajo fianza d e custodia y trata-
miento; en los dems casos se le p o n d r en libertad.
Si el c o n d e n a d o es recuperable en su enfermedad, la pena
queda en suspenso en cuanto a su cumplimiento, p e r o el tribunal
deber adoptar las siguientes medidas: si su libertad constituye un
peligro o la sancin que se le ha impuesto, o el conjunto de ellas,
es superior a c i n c o aos de restriccin o privacin de libertad,
d e b e ser internado en un establecimiento para enfermos menta-
les; en los dems casos ser entregado bajo fianza de custodia y
o
tratamiento (art. 687 inc. 2 C.P.P).
Sin perjuicio de lo sealado, en el m o m e n t o en que el c o n d e -
nado recupere la razn, deber cumplir la sentencia condenato-
ria, s i e m p r e q u e la p e n a n o haya p r e s c r i t o ; en t o d o caso
corresponde imputar a ese cumplimiento el tiempo que estuvo
privado de razn (art. 687 inc. final C.P.P.).
2) La locura o demencia sobreviene despus de dictada la
sentencia condenatoria de trmino. El tribunal, en resolucin fun-
dada, declarar que n o c o r r e s p o n d e cumplir la c o n d e n a o suspen-
der su ejecucin c o n f o r m e a las reglas indicadas en el prrafo 1.
b ) , o sea aplicar lo prescrito en el art. 687 del C.P.P., teniendo en
cuenta si es o n o recuperable.
iii) Destino de la accin civil derivada de un delito cometido por un loco o

demente
Si la accin n o haba sido intentada en el p r o c e s o criminal, debe-

r interponerse ante el j u z g a d o civil; si se haba d e d u c i d o en el
proceso criminal, sta d e b e continuar hasta que se dicte sentencia
resolviendo la demanda civil y se cumpla lo o r d e n a d o en ella
(art. 695 C.P.P.).
288
LA CULPABILIDAD
iv) Autoridad a quien le corresponde el control de los establecimientos

especiales y carcelarios donde se encuentran enajenados mentales
Es el ministerio p b l i c o el que tiene tal deber; los fiscales d e las

Cortes respectivas d e b e n efectuar visitas a d i c h o s establecimien
tos p o r lo m e n o s cada tres meses; ellos tambin son los q u e
d e b e n , de oficio o a peticin d e parte, solicitar las medidas judi
ciales y administrativas dirigidas a evitar t o d o error, abuso o defi
ciencia (art. 696 C.P.P.).
75.2. LA PRIVACIN TEMPORAL TOTAL DE LA RAZN POR CAUSAS

INDEPENDIENTES DE LA VOLUNTAD
El C P . considera inimputable n o slo al l o c o o demente, sino tam

bin al que "por cualquier causa independiente de su voluntad, se
halla privado totalmente de razn", circunstancia que al vincularla
con el c o n c e p t o de locura o demencia permite concluir que com
prende la prdida de las facultades psquicas en forma temporal.
Este precepto se agreg p o r la Comisin Redactora pensando
particularmente en el que acta en estado de ebriedad.
En el mbito nacional se estima que para que concurra esta
causal de inimputabilidad deben reunirse las siguientes condiciones:
a) Han de perderse las facultades intelectuales y volitivas, esto
es la aptitud de c o n o c e r o c o m p r e n d e r y la d e obrar d e acuerdo a
tal comprensin; normativamente la palabra "razn" d e b e equipa
rarse a la expresin "juicio", interpretacin q u e en la situacin en
comentario resulta valedera;
b) La prdida del p o d e r razonador d e b e ser total; si slo es
parcial, se dara un estado de imputabilidad disminuida (arts. 11
o
N I y 7 3 ) ;
c) La ausencia de razn debe tener c o m o causa circunstancias
ajenas a la voluntad del afectado, y su origen puede ser doloso, culpo
so o fortuito. As se pretendi impedir toda posibilidad de que el
517
ebrio pudiera calificarse c o m o inimputable. La ebriedad plantea,
no obstante, algunas complejidades que el precepto n o resuelve en
forma adecuada, salvo en relacin con la actio liberae in causa.
5 1 7 o s
Actas de la Comisin Redactora, sesiones N 5 (7-V-1870), 8 (17-V-1870)
y 120 (2MII-1873).
289
En las hiptesis d e p r d i d a total d e la razn q u e d a n c o m -

prendidas distintas causas e n c u a n t o a su fuente. U n a impre-
sin intensa, un traumatismo v i o l e n t o , substancias qumicas
c o m o los frmacos, el licor, los a l u c i n g e n o s , p u e d e n ser causas
d e ese estado. Indistintamente p u e d e n tambin ser sus fuentes
circunstancias e n d g e n a s o e x g e n a s ; lo trascendente es q u e la
p r d i d a d e razn n o tenga su o r i g e n en la p r o p i a voluntad del
sujeto.
a) La actio liberae in causa (preordenacin delictiva)
El autor de una actividad tpica p o d r a evadir su calidad d e im-

putable, crendose artificialmente un estado d e prdida total y
temporal de la razn en forma dolosa o culposa. Sera dolosa
c u a n d o sabiendo que un d e t e r m i n a d o a l u c i n g e n o le p r o v o c a
impulsos violentos, lo ingiere precisamente para atacar a un ter-
c e r o . Sera culposa si en iguales circunstancias, al ingerir la dro-
ga n o prev tal resultado. A c c i o n e s c o m o las sealadas se
d e n o m i n a n libres en su causa, pues el autor al m o m e n t o d e
ejecutar la accin se crea un estado de inimputabilidad. Es posi-
ble responsabilizar d e su h e c h o a sujetos c o m o el del paradigma,
recurriendo al sistema de retrotraer el d o l o del tipo o la culpa al
m o m e n t o en q u e su autor se c o l o c en estado d e irresponsabili-
dad penal, c o n s i d e r a n d o su actuar c o m o un t o d o , lo q u e permi-
te atribuir el resultado tpico a d o l o o culpa, pues al iniciar su
actividad era imputable. En este caso la privacin transitoria de
razn se convierte en un m e d i o de comisin del delito.
b) Situaciones especiales de privacin de razn

(la embriaguez y la droga)
Los estados ms frecuentes de ausencia total de la razn temporal

los constituyen la embriaguez y, en estas ltimas dcadas, el consu-
m o de drogas y substancias estupefacientes. Estos estados quedan
o
c o m p r e n d i d o s en el art. 10 N I , n o obstante que c o n interpreta-
ciones de o r d e n histrico, la doctrina ha pretendido excluirlos y,
lo que n o deja de sorprender, luego critica el precepto precisa-
290
LA CULPABILIDAD
518
mente c o n f o r m e a tal interpretacin, p o r q u e los e x c l u y e . Es
efectivo que en las actas de sesiones de la Comisin Redactara del
o s
C.R, N 5, 8 y 120, se aludi a la situacin del ebrio y en la ltima
se a c o r d dejar constancia de que el delrium trmens n o p o d a
equipararse a una situacin de locura, ya q u e la disposicin exige
que la falta de razn provenga d e "causa totalmente independien-
te de la voluntad del hechor, lo que n o sucede en el caso propues-
to", p e r o tal o p i n i n constituye un simple criterio de la Comisin,
respetable c o m o m u c h o s otros, que n o obliga al intrprete, toda
519
vez que el legislador a p r o b el p r e c e p t o , p e r o n o la o p i n i n .
Por lo dems, en mltiples oportunidades la Comisin Redactara
dej constancia de su criterio interpretativo y tanto en la ctedra
c o m o en la praxis n o ha sido r e c o g i d o . Si p o r n o r m a de interpre-
tacin se trata, el sentido de la ley es claro y su intencin y espritu
manifestado "en ella" (art. 19 C.C.) n o deja lugar a dudas: est
exento de responsabilidad penal "el que, p o r cualquier causa in-
dependiente de su voluntad, se halla privado totalmente de ra-
zn". La correcta interpretacin de la disposicin obliga a concluir
que para ser imputable el sujeto d e b e tener conciencia de que
c o n lo que realiza va a perder la razn, lo cual l o llevar a delin-
quir, conclusin que es armnica c o n el alcance que sectores d e la
o
doctrina dan a la expresin "voluntaria" en el art. I , c o m o vincu-
lado con la conciencia de la antijuridicidad. La prdida de la
razn es consecuencia d e una enfermedad, de una situacin de
conflicto o de cualquier otra circunstancia apta al efecto; n o est
sujeta a la voluntad de la persona, nadie pierde o recupera la
razn p o r una mera actividad volitiva; lo que p u e d e d e p e n d e r de
ella es la causa provocadora de tal estado, c o m o embriagarse o
drogarse, y esta voluntad alcanzar trascendencia penal si va acom-
paada de la conciencia de que en ese estado se delinquir. L o
expuesto permite inferir que la finalidad de la n o r m a es excluir la
imputabilidad nicamente del que se provoca ese estado en c o n o -
cimiento de que p u e d e delinquir. En otros trminos, alude exclu-
sivamente a la actio liberae in causa.
C o n f o r m e a la tesis sealada, el que b e b e alcohol o se droga

voluntariamente, p e r o sin tener conciencia de que perder total-
5 1 8
Novoa, Curso I, p. 469; Etcheberry, D.R, I, p. 202; Cury, D.R, II, p. 44.
5 1 9
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 475.
291
mente sus facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su con-

ducta a aqullas, es inimputable, a menos que medie culpa de su
parte. En esta ltima situacin su imputabilidad estara atenuada.
520
La literatura jurdica n a c i o n a l , siguiendo criterios tradicio-
nales en la doctrina espaola, distingue entre embriaguez de na-
turaleza p a t o l g i c a (psicosis a l c o h l i c a ) , q u e es un tipo d e
enfermedad mental que altera la personalidad del sujeto que c o m -
pulsivamente requiere ingerir substancias alcohlicas u otras que
afectan a su psiquis, y las dems clases de embriaguez. L o que se
dice en este prrafo en relacin a la ebriedad es aplicable igual-
mente al c o n s u m i d o r de drogas y estupefacientes.
El alcoholismo patolgico n o calza en la prdida total de la
razn p o r causas independientes a la voluntad, sino en la del l o c o
o demente, de m o d o que si bien es inimputable, lo es p o r la
primera causal y n o p o r la segunda. O t r o tanto sucede c o n aquel
que se embriaga especficamente para c o m e t e r un delito determi-
nado, cuyo actuar es d o l o s o y, p o r e n d e , imputable.
En las dems formas de alcoholismo se distingue entre:
i) Embriaguez dolosa: aqu el b e b e d o r ingiere alcohol c o n el
objetivo d e embriagarse, d e consiguiente su estado se d e b e a su
voluntad;
ii) Embriaguez culposa: el individuo b e b e y quiere hacerlo p e r o
sin pretender embriagarse, aunque en el h e c h o , por n o p o d e r con-
trolarse, se embriaga, habiendo estado en condiciones de prever
este posible resultado. T a m p o c o en este caso su estado -segn el
criterio tradicional- podra calificarse c o m o provocado por causas
independientes a su voluntad; y
iii) Embriaguez fortuita: el individuo se embriaga al ingerir
substancias cuyo p o d e r en tal sentido ignoraba.
Generalmente se concluye que slo la embriaguez fortuita es
causal de inimputabilidad, asimilndose a tal situacin aquella en
que el sujeto es forzado materialmente a beber. La alternativa d e
embriaguez dolosa y culposa carecera de consecuencia en la im-
putabilidad p o r q u e sta n o tendra su razn en causa indepen-
diente a la voluntad del ebrio. Esta conclusin n o se comparte en
5 2 0
Novoa, Curso, I, pp. 473 y ss.; Etcheberry, D.R, I, p. 203; Cury, D.R, II,
pp. 46 y ss.
292
LA CULPABILIDAD
esta obra atendido lo explicado precedentemente, sin perjuicio de

estimar que si n o concurrieran todas las circunstancias necesarias
para conformar una causal de inimputabilidad, p o r lo menos p o -
dran constituir una circunstancia de atenuacin de ella.
c) El s o r d o m u d o , el hipnotizado, el paroxismo e m o c i o n a l y la
privacin total de la razn
Hay casos que plantean dudas sobre si una persona est privada
totalmente de razn o slo la tiene disminuida. Por ejemplo, el
s o r d o m u d o , que si bien patolgicamente n o presenta alteraciones
psquicas, p o r su situacin de i n c o m u n i c a c i n c o n los dems, el
desarrollo d e sus facultades mentales prcticamente es nulo o muy
relativo. La pasada legislacin espaola trat de reglar su situa-
cin estableciendo un p r e c e p t o que declaraba, en el primitivo
o
art. 8 del C P . , inimputable al s o r d o m u d o . En la actualidad esa
n o r m a especfica fue reemplazada p o r una de mayor amplitud,
que considera la alteracin d e la facultad de p e r c e p c i n desde el
nacimiento o desde la infancia del sujeto c o m o causal general de
o
inimputabilidad (art. 20 N 3 ) .
Si bien el C P . n o alude al s o r d o m u d o , es indiciario que el
art. 349 del C.P.P., tratndose de inculpados o encausados sordo-
m u d o s o que tengan ms de setenta aos d e edad, cualquiera sea
la penalidad del delito d e que se trate, o r d e n a imperativamente
que el tribunal d e b e solicitar un examen mental, lo que indicara
una duda que tendra en principio, siempre, el ordenamiento
j u r d i c o respecto de la imputabilidad de tales personas.
En el caso del hipnotizado, hay opiniones en el sentido de que
521
estn privados de r a z n . Otros estiman que d e b e distinguirse
entre aquel cuya voluntad es d o m i n a d a en plenitud de aquel que
slo es sugestionado; en este caso prefieren desplazar el p r o b l e m a
522
de la imputabilidad al del error, sea de tipo o p r o h i b i c i n . Auto-
res c o m o Novoa concluyen q u e c o r r e s p o n d e analizar cada situa-
523
cin particular.
5 2 1
3 2 2
Cury, D.R, II, pp. 48-49.
523 N o v o a ; Curso, I, p. 472.
293
Otro aspecto discutido es el del paroxismo emocional, situa-

cin en q u e una persona es objeto de una e m o c i n tan intensa,
524
que le causa un estado de extrema exaltacin. Las opiniones
son dismiles en la materia, p e r o se acepta en principio que esta-
dos c o m o el sealado p u e d e n tener tal gravedad que priven m o -
525
mentneamente de razn a quien los sufre.
75.3. LA MENOR EDAD
Es prctica de todas las legislaciones establecer una edad mnima en

que se margina a una persona de la posibilidad de responder penal-
mente. Esta causal es la nica que en la culpabilidad n o admite
graduacin: se es o n o m e n o r de edad para los efectos de la imputabi-
lidad. En general, las legislaciones siguen el criterio denominado
biolgico, que establece una edad determinada desde la cual se es
imputable, y otro denominado psicolgico, que considera las circuns-
tancias personales de un sujeto para establecer si ha adquirido madu-
rez psquica o aptitud para discernir, sin perjuicio de que se establezca
una edad que, para todos los efectos penales, de derecho se presume
que n o se es responsable p o r carecer del desarrollo mental adecuado.
Algunas tendencias descartan el problema de la imputabilidad
del m e n o r c o m o elemento de la responsabilidad y lo proyectan al
de la poltica criminal, en cuanto a la conveniencia en el mbito
prctico judicial de excluirlo de la reaccin estatal punitiva.
La legislacin nacional en materia d e imputabilidad del me-
nor ha adherido al sistema psicolgico, estableciendo una edad
mnima para ser imputable, y un p e r o d o intermedio en que la
capacidad penal d e p e n d e de su discernimiento.
a) Edad mnima
o
El art. 10 N 2 declara, de derecho, que se encuentra exento de
responsabilidad "el m e n o r d e diecisis aos". C u a n d o el autor en
el m o m e n t o de comisin del h e c h o n o tiene la edad indicada, es
5 2 4
5 2 5
Vanse al efecto Novoa, Curso, I, p. 480; Cury, D.R, II, p. 49; Gmez
Bentez, Teora, pp. 467 y ss.
294
LA CULPABILIDAD
inimputable. Interesa precisar que se considera para determinar

la edad la p o c a del delito, aquella que tena el m e n o r el da en
que agot la actividad personal que a l le corresponda realizar
en el delito; si en esa fecha n o haba c u m p l i d o la edad mnima - o
sea 16 aos-, aunque el h e c h o se haya c o n s u m a d o c o n posteriori-
dad, se estima inimputable. En un h o m i c i d i o el m e n o r es inimpu-
table si infiri la herida mortal antes de cumplir la edad necesaria,
aunque el fallecimiento de la vctima haya sobrevenido c o n poste-
rioridad a la fecha en que c u m p l i 16 aos.
b) Edad intermedia (discernimiento)
o
En el N 3 del art. 10 declara inimputable "al mayor de diecisis
aos y m e n o r de d i e c i o c h o , a n o ser que conste que ha o b r a d o
con discernimiento".
La n o r m a transcrita consagra el principio de que el m e n o r de
18 aos cumplidos es inimputable. La e x c e p c i n es que n o lo sea,
lo que sucede c u a n d o ha o b r a d o c o n "discernimiento".
Sobre lo que se entiende p o r discernimiento existen opinio-
nes dispares. Se p u e d e n sealar dos tendencias: la psicolgica o
intelectual y la de poltica criminal o de la peligrosidad.
La tendencia intelectual considera que un m e n o r ha o b r a d o
con discernimiento c u a n d o tiene un desarrollo psicolgico que le
permite distinguir la licitud o ilicitud de su actuar, tesis que tiene
526
acogida mayoritaria en la doctrina n a c i o n a l .
La tendencia de la poltica criminal sostiene que el discernimien-
to debe identificarse c o n la posibilidad de rehabilitacin del me-
nor; en otros trminos, si se califica c o m o peligroso y sin probabilidad
de reeducacin, se declara que o b r c o n discernimiento.
La praxis judicial mantiene una posicin mixta: considera la
capacidad intelectual del m e n o r para c o m p r e n d e r la trascendencia
jurdica de su conducta, c o m o sus posibilidades de readaptacin,
criterio que, n o obstante las crticas de ciertos sectores, se estim
527
que satisfaca los requerimientos de poltica criminal p o r a h o r a .
5 2 6
Novoa, Curso, I, p. 488; Etcheberry, D.R, I, pp. 205-206; Antonio Bascu-
n, Responsabilidad Penal del Menor, V, I, p. 199.
5 2 7
Labatut, D.R, I, pp. 139 y ss.
295
c) C m o y quin se pronuncia sobre el discernimiento
Coexisten a este ao (2005) dos sistemas en relacin a los m e n o -

res, luego de la modificacin que la Ley N 19.806, de 31 de mayo
de 2002, introdujo a la Ley N 16.618 de Menores.
A continuacin se tratar el sistema que rige en los juzgados
del crimen y luego el que c o r r e s p o n d e en los Juzgados de Garan-
ta c o n f o r m e a la reforma orgnico-procesal penal.
i) Procedimiento vigente en los juzgados del crimen con sistema inquisitivo
Le corresponde pronunciarse sobre el discernimiento de un mayor
de diecisis aos y m e n o r de dieciocho al j u e z de letras de menores,
de m o d o que el juzgado del crimen debe p o n e r al m e n o r inculpa-
d o a disposicin de aquel tribunal c o n los antecedentes del caso, y
ste, antes de resolver, solicitar informe al Consejo Tcnico de
Menores o a alguno de sus miembros. La resolucin que pronuncie
declarando que o b r c o n discernimiento es apelable y del recurso
c o n o c e la Corte de Apelaciones que corresponda. La resolucin
que declare que un m e n o r o b r sin discernimiento es nicamente
apelable en lo devolutivo segn el art. 28 de la Ley N 16.618, que
fija el texto definitivo de la Ley de Menores.
Ejecutoriada la sentencia que declara que el m e n o r o b r c o n
discernimiento, se c o m u n i c a al j u z g a d o del crimen para que con-
tine c o n o c i e n d o de la causa; en caso contrario, el tribunal de
menores retiene al m e n o r inculpado que queda a su disposicin, y
pide los antecedentes respectivos al j u z g a d o del crimen para ha-
cerse cargo de su c o n o c i m i e n t o .
ii) Sistema que rige en los juzgados de garanta

En el nuevo sistema, la aprehensin de un m e n o r de 18 aos,
p e r o mayor de 16, queda sujeta - e n general- a las normas sobre
detencin sealadas p o r la Constitucin Poltica y p o r el C d i g o
Procesal Penal en los artculos 125 y siguientes.
El c o n c e p t o del antiguo sistema de "recoger" al menor, que n o
se consideraba detencin, se elimin.
Detenido el m e n o r - l o que p r o c e d e en caso de flagrancia- la
polica d e b e p o n e r l o a disposicin del j u e z d e garanta dentro de
las 24 horas siguientes. El j u e z d e garanta p u e d e prorrogar esa
detencin a peticin del fiscal hasta p o r tres das y la detencin se
har efectiva en un Centro de Observacin y Diagnstico; de n o
296
LA CULPABILIDAD
existir este ltimo, en el establecimiento que designe el Presiden-

te de la Repblica. Si el j u e z dispone su prisin preventiva en
tanto se practica el examen de discernimiento, esa prisin se d e b e
cumplir en los establecimientos antes indicados (artculo 16 d e la
Ley N 16.618, de Menores, y artculos 131 y 132 del C d i g o Pro-
cesal Penal). C u a n d o el d e t e n i d o es m e n o r de 16 aos, d e b e ser
puesto directamente a disposicin del j u e z de menores (artculo
16 bis d e la Ley d e Menores) y n o ante el j u e z de garanta. Si el
delito que se atribuye al m e n o r de edad n o merece pena privativa
de libertad o sta n o es superior a la d e presidio m e n o r en su
grado m n i m o , la polica d e b e limitarse a citarlo a la presencia del
fiscal, previo sealamiento de domicilio, o sea, n o d e b e detenerlo.
Si el imputado es mayor de 16 aos y m e n o r de 18, la declaracin
sobre el discernimiento le c o r r e s p o n d e hacerla al j u e z de m e n o -
res, a peticin del fiscal y siempre que el delito que se le atribuye
tenga una pena superior a presidio o reclusin menores en sus
grados mnimos. El fiscal d e b e hacer la peticin inmediatamente
despus de que formalice la investigacin, y el j u e z de menores
d e b e or previamente al r g a n o tcnico correspondiente del Ser-
vicio Nacional de Menores y pronunciarse sobre el discernimiento
en el trmino d e 15 das.
Si se trata de faltas o delitos cuya pena n o es superior a presi-
dio o relegacin menores en sus grados mnimos, la declaracin
del discernimiento d e b e hacerla el j u e z de garanta, tambin a
peticin del fiscal y en el trmino de 15 das. Si declara sin discer-
nimiento al menor, lo comunicar al j u e z de menores, quien de-
terminar si le aplica alguna de las medidas indicadas en el artculo
29 de la Ley de Menores.
La sentencia del j u e z d e menores q u e declare sin discerni-
miento al m e n o r es apelable en el solo efecto devolutivo. La apela-
cin de la resolucin del j u e z de garanta que se pronuncia sobre
el discernimiento en cuanto a sus recursos queda sujeta a las re-
glas establecidas para esos efectos p o r el C d i g o Procesal Penal.
Si el m e n o r es declarado c o n discernimiento y c o r r e s p o n d e
procesarlo, el j u e z de garanta d e b e aplicar el p r o c e d i m i e n t o
simplificado, cualquiera sea la p e n a que le c o r r e s p o n d a al delito
(artculo 28 d e la Ley de M e n o r e s ) .
297
d) Situacin jurdico-penal del m e n o r
Hay que distinguir la situacin del m e n o r inimputable, o sea del

m e n o r de 16 aos o mayor de esa edad declarado sin discerni-
miento, d e la del mayor de 16 y m e n o r de 18 aos cumplidos que
o b r c o n discernimiento, que es imputable.
Respecto del inimputable, el j u z g a d o del crimen es incompe-
tente y d e b e as declararlo y ponerlo a disposicin del j u z g a d o de
menores que corresponda para que se avoque el c o n o c i m i e n t o del
caso y resuelva a su respecto. El nico tribunal competente para
c o n o c e r de los crmenes, simples delitos y faltas atribuidas a un
menor, conforme al art. 18 N 10 en relacin c o n el art. 28 de la
Ley N 16.618, que fij el texto refundido de la Ley de Menores, es
el j u z g a d o de esa especialidad. Esta normativa, por ser especfica,
o
prefiere en su aplicacin a la del C.RR, que en su art. 408 N 4
dispone que se debe sobreseer definitivamente la causa si el proce-
sado est exento de responsabilidad conforme al art. 10 del CP.
El j u e z de menores p u e d e i m p o n e r al m e n o r en situacin
irregular alguna de las medidas que se sealan en el art. 29 del
texto citado: a) devolverlo a sus padres o guardadores previa amo-
nestacin; b ) someterlo al rgimen de libertad vigilada; c ) confiar-
lo p o r el tiempo que estime adecuado a un establecimiento especial
de rehabilitacin, y d ) entregarlo al cuidado de alguna persona
que se preste para ello, a fin d e que viva c o n su familia, q u e d a n d o
en este caso sujeto tambin a la libertad vigilada.
Si el m e n o r es imputable, vale decir cuando se declara p o r
sentencia firme que o b r c o n discernimiento, el juzgado del cri-
men respectivo o el j u e z de garanta, segn el caso, es el competen-
te para c o n o c e r su situacin; pero si llega a condenarlo, debe aplicar
o
lo dispuesto p o r el art. 72 inc. I del CP., esto es "se le impondr la
pena inferior en grado al mnimo de los sealados p o r la ley".
76. CAUSALES Q U E EXCLUYEN LA CONCIENCIA DE LA

ANTIJURIDICIDAD. EL E R R O R DE P R O H I B I C I N
Se ha precisado cules son las causales que excluyen la imputabili-

dad, y se expres que - a su v e z - existan causales que excluan el
segundo elemento de la culpabilidad, la c o n c i e n c i a de la antijuri-
298
LA CULPABILIDAD
dicidad, lo que sucede c u a n d o errneamente se estima que se

obra c o n f o r m e a d e r e c h o : aqu el sujeto tiene un equivocado
c o n c e p t o de la licitud de su accin, lo que se d e n o m i n a error de
prohibicin.
76.1. CONCEPTO DEL ERROR DE PROHIBICIN
C o m o n o c i n fundamental, se puede afirmar que incurre en esta

clase de error aquel sujeto que cree estar o b r a n d o c o n f o r m e a
derecho, aunque en realidad realiza una accin tpica y antijurdi
ca, o sea, aquel que tiene un falso concepto de la licitud de su
528
actuar, n o necesariamente de su punibilidad. La naturaleza del
error impide al Estado reprochar el comportamiento de la persona
que lleva a cabo una actividad en la conviccin de que lo hace sin
contravenir el ordenamiento jurdico: n o se le puede inculpar p o r
ese h e c h o , o su culpabilidad se atena, segn los casos. N o se trata
de un error que incide en el c o n o c i m i e n t o de la ley, sino de la
conviccin o creencia del sujeto de lo que para l constituye la
"normatividad"; esta clase de error debe desvincularse de la n o c i n
"ignorancia de la ley" (error de d e r e c h o ) , se refiere al ordenamien
to, a lo que el sujeto piensa de buena fe que el "derecho" - y n o el
precepto legal- prohibe o permite. Esto significa distinguir entre
529
"ley" y " d e r e c h o " . Se sostiene que esta conciencia corresponde a
la de la antijuridicidad material - n o la formal-, corresponde al
530
conocimiento del profano de la materia j u r d i c a .
76.2. EVOLUCIN HISTRICA DEL ERROR DE PROHIBICIN
En nuestro pas, hasta mediados del siglo X X , n o se r e c o n o c i

trascendencia penal al error que actualmente se d e n o m i n a c o m o
error "de prohibicin". Se adhera a los criterios que sobre el
punto se mantenan p o r la doctrina europea el siglo X I X , en
especial p o r los civilistas, que negaban valor, en cuanto a sus posi-
5 2 8
5 2 9
Cobo-Vives, D.R, III, pp. 248-250.
5 3 0
299
bles consecuencias liberatorias, al error que recaa en materia d e

"derecho". Ese sistema es, p o r lo dems, el consagrado en los arts.
o
8 , 706 y 1452 del C.C. nacional, el primero de los cuales establece
la imposibilidad de alegar la ignorancia de la ley; el segundo, que
el error de d e r e c h o hace presumir la mala fe, y el tercero, q u e el
531
consentimiento n o se vicia p o r el error.
Era el p e r o d o en que se distingua entre error de hecho y de
derecho; el primero recaa sobre aspectos materiales del delito, o
sea sobre los hechos que constituan primitivamente el tipo con-
forme a la tesis causal naturalista. El error de d e r e c h o se vinculaba
al c o n o c i m i e n t o de la ley, a la juridicidad formal del comporta-
miento. Segn esta c o n c e p c i n , al error se le r e c o n o c a importan-
cia penal nicamente c u a n d o recaa sobre los hechos materiales
que conformaban el tipo.
La afirmacin de que el error de derecho n o tena consecuencias
penales se hizo insostenible cuando se distinguieron los elementos
normativos del tipo, o sea aquellos que requieren una valoracin jur-
dica, a pesar de que integran el tipo objetivo, tales c o m o la ajenidad
de la cosa (art. 432), la calidad de pblico de un instrumento (arts.
193 y ss.), etc. Para superar esa dificultad, la tendencia causal-valorati-
va distingui entre ley penal y n o penal, y c o m o generalmente eran
estas ltimas las que decan relacin c o n los elementos normativos
del tipo, plantearon la tesis de que cuando el error o la ignorancia de
la ley se refera a una de ndole n o penal, deba ser tratado en la
misma forma que el error de hecho: la presuncin del conocimiento
del hecho crea una presuncin juris tantum, que podra quedar des-
532
virtuada por la buena fe del que acta.
El evidente avance que en el curso del siglo X X se logr en el
anlisis de la teora del delito, llev a la conclusin de que sistemti-
camente la distincin entre error de h e c h o y de derecho es artifi-
cial, pues, en substancia, t o d o error en materia de delito es de
derecho, p o r cuanto incide en la valoracin d e los hechos. Estos, al
ser considerados p o r el tipo, se convierten en objetos del ordena-
miento jurdico, los que hay que apreciar normativamente, p o r ele-
5 3 1
Etcheberry, reconociendo lo anacrnico del sistema, sostiene en su
D.R que, conforme a la normativa nacional, el desconocimiento de la ley no
tiene relieve penal (I, pp. 233 y ss.).
5 3 2
300
LA CULPABILIDAD
mentales o simples que parezcan. En definitiva, la referida clasifica

cin ha sido superada p o r la d e error d e tipo y error de prohibicin,
533
c o m o se explic cuando se trat el error de t i p o . El error de tipo
recae en los elementos del tipo objetivo: Pedro se retira d e una
reunin y recoge el paraguas que cree le pertenece y es u n o ajeno;
el error de prohibicin incide en la antijuridicidad, o sea en la
licitud de la conducta. El sujeto incurre en este error cuando reali
za una actividad ignorando que est prohibida p o r el derecho, cree
que es una actividad que est permitida, pero n o lo est. N o tiene
conciencia de la antijuridicidad de su conducta: Juan mantiene
relaciones carnales c o n una mujer privada de razn, ignorando que
el ordenamiento jurdico lo prohibe; incurre en error de prohibi
cin p o r q u e carece de conciencia de la ilicitud de su comporta
miento, aunque sabe que se trata de una dama mentalmente enferma
o deficiente. N o sucede lo mismo en el caso antes indicado, de
Pedro, que recoge el que cree que es su paraguas; l sabe que est
prohibido apropiarse de lo ajeno, c o n o c e la norma, el error incide
en el objeto material sobre el que recae su acto, confunde una
especie ajena c o n la propia, incurre en un error de tipo. C o m o
expresa la sentencia de un tribunal alemn, "el error sobre la anti
juridicidad afecta al estar prohibido de la accin tpica. El autor
sabe lo que hace, pero supone errneamente que est permiti
5 3 4
do". D e m o d o que en el error de prohibicin el sujeto sabe
perfectamente la accin que realiza y el resultado de ella; en lo que
se equivoca es sobre la significacin jurdica de su acto, en cuya
licitud cree, p e r o que en la realidad est prohibido.
La doctrina, en forma unnime, ha sustituido la clasificacin
de error d e h e c h o y d e d e r e c h o p o r la d e error d e tipo y d e
p r o h i b i c i n , q u e n o c o i n c i d e n exactamente. Al m i s m o t i e m p o ,
ha a c e p t a d o q u e el error d e p r o h i b i c i n p u e d e tener c o n s e c u e n
cias jurdicas, a b a n d o n a n d o la tesis civilista sobre la ignorancia
de la ley. Ello se d e b e a que en la actualidad presumir que la ley
es c o n o c i d a es sostener una falsedad, puesto que aun para los
especialistas eso n o es posible; c o m o tambin q u e n o se trata del
c o n o c i m i e n t o del p r e c e p t o legal, sino del d e la normatividad,
5 3 3
Supra, prrafo 13 f).
534
Jescheck, Tratado, 1, p. 627.
301
NOCIONES FUNDAMENTA1.ES DE LA TEORA DEL DELITO
del c o n o c i m i e n t o de lo permitido o p r o h i b i d o p o r el sistema;

sobre lo q u e el sujeto d e b u e n a fe cree vigente. Esa c o n c i e n c i a
q u e d a al margen de toda presuncin. D e o t r o lado, si bien todos
los habitantes d e b e n respetar la ley, ello n o i m p i d e la posibilidad
de error sobre su vigencia, o respecto de su interpretacin, o d e
su sentido o amplitud. Slo p u e d e sancionarse penalmente el
i n c u m p l i m i e n t o d e una ley c u a n d o ella ha sido c o m p r e n d i d a
por el sujeto; si n o lo ha sido o su c o m p r e n s i n fue defectuosa,
n o tendr c o n c i e n c i a d e la ilicitud del actuar y n o c o r r e s p o n d e r
reprochrselo o el r e p r o c h e ser m e n o s intenso, pues su culpabi
lidad aparecer atenuada. Otra interpretacin importara acep
535
tar la responsabilidad o b j e t i v a .
La doctrina ya n o discute la clasificacin del error en error de
tipo y de prohibicin, c o m o t a m p o c o su relevancia jurdico-penal;
las disidencias surgen respecto d e cules seran las situaciones en
que d e b e reputarse que hay error d e prohibicin y qu conse
cuencias acarreara en el caso c o n c r e t o .
76.3. SITUACIONES QUE SE CALIFICAN COMO CONFORMANTES

DE UN ERROR DE PROHIBICIN
Hay error de prohibicin en dos casos; u n o de ellos n o es discutido,

el otro s, en particular en cuanto a sus repercusiones jurdicas.
Una hiptesis consistira en que el sujeto parte de la creencia
de que su c o m p o r t a m i e n t o n o contraviene al d e r e c h o , cree en la
licitud de su conducta. Tal sera la situacin del n i c o hijo del
campesino que p o r tener esa calidad cree estar liberado de la
obligacin d e cumplir c o n el llamado al servicio militar.
El s e g u n d o caso se refiere al error que recae en las causales de
justificacin; p u e d e n presentarse estas situaciones:
a) El autor sabe que realiza una accin tpica, p e r o cree que
una n o r m a se lo permite, piensa que lo favorece una causal de
justificacin q u e en realidad n o est consagrada. C o m o la madre
que estima que est permitido evitar los sufrimientos del hijo m o
ribundo y p r o v o c a su muerte p o r piedad. Sabe esa mujer q u e la
Bustos, Manual, p. 347; Cury, D.R, II, p. 62.
302
LA CULPABILIDAD
ley p r o h i b e matar a otro, p e r o equivocadamente supone que ex-

cepcionalmente se permite privar de la vida p o r motivos piadosos;
b) El realizador de la accin tpica estima que concurren las
circunstancias de hecho conformantes de una causal d e justificacin,
que en la realidad n o se dan. El que lesiona a una persona gol-
pendola c o n violencia, p o r q u e erradamente crey que iba a ser
atacado, sabe q u e est lesionando a un tercero y q u e esa accin es
tpica; tiene c o n o c i m i e n t o de que la ley l o autoriza para repeler
una agresin ilegtima, p e r o incurre en error al suponer que se da
el presupuesto d e h e c h o d e la justificante: en este ejemplo, una
agresin inexistente en la realidad, y
c) El individuo que lleva a cabo la actividad tpica sabiendo que
lo es, pero piensa que obra conforme a derecho porque lo favorece
una causal de justificacin que efectivamente est considerada p o r
el ordenamiento jurdico, p e r o que l extiende equivocadamente
en su alcance a extremos que el legislador n o c o m p r e n d i . Ese
sujeto n o ignora que su accin es tpica, tambin c o n o c e que existe
causal que justifica en determinados casos tal actividad; su error
consiste en considerar que se extiende a situaciones que n o quedan
abarcadas p o r la causal. As sucede c o n el que piensa que para
proteger su propiedad de una agresin ilegtima, puede recurrir a
cualquier medio, y n o slo al racionalmente necesario; o el que
para enfrentar un real estado de necesidad, causa lesiones a terce-
ros creyendo que es lcito hacerlo en este caso aunque, c o m o se
sabe, slo est permitido daar la propiedad ajena.
Las fuentes antes indicadas de error de prohibicin demues-
tran que su n o c i n n o c o i n c i d e c o n el d e n o m i n a d o error "de
derecho", pues en las dos ltimas hiptesis sucede que el c o n c e p -
to equivocado del sujeto recae sobre circunstancias que ms dicen
con los h e c h o s q u e c o n el d e r e c h o , y, n o obstante, el mismo
repercute en la prohibicin: mayoritariamente la doctrina la califi-
5 3 6
ca c o m o error de tipo, y n o d e prohibicin.
La teora del error es materia que est en permanente revi-
sin, p o r sus repercusiones en casi todos los aspectos d e la teora
del delito, a pesar de que el anlisis y desarrollo de sus principios
han alcanzado magnitud en la segunda mitad de este siglo. Hay
Zaffaroni, Manual, p. 154.
303
otras posiciones sobre las posibles fuentes del error, algunos extien-
den su mbito. As, los que mencionan c o m o cuarto elemento del
delito a los requisitos de punibilidad, piensan que incurrir en error
respecto de una excusa legal absolutoria o de una condicin objeti-
537
va de punibilidad, dara lugar a un error de p r o h i b i c i n ; de otro
lado, aquellos que en el tipo incorporan las causales de justificacin
c o m o sus elementos negativos y se refieren al injusto tipificado,
tienen que concluir que el error que recae en una causal de justifi-
538
cacin constituye un error de tipo y n o de p r o h i b i c i n .
76.4. CONSECUENCIAS DEL ERROR DE PROHIBICIN
Se distinguen dos grandes tendencias respecto de los efectos que

provoca el error de prohibicin: la doctrina del d o l o y la de la
culpabilidad, cada una c o n su variante. Estas tendencias respon-
539
d e n a su vez a la posicin que se adopte sobre la culpabilidad. Si
el d o l o c o n f o r m a la culpabilidad, la conciencia de la antijuridici-
dad normalmente lo integra (teora del d o l o ) ; si el d o l o es ele-
m e n t o subjetivo del tipo penal, la conciencia de la antijuridicidad
se separa del d o l o y se incorpora a la culpabilidad (teora normati-
va). El error que afecta a la conciencia de la antijuridicidad: con-
forme a la primera tendencia, excluye el d o l o , segn la segunda,
repercute en la culpabilidad.
Por los principios que se desprenden de la legislacin positiva
penal, se p u e d e concluir que las consecuencias del error de prohi-
bicin en el sistema nacional es el que c o r r e s p o n d e a la tesis
normativa extrema de la culpabilidad. Se sealar primero cules
son esas consecuencias y, en seguida, su fundamento sistemtico.
C o m o d e b e recordarse, en el prrafo N 61 se seal la evolu-
cin histrica d e la n o c i n de culpabilidad. En esa oportunidad se
precis que el c o n c e p t o normativo de culpabilidad super la vi-
sin psicolgica de la corriente clsica - q u e consideraba la culpa-
bilidad c o m o una vinculacin subjetiva del autor c o n su h e c h o -
afirmando que consista en un j u i c i o de r e p r o c h e en contra del
5 3 7
Bacigalupo, Manual, p. 154; Delito y Punibilidad, pp. 139 y ss.
5 3 8
5 3 9
304
LA CULPABILIDAD
realizador del c o m p o r t a m i e n t o tpico, anlisis llevado a c a b o c o n

criterios normativos. Se expres tambin que en la doctrina nor
mativa de la culpabilidad existan dos tendencias: la extrema o
pura y la compleja. A continuacin se e x p o n d r n las consecuen
cias del error segn la teora normativa pura de la culpabilidad, la
cual creemos c o r r e s p o n d e al contexto de la legislacin positiva
nacional. L u e g o se comentarn esas consecuencias segn la teora
compleja y a continuacin segn la teora del d o l o .
a) Teora normativa pura o extrema de la culpabilidad
Para la teora normativa extrema de la culpabilidad, el error de

prohibicin repercute en la culpabilidad; al d e s c o n o c e r el sujeto
que la accin es contraria a d e r e c h o , n o p u e d e tener conciencia
de su ilicitud o antijuridicidad, conciencia que constituye el se
g u n d o elemento de la culpabilidad; su ausencia impide el j u i c i o
de reproche en que consiste la culpabilidad. D e m o d o que el
error de prohibicin, segn sea su naturaleza, p u e d e excluir la
culpabilidad o p u e d e atenuarla; para determinarlo es previo dis
tinguir entre error invencible ( o insuperable) y vencible ( o supe
rable). Esta calificacin, en la situacin real y concreta, depender
de si p u e d e o n o excusarse el error: si c o n el cuidado adecuado
fue posible evitarlo ( p o r ello se habla tambin d e error evitable o
inevitable), se trata de un error vencible; si n o era susceptible de
evitacin al emplear el cuidado adecuado, el error es invencible.
El error invencible excluye la culpabilidad, p o r q u e el autor
del acto tpico e injusto estaba en la imposibilidad de tener c o n
ciencia de la ilicitud de su acto. El j u e z del p u e b l o de difcil acceso
y sin medios d e c o m u n i c a c i n q u e somete a privacin d e libertad
a un inculpado p o r un delito que ese mismo da la ley ha deroga
d o c o m o tal, lo que viene a c o n o c e r ese magistrado p o c o tiempo
despus, c u a n d o llega a su p o d e r el Diario Oficial, ha incurrido
en un acto tpico y antijurdico q u e n o le es reprochable, p o r q u e
no tuvo c o n c i e n c i a de la antijuridicidad de la o r d e n que imparta
y careca d e los medios para evitar su ignorancia. El acto es tpico
y antijurdico, p e r o n o culpable.
El error vencible n o excluye la culpabilidad, y c o m o el h e c h o
es tpico y antijurdico, su autor es m e r e c e d o r d e sancin penal,
305
540
pero permite a veces atenuar la culpabilidad. N o obstante los crite-
rios dismiles, se est ante un error vencible cuando el sujeto ha
tenido la posibilidad de prever que est contraviniendo el derecho y
no realiza t o d o lo adecuado y a su alcance para adquirir el conoci-
miento o aclarar sus posibles dudas, antes de actuar, o sea falta a su
541
deber de informacin, que es una forma del deber de c u i d a d o .
El sujeto que lesiona a otro pensando que rechaza una agre-
sin ilegtima inexistente, p e r o que estim inminente fundamen-
tado en meras aprensiones, responde del delito de lesiones. Esta
clase de error - e l v e n c i b l e - puede, segn los casos, atenuar la
responsabilidad.
Una variante de esta doctrina es la llamada "teora normativa
limitada de la culpabilidad", que comparte el criterio recin sea-
lado, salvo si el error recae sobre las circunstancias de h e c h o de
una causal de justificacin, situacin que asimila en cuanto a sus
efectos al error de tipo al considerar que incidira en los h e c h o s y
542
n o en la conciencia de la licitud de la c o n d u c t a . D e consiguien-
te, segn esta tendencia quedan excluidos el d o l o y la culpa si el
error es insuperable, o el d o l o nicamente c u a n d o n o lo es. C o m o
consecuencia secundaria, el acto del que incurre en error n o sera
tpico ni antijurdico, h a c i e n d o imposible la legtima defensa en
su contra, lo que resulta una demasa. De m o d o que si una perso-
na timorata, que de n o c h e y en un lugar solitario dispara en
contra de un trasnochado transente que le pide un cigarrillo, a
quien c o n f u n d e c o n un delincuente que cree la atacar, si ese
transente se defiende, esa defensa n o sera legtima, p o r q u e con-
forme ese criterio la agresin que se trata de repeler n o p u e d e
calificarse de antijurdica.
La tesis normativa limitada de la culpabilidad es perfectamen-
te compatible c o n la doctrina que integra el tipo penal c o n ele-
5 4 0
Vase Jescheck, Tratado, II, p. 628.
5 4 1
Cfr. Bustos, Manual, p. 352; Bacigalupo, Manual, p. 156.
5 4 2
Pero en este aspecto la tesis es discutible, toda vez que si bien el error
puede recaer en circunstancias fcticas (una persona cree que el nio le apunta
con un arma de fuego, cuando es una pistola lanza agua), tampoco recae sobre
elementos objetivos del tipo (o sea en la actividad que l desarrolla para repeler
lo que cree es un arma de fuego, como disparar primero para herir al menor),
sino sobre circunstancias ajenas al tipo; de consiguiente, no habra por qu
asimilar ese error al de tipo.
306
LA CULPABILIDAD
mentos negativos, adems d e los positivos q u e le son propios (tipo

global). Los negativos estaran constituidos precisamente p o r la
no concurrencia de causales de justificacin. Al integrar las justifi-
cantes el tipo penal c o m o elementos negativos, los errores que se
produzcan respecto de ellas repercutiran en el tipo, y c o m o se
sabe, el error de tipo margina el d o l o . D e n o aceptarse la tesis de
los elementos negativos del tipo, resulta difcil explicar esta varian-
te de la teora d e la culpabilidad normativa, a m e n o s que se recu-
rra a valoraciones axiolgicas d e las distintas clases de error, c o m o
se ha expresado en el prrafo anterior, complementadas c o n la
interpretacin analgica de situaciones semejantes.
Otros sectores doctrinarios piensan que al error que recae en
los hechos conformantes de una causal de justificacin, corres-
p o n d e darle un tratamiento distinto que el que se da al error de
prohibicin, p o r q u e presenta un m e n o r desvalor que este ltimo,
543
lo que explicara su tratamiento e s p e c i a l .
b) La legislacin nacional y la teora normativa pura d e la

culpabilidad
Nuestra legislacin penal n o contiene n o r m a alguna que haga

referencia al error, c o m o sucede en legislaciones c o m o la de Espa-
o
a (art. 6 bis a) del C P . ) y el C d i g o d e Alemania (arts. 16 y 17),
entre otras. D e m o d o que slo p o r va de la sistemtica jurdica se
p u e d e n determinar los criterios que d e b e n seguirse al respecto, y
cules son las soluciones ms adecuadas. Hay normas en el C P
que d e manera categrica aluden al error, lo que demuestra que
n o i g n o r la institucin y, p o r lo tanto, es explicable su necesaria
consideracin. A saber, el C P . en los arts. 224 y 226 sanciona c o n
pena atenuada al m i e m b r o del tribunal c o l e g i a d o o unipersonal y
al funcionario que d e s e m p e e el ministerio pblico, c u a n d o p o r
ignorancia inexcusable, dictare sentencia manifiestamente injusta
en causa criminal o civil, respectivamente. Para los efectos del
error, la ignorancia es equivalente al c o n o c i m i e n t o equivocado,
de suerte que c o n f o r m e a esos preceptos, el error de los funciona-
rios judiciales q u e recae en el d e r e c h o , n o obstante la obligacin
5 4 3
Consltese al efecto a Cury, D.R, II, pp. 65-67.
307
que pesa sobre ellos de aplicar la ley, constituye delito nicamente

c u a n d o es "inexcusable", o sea, para que haya delito se requiere
de un error ms grave que el vencible, y aun en esta alternativa se
exige, adems, que la sentencia sea "manifiestamente" injusta. En
trminos simples, se r e c o n o c e en esas disposiciones que el error
de d e r e c h o tiene trascendencia penal. Por otra parte, si se acepta
o
que la voz "voluntaria" empleada p o r el art. I se vincula c o n la
conciencia de la antijuridicidad, parece evidente que el sujeto que
incurre en error al creer en la licitud del acto, n o p u e d e haber
tenido conciencia, o haber sabido o sentido que al realizarlo esta
ba infringiendo la normativa vigente. Esta tesis se c o m p l e m e n t a
o
en su alcance c o n el inc. 2 del art. I , que presume esa "volunta
riedad" - p r e s u n c i n simplemente legal-, lo que permite admitir
que el c o n o c i m i e n t o d e la antijuridicidad, si bien se presume,
admite prueba en contrario, se p u e d e desvirtuar acreditando error
o ignorancia. Esta circunstancia demostrara que el error en mate
ria de d e r e c h o es distinto en su tratamiento que el error en mate
ria civil, d o n d e la ley se presume de d e r e c h o c o n o c i d a , lo que
margina toda posibilidad de prueba en contrario; n o obstante,
aun en este caso esa presuncin n o p u e d e extenderse a la vigen
cia, ni al sentido o alcance de esa ley. Si n o se acepta la tesis del
o
significado d e la expresin "voluntaria" del art. I , hay cierto acuer
d o en estimar que " c o n o c i m i e n t o " y "conciencia" son n o c i o n e s
544
con repercusiones distintas. Conciencia importa creencia en va
lores, en normas o principios; lo que se presume c o n o c i d o p o r el
d e r e c h o civil es la "ley", y bien se sabe que la ley p u e d e estar en
contradiccin c o n creencias o valores concretos en una sociedad.
En realidad, conciencia de la ilicitud de un acto es algo diverso al
545
c o n o c i m i e n t o de la ley que sanciona la ejecucin de ese a c t o .
o
Adems, el art. 11 N I dispone q u e si n o concurren en el
caso todos los requisitos necesarios para eximir de responsabili
dad c o n f o r m e al art. 10 - q u e trata las causales de e x e n c i n de
5 4 4
Vanse en este aspecto los comentarios que hace Bustos, Manual, pp. 347-
348.
5 4 5
En esta obra, parte importante de la fundamentacin dogmtica del
error de prohibicin ha seguido de cerca los comentarios de Crdoba en El
Conocimiento de la Antijuridicidad en la Teora del Delito; doctrina al parecer tambin
acogida por Cury en D.R, II, pp. 69 y ss.
308
LA CULPABILIDAD
responsabilidad-, tal circunstancia se considerar c o m o una cau-

sal de atenuacin de esa responsabilidad, d e m o d o que si p o r
error evitable alguien realiza un acto tpico en la creencia de que
concurre alguno de los elementos de una eximente que en la
materialidad n o se da, su c o m p o r t a m i e n t o es tpico y antijurdico,
p e r o su responsabilidad p u e d e atenuarse. En otros trminos, el
error de d e r e c h o en este caso atena el reproche, lo que eviden-
cia que para los efectos penales tal error tiene trascendencia, y
afecta a la culpabilidad del delito.
c) La teora del d o l o (estricta y limitada)
En su oportunidad se seal que esta teora presupone que la con-

ciencia de la antijuridicidad integra el d o l o ; p o r lo mismo, se vincu-
la tanto c o n la denominada tendencia psicolgica c o m o c o n la
normativa compleja de la culpabilidad. Esta teora exige tambin el
conocimiento de la ilicitud del comportamiento, c o m o lo requiere
la doctrina normativa pura, c o n una diferencia: esta ltima se satis-
face c o n un conocimiento potencial, en tanto que la primera exige
un c o n o c i m i e n t o actual: que al m o m e n t o de ejecutar el acto se
haya tenido la conciencia de su antijuridicidad, porque el d o l o n o
se satisface c o n un p o d e r saber, sino c o n un saber real y actual.
Las consecuencias del error de p r o h i b i c i n segn esta doctri-
na son diversas segn sea la naturaleza del error: si es o n o supera-
ble o vencible. Si es invencible, descarta el d o l o y la culpa, de
m o d o que el h e c h o deja de ser tpico; si el error es superable,
excluye al d o l o p e r o subsiste la culpa, d e manera q u e el h e c h o
p u e d e ser constitutivo de un delito culposo. C o n f o r m e a esta tesis,
siempre el error de prohibicin desplaza al d o l o , p e r o adems
desplazar a la culpa c u a n d o ha sido insuperable p o r el autor.
Entre las crticas de ndole sistemtica, una de las principales
que se hacen a esta doctrina incide en la circunstancia de que el
delito culposo slo se sanciona excepcionalmente c o n f o r m e a los
o
arts. 4 y 10 N 13, de suerte que buena parte d e los hechos, si n o
todos, en q u e el sujeto n o tuvo conciencia d e su ilicitud al m o -
m e n t o de perpetrarlos, aunque hubiese p o d i d o superar esa falta
de conciencia e m p l e a n d o una mnima diligencia, quedaran li-
bres d e sancin, pues siempre esta ignorancia o error excluye el
309
d o l o , y la culpa se pena p o r e x c e p c i n , de manera que el h e c h o

546
n o sera t p i c o .
Se ha pretendido mejorar esos principios c o n la d e n o m i n a d a
teora limitada del d o l o (en contraposicin a la teora recin ex-
puesta, d e n o m i n a d a estricta). A q u se r e c o n o c e que en circunstan-
cias especiales, el d o l o p u e d e subsistir aunque n o se haya tenido
conciencia actual de la antijuridicidad, p e r o s potencial, tratndo-
se del error evitable. A n ms, en situaciones d o n d e el autor incu-
rre en una evidente "ceguera jurdica", en que el error es tan
"grosero" que resulta inexplicable e inaceptable, el h e c h o se casti-
gara c o m o doloso; en otros trminos, en este caso el error n o
5 4 7
excluira el d o l o . Ello importa que los errores de esta clase en la
prctica se equipararan en sus efectos al d o l o , lo que importa
diluir la naturaleza ntica del d o l o y la culpa: d o l o es voluntad de
c o n c r e c i n c o n c o n o c i m i e n t o , culpa es falta de cuidado c o n posi-
bilidad de c o n o c i m i e n t o ; son dos institutos distintos. En el d o l o el
c o n o c i m i e n t o d e los elementos objetivos del tipo d e b e ser actual,
o sea ha de tenerse concretamente en el m o m e n t o de la accin;
en la culpa es suficiente un c o n o c i m i e n t o potencial de ellos, que
el sujeto que incurre en la falta de cuidado haya p o d i d o conocer-
los si hubiera sido diligente.
La teora limitada del d o l o pretendi superar las crticas que
se hacan a la teora extrema del d o l o , toda vez que sta, al acep-
tar que el error vencible sobre la licitud o sobre las causales de
justificacin exclua el d o l o p e r o n o la culpa, acepta que p u e d e
haber una culpa juris. Para dar respaldo sistemtico a tal posicin,
la teora limitada distingue en el d o l o dos clases de c o n o c i m i e n -
tos: el de los hechos - q u e d e b e ser actual- y el del d e r e c h o - q u e
se satisface c o n el c o n o c i m i e n t o potencial-. Si se incurra en error
en cuanto al d e r e c h o , se exclua el d o l o , p e r o p o d a entonces
subsistir la culpa, p o r q u e el c o n o c i m i e n t o del d e r e c h o podra
haberlo tenido tratndose del error vencible. Esta c o n c e p c i n n o
parece aceptable, p o r cuanto el d o l o y la culpa tienen estructuras
e identidades distintas, y n o es posible hablar de una culpa de
548
d e r e c h o , que sera una ficcin j u r d i c a .
5 4 6
Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 253; Cury, D.R, II, p. 65.
5 4 7
5 4 8
310
LA CULPABILIDAD
77. LAS CAUSALES DE INEXIGIBILIDAD DE O T R A

CONDUCTA
El tercer elemento de la culpabilidad lo conforma la posibilidad de

que se pueda exigir al autor un comportamiento conforme a dere
cho. En su oportunidad se explic que el legislador parte del presu
puesto de que a una persona imputable que tiene conciencia sobre
la trascendencia jurdica de su comportamiento, p o r el h e c h o de
vivir en una sociedad dada se le puede exigir que tenga conductas
adecuadas a lo que el ordenamiento declara c o m o justo, c o m o
lcito. Al mismo tiempo se indic que esta exigencia es comprensi
ble siempre que los individuos enfrenten situaciones que puedan
calificarse c o m o alternativas normales de vida; si tales circunstancias
varan en extremo en un m o m e n t o determinado, resulta ineficaz el
derecho penal c o m o m e d i o motivador de comportamientos lcitos
y, p o r ello, tambin la punibilidad de tales conductas.
78. NATURALEZA DEL PRINCIPIO DE LA INEXIGIBILIDAD
Se p u e d e n distinguir varios criterios sobre la naturaleza d e la

inexigibilidad de otra c o n d u c t a : a) aquellos que la consideran
c o m o una causa supralegal de inculpabilidad, o b ) c o m o princi
pio subentendido en el sistema penal, fundamentador de causales
de inculpabilidad concretamente en l reglamentadas, y c) c o m o
un principio de naturaleza reguladora en el sistema penal.
a) La n o exigibilidad de otra conducta constituira un criterio
que n o requiere consagracin legislativa, puesto que es un instru
m e n t o de adaptacin de la ley al caso c o n c r e t o : sera suficiente
que el sujeto probara que en una situacin dada n o estuvo en
condiciones de respetar los mandatos o prohibiciones de ordena
miento, para que n o pudiera culprsele p o r ello. Esta tendencia
fue sostenida p o r autores c o m o Goldschmidt y Jimnez de Asa.
La principal crtica que se le hace es la inseguridad jurdica que
involucra, pues n o existiran normas definidas que establecieran
la culpabilidad.
b ) La n o exigibilidad c o m o principio implcito en el ordena
miento, fundamentador de causales de inculpabilidad recogidas
excepcionalmente p o r el d e r e c h o penal. Autores c o m o Bettiol y
311
Scarano piensan que el legislador, al r e c o g e r el principio en los

casos concretos que consagra c o m o causales de n o exigibilidad, lo
incorpora c o m o fundamento sistemtico, el que p u e d e emplearse
en situaciones n o expresamente regladas, aplicndolo p o r analo
ga bonam parte. En el sistema nacional ello sera posible en aten
cin a que los preceptos constitucionales n o lo impiden.
c) Autores alemanes, c o m o Henkel, seguido luego p o r Mez-
ger, sostienen que el principio de n o exigibilidad tiene naturaleza
reguladora - n o normativa-, tanto para el legislador c o m o para el
juez, n o slo en cuanto a la culpabilidad, sino tambin respecto
de la tipicidad y de la antijuridicidad. Sera principio regulativo, y
n o normativo, p o r q u e n o importa una regla de c m o apreciar,
sino que constituye un criterio rector que permite al creador de la
ley, y a quien la aplica, determinar los marcos de referencia d e las
distintas instituciones. Esto p u e d e suceder en relacin a las diver
sas eximentes, al fijar los lmites de la legtima defensa, o del
estado de necesidad, p o r ejemplo. Esta corriente de pensamiento
cree que el principio de la n o exigibilidad sobrepasa el c a m p o del
d e r e c h o penal y es un instrumento til para las diversas ramas del
549
d e r e c h o , as la civil, la administrativa, e t c .
79. LAS CAUSALES DE N O EXIGIBILIDAD DEL C P .
o
En el CP., el art. 10 N 9 consagra dos circunstancias eximentes
de responsabilidad fundamentadas en el principio de n o exigibili
dad: a) el miedo insuperable, y b ) la fuerza irresistible, que para algu
nos son formas de presentacin del estado de necesidad exculpante.
Adems, en nuestro sistema penal se p u e d e mencionar c o m o ter
cera causal la obediencia debida. Hay autores que incluyen entre
estas causales al encubrimiento de pariente (art. 17 inc. final),
p e r o para amplios sectores d e la doctrina, esa circunstancia es una
excusa legal absolutoria, o sea una c o n d i c i n negativa de punibili
550
dad y, p o r ello, n o se analizar en esta o p o r t u n i d a d .
8 4 9
En este prrafo se siguieron en parte las explicaciones de Sinz Cantero,
Lecciones, III, pp. 101 y ss.
550 vase Garrido, Etapas de Ejecucin, p. 438; la consideran causal de inexigi-
bilidad Etcheberry, D.R, p. 78; Cury, D.R, II, pp. 78-79; Novoa, Curso, I, p. 607.
312
LA CULPABILIDAD
Se considera que la inexigibilidad n o se funda en ausencia de

capacidad, o sea en una inimputabilidad temporal, el sujeto c o n -
serva su capacidad para motivarse p o r la norma. L o que sucede
con estas causales es que se dan circunstancias que hacen que el
proceso motivador n o tendra un curso normal; en otros trmi-
nos, hay capacidad de motivacin, p e r o el p r o c e s o motivador es el
que sigue cauces anormales al encontrar un "contramotivo" al que
el d e r e c h o r e c o n o c e virtud de enervar sus rdenes o prohibicio-
551
nes. Se tratara de contramotivos de relevancia jurdica que ha-
cen que el afectado n o se encuentre obligado a mantener una
conducta c o n f o r m e a d e r e c h o .
79.1. LA FUERZA IRRESISTIBLE
o
El art. 10 N 9 expresa que est exento de responsabilidad "el que
obra violentado por una fuerza irresistible...". Existe cierto consenso
en el sentido de que la fuerza a que se refiere el legislador es la "vis
compulsiva". No alude el precepto a la "vis absoluta", que es una
fuerza fsica que transforma al sujeto en instrumento; cuando esa
fuerza material es absoluta, n o obliga a una persona a hacer lo que
no quiere, sino que la convierte en un objeto, n o existe accin de su
552
parte y, de consiguiente, n o puede hablarse de culpabilidad.
Los argumentos fundamentales que van en pro de lo antes
553
sealado, a los cuales Cury se refiere extensamente y c o n acierto,
inciden, entre otros, en que las voces "violencia" e "intimidacin"
554
son frecuentemente equiparadas en el C P . , de m o d o que el senti-
d o del trmino "violencia" es vlido tanto para la fuerza fsica c o m o
para la moral, lo que est de acuerdo, p o r lo dems, c o n el alcance
obvio de la palabra. La frase "el que obra violentado p o r una fuer-
za...", dice relacin c o n una actividad, un comportamiento realiza-
d o por el sujeto presionado p o r una fuerza. As, el que es lanzado
5 5 1
Muoz Conde, Teora, p. 266. En el mismo sentido, Cury, D.P., II, p. 77,
aunque pone el acento en aspectos de naturaleza psicolgica ms que normativos.
5 5 2
Opinan en sentido diverso Fuensalida y Novoa, para quienes la eximente se
refiere a la fuerza fsica (Concordancias, I, p. 61 y Curso, I, p. 279, respectivamente).
5 5 3
5 5 4
Etcheberry, con amplitud, D.R, III, p. 296.
313
con gran energa fsica sobre otra persona a la que lesiona, n o

"obra". Adems, n o resultara razonable la disposicin si considera
ra - c o m o lo h a c e - al m i e d o insuperable c o m o causal de exencin
de responsabilidad, y n o a la fuerza moral irresistible. En este lti
m o caso existe igual motivo y quizs mayor para catalogarlo c o m o
de inexigibilidad, situacin que n o modificara un pice el que en
o s o o o
el art. 11 N 3 , 4 y 5 se hayan considerado un grupo de circuns
tancias que, teniendo vinculacin c o n la fuerza moral, sean califica
das c o m o atenuantes (las denominadas pasionales).
a) C o n c e p t o de fuerza
o
De m o d o que la causal de excusabilidad del art. 10 N 9 se refiere
555
slo a la llamada vis c o m p u l s i v a , o sea a un incentivo e x g e n o o
e n d g e n o de cualquier naturaleza que repercute en la psiquis del
afectado, c o n tal intensidad - a u n q u e sin anular su facultad voliti
va- que lo c o m p e l e a la realizacin del acto tpico.
Lo relevante es que la fuerza se dirige a la mente del sujeto, y
p u e d e ser moral o material, siempre que se dirija a decidirlo a la
ejecucin del c o m p o r t a m i e n t o tpico; en t o d o caso, la fuerza ma
terial en esta hiptesis es algo diferente a la que constituye vis
absoluta. As, el que es torturado fsicamente para que falsifique
un d o c u m e n t o obra violentado p o r fuerza irresistible, en la misma
forma que si se le amenaza c o n matar a su hija si n o lo hace:
ambas hiptesis constituyen casos de vis compulsiva. N o sucede
otro tanto c u a n d o un individuo toma la m a n o de una persona, y
con fuerza fsica se la hace mover para que haga la alteracin del
d o c u m e n t o , pues esto es vis absoluta.
b) C o n d i c i o n e s necesarias para que la fuerza tenga carcter

exculpante
D e b e reunir p o r lo m e n o s tres caractersticas: a) ser de naturaleza

compulsiva; b ) ser actual o inminente, y c) que alcance una inten
sidad determinada.
5 5 5
Cfr. Fernndez, Pedro, D.R, p. 96; Labatut, D.R, I, p. 143; Etcheberry,
D.R, I, p. 258; Cury, D.R, II, p. 82.
314
LA CULPABILIDAD
1) Que la fuerza sea compulsiva. Puede ser de naturaleza huma-

na o fenomnica, esto es, d e b i d o a actividad de terceros o a fen-
m e n o s naturales. Un aluvin, un i n c e n d i o , un t e r r e m o t o o
cualquier otra circunstancia anloga p u e d e constituir la fuerza
provocadora d e una reaccin en el sujeto imposibilitado de resis-
tir: el nufrago que pelea la tabla de salvacin impulsado p o r el
instinto de conservacin est favorecido p o r dicha eximente. Pue-
de tratarse de coacciones que otras personas ejerzan sobre el suje-
to, e n t e n d i e n d o p o r c o a c c i n la amenaza de ejercer fuerza fsica
en su contra o en otras personas vinculadas al c o a c c i o n a d o . Se
seal que n o slo quedan c o m p r e n d i d o s los impulsos e x g e n o s ,
sino tambin aquellos que provienen del afectado: una crisis psi-
colgica intensa y sorpresiva, un mal fsico grave, etc.
En resumen, aqu se c o m p r e n d e en parte el d e n o m i n a d o esta-
do de necesidad exculpante, y al cual se hizo alusin al analizarlo
556
c o m o causal de justificacin. El estado de necesidad gira en
torno a la colisin de intereses; el ordenamiento j u r d i c o ampara
o
al inters preponderante en el art. 10 N 7 , que consiste en la
evitacin de un peligro o de un mal mayor, p r o v o c a n d o al efecto
un mal m e n o r en la propiedad ajena. Pues bien, en el estado de
necesidad el C P . autoriza la causacin d e un mal, o sea justifica
esa actividad tpica. En el caso de la fuerza irresistible reglada en
o
el N 9 exculpa al realizador de un acto tpico y antijurdico p o r
n o ser exigible en tales circunstancias un c o m p o r t a m i e n t o confor-
me a d e r e c h o . La actividad tpica que realiza para proteger un
bien de igual o mayor valor al que sacrifica es ilcita y n o queda
restringida al limitado mbito de la p r o p i e d a d ajena, c o m o sucede
en el estado d e necesidad; p u e d e recaer sobre bienes jurdicos d e
cualquier naturaleza. Aquel que escapa del edificio en llamas y al
hacerlo lesiona a los que se cruzan en su carrera al huir, podra
quedar exculpado p o r la inexigibilidad de otro comportamiento.
En cuanto a la moralidad de la fuerza que impulsa a actuar al
sujeto d e b e mantenerse un criterio relativo, mejor d i c h o neutro.
La fuerza d e b e apreciarse en el caso c o n c r e t o , en la realidad que
enfrenta el que la sufre. La circunstancia de que en el art. 11 se
o
consideren el impulso de venganza (N 4 ) y el arrebato y obceca-
5 5 6
Supra, prrafo 29.
315
o
cin (N 5 ) c o m o circunstancias de atenuacin, n o es ndice que
o
permita concluir que en el N 9 del art. 10 slo se c o m p r e n d e n
fuerzas ticamente valorables; lo que d e b e apreciarse es si en la
557
sociedad de que se trata son socialmente apreciadas.
558
2) La fuerza debe ser actual, n o ha de corresponder a costum-
bres, hbitos o a la educacin adquirida p o r el afectado; ha de
consistir en estmulos que recibe en un m o m e n t o determinado y
que le causan c o m o efecto impulsos que n o p u e d e controlar.
3) La fuerza que ha de impulsar al sujeto debe tener intensidad sufi-

ciente para que ste la sienta irresistible. Las inhibiciones del autor y sus
posibilidades motivadoras c o n f o r m e a la normativa jurdica deben
resultar seriamente afectadas. N o se trata de que la fuerza llegue a
privarlo temporalmente de su p o d e r razonador, p o r cuanto en esta
o
hiptesis n o opera la eximente en comentario, sino la del N I del
art. 10. En todo caso, c o m o bien seala Etcheberry, para invocar la
fuerza c o m o eximente, el sujeto no debe haber estado obligado a
559
resistirla. Por ejemplo, el m d i c o que d e b e atender a un enfermo
afectado p o r un mal altamente contagioso, el militar que d e b e en-
frentar al enemigo, tienen la obligacin de dominar sus aprensio-
nes o el instinto de conservacin: las sealadas son situaciones
inherentes a los riesgos propios de sus actividades.
79.2. EL MIEDO INSUPERABLE
o
El C P . en el art. 10 N 9 libera de responsabilidad al que obra
"impulsado p o r un m i e d o insuperable". Por m i e d o se entiende "un
estado emocional de mayor o m e n o r intensidad p r o d u c i d o p o r el
temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que sobreco-
560
ge el espritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad".
El m i e d o es un estado emotivo que d e b e distinguirse del sim-
ple "temor", aprensin o inquietud; estas ltimas posiciones psico-
lgicas p u e d e n calificarse c o m o normales en un estado de nimo
5 5 7
En sentido diferente, Cury, D.R, II, p. 82.
5 5 8
Cfr. Cury, D.R, II, p. 83.
5 5 9
Etcheberry, D.R I, p. 238.
5 6 0
Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 112.
316
r
LA CULPABILIDAD
561
tranquilo. D e otro lado, el m i e d o , si bien es un estado e m o c i o -
nal intenso, n o d e b e alcanzar el grado de privar al sujeto de sus
facultades psquicas, pues de as ocurrir, se encontrara en una
situacin de privacin total de razn temporal, reglado p o r el
o
N I del art. 10.
a) Naturaleza del m i e d o
El C P . n o hace distincin respecto del origen que p u e d e tener el

m i e d o que sufre una persona; su fuente p u e d e n ser la actividad
humana, f e n m e n o s naturales o las meras circunstancias. La con-
ducta de personas agresivas o peligrosas p u e d e provocar m i e d o ,
c o m o tambin una tormenta intensa en la montaa, un temporal
en el mar o el ataque de un animal feroz. La naturaleza del m i e d o
no ofrece relevancia, siempre que alcance la intensidad adecuada.
b) C o n d i c i o n e s para que el m i e d o tenga calidad de exculpante
Se requieren dos c o n d i c i o n e s para ello: 1) que el m i e d o sea insu-

perable, y 2) que el sujeto n o tenga la obligacin de soportarlo.
1) La insuperabilidad del m i e d o ha de considerarse en trmi-

nos normativos; c o m o se ha precisado, d e b e alcanzar intensidad,
p e r o n o inhibir la voluntad del que lo sufre. Por m i e d o insupera-
ble d e b e entenderse aquel que permite n o exigirle al que lo sufre
562
un c o m p o r t a m i e n t o d i v e r s o ; un m i e d o que l o presione psicol-
gicamente, de m o d o que una persona normal n o pueda vencerlo
en las c o n d i c i o n e s que enfrent el afectado.
El carcter subjetivo de la exculpante es inevitable dada la
naturaleza del miedo, que es un estado anmico y p u e d e corres-
p o n d e r tanto a una realidad material c o m o a la simple imagina-
cin del sujeto, hiptesis esta ltima d o n d e se podra dar un caso
de error, al que c o r r e s p o n d e dar el tratamiento de tal. La mensu-
racin de la intensidad del m i e d o d e b e hacerse c o n criterio objeti-
5
Etcheberry D.R, I, p. 237.
5 8 2
317
vo, apreciando la conducta del sujeto a travs del c o m p o r t a m i e n t o

del h o m b r e m e d i o , c m o reaccionara normalmente una persona
corriente en igualdad de condiciones, lo que permite excluir de la
inexigibilidad al individuo timorato o aprensivo en exceso.
En Espaa, la doctrina consagra c o m o principio que el mal
que se cause sea m e n o r que aquel que provoca el m i e d o , p e r o
ste es un b a r e m o relativo. La gravedad del mal d e b e apreciarse
con criterio objetivo, p e r o c o n los ojos del sujeto que sufre el
estado emotivo, pues si bien la vida para cualquier persona vale
ms que la integridad fsica, el perder una pierna p u e d e provocar
563
tal m i e d o que para evitarlo se llegue a matar.
La insuperabilidad del m i e d o conlleva su actualidad. La inexigi-
bilidad de otro comportamiento queda limitada a las alternativas
que enfrenta aquel que en el m o m e n t o de actuar sufre el estado
emotivo; la actualidad se refiere al instante en que el sujeto realiza
el acto tpico.
2) Q u e la persona que sufra el miedo n o est obligada a domi-

narlo. Vale la misma observacin que se hizo en relacin a la fuerza
irresistible; hay individuos que por su cargo o la funcin que realizan
estn obligados a dominar determinados tipos de miedo. El preso n o
puede invocar el miedo al encierro para agredir a su carcelero; el
b o m b e r o tiene que dominar el temor que en un m o m e n t o le pueda
provocar el fuego, pues sus funciones o estados le imponen el grava-
men de tener que sufrirlo y vencerlo. Ello, en todo caso, dentro de
los lmites propios e nsitos a la actividad o estado de que se trate.
c) Atenuacin d e la culpabilidad si el m i e d o n o alcanza el grado

de insuperable o la fuerza de irresistible
La culpabilidad es p o r naturaleza graduable, de m o d o que las

causas que la excluyen en principio tambin lo son. La fuerza y el
m i e d o son susceptibles de valoracin en cuanto a su intensidad; el
que n o logren el grado requerido para hacer inexigible otra con-
ducta, n o es bice para que puedan atenuar el reproche, lo que
permite, segn las circunstancias del h e c h o , adecuarlas al art. 73
o
en relacin c o n el art. 11 N I .
5 h : i
318
LA CULPABILIDAD
79.3. LA OBEDIENCIA DEBIDA
En la legislacin penal n o existe, a nivel general, una circunstan-

cia eximente fundamentada en la obediencia debida, c o n c e p t o
ste p o r dems equvoco en su alcance, lo que inclina a Cury a
emplear la d e n o m i n a c i n de cumplimiento de rdenes antijurdi-
564
cas, d e n o m i n a c i n que tambin ofrece ms d e algn inconve-
niente. El C P . de Espaa contaba c o n una disposicin expresa
o
sobre la o b e d i e n c i a liberadora de responsabilidad, en el art. 8
N 12, que fue suprimida en el C d i g o Penal de 1995, cuyo tenor
era el siguiente: "el que obra en virtud de obediencia debida", est
exento de responsabilidad. En nuestro sistema, slo podran invo-
o
carse las causales del art. 10 N 9 , esto es la fuerza o el m i e d o . La
Comisin Redactora, a insinuacin d e su m i e m b r o Sr. Abalos, n o
i n c o r p o r un precepto c o m o el que exista en el C d i g o espaol,
porque parti del presupuesto de que el subordinado deba siem-
pre cumplir las rdenes del superior c o m o un m e d i o de asegurar
565
el buen funcionamiento de la organizacin estatal.
De manera excepcional nuestro ordenamiento c o g e el princi-
pio de liberar al subordinado de responsabilidad p o r el cumpli-
miento de rdenes de su superior, en el C d i g o de Justicia Militar,
arts. 335 y 214 respecto de las Fuerzas Armadas y de Carabineros,
y en los arts. 159 y 226 del C P . para los funcionarios pblicos y
judiciales, respectivamente. El pensamiento de la Comisin Re-
dactora en cuanto a que la obligacin de o b e d e c e r que tendra el
subordinado est incorporada en la justifican te del N 10 del art. 10,
al declarar exento de responsabilidad al que cumple c o n el deber,
n o c o r r e s p o n d e en verdad a la realidad jurdica. El subordinado
cumple c o n su obligacin slo c u a n d o acata las rdenes lcitas,
p e r o n o as c u a n d o realiza actos injustos, aunque lo haga o b e d e -
c i e n d o rdenes de su superior; de n o ser as, dicha o r d e n podra
566
quedar justificada p o r su c u m p l i m i e n t o , p o r q u e la antijuridici-
dad lo es para todos o para ninguno: si el h e c h o es lcito para el
subordinado, tambin lo sera para el que o r d e n su ejecucin.
5 6 4
5 6 5
Sesin N 7, de 14 de mayo de 1870 (Actas de la Comisin Redactora).
5 6
Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 239; Cury, D.R, II, pp. 88-89.
319
a) C o n c e p t o
"El subordinado que ejecuta un mandato vinculante acta, puesto

que est obligado a o b e d e c e r c o n arreglo a d e r e c h o , aunque el
c o n t e n i d o d e aqul contradiga el ordenamiento jurdico". Se sos-
tiene que "la eximente d e obediencia debida ampara, en princi-
pio, toda accin u omisin tpica realizada en virtud de un deber
j u r d i c o de obediencia", el que n o slo dira relacin c o n los de
carcter pblico, administrativo o militar, sino tambin c o n el que
567
tiene su origen en las relaciones laborales o en la familia. El
d e b e r de obediencia del subordinado nace de t o d o mandato vin-
568
culante. La voz "mandato" importa o r d e n que cumplir y -para-
lelamente- la afirmacin d e que el subordinado acta c o n arreglo
a d e r e c h o , o sea jurdicamente, c u a n d o cumple la orden, p o r q u e
el sistema se lo i m p o n e ; el cumplimiento sera justo, sin embargo
no lo sera el acto mismo c u m p l i d o , que conservara su c o n d i c i n
de antijurdico. Este dualismo conceptual, de licitud para el que
cumple y de ilicitud del h e c h o mismo, es lo que plantea una seria
569
controversia; mayoritariamente se estima que en realidad lo que
sucede es que la o b e d i e n c i a n o es una causal de justificacin, sino
de inexigibilidad, p o r q u e al subordinado n o se le p u e d e exigir
otra conducta y, p o r ende, t a m p o c o se le p u e d e inculpar p o r el
acto que realiza, que es tpico y antijurdico. N o se estara, de
consiguiente, ante una justificante, sino ante una causal de incul-
pabilidad c o n f o r m e a la o p i n i n mayoritaria de la doctrina nacio-
570
nal. Esta ltima posicin resulta ms adecuada al sistema chileno,
pues permite a los terceros defenderse legtimamente en contra
del cumplimiento de una o r d e n ilcita, que podra constituir una
agresin ilegtima si el subordinado pretende llevarla a cabo; d e
no ser as, a los afectados slo les restara invocar un estado de
5 6 7
5 6 8
5b9 Vanse las convincentes razones de Etcheberry para descartar la posibili-
dad de tal dualidad (D.R, I, p. 2 4 1 ) .
5 7 0
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 420; Etcheberry, D.R, I, pp. 241-242; Cury, D.R, II,
p. 90. Los autores espaoles controvierten el tema; as, Sinz Cantero, Lecciones,
III, p. 112; Cobo-Vives, D.R, III, p. 284, se inclinan por calificar la obediencia
como causal de no exigibilidad; Mir Puig, D.R, p. 437; Gmez Bentez, Teora,
p. 415, la consideran como causal de justificacin.
320
LA CULPABILIDAD
necesidad exculpante, lo q u e segn la normativa del C P . es alta-

mente discutible, a m e n o s que calce en alguna de las situaciones
o
del art. 10 N 9 (fuerza irresistible o m i e d o insuperable).
b) Sistemas de obediencia
Se acostumbra distinguir diversos tipos de obediencia, atendiendo

a la mayor estrictez en cuanto a la forma c o m o el subalterno est
obligado a someterse a la orden del superior. N o ofrecen mayor
relieve dichas distinciones p o r q u e en el h e c h o toda situacin rela-
tiva a la obediencia queda sujeta a la normativa que rige la admi-
nistracin, d o n d e prima el principio de que el subordinado debe
cumplir las rdenes que recibe de su superior jerrquico, sea en
los estatutos respectivos de carcter general o especial, los que
llegan en determinados casos a i m p o n e r sanciones penales al in-
fractor. Tal circunstancia crea en la administracin e instituciona-
lidad en general, un ambiente de sometimiento del inferior hacia
el superior en jerarqua, que cree que al realizar lo que se le
ordena c u m p l e c o n su deber. Normalmente se r e c o n o c e n c o m o
excepciones al principio de obediencia, las rdenes evidentemen-
te injustas o que quedan fuera de la rbita de la vinculacin que
se forma entre el que manda y el que d e b e obedecer. En los
dems casos el subordinado piensa que c u m p l i e n d o las rdenes
que recibe, su comportamiento se enmarca dentro d e la licitud.
N o obstante lo sealado, se hace referencia a dos formas de
obediencia: la absoluta y la relativa. La relativa permite al subordi-
nado o b e d e c e r slo las rdenes lcitas, las que quedan dentro del
c a m p o que abarca su subordinacin; las dems n o est obligado a
cumplirlas, ms an, n o d e b e ejecutarlas, pues al hacerlo incurre
en un acto tpico y antijurdico. El sistema recin consignado es el
que constituye la regla general en nuestro ordenamiento j u r d i c o .
La obediencia absoluta p r o c e d e c u a n d o el subordinado tiene
la obligacin de cumplir toda o r d e n que recibe de su superior en
la esfera a que est sometido, aunque sea antijurdica. Se habla de
obediencia ciega c u a n d o n o tiene facultad para examinar su posi-
ble ilicitud, y de reflexiva c u a n d o p u e d e examinarla; si aparece
c o m o claramente antijurdica, la representar a su superior, quien
si insiste en que la cumpla se hace personalmente responsable, y si
321
bien el subordinado d e b e ejecutarla, queda - a su v e z - liberado de

responsabilidad.
c) Condiciones para que o p e r e la causal
Para que o p e r e la causal de falta de exigibilidad, la doctrina exige

que se cumplan c o n d i c i o n e s de carcter objetivo y subjetivo.
Las de naturaleza objetiva son las siguientes:
1) Es necesaria la existencia de una relacin de subordinacin

en una estructura jerrquica c o n vigencia jurdica valedera; n o
p u e d e invocarse c o m o tal la subordinacin que existe en la banda
de delincuentes en relacin a la jefatura de la misma;
2) La o r d e n impartida d e b e quedar dentro del mbito de las

funciones que crea la relacin jurdica de subordinacin y siem-
pre que cumpla c o n las formalidades que le sean propias en cuan-
to a su extensin y c o m u n i c a c i n ;
3) Q u e n o aparezca manifiestamente c o m o ilcita, que su con-

trariedad c o n el d e r e c h o n o sea evidente, pues de n o ser as p o -
dra entrabarse la administracin al quedar el subalterno facultado
para n o acatar la orden p o r la simple duda que se le pueda plan-
tear sobre su legalidad. Este principio se desprende de los casos
reglados en el d e r e c h o positivo, c o m o el art. 226, que seala que
los j u e c e s y los fiscales n o p u e d e n negarse a cumplir las rdenes
de sus superiores, "a m e n o s de ser evidentemente contrarias a las
leyes". Otro tanto sucede c o n el art. 335 del C. de J.M., que se
refiere a "la orden (que) tienda notoriamente a la perpetracin de
un delito". De manera que si la orden en apariencia es legtima
tanto substancial c o m o formalmente, su cumplimiento p o r el sub-
alterno queda amparado p o r la causal de inculpabilidad.
En el aspecto subjetivo tambin han de concurrir ciertas condi-
ciones para que opere la causal: el nimo y conciencia del subor-
dinado de que est c u m p l i e n d o una o r d e n legtima, que n o es
571
tpica ni contraria a d e r e c h o . D e m o d o que n o concurrir el
elemento subjetivo y, p o r lo tanto, n o operar la causal, si el subor-
: 71
' Cerezo Mir, Curso, II, p. 78.
322
LA CULPABILIDAD
dinado realiza el acto p o r su cuenta y n o en el cumplimiento

preciso d e la o r d e n , o c u a n d o cumplindola tenga conciencia d e
que se trata d e una orden antijurdica, c o m o tambin c u a n d o
incurra en imprudencia temeraria (art. 490) al n o captar la ilegali
572
dad d e la orden, q u e p u d o y d e b i haber r e p a r a d o .
En el cumplimiento d e una orden antijurdica p u e d e darse d e
parte del subalterno una situacin d e error que deber ser tratado
c o m o tal. As sucede si estima q u e es legtimo tanto substancial
c o m o formalmente el mandato que recibe, n o sindolo, o que su
superior est facultado para ordenar la realizacin de un acto
tpico y antijurdico. N o operar esta causal c u a n d o el sujeto q u e
cumple la orden c o n conciencia d e su ilicitud, acta c o e r c i o n a d o
573
por su superior, amenazndolo para q u e la lleve a e f e c t o , aqu
o
podra darse la situacin reglada en el N 9 del art. 10, o sea la
fuerza irresistible o el m i e d o insuperable, segn el caso.
Ha d e tenerse en cuenta q u e el subordinado debe cumplir la
orden, aunque tenga conciencia de su ilegitimidad, c u a n d o est sujeto
a un deber d e obediencia absoluta ciega, y c u a n d o es reflexiva
slo podr representarla al superior c o m o contraria a d e r e c h o ,
p e r o si ste insiste en su ejecucin, deber acatarla: en ambos
casos el responsable es el superior que la dio. En los arts. 226 del
CP. y 335 del C. d e Justicia Militar se establece la obligacin del
subordinado d e representar la o r d e n al superior, para quedar ex
574
culpado d e responsabilidad al cumplirla.
5 7 2
5 7 3
5 7 4
El Estatuto Administrativo (Ley N 18.834, de 1989) contiene dos disposi
ciones que se refieren a la obediencia de los funcionarios pblicos: los arts. 55
letra f) y 56. La primera disposicin impone la obligacin a cada funcionario de
"obedecer las rdenes impartidas por el superior jerrquico", y la segunda pres
cribe que "si el funcionario estimare ilegal una orden deber representarla por
escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aqul deber cumplirla, quedan
do exento de toda responsabilidad, la cual recaer por entero en el superior que
hubiere insistido en la orden". Estas disposiciones sientan el principio de la
obediencia reflexiva en la administracin pblica, pero estimamos que se refie
ren a las rdenes ilegales que no disponen la ejecucin de un acto tpico, o sea
de un delito, pues en este ltimo caso, aunque insista el superior, el funcionario
subordinado no debe cumplir la orden, la obediencia debida en materia admi
nistrativa no puede extenderse a la ejecucin de delitos penales.
323
C A P T U L O VIII
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD.
CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
80. C O N D I C I O N E S DE PUNIBILIDAD (OBJETIVAS DE

PUNIBILIDAD, DE PROCESABILIDAD Y EXCUSAS LEGALES
ABSOLUTORIAS)*
Se seal en su oportunidad que en ocasiones, siendo la conducta

del sujeto tpica, antijurdica y culpable, n o era posible la aplica-
575
cin de la p e n a , en atencin a ciertas circunstancias que ex-
cluan la posibilidad de imponerla (excusas legales absolutorias),
o a la n o concurrencia de otras que determinadamente exige la
ley para hacer factible su imposicin ( c o n d i c i o n e s objetivas de
punibilidad y c o n d i c i o n e s de procesabilidad).
Estas circunstancias n o integran el tipo penal p o r q u e son aje-
nas al c o m p o r t a m i e n t o mismo; el tipo se limita a describir la c o n -
ducta prohibida nicamente, sin perjuicio de que la figura penal
exija que se cumplan otros supuestos para que se pueda aplicar
realmente la sancin. Por ello se afirma que esas c o n d i c i o n e s n o
constituyen elementos que se vinculen c o n el merecimiento de la
pena, sino c o n la necesidad de la misma; razones de poltica crimi-
576
nal p u e d e n aconsejar n o aplicarla. Es lo que sucede c u a n d o se
presenta una excusa legal absolutoria, o c u a n d o n o concurre una
c o n d i c i n objetiva de punibilidad o una de procesabilidad.
* Recientemente se ha publicado una interesante monografa sobre el tema:

Estudio jurdico dogmtico sobre las llamadas condiciones objetivas de punibili-
dad, de Borja Mapelli Caffarena, Madrid, 1990.
5 7 5
Supra, prrafo 2-d).
5 7 6
325
a) C o n d i c i n objetiva de punibilidad
Es aquella que n o queda sujeta a la voluntad del actor, sino a las

fuerzas de la naturaleza o a la voluntad de terceros, p e r o que
necesariamente d e b e concurrir para que pueda imponerse pena
al h e c h o tpico, antijurdico y culpable. Tal sucede c o n la muerte
del suicida en el delito de auxilio al suicidio (art. 3 9 3 ) , d o n d e la
conducta del que presta la c o o p e r a c i n a la persona que pretende
p o n e r trmino a sus das, c o n o c i e n d o la naturaleza y alcance de
su auxilio, es tpica y antijurdica, p e r o n o es posible castigarla si
no sobreviene la muerte del suicida. El efecto "muerte del suicida"
constituye una c o n d i c i n objetiva de punibilidad, p o r cuanto se
trata de un h e c h o ajeno al hacer mismo del cooperador, que
d e p e n d e exclusivamente d e la voluntad de aquel que pretende
p o n e r trmino a sus das. La c o o p e r a c i n prestada al suicida cuyo
intento de quitarse la vida se frustra, si bien es una actividad
tpica, antijurdica y culpable, n o es punible.
Lo recin sealado permite afirmar que las condiciones objeti-
vas de punibilidad n o requieren ser abarcadas p o r el dolo, cuyos
aspectos cognitivo y volitivo se refieren especficamente a la concre-
cin de la conducta tpica; en el ejemplo del auxilio al suicidio se ha
visto que la muerte subsiguiente es algo independiente a la accin
descrita. Puede el autor del auxilio "desear" o "esperar" la muerte de
quien aspira a p o n e r trmino a su vida, pero esa pretensin n o
constituye el "querer" - e n su alcance jurdico penal- inherente al
dolo, que importa un objetivo cuya concretacin queda sujeta a la
voluntad del autor, lo que n o sucede en la hiptesis del auxilio.
La doctrina n o siempre est de acuerdo en calificar c o m o
c o n d i c i n objetiva de punibilidad a todas las circunstancias que se
m e n c i o n a n c o m o tales; se ha llegado a sostener que se ha exagera-
577
d o el n m e r o de ellas. Pero respecto de algunas n o hay dudas,
c o m o sucede c o n el efecto "muerte del suicida" en el delito de
auxilio, o del "dao o entorpecimiento" del servicio pblico para
que pueda aplicarse la pena ms grave en el caso de la malversa-
cin a que se refiere el art. 235.
Creas, D.R, p. 278.
326
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
b ) C o n d i c i n de procesabilidad
Es un presupuesto procesal que d e b e darse previamente para que

sea posible ejercitar la accin penal en relacin a determinados
delitos. Al igual que las condiciones de punibilidad, son indepen-
dientes de la voluntad del autor, y slo una vez cumplidas se pue-
de iniciar el p r o c e s o criminal, de m o d o que son presupuestos
necesarios para ejercer vlidamente la accin penal respectiva. La
ms citada d e estas condiciones es la declaracin en quiebra del
fallido, sin la cual n o es posible pesquisar los delitos relacionados
c o n las quiebras (arts. 218 y ss. de la Ley de Quiebras); otro tanto
sucede c o n la denuncia d e la ofendida o d e sus parientes inmedia-
tos en los delitos de violacin (art. 361) o abuso d e un m e n o r
(art. 366 quter). Los tribunales del crimen n o p u e d e n sancionar
hechos c o m o los indicados si previamente n o han sido denuncia-
dos p o r las personas indicadas en el art. 369.
c) Excusas legales absolutorias
Son circunstancias de carcter excepcional y personal que tienen

la cualidad de excluir la imposicin de la pena, aunque el c o m -
portamiento del sujeto sea tpico, antijurdico y culpable; p u e d e n
ser de diversa ndole y p r o c e d e n c i a c o m o tambin estar previstas
en el p r e c e p t o que describe el tipo penal o en una disposicin
especial diversa (Creus, D.R, p. 2 1 8 ) . Entre las ms citadas de estas
excusas se p u e d e m e n c i o n a r la consagrada en el art. 489, que
libera de sancin penal a los parientes q u e en l se enumeran y a
los cnyuges, p o r los hurtos, defraudaciones y daos que recpro-
camente se causen; el referido precepto los declara exentos d e
responsabilidad penal p o r tales hechos, sin perjuicio de la respon-
sabilidad civil que p u e d e afectarles, que se mantiene vigente. Esta
excusa libera nicamente al pariente o cnyuge p e r o n o as a los
"extraos que participaren en el delito".
Parte de la doctrina, entre ellos Cury (D.R, II, p . 9 6 ) , conside-
ra al encubrimiento de pariente (art. 17 inc. final) - e n c u b r i m i e n -
to que n o es p u n i b l e - c o m o causal de n o exigibilidad de otra
conducta, q u e excluye la culpabilidad; n o obstante, creemos que
cumple c o n todas las caractersticas de una excusa legal absoluto-
327
ria, en atencin a que opera "siempre", sin atender a las circuns-

tancias concretas en que el h e c h o sucedi, circunstancias que s
d e b e n considerarse tratndose de causales d e inexigibilidad (cfr.
Bustos, Manual, p . 2 5 2 ) .
Aun c u a n d o su naturaleza se discute, p u e d e n calificarse c o m o
excusas absolutorias: el p e r d n d e la parte ofendida en situacio-
nes c o m o sucede c o n el p a g o del d o c u m e n t o en el delito denomi-
n a d o g i r o d o l o s o d e c h e q u e (art. 22 d e la Ley d e Cuentas
Corrientes Bancadas y C h e q u e s ) , situacin que permite sobreseer
definitivamente el p r o c e d i m i e n t o si el procesado o c o n d e n a d o
paga el valor del d o c u m e n t o , los intereses corrientes y las costas;
la e x e n c i n de responsabilidad penal p o r las opiniones y votos
que emitan los senadores y diputados en el d e s e m p e o de sus
cargos, en sesiones de sala o comisin (art. 58 de la Constitucin
Poltica). Estas exenciones n o encuentran otra fundamentacin
que la inutilidad de la aplicacin de la sancin.
Las excusas legales absolutorias constituyen el reverso de la
medalla de las condiciones objetivas de punibilidad. A saber, estas
ltimas d e b e n concurrir para que la pena pueda imponerse; las
excusas legales -al contrario- al presentarse en el caso c o n c r e t o
578
impiden la aplicacin de la p e n a . Ambas tendran fundamento
en "razn de estricta utilidad en relacin al bien j u r d i c o protegi-
d o " (Bustos, Manual, p p . 252 y 2 5 5 ) .
81. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS. GENERALIDADES
N o es materia que tenga particular relevancia en la teora del deli-

to, pero es el h e c h o que p o r la diversa conformacin de los tipos
punibles, su distinta naturaleza, sujetos que intervienen, consecuen-
cias que producen, penalidad que se les i m p o n e , acciones que de
579
ellos emanan, la d o c t r i n a ha realizado una -si se quiere abundan-
t e - clasificacin de los delitos. Esta materia debera tratarse al anali-
zar la tipicidad, p e r o se ha c r e d o preferible hacerlo en esta
oportunidad, una vez c o n o c i d o s los distintos elementos que confor-
5 7 8
Cury, D.R, I, p. 299.
5 7 9
Maurach, D.R, I, p. 276.
328
man la n o c i n del h e c h o punible, porque se posibilita una mejor

comprensin de su trascendencia. La clasificacin de los delitos
permite precisar las caractersticas y modalidades de cada tipo pe
nal, y puede hacerse considerando varios puntos d e vista.
81.1. ATENDIENDO A LAS CONDICIONES NECESARIAS PARA LA

CONSUMACIN DEL DELITO (DE RESULTADO O MATERIAL Y FORMAL O DE
SIMPLE ACTIVIDAD)
Delito material es aquel que p o r exigencias de la descripcin tpica

requiere, para consumarse, adems de la realizacin d e la accin
o de incurrir en la omisin en que consiste, de la p r o d u c c i n de
un efecto material determinado, diverso al actuar u omitir. En
estas figuras, para que se estimen consumadas, es necesario que el
proceso causal puesto en marcha p o r el sujeto, o la n o interrup
cin de aquel que estaba en curso ( o m i s i n ) , produzca el resulta
d o injusto previsto p o r la descripcin tpica. Parte importante de
los delitos d e ms corriente ejecucin son materiales o d e resulta
d o , el hurto y el r o b o (art. 4 3 2 ) , las mutilaciones y lesiones (arts.
395 y ss.), los homicidios (arts. 390 y ss.).
Delitos d e mera actividad o formales son aquellos que se consu
man c o n la estricta y sola realizacin de la accin en que consisten
o p o r incurrir en la omisin respectiva. Tal sucede, entre otras
hiptesis, c o n el delito de abusos deshonestos (art. 3 6 6 ) , sodoma
(art. 3 6 5 ) , falso testimonio (art. 2 0 6 ) .
580 581
Autores c o m o M a u r a c h y Zaffaroni, han criticado esta cla
sificacin sosteniendo que t o d o delito tiene resultado; p o r q u e si
bien sucede a veces que el tipo se limita a describir la accin,
ineludiblemente t o d o c o m p o r t a m i e n t o se concreta en un efecto
material o fsico.
Se ha sostenido tambin que los delitos de mera actividad son
582
de difcil diferenciacin c o n los de peligro abstracto, a los que
se aludir a continuacin, y ello es efectivo, ya que en ambos el
tipo se satisface c o n la mera ejecucin d e la accin prohibida. La
5 8 0
Maurach, D.R, I, p. 276.
5 8 1
Zaffaroni, Manual, p. 330.
5 8 2
329
diferencia est en el punto de vista que se tiene en cuenta para

calificarlos de tales: en los de mera actividad es la n o p r o d u c c i n
d e un resultado, en los otros la peligrosidad del comportamiento
para un determinado bien j u r d i c o .
81.2. POR LA INTENSIDAD DEL ATAQUE AL BIEN JURDICO PROTEGIDO

(DE LESIN Y DE PELIGRO)
Desde este punto de vista se distinguen los delitos de lesin y los

de peligro; estos ltimos se subclasifican, a su vez, en de peligro
c o n c r e t o y d e peligro abstracto.
Hay autores que relacionan esta clasificacin c o n la consuma-
cin del tipo respectivo, p e r o creemos que es ms exacta su vincu-
lacin c o n el grado de afectacin que el tipo supone c o n el objeto
583
j u r d i c o que p r o t e g e .
Delito de lesin es aquel que para su perfeccionamiento, o sea
su consumacin, exige que realmente se produzca la lesin o me-
noscabo del bien jurdico que est destinado a proteger, c o m o suce-
de c o n las defraudaciones y estafas sancionadas en los arts. 467 y
siguientes, d o n d e el h e c h o , para que se consume, tiene que provo-
car una prdida o disminucin del patrimonio del tercero afectado.
Delito de peligro es aquel que se satisface c o n la creacin de un
riesgo de lesin para el bien jurdico que se pretende amparar con la
creacin de la figura penal, n o siendo necesaria la produccin de la
lesin. Tal es el caso del delito de abandono de nios (arts. 346 y ss.),
d o n d e es suficiente el abandono, aunque el mismo n o produzca
dao que pueda afectar la vida o salud del menor; basta el riesgo
creado. En igual situacin se encuentran los tipos penales del art. 180
(falsificacin del sello del Estado) y la tenencia de armas sin autoriza-
o
cin legal (arts. 9 y 13 de la Ley N 17.798, sobre control de armas).
Los delitos de peligro concreto se caracterizan p o r q u e la c o n d u c -
ta d e b e realmente haber creado un efectivo riesgo para el bien
jurdico protegido, c o m o sucede c o n el delito descrito en el art. 475,
que sanciona el incendio p r o v o c a d o en lugares d o n d e hay perso-
nas, pues las mismas d e b e n haber sido puestas en real peligro. Los
1 8 3
Cury, D.R, I, p. 240.
330
delitos de peligro abstracto n o requieren la verificacin de si la

accin estuvo en la real posibilidad de lesionar al bien objeto de
proteccin. Haya o n o creado un riesgo, la conducta se estima en
s misma peligrosa, y p o r ello su prohibicin se c o n m i n a c o n una
sancin penal, c o m o ocurre c o n la tenencia, fabricacin o pose-
sin de llaves falsas y, en general, de instrumentos destinados nor-
malmente a la comisin del delito de r o b o , figura castigada p o r el
art. 445; o el delito descrito en el art. 404, que sanciona la provo-
cacin a duelo. Al contrario, para que el c o m p o r t a m i e n t o sea
tpico en el delito d e peligro c o n c r e t o se d e b e establecer que el
bien protegido estuvo en efectivo riesgo; en tanto que en el delito
de peligro abstracto eso n o es necesario: la conducta prohibida,
haya o n o creado un peligro, es en s misma punible.
Se miran c o n gran reserva estos tipos penales, que n o corres-
p o n d e n a la c o n c e p c i n de un d e r e c h o penal protector de bienes
jurdicos; en el h e c h o se proyectaran a una prohibicin d e c o n -
ductas p o r mera disposicin de la autoridad del Estado. Hay ten-
dencia en la doctrina a considerar que el delito d e peligro siempre
d e b e entenderse en el sentido de peligro real, c o n c r e t o , y que
afecte a un bien j u r d i c o determinado. D e n o haber p r o d u c c i n
584
de peligro n o habra tipicidad.
81.3. SEGN LA FORMA DE PRESENTACIN DEL COMPORTAMIENTO DEL

SUJETO ACTIVO DEL DELITO (DE ACCIN Y DE OMISIN)
Las figuras penales pueden manifestarse en su exterioridad d e dos

maneras: a travs de una conducta activa o pasiva. N o cualquier
delito acepta ambas modalidades d e presentacin; a veces exigen
un c o m p o r t a m i e n t o activo, y otras u n o meramente pasivo. Desde
esta perspectiva pueden clasificarse los tipos en delitos de accin y
o
d e omisin. Clasificacin que se desprende del art. I , que al defi-
nir el delito seala esas dos posibilidades.
Delito de accin es aquel cuya descripcin tpica requiere que el
sujeto lleve a cabo una actividad material o externa. Esta clasificacin
se enraiza en la naturaleza de la norma infringida: normalmente el
331
delito de accin exige la infraccin de una norma prohibitiva; p o r va

de ejemplo, el art. 432 prohibe apropiarse de las cosas muebles aje-
nas, y para hacerlo hay que apoderarse de un bien de otra persona.
El delito de omisin consiste en n o realizar la accin que el orde-
namiento jurdico espera de una persona en una situacin dada.
N o se trata - c o m o resulta o b v i o - de un m e r o n o hacer nada, sino
de n o llevar a cabo, pudiendo hacerlo, aquello que se "debe" reali-
zar en un m o m e n t o y circunstancia concretos. De consiguiente, el
tipo de omisin presupone un mandato, una norma que obliga a
un sujeto a cumplir c o n una actividad cuando se presentan circuns-
tancias especficas (arts. 257, 282, 495 N 19, entre muchos otros).
Se trata de una n o c i n particularmente normativa.
Los delitos de omisin se subclasifican en propios e impropios. Son
delitos propios de omisin los que se describen c o m o tales expresa-
mente p o r la ley; caso caracterstico en nuestro sistema es el denomi-
nado omisin de socorro (art. 494 N 14). Otras figuras de omisin
o
propia son las sancionadas en los arts. 156 inc. 2 , 252, 253, etc.
Delitos impropios de omisin son los que n o estn descritos p o r
la ley, p e r o que a travs de la va interpretativa d e los delitos que
han sido descritos c o m o de accin, se concluye que p u e d e n c o n -
sumarse mediante el incumplimiento de un d e b e r de actuar. Na-
die podra d e s c o n o c e r la posibilidad de provocar la muerte d e
otro mediante un n o hacer aquello que se d e b e : la enfermera que
n o c o l o c a la inyeccin de insulina en el m o m e n t o adecuado al
paciente diabtico, la madre que n o alimenta al recin nacido y
dems situaciones anlogas. Esto sucede en general en todas aque-
llas descripciones tpicas en que lo p r o h i b i d o es la p r o d u c c i n de
un efecto injusto determinado, as matar, lesionar, daar, etc. Re-
sulta p o r ello inadecuada la d e n o m i n a c i n de comisin p o r omi-
585
sin; en realidad son verdaderos delitos d e o m i s i n .
81.4. SEGN EL SUJETO DE LA ACCIN (DELITOS COMUNES, ESPECIALES Y

DE PROPIA MANO; UNISUBJETIVOS Y PLURISUBJETIVOS)
Ciertos tipos penales tienen alguna exigencia en relacin a la cali-

dad o circunstancias particulares que d e b e cumplir el sujeto activo.
Cfr. Bustos, Manual, p. 245; Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 293.
332
Lo que normalmente es indiferente en la generalidad de los tipos.

Esto ltimo es l o frecuente, c o m o tambin que en la comisin de
un h e c h o delictivo n o sea necesaria la concurrencia de ms de una
persona para que el tipo pueda darse; n o obstante, hay figuras en
que p o r exigencia de su descripcin legal debe intervenir ms de
una persona, lo que permite clasificar los delitos en:
a) Comunes, especiales y de propia mano, y
b ) Unisubjetivos (individuales) y plurisubjetivos (o de concurrencia
necesaria).
a) Delitos comunes, especiales y de propia m a n o
Esta clasificacin dice relacin c o n la calidad d e las personas

q u e p u e d e n ser sus autores. L o n o r m a l es q u e los delitos pue-
dan c o m e t e r s e indistintamente p o r cualquier p e r s o n a y, p o r
ello, g e n e r a l m e n t e su d e s c r i p c i n c o m i e n z a c o n palabras c o m o
"el que", "quien" o semejantes. En otras o p o r t u n i d a d e s ello n o
es as, se limita el mbito d e los posibles autores a un g r u p o
especial de personas sobre las cuales pesan d e b e r e s u o b l i g a c i o -
nes cuyo a d e c u a d o c u m p l i m i e n t o la s o c i e d a d tiene particular
inters en mantener, tal o c u r r e en el caso d e los magistrados y
d e los funcionarios p b l i c o s , c o m o tambin respecto a determi-
nados profesionales. Ello da o r i g e n a la distincin entre delito
c o m n y especial.
Delito comn (indiferenciado) es aquel en que el tipo penal n o
hace exigencia particular en cuanto a la persona del sujeto, que
puede ser mujer u h o m b r e , tener o n o una funcin o calidad
especial. Es lo que sucede c o n la generalidad de los tipos penales;
suficiente es mencionar el hurto y el r o b o (art. 4 3 2 ) , los engaos
(arts. 467 y ss.), etc.
Delito especial es aquel en que el tipo exige para su c o n c r e c i n
q u e el sujeto que realiza la conducta descrita cumpla c o n d i c i o n e s
especficas. Si stas n o se dan en el sujeto activo, el h e c h o deja d e
ser tpico o pasa a constituir un tipo distinto. Estas caractersticas
p u e d e n ser d e o r d e n natural o jurdico.
Hay ciertos tipos que exigen en el sujeto una calidad jurdica
determinada, c o m o sucede c o n la p r o l o n g a c i n indebida de la
funcin pblica, d o n d e el sujeto tiene que haber sido e m p l e a d o
333
p b l i c o ; la prevaricacin, q u e p r e s u p o n e la calidad d e j u e z
(art. 223), y la bigamia (art. 382) la de estar casado.
En otros casos el sujeto debe ser una persona determinada en
cuanto a su naturaleza; el art. 344 exige ser mujer para sancionar a
aquella que causa su propio aborto; la calidad de ministro de Corte
o de Juez es necesaria en el delito de prevaricacin (art. 2 2 3 ) .
Se subclasifican en especiales propios e impropios. Los propios consis
ten en un tipo nico cuyo autor puede ser exclusivamente un sujeto
calificado, o sea que cumpla las cualidades requeridas p o r la figura
penal, que n o cuenta c o n un equivalente en un delito c o m n . Tal
acontece c o n el delito de prevaricacin (arts. 223 y ss.), que slo
puede cometerlo un miembro del Poder Judicial y que n o tiene
una figura base c o m n de la que pueda ser autor una persona que
no tenga esa calidad.
Los impropios son delitos que cuentan c o n un tipo penal c o
mn base, que p u e d e ser realizado p o r cualquiera persona; p e r o
c u a n d o interviene c o m o autor un sujeto calificado (intraneus) el
mismo h e c h o da lugar a una figura diferente, q u e normalmente
se reprime c o n sancin ms grave; esta figura constituye el delito
especial. El h o m i c i d i o p u e d e ser c o n s u m a d o p o r cualquier indivi
d u o sin que deba cumplir c o n caractersticas especficas; p e r o si el
que lo lleva a c a b o es el padre, madre o cnyuge de la vctima, o
u n o de los parientes enumerados p o r el art. 390, constituye parri
cidio (delito especial i m p r o p i o ) . Ocurre otro tanto c o n el hurto
(art. 4 3 2 ) : si su autor es un funcionario p b l i c o y se trata de los
f o n d o s que estn a su cargo, incurre en malversacin de caudales
pblicos (art. 2 3 3 ) . Los delitos especiales impropios, en el h e c h o ,
son tipos privilegiados o agravados, d o n d e el deber especfico que
afecta al sujeto calificado n o es el fundamento substancial del
tipo, sino un plus del desvalor del acto, que agrava la infraccin
de la norma prohibitiva que afecta a la generalidad de las perso
nas; excepcionalmente p u e d e n disminuirla en los delitos privile
giados. As, la prohibicin de matar a otro est dirigida a todos los
hombres, p e r o c u a n d o , adems de matar, esa muerte se causa a
un pariente, el desvalor de la conducta ofrece un mayor menos
precio social, una mayor trascendencia, y p u e d e dar origen a un
parricidio (art. 3 9 0 ) .
Delitos de propia mano son aquellos d o n d e el tipo penal descri
be una conducta que, dadas sus caractersticas o naturaleza, slo
334
p u e d e ser realizada mediante una actividad corporal del p r o p i o

sujeto, de una actividad personalsima, c o m o sucede en el adulte-
rio, la violacin, el abuso deshonesto.
b) Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos (de sujeto individual o

plural)
El tipo en ciertas figuras penales requiere para su realizacin la

necesaria intervencin de ms de una voluntad ( o persona), lo que
no d e b e confundirse c o n la coautora ni c o n participacin, pues
son cosas independientes, ya que en un delito plurisubjetivo puede
darse la participacin. Unisubjetivo es aquel tipo susceptible d e ser
cometido p o r una persona; en l es suficiente la intervencin de
una sola voluntad delictiva (se denomina tambin monosubjetiva),
lo que n o impide - a su v e z - la posibilidad de ser realizado en
coautora, c o m o sucede c o n la estafa (art. 468), que puede ser con-
secuencia de una sola voluntad (una sola persona) o de varias.
Plurisubjetiva es la figura que p o r razones del tipo requiere la inte-
raccin de varias voluntades -ms de u n a - para que pueda consu-
marse, sea c o m o sujeto activo o pasivo; as a c o n t e c e c o n la
sublevacin (arts. 126 y ss.), la asociacin ilcita (arts. 292 y s.).
81.5. CLASIFICACIN CONFORME A LA GRAVEDAD DEL DELITO: FALTAS,

o
SIMPLES DELITOS Y CRMENES (ART. 3 )
Esta clasificacin tiene su fundamento en la gravedad del h e c h o y

sus distintas categoras quedan determinadas p o r las penas que les
corresponden; para ello d e b e estarse a la escala sealada p o r el
art. 21.
Faltas son delitos de importancia o m o n t o menor. Debe diferen-
ciarse la falta penal de la infraccional o administrativa; esta ltima
consiste en la infraccin de reglamentos administrativos o de nor-
mas especiales. En general, conforme al art. 21, al delito falta le
corresponden penas de prisin (de 1 a 60 das) o de multa.
Los simples delitos n o tienen diferencia substancial c o n los cr-
menes, salvo su inferior gravedad o trascendencia en cuanto al
o
injusto (art. 3 ) .
335
La escala sealada en el art. 21 enumera, entre otras penas

q u e c o r r e s p o n d e n a un simple delito, las siguientes:
El destierro, que es exclusivo para los simples delitos.

Reclusin y presidio menores (de 61 das a 5 aos).
Confinamiento, extraamiento y relegacin menores (de 61
das a 5 aos).
Los crmenes son tipos penales de mxima gravedad, y sus san-

ciones son las ms rigurosas. Las principales penas que les corres-
p o n d e n son las de privacin y restriccin de libertad mayores, o
sea desde 5 aos y 1 da a 20 aos; las de presidio, reclusin o
relegacin perpetuas y la de muerte.
81.6. DISTINCIN DE LOS DELITOS SEGN EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL

TIPO (DELITOS DOLOSOS Y CULPOSOS O CUASIDELITOS)
o
El C d i g o Penal, en el art. 2 , distingue dos clases de injustos:
delitos y cuasidelitos, segn que el h e c h o haya sido c u m p l i d o c o n
o
d o l o o culpa. El art. 4 agrega q u e los cuasidelitos se clasifican en
la misma forma que los delitos: crmenes y simples cuasidelitos. Se
p u e d e afirmar que n o hay cuasidelito de falta para los efectos
precisados p o r el art. 490, sin perjuicio de que buena parte de los
delitos faltas descritos en el Libro III son atribuibles a culpa. La
o
clasificacin que establece el art. 2 entre delito d o l o s o y culposo
alcanza hoy particular inters, d e b i d o a que la estructura sistem-
tica de ambas clases de figuras es distinta. Se ha considerado c o m o
tipo intermedio el d e n o m i n a d o delito preterintencional, p e r o para
la o p i n i n mayoritaria n o hay tal: all se da un c o n c u r s o de deli-
tos, u n o d o l o s o y otro culposo; n o habra un injusto tpico nico.
81.7. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS CONFORME A LA ACCIN A QUE

DAN ORIGEN (DE ACCIN PBLICA, PRIVADA Y MIXTA)
Segn la accin procesal a que dan lugar, los delitos se clasifican

en tres grupos:
De accin pblica, que constituye la regla general; son los que
p u e d e n perseguirse de oficio p o r la autoridad y cuya accin pue-
336
de ser ejercida p o r cualquiera persona capaz, a m e n o s que tenga

una prohibicin (arts. 11 y 15 C.P.P.).
De accin privada son los que slo d e b e n investigarse y sancio-
narse a requerimiento del o f e n d i d o o de su representante. Estn
sealados en el art. 18 del C.P.P.; entre ellos el estupro, el adulte-
rio, la calumnia y la injuria.
De accin mixta, d e n o m i n a c i n p o c o feliz, pues en realidad son
de accin pblica c o n modalidades. Pueden perseguirse a requeri-
miento del o f e n d i d o ; es suficiente q u e lo solicite, n o necesita que-
rellarse c o m o se e x i g e en los de a c c i n privada. Basta c o n
denunciarlo al tribunal, el que actuar de oficio y c o m o si fuera
de accin pblica. Son tales, segn el art. 19 del C.P.P., la viola-
cin y el rapto. Pueden perseguirse tambin a requerimiento del
Ministerio Pblico (art. 19). El p e r d n del o f e n d i d o n o extingue
la responsabilidad en los delitos de accin pblica y mixta; p e r o s
o
en los de accin privada (art. 93 N 5 C P ) . En los de accin
mixta el p e r d n extingue la responsabilidad c u a n d o se da antes
de iniciar la accin.
81.8. EN RELACIN AL TIEMPO DE LA CONSUMACIN (DELITO

INSTANTNEO, DE ESTADO, HABITUAL, CONTINUADO)
586
C o m o bien seala C r e u s , el tiempo tiene inters para el tipo
penal c u a n d o en alguna forma, sea expresa o implcita, requiere
que la actividad se realice en una oportunidad o p o c a determina-
da (explcita en el infanticidio, pues el art. 394 seala que la muerte
del recin nacido d e b e provocarse dentro de las 48 horas siguien-
tes al parto; implcita en los arts. 206 y siguientes, que aluden al
falso testimonio prestado durante el j u i c i o o p r o c e s o ) . Pero en lo
q u e aqu interesa, el tiempo ofrece importancia en la consuma-
cin de la accin misma, lo que permite que se clasifiquen los
delitos en instantneos, permanentes y de estado.
Instantneas son las figuras que describen acciones que, dada su
naturaleza, su ejecucin puede ser breve o prolongada en el tiem-
po, pero cuya consumacin se produce en un nico instante, y
5 8 6
Creus, Manual, pp. 188-189.
337
j u n t o c o n ello esa ejecucin se termina. Sucede en gran parte de los

tipos penales; as el homicidio, el hurto, etc., d o n d e la accin de
matar o de apoderamiento, respectivamente, puede tener mayor o
m e n o r duracin, pero la consumacin del delito se produce en un
m o m e n t o determinado: cuando sobreviene la muerte o se produce
el apoderamiento de lo ajeno, y c o n ello se agota esa accin.
Es permanente un delito cuya accin p u e d e consumarse en cual
quier m o m e n t o , p e r o que p o r voluntad del autor es posible man
tener su ejecucin en el tiempo, de m o d o que el delito contine
en constante estado de consumacin. Tal ocurre en el secuestro
(art. 141) y, en general, c o n las privaciones ilegtimas d e libertad,
d o n d e el h e c h o se perfecciona c u a n d o una persona es privada de
su libertad arbitrariamente, p e r o mientras contina ese estado, el
delito se sigue c o n s u m a n d o instante a instante y de manera per
manente. Q u e d a sujeto a la voluntad del autor el p o n e r trmino
al estado de consumacin.
Delito de estado ( o instantneo de efectos permanentes) es aquel
que si bien se consuma en un solo instante, su consumacin crea
una nueva situacin o estado que dura en el tiempo al margen de
la voluntad del autor, c o m o sucede c o n el delito de bigamia. El
delito de "estado" n o d e b e confundirse c o n el "permanente", por
que en ste el estado de consumacin, una vez p r o d u c i d o , conti
na en el tiempo siempre que la accin que lo ha p r o v o c a d o se
mantenga en constante ejecucin, t o d o ello a voluntad del sujeto
activo, lo que n o sucede en el delito de estado, que si bien crea
una nueva situacin, sta n o d e p e n d e de la voluntad del autor. El
delito permanente d e b e diferenciarse tambin del d e n o m i n a d o
587
delito " c o n t i n u a d o " , que consiste en una pluralidad de acciones
realizadas p o r un sujeto nico, cada una de las cuales considerada
independientemente cumple c o n las c o n d i c i o n e s necesarias para
tipificar un delito, p e r o que en conjunto constituyen u n o solo
p o r q u e se encuentran ideolgicamente conectadas. Corresponde
distinguirlo igualmente del d e n o m i n a d o delito habitual, cuya ca
racterstica es la de que su injusto n o consiste en un acto aislado,
sino en la repeticin de esos actos que individualmente n o confor
man un ilcito tpico, p e r o s su reiteracin, que viene a demostrar
Infra, prrafo 106.
338
una tendencia o inclinacin del sujeto en tal sentido, de una

costumbre en su actuar, que es lo desvalorado p o r el legislador
(facilitar la prostitucin, art. 3 6 7 ) .
La diferencia entre delito permanente, continuado e instant
neo tiene trascendencia para los efectos -entre o t r o s - de la pres
cripcin de la accin penal, pues en el delito permanente se cuenta
desde que se p o n e trmino a la actividad en que consista y en el
continuado desde que se realiza el ltimo acto tpico. Tambin
repercute en la participacin: en el permanente y en el continua
d o p u e d e n intervenir autores y cmplices entretanto el delito se
est c o n s u m a n d o , o sea mientras se mantenga la accin ejecutiva,
lo que n o p u e d e suceder en el delito instantneo.
339
CAPTULO IX
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
82. ETAPAS INTERNA Y EXTERNA. A C T O S PREPARATORIOS Y

DE EJECUCIN
Es histricamente tradicional en la doctrina que aplicando crite-

rios de ndole naturalstico, se distingan en la ejecucin del delito
588
dos etapas: una interna o subjetiva y otra externa u objetiva.
C o n f o r m e a esos criterios el h e c h o punible se forma primero en
la mente de su autor y luego se realiza en el m u n d o material. La
fase interna c o m p r e n d e la "ideacin", "deliberacin" y "resolu-
cin" delictiva. La externa, que sigue en el tiempo a la anterior,
c o m p r e n d e los actos "preparatorios"; los de "ejecucin" y "consu-
589
macin", que se creen susceptibles de diferenciar objetivamen-
te, aunque hay r e c o n o c i m i e n t o unnime de que en la realidad esa
distincin es compleja y ambigua, aun recurriendo a criterios o b -
jetivos y subjetivos en conjunto.
La fase interna ocurrir en el c e r e b r o del sujeto (elabora en
su mente planes y fines), p e r o d o regido p o r el principio cogitatio-
nem poena nemo patitur, queda al margen del d e r e c h o penal, n o es
590
punible, "las ideas n o d e l i n q u e n " .
La etapa d e preparacin c o m i e n z a en el m o m e n t o en que el
autor exterioriza su voluntad delictiva realizando actos materiales
5 8 8
Entre tantos otros, se pueden citar a Etcheberry, D.R, II, p. 42; Mir Puig,
D.R, p. 278; Bustos, Manual, p. 267; Gimbernat, Introduccin, p. 107; Cobo-Vives,
D.R, III, p. 295; Muoz Conde, Teora, pp. 294 y ss.
5 8 9
5 9 0
Jimnez de Asa, Tratado, VII, p. 229.
341
dirigidos a facilitar la ejecucin del h e c h o , actividad normalmente

no punible. La fase d e ejecucin del delito se caracteriza p o r el
aprovechamiento d e los medios obtenidos en la etapa de prepara-
5 9 1
cin para el cumplimiento del plan ejecutivo del h e c h o .
El d e r e c h o penal es una ciencia prctica -calificacin sta q u e
podra tildarse d e contradictoria- q u e requiere d e normas apren-
sibles fcticamente que permitan una regulacin clara del c o m -
portamiento h u m a n o en sus consecuencias punitivas, l o q u e est
lejos d e lograrse c o n el esquema recin sealado; en el h e c h o n o
es posible distinguir entre etapa interna y externa en el sentido
antes enunciado, tanto en el mbito material c o m o en el tempo-
ral. Sucede q u e la fase d e ideacin incorpora frecuentemente la
bsqueda d e medios, l o que se hace antes d e adoptar una resolu-
c i n definitiva c o n trascendencia jurdico-penal. Las simples pre-
tensiones q u e p u e d e n llevar a una deliberacin y bsqueda d e
medios, n o son decisiones para estos efectos; las diversas fases n o se
concretan en forma tan categrica y ordenada en el comporta-
miento h u m a n o . L o que interesa es distinguir - e n el mbito del
d e r e c h o - c u a n d o hay "decisin d e concretar el delito" ( d o l o ) , d e
c u a n d o an n o l o hay. Si para el d e r e c h o hay "decisin", los actos
posteriores dirigidos a concretarla sern siempre d e ejecucin,
p e r o estos ltimos nicamente m e r e c e n sancin c u a n d o c u m p l e n
o
la caracterstica d e ser "directos" (art. 7 ) , los restantes normal-
mente n o son tpicos. El problema es establecer c u n d o hay deci-
sin, voluntad d e concretar el tipo, o sea cundo hay d o l o y cundo,
para los efectos del d e r e c h o , comienza la ejecucin en el m u n d o
material d e la accin u omisin punible.
En verdad, diferenciar jurdicamente actos preparatorios y eje-
cutivos, es intil e impracticable en la mayor parte d e los casos. Es
suficiente que la ley penal describa un comportamiento para q u e
ste sea tpico y constituya delito sin que ofrezca inters q u e pue-
da ser calificado d e preparatorio o ejecutivo, o d e resolucin ma-
nifestada, c o n f o r m e a valoraciones parajurdicas.
En principio, los actos anteriores a la resolucin delictiva n o
son sancionables, salvo contadas excepciones, c o m o la conspira-
cin, la proposicin, la instigacin y la complicidad; pero tampoco
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 163.
342
pueden calificarse de preparatorios, ni m u c h o menos de resolucio-

nes manifestadas, porque n o lo son. Algunos comportamientos des-
critos p o r los tipos penales son punibles n o obstante que n o
correspondan a una resolucin delictiva en un sentido determina-
d o , salvo la de realizar la conducta de que se trate o que conste que
persegua la ejecucin de una actividad dirigida en contra de un
bien jurdico que es objeto de proteccin p o r el derecho penal, lo
que se observa en ciertos delitos de peligro, c o m o los que se sancio-
nan en los arts. 445 y 481. L o que sucede c o n estos tipos penales es
que los comportamientos que prohibe presentan especial desvalor
social, y p o r ello se les describe c o m o delitos, y si lo son n o pueden
calificarse de resoluciones manifestadas o de actos preparatorios de
hechos injustos, porque son injustos tpicos.
Antes de adoptar la resolucin delictiva que le interesa al de-
recho, p u e d e n darse m o m e n t o s de ideacin, planificacin, bs-
queda de medios aptos, proposicin, conspiracin, d o n d e c o n c u -
rren, a veces en forma coetnea, actividades internas y externas,
que n o son preparatorias, y que si lo fueran en trminos naturals-
ticos, n o interesan al d e r e c h o penal. Una vez que se llega al m o -
m e n t o de adoptar la "resolucin delictiva", cualquier acto ten-
diente a su c o n c r e c i n se constituye en acto de iniciacin del
delito, en c o m i e n z o de su ejecucin, aunque n o siempre punible.
Slo tienen significacin jurdico-penal los que son "directos", por-
o
que ellos s constituyen tentativa (art. 7 ) .
83. F U N D A M E N T O S DE LA PUNIBILIDAD DE L O S A C T O S
QUE PRECEDEN A LA C O N S U M A C I N DEL D E L I T O
Se debe partir de la premisa que el comportamiento descrito p o r el

tipo puede castigarse slo cuando cumple con todas las exigencias
subjetivas y objetivas que el mismo seala, lo que significa que el
h e c h o se encuentra "consumado". Existe hurto cuando el delincuen-
te se apodera de la especie mueble ajena y la hace suya. Antes hay
nicamente ejecucin de actividades dirigidas a ese objetivo; de m o d o
que hay hurto cuando c o n el objeto de apropiarse de una cosa, el
autor la sustrae de la esfera de custodia de la vctima. Sin embargo, la
circunstancia de que n o se consume el h e c h o n o significa que n o
puedan castigarse los actos dirigidos a ese objetivo y que n o lo logran.
343
Es conveniente desde luego precisar que la tentativa n o consis

te solamente en la realizacin incompleta de la accin o de la n o
p r o d u c c i n del resultado; es una n o c i n ms amplia que incide
en la n o consumacin del delito, lo que es diverso. En efecto,
p u e d e haber tentativa aunque se ejecute toda la accin, p e r o el
delito n o se consuma p o r la ausencia del objeto atacado (tratar de
provocar el aborto de una mujer n o embarazada, falta aqu el
p r o d u c t o de la c o n c e p c i n ) , p o r q u e la accin careca d e aptitud
para consumar el h e c h o (pretender envenenar c o n agua azucara
da a una persona sana), situaciones que tcnicamente se d e n o m i
592
nan tentativas i n i d n e a s .
Para explicar el p o r q u d e b e ser sancionada la tentativa de
consumacin de un delito existen distintas teoras que se enuncia
593
rn a c o n t i n u a c i n y que se agrupan en objetivas, subjetivas y
mixtas. Estas tienen importancia p o r q u e permiten adoptar posi
cin respecto de la d e n o m i n a d a tentativa inidnea, sobre si c o
rresponda o n o penarla.
a) Teoras objetivas o clsicas
Parten del supuesto que los comportamientos tpicos m e r e c e n

castigo exclusivamente c u a n d o lesionan o p o n e n en peligro un
bien j u r d i c o d i g n o de proteccin; es el resultado en que se mate
rializa la conducta lo que determina su penalizacin. Si la lesin
se p r o d u c e , el h e c h o est c o n s u m a d o y merece t o d o el rigor de la
pena; si slo se puso en peligro el bien protegido, c o m o sucede
con el delito intentado, tambin el c o m p o r t a m i e n t o se pena, p e r o
con una sancin menor. Si la conducta n o provoca ningn riesgo,
no puede castigarse; es la lesin o peligro del bien j u r d i c o lo
determinante.
Corolarios de esta posicin son los siguientes:
o
I Si b i e n subjetivamente el h e c h o c o n s u m a d o y el intenta
594
d o son a n l o g o s , o sea el d o l o en a m b o s es i g u a l , la p e n a es
5 9 2
Vanse al efecto a Welzel, D.R, p. 260; Jescheck, Tratado, II, p. 700; Mir
Puig, D.R, p. 279; Cury, Tentativa, pp. 31 y ss.; Bustos, Manual, p. 267.
593 j j^n prrafo 84.
a>
5 9 4
344
distinta para el c o n s u m a d o , p o r q u e ha d a a d o el inters prote-

g i d o p o r la n o r m a , inters q u e en el delito intentado s l o ha
c o r r i d o p e l i g r o ; esto es, suministra e l e m e n t o s para diferenciar
el castigo d e una misma voluntad delictiva, p e r o objetivada en
formas distintas.
o
2 Hace posible diferenciar la pena correspondiente al delito
frustrado de la q u e correspondera al intentado propiamente tal,
pues en el primer caso el bien j u r d i c o corre un peligro mayor
que en el segundo.
o
3 La tentativa inidnea absoluta n o es punible, p o r cuanto n o
significa el ms m n i m o riesgo para el bien j u r d i c o protegido.
T a m p o c o lo seran los actos d e n o m i n a d o s preparatorios.
b ) Teoras subjetivas
R e c o n o c e n en general q u e en la tentativa falta la lesin del inte-

rs j u r d i c o p r o t e g i d o , p e r o afirman q u e lo castigado es la c o n -
ducta en s misma, en cuanto importa una rebelin contra el
o r d e n normativo; es la voluntad contraria al d e r e c h o lo q u e se
castiga, y tanto en el delito c o n s u m a d o c o m o en el intentado esa
voluntad es la misma. Esta es la doctrina del positivismo italiano,
que valora el animus necandi del sujeto en lugar del resultado,
q u e V. Bury llev a los tribunales del imperio alemn y q u e
e x a c e r b la Escuela de Kiel, la que se p r o n u n c i p o r el d e r e c h o
penal del autor: n o se castiga el acto peligroso, sino al individuo
peligroso para el Estado.
Sus consecuencias son obvias: permite extender el mbito de
lo punible a cualquier c o m p o r t a m i e n t o dirigido al delito, p o r q u e
evidencia una voluntad rebelde, posibilita igualar la sancin del
delito intentado y la del c o n s u m a d o ; la lesin del bien protegido
aparece c o m o secundaria, adems permite que la tentativa inid-
nea absoluta pueda castigarse, toda vez que c o n f o r m e a ella des-
aparece toda diferencia entre la tentativa idnea y la inidnea; en
ambas formas el sujeto inicia la accin y la consumacin n o sobre-
viene p o r causas ajenas a su voluntad.
345
c) Teoras mixtas
595
Esta tendencia ha sido planteada p o r autores c o m o Welzel, y c o n
596
ms nfasis por Jescheck, que afincando la punicin de la tentati
va en la voluntad rebelde del delincuente, c o m o lo hace la teora
subjetiva, limita su penalidad a la hiptesis en que, adems, esa
conducta provoque una c o n m o c i n en el ordenamiento jurdico,
en cuanto a la sensacin de seguridad existente en la comunidad.
Es una tesis eclctica, d o n d e la tentativa se pena p o r ser voluntad
rebelde, pero d o n d e el merecimiento de la sancin queda sujeta a
circunstancias objetivas, c o m o la provocacin de una prdida de la
confianza en la efectividad del orden normativo.
La doctrina se traduce en consecuencias de inters que permi
ten establecer principios objetivos para diferenciar los actos de
ejecucin punibles de los n o punibles, basndose en sus efectos
en la c o m u n i d a d (su mayor o m e n o r c o n m o c i n ) ; esta misma
circunstancia permite regular la pena del acto intentado y hace
innecesario castigar la tentativa irreal y la supersticiosa p o r q u e n o
crean desconfianza o n o provocan verdadera c o n m o c i n . Esa d o c
trina s p u e d e servir de fundamento para la sancin de la tentativa
absolutamente inidnea (delito imposible), que es una exteriori-
zacin de una voluntad rebelde y crea una alteracin en el orde
namiento.
84. TENTATIVA, FRUSTRACIN Y C O N S U M A C I N DEL

DELITO
Sobre este rubro existen distintos criterios, que generalmente se

repiten en el tiempo, sin que en la realidad jurdica y prctica
tengan un respaldo verdadero. Se distinguen entre delito consu
m a d o y las etapas anteriores, y en estas ltimas, los d e n o m i n a d o s
actos preparatorios y los actos de ejecucin.
Los actos de ejecucin son los que conformaran la tentativa y
la frustracin; que normalmente son punibles. Los actos prepara
torios son aquellos realizados para concretar la resolucin delicti-
5 9 5
5 9 6
346
va, p e r o que n o alcanzan a conformar una tentativa, p o r q u e n o

p u e d e n calificarse c o m o actividades ejecutivas. Entre stos, algu-
nos autores m e n c i o n a n la p r o p o s i c i n y la conspiracin; se p o -
dran agregar la instigacin y algunas formas de complicidad. Esta
estructura n o c o r r e s p o n d e a la realidad jurdica nacional e impor-
ta equvocos conceptuales. En verdad, la distincin entre actos
preparatorios y ejecutivos, que desde una perspectiva naturalstica
es imposible concebir, resulta artificiosa e intil. L o que interesa
jurdicamente es precisar qu actos que n o logran consumar el
tipo y han sido realizados c o n el objetivo de concretarlo, son puni-
bles y cules n o ; los punibles son actos d e tentativa. En sntesis, lo
que hay que determinar es qu actividad realizada p o r el autor del
h e c h o punible constituye tentativa, tenga o n o naturaleza de acto
preparatorio o ejecutivo, q u e es algo secundario. La "instigacin"
no p u e d e calificarse c o m o acto preparatorio, p o r q u e es actividad
desarrollada c o n anterioridad al m o m e n t o en que en el sujeto
activo se forma la resolucin delictiva, c o m o se ver ms adelan-
597
te; la conspiracin y la p r o p o s i c i n - q u e algunos desacertada-
598
mente denominan c o m o resoluciones manifestadas- son estadios
previos a la coautora y estn dirigidos precisamente a formar el
concierto de voluntades inherente a esa modalidad de comisin
del delito. Por ello la conspiracin y la proposicin sern analiza-
599
das despus de la c o a u t o r a ; se p u e d e adelantar que en nuestra
o
legislacin se sancionan p o r e x c e p c i n (art. 8 ) , a diferencia de lo
que ocurre en la legislacin espaola, d o n d e son comportamien-
o
tos punibles en general (art. 4 C P . de Espaa).
El estudio que se inicia persigue establecer desde cundo y

hasta cundo ofrece inters para la ley penal el comportamiento
humano. El tipo penal, c o m o se ha sealado en otros prrafos, es la
descripcin de un proceso conductual, ms o menos complejo y
prolongado temporalmente. N o es una instantnea, es toda una
actividad desarrollada en el tiempo, complementada, a veces, c o n el
proceso causal que provoca y c o n el resultado en que se concreta.
Delito "consumado" es aquel que cumple c o n todas las condi-
ciones subjetivas y objetivas enumeradas p o r la figura penal, aquel
Infra, prrafo 99-V.

Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 164; Jimnez de Asa, Tratado, VII, p. 261.
Infra, prrafo 100.
347
en que se da, en su integridad, el proceso conductual y material

descrito p o r el tipo respectivo.
La doctrina -particularmente la alemana- hace diferencia en
tre tipo "consumado" y "agotado"; en ste n o slo se cumple el
proceso descrito p o r la ley, se llega ms all; en definitiva, se
concreta la aspiracin del autor presupuesta p o r el tipo y q u e
aquel d e b e perseguir, aunque n o se exige q u e se materialice para
600
consumar el d e l i t o . En el delito d e hurto o d e r o b o (art. 432) se
requiere q u e el apoderamiento d e la cosa mueble se haga c o n
nimo d e lucro, d e suerte q u e , para que el tipo pertinente se d ,
es indispensable q u e el autor se haya apropiado del bien para
obtener un enriquecimiento, o sea para alcanzar una utilidad o
ganancia, p e r o el delito se consuma c o n la simple apropiacin d e
la cosa, n o es necesario que el sujeto haya alcanzado el beneficio,
suficiente es q u e haya o b r a d o c o n el animus. El delito se "agotar"
cuando, adems, se ha logrado ese lucro. Por ello se castiga al
encubridor, pues su intervencin facilita ese logro.
En nuestro sistema la distincin entre delito c o n s u m a d o y ago
tado n o ofrece importancia, p e r o s la tiene diferenciar el delito
intentado del frustrado. En efecto, si se adhiere al d e r e c h o penal
de acto, y se parte del presupuesto d e q u e n se considera injusto
y punible el resultado en s mismo, sino una actividad humana
que lesiona o p o n e en peligro un bien j u r d i c o , entendiendo tal la
actividad en su c o n c e p c i n final, se concluye q u e l o desvalorado
por el d e r e c h o es la accin. Ese desvalor n o p u e d e ser igual en el
caso d e la actividad terminada que c u a n d o queda inconclusa, y en
eso radica precisamente la diferencia entre frustracin y tentativa
propiamente tal: la primera corresponde a un c o m p o r t a m i e n t o
personal terminado p o r el sujeto activo, la segunda a una activi
dad incompleta, el autor n o alcanz a realizar aquello q u e perso
nalmente y c o n f o r m e a su plan deba ejecutar, le quedaron actos
por hacer. Tanto el delito intentado, frustrado c o m o el consuma
d o tienen en c o m n q u e en todos ellos para q u e existan, d e b e el
autor iniciar la ejecucin del h e c h o . El c o n s u m a d o se diferencia
del intentado y frustrado en q u e en el primero el resultado prohi
b i d o se p r o d u c e , l o q u e nunca p u e d e suceder en el intentado
propiamente tal y en el frustrado.
Cfr. Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 173.
348
Para distinguir si un delito alcanz slo la etapa de la tentativa

o de la frustracin - e n ambos casos, c o m o se precis, nunca pue-
d e darse el resultado t p i c o - d e b e examinarse si la accin que
personalmente h u b o de realizar el sujeto est o n o terminada. La
tentativa propiamente tal es accin inconclusa, la frustracin es
accin terminada p e r o sin el resultado tpico esperado; de consi-
guiente, el delito frustrado p u e d e presentarse nicamente en los
delitos d e n o m i n a d o s materiales o de resultado.
85. NATURALEZA DE LAS ETAPAS DE TENTATIVA Y

FRUSTRACIN
o
El art. 7 del C d i g o Penal define lo que es una y otra:
Hay tentativa c u a n d o el "culpable da principio a la ejecucin
del crimen o simple delito p o r hechos directos, p e r o faltan u n o o
ms para su c o m p l e m e n t o " .
Hay delito frustrado (sea crimen o simple delito) "cuando el
delincuente p o n e de su parte t o d o lo necesario para que el cri-
m e n o simple delito se c o n s u m e y esto n o se verifica p o r causas
independientes d e su voluntad".
Las diferencias que la legislacin establece entre consumacin y
tentativa o frustracin, c o m o entre tentativa de delito, en sentido
estricto, y delito frustrado, coinciden c o n las sealadas en el prrafo
anterior.
C o m o n o se trata de tipos independientes, sino de distintas
601
etapas de ejecucin de un n i c o t i p o , en el plano subjetivo n o
existen diferencias entre tentativa, frustracin y consumacin; en
los tres estadios ejecutivos se requiere el mismo d o l o . Las diferen-
cias surgen en el plano objetivo. Para q u e exista delito c o n s u m a d o
d e b e haberse concretado n o slo la accin en plenitud, sino tam-
bin el resultado tpico (as, en el delito de h o m i c i d i o n o es sufi-
ciente haber disparado el arma en contra de la vctima, d e b e
causarse su muerte). En el delito intentado y en el frustrado es
fundamental que el resultado tpico n o se haya p r o d u c i d o , y ello
por causas independientes a la voluntad del autor. Esto ltimo es
m
Cfr. Creus, D.R, p. 431.
349
fundamental, pues si la n o p r o d u c c i n de ese resultado se d e b e a

la voluntad del sujeto activo, n o habr delito, c o m o se sealar
602
cuando se analicen el desistimiento y el arrepentimiento.
o
De acuerdo al art. 7 , la etapa de la tentativa se diferencia de la de
frustracin, segn haya terminado o n o el autor la actividad personal
que conforme a su plan deba ejecutar para concretar el delito. C o m o
se ha dicho, en ambos casos el resultado n o puede darse, pero habr
tentativa cuando el sujeto ha alcanzado a realizar una parte de la
actividad que le corresponda desarrollar, y tuvo que interrumpir su
continuacin, o sea "faltan u n o o ms (actos) para su complemento",
y esta interrupcin se produce por causas ajenas a su voluntad (el
homicida apunta con el arma y va a gatillar, cuando un tercero se la
arrebata: aqu al sujeto le falt apretar el gatillo y efectuar el disparo
para terminar su actividad personal). Hay delito frustrado cuando el
autor realiza toda la actividad personal que le corresponda llevar a
cabo, pero el resultado n o se concreta por razones independientes a
su voluntad (en el mismo ejemplo anterior, el homicida apunta, dis-
para y la vctima, advertida a tiempo, efecta una maniobra de pro-
teccin evitando ser alcanzado p o r la bala: en esta hiptesis el
delincuente ha agotado su actividad personal, pero el resultado muerte
n o sobrevino). De consiguiente, hay tentativa de crimen o simple
delito cuando el o los autores dolosamente han iniciado la ejecucin
de la accin tpica, pero n o logran terminar la actividad material
persona] que sta supone: faltan u n o o ms actos para terminarla,
que n o logran ejecutar p o r causas independientes de su voluntad.
Hay simple delito o crimen frustrado cuando el sujeto activo
realiza dolosamente la totalidad de la actividad delictiva que perso-
nalmente le corresponda ejecutar, pero el curso causal que p o n e
en movimiento n o se concreta en el resultado tpico perseguido
por razones ajenas a su voluntad (el delincuente coloca la b o m b a
en la construccin que pretende destruir, conecta el sistema de
relojera y se retira del lugar esperando la explosin, que n o se
produce porque falla el sistema de relojera o porque un guardia la
descubre y desactiva).
En nuestra legislacin son punibles exclusivamente la tentativa
y la frustracin de un crimen o de un simple delito, n o as de una
12
Infra, prrafo 89.
350
o
falta; p o r mandato del art. 9 las faltas se castigan c u a n d o estn
o
consumadas. As se explica p o r qu el art. 7 , c u a n d o se refiere a
esas etapas d e ejecucin imperfectas, precisa que d e b e tratarse de
crmenes o simples delitos, excluyendo a las faltas.
- El delito intentado como tipo subordinado
Algunos autores, Cury entre otros, califican a la tentativa y a la

frustracin c o m o tipos subordinados del tipo c o n s u m a d o .
Esta terminologa se presta a equvocos p o r q u e da la imagen
de un tipo especial diverso: p o r un lado el c o n s u m a d o y p o r el
603
otro el i n t e n t a d o . En realidad el tipo es u n o solo, p e r o c o m o es
la descripcin de un p r o c e s o , el legislador -para los efectos de
regular su penalidad- distingue entre tentativa, frustracin y con-
sumacin. El tipo es nico: la descripcin de una accin que,
c o m o tal, presenta un desarrollo p r o l o n g a d o en el tiempo, que
admite etapas; la tentativa y la frustracin son esas etapas. En
algunos casos, excepcionales, la ley describe comportamientos que
jurdicamente n o admiten gradacin en su ejecucin, p o r la natu-
raleza d e la actividad tpica queda a veces marginada la posibili-
dad de su parcializacin en actos de tentativa o frustracin, pues
su ejecucin, p o r llevarse a c a b o en un solo acto, importa en s su
consumacin, c o m o sucede en la injuria (art. 4 1 6 ) .
86. LA ESTRUCTURA DEL D E L I T O I N T E N T A D O
Se ha sealado la diferencia que existe entre el delito frustrado y

la tentativa de delito, p e r o lo que se analizar a continuacin
corresponde a ambas etapas d e ejecucin.
86.1. FASE SUBJETIVA DEL DELITO INTENTADO (DOLO, CULPA)
El elemento subjetivo en el delito intentado n o ofrece modalida-

des especiales. El d o l o del delito c o n s u m a d o es el mismo que el
del delito intentado: o sea, el c o n o c i m i e n t o d e los elementos obje-
6 0 : 1
As lo sostiene Mir Puig, D.P., p. 282.
351
tivos del u p o y la voluntad de concretarlo. Tambin d e b e n c o n c u -

rrir los elementos subjetivos del injusto que requieren ciertos ti-
pos para que pueda haber tentativa o frustracin, c o m o sucede
con el n i m o de lucro en el hurto y r o b o . Se ha disentido sobre si
el d o l o eventual satisface o n o los requerimientos propios del
delito intentado (aquel en que el sujeto se representa el efecto
p r o h i b i d o c o m o mera posibilidad, p e r o frente a esa posibilidad
queda en una posicin de indiferencia). N o se divisa obstculo
604
para la existencia de tentativa o frustracin c o n d o l o eventual;
no obstante, autores - c o m o Cury- piensan que en la tentativa
5
necesariamente se requerira del d o l o directo? p o r q u e estas eta-
pas de ejecucin se caracterizan, precisamente, p o r la finalidad de
concretar el tipo; n o podra haber tentativa - d e consiguiente-
c u a n d o se est nicamente ante una mera posibilidad del resulta-
d o injusto. La doctrina mayoritariamente acepta que p u e d e darse
606
en la tentativa del d o l o eventual. El delincuente que c o l o c a una
carga explosiva en el auto de la vctima, c o n el objetivo de destruir
el vehculo, p e r o prev al hacerlo la posibilidad de que la explo-
sin se produzca estando su propietario en l, si la vctima efecti-
vamente se sube al automvil p e r o se percata a tiempo del peligro
y desactiva la b o m b a , habr h o m i c i d i o frustrado a ttulo de d o l o
eventual, adems del delito de d a o frustrado.
La culpa n o es posible en la tentativa; d e b e descartarse una
hiptesis culposa, pues el que acta sin el cuidado d e b i d o , n o
607
persigue c o m e t e r un delito, lo que es esencial a la tentativa.
Igualmente n o p u e d e haber tentativa de un cuasidelito, que se
castiga slo en cuanto consumado, nunca en el grado de intentado o
frustrado. Algunos tericos l o c o n c i b e n , p e r o c o n f o r m e a la mane-
ra c o m o aqu se ha tratado el tipo, n o es posible.
Se sostiene p o r algunos autores que el d o l o en el delito intenta-
d o es diverso del necesario para el delito consumado; en la consu-
macin la voluntad delictiva persevera hasta su plena realizacin,
mientras que esto nunca puede suceder en el intentado, d o n d e la
6 0 4
Cfr. Novoa, Curso, II, p. 143; Muoz Conde, Teora, p. 185; Jescheck, Trata-
do, II, p. 703.
6 0 5
Cury, Tentativa, p. 97; Creus, D.R, p. 437.
6 0 6
Bacigalupo, Manual, pp. 167-168; Creus, D.R, p. 437.
607
352
consumacin n o se da. Segn dichos autores, esa voluntad n o se

dara, en especial respecto de la tentativa propiamente tal, d o n d e le
queda al sujeto actividad p o r realizar, y cuya voluntariedad n o ha-
bra p o d i d o manifestarse fcticamente en relacin a los actos omi-
dos. La misma constituira un elemento subjetivo del tipo - y n o
d o l o - , pues consistira en una simple pretensin, una aspiracin o
6 0 8
mvil, o sea un animus necesario para que se d la tentativa.
La tesis resulta inadecuada, toda vez que el d o l o en el delito
intentado requiere d e una voluntad dirigida o la consumacin del
delito c u a n d o el sujeto inicia su ejecucin, o sea una voluntad
igual a la del delito c o n s u m a d o , pues n o habra d o l o si hubiese
voluntad nicamente para iniciar el h e c h o y n o para consumar-
6 0 9
lo. Sin embargo, segn la tesis criticada, el d o l o quedara satisfe-
c h o en la tentativa c o n la sola voluntad de ejecutar el acto de
iniciacin del delito, lo que parece inadmisible.
86.2. FASE OBJETIVA DEL TIPO TENTATIVA (ACTOS DE EJECUCIN)
o
El C d i g o Penal describe la fase objetiva c u a n d o en el art. 7 , para
que haya tentativa, alude a la necesidad d e "dar principio a la
ejecucin del crimen o simple delito p o r hechos directos". Sobre
el alcance de estas expresiones se han f o r m a d o diversas tenden-
cias: unas estiman que para determinar si hay tentativa se d e b e
diferenciar entre actos "preparatorios" y actos "ejecutivos" del de-
lito; y otras prefieren desentenderse de esa tradicin sistemtica,
de origen francs -commencement d'excution-, y recurren a criterios
de naturaleza normativa que permiten establecer c u n d o se inicia
la ejecucin del delito para efectos jurdico-penales. L o que inte-
resa precisar es qu actos realizados c o n el objetivo de concretar
la resolucin delictiva son merecedores de sancin penal, sean o
no ejecutivos.
Las doctrinas que pretenden diferenciar entre actos prepara-
torios y ejecutivos han fracasado al n o tener xito en sealar crite-
rios jurdicamente vlidos a ese efecto. Por ello, analizarlas en
6 0 8
Entre otros Cury, Tentativa, p. 94.
6 0 9
Welzel, D.R, p. 262; Creus, D.R, p. 437.
353
detalle es algo intil; se enunciarn las principales, reunindolas

en dos grandes grtipos: las objetivas y las subjetivas.
a) Teoras objetivas
Parten del presupuesto que previamente d e b e determinarse la

finalidad perseguida p o r el autor -su d o l o - , q u e sealar el delito
que pretenda cometer. En seguida c o r r e s p o n d e analizar si lo rea-
lizado p o r el sujeto p u e d e calificarse c o m o acto ejecutivo o prepa-
ratorio de ese delito, p e r o prescindiendo del referido propsito.
Para este efecto los objetivistas, una vez precisado el propsito
de sujeto, que permite c o n o c e r el delito que pretenda cometer,
dejan de lado la voluntad del autor y analizan lo que habra reali-
zado en la materialidad, pues es el acto en s mismo, c o m o suceso
causal, el que tendr la aptitud de evidenciar si pertenece al tipo
penal cuya c o n c r e c i n persegua el autor.
Se sabe que el sujeto quera falsificar un c h e q u e ; determinado
ello, c o r r e s p o n d e establecer si tomar el d o c u m e n t o y tratar de
imitar la escritura es un acto de ejecucin p r o p i o del tipo falsifica-
cin de instrumento privado. La valoracin d e un acto se hace
c o n criterio "objetivo", considerando la experiencia general. La
diversidad surge respecto de los criterios a considerar.
Entre los ms relevantes se p u e d e n mencionar los siguientes:
El formal, de Beling, para quien hay acto de ejecucin c u a n d o
ese acto queda c o m p r e n d i d o en la actividad descrita p o r el verbo
rector del tipo, entendiendo esa n o c i n en el alcance que tiene
en el lenguaje natural. Esta determinacin n o se hace consideran-
d o la situacin concreta; el anlisis se d e b e hacer en abstracto y de
manera general, mediante el examen de la estructura del tipo.
Slo habr tentativa, p o r lo tanto, desde que se comienza a violar
la norma penal, c o r r e s p o n d i e n d o determinar ese c o m i e n z o en
cada clase de delito, en abstracto. El c o n c e p t o de tentativa es u n o
mismo para cada tipo penal y se infiere de la accin que describe,
entendindola en su sentido natural.
El sistema fue criticado p o r q u e restringe el c a m p o de la tenta-
tiva, a p r o x i m n d o l o en extremo al de la consumacin. Suficiente
es considerar que segn este sistema habr tentativa d e h o m i c i d i o
slo c u a n d o se principia a dar muerte, o sea c u a n d o el arma o
354
instrumento es e m p l e a d o en contra de la vctima, dejando c o m o

acto preparatorio buena parte de actividades que son acreedoras
de sancin.
Admitiran tentativa nicamente los tipos que importan proce-
sos complejos.
Formal material. Frank corrigi la doctrina d e Beling, c o n el
objeto de salvar las crticas que se le hicieron, ampliando la no-
cin de acto ejecutivo a aquellos que sin ser tales, p o r su necesaria
unin c o n la accin tpica, aparecan, segn la c o n c e p c i n natural
de la actividad, c o m o incorporados a esa accin ( p o n e r v e n e n o en
la c o p a de la vctima n o es matar, p e r o es algo tan inherente a la
accin de envenenar, que quedara c o m p r e n d i d o en ella c o m o su
c o m i e n z o de e j e c u c i n ) .
H u b o autores que c o m p l e m e n t a r o n la doctrina de Frank, c o n
la del peligro, q u e parte del principio de que es acto de tentativa
aquel que est en situacin de proximidad temporal y espacial
c o n el resultado, o sea c u a n d o el bien protegido ha sufrido un
riesgo inmediato. A q u se observa un c a m b i o en relacin a la
teora de Beling, pues se analiza el caso c o n c r e t o , mientras que
Beling pretenda precisar la tentativa en forma abstracta y general.
Teora de Caara (objetiva impropia). Se incluye tambin entre
las doctrinas objetivas la sostenida p o r Carrara en su primera po-
ca, que distingua entre la naturaleza unvoca y equvoca del acto.
Los actos unvocos son aquellos que c o n d u c e n p o r su naturaleza a
un resultado criminoso. Estos seran actos ejecutivos y de consi-
guiente constituiran tentativa.
Son meramente preparatorios los actos equvocos, los que al
considerarlos en su objetividad p u e d e n o n o estar dirigidos al
resultado tpico.
Esta doctrina p u e d e ser o b j e t o d e serios reparos, p o r q u e los
actos unvocos son casi inexistentes; en relacin a los equvocos,
para catalogar a algunos de ellos c o m o tentativa se subjetiviza la
doctrina al recurrir al p r o p s i t o del autor, pues distingue entre
actos relativa y absolutamente equvocos. Absolutamente equvocos son
los q u e aun mirados c o n las dems circunstancias concurrentes
n o demuestran nada en relacin al delito ( c o m p r a r un arma,
hacer un plano d e las oficinas de la entidad financiera q u e se
pretende asaltar). Relativamente equvocos son los que mirados en
su contexto demuestran q u e constituyen tentativa de delito, c o m o
355
entrar subrepticiamente a la casa ajena c o n las bolsas adecuadas

para r e c o g e r el botn que se encuentra en ella.
Carrara a b a n d o n esta tesis y la reemplaz p o r la del ataque a
la esfera jurdica de la vctima, q u e califica c o m o tentativa a los
ataques que alcanzan al sujeto pasivo de la accin delictiva, o sea
la persona o cosa en contra de la cual se dirige. Los actos que
quedan en la esfera del sujeto n o son tentativa (mirar u observar
el lugar d o n d e se penetrar para c o m e t e r el delito); n o obstante,
c o m o se ha d i c h o , en nuestro pas tuvo inmensa influencia el
primer criterio de Carrara, que ha sido difundido p o r la ctedra y
a c o g i d o p o r la jurisprudencia.
b ) Teoras subjetivas
La d e n o m i n a c i n p u e d e resultar discutible, p e r o se emplea para

p o n e r nfasis en cuanto estas teoras consideran la finalidad del
agente c o m o antecedente de valor para diferenciar el acto prepa
ratorio del ejecutivo. Para lograrlo, recurren a la visin del sujeto
que acta, estableciendo previamente cul era su propsito y el
plan que tena en mente concretar; precisados estos aspectos, pa
san a indagar si c o n f o r m e a d i c h o plan la actividad desarrollada
p o r el sujeto queda o n o c o m p r e n d i d a en la accin descrita p o r el
tipo. Si la c o m p r e n d e , hay tentativa; en caso contrario, n o (doctri
na subjetiva extrema).
Se critica esta corriente p o r q u e c o n ella cualquier acto - a u n
aquellos que en forma natural se consideran c o m o meramente
preparatorios- podra ser calificado d e tentativa, y extender su
alcance a toda exteriorizacin de la voluntad delictiva. Esta crtica
es exagerada, p o r q u e n o se considera acto ejecutivo a toda exte
riorizacin de voluntad, sino slo a aquella que importa en el caso
c o n c r e t o iniciar la ejecucin del delito; vale decir, d e b e apreciarse
si c o r r e s p o n d e a una decisin dolosa, y si importa una manera de
principiar a realizar la accin previamente propuesta c o n f o r m e al
plan del autor. Esta doctrina tiene una variante (limitadamente
subjetiva u objetiva individual) que si bien recurre al propsito del
delincuente y a la previa determinacin de su plan, una vez q u e
los c o n o c e , objetivamente y c o m o tercero imparcial, examina el
c o m p o r t a m i e n t o i n c o m p l e t o del sujeto para establecer si queda o
356
n o c o m p r e n d i d o dentro del tipo penal respectivo: si as sucede, se

trata de un acto ejecutivo; en caso contrario, es preparatorio.
En los ltimos aos sectores de la doctrina nacional se han
interesado p o r la tendencia funcionalista del d e r e c h o penal, u n o
de cuyos exponentes de influencia es Gnther Jakobs, que en
relacin a la tentativa adhiere a la d e n o m i n a d a teora de la "ex-
presin", que analiza el problema del iter criminis c o n fundamento
en la c o n c e p c i n que sostiene sobre la esencia del delito, al que
considera c o m o acto de rebelda en contra de la norma. Por con-
siguiente, tanto la tentativa c o m o la consumacin del tipo penal
en esencia seran lo mismo: infracciones al mandato j u r d i c o inhe-
rente a la n o r m a penal. La diferencia entre una y otra incide en la
intensidad de la infraccin, en la tentativa se comienza a infringir,
en la consumacin la infraccin se p r o d u c e . La sancin de la
tentativa es un adelantamiento de la penalidad del comportamien-
to, que n o tiene respaldo en el desarrollo de un curso causal
lesionador de un bien j u r d i c o , sino en haber iniciado la infrac-
cin de la norma prohibitiva, que tendr trascendencia penal cuan-
d o sea una "expresin" socialmente relevante c o m o c o m i e n z o de
violacin de la norma.
86.3. EL COMIENZO DE LA EJECUCIN DEL DELITO EN EL CDIGO PENAL
Los principios que se enunciarn son aplicables tanto a la tentati-

va propiamente tal c o m o al delito frustrado; para que se d cual-
quiera de esas dos alternativas d e b e el sujeto comenzar la ejecucin
del delito. Se ha sealado que la diferencia entre tentativa y frus-
tracin d e p e n d e de si el autor ha terminado o n o la actividad
personal que debera haber realizado. Si n o alcanz a terminar la
accin hay tentativa, esto es faltara parte de su actividad, le que-
daran algunos actos p o r realizar; al contrario, si termin t o d o lo
que le corresponda ejecutar p e r o el resultado n o se p r o d u c e , sea
p o r q u e el curso causal que puso en actividad es defectuoso o
p o r q u e terceros lo interrumpieron, hay delito frustrado.
Para establecer si se c o m e n z o n o la ejecucin del delito, resul-
ta intil toda referencia sobre si se est o n o ante un acto preparato-
rio o ejecutivo. N o obstante lo sealado, la doctrina nacional conserva
tal criterio. As, el profesor Etcheberry enumera varios principios
357
que permiten diferenciar un acto meramente preparatorio - q u e

quedara fuera de la tentativa- de un acto de ejecucin, que impor-
tara tentativa, principios que en definitiva lo que precisan es cun-
d o ese acto importa un comienzo de la ejecucin del delito y cundo
n o y, luego, se pasa a calificar al segundo c o m o preparatorio. El
profesor Cury tambin distingue entre actos preparatorios (que n o
constituiran tentativa) y ejecutivos (que s la constituiran), aplican-
d o al efecto principios propios de la teora subjetiva limitada.
D e b e abandonarse la diferenciacin entre ambas clases d e ac-
tos en relacin al delito intentado, institucin que n o tiene susten-
to en la comisin de actos ejecutivos, p o r q u e puede haber tentativa
de delito c o n actos que se califican c o m o preparatorios. Esta afir-
macin se sustenta en los siguientes razonamientos:
- L a ley, c o m o lo expresa Cury, en parte alguna alude a los
actos preparatorios ni los contrapone a los ejecutivos.
- E n la realidad natural - l o seala Etcheberry- n o existen una
categora especial de actos preparatorios y otra de actos ejecutivos,
pues todos subjetivamente tienden al resultado y objetivamente
n i n g u n o lo alcanza. D e consiguiente, n o tiene p o r qu imponerse
tal distincin al d e r e c h o penal.
-El C P . se desentiende de la referida clasificacin y en mlti-
ples oportunidades sanciona actos de simple preparacin, c o m o
sucede c o n el autor que suministra medios de ejecucin (art. 15
o
N 3 ) , o la colaboracin del c m p l i c e c o n actos "anteriores" a la
ejecucin del delito (art. 1 6 ) , o la conspiracin y proposicin para
o
c o m e t e r un crimen o simple delito (art. 8 ) ; t o d o ello sin contar
numerosas figuras penales d o n d e se castiga expresamente la sim-
ple preparacin de actos delictivos (arts. 124, 181, 187, etc.).
El C P . da solucin sistemtica al problema en diversas disposi-
o
ciones, en particular el art. 7 en relacin c o n los artculos 15 y 16.
o
Carece de consistencia la afirmacin de que el art. 7 hace refe-
o
rencia a los actos ejecutivos en el inc. 3 al expresar "cuando el
culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito
p o r hechos directos...". Este precepto en parte alguna alude a
"actos ejecutivos", lo que exige es que se principie la ejecucin del
delito, n o c i n ms amplia y que d e b e ser interpretada c o n f o r m e a
principios sistemticos y n o de ndole naturalstica o histrica.
o
Del tenor del art. 7 se desprende que d e b e n concurrir dos
requisitos para que exista delito intentado: a) que el culpable haya
358
d a d o principio a la ejecucin del crimen o simple delito, y b ) que

lo haga p o r h e c h o s directos.
a) Q u e el autor principie a ejecutar el delito
Dar principio a la ejecucin no es pensar en realizar el delito, anali

zar la posibilidad de cometerlo, indagar sobre los posibles medios a
emplear, ni proveerse de esos medios o probarlos; ninguno de tales
comportamientos es consecuencia de una "resolucin delictiva". D e
suerte que slo se considerar que se inicia la ejecucin del delito
cuando existe la determinacin del sujeto de cometerlo, cuando el
d o l o est formado en la mente del autor, cuando hay voluntad de
concretar el h e c h o injusto en una forma dada y c o n f o r m e a un plan
predeterminado. De consiguiente, las fases anteriores, internas o
no, pues las externas que n o sean consecuencia de un d o l o ya
formado constituyen tambin meros deseos o aspiraciones, n o son
punibles. Para que pueda existir tentativa el sujeto debe realizar
actos que exterioricen esa determinacin -su d o l o - hacia el delito,
actos que deben estar - a su v e z - dirigidos a su concrecin.
El anlisis antes indicado d e b e hacerse c o n los ojos del sujeto.
Cuando c o n f o r m e a su plan y a la visin que tena de la realidad
circundante en el m o m e n t o de realizar el acto, ese acto constitua
para l un principiar la comisin del delito, hay tentativa. L o soste
o
nido es consecuencia de las expresiones usadas p o r el art. 7 : "cuan
d o el culpable da principio...", "cuando el delincuente p o n e de su
parte t o d o lo necesario...", es su voluntad, su visin la que prima.
b ) Q u e los h e c h o s ejecutados sean "directos" en relacin a la

c o n c r e c i n del delito
Esto limita el c o n c e p t o de tentativa. N o se inicia la realizacin del

h e c h o c o n cualquiera actividad exteriorizada p o r el autor para
cometerlo, d e b e tratarse de una actividad que "directamente" se
vincule c o n su c o n c r e c i n . Esto nada tiene que ver c o n marginar
los actos preparatorios, c o m o lo estima Jimnez de Asa; la n o r m a
n o circunscribe los actos "directos" a los "ejecutivos". L o que exige
es otra cosa.
359
El acto tendr la calidad de directo c u a n d o cumple c o n dos

condiciones, q u e se desprenden del alcance semntico de la pala
bra en cuestin. Directo significa aquello que "se encamina dere
chamente a un objetivo o mira", lo que encierra en este caso una
d o b l e cualidad:
i) El acto d e b e dirigirse rectamente a la ejecucin del delito, y
ii) D e b e ser apto o i d n e o para lograrlo.
i) El acto debe dirigirse rectamente a la ejecucin del delito

El acto, c o n f o r m e al plan y circunstancias concurrentes, d e b e apa
recer categricamente encaminado a la ejecucin del h e c h o ; ha
de manifestar c o n nitidez que est dirigido a la ejecucin del
delito. Esta apreciacin es de orden objetivo; para hacerla el tribu
nal tiene que ponerse en el lugar de un tercero imparcial y anali
zar la situacin en una perspectiva ex ante (cfr. Crdoba-Rodrguez,
Comentarios, II, p . 2 2 0 ) .
ii) El acto debe ser idneo para concretar el tipo

La actividad realizada por el sujeto debe tener potencialidad causal
para alcanzar el efecto o resultado esperado; ste es el alcance en que
se ha empleado la voz idnea. En el delito intentado la accin ejecu
tada siempre es causalmente inoperante, porque es de su esencia que
el h e c h o n o se consume; lo que se exige es que el acto tenga una
aptitud causal "potencial", lo que se establecer c o n un juicio de
experiencia, aunque en el h e c h o haya fracasado c o m o causa. Esta
apreciacin debe hacerse considerando el plan del sujeto y la forma
c o m o tena pensado actuar, pero con criterio objetivo sobre la posibili
dad de las consecuencias de su accin, sin tomar en cuenta las cir
cunstancias extraordinarias; pues si se hiciera con los ojos del autor,
siempre tendra el acto aptitud para alcanzar el resultado injusto.
El que dispara en contra de la vctima ignorando que sta usa
un chaleco a prueba de balas c o m e t e tentativa, aunque un disparo
en esas c o n d i c i o n e s es evidentemente un m e d i o n o apto para
matar, p e r o el chaleco es algo excepcional, un balazo objetiva
mente es adecuado para provocar la muerte.
Se vincula la idoneidad del acto c o n la exigencia de que sea
directo, p o r q u e aquel que n o lo sea, n o p u e d e - e n ningn c a s o -
dirigirse derechamente a la ejecucin del delito, considerado ese
acto c o n objetividad. Se trata de un j u i c i o de previsibilidad objeti
va considerando el plan del autor.
360
Sectores de la doctrina vinculan la idoneidad del m e d i o em

pleado para perpetrar el delito c o n la antijuridicidad; en algunas
hiptesis la inidoneidad es tan absoluta, tan categrica, que aun
que la punicin d e la tentativa n o se fundamenta en el peligro
corrido p o r el bien amparado (antijuridicidad material), sucede a
veces que en la realidad natural el delito intentado nunca ha
constituido un riesgo para ese bien. Hay alternativas d o n d e es tan
evidente que n o slo n o ha c o r r i d o peligro el bien j u r d i c o prote
gido, sino que adems t a m p o c o aparece que el ordenamiento
normativo general haya sido afectado. Esto sucede c o n la llamada
"tentativa ridicula", p o r q u e a la ley n o le c o r r e s p o n d e sancionar la
tontera o ingenuidad extrema: querer envenenar a una persona
c o n gotas de agua es algo torpe y, p o r ello, imposible. Comporta
mientos c o m o ste n o atentan al ordenamiento, p o r lo m e n o s c o n
610
seriedad. Pensamos que la idoneidad en la tentativa se vincula
c o n la tipicidad: n o es posible calificar de directo el acto i n i d n e o .
87. LA TENTATIVA EN EL D E L I T O C O M E T I D O P O R A U T O R
N I C O Y EN C O A U T O R A
Es til hacer diferencia entre la accin de sujeto singular y la d e

sujeto plural, a lo que se hizo alusin al estudiar la teora de la
accin, materia que se ampliar al comentar la autora y la coauto
ra. Ambas situaciones tienen naturaleza ntica diversa, aunque la
manera de analizar el acto intentado es igual en una y otra alter
nativa, p e r o las consecuencias que se derivan son distintas segn
se trate d e la actividad realizada p o r un sujeto n i c o o de la
realizada p o r varios individuos en coautora, o sea concertados
previamente, lo que significa que adoptaron la resolucin delicti
va en c o m n , elaboraron el plan de accin y se distribuyeron la
actividad que cada una desarrollara tendiente a concretar el obje
tivo perseguido p o r todos.
En la hiptesis de un autor singular, los actos c o n que se inicia la
ejecucin de un h e c h o ilcito se calificarn de tentativa segn cum-
6 1 0
Crdoba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 22; Jimnez de Asa, Tratado, VTI,
pp. 705 y ss.
361
plan o n o las dos condiciones sealadas: tener la cualidad de ser

directos a la comisin del delito y ser idneos para ese efecto. De
m o d o que en el homicidio, comprar un arma, adiestrarse en su uso,
n o son conductas que signifiquen comenzar la ejecucin de ese deli-
to, tanto porque n o se dirigen derechamente a cometerlo - c o n f o r m e
al alcance que se ha sealado a la palabra "directos"- cuanto porque
tampoco aparecen c o m o idneos para matar a otro.
En la accin del sujeto plural n o sucede otro tanto. Y ello porque
o
la ley consider expresamente, en el art. 15 N 3 , al que "concerta-
d o " suministra medios para la ejecucin del hecho, calificndolo de
autor. Cuando dos sujetos se p o n e n de acuerdo para matar a un
tercero, y aquel que est en condiciones se compromete a conseguir
una pistola y entregrsela al segundo c o n las municiones del caso,
siendo este ltimo el que disparar en contra de la vctima porque
tiene buena puntera, hay un plan y hay tambin distribucin del
trabajo a realizar. Aqu ese "matar a otro" es una accin que confor-
me a lo proyectado p o r los dos delincuentes consiste en que u n o
provea al otro del arma y que ste dispare. Si bien actos c o m o la
bsqueda de la pistola, la compra de la misma, n o quedan compren-
didos entre los directos, la entrega del arma s queda comprendida,
porque en la realidad fctica ese suministrar la pistola es parte de la
actividad requerida para que el segundo sujeto proceda a disparar en
contra de la vctima. Al cumplir su cometido el primer delincuente,
materializ la porcin de actividad que de acuerdo al concierto apor-
ta a la ejecucin del delito; por ello es autor y n o cmplice.
D e b e diferenciarse la actividad que constituye una manera di-
recta de iniciar la comisin del h e c h o (y que da la calidad de
autor a quien la ejecuta), de la que consiste en una mera colabo-
racin a la ejecucin del h e c h o (que da lugar a la c o m p l i c i d a d ) .
Esta ltima n o significa haber c o m e n z a d o esa realizacin y, p o r
ello, t a m p o c o p u e d e ser tentativa. Slo el autor p u e d e iniciar la
comisin del delito (aun en el caso de la autora mediata); el
c m p l i c e colabora a la actividad del autor, y c o n f o r m e al art. 16
esa c o o p e r a c i n p u e d e realizarla c o n actos anteriores a la ejecu-
cin. En este supuesto la actividad del c m p l i c e se presta "antes"
de que se d c o m i e n z o a la ejecucin ( c o m o sera facilitar la
pistola sin previo c o n c i e r t o ) ; esta actividad es "accesoria" a la del
autor y queda a ella subordinada. Si el autor n o inicia la ejecucin
del delito, los actos del c m p l i c e n o son punibles; son atpicos.
362
88. OBJECIN A LA D O C T R I N A N A C I O N A L MAYORITARIA
La tendencia de la doctrina nacional es considerar que proveerse

de los m e d i o s de ejecucin y dems actividades anlogas constitu
yen simple preparacin para delinquir. El fundamento de esta
o p i n i n se afinca en apreciaciones d e n d o l e naturalstica, q u e
hacen diferencia entre actos preparatorios y ejecutivos y de c o
rrientes doctrinarias que consideran el p r o b l e m a en abstracto o
recurriendo a principios extranormativos. Pero la aplicacin de
tales criterios se traduce en soluciones que - a v e c e s - parecen lin
dar en el absurdo. Se sostiene, p o r va de ejemplo, que si d o s
personas d e c i d e n matar a una mujer y para lograrlo optan obse
quiarle una caja de chocolates envenenados, obligndose u n o a
adquirirlos, inyectarles la substancia letal y luego entregrselos al
otro para que los lleve a la vctima, slo habr tentativa c u a n d o
este ltimo trata de cumplir su c o m e t i d o , o sea entregar el obse
quio; de manera que la preparacin del confite y la entrega efec
tuada p o r el primer sujeto sera un acto preparatorio, p e r o n o
611
ejecutivo; p o r lo tanto, tales actividades n o constituiran tentati
va y n o seran punibles si el s e g u n d o n o intenta entregar el regalo;
solamente esta actividad sera iniciar la ejecucin del delito. Sin
embargo, aceptan que si n o existe acuerdo entre los sujetos, el
que adquiere y envenena los chocolates, p o r el solo h e c h o de
entregar la caja al segundo para que los haga llegar a la vctima,
no c o m e t e nicamente tentativa, sino delito frustrado de homici
dio si p o r cualquiera razn el encargado d e la entrega n o la cum
ple y la vctima n o recibe el presente letal o n o lo c o n s u m e . De
suerte que el c o m p o r t a m i e n t o ms peligroso, c o m o es el concier
to entre dos personas para privar de la vida a otra, que aunan sus
voluntades y acciones para c o m e t e r el homicidio, recibira un tra
tamiento p o r la ley penal ms b e n i g n o que c u a n d o acta una sola.
La misma actividad: preparar los chocolates c o n el v e n e n o y en
cargar a otra persona que los entregue, en un caso es tentativa
(concretamente h o m i c i d i o frustrado) y en el otro una conducta
irrelevante para el d e r e c h o penal, lo que es incomprensible tanto
desde una perspectiva normativa c o m o de justicia material.
1
Cfr. Cury, Tentativa, p. 71.
363
89. EL DESISTIMIENTO DEL D E L I T O I N T E N T A D O . SU

CONCEPTO
Lo que se e x p o n d r a continuacin vale tanto para la tentativa

propiamente tal c o m o para el delito frustrado, salvo las diferen-
cias que en cada caso se indicarn.
El desistimiento es la cesacin voluntaria, d e parte del sujeto, de
la realizacin de la accin que ya haba iniciado (desistimiento
propiamente tal); puede asimismo el desistimiento consistir en que
el autor impida la consumacin del h e c h o p o r la accin ya realiza-
da p o r l (desistimiento eficaz o arrepentimiento). El desistimiento
libera de pena al sujeto p o r lo ya h e c h o , salvo que la parte de
accin llevada a cabo hasta el m o m e n t o del desistimiento constituya
por s misma un delito a u t n o m o (el homicida alcanz a herir a su
vctima, pero al verla tan indefensa, abandona su propsito de ma-
tarla; en esta hiptesis n o podr castigarse la tentativa de homicidio,
p e r o s las lesiones que el autor materialmente infiri).
89.1. NATURALEZA JURDICA DEL DESISTIMIENTO
N o existe uniformidad de criterios sobre la naturaleza de este insti-

tuto, pero es importante determinarla, p o r cuanto de la identidad
que se le reconozca dependern sus efectos o consecuencias.
612
Varios autores espaoles, y algunos nacionales, sostienen que
el desistimiento es una causal de atipicidad; Eduardo Novoa lo
califica c o m o e l e m e n t o negativo del tipo, o sea un elemento que
necesariamente n o d e b e concurrir para que se p u e d a calificar d e
613
tentativa una actividad determinada. E. Cury, en principio, c o m -
parte el criterio de que el desistimiento voluntario margina la
tentativa, lo que est en armona c o n la c o n c e p c i n que tiene de
esta etapa de ejecucin, c o m o tipo independiente, p e r o subordi-
n a d o al c o n s u m a d o . Adems, fundamenta su tesis en el h e c h o de
que en la tentativa desistida n o habra el d o l o - o sea la voluntad
6 1 2
Rodrguez Muoz, nota en la traduccin del Tratado, de Mezger, II,
p. 270; Crdoba Roda, nota en la traduccin del Tratado, de Maurach, II, pp. 361-
362.
6 1 3
E. Novoa, El proceso de generacin del delito, p. 49.
364
r
de c o n c r e c i n - inherente a la tentativa punible, p o r q u e en esta

ltima el elemento subjetivo se conformara p o r la voluntad de
realizacin que c o n c u r r e respecto d e la actividad ya ejecutada, y
por la voluntad de continuar ejecutando la actividad que falta p o r
realizar, voluntad que d e b e subsistir c o m o tendencia dirigida ha
cia el l o g r o del resultado, y en la tentativa abandonada precisa
614
mente esto ltimo es lo que faltara, toda vez q u e aqu el sujeto
n o quiere continuar c o n la comisin del h e c h o .
Juan Bustos estima que en la tentativa propiamente tal el desis
timiento es una causal de atipicidad, p e r o explica tal situacin
p o r q u e lo realizado p o r el sujeto n o p u e d e ser desvalorado y p o r
ello n o puede ser tpico al n o relacionarse esa actividad c o n el
bien j u r d i c o , ya que el sujeto n o estaba en disposicin d e realizar
el h e c h o , esto es la atipicidad proviene desde el bien j u r d i c o que
determina el injusto. En el delito frustrado habra tipicidad de la
accin, p e r o el desistimiento activo excluye a la antijuridicidad
p o r q u e el resultado desaparece p o r la voluntad del sujeto, de
615
manera que n o sera posible atribuirlo objetivamente a su a c t o .
No se p u e d e compartir la idea de que en la tentativa el desisti
miento tenga un rol excluye d e la tipicidad, c o m o se sostiene;
t a m p o c o q u e sea excluyeme de la culpabilidad, c o m o a su vez se
piensa p o r otros, pues antes del desistimiento los actos realizados
por el autor son tpicos y culpables; n o se ve c m o un acto poste
rior - c o m o es el desistimiento- podra desplazar esa tipicidad o
616
culpabilidad que ya exista l e g a l m e n t e . Por otra parte, aceptar
la atipicidad de la tentativa desistida, importara aceptar tambin
q u e la tentativa en s constituye un tipo independiente al tipo
c o n s u m a d o , criterio que n o se comparte en esta obra, d o n d e se
presupone que el tipo es n i c o , y la tentativa y la frustracin
constituyen realizacin parcial de ese tipo n i c o .
Etcheberry califica al desistimiento c o m o causal de extincin
de responsabilidad penal y disiente de opiniones c o m o la susten
tada p o r Cuello Caln y Quintano Ripolls, q u e la consideran una
excusa legal absolutoria, p o r q u e de ser as sta impedira el naci-
6 1 4
6 1 5
Bustos, Manual, pp. 274 y 276.
6 1 6
Zaffaroni, Tratado, IV, p. 482.
365
miento d e la responsabilidad, mientras que en la especie nica-

617
mente le p o n e t r m i n o .
Existe tendencia hoy en da a calificar el desistimiento c o m o
una circunstancia personal que tiene efecto marginador de la pena,
no c o n fundamento en la teora del delito, p o r q u e desde esa
perspectiva n o se p u e d e explicar, sino p o r razones de poltica
criminal, ya que la sancin dejara de tener justificacin desde la
perspectiva de la prevencin especial, c o m o tambin de la gene-
ral; adems, el autor se hace m e r e c e d o r del p e r d n de la pena
q u e c o r r e s p o n d e a su acto - e l ya realizado-, p o r haber regresado
618
al c a m p o del d e r e c h o p o r su propia v o l u n t a d .
Se ha a b a n d o n a d o la idea planteada p o r Feuerbach, quien
sostena que el p e r d n de la sancin al sujeto que se desista de la
comisin del delito era "un puente de plata" que el legislador le
tenda para estimular su arrepentimiento, pues de n o ser as, el
delincuente que sabe que aunque se desista de su propsito delic-
tivo ser castigado, podra tratar de perseverar en l. En realidad,
hoy se considera que el autor que inicia la comisin del injusto
penal n o tiene en mente la posible promesa de un p e r d n , e
incluso a veces ignora totalmente la existencia d e esa posibilidad.
Adherir a u n o u otro de los sistemas enunciados tiene importan-
cia. Si el desistimiento trae c o m o efecto la atipicidad de lo realizado,
se tratara de una circunstancia que beneficiara n o slo al que se
desiste, sino a todos los intervinientes, aun cuando stos n o se hayan
desistido; en tanto que al considerarlo c o m o circunstancia personal
que excluye la pena porque sta n o responde a sus presupuestos
-prevencin general y especial-, nicamente beneficiar al que aban-
dona la accin, pero lo realizado sigue siendo tpico y antijurdico, de
m o d o que subsiste la responsabilidad de los partcipes.
89.2. RESPALDO SISTEMTICO DEL DESISTIMIENTO COMO EXCLUYENTE DE

LA PENA
o o
En la legislacin nacional el art. 7 inc. 2 , al sealar lo que entiende
c o m o delito frustrado, exige que, a pesar de los esfuerzos que haga el
6 1 7
Etcheberry, D.R, II, p. 9.
6 1 8
366
autor para consumar el delito, "esto n o se verifica p o r causas inde-

pendientes de su voluntad". El CP. n o hizo exigencia anloga cuan-
o
do en el inc. 3 del art. T precisa el concepto de tentativa propiamente
tal; n o obstante, se infiere que si es el propio realizador del h e c h o
quien suspende la ejecucin por su voluntad, o sea abandona la
continuacin de la actividad que inici, el resultado ser el mismo:
no puede imponrsele pena. N o deja de sorprender que el CP.
espaol de 1848, que emplearon c o m o fuente los miembros de la
Comisin Redactora y que haca referencia a la libre voluntad del
sujeto en el caso de la tentativa, n o haya sido seguido al redactar la
disposicin del Cdigo nacional, que consagra un texto diferente.
Pero la jurisprudencia y la doctrina han sido uniformes en entender
que el desistimiento voluntario del sujeto activo tiene iguales conse-
619
cuencias, tanto en la tentativa c o m o en el delito frustrado, en
especial porque si el legislador determin expresamente que cuando
por voluntad del autor el h e c h o n o se consuma, aunque haya realiza-
do toda la accin que al efecto deba cumplir, n o se le impondr
sancin p o r lo realizado, c o n mayor razn n o ser punible la situa-
cin del que abandona voluntariamente la realizacin de la accin
durante su ejecucin, o sea antes d e que la haya terminado.
De m o d o que corresponde diferenciar dos posibles actitudes
que p u e d e adoptar el delincuente frente a su delito: desistirse de
continuar c o n la accin cuya realizacin c o m e n z o arrepentirse de
la ejecucin que ya ejecut y termin, p e r o que an n o ha alcan-
zado a consumar el delito p o r n o haber p r o v o c a d o el efecto espe-
rado. Por ello se analizarn separadamente el desistimiento y el
arrepentimiento, d e n o m i n a d o tambin desistimiento activo. El de-
sistimiento p r o c e d e en la tentativa propiamente tal; el arrepenti-
miento en el delito frustrado.
89.3. EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA PROPIAMENTE TAL

(INACABADA)
Desistirse es abandonar espontneamente la actividad tpica mien-

tras an est en la etapa de ejecucin; el sujeto, de propia volun-
619 Novoa hace interesantes argumentaciones en relacin a este punto en su

Curso, II, pp. 159-160, para fundamentar el referido criterio.
367
tad, interrumpe la continuacin d e la actividad personal que l

requiere realizar para que se verifique el h e c h o . De suerte que
slo p u e d e haber desistimiento c u a n d o el delito, para consumar
se, es susceptible de una actividad fraccionable en el tiempo (el
m a l h e c h o r escala la reja que protege la casa d o n d e pretende ro
bar, p e r o una vez que la ha salvado, se desiste de cometer el delito
y vuelve a salir sin sustraer bien a l g u n o ) . En aquellos delitos que
se consuman c o n la realizacin d e un solo acto, que n o est en la
posibilidad de fraccionarse, c o m o sucede en el caso de la injuria,
n o es c o n c e b i b l e que el delincuente pueda desistirse.
89.4. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL DESISTIMIENTO EN LA

TENTATIVA INACABADA
D e b e n cumplirse tres c o n d i c i o n e s : a) que se abandone la ejecu

cin en forma oportuna; b) que tal a b a n d o n o sea espontneo, y
c) que sea definitivo.
a) A b a n d o n o o p o r t u n o de la accin
Es fundamental en el desistimiento que el sujeto activo abandone

la realizacin de la accin que ha iniciado; hay a b a n d o n o c u a n d o
el sujeto cesa subjetiva y objetivamente en su actividad, q u e d a n d o
otros actos que realizar p o r el mismo para p o n e r trmino a la
ejecucin. Por lo tanto, este a b a n d o n o d e b e analizarse conside
rando la visin que el autor tena de su actuar, incluido el plan
por l c o n c e b i d o , c o m o tambin las c o n d i c i o n e s fcticas, reales
existentes. Para que haya desistimiento, jurdicamente liberador
de pena, d e b e existir coincidencia entre la subjetividad del que se
arrepiente y la situacin objetiva producida.
El principio a seguir en esta materia consiste en que la volun
taria interrupcin de la ejecucin del h e c h o d e b e constituir, en la
620
realidad material, el i m p e d i m e n t o d e su c o n s u m a c i n .
Si el sujeto abandona la accin cuando cree que c o n s u m el
h e c h o , p e r o fcticamente esto n o sucedi (el homicida aprieta el
6 2 0
Creus, D.R, p. 441.
368
gatillo de la pistola varias veces y al ver caer a su vctima, piensa que

la mat, aunque slo la hiri levemente, p o r lo que deja de disparar
y se da a la fuga), ese abandono es irrelevante para la punibilidad
de la tentativa de homicidio. De otro lado, si el mismo delincuente
dispara contra la vctima que permanece en pie sin dar muestras de
estar herida, y aqul, luego de creer que err el tiro, se arrepiente y
abandona el lugar, pero en realidad la vctima result herida de
muerte falleciendo horas despus, ese a b a n d o n o es irrelevante y el
sujeto d e b e ser c o n d e n a d o c o m o autor de homicidio consumado.
La forma o plan c o m o el sujeto proyect la realizacin de su accin
tiene importancia tambin para determinar si hay o n o tentativa
desistida. Si un individuo, c o n el objetivo de matar a un tercero, le
dispara, teniendo previsto que si falla el tiro a continuacin y de
inmediato emplear una daga, p e r o luego de errar el disparo se
arrepiente y abandona su accin, aunque estaba en condiciones de
emplear el pual, se ha desistido de su tentativa porque suspendi
la accin sin terminarla en la forma c o m o la haba proyectado. Hay
que distinguir en el desistimiento entre el delito c o n autor nico
del c o m e t i d o en coautora. En el de sujeto nico es suficiente que
el autor cese en la ejecucin del h e c h o delictivo; o sea, el simple
abandono constituye desistimiento. En el delito c o m e t i d o en coau-
tora tambin hay desistimiento cuando todos los intervinientes se
desisten. Pero n o sucede otro tanto cuando slo u n o o algunos de
ellos se arrepienten; aqu el m e r o a b a n d o n o n o es suficiente. Si u n o
de los coautores ya ha ejecutado la parte de la actividad que en la
divisin del trabajo le corresponda y c o n posterioridad se arrepien-
te de su intervencin, para que su nueva posicin frente al delito
tenga consecuencia jurdica liberadora de pena debe, adems, evi-
tar que el h e c h o se consuma; o sea, en este caso corresponde apli-
car los principios que se analizarn al tratar el arrepentimiento en
el delito frustrado (desistimiento activo), o p o r lo menos lograr la
621
anulacin de su a p o r t e .
o
Lo recin sealado encuentra respaldo en el art. 8 , toda vez que en
el caso de la conspiracin y de la proposicin - q u e son etapas previas a la
coautora-, para el arrepentimiento del proponente o de uno de los
conspiradores es insuficiente el mero abandono del plan delictivo; re-
6 2 1
369
quiere, adems, que realice acciones dirigidas precisamente a evitar la

consumacin del delito proyectado. Si esto es as respecto del conspira-
dor y del proponente, con mayor fundamento lo ser para uno de los
correalizadores del hecho.
b) D e b e ser espontneo (voluntario)
Se ha preferido emplear la voz "espontneo" en lugar de "volunta-

rio", para precisar mejor la n o c i n , pues c u a n d o el delincuente
abandona la continuacin d e la accin iniciada p o r q u e la polica
se acerca, lo hace tambin voluntariamente, p e r o esta dejacin d e
la ejecucin n o importa un desistimiento liberador de pena. El
sentido que d e b e darse a la exigencia de que el a b a n d o n o sea
voluntario lo ilustra la frmula empleada p o r Frank. Si el sujeto se
dice: n o deseo llegar al final, aunque podra lograrlo, el desisti-
miento es voluntario; es involuntario c u a n d o piensa: aunque de-
seo continuar c o n la accin, n o es posible que alcance mi objetivo.
De m o d o que el a b a n d o n o ser espontneo si el sujeto est en la
posibilidad de escoger c o n cierta libertad entre continuar o n o
con la ejecucin. Se critica la frmula de Frank p o r q u e n o es muy
precisa; de ah que parte de la doctrina recurre a otros criterios
valorativos para determinar si el desistimiento es o n o liberador,
fundamentndolo en la necesidad de la pena o en la supresin
622
del desvalor del acto c o n motivo del a b a n d o n o de la a c c i n . El
desistimiento se p u e d e calificar de espontneo aunque n o est
respaldado p o r fines altruistas o p o r motivos ticos; p u e d e respon-
der al m i e d o , a los ruegos de la vctima o a cualquier otra circuns-
tancia, siempre que el realizador est en c o n d i c i o n e s d e continuar
con la accin c o n posibilidades de xito.
c) D e b e ser definitivo
Para entender que existe desistimiento de parte del sujeto, d e b e

subjetivamente tener la voluntad de abandonar de manera definiti-
va la ejecucin del delito. La suspensin de su realizacin para
Vase a Muoz Conde, Teora, p. 191; Bustos, Manual, p. 275.
370
continuarla en una mejor oportunidad n o es desistimiento. La se-

623
alada es tendencia mayoritaria, aunque hay opiniones disidentes.
89.5. EL DESISTIMIENTO (ARREPENTIMIENTO) EN EL DELITO FRUSTRADO

(TENTATIVA ACABADA)
Tiene lugar en relacin al delito frustrado, c u a n d o el sujeto ha

realizado en su totalidad la actividad personal que le corresponda
llevar a cabo para que el h e c h o se consumara, o sea c u a n d o termi-
na c o n su accin, p e r o sta requiere para perfeccionar el delito
-adems de la a c c i n - el desarrollo de un p r o c e s o causal poste-
rior o d e la intervencin de terceros para que el resultado se
verifique (el delincuente l o g r colocar el explosivo en el autom-
vil d e la vctima, c o n l o cual su actividad personal se termina, p e r o
para consumar el atentado falta que sta se suba y haga funcionar
el contacto que la har explotar). A q u el sujeto ha puesto d e su
parte t o d o lo necesario para que el delito se verifique, p e r o faltan
sucesos que n o d e p e n d e n de su voluntad para q u e logre el objeti-
vo tpico (que la vctima se suba al vehculo y o p e r e el c o n t a c t o ) ;
la diferencia que existe entre esta situacin y la de desistimiento
en la tentativa, incide en que en este ltimo caso la accin necesa-
riamente d e b e estar en su etapa de realizacin, n o p u e d e haberse
terminado c u a n d o aqul se desiste. En el delito frustrado est
terminada, de consiguiente n o se trata de abandonarla, sino de
que se evite, en alguna forma, que p r o v o q u e el resultado que se
persegua al llevarla a cabo (en el ejemplo antes indicado: que la
b o m b a explote y p r o v o q u e la muerte). Por ello es ineludible, para
que haya desistimiento eficaz, que el sujeto ejecute una actividad
evitadora de la consumacin.
El desistimiento activo n o se satisface c o n la simple posicin
subjetiva de arrepentimiento, sino que requiere que objetivamen-
te, o sea en la realidad material, se ejecute una actividad tendiente
a impedir el resultado y que esto se logre.
6 2 3
Bacigalupo, Manual p. 176; Creus, D.R, p. 440; Novoa, Curso, II, p. 433.
En contra, Cury, D.R, II, p. 215; Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 171; Muoz Con-
de, Teora, p. 191.
371
Por lo tanto, el desistimiento tiene consecuencia liberadora de

pena nicamente cuando cumple c o n dos condiciones: a) que el
realizador de la accin logre que el resultado de ella n o se produzca,
y b) que la actividad evitadora se realice por su voluntaria iniciativa.
a) Impedir la p r o d u c c i n del resultado
C o m o en el delito frustrado el delincuente ha puesto de su parte

todo lo necesario para que el h e c h o se consume, esto es ha termina-
d o su actividad personal, para que su arrepentimiento sea eficaz jur-
dicamente, debe realmente evitar el resultado de su actividad tpica.
La c o n d u c t a del sujeto dirigida a evitar el efecto p u e d e c o n -
cretarse en dos posibilidades: 1) evitar efectivamente el resultado
tpico, l o que trae c o m o corolario la n o punibilidad de la realiza-
c i n del acto tpico, y 2) n o tiene xito en impedir el resultado, el
que sobreviene a pesar d e la actividad evitadora. En esta alternati-
va la conducta tpica es punible, p e r o el c o m p o r t a m i e n t o evitador
p u e d e conformar la causal de atenuacin de responsabilidad esta-
o
blecida en el art. 11 N 7 , haber p r o c u r a d o c o n c e l o reparar el
mal causado. Igual sucede si c o n posterioridad a la c o n s u m a c i n
del delito, el sujeto se arrepiente y trata d e evitar las consecuen-
cias del h e c h o : este arrepentimiento tardo p u e d e conformar la
causal de atenuacin de responsabilidad ya indicada.
La actividad de impedicin del resultado p u e d e ser realizada
tanto personalmente p o r el sujeto activo (luego d e haber engaado
a la vctima, que ingiere el veneno que le prepar, se arrepiente y le
suministra un antdoto que evita su muerte), c o m o p o r terceros a
requerimiento del p r o p i o delincuente. L o fundamental es que el
efecto injusto sea i m p e d i d o p o r iniciativa del autor (el mismo ejem-
plo anterior del envenenador que se arrepiente, p e r o al n o contar
con un antdoto, llama al m d i c o para que se lo suministre).
b) La n o p r o d u c c i n del resultado d e b e ser p o r voluntad del

sujeto
N o obstante que objetivamente el sujeto ha i m p e d i d o el resultado,

tambin subjetivamente d e b e tener la voluntad d e lograr ese efec-
372
to. En este punto reproducimos lo expresado sobre la espontanei-

dad del desistimiento de la tentativa y lo sealado en los captulos
anteriores en cuanto a que en el mbito penal lo objetivo y lo
subjetivo del actuar h u m a n o d e b e n ser coincidentes para que ten-
ga trascendencia jurdica.
En el arrepentimiento ello es valedero. Pueden darse situacio-
nes en que la conducta posterior del sujeto evite materialmente el
resultado que persegua c o n su actividad tpica anterior, p e r o esa
evitacin n o tendr consecuencias liberadoras de pena precisamen-
te p o r n o contar c o n la subjetividad necesaria para ello. En la hip-
tesis del homicida que envenena a su vctima, al constatar que los
efectos de la pcima son lentos, le suministra otra substancia letal,
que cree ms efectiva, pero en el nerviosismo la confunde c o n una
que es un antdoto que precisamente salva su vida; n o p u e d e en
esta situacin hablarse de arrepentimiento, p o r q u e n o lo ha habido
subjetivamente, aunque en la materialidad su comportamiento evi-
t la muerte. Aqu hay homicidio frustrado punible.
c) A c c i n evitadora que en s es constitutiva de delito
El sujeto que se arrepiente p u e d e realizar una accin tpica dirigi-

da a impedir la p r o d u c c i n del resultado d e una conducta tpica
anterior; en otros trminos, la accin evitadora p u e d e ser en s
misma un delito. Tal actividad impeditiva p o r el h e c h o d e ser
delictiva n o pierde su caracterstica liberadora de la sancin que
correspondera al resultado tpico evitado. Vale c o m o desistimien-
to eficaz, sin perjuicio de que quien la realiza responda indepen-
dientemente p o r esta nueva actividad tambin tpica. V. g., el
individuo que p r e t e n d i e n d o atentar contra la vida de los especta-
dores de una gesta deportiva, c o l o c a bajo las graderas de un
estadio un p o d e r o s o explosivo c o n un sistema retardado de reloje-
ra, p e r o luego d e c u m p l i d o su c o m e t i d o se arrepiente, entra nue-
vamente al recinto y la desactiva, teniendo para ello que lesionar a
un guardia q u e trata d e impedir su reingreso al lugar, q u e d a libe-
rado d e pena en relacin a la c o l o c a c i n de la b o m b a ; p e r o res-
p o n d e p o r el atentado c o n s u m a d o en contra del vigilante.
373
90. TENTATIVA CALIFICADA
Puede ocurrir, tanto en el delito frustrado c o m o en la tentativa

propiamente tal, que lo realizado p o r el sujeto hasta el m o m e n t o
d e desistirse, p o r s solo configure un delito diverso al que el autor
pretenda cometer (quera matar y pide auxilio m d i c o para su
vctima ya lesionada de mediana gravedad; quera sustraer y penetra
en lugar habitado - m o r a d a - , arrepintindose luego, lo que consti
tuira violacin de m o r a d a ) . En estos casos se acepta que p o r el
delito en relacin al cual se desisti n o hay sancin, pero respecto
de la actividad ya desarrollada y que p o r s misma es tpica, res
p o n d e penalmente. Tales situaciones constituyen lo que en doctri
na se d e n o m i n a tentativa calificada.
Hay hiptesis en que la ley describe conductas que importan
una simple tentativa, c o m o sucede c o n los delitos descritos en los
arts. 169 y 177, que sancionan respectivamente la tentativa d e
m o n e d a falsa y la tentativa de falsificacin de estampillas.
91. EL DESISTIMIENTO DEL D E L I T O P R O P U E S T O Y DEL

QUE ES CONSECUENCIA DE U N A CONSPIRACIN
o
El inc. final del art. 8 establece una circunstancia personal de
impunibilidad en relacin a la conspiracin y a la proposicin,
c u a n d o u n o de los concertados se desiste d e la ejecucin del
delito. Esta disposicin ha sido objeto de diversas crticas. Podra
repararse su carcter un tanto restrictivo y p o r q u e induce a la
delacin, p e r o tiene un alcance bien preciso.
En qu consiste
Una vez que se ha logrado el concierto para cometer un delito

determinado o se ha aceptado la proposicin para cometerlo, en
otros trminos, cuando la conspiracin o la proposicin n o slo
estn consumadas sino que han tenido xito en cuanto a lograr su
objetivo (la proposicin se consuma por el solo h e c h o de hacerse),
el C P . libera de sancin a cualquiera de los intervinientes siempre
que se desista de la comisin del delito que se proceder a realizar
c o m o consecuencia del acuerdo previo. N o se trata de un desisti
miento de la conspiracin o de la proposicin, lo que n o puede
374
hacerse en esta etapa - p o r q u e ellas ya se consumaron-, sino d e un

desistimiento del delito que c o m o resultado de aqullas se va a
concretar despus. Sin embargo, este desistimiento activo del delito
a ejecutar libera de la sancin p o r la conspiracin o la proposicin.
o
Si n o existiera el inc. final del art. 8 , el desistimiento posterior del
que intervino en la conspiracin o en la proposicin podra liberar
lo de sancin por el delito a perpetrar, p e r o n o de la pena p o r la
conspiracin y la proposicin, que ya estaran consumadas.
Para que o p e r e la liberacin de pena, el sujeto d e b e cumplir
c o n dos exigencias: 1) denunciar ante la autoridad el plan y sus cir
cunstancias, y 2) hacerlo oportunamente, esto es, antes de comenzar su
ejecucin y de que se inicie el procedimiento judicial por la conspiracin o
proposicin (no por el delito a cometer). El desistimiento, p o r lo tanto,
d e b e ser voluntario, en tiempo o p o r t u n o y activo. La norma ofre
ce reparos, n o tanto p o r q u e exige delacin, sino p o r su naturaleza
restrictiva, ya que n o r e c o n o c e otras formas ms amplias y flexi
bles de concretar este desistimiento.
92. LA TENTATIVA DE FALTA N O ES PUNIBLE
o
El art. 9 del CP. expresa que las faltas slo se castigan cuando estn
consumadas. A contrario sensu, n o es punible la falta intentada por
que la ley n o la considera tpica, d e b i d o a la insignificancia del
desvalor de una realizacin parcial del h e c h o constitutivo de falta.
93. CRTICAS A LA DIFERENCIACIN ENTRE TENTATIVA Y

DELITO FRUSTRADO
Se ha criticado muy abiertamente en nuestro m e d i o la distincin

624
entre tentativa y delito frustrado, lo que n o es del t o d o justo si
se tiene una c o n c e p c i n del delito c o m o accin. Desde una pers
pectiva causalista dicha distincin carece de fundamento - e l l o es
o b v i o - , p o r q u e en este sistema lo que interesa es el resultado o la
6 2 4
Cury, D.R, II, p. 207; Labatut, D.R, I, p. 181; Novoa, Curso, II, p. 141;
Etcheberry, D.R, II. p. 46.
375
lesin del bien j u r d i c o concreto; d e suerte que diferenciar una

actividad terminada de aquella que slo habra sido iniciada, apa-
rece c o m o algo inoperante.
N o sucede otro tanto al considerar el delito c o m o accin; aqu
podra decirse que el resultado aparece c o m o un plus que la ley
considera para el solo efecto de regular la sancin. El desvalor de
la accin comenzada, p e r o que ha sido abandonada antes de ter-
minar (tentativa propiamente tal), es diferenciable de la conducta
que ha sido terminada en su ejecucin, aunque n o se alcance el
resultado perseguido (delito frustrado). Sin embargo, esta ltima
conducta terminada, que constituye delito frustrado, carece de
diferencia c o n la que consuma el delito, o sea c o n la que logra el
resultado perseguido, pues es exactamente igual tanto en el plano
subjetivo c o m o objetivo. En realidad, la diferencia dice relacin
c o n circunstancias accidentales ajenas a la voluntad y actividad del
sujeto, d e p e n d e de si el resultado se alcanz o n o . C o m o lo san-
c i o n a d o es la c o n d u c t a de una persona, o sea la accin dirigida a
un fin determinado, n o se divisara razn para castigar el delito
c o n s u m a d o y el frustrado c o n sanciones diferentes, p e r o esa posi-
cin s encuentra explicacin desde la perspectiva del bien jurdi-
c o protegido. En el delito c o n s u m a d o sufre un real detrimento,
en el frustrado nicamente ha c o r r i d o un peligro. En Espaa, a
pesar de las crticas de la doctrina y de las diversas reformas que
en materia penal se hicieron en la dcada de 1980 su C d i g o n o
haba a b a n d o n a d o la distincin entre tentativa, frustracin y con-
sumacin, slo en el ao 1995, en el nuevo C d i g o Penal, se
suprime el grado de frustracin, c o n criterio discutible y que re-
sulta p o c o a d e c u a d o p o r l o explicado precedentemente.
94. EL D E L I T O C U L P O S O (CUASIDELITO), LA O M I S I N Y EL
"ITER CRIMINIS"
Se adelant en otra oportunidad que atendida su propia naturale-

za, en ninguna d e estas formas de presentacin del delito eran
posibles la tentativa ni la frustracin. La tentativa exige c o m e n z a r
a ejecutar una actividad que la voluntad del sujeto ( d o l o ) dirige
hacia un objetivo injusto, el q u e n o se alcanza sea p o r q u e n o se
logra terminar esa actividad o n o se p r o d u c e el resultado espera-
376
d o . Para la tentativa son esenciales el d o l o y una accin suscepti-

ble de fraccionarse en su c o n c r e c i n .
El delito culposo n o admite d o l o , d e suerte q u e es inconcebi-
ble q u e pueda darse una predeterminacin del sujeto hacia el
resultado injusto, que permita calificar una actividad p o r l reali-
zada c o m o acto preparatorio o de c o m i e n z o de ejecucin, circuns-
tancia que - c o m o se ha sealado- es fundamental en la tentativa.
La caracterstica determinante del cuasidelito es la "culpa", que
consiste en la falta del cuidado que el ordenamiento j u r d i c o re-
quiere c o m o m n i m o c u a n d o una persona realiza una actividad
creadora de riesgos (peligrosa); d e manera que en el delito culpo-
so n o hay alternativa: si la persona e m p l e el cuidado exigido en
la actividad que llev a cabo, n o hay acto tpico; si n o se c u m p l i
c o n el referido cuidado, hay culpa y delito culposo consumado.
En delito de omisin sucede otro tanto: n o es susceptible de
concretarse en forma parcial; se sabe que omitir es infringir un man-
dato de obrar, que puede ser doloso. En la omisin dolosa, ese ele-
m e n t o subjetivo tiene caractersticas p r o p i a s q u e p e r m i t e n
diferenciarlo del d o l o del delito de accin; por ello se ha llegado a
denominarlo "cuasidolo". En la omisin el d o l o se satisface c o n el
conocimiento de las circunstancias tcticas creadoras de la obligacin
de actuar del sujeto o de evitar un resultado tpico; n o exige volunta-
riedad, es innecesario "querer" n o cumplir el mandato de actuar. Si
n o se exige una voluntad dirigida a la concrecin del injusto, n o
pueden existir actos preparatorios o de comienzo de ejecucin. Cum-
plida en la oportunidad adecuada la obligacin, n o hay acto tpico; al
contrario, si agotada la oportunidad n o se cumple c o n el deber, hay
omisin consumada. N o puede haber tentativa de omisin, menos
omisin frustrada. A saber, la Ley Orgnica Constitucional sobre Vo-
taciones Populares castiga al ciudadano inscrito que n o emite su voto
una vez que se ha convocado a una eleccin (Ley N 18.700, art. 139);
entretanto la mesa receptora funcione, el elector puede sufragar y
nadie osara afirmar que, a medida que pasa la hora, "comienza" a
omitir. Si vota, aunque sea en los ltimos instantes, n o incurre en
omisin, slo omite cuando pierde la posibilidad de votar, lo que
suceder una vez que se cierra la mesa; pero en este caso hay omisin
consumada, n o se divisan otras alternativas.
N o est d e ms precisar que n o p r o c e d e que se apliquen los
principios inherentes al delito d o l o s o de accin, al delito culposo
377
o al de omisin, pues sus estructuras son distintas, lo que impide

recurrir a la analoga; sin perjuicio de que, adems, en la especie
sera analoga malam parte, p o r q u e llevara a la creacin de injus
tos penales n o previstos en la ley, contraviniendo la prohibicin
o 625
que consagra el art. 19 N 3 de la Constitucin Poltica.
95. TENTATIVA INIDNEA (ERROR DE T I P O A L REVS,

D E L I T O IMPOSIBLE Y PUTATIVO)
El problema que plantea la tentativa -al decir de Maurach- es el

lmite de su punicin, pues el desvalor del delito intentado n o
siempre es semejante segn las alternativas que se den. N o parece
merecer el mismo trato intentar provocar el aborto de una mujer
que est embarazada, que pretender lo mismo en relacin a una
mujer que el autor cree embarazada, pero que realmente n o lo
est. En ambas hiptesis la voluntad delictiva es la misma, la activi
dad material desarrollada tambin; pero en la primera - e n el de la
embarazada- ha corrido un peligro real la vida incipiente del que
est por nacer; entretanto que en la segunda - e n el de la mujer n o
embarazada- n o ha sufrido ningn riesgo el bien jurdico vida,
porque n o exista. Cuando el m e d i o empleado p o r el autor para
cometer el delito es totalmente inadecuado para lesionar o poner
en peligro el bien jurdico atacado o cuando este bien u objeto n o
existe, se est ante una tentativa absolutamente inidnea, lo que
constituye el d e n o m i n a d o delito imposible. Los dos ejemplos antes
indicados corresponden a las dos alternativas de esta clase de tenta
626
tiva, que mayoritariamente se considera n o p u n i b l e .
Si corresponde o n o aplicar sancin a t o d o delito que se inten
te, sea que constituya una tentativa idnea o inidnea, d e p e n d e de
627
la doctrina que sobre la naturaleza del delito intentado se tenga.
Si se adhiere a las teoras objetivas, n o es punible la iniciacin de la
ejecucin de un delito que carece de toda posibilidad verdadera
de lesionar o p o n e r en peligro el bien j u r d i c o protegido p o r el
Cfr. Bustos. Manual, pp. 321-322.

Supra, prrafo 84.
378
tipo: se sancionan los actos p o r sus efectos nocivos, n o el acto en s

mismo. Ello lleva a distinguir entre tentativa "idnea" e "inidnea";
esta ltima generalmente n o se castiga. Si, al contrario, se compar
ten los principios de las tendencias subjetivas, toda tentativa de
ejecucin de un delito es punible, p o r q u e estas tendencias exacer
ban el desvalor de la accin en desmedro del resultado, o sea d e su
posible nocividad respecto del bien amparado; sostienen que lo
que se castiga es la conducta del h o m b r e en cuanto importa una
posicin de rebelda en contra del ordenamiento jurdico, y n o de
las posibles consecuencias de esa conducta. De m o d o que segn
esta tendencia la tentativa es acreedora d e la sancin sea o n o
idnea para p o n e r en peligro los bienes protegidos p o r el d e r e c h o
penal. En concreto: n o hace diferencia entre ambas clases de ten
tativas. Frente a las posiciones antagnicas de las teoras objetivas y
subjetivas surgen las tendencias "mixtas", que visualizan la situa
cin desde una perspectiva distinta: si es o n o necesaria la pena en
todos los casos de tentativa, en atencin a que la sancin n o siem
pre cumplira los objetivos propios de la prevencin general o
especial c o n ella perseguidos, o porque la realizacin de tales con
ductas n o alcanza a provocar una prdida de la conviccin de la
sociedad, respecto de la validez del ordenamiento j u r d i c o (tesis de
la impresin). Estas ltimas tendencias se inclinan p o r castigar la
tentativa inidnea porque provoca esa impresin de prdida, salvo
628
en el caso de la irreal.
95.1. INIDONEIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
La inidoneidad de la tentativa p u e d e ser d e dos clases: absoluta o

relativa.
Es absoluta c u a n d o los medios empleados p o r el autor son
totalmente inadecuados para lograr la consumacin del delito (pre
tender hacer abortar c o n una infusin de t) o c u a n d o el bien
objeto del ataque es inexistente en la realidad (pretender matar a
una persona que ya falleci). Las hiptesis de tentativa absoluta
mente inidneas constituyen el d e n o m i n a d o delito imposible, y ello
6 2 8
Crdoba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 225; Jescheck, Tratado II, pp. 723,
725; Cury, D.R, II, p. 226.
379
p o r q u e desde que se comienza la accin queda descartada toda

posibilidad de consumacin del h e c h o . Esta tentativa es atpica y
o
n o punible c o n f o r m e al art. 7 , p o r q u e los actos en que consiste
nunca p u e d e n calificarse de hechos directos.
Hay inidoneidad relativa cuando los medios que ha usado el suje-
to activo, siendo intrnsecamente aptos para alcanzar la consuma-
c i n del delito, n o lo son en el m o m e n t o d e actuar p o r las
circunstancias concretas concurrentes (disparar un balazo al sujeto
que est protegido p o r un chaleco antibala). Se da tambin la ini-
doneidad relativa cuando existiendo el objeto de la agresin, p o r
circunstancias accidentales n o se encuentra en el lugar del ataque
(se dispara para herir a una persona mientras duerme en su lecho,
en circunstancias que sta lo acaba de abandonar). Esta tentativa es
punible porque en su caso existan los elementos fundamentales
requeridos p o r el tipo: el m e d i o apto en s mismo para lograr el
resultado, c o m o el objeto material en contra del cual se dirige el
ataque, sin perjuicio de que el h e c h o se frustre porque el autor
incurre en error (error de tipo al revs) al creer que se daban, en el
m o m e n t o y circunstancias de actuar, la idoneidad del m e d i o o la
presencia del objeto agredido, lo que n o era as. En toda tentativa
punible el sujeto cae en esta clase de error: supone la concurrencia
de un elemento del tipo -sea descriptivo o normativo- que en la
realidad n o se da; en la tentativa relativamente inidnea se produce
la misma situacin y p o r eso es punible.
Queda comprendida en la absolutamente inidnea la denomi-
6 2 9
nada tentativa ridicula, irreal o supersticiosa que consiste en preten-
der cometer el delito p o r medios que para cualquier observador
carecen totalmente de posibilidad causal para lograr la consuma-
cin, c o m o son las oraciones, la magia, amuletos o sistemas anlo-
gos. Tal sucede - p o r va de e j e m p l o - cuando se aspira provocar
males fsicos a una persona enterrando agujas en su fotografa o en
muecos, o pretender matar c o n una pistola descargada. Estos me-
dios son absolutamente ineptos para consumar el delito; en lugar
de p o n e r en peligro la salud o crear una impresin de inseguridad
630
en el sistema, normalmente causan lstima o c o m p a s i n .
Sinz Cantero, Lecciones III, p. 166; Mir Puig, D.R, p. 297.

Maurach, Tratado II, p. 195.
380
95.2. LA TENTATIVA Y LA INIDONEIDAD DEL SUJETO EN EL DELITO

ESPECIAL
Delito especial es aquel que puede ser ejecutado slo por la perso-
na que cumpla c o n las cualidades particulares que el tipo seala; as
sucede -entre otras figuras- c o n la prevaricacin (arts. 223 y ss.),
que puede cometerla nicamente un funcionario judicial o un abo-
gado; la malversacin de caudales pblicos (arts. 233 y ss.), cuyo
autor requiere tener la calidad de empleado pblico. Se discute
arduamente p o r la doctrina si es posible la tentativa inidnea de un
delito especial, vale decir de aquellos que requieren un sujeto califi-
cado; si hay tentativa de delito especial cuando quien comienza la
ejecucin del h e c h o es un sujeto que n o cumple c o n la calidad
requerida (comete tentativa de prevaricacin quien cree ser magis-
trado, sin serlo, y lleva a cabo la actividad tpica respectiva?).
Las opiniones se dividen en dos direcciones:

a) Los que consideran que la calidad de sujeto calificado es un
elemento del tipo penal. Se sabe que cuando un sujeto se equivoca
y da p o r supuesta al iniciar la comisin de un delito la concurrencia
de un elemento del tipo, que en verdad est ausente, incurre en un
error de tipo al revs y, p o r lo tanto, c o m e t e tentativa inidnea
punible. De consiguiente, si el autor supone que tiene la calidad
exigida p o r la figura sin tenerla (cree ser funcionario pblico pero
el sujeto arn n o ha sido legalmente n o m b r a d o ) , y ejecuta la accin
descrita en un delito especial con esa supuesta calidad, incurrir en
un error sobre un elemento del tipo y, p o r ello, en tentativa puni-
ble. Un sector de la doctrina distingue entre la calidad especial
631
exigida y el deber particular que esa calidad involucra. Por ejem-
plo, una persona puede creer que es funcionario pblico a pesar de
que n o lo es realmente y, p o r ello, supone que tiene las obligacio-
nes de tal; tambin puede suceder que una persona, siendo funcio-
nario pblico, piense equivocadamente que le e m p e c e determinada
obligacin que en realidad n o es inherente al cargo que desempe-
a. Conforme a esta doctrina, la calidad especial sera elemento del
tipo, n o as el deber que de ella podr derivar; este ltimo constitui-
6 3 1
381
ra un elemento de la antijuridicidad; slo la equivocacin de la

calidad especial exigida p o r la figura importara error de tipo al
revs y constituira tentativa inidnea punible; n o as el que tiene
efectivamente la calidad en cuestin y cree, equivocadamente, que
por tal razn le afecta una obligacin que n o le e m p e c e . En este
caso habra un error de prohibicin y, p o r ello, un delito putativo o
632
imaginario n o p u n i b l e .
b) Tambin se estima p o r algunos tratadistas que la calidad
especial requerida p o r el autor de un delito n o es elemento del
tipo, p o r q u e ste es la descripcin de una accin, y el sujeto, si
bien ejecuta esa accin, n o forma parte de ella. Piensan que es un
elemento de la antijuridicidad, ya que se trata de prohibiciones o
deberes que el d e r e c h o impondra a una persona en razn de un
estado, funcin, profesin o cargo. Si el autor i n i d n e o supone
que le e m p e c e n esas prohibiciones u obligaciones, incurre en error
de prohibicin al revs, p o r q u e tiene un c o n c e p t o equivocado d e
lo que el ordenamiento j u r d i c o ordena o prohibe; de m o d o que
nicamente imagina cometer un delito, o sea se trata de un delito
633
putativo. El ex magistrado que solicita favores especiales a una
procesada, sin saber que das antes se puso trmino a sus funcio
nes, n o incurre en prevaricacin (art. 223 N 3 ) , pues c u a n d o
acta ya es un particular, y stos n o tienen p r o h i b i d o requerir a
una procesada. Su conducta es una prevaricacin imaginaria, un
delito putativo y p o r lo tanto impune.
95.3. DELITO IMPOSIBLE Y DELITO PUTATIVO. SUS ALTERNATIVAS
Son institutos distintos u n o y otro. El delito putativo es un delito

imaginado p o r el sujeto que cree realizar un acto injusto contrario
a d e r e c h o , en circunstancias que n o existe tal contrariedad. Incu
rre en un error d e prohibicin al revs: acta c o n p l e n o c o n o c i
miento de los elementos objetivos d e su accin, sabe claramente
lo que en la materialidad hace, su confusin incide en la valora
cin que hace de ese acto, lo supone ilcito siendo que n o lo es.
6 3 2
m i
Cfr. Welzel, D.R, p. 209; Bacigalupo, Manual, p. 172.
382
En esencia, tiene un errado c o n c e p t o de la antijuridicidad d e su

conducta. El delito imposible o tentativa inidnea absoluta es una
situacin diversa; c u a n d o el sujeto que acta cree q u e c o n c u r r e
un elemento del tipo penal que en la realidad n o existe, sea por-
que el m e d i o e m p l e a d o es totalmente inadecuado o p o r q u e n o
hay objeto que agredir (el sujeto que cree que la mujer c o n la cual
tiene relaciones voluntarias es m e n o r de 12 aos, c u a n d o en ver-
o
dad es mayor -art. 361 N 3 - , cree yacer c o n una m e n o r y n o
existe tal m e n o r ) .
Tanto el delito putativo c o m o el delito imposible (tentativa
absolutamente inidnea) n o son punibles.
N o obstante lo sealado, respecto de la identidad de u n o y
otro delito - i m p o s i b l e y putativo- existen opiniones distintas. Al-
gunos circunscriben el delito imposible nicamente a la inidonei-
dad del m e d i o de comisin, descartando la falta del objeto y de
los elementos especiales del sujeto activo. Afirman que c u a n d o n o
concurre desde que se inicia la accin cualquier elemento del tipo
-aparte de la inidoneidad del m e d i o e m p l e a d o - , lo que falta es
tipicidad, se tratara de un c o m p o r t a m i e n t o atpico y n o d e tenta-
tiva inidnea o delito imposible, p o r cuanto para que exista tenta-
tiva se requiere que haya c o m i e n z o de ejecucin y falte el resultado.
nicamente es la accin la que se p u e d e comenzar a ejecutar; los
dems elementos del tipo d e b e n darse, n o p u e d e n "ejecutarse". Si
la accin se termina d e realizar, p e r o n o se da la consumacin p o r
ausencia de otro elemento del tipo, n o p u e d e haber tentativa,
p o r q u e sta gira en torno a la iniciacin d e la accin y aqu la
634
misma se ha t e r m i n a d o . En la hiptesis de aquel que preten-
d i e n d o c o m e t e r el delito de hurto se apodera de una cosa propia,
la accin ha sido realizada en su integridad y se ha logrado lo
perseguido -apoderarse de la cosa-, p e r o el delito n o se consuma
p o r q u e falta el e l e m e n t o "ajenidad" d e esa cosa, requerido p o r el
635
tipo h u r t o . En el sistema nacional este criterio n o sera acepta-
o
ble, p o r q u e el art. 7 n o hace d e p e n d e r la tentativa de la falta de
resultado, sino de la n o consumacin del delito, y esto p u e d e
suceder p o r la inidoneidad del m e d i o e m p l e a d o o p o r la ausencia
6 3 4
Jimnez de Asa. Tratado, VII, pp. 780 y ss.; Nez, D.R, II, p. 339; Zaffa-
roni, Tratado, IV, pp. 214-215 y 469; Sauer, D.R, p. 174.
6 3 5
383
o
de cualquier otro elemento del tipo, pues el inc. 3 de la disposi-
cin citada expresa - e n relacin al delito frustrado- que el autor
d e b e haber puesto de su parte "todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume y esto n o se verifica p o r causas
636
independientes de su voluntad".
Al delito putativo tambin se le atribuye una naturaleza distin-
ta a la sealada precedentemente. Se estima que el delito putativo
existe n o slo c u a n d o hay un errado c o n c e p t o de la ilicitud de la
conducta (error de prohibicin al revs), sino tambin c u a n d o se
incurre en error de tipo al revs, al dar p o r concurrentes elemen-
tos del tipo que n o existen.
De m o d o que habra delito putativo o imaginario si el sujeto
supone que su accin es apta para cometer el h e c h o a pesar de ser
absolutamente inidnea al efecto (pretender matar c o n maleficios),
o dirige su actuar en contra de un objeto inexistente (disparar c o n
el fin de matar, en contra de una persona muerta), o cree tener las
cualidades exigidas al autor del delito especial (el estado civil de
casado vlidamente en el delito de bigamia). En otros trminos,
podra darse -segn esta visin- delito putativo indistintamente cuan-
d o se incurre en un error de prohibicin al revs o en un error de
tipo al revs, salvo si este error recae en la idoneidad de la accin,
lo que sera delito imposible. De suerte que siempre que el sujeto
imagine equivocadamente que ha cometido un delito porque n o ha
sido ilcito su actuar o p o r la total ausencia de un elemento exigido
por el tipo objetivo, sea descriptivo o normativo, se estara ante un
637
delito putativo. Tal criterio n o siempre se comparte, p o r cuanto
el delito putativo slo se dara en el caso del error d e prohibicin al
revs (el que recae sobre la ilicitud de la conducta); las dems
hiptesis (las de error de tipo al revs) constituiran delito imposi-
638
ble (tentativa absolutamente i n i d n e a ) ; n o procedera h o m o l o -
gar en un t o d o nico circunstancias de ndole tan distinta.
6 3 6
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 173; Cury, D.R, II, p. 225.
6 3 7
As lo consideran Bustos, Manual, p. 321; Creus, D.R, pp. 446 y ss.; Zaffa-
roni, Tratado, TV, pp. 467-468.
6 3 8
Cfr. Cury, D.P., II, pp. 221 y ss.
384
CAPTULO X
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS

EN EL DELITO
96. PLANTEAMIENTO DE LA SITUACIN
En la comisin de un delito p u e d e n intervenir una o varias perso

nas; c u a n d o son varias se habla de concurso de personas.
Si acta una sola - y nadie m s - en la comisin del h e c h o
delictivo (caso elemental y, p o r ello, tambin casi siempre excep
cional), n o se plantean mayores problemas: esa persona es la auto
ra y se le puede i m p o n e r la pena pertinente.
Cuando concurren ms de una persona, la situacin adquiere
complejidad y hay que determinar si todos los que intervienen mere
cen ser sancionados c o m o autores o corresponde hacer diferencias.
El concurso de personas en el delito da origen a varias posibilidades:
1) Coautora: que se presenta exclusivamente en la accin ni
ca d e sujeto mltiple.
2) Autoras accesorias: c u a n d o varias personas, sin acuerdo pre
vio y de m o d o independiente, realizan acciones que objetivamen
te se complementan para concretar el delito.
3) Participacin: q u e son personas q u e sin ser autores intervie
nen c o n acciones que al complementar la del autor o de los auto
res, sea p o r actos anteriores, coetneos o posteriores, permiten
q u e el delito se agote. La participacin presenta diversas formas:
a) La instigacin o induccin: actividad anterior a la ejecucin
del delito dirigida a crear en una persona la resolucin delictiva.
Se sanciona slo c u a n d o se comienza la ejecucin del h e c h o p o r
el inducido, y el C P . la considera c o m o una especie de autora;
b) La complicidad: accin de colaboracin del autor, anterior o
simultnea a la ejecucin del delito, que se presta sin concierto previo;
385
c) El encubrimiento: que es colaboracin a los autores o cmpli-

ces c o n posterioridad a la ejecucin del delito, sin que haya habi-
d o concierto previo a su ejecucin.
La autora p u e d e ser inmediata y mediata. La inmediata es
aquella en que el sujeto realiza p o r s mismo la actividad material
necesaria para cometer el h e c h o delictivo. La autora mediata
consiste en ejecutar un delito mediante una persona que sirve de
instrumento material de comisin (el delincuente que se vale de
personas inimputables para perpetrar el delito, o del que emplea
c o n engao a alguien para que realice la actividad tpica, sin que
sta capte o c o m p r e n d a el verdadero alcance de lo que h a c e ) . La
autora mediata, en nuestro sistema, n o ofrece mayores problemas
y tiene igual tratamiento que la autora inmediata, siempre que en
el anlisis se empleen criterios normativos y n o causales.
Se discute si el encubrimiento es una forma de participacin o
no; la tendencia mayoritaria estima que n o lo es, en atencin a
que c o r r e s p o n d e a una actuacin posterior a la comisin del deli-
to; n o obstante, el art. 14 considera al encubrimiento c o m o una
forma de participar, lo que tendra explicacin si se acepta la idea
del delito agotado, pues el encubrimiento tiende generalmente al
agotamiento del h e c h o .
En algunas legislaciones ms modernas - c o m o sucede en Espa-
a - el encubrimiento es tratado c o m o un delito particular. Se pue-
de sealar de lege ferenda, que la instigacin y el encubrimiento son
actividades que deberan conformar tipos independientes, porque
n o son formas de realizacin de la accin tpica. El instigador o
inductor acta antes de que c o m i e n c e la ejecucin del h e c h o , por-
que su objetivo es formar en otro individuo la resolucin delictiva;
el inductor n o persigue cometer l el delito, sino que el inducido lo
realice tanto subjetiva c o m o objetivamente. A su vez, el encubridor
acta cuando la conducta tpica est terminada, sea en grado de
tentativa, frustracin o consumacin; interviene despus de que el
autor, y el cmplice en su caso, han puesto trmino a su actuar
tpico, esto es c o n posterioridad al m o m e n t o en que el h e c h o que-
d consumado, frustrado o intentado.
La intervencin de ms de una persona en un delito p u e d e
corresponder a una exigencia del tipo; p o r ello se hace diferencia
entre la concurrencia necesaria, situacin en la cual p o r razn d e la
descripcin tpica es imprescindible la intervencin de a lo m e n o s
386
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
dos personas para la comisin del h e c h o (asociacin ilcita, art. 292;

el adulterio, art. 375; la sodoma, art. 3 6 5 ) , y la concurrencia even-
tual, c u a n d o el tipo p u e d e realizarse indistintamente p o r una o
p o r ms personas, posibilidad esta ltima que se da en la casi
generalidad d e los delitos.
La naturaleza de la participacin - c o m p r e n d i e n d o en el tr-
m i n o a la complicidad, el encubrimiento y la instigacin- es la de
una actividad accesoria, pues necesariamente requiere la actividad
de un autor y a sta queda subordinada, sin perjuicio d e que el
encubrimiento y la instigacin debieran ser figuras penales inde-
pendientes y autnomas.
Por lo tanto, en nuestro sistema si n o hay autora de delito n o
puede haber complicidad, encubrimiento ni instigacin; lo acce-
sorio est a la suerte de lo principal.
N o obstante, n o d e b e exagerarse el c o n c e p t o de subordina-
cin antes sealado; se ha llegado a extender a la coautora en
relacin c o n la autora individual. Se afirma que los tipos acua-
dos en la parte especial de los Cdigos Penales aludiran exclusiva-
mente al autor nico, de manera q u e la coautora sera una forma
de extensin del tipo penal, d o n d e siempre podra distinguirse un
autor principal.
N o se comparte tal criterio p o r q u e los tipos son neutros en
cuanto al sujeto; su autor p u e d e ser una o varias personas, siem-
pre que realicen la accin descrita, y n o tiene relevancia la activi-
dad material misma que ejecuten. Para estos efectos interesa el
c o n c e p t o normativo de "realizacin ", que d e b e precisarse a travs d e
una interpretacin sistemtica de la parte general del C d i g o Pe-
nal, en particular de los arts. 14 y siguientes; aquella n o c i n es
ms importante y distinta que la de ejecucin material. Las dispo-
siciones generales aludidas n o extienden ni restringen las de la parte
especial, sino que las explican y las complementan, determinando
su exacto sentido.
Hablar d e criterios extensivos o restrictivos es lastre o resabio
de visiones fenomnicas del delito, de ndole causal naturalista.
Una n o c i n globalizadora de los preceptos penales permite con-
cluir que el c o n c e p t o normativo de accin conlleva la posibilidad
de intervencin de una o de ms personas, y en este ltimo caso el
d e r e c h o p u e d e valorar de manera diferente esas intervenciones
( c o m o autor, coautor o c m p l i c e ) .
387
Lo recin expresado dice relacin nicamente c o n el delito

doloso de accin. Hoy se acepta que n o existe una n o c i n unitaria
del delito: tanto el doloso c o m o el culposo tienen estructuras tpi
cas distintas, lo que repercute en el iter criminis de cada u n o y en la
autora y la participacin. N o hay tentativa ni delito frustrado culpo
so; tampoco en l son posibles la coautora y la complicidad.
97. LA A U T O R A
C u a n d o una sola persona interviene en la ejecucin de un delito,

n o se presentan problemas tcnicos para concluir quin es el au
tor: autor es el sujeto que a d o p t la resolucin delictiva y la con
c r e t en la realidad fctica. El p r o b l e m a se suscita c u a n d o
interviene en esa ejecucin ms de una persona; aqu cabe pre
guntarse si todos los que concurren en el h e c h o d e b e n ser califica
dos c o m o autores o n o y, en este ltimo caso, qu criterios se
emplearn para establecer los que son autores o cmplices y los
que n o tienen esa calidad. C o m o la autora tiene carcter funda-
mentador de la existencia de los cmplices, instigadores y encu
bridores, la doctrina tiene que precisar las caractersticas del autor
para los efectos normativos penales, sin sujecin al alcance semn
tico o naturalista del trmino, pues de lo que se trata es establecer
u n o de los elementos bsicos de la responsabilidad p o r el acto
tpico injusto, cuestin de naturaleza estrictamente jurdica.
Los distintos criterios existentes se reunirn en cuatro grandes
tendencias: 1) teora subjetiva causal; 2) objetiva formal; 3) del
d o m i n i o del h e c h o (objetiva-final), y 4) normativa.
98. DOCTRINAS TENDIENTES A PRECISAR LA N O C I N

DE A U T O R
Se proceder a analizar las principales que existen sobre el punto.
98.1. TEORA SUBJETrVA-CAUSAL
Tiene un c o n c e p t o extensivo de lo que es autor, de ndole naturalis

ta, que el d e r e c h o pasa a limitar a determinadas personas. Parte la
388
IA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
c o n c e p c i n causal de la premisa de que autor es aquel que ha

puesto alguna de las condiciones provocadoras del resultado prohi
bido. C o m o para el causal naturalismo todas las condiciones son
equivalentes y el resultado tpico es consecuencia, de un conjunto
de ellas, cada una igualmente trascendente para provocarlo, cual
quiera que haya puesto una de esas condiciones es autor. C o m o esta
nocin extendera en extremo el alcance de la autora, la ley penal
pasa a limitarla c o n la complicidad. Cmplice es aquel que colabora
en la ejecucin del h e c h o , o sea ayuda al autor a realizar su activi
dad delictiva. Esta doctrina diferencia al autor del cmplice a pesar
de que la actividad de stos es tambin condicionante del resultado,
de m o d o que objetivamente ambas conductas son equivalentes. El
legislador restringe as el concepto de autor slo a aquellos que
habiendo sido condicin del efecto injusto, n o son cmplices. Este
sistema tuvo el mrito de crear un c o n c e p t o unitario de la autora,
valedero tanto para el delito doloso c o m o para el culposo.
Una de las crticas que se hacen a esta teora radica en que
j u n t o c o n ampliar en exceso la n o c i n del autor, la convierte en
una actividad de ndole residual, p o r q u e en definitiva es autor el
que ha puesto una c o n d i c i n del resultado siempre que n o sea
c m p l i c e o instigador. Adems elimina toda diferencia objetiva
entre autora y complicidad y traslada la diferencia al plano subje
tivo, c o m o se explicar a continuacin.
C o m o en el plano material -segn se ha analizado- n o es
posible distinguir al autor del c m p l i c e , esta doctrina lo hace en
el plano subjetivo, segn la posicin psicolgica del sujeto. Es
autor el que acta c o n nimo de tal, y se estima que lo tiene aquel
que considera la ejecucin del delito c o m o hecho propio, c o n c e p t o
que los tribunales alemanes precisaron en el sentido de que quien
tiene inters personal en el h e c h o tpico lo considera c o m o p r o p i o
y, de consiguiente, es autor.
Los referidos criterios han sido motivo de reserva, sobre t o d o
p o r q u e lo sustentan los causalistas, que aspiran a analizar el delito
c o m o un h e c h o natural, y sin e m b a r g o se ven obligados a recurrir
a lo subjetivo - e l animus- c o m o n i c o elemento diferenciador de
la autora y la complicidad. Por otra parte, esta doctrina al caracte
rizar a la autora p o r el inters que tiene el sujeto que interviene
en la comisin del h e c h o tpico, da lugar a situaciones ambiguas, y
aun absurdas; ese inters p u e d e tenerlo, a veces, alguien que n o
389
ha t o m a d o parte en la ejecucin del delito, y tambin sucede q u e

el realizador material carezca d e l, lo que obligara en esta ltima
hiptesis a calificarlo c o m o c m p l i c e . Fue muy c o m e n t a d o en su
tiempo el caso d e las dos hermanas, una de las cuales p r o c e d i a
matar al hijo recin nacido de la otra, a h o g n d o l o en una baera,
con el consentimiento de la que era madre; un tribunal alemn, a
principio del siglo, calific c o m o cmplice d e esa muerte a la
hermana que a h o g al nio, p o r q u e careca d e inters en su dece-
so, a pesar de ser la autora material.
98.2. TEORA FORMAL (OBJETIVA-FORMAL)
Su sostenedor fue Von Beling, que a su vez fue creador de la doctri-

na del tipo penal, en la que centr toda la estructura de la teora
del delito. Su tesis sobre la autora se funda en los principios causa-
les naturalistas, que pretenden encontrar criterios objetivos que la
determinen, y para lograrlo recurre a su n o c i n de tipo: son auto-
res aquellos que ejecutan el t o d o o parte de la accin contenida en
el verbo rector del tipo penal. Los dems son comportamientos
accesorios, sea de instigacin o de complicidad.
Esta tesis resulta tan restrictiva de la n o c i n del autor, que los
delincuentes ms peligrosos quedaran excluidos de su limitado
mbito, c o m o sucede c o n el autor intelectual, aquel que planifica
la ejecucin, o el j e f e de la banda, los que generalmente n o llevan
a c a b o ninguna de las actividades descritas p o r el tipo penal, suje-
tos que pasaran a ser meros instigadores. La tesis t a m p o c o p u e d e
explicar la autora mediata, toda vez que esta clase de autor n o
realiza materialmente t o d o o parte del tipo; quien lo hace es el
instrumento h u m a n o .
98.3. TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO (OBJETIYA-SUBJETIVA U OBJETIVA

FINAL)
Esta tesis es restrictiva de la n o c i n de autor, y pretende sustentarse

en criterios objetivos. Recurre a la accin descrita p o r el tipo, lo que
es correcto, pero la analiza c o n un principio valorativo parajurdico:
el dominio del hecho. Aquel sujeto que interviene en la ejecucin del
390
LA AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
h e c h o y tiene el d o m i n i o de la accin, es autor. Ese d o m i n i o consis-

te en tener "las riendas" de la accin, o sea p o d e r iniciarla, inte-
rrumpirla o suspenderla; "es el doloso tener en las manos el curso
del suceso", de suerte que aquel que cuenta c o n el objetivo y real
639
control de la accin, y que sabe que lo tiene, es autor.
En la doctrina nacional tiene amplia acogida esta tesis de origen
640
g e r m a n o , a pesar de que n o es efectiva para resolver los problemas
de la autora y carece de todo respaldo dogmtico en la legislacin
nacional, porque en ella n o existe la nocin de cmplice necesario que
o
hay en Espaa (art. 14 N 3 del Cdigo espaol), que es la institu-
cin que oblig a la doctrina de ese pas a darle acogida.
El dominio del hecho es una n o c i n vaga e imprecisa y p o r ello
podra servir para t o d o . Los simples colaboradores del h e c h o ,
c o m o el d e n o m i n a d o "loro", tambin tienen el d o m i n i o del mis-
m o p o r q u e p u e d e n interrumpirlo d a n d o una falsa alarma a los
ejecutores o d e n u n c i a n d o el delito a la autoridad. Es una afirma-
cin d e autoridad decir q u e el autor mediato (el q u e manda al
nio que se introduzca p o r la ventana y substraiga una especie)
tiene el d o m i n i o de la accin, c u a n d o quien la tiene en la reali-
dad es el menor; la doctrina pretende explicar esta alternativa
sustituyendo la n o c i n dominio del acto p o r el dominio de la voluntad.
En el caso del individuo que para matar a otro le manda
chocolates envenenados c o n un mensajero que ignora la letalidad
del encargo, n o p u e d e sostenerse que conserva el d o m i n i o del
h e c h o despus que entreg el presente mortal. El dominio del hecho
p u e d e ser una consecuencia d e la autora, p e r o n o es elemento
que la determine.
Por lo dems, se r e c o n o c e que n o es posible dar una definicin
6 4 1
general del d o m i n i o del h e c h o y que en cada caso concreto hay
que determinarlo, lo que demuestra que se trata de un criterio
valorativo p o c o aprehensible; esto se r e c o n o c e bajo diversos subter-
fugios, tales c o m o el de que es "un principio ejecutivo" c o n carcter
642
de "concepto abierto", el que en todo caso hay que complemen-
6 3 9
Welzel, D.R, pp. 143 y ss.
6 4 0
Bustos, Manual, p. 285; Cury, D.R, II, p. 234; S. Yez, Problemas bsicos de
la autora, en Revista de Ciencias Penales, t. X X X I V , N 1.
6 4 1
6 4 2
Maurach, D.R, II, p. 343.
391
tar c o n las caractersticas especiales del autor, c o m o lo son los deno

minados elementos de la autora (calidad funcionara, p o r ejem
plo) y los elementos subjetivos del tipo (el nimo de lucro del
hurto). La doctrina del d o m i n i o del h e c h o ha terminado definitiva
mente c o n la n o c i n unitaria de autor de la tesis causal subjetiva y
formal objetiva. El principio "del d o m i n i o " slo es aplicable al autor
del delito de accin doloso, pero n o lo es al autor del delito de
omisin ni del delito culposo, que se rigen p o r el criterio de la
infraccin del deber y de la imputacin objetiva. En el h e c h o atri
buible a culpa es autor el que realiza la actividad peligrosa sin el
cuidado debido; si ese comportamiento se traduce en un resultado
lesivo para un bien jurdico de tercero, debe adems ese resultado
haber sido "causado" p o r la falta de cuidado y serle atribuible; aqu
carece de toda vigencia el d o m i n i o de la accin.
Pensamos que la referida doctrina n o es otra cosa que un inteli
gente j u e g o conceptual que traslada la cuestin de quin es autor al
de quin tiene el d o m i n i o del acto, n o c i n inaprehensible y que
requiere ser complementada c o n otros criterios tratndose de los
delitos especiales y de propia mano, aun en los delitos dolosos.
98.4. TEORA NORMATIVA DE LA ACCIN
Por nuestra parte, estimamos que al considerar c o m o inherente al

d e r e c h o penal la n o c i n finalista de la accin, necesariamente
d e b e concluirse que el criterio para determinar quin es autor
radica en la accin misma en los delitos dolosos. Si el tipo es
descripcin de una accin, el sujeto que realiza esa accin es su
autor. A c c i n es la actividad finalista, o sea el "actuar del h o m b r e
dirigido hacia una meta o propsito p r e c o n c e b i d o " . D e consi
guiente, autor es aquel que tiene el propsito tpico (finalidad) y
realiza los actos tendientes a la c o n c r e c i n de ese propsito.
N o se requieren otros elementos fuera de aquellos que son
inherentes a la accin misma en su c o n c e p c i n normativa. L o que
es vlido tanto para la autora nica c o m o para la coautora; esta
ltima es consecuencia de una nica accin c o n sujeto plural, o sea
se caracteriza p o r una finalidad c o m n al grupo y p o r la divisin
del trabajo entre los intervinientes, destinado a concretar esa finali
dad. T o d o aquel que participa de la finalidad y toma parte en la
392
IA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
divisin del trabajo es coautor. La circunstancia de que esas perso-

nas puedan tener el d o m i n i o del h e c h o es una mera consecuencia
de su calidad de autor; n o es ese dominio el que les da tal calidad.
Por lo dems, el jefe de banda -objetivamente- n o siempre tiene el
d o m i n i o de la accin; si dirige a distancia, quienes tienen el domi-
nio son a los ejecutores directos, inmediatos, y n o aqul.
Corresponde separar conceptualmente la n o c i n normativa
de autor y la de realizador material del h e c h o . Hay autores n o
ejecutores c o m o hay ejecutores de la actividad que n o son autores,
lo que sucede c o n la persona que sirve de instrumento inocente
en la autora mediata (el n i o que saca la billetera del paleto
c o l g a d o en el vestuario y se la entrega al delincuente que c o n
engaos logra que as lo haga, n o es autor; s lo es el adulto que es
quien posee la finalidad de apropiarse de lo ajeno, e m p l e a n d o
c o m o instrumento al m e n o r ) .
La diferencia entre el autor y el c m p l i c e sigue siendo c o m -
pleja, p e r o tambin lo es en la tesis del d o m i n i o del h e c h o ; n o
obstante, la tesis normativa tiene un fundamento o n t o l g i c o con-
creto y claro: el c m p l i c e n o participa de la finalidad del autor, ni
est c o n c e r t a d o en el caso de la coautora. Se limita a colaborar
para que el autor o autores logren su objetivo, realizando acciones
complementarias, o sea auxiliares de la accin principal realizada
por aqullos.
Se independiza as, ampliamente, la n o c i n de autor y la d e
c m p l i c e : es autor t o d o aquel que tiene la finalidad tpica y realiza
una actividad para concretarla o participa de la que es c o m n y de
la divisin del trabajo destinado a cumplirla; es c m p l i c e quien n o
tiene esa finalidad, p e r o s la d e colaborar c o n el autor o coauto-
6 4 3
res antes o durante la ejecucin del h e c h o . El aporte material
de cada interviniente es irrelevante para su calificacin de autor o
c m p l i c e , p u e d e aportar m u c h o o p o c o materialmente, ello n o es
644
lo d e c i s i v o .
6 4 3
La crtica que se hace a la tesis causal subjetiva no es en esencia justa; es
vlida nicamente en cuanto pretendiendo analizar el delito con una visin
fenomnica material, diferencia el autor del cmplice slo por aspectos subjeti-
vos y no objetivos.
6 4 4
Se trata con amplitud esta materia en Etapas de Ejecucin del Delito. Autora
y Participacin, de M. Garrido.
393
En legislaciones europeas, c o m o sucede en Espaa, se enfrenta

un problema que n o existe en la nuestra: la del cmplice necesario
o autor secundario, que es aquel que c o o p e r a a la comisin del
delito haciendo un aporte sin el cual n o podra haberse perpetrado
o
(art. 14 N 3 del CP. espaol), n o c i n que ha obligado a optar p o r
discutibles concepciones que permitan contar c o n una doctrina de
la autora que la c o m p r e n d a (quien c o o p e r a c o n un acto sin el cual
el delito n o podra cometerse, tiene el d o m i n i o de la accin).
Resumiendo: se pueden distinguir dos rdenes de tendencias en
el anlisis de la autora y de la participacin. Las tendencias "extensi-
vas" de la nocin de autor (doctrina causal-subjetiva) y las "restricti-
vas" (doctrina formal-objetiva y del dominio del h e c h o ) . Al mismo
tiempo hay tendencias unitarias (causal-subjetiva y formal-objetiva) y
no unitarias (del dominio del h e c h o u objetiva-subjetiva).
Tales tendencias son consecuencia de la evolucin del d e r e c h o
penal, que en la actualidad aspira a incorporar principios garantiza-
dores de la personalidad individual frente a un estado m o d e r n o
o m n i p o d e r o s o . As se explica que la doctrina causal-subjetiva (que
calificaba de autor a t o d o aquel que hubiere puesto una condicin
del resultado) n o tuvo reparo en el pasado en extender en extremo
el c o n c e p t o de autor. Por ello se limit tal n o c i n c o n la doctrina
formal-objetiva, que aceptando el substrato causalista, restringi la
autora slo al realizador del t o d o o parte de la actividad descrita
p o r el tipo. Esta tesis cay en el otro extremo: restringi en demasa
la autora, dejando fuera a comportamientos que claramente de-
ban estar abarcados. As se alz la doctrina del d o m i n i o del h e c h o ,
que pretende dar al c o n c e p t o de autor una justa dimensin: son
tales nicamente los que, adems de ejecutar la actividad tpica,
tienen el real d o m i n i o de ella tanto subjetiva c o m o objetivamente.
De m o d o que son autores aquellos que verdaderamente cuentan
con el p o d e r de ejecucin del h e c h o .
Algunas d e estas mismas doctrinas tienen la caracterstica d e
ofrecer una n o c i n unitaria d e la autora, y otras de escindirla. La
tendencia unitaria p r o p o n e un mismo y n i c o c o n c e p t o de autor
valedero para las diversas formas de presentacin del delito, tanto
para el de accin c o m o para el de omisin, d o l o s o o culposo; as
lo hacen las doctrinas causal-subjetiva y formal-objetiva. Tambin
hay una tendencia que diversifica el c o n c e p t o d e autor creando
u n o especfico y distinto para cada modalidad de presentacin del
394
h e c h o delictivo, c o m o lo plantea la doctrina objetiva-final, segn

la cual en el delito de accin d o l o s o es autor quien tiene el real y
efectivo d o m i n i o del acto, y en el culposo, el que n o emplea el
cuidado esperado en la realizacin de la accin peligrosa, sindo-
le imputable objetivamente el resultado tpico.
99. LA A U T O R A Y LA PARTICIPACIN EN EL C D I G O
PENAL
La doctrina nacional, al igual que la doctrina europea, mayorita-

riamente presupone que la n o c i n de autor se desprende de los
diversos tipos penales. Se afirma que el tipo penal, siendo una
descripcin de comportamientos unipersonales, de m o d o implci-
to est sealando que quien realiza la actividad p o r l descrita es
autor. D e suerte que el art. 15 n o tiene p o r objeto precisar quin
es autor, sino extender el alcance de esa n o c i n a personas que en
realidad n o lo son y, p o r ello, se inicia c o n las expresiones: "Se
consideran autores", p o r q u e en realidad los que all se m e n c i o n a n
n o lo seran, slo se asimilan a los autores para los efectos puniti-
vos (as Novoa, Etcheberry, Cury, Sergio Yez, Grisola). El art. 15,
segn esta tesis, extendera el c o n c e p t o de autor para los casos de
o o o
coautora (N I ) , de i n d u c c i n (N 2 ) y d e complicidad (N 3 ) .
N o se p u e d e compartir este criterio, c o m o en otra oportuni-
dad se ha adelantado; los tipos penales n o se refieren a comporta-
mientos unipersonales; son descripciones neutras que c o m p r e n d e n
tanto la actuacin individual c o m o la de sujeto mltiple. L o que
pretende el art. 15 es explicar - n o extender ni restringir- lo que
se entiende p o r autor para los efectos normativos, y ello es impres-
cindible en una legislacin de ndole garantizadora, toda vez que
la voz "autor" p u e d e tener una multiplicidad d e sentidos desde
una perspectiva semntica. As, c u a n d o se hace referencia a quien
hizo un libro determinado, se p u e d e atribuir a quien i d e su
c o n t e n i d o , que n o siempre es quien lo escribi; p u e d e atribuirse a
este ltimo, al que determin su diagramacin y formato, y aun a
aquel que materialmente lo imprimi. T o d o s son autores del re-
sultado "libro" segn el ngulo desde d o n d e se observe la situa-
cin. D e consiguiente, si un p r e c e p t o alude al "autor", deber
especificar a quin se refiere; en el mbito del delito esto es indis-
395
pensable, ya que puede considerarse tal al que i d e su ejecucin,

al q u e la e n c o m e n d a un tercero, o al que j u n t o c o n otros inter-
vino parcialmente en su realizacin fctica, o al que la c o n c r e t
ignorando el alcance y sentido de lo que realizaba, que p u d o ser
instrumento de un tercero. Todos quedan c o m p r e n d i d o s c u a n d o
el art. 391 castiga al que mate a otro, o c u a n d o el art. 432 se
refiere al que se apropia de cosa mueble ajena? El art. 15 preten-
de responder esas interrogantes precisando -para el d e r e c h o pe-
nal- que se considera autor tanto al que promueve un proceso
causal dirigido a la comisin del h e c h o tpico, c o m o a aquel que
impide que se interrumpa un p r o c e s o en desarrollo en el que n o
o
tiene intervencin (N I ) ; que lo es tambin quien induce o fuer-
o
za a otro a ejecutar el h e c h o (N 2 ) y aquel que c o n c e r t a d o c o n
o
terceros participa en la actividad necesaria para ejecutarlo (N 3 ) .
Se analizar la autora distinguiendo las siguientes situaciones: a)
la autora individual, que puede revestir las modalidades de directa,
indirecta y mediata; b) la autora de sujeto mltiple o colectivo (coau-
o
tora, art. 15 N 3 ) , y c) los autores accesorios o complementarios.
Las dems formas d e intervencin en el delito constituyen
participacin, que en un sentido i m p r o p i o c o m p r e n d e r a la in-
d u c c i n , la complicidad y el encubrimiento. Hay acuerdo en la
doctrina en cuanto a que el encubrimiento n o es una forma d e
participacin en el delito, en lo que c o n c o r d a m o s , p o r q u e el en-
cubridor acta c u a n d o el c o m p o r t a m i e n t o tpico est terminado,
sea en grado de tentativa, frustracin o consumacin. Otro tanto
sucede c o n la i n d u c c i n o instigacin: el c o m p o r t a m i e n t o del que
instiga a otro termina c u a n d o forma en ste la resolucin delicti-
va. D e consiguiente, tanto el encubridor c o m o el inductor actan
fuera del mbito d e ejecucin del delito; as c o m o el encubridor
acta despus que el h e c h o se termin o interrumpi en su ejecu-
cin, el inductor acta antes de que se principie a realizar. Ambas
hiptesis, en verdad, deberan constituir tipos penales especiales;
la participacin est conformada nicamente p o r la complicidad.
o
99.1. LA AUTORA INDIVIDUAL (ART. 15 N I )
o
El art. 15 N I se refiere a la autora individual, n o c i n que n o se
o
c o n t r a p o n e a la de coautora. El N I del art. 15, en esencia, hace
referencia al autor en general y, en especial, al individual, o p o r lo
396
m e n o s da un c o n c e p t o aplicable preferentemente a esa clase de

autor; c o m p r e n d e tanto la autora inmediata, cuanto tambin lo
que la doctrina e u r o p e a califica c o m o autora mediata.
Lo recin enunciado n o es opinin compartida p o r la doctrina
nacional, la que estima que el art. 15 se refiere nicamente a la
coautora, mejor dicho a la concurrencia de varios sujetos a los
cuales se considera autores. Argumentacin que se afinca en las
expresiones empleadas: "toman parte en la ejecucin del hecho"; se
cree que al hablar de "ejecucin" la norma alude a la actividad
desarrollada p o r seres humanos, que son los nicos que pueden
"ejecutar" algo, ya que los hechos de la naturaleza suceden, p e r o n o
se ejecutan. Por otra parte, se afirma que al sostener que el autor
o
singular estara descrito en el N I , en el h e c h o se est marginando
de este grupo al realizador unipersonal de propia mano, porque
este autor n o toma parte en la ejecucin, sino que la lleva a cabo
ntegramente. Ambas argumentaciones pueden responderse: n o se
o
sostiene que la n o c i n de autor nico "slo" se desprende del N I
del art. 15, sino que preferentemente tiende a explicar el c o n c e p t o
de autor nico, que debe deducirse de una interpretacin sistemti-
ca del conjunto de disposiciones del C P . Por otra parte, el anlisis
meramente gramatical de los vocablos empleados p o r un precepto
legal es conocidamente insuficiente para precisar el sentido de un
instituto jurdico - c o m o lo es la autora-, el que debe alcanzarse
con un anlisis sistemtico del conjunto d e normas penales. El to-
o
mar parte en la ejecucin que seala el art. 15 N I significa que una
vez que un ser h u m a n o interviene en un proceso causal, dirigindo-
lo en el sentido descrito p o r el tipo penal, este sujeto -segn la ley-
hace suyo todo el h e c h o y se entiende "ejecutado" p o r l, pasa a ser
su autor. Adems, c o n la nocin normativa d e accin final, mayori-
tariamente aceptada p o r la doctrina, la distincin entre ejecucin
de propia m a n o y las restantes formas de realizacin pierde trascen-
dencia, pues tambin la de propia m a n o importa desencadenar un
proceso causal dirigido.
o
99.2. LA NOCIN DE AUTOR INDIVIDUAL (ART. 15 N I )
o
El N I del art. 15 expresa que se reputan autores a los que "to-
man parte en la ejecucin del h e c h o , sea de manera inmediata y
397
directa, sea i m p i d i e n d o o p r o c u r a n d o impedir que se evite". Este

precepto c o m p l e m e n t a y determina la n o c i n d e autor que p u e d e
deducirse del tipo, que - c o m o se ha d i c h o - es neutra, se refiere
tanto al autor singular c o m o a los coautores. La disposicin mere
ce comentarios:
a) Alcance de las expresiones

"tomar parte en la ejecucin del h e c h o "
N o d e b e inducir a e q u i v o c a c i n q u e el artculo se refiera en

o
plural a "los q u e . . . " , pues si se observa el N 2 del art. 15 vuelve
a referirse a "los q u e fuerzan o inducen...", o sea e m p l e a el
plural d e manera indeterminada, n o en el sentido d e q u e nece
sariamente d e b e n ser mltiples, de n o ser as en la i n d u c c i n ,
para q u e existiera, deberan intervenir varios instigadores y n o
u n o solo. El uso d e la voz plural de la disposicin n o i m p o n e la
c o n c u r r e n c i a d e varios sujetos: p u e d e n ser u n o o ms, indistinta
mente. Por " h e c h o " ha de c o m p r e n d e r s e la situacin fctica glo
bal: el resultado y las circunstancias concomitantes. As en un
i n c e n d i o , la casa o sementera quemada, los materiales emplea
d o s , el m o m e n t o en q u e se actu, las personas o bienes que
resultaron afectados, etc. En t o d o ese "suceso" o "acontecimien
to", la actividad del delincuente es un e l e m e n t o ms -si bien
d e t e r m i n a n t e - q u e integra el "hecho"; de ah lo c o m p r e n s i b l e
q u e aluda a "tomar parte" en su e j e c u c i n . En t o d o caso, la ley
atribuye ese suceso en su integridad al delincuente, c o m o su
obra, su "ejecucin", su " h e c h o " , lo q u e tiene vigencia tanto para
el autor c o m o para el coautor.
Tomar parte en la ejecucin es, de consiguiente, realizar una accin
que desencadena o dirige un proceso causal para lograr un resultado
dado, o no realizar algo que se debe ejecutar para impedir que un proceso
causal, susceptible de lesionar un bien jurdico, siga su curso.
Este tomar parte en la ejecucin n o d e b e entenderse circuns
crito al aspecto material del actuar, sino que en el sentido norma
tivo final, esto es, c o n propsito de c o n c r e c i n , c o n objetivos que
dirigen la actividad a realizar. C o m o se trata d e un actuar del
h o m b r e , la parte o fase material del "tomar parte en la ejecucin",
se d e b e integrar c o n la fase subjetiva de ese actuar. La actividad
398
material que realiza el sujeto carece de sentido si se la escinde de

su fase interna, volitiva, que es la que en verdad impulsa a la
primera. La actividad material del autor p u e d e ser mnima, pero
constituir una forma de tomar parte en la ejecucin del h e c h o
c u a n d o provoca o dirige un p r o c e s o causal que se concreta en el
resultado injusto previsto p o r ese autor (una palabra - c o m o decir
"avance"- es suficiente para provocar la muerte en el caso del n o
vidente que pide lo orienten c u a n d o est frente al precipicio).
b ) Formas de tomar parte en la ejecucin
o
El art. 15 N I r e c o n o c e dos modalidades de ejecucin: 1) "sea de
una manera inmediata y directa", y 2) "sea impidiendo o procuran-
d o impedir que se evite". La disposicin ha de ser interpretada, en
su primera hiptesis, en el sentido de que el sujeto, personalmente,
d e b e realizar la actividad descrita p o r el tipo, y, en la segunda, que
el sujeto d e b e actuar evitando que se impida la ejecucin del h e c h o
tpico. Habitualmente se ilustra esta ltima modalidad c o n el "loro"
o "campana", que avisa a los delincuentes que estn dentro de la
casa cuando se acerca la polica, para que huyan, ejemplo que n o
parece corresponder al verdadero alcance del precepto, por las
razones que se indicarn a continuacin. Las dos formas de ejecu-
o
cin sealadas en el N I del art. 15 dan lugar, a su vez, a dos
modalidades de autora individual: directa o indirecta.
o
i) Autora directa. El N I del art. 15 se o c u p de esta forma de ser
autor c u a n d o se refiere al que toma parte en la ejecucin del hecho de
manera directa, lo que consiste en que el sujeto p r o v o q u e - p o n g a
en m o v i m i e n t o - un p r o c e s o causal tendiente a concretar su finali-
dad, o dirija u n o ya en desarrollo hacia ese objetivo. Quien persi-
gue provocar un i n c e n d i o deber e n c e n d e r una fogata que, a su
vez, har arder el inmueble; aqu inicia un proceso. Puede tam-
bin aprovechar la fogata encendida p o r unos nios que jugaban,
y desviar el fuego hacia el inmueble cuyo siniestro pretende; en
esta hiptesis se limita a modificar el curso de un p r o c e s o causal.
La expresin "directa" n o significa que el delincuente emplee sus
propias manos en la ejecucin del h e c h o , sino que el p r o c e s o
causal haya sido p r o v o c a d o o dirigido p o r l en el sentido del
injusto tpico, para alcanzar el objetivo delictivo. Puede emplear
399
su p r o p i o c u e r p o u rganos, y tambin valerse de medios vivos o

fsicos, c o m o personas, animales amaestrados o instrumentos. D e
suerte que el sujeto est en c o n d i c i o n e s de actuar por s mismo o
emplear a una persona inocente c o m o instrumento o artefactos o
ingenios que concreten su propsito, y siempre para los efectos
o
normativos ser un autor directo, c o m p r e n d i d o en el N I , pri
mera parte, del art. 15, p o r q u e el tomar parte ha de entenderse
en su alcance "subjetivo-objetivo".
o
El N I exige que la intervencin del autor sea "inmediata";
el sentido d e esta expresin n o ha sido muy clarificada p o r la
doctrina nacional, pero parece evidente que n o se vincula c o n lo
que penalistas europeos d e n o m i n a n "autora mediata" y que estu
diosos nacionales, que la han analizado, consideran c o m o n o c i n
645
innecesaria en el sistemajurdico del p a s .
El alcance del trmino "inmediato" del art. 15 es de n o inter
posicin entre el autor y su h e c h o de una persona c o n conciencia
de la naturaleza injusta de ese h e c h o ; interposicin que s es exigi
o
da en el N 2 del art. 15, p o r q u e el ejecutor material p o r induc
cin acta c o m o intermediador consciente entre el inductor y el
o
acto tpico. El autor del N I d e b e accionar c o m o sujeto n i c o
del designio criminal; si emplea una persona c o m o instrumento,
sta n o p u e d e c o n o c e r o participar de aquel designio, el que slo
radica en quien lo emplea c o m o un m e d i o de ejecucin. La inme
o
diatez a que se refiere el N I del art. 15 es de ndole intelectual,
excluye la existencia de toda persona que, consciente del injusto se
interponga entre el h e c h o y su autor, lo que sucede exclusivamen
te c u a n d o se induce o se fuerza a otro; p o r q u e el i n d u c i d o o
forzado acta c o n un d o l o que le es p r o p i o .
o
ii) Autora indirecta (segunda parte del N I del art. 15: "sea
i m p i d i e n d o o p r o c u r a n d o impedir que se evite"). El sujeto para
lograr la c o n c r e c i n de su designio delictivo, en esta modalidad
de autora, recurre a un p r o c e s o causal que l n o ha p r o v o c a d o ni
ha dirigido en un sentido determinado. Simplemente el p r o c e s o
se le ha presentado c o m o p r o p i c i o y su actividad consiste en evitar
6 4 5
En esta obra se comparte ese criterio; opina en sentido diverso Cury (El
concepto del autor mediato como categora imprescindible de la ley penal chilena, en
Revista Chilena de Derecho, vol. 12, N 1, 1985).
400
I A AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
que terceros lo interfieran i m p i d i e n d o que concrete la lesin del

bien j u r d i c o protegido.
El p r o c e s o causal que aprovecha en su beneficio - q u e hace
suyo el autor- p u e d e corresponder a u n o desarrollado p o r la na
turaleza o fuerzas fsicas accidentalmente ( c u a n d o se p r o d u c e una
inundacin que hace peligrar la vida de una persona a la cual el
autor pretende matar, situacin que aprovecha para lograr su pro
psito i m p i d i e n d o que aquellos que tratan de rescatarla inicien o
continen la accin d e salvamento); c o m o tambin p u e d e corres
p o n d e r a un p r o c e s o causal iniciado p o r el h o m b r e , n o necesaria
mente c o n fines delictivos ( p o r descuido, el portero d e un edificio
de departamentos provoca un incendio, en u n o d e los cuales resi
de el e n e m i g o del autor; si ste, c u a n d o aqul va a ser salvado p o r
terceros, entraba la accin c o n el objeto de que su e n e m i g o mue
ra, y tiene xito, es autor del h o m i c i d i o ) .
o
Este precepto del N I del art. 15 n o c o m p r e n d e la actividad
delictiva c o m n m e n t e llamada "loro" o "campana", o del que sujeta
a la vctima para que otro le substraiga el dinero, porque estas
formas de intervenir en el delito, cuando hay acuerdo previo, se
o
encuentran regladas en el N 3 del art. 15, o sea quedan compren
didos en los que concertados para su ejecucin facilitan los medios.
Si n o hay concierto previo pueden constituir complicidad (art. 16).
La hiptesis en estudio c o m p r e n d e tambin los procesos cau
sales iniciados p o r el h o m b r e c o n el fin de c o m e t e r un delito, que
o
el autor descrito en la segunda parte del N I del art. 15 aprove
cha en pro d e su propsito: Juan ve que el e n e m i g o mortal d e
Pedro penetra a la casa de ste c o n el fin de ultimarlo; escucha los
gritos de Pedro, que hacen al polica cercano acudir en su defen
sa, p e r o c o m o Juan desea la muerte d e Pedro, impide que el
polica se acerque y lo desva a otra direccin. Al impedir Juan
que se evite el h o m i c i d i o de Pedro, hace suya la accin del homi
cida y pasa a ser "autor" ( n o coautor) d e dicha muerte, en la
misma forma c o m o lo es el homicida. Segn la doctrina del domi
nio del h e c h o , Juan sera c m p l i c e .
En sntesis: autor indirecto es aquel que, para lograr su objetivo
delictivo, se aprovecha de un proceso causal en desarrollo que l
n o ha p r o v o c a d o , i m p i d i e n d o o tratando d e impedir que se evite,
pues al as hacerlo lograr ver c o n c r e t a d o su designio. Ese p r o c e
so causal p u e d e ser d e origen h u m a n o o natural, delictivo o n o .
401
99.3. LA AUTORA MEDIATA
En la doctrina nacional se ha i n c o r p o r a d o la n o c i n de autor

mediato que se cree n o tendra espacio en la legislacin positiva,
p o r q u e n o calzara en ninguna d e las formas que el C P . describe,
idea que n o compartimos.
Por autor mediato - d e n t r o de la ambigedad que existe sobre
el exacto alcance de la n o c i n - se entiende aquel que utilizando
c o m o instrumento a otra persona, realiza el h e c h o delictivo (el
ladrn que hacindose pasar p o r husped del hotel, encarga al
groom que le traiga el reloj de o r o que se encuentra en una de las
habitaciones, pieza valiosa de propiedad de un tercero).
Es frecuente que se identifique - i m p r o p i a m e n t e - al autor me-
diato c o n el "instigador" o c o n el p r o p o n e n t e de un delito, en el
o
alcance que tiene esta actividad en el art. 8 , lo que provoca ms
de alguna confusin conceptual y de anlisis; situaciones que se
646
comentarn en su o p o r t u n i d a d .
o
En el N I del art. 15 queda c o m p r e n d i d o el autor mediato,
p o r q u e toma parte directa e inmediata en la ejecucin del h e c h o
e m p l e a n d o al efecto un instrumento h u m a n o ; su forma de c o m e -
ter el h e c h o es recurriendo a otra persona para que c o n s u m e su
designio, de igual m o d o que si empleara un artefacto o un ani-
mal, aunque el smil sea antiptico.
El autor mediato emplea a otro sujeto c o m o "medio" de ejecu-
cin, d e m o d o que este sujeto ignore lo que realmente est reali-
zando o va a realizar. Acta engaado en cuanto a la naturaleza de
su quehacer, o carece de la capacidad para c o m p r e n d e r l o , p o r sus
condiciones personales o circunstanciales (usar a un demente, a
un m e n o r o a una persona aterrorizada). En casos excepcionales
p u e d e darse la hiptesis de un instrumento d o l o s o , p e r o si bien el
instrumento acta c o n d o l o , su voluntad n o est dirigida al objeti-
vo verdadero del p r o c e s o causal en que acta, y que s lo sabe y
persigue el autor mediato, de m o d o que el instrumentalizado siem-
pre est en la ignorancia del verdadero sentido de su actuar.
Se hace referencia, entre otros casos, al autor mediato que se
encontrara en una relacin de jerarqua superior c o n el subordi-
Infra, prrafo 99.5 a) y e ) .
402
n a d o ejecutor, que estara obligado a cumplir la o r d e n que recibe

de realizar la accin tpica ilcita; p e r o aqu n o siempre se trata de
una autora mediata, generalmente hay un realizador d o l o s o y un
inductor. Este p r o b l e m a p u e d e vincularse c o n la o b e d i e n c i a debi
da en algunas alternativas.
99.4. LA AUTORA EN EL CUASIDELITO
o
La n o c i n del N I del art. 15, que precisa el c o n c e p t o de autor
individual, es plenamente aplicable al cuasidelito, pues los arts.
490 y 492 se refieren al que "ejecutare un h e c h o " , en la idea antes
expresada de tomar parte en su ejecucin, pues la accin u omi
sin nunca lo realizan ntegramente; esas conductas dan origen a
un p r o c e s o causal o n o interrumpen u n o en desarrollo, lo que
provoca o se concreta en un resultado tpico.
En el cuasidelito -delito atribuible a culpa- la accin realizada
por el sujeto n o se dirige al resultado injusto que caus, sino a otro,
generalmente atpico, pero al n o emplear en su ejecucin el cuida
d o d e b i d o - e l que el ordenamiento jurdico exige-, se le atribuye
ese resultado en calidad de autor ( p o r n o conducir a la velocidad
reglamentaria y respetando las reglas de trnsito vehicular, la perso
na que va a buscar a un familiar a la estacin, causa la muerte de un
peatn p o r atropellamiento, efecto este ltimo que n o persegua y
aun rechazaba, p e r o que se vincula causal y objetivamente c o n su
actuar p o r n o haber maniobrado c o n el cuidado exigido).
A q u tambin el autor t o m parte en la ejecucin del h e c h o ,
de manera inmediata y directa, p e r o c o n c e b i d a esa intervencin
en sentido normativo, c o m o atribucin objetiva de ese resultado a
su falta de diligencia.
99.5. LOS QUE FUERZAN O INDUCEN DIRECTAMENTE A OTRO A

EJECUTARLO
Las expresiones empleadas p o r el p r e c e p t o p u e d e n prestarse a

equvocos, ya que se refieren a los que fuerzan o inducen a otro,
o
p e r o el art. 15 N 2 considera simplemente la induccin, que si
bien es una modalidad nica de participar en el delito, p u e d e
403
revestir dos formas: recurriendo a medios intelectuales o emplean

d o la fuerza; esta ltima c o m p r e n d e , aparte d e la fsica, a la moral,
o
sin perjuicio d e precisar desde luego q u e en el N 2 slo se c o m
prende a la moral. En ambas modalidades, el inductor o forzador
genera en otra persona la voluntad delictiva, d e manera q u e sta
acte dolosamente: al complementarse ambos comportamientos,
el del instigador y el del instigado, se p r o d u c e el delito.
La exigencia d e q u e sea directa la induccin supone q u e la
misma se dirija derechamente a convencer al instigado respecto
de la comisin del delito. Por l o tanto, quedan al margen las
insinuaciones o los meros consejos.
El q u e induce y el i n d u c i d o actan c o n dolos independientes,
aunque en el mismo sentido. El instigado quiere l concretar el
tipo, el instigador quiere q u e el i n d u c i d o lo cometa; n o son coau
o
tores. Se mencionan en el N 2 d o s modalidades:
a) La i n d u c c i n p o r medios intelectuales
Consiste en hacer nacer en otro, mediante la persuasin, la resolu

cin d e ejecutar un h e c h o delictivo. A q u n o se emplea fuerza
fsica o moral, sino q u e se trata d e convencer, d e inclinar en
determinado sentido la voluntad d e otro. Es algo totalmente diver
o
so al d e n o m i n a d o "concierto previo" (art. 15 N 3 ) , d o n d e lo q u e
se pretende es armonizar voluntades, unificarlas para ejecutar en
conjunto un delito, en tanto q u e en la i n d u c c i n lo que se hace es
convencer a otro, mediante la persuasin, para q u e ese otro se
decida a cometerlo. N o se pretende armonizar voluntades o for
mar un d o l o c o m n . El d o l o del inductor es preciso: lograr en
otra persona la formacin d e la resolucin delictiva: el inductor
mismo n o tiene el propsito d e cometer el delito, quiere el delito
ejecutado p o r el inducido, p e r o n o intervenir l en esa ejecucin.
Para q u e esta modalidad d e induccin sea penalizada d e b e n
concurrir tres condiciones:
1) Q u e el inductor acte dolosamente, o sea c o n el propsito
c o n c r e t o d e q u e el i n d u c i d o o instigado adopte la decisin d e
c o m e t e r el delito d e q u e se trata. Q u e d a n al margen las insinua
ciones, los consejos o meras aspiraciones. La instigacin d e b e ser
en relacin a un h e c h o determinado.
404
LA AUTORA V EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
2) Que la i n d u c c i n haya sido decisiva para que el instigado

realice el delito.
El inducido d e b e realizar el h e c h o precisamente p o r q u e ha
sido instigado, pues si estaba d e c i d i d o c o n anterioridad o a d o p t
la resolucin al margen de la instigacin, n o hay induccin.
3) El h e c h o d e b e haberse principiado a c o m e t e r p o r el induci
d o ; p o r lo m e n o s d e b e haber alcanzado al grado de tentativa. De
n o ser as, n o se castiga la induccin p o r el principio de la acce-
soriedad, pues la instigacin es dependiente d e la ejecucin del
h e c h o por el i n d u c i d o .
La induccin es para ejecutar un h e c h o tpico y antijurdico,
de m o d o que no hay induccin de induccin, y siempre es para
cometer un delito, o sea se dirige al autor, no hay induccin para la
complicidad.
b) El que fuerza a otro directamente a la ejecucin del h e c h o
Una persona p u e d e inducir a otra a c o m e t e r un delito e m p l e a n d o

la fuerza. Se sabe que la fuerza p u e d e ser de dos clases: vis absolu
ta, que consiste en la fuerza fsica ejercida sobre una persona, que
anula su voluntad y la convierte en un simple " m e d i o " o instru
m e n t o de ejecucin (empujar violentamente a una persona sobre
otra, que cae al precipicio y m u e r e ) , y vis compulsiva, que es la
fuerza fsica (sobre el c u e r p o ) o moral (sobre la mente) empleada
en contra de una persona para obligarla a adoptar una resolucin
delictiva. Someter a tortura a un sujeto c o n el objetivo de obligar
lo a realizar una accin determinada - c o m o inculpar de un delito
a un i n o c e n t e - , es fuerza fsica; o amenazarlo c o n maltratar a su
hija para obligarlo a realizar esa misma accin, es fuerza moral, y
ambos son casos d e vis compulsiva y constituyen induccin.
Slo la vis compulsiva es la que se c o m p r e n d e en el art. 15
o o
N 2 ; la vis absoluta encuadra en el N I del art. 15, ya que quien
es empleado c o m o m e d i o o instrumento para c o m e t e r un delito
n o acta, acta quien lo usa, en autora directa e inmediata. En la
vis absoluta hay un solo autor: el q u e emplea la violencia. En la vis
compulsiva hay dos autores: el ejecutor material y el que emplea
la fuerza. Este ltimo segn nuestra legislacin, sera instigador y
autor mediato (en el sentido que fluye del art. 15), en contraposi-
405
o 647
cin al inmediato, tratado en el N I del art. 1 5 . N o obstante,
esta afirmacin respecto de la vis compulsiva n o era unnime,
o
Etcheberry en sus primeras obras estimaba que el N 2 del art. 15
c o m p r e n d a la vis absoluta, p e r o vari su criterio en la segunda
6
edicin de su Derecho Penal. **
D e b e advertirse que si la fuerza empleada en estos casos alcan-
zara el grado de irresistible, se planteara una situacin de incul-
pabilidad para el i n d u c i d o (art. 10 N 9 ) . P u e d e n o haber
induccin, p e r o s autora mediata, c u a n d o el instigador convierte
al sujeto inducido en un simple instrumento, alternativa que calza
o
en el N I del art. 15 y constituira una autora directa c o n instru-
o
m e n t o h u m a n o . En las dos hiptesis del N 2 del art. 15, hay a su
vez dos sujetos activos: el inductor o forzador y el instigado. La
citada disposicin califica c o m o autor al inductor, p e r o ya se ha
c o m e n t a d o que tcnicamente n o lo es, es un partcipe accesorio.
No est de ms insistir en que ambos sujetos nunca son coautores;
sistemticamente el instigado es el nico autor.
c) La induccin y la autora mediata
Son dos instituciones diversas. El inductor quiere que otra perso-

na cometa un delito determinado, y para ello realiza acciones
tendientes a convencerlo de que adopte la resolucin de cometer-
lo ( n o lo engaa, lo c o n v e n c e ) ; el inductor n o tiene inters en
participar l mismo en el delito, ni pretende tener intervencin
en su ejecucin. Si bien la induccin p u e d e dar origen a un pacto,
c o m o la entrega de una recompensa en dinero o de otra especie,
o
este acuerdo n o importa el concierto a que se refiere el N 3 ,
cuyo alcance se explicar ms adelante (en general, concierto signi-
fica formar entre varias personas una finalidad - d o l o - nica y
6 4
' El autor mediato en doctrina es aquel sujeto que emplea como instru-
mento de la comisin de un delito a una persona que normalmente ignora el
alcance de lo que hace (vase prrafo 99.3), y es un instituto distinto a la induc-
cin, que consiste en convencer a otro para que realice un delito con conciencia
de lo que hace, para que acte dolosamente. N o obstante, el legislador nacional
parece entender que la induccin es una autora mediata, y para as concluirlo es
o s o
suficiente comparar la redaccin de los N I y 2 del art. 15.
648 Vase Etcheberry, D.R, II, pp. 68 y 69, y Participacin Criminal, p. 24.
406
c o m n para realizar en una actividad en conjunto, aportando me

dios o respaldo m o r a l ) . En la autora mediata el sujeto que es
usado c o m o "instrumento" n o sabe que est c o m e t i e n d o un delito
o simplemente n o tiene discernimiento (imputabilidad) para c o m
prender la trascendencia de su acto (emplear a menores ignoran
tes del verdadero alcance de lo que h a c e n ) . El autor mediato, en
el alcance y sentido que le r e c o n o c e la doctrina europea - n o en el
que se desprende del C P - , es un autor n i c o , y est c o m p r e n d i d o
o
en el N I del art. 15, primera parte, c o m o autor directo (el suje
to que para matar a su e n e m i g o se aprovecha del cazador m i o p e a
quien le pide que le dispare c u a n d o a la distancia se asemeja a
una pieza de caza).
d) La situacin del agente p r o v o c a d o r
C o n la induccin se vincula una situacin ticamente reprobable,

a la cual en algunas oportunidades recurriran los organismos
policiales, sin perjuicio de que tambin lo hagan grupos subversi
vos: el agente provocador.
El agente provocador es aquel individuo que incita a otro (lo
provoca) a la comisin de un delito, pero que slo persigue se d
comienzo a su ejecucin por el inducido, para luego impedir su consu
macin y, al mismo tiempo, en esa forma descubrir al delincuente.
Las consecuencias de esta forma de actuar se discuten en d o c
trina. Unnimemente se critica en su aspecto moral; n o obstante,
su e m p l e o es ms frecuente de lo que podra esperarse. Se estima
- e n general- que careciendo el agente p r o v o c a d o r d e " d o l o de
consumacin", n o podra castigrsele p o r q u e su c o m p o r t a m i e n t o
sera atpico; el instigador, para ser tal, d e b e tener d o l o de consu
macin (ejemplo de agente provocador: el polica que simula ser
comerciante en droga y p r o p o n e al elaborador d e la misma que le
entregue una partida, para p o d e r d e n u n c i a r l o ) .
o
99.6. LA COAUTORA (ART. 15 N 3 ) Y SUS ELEMENTOS
El C P . expresa q u e se consideran autores a "los que, concertados

para su ejecucin, facilitan los medios c o n que se lleva a efecto el
407
h e c h o o lo presencian sin tomar parte inmediata en l". La esen

cia de la coautora radica en que cada u n o de los que intervienen
d e b e estar previamente concertado y participar fcticamente en el
hecho comn a todos, cualquiera sea la actividad material que desa
rrolla para concretarlo. Esto diferencia a la coautora de la simple
autora - e n sta el autor realiza un hecho propio-, c o m o tambin la
diferencia de la complicidad, d o n d e el sujeto se limita a colaborar
en el hecho ajeno.
Las c o n d i c i o n e s para que existan coautores, son las siguientes:
a) d e b e preceder concierto entre los intervinientes, y b ) los con
certados d e b e n intervenir en la ejecucin suministrando medios
de ejecucin o presenciando esa ejecucin.
a) Existencia de concierto previo

("concertados para su ejecucin")
Estos trminos d e b e n entenderse en su exacta dimensin: con

cierto es unificar propsitos, alcanzar una finalidad nica para los
confabulados, es armonizar metas logrando una sola y c o m n a
todos los que intervienen en el concierto. Supone alcanzar una
triple unidad: unidad de propsito; unidad de resolucin para c o n
cretarlo y unidad de plan para llevarlo a la prctica.
Este concierto p u e d e lograrse en forma lenta o sbita, casi
instantneamente. N o requiere que sea expreso, p e r o s categri
c o , pues hay concierto c u a n d o dos presos en celdas separadas se
p o n e n de acuerdo a travs de golpes cuyo significado, dadas las
circunstancias, es claro (Maurach, Tratado, II, p . 3 3 3 ) . La forma
0 6 4 9
concreta de lograrlo es la conspiracin y la proposicin (art. 8 ) .
6 4 9
Para autores como Novoa (Curso, II, p. 127), Etcheberry (D.R, II, p. 43) y
Cury (D.R, II, p. 2 0 3 ) , constituyen actos preparatorios punibles, afirmacin que
no puede compartirse porque se sustenta en una nocin inapropiada de lo que
corresponde calificar como acto preparatorio para los efectos normativos. A sa
ber, el acto preparatorio supone la existencia de una resolucin delictiva, y tales
actos se dirigiran a preparar su ejecucin; lo realizado antes de que exista
resolucin puede corresponder a meras aspiraciones o deseos, pero jurdicamen
te no son actos de preparacin. La conspiracin persigue formar una decisin
delictiva; la proposicin es una resolucin sujeta a la condicin de encontrar
adherentes; de m o d o que en ambas situaciones an no existe "resolucin delicti-
408
LA AUTORA V E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
Concierto n o equivale al h e c h o d e que varias personas tengan

dolos anlogos o iguales; el concierto supone un solo d o l o c o m n
a todos los concertados, el que cada u n o n o p u e d e modificar.
Puede haber dolos anlogos en dos o ms personas; as sucede
c u a n d o distintos sujetos tratan de sustraer, cada u n o p o r su lado y
al mismo tiempo, a la misma vctima. Esto n o es concierto; para
que ste exista d e b e haber una resolucin c o m n y una finalidad
nica para todos, la que comparten, y de la cual se sienten respon
sables individualmente p e r o c o m o integrantes del grupo. El con
cierto importa finalidad c o m n , n o finalidades iguales o semejantes,
p o r q u e stas siguen siendo particulares.
b) Los coautores d e b e n intervenir en la ejecucin del h e c h o
Es fundamental que, adems de tener una resolucin y finalidad

c o m n , los coautores intervengan en la ejecucin del plan delicti
vo, o sea q u e participen en la c o n c r e c i n del tipo. Esta interven
cin p u e d e ser de triple naturaleza: 1) moral; 2) intelectual, y
3) material.
1) Moral: Consiste en haberse c o n c e r t a d o y sin participar en la

o
ejecucin del h e c h o , presenciarlo (segunda parte del N 3 del
art. 15), lo que involucra un respaldo moral a los realizadores
materiales.
2) Intelectual: El concertado p u e d e que n o intervenga en la

ejecucin fsica del h e c h o , p e r o s en la c o n f e c c i n del plan y su
direccin; que se mantenga en una posicin de supervisin, mera
mente intelectual, ello es suficiente para que sea coautor, p o r
o
cuanto el N 3 se refiere a "facilitar los medios" sin hacer distin
gos entre medios materiales e intelectuales. Por eso el j e f e de la
banda, su cerebro, queda c o m p r e n d i d o .
3) Facilitar los medios con que se ejecuta el hecho: Es una n o c i n

amplia, c o m p r e n d e cualquier aporte que realice u n o de los c o n -
va". Siendo as, no es posible calificar tales actividades como actos preparatorios
de un delito que todava no est decidido subjetivamente y, mucho menos, de
"resoluciones manifestadas". Por ello, el legislador las declar impunes como
principio general.
409
certados en cumplimiento de la divisin de trabajo preacordada

en el plan c o m n , o subentendida en l. C u a n d o varias personas
realizan un delito, todos son ejecutores, su aporte individual cons-
tituye, en el h e c h o , un simple m e d i o de ejecucin. Adems d e los
actos de consumacin, aqu se c o m p r e n d e n conductas tales c o m o
facilitar el arma o los instrumentos empleados, tambin las labo-
res de vigilancia y aseguramiento para que el delito se lleve a c a b o
en la forma acordada. De consiguiente, el "loro", si se ha concerta-
d o para la ejecucin y se le asigna la referida labor, es coautor.
Amplios sectores de la doctrina sostienen que la conducta del
o
"loro" quedara c o m p r e n d i d a en la segunda parte del N I del
art. 15 (los que impiden o procuran impedir que el delito se evi-
te), p e r o es inadecuada esta interpretacin, p o r q u e el "loro" n o
"evita" que se impida el delito, sino que asegura su realizacin, o
sea aporta un m e d i o de ejecucin inherente al h e c h o c o n f o r m e al
plan. Las acciones de "evitacin" p u e d e n realizarlas exclusivamen-
te terceros n o concertados para ejecutar el delito, nunca los ejecu-
tores del mismo, pues stos siempre son realizadores de la accin
delictiva cualquiera sea la actividad que lleven a c a b o c o n f o r m e al
plan. De suerte que el sentido que se da habitualmente p o r la
doctrina al referido precepto n o c o r r e s p o n d e al verdadero, que se
o
seal al analizar el N I . La actividad de los concertados ten-
diente a vencer la resistencia d e la vctima, n o son acciones dirigi-
das a evitar q u e el delito se impida, sino a c o n c r e t a r l o . El
d e n o m i n a d o "loro", que da el silbido ante la llegada del polica
para disimular o silenciar la actividad o permitir la oportuna hui-
da, n o hace otra cosa que llevar a c a b o una actividad de ejecucin
prevista, p e r o n o trata de evitar que el delito se impida; en puri-
dad, cumple su parte en la divisin del trabajo antes acordada.
Segn la teora del " d o m i n i o del h e c h o " (objetiva-final), el
"loro" y los que suministran los medios n o tienen el " d o m i n i o del
h e c h o " , que radicara en los realizadores de actos consumativos y,
p o r ello, n o seran autores sino cmplices. Pero este "tener el
d o m i n i o " aparece c o m o algo muy sui gneris, p o r q u e si es el
tener las riendas del h e c h o , podra estimarse que el "loro" las
posee: es suficiente que d la alarma para que la realizacin del
delito se suspenda.
410
c) Coautora, cuasidelito y delitos de omisin
Dadas las caractersticas antes sealadas d e la coautora, d e b e des-

cartarse su posibilidad en el cuasidelito ( t a m p o c o p u e d e haber
instigacin o c o m p l i c i d a d ) . En el cuasidelito slo hay autores; n o
p u e d e concebirse en l un concierto previo y la divisin del traba-
j o . La obligacin de emplear el cuidado exigido para realizar una
actividad creadora de riesgos es personal e individual, cada cual
infringe su particular deber.
T a m p o c o p u e d e haber coautora en la omisin, d o n d e el deli-
to consiste en n o hacer aquello que p o r mandato d e b e realizar
una persona; es n o cumplir c o n un deber. Esta infraccin es siem-
pre de naturaleza individual, n o p u e d e ser solidaria para varios
sujetos, cada u n o infringe su propia y particular obligacin d e
hacer lo exigido (aunque varios jvenes se concierten para n o
inscribirse en el cantn de reclutamiento, cada u n o infringe su
particular d e b e r de hacerlo). Esto rige tanto para la omisin pro-
pia c o m o para la impropia.
100. LA CONSPIRACIN Y LA P R O P O S I C I N C O M O FORMAS

DE L O G R A R EL C O N C I E R T O PREVIO EN LA C O A U T O R A
o
El concierto requerido p o r el N 3 del art. 15 para la coauto-
ra, slo se p u e d e alcanzar a travs de la "conspiracin" o de la
"proposicin".
La proposicin y la conspiracin son dos instituciones que n o
han sido objeto de un a d e c u a d o tratamiento sistemtico. A ellas se
o
refiere el art. 8 del CP., d o n d e se consagra el principio general
de su n o punibilidad, a diferencia d e la legislacin espaola, don-
de el principio es al revs: lo normal es su castigo.
Hay conspiracin "cuando dos o ms personas se conciertan
para la ejecucin de un crimen o simple delito" (ejemplo: el art. 125
sanciona la conspiracin para alzarse contra el g o b i e r n o ) .
Hay proposicin "cuando el que ha resuelto c o m e t e r un crimen
o simple delito, p r o p o n e su ejecucin a otra u otras personas"
(ejemplo: la provocacin a duelo, art. 4 0 4 ) .
411
100.1. NATURALEZA DE LA PROPOSICIN Y DE LA CONSPIRACIN: SUS

DIFERENCIAS CON LA INSTIGACIN Y LA AUTORA MEDIATA
Muchos han estimado q u e se trata d e figuras c o n plena identidad

tpica (Carrara). En realidad, estas actividades tienen vigencia ni-
camente en las acciones de sujeto mltiple (coautora).
En los delitos perpetrados p o r autor singular (sin perjuicio de
que puedan participar cmplices y aun instigadores) d e b e n des-
cartarse la proposicin y la conspiracin; p o r q u e el autor n i c o
obra individual y personalmente o c o n instrumento humano en el
caso de la autora mediata.
L o afirmado obliga a precisar desde l u e g o que n o d e b e n con-
fundirse ambas instituciones c o n la induccin (esta ltima es, p o r
naturaleza, diversa tanto a la p r o p o s i c i n c o m o a la conspiracin),
y t a m p o c o han de confundirse c o n la autora mediata.
La induccin es la creacin en otra persona, a travs del con-
vencimiento, de la decisin de cometer un delito. El instigador n o
quiere l ejecutarlo, sino que lo lleve a c a b o el instigado, que lo
har en la forma que este mismo determine. La instigacin es un
c o m p o r t a m i e n t o ajeno y extrao a la ejecucin del tipo, en reali-
dad es una accin c o n identidad propia que - c o m o la de encubri-
m i e n t o - d e b e r a sancionarse d e m a n e r a i n d e p e n d i e n t e ; n o
o
obstante, el C P . en el art. 15 N 2 la califica c o m o autora.
La conspiracin y la p r o p o s i c i n son etapas d e desarrollo
necesarias para la accin delictiva de sujeto plural. En la coauto-
ra - a c c i n d e sujeto plural- tiene que haber p r e c e d i d o , para la
f o r m a c i n d e la voluntad colectiva, una conspiracin o una pro-
posicin, pues n o hay otro m o d o d e alcanzar un a c u e r d o ( c o n -
cierto) entre dos o ms personas. La conspiracin es la forma de
armonizar y unificar criterios sobre q u delito, c m o y en q u
circunstancias los coautores l o realizarn. La p r o p o s i c i n es la
nica manera que tiene quien est d e c i d i d o a concretar un he-
c h o q u e n o quiere o n o p u e d e llevar a c a b o individualmente, de
buscar adherentes, p r o p o n i e n d o a otros su realizacin conjunta-
mente c o n l.
La conspiracin y la proposicin exigen q u e sean todos c o -
rrealizadores del h e c h o objeto del acuerdo, mediante la divisin
del trabajo; en la instigacin el inductor n o quiere ser correaliza-
dor del delito que induce a ejecutar, slo quiere que el inducido o
412
los inducidos sean los autores, p e r o n o l. La induccin es conven-

cimiento sin engao.
En la autora mediata hay un autor n i c o , aunque emplea a
otra persona c o m o m e d i o o instrumento para la comisin del
delito. El individuo instrumentalizado, o carece de capacidad para
tener conciencia d e la antijuridicidad del acto (inimputable), o
p u d i e n d o tenerla n o la adquiere, p o r q u e es engaado en cuanto
a la verdadera naturaleza del acto que realiza (incurre en error).
El autor mediato n o p r o p o n e la comisin de un delito ni se con-
cierta c o n otro para su ejecucin; simplemente l lo realiza usan-
d o a un tercero c o m o su instrumento.
100.2. EN LA CONSPIRACIN Y EN LA PROPOSICIN QUEDAN EXCLUIDOS

LOS INDUCTORES Y LOS CMPLICES
o
En efecto, la induccin, c o n f o r m e al art. 15 N 2 , y la complici-
dad, c o n f o r m e al art. 16, se refieren a actividades conducentes a la
"realizacin del h e c h o " , lo que nunca sucede en la conspiracin y
la proposicin, q u e son etapas anteriores tanto a la decisin c o m o
a la realizacin del h e c h o , y precisamente estn dirigidas a q u e se
forme la voluntad colectiva para ejecutarlo.
100.3. LA CONSPIRACIN (ART. 8 ) o
El C P . dice que "existe conspiracin c u a n d o dos o ms personas

se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito".
De m o d o que se requieren dos condiciones:
1) El concierto de dos o ms personas. Concertarse es armoni-
zar ideas y metas tendientes a alcanzar una c o m u n i d a d de objeti-
vos, que se concrete en una resolucin c o m n , nica a todos. En
la conspiracin, ninguno de los confabulados ha d e c i d i d o c o n
anticipacin la comisin de un delito, sino que a travs del con-
cierto pretenden lograr una decisin nica c o m n al grupo. La
p u e d e n alcanzar p o r cualquier m e d i o de c o m u n i c a c i n , aun p o r
simples gestos; t a m p o c o requieren estar reunidos.
2) El concierto d e b e tener c o m o finalidad la comisin de un
crimen o simple delito. Las faltas quedan excluidas; si existe con-
413
cierto para c o m e t e r una falta, esa conducta n o se p u e d e penar

p o r q u e es atpica.
a) El d o l o en la conspiracin
El d o l o en la conspiracin es un tema muy discutido, p e r o se

satisface c o n la voluntad de concertarse, de armonizar criterios
para adoptar una resolucin c o m n tendiente a la ejecucin d e
un crimen o simple delito. N o se exige - c o m o algunos piensan-
q u e los conspiradores tengan el d o l o del delito que en definitiva
determinen realizar. Una cosa es el d o l o de la conspiracin y otra
el del delito que, de mediar acuerdo, los concertados cometern
c o n posterioridad.
b) La accin de los que intervienen en la conspiracin es

individual
Los conspiradores son autores individuales del delito de conspira

cin; n o son coautores, p o r q u e la accin de cada u n o de ellos es
independiente. Distinto es que luego de concertados decidan eje
cutar el que fue materia de concierto; ste ser c o m e t i d o en coau
tora, p o r q u e a eso se dirige la conspiracin, a realizar un delito
en conjunto.
c) Consumacin de la conspiracin
Se requiere, para que se c o n s u m e la conspiracin, que se logre el

concierto; es suficiente que se alcance a formar la resolucin de
lictiva, aunque luego n o se c o m i e n c e la ejecucin del h e c h o acor
d a d o . La conspiracin se pena slo c u a n d o est consumada; n o
hay tentativa ni frustracin punible de conspiracin, p o r q u e se
trata de un delito de mera actividad y de peligro. El peligro se
p r o d u c e p o r el acuerdo de voluntades para delinquir; si n o se
logra, o sea n o se consuma la conspiracin, n o p u e d e penarse ese
h e c h o p o r q u e sera sancionar el peligro (la posibilidad del con
cierto) de un peligro (el concierto alcanzado).
414
100.4. LA PROPOSICIN
C o n c e p t o : "...se verifica c u a n d o el que ha resuelto c o m e t e r un

crimen o un simple delito, p r o p o n e su ejecucin a otra u otras
o
personas" (art. 8 ) .
Se seal que la proposicin opera nicamente c u a n d o se
trata de la ejecucin de un delito de sujeto mltiple (coautora).
N o p u e d e haber coautora si n o hay previamente conspiracin o
proposicin.
La diferencia que existe entre la conspiracin y la proposicin
incide en que en esta ltima hay una persona "decidida", que ya
a d o p t la resolucin de cometer un delito en coautora c o n otra u
otras personas a las que invita, mientras que en la conspiracin
nadie est d e c i d i d o a cometer un delito, sino que precisamente el
concierto tiene c o m o objetivo alcanzar esa resolucin, que ser
c o m n al grupo.
La resolucin delictiva del p r o p o n e n t e , si bien condicionada,
o sea sujeta a la posibilidad de que encuentre adherentes, est
adoptada, y el p r o p o n e n t e n o pretende discutirla c o n otros, c o m o
sucede en la conspiracin. El p r o p o n e n t e busca adherentes a una
resolucin suya, para la ejecucin de un h e c h o que ya determin.
a) Condiciones de la p r o p o s i c i n
Son dos las condiciones: una subjetiva, que el p r o p o n e n t e est

d e c i d i d o a ejecutar un crimen o simple delito, y otra objetiva, que
p r o p o n g a su ejecucin a un tercero.
1) Que el proponente est resuelto a ejecutar un crimen o simple delito:

La decisin o resolucin del p r o p o n e n t e d e b e ser firme, aunque
condicionada a que encuentre adherente; dirigida a la ejecucin
de un crimen o simple delito, y c o m p r e n d i e n d o en la misma el
querer intervenir en su ejecucin, c o m o fluye de las expresiones
o
"el que ha resuelto cometer...", empleadas p o r el art. 8 .
2) Debe proponer la ejecucin a un tercero o a varios: L o esencial en

este caso es que la proposicin se haga en forma concreta, para la
ejecucin de un h e c h o determinado ( n o abarca proposiciones de
o r d e n genrico o indeterminado, c o m o sucede en la asociacin
415
ilcita, art. 292), y tiene que ser hecha a persona individualizada,

determinada; los meros llamados genricos a delinquir n o consti
tuyen p r o p o s i c i n . O t r o tanto ocurre c o n los simples consejos.
La proposicin o invitacin ha de dirigirse a un tercero para
q u e intervenga en la ejecucin del delito c o m o autor. N o hay
"proposicin" de complicidad, porque el c m p l i c e n o es ejecutor
del delito; es colaborador, c o o p e r a nicamente.
b) La consumacin de la proposicin
Se consuma p o r el solo h e c h o de que la proposicin se efecte; n o

requiere que sea aceptada p o r el invitado. La situacin es distinta
en la conspiracin, que para consumarse es necesario que se forme
el concierto; en la proposicin - s i e n d o un delito de p e l i g r o - se
concreta p o r el solo h e c h o de que aquel que est decidido a c o m e
ter un h e c h o injusto, busque adherentes a su plan.
c) Situacin de la persona a quien se hace la proposicin
Si n o la acepta, n o hay cuestin de que carece de responsabilidad,

pero si la acepta, se constituye en autor del delito de proposicin; lo
que se desprende del desistimiento que se regla en el inc. final del
o
art. 8 , que exige para liberar de sancin p o r la proposicin al que
se arrepiente de la ejecucin del delito, que denuncie a la autori
dad el plan y sus circunstancias, lo que es aplicable al aceptante.
d) N o hay relacin de progresin entre la conspiracin y la

proposicin
Algunos penalistas afirman que la proposicin p u e d e ser una eta

650
pa previa a la c o n s p i r a c i n , y que si acepta la p r o p o s i c i n se
pasara a la fase de conspirar. N o hay tal; son dos cosas distintas:
las dos instituciones tienen naturaleza diversa, c o m o se ha visto.
As Etcheberry (D.R, II, p. 45) y Cury (D.R, II, p. 2 0 4 ) .
416
101. F A U T O R A ACCESORIA (COMPLEMENTARIA)
Segn Welzel, es la " c o o p e r a c i n de varios en la p r o d u c c i n

651
de un resultado sin entendimiento p r e v i o " . A q u se observa la
conveniencia de determinar c u n d o se es autor y c u n d o se es
coautor o cmplice, pues p u e d e concurrir ms de una persona en
la comisin de un h e c h o y ser todos autores al mismo tiempo, y
o
n o coautores ni cmplices. De ah la conveniencia del N I del
art. 15, que precisa una n o c i n genrica de autor, aplicable prefe
rentemente a la autora singular, p e r o tambin extensiva a la coau
tora. Ejemplos: Pedro sabe que Juan har estallar un avin de
pasajeros durante el vuelo, Pedro quiere matar a su padre y le
regala un pasaje para ese vuelo; tanto Juan c o m o Pedro son auto
res d e la muerte del padre, p e r o n o coautores. Situacin ms
compleja se presenta c u a n d o el delincuente c o l o c a una dosis de
v e n e n o insuficiente en la taza d e caf de la vctima, y otro, p o c o
despus y sin saber lo sucedido, que tambin pretende matar a la
vctima, c o l o c a el resto de la dosis que e n c o n t r abandonada; as,
ambos provocan el deceso p o r los dos perseguido. Cada p o r c i n
era insuficiente para matar, p e r o al juntarlas adquieren p o d e r
letal. En este caso n o p u e d e hablarse de coautora; son autores
singulares y cada u n o responde p o r su h e c h o : el primero en c o l o
car el v e n e n o sera autor de tentativa, el segundo de delito consu
m a d o de homicidio, pues c o l o c veneno c o n ese fin y objetivamente
en las circunstancias concretas su actividad tena p o d e r letal. Esta
solucin es discutida, pues autores c o m o Maurach, consideran
que el segundo sujeto tambin es autor de tentativa, toda vez que
su accin aisladamente observada era inidnea para alcanzar el
652
resultado m u e r t e . En t o d o caso, ambos sujetos son autores de
su p r o p i o e individual h e c h o , n o son coautores, sin perjuicio de
que al complementarse sus acciones hayan alcanzado el resultado
que cada u n o independientemente persegua.
6 5 1
6 5 2
Maurach, Tratado, II, pp. 348-349.
417
102. EL CMPLICE
Estn definidos en el art. 16 c o m o "los que, n o hallndose c o m

prendidos en el artculo anterior ( o sea el q u e se refiere a los
autores), c o o p e r a n a la ejecucin del h e c h o p o r actos anteriores o
simultneos".
El cmplice es el que coopera dolosamente a la ejecucin del
hecho ajeno y que, de consiguiente, acta c o n un d o l o que le es
propio, pues su finalidad es que el autor alcance su designio criminal.
El C d i g o se refiere al c m p l i c e c o n una n o c i n residual: los
que n o son autores p e r o realizan acciones dirigidas al delito, son
cmplices; los califica de tales p o r exclusin.
Se ha h e c h o referencia en los prrafos anteriores a los c o m
portamientos calificados c o m o principales, los del autor y del coau
tor; la complicidad es un c o m p o r t a m i e n t o accesorio, es un caso
de participacin en el delito, al igual que la induccin. Se califica
de comportamiento accesorio, p o r q u e para que exista tiene que
contar c o n un autor. La complicidad siempre es una conducta de
c o m p l e m e n t a c i n a la de un autor: si n o hay autor de un delito,
n o p u e d e haber complicidad.
Se satisface la complicidad c o n la circunstancia de que el he
c h o de que se trate sea tpico y antijurdico; n o se requiere que el
autor sea culpable (accesoriedad m e d i a ) .
a) Condiciones de la complicidad
La complicidad -para existir- requiere que concurran tres condicio

nes: a) que el sujeto no sea autor; b) que haya realizado una actividad
de colaboracin a la del autor, sea antes o durante la ejecucin del
hecho, y c) que esa colaboracin la haya tomado en cuenta el autor.
i) Que no sea autor. El cmplice n o p u e d e haber realizado un acto

p r o p i o del autor; esto podra considerarse c o m o una exigencia
superflua, p e r o d e b e entenderse en cuanto al d o l o del sujeto, en
cuanto a la finalidad que gua su actuar. La diferencia entre autor
y c m p l i c e n o radica en la naturaleza objetiva de la actividad
realizada, sino en la subjetividad que impulsa la accin de u n o y
otro. El autor realiza una actividad tendiente a concretar el desig
nio injusto; su actuar est dirigido a materializar el propsito o
418
meta que precisamente la ley penal trata de impedir al sancionar

esa conducta. El c m p l i c e n o participa de ese designio: podr
c o n o c e r l o , p e r o n o es su objetivo; se es el objetivo del autor.
Lo que el c m p l i c e persigue es auxiliar al autor para que ste
alcance su propsito. El d o l o del c m p l i c e consiste en colaborar
c o n el autor: p u e d e c o n o c e r su objetivo injusto, p e r o n o participa
de l; desde el instante que lo hace suyo, deja de ser c m p l i c e y
653
pasa a ser autor o c o a u t o r .
Se p u e d e dar el caso de que un individuo, c o n el fin de provo-
car un incendio, prepara los elementos inflamables, los instala en
el lugar adecuado, c o l o c a la m e c h a que producir la combustin,
saca el fsforo para prenderla, p e r o es interrumpido p o r los pasos
de alguien que se acerca, d e b i d o a lo cual se esconde; a su vez, el
que se acerca, al encontrar todos estos implementos preparados,
decide provocar el incendio, prende el fsforo y hace arder la
mecha. Es c m p l i c e el primer sujeto de la accin del segundo?,
pues sin estar concertado suministr los medios -objetivamente
considerado el h e c h o - para que el segundo cometiera el delito de
incendio, y en ambos hay convergencia de voluntades. Sin embar-
g o , n o hay complicidad, p o r q u e el primer incendiario n o preten-
da colaborar, sino incendiar. Se trata de autoras accesorias, pues
la actividad de ambos sujetos se ha c o m p l e m e n t a d o . El primero es
autor de tentativa, el segundo de delito c o n s u m a d o de incendio.
ii) Debe realizar una actividad con anterioridad o en forma simultnea a

la comisin del hecho, que objetivamente importe una colaboracin del
actuar del autor. El c m p l i c e d e b e realizar cualquier acto -su iden-
tidad n o interesa, siempre que n o sea el consumativo del h e c h o -
que importe una ayuda o auxilio a la actividad del autor. D e b e
prestarse antes o durante la ejecucin del delito, nunca despus,
p o r q u e esta ltima conducta c o r r e s p o n d e a la del encubridor. N o
tiene relevancia la entidad de la colaboracin: p u e d e ser esencial
o n o , determinante o n o del delito. Hay una diferencia clara c o n
6 5 3
Por ello concordamos slo con la primera parte de la definicin que el
profesor Cury da de la complicidad, como "cooperacin consciente (dolosa) a la
tarea que se sabe y quiere comn" (D.R, II, p. 255), pues este concepto corres-
ponde al de coautor; el cmplice colabora al hacer de otro, no acta en una obra
comn.
419
el c o n c e p t o que se da en el C d i g o espaol, d o n d e al c m p l i c e
q u e aporta algo sin lo cual n o se habra p o d i d o cometer el delito,
es calificado c o m o autor (el d e n o m i n a d o c m p l i c e necesario).
Segn esta ltima n o c i n , quien facilita la ganza especial a un
tercero para que cometa el delito de r o b o , sin saber concretamen-
te c u n d o , qu objetos se substraern, quin ser la vctima, es
autor p o r q u e su aporte resulta esencial para el r o b o , entretanto
q u e para nosotros es c m p l i c e . Ser autor nicamente si ha me-
diado concierto previo, en el sentido que normativamente se le ha
d a d o a la expresin concierto.
iii) La accin de colaboracin ha de ser considerada por el autor. Es

insuficiente la simple realizacin de la actividad de c o o p e r a c i n
en favor del autor para calificar de c m p l i c e del delito a quien la
lleva a cabo; adems, d e b e ser tomada en cuenta p o r ese autor,
emplendola realmente o , p o r lo menos, sirvindole c o m o un
elemento q u e lo haya determinado a continuar o concretar el
delito. D e m o d o que es c m p l i c e el sujeto que facilita un pual a
quien pretende matar a una persona, el que c o m o instrumento
alternativo se provee de una pistola, arma que en definitiva, y
dadas las circunstancias que enfrent, emplea para c o m e t e r el
delito; pues aunque n o e m p l e la daga, la consider al realizar la
accin delictiva.
Al contrario, n o es c m p l i c e la criada que, en c o n o c i m i e n t o
de que su amante pretende sustraer la platera de la casa d o n d e
presta servicios, de propia iniciativa y para facilitarle la entrada,
deja abierta la puerta de acceso; p e r o el ladrn - p o r razones d e
seguridad- siempre tena planeado penetrar a la casa p o r el patio
trasero, p o r q u e era m e n o s probable que lo sorprendieran, y as lo
hace apropindose de los objetos que apeteca. En esta hiptesis
la colaboracin de la criada n o fue tomada en cuenta en ningn
m o m e n t o p o r el autor.
b) Alcances en torno a la complicidad
N o hay complicidad de complicidad; esto se desprende del art. 16,

q u e se refiere a la c o o p e r a c i n a la ejecucin del h e c h o , o sea a la
comisin del delito, y n o de la c o o p e r a c i n a la c o o p e r a c i n .
420
1 A AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
N o p u e d e haber una complicidad imputable a culpa; la c o m

plicidad es siempre dolosa, requiere de una voluntad dirigida a
prestar ayuda a la actividad del autor, lo que descarta la posibili
dad de imprudencia o negligencia. En general, n o hay participa
cin en los cuasidelitos.
En el m o m e n t o en que aquel que colabora concurre en el
concierto de voluntades de los autores, deja de ser cmplice y se
convierte en coautor; el cmplice n o puede participar de la finali
dad del autor, ni del plan ni de la divisin del trabajo; si se cumplen
en l estas condiciones, su conducta n o es de colaboracin, sino de
facilitar medios previo concierto, y debe calificarse c o m o autor.
La colaboracin puede ser material o intelectual, c o m o aconse
jar, indicar las modalidades de vigilancia y seguridad, informar so
bre la combinacin de la caja fuerte; stas son conductas constitutivas
de complicidad. Tambin se puede cooperar omitiendo hacer algo
a que se est obligado (el vigilante de la fbrica que al ver a los
ladrones actuando, da vuelta la espalda y n o cumple c o n su d e b e r ) .
C o n la doctrina del d o m i n i o del h e c h o se piensa que los auto
o
res del N 3 del art. 15 son cmplices, a m e n o s que sean los
autores intelectuales; segn esa visin, facilitar medios de comi
sin estando c o n c e r t a d o n o es autora, p o r q u e el individuo que
6 5 4
los presta carece del d o m i n i o del h e c h o .
c) Punibilidad de la complicidad
Al c m p l i c e se sanciona en los crmenes y simples delitos c o n la

pena correspondiente al autor del injusto tpico c o n s u m a d o , frus
trado o en grado d e tentativa, rebajada en un grado al m n i m o d e
la respectiva sancin (arts. 51, 52 y 5 3 ) ; ello siempre que la c o m
plicidad n o tenga una pena especial (art. 5 5 ) .
Las reglas antes indicadas n o se aplican en el caso de las faltas
que se castigan c o n f o r m e al art. 498 c o n una sancin que n o puede
exceder de la mitad de aquella que corresponde a los autores.
6 S 4
As Cury, D.R, II, p. 256.
421
103. EL ENCUBRIMIENTO
El encubridor es la persona cuya intervencin en el delito se pro-

d u c e c o n posterioridad a su consumacin. Es un interviniente que
presenta diversas caractersticas de inters, p e r o que aqu slo se
tratar en forma elemental.
103.1. CONCEPTO Y SUS CONDICIONES
El art. 17 dice que "son encubridores los que c o n c o n o c i m i e n t o

de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los
actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participa-
cin en l c o m o autores ni c o m o cmplices, intervienen, c o n
posterioridad a su ejecucin", realizando alguna de las conductas
que indica.
De la referida definicin se desprenden las siguientes condicio-
nes c o m o necesarias a todo encubrimiento: a) c o n o c i m i e n t o del
h e c h o ; b ) n o ser autor ni cmplice; c) intervencin posterior a la
ejecucin; d) que la actividad desarrollada sea alguna de las que
precisa el C.R, y e) debe tratarse de un crimen o simple delito.
103.1.1. Conocimiento del hecho
La exigencia del c o n o c i m i e n t o se relaciona c o n el d o l o , circuns-

cribindolo al "directo". La c o n d i c i n de q u e se "conozca" la per-
petracin del delito o de los hechos que importaron su ejecucin,
restringe ese elemento subjetivo nicamente al directo.
655
Hay a u t o r e s que sostienen que el encubrimiento se satisface
con el d o l o eventual, p e r o resulta n o ser as, porque lo que se
exige es que el sujeto tenga el claro y positivo c o n o c i m i e n t o de
q u e se ha ejecutado el h e c h o delictivo y de que su actividad favo-
recer a sus ejecutores o a alguno de ellos en la forma sealada en
el art. 17. La mera sospecha o la duda quedan descartadas y, p o r
ende, el d o l o eventual; normalmente en situaciones anlogas al
Entre ellos, Etcheberry (D.R, II, p. 75) y Cury (D.R, II, p. 260).
422
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS E N EL DELITO
encubrimiento, c u a n d o se ha querido aceptar el d o l o eventual, el

C P . lo ha sealado expresamente, c o m o sucede c o n el art. 454. El
c o n o c i m i e n t o que se requiere n o es del h e c h o c o n todas sus cir-
cunstancias, suficiente es que el sujeto tenga un c o n o c i m i e n t o de
sus elementos esenciales; puede ignorar aspectos accidentales, c o m o
la forma de perpetracin, los medios empleados, o algunas de sus
consecuencias, salvo que stas sean determinantes del delito; en
todo caso, responder slo d e aquello q u e c o n o c e c o m o materia
del encubrimiento que presta, y n o p o r lo que realmente pueda
haberse realizado.
Este c o n o c i m i e n t o ha de tenerlo antes de ejecutar la accin de
encubrimiento, n o despus de que la haya iniciado o prestado,
pues un d o l o subsequens resulta improcedente.
103.1.2. No haber sido autor ni cmplice
Si ha tenido alguna de estas calidades n o p u e d e ser encubridor, el

art. 17 es explcito; p o r ello se dice que el encubrimiento es subsi-
diario, son encubridores aquellos intervinientes que n o son auto-
res o cmplices. N o hay autoencubrimiento, p o r q u e la autora y la
complicidad c o n s u m e n (principio de la c o n s u n c i n ) las c o n d u c -
tas descritas en el art. 17 que llevan a c a b o los ejecutores o colabo-
radores en la comisin del delito.
103.1.3. Que se trate de encubrir un crimen o un simple delito
N o hay encubrimiento de delito falta; en esta clase de delitos la

actividad de encubrir n o es punible.
103.1.4. Que la intervencin posterior consista en alguna de las

sealadas por el art. 17
Estas son: 1) el aprovechamiento o receptacin; 2) el favoreci-

miento, que p u e d e tener dos modalidades: real o personal. El favo-
recimiento personal p u e d e - a su v e z - revestir dos formas: ocasional
y habitual.
423
a) El aprovechamiento
o
Puede revestir dos formas y estn sealadas en el N I del art. 17:
aprovechndose p o r s mismo d e los efectos del delito, l o que se
d e n o m i n a receptacin, o facilitar a los delincuentes los medios
para q u e ellos se aprovechen (auxilio c o m p l e m e n t a r i o ) .
La receptacin o aprovechamiento personal importa q u e el pro-
pio encubridor usufructe d e los efectos del delito, y ello p u e d e
ocurrir c o n el acuerdo d e los autores o p o r accin unilateral del
encubridor (opina en contra Cury, D.R, II, p . 263; c o n c u e r d a
Etcheberry, D.R, II, p . 7 5 ) .
D e b e precisarse q u e n o hay encubrimiento del encubridor, d e
m o d o q u e el que adquiere las especies substradas al reducidor n o
incurre en encubrimiento. T a m p o c o es punible la denominada
receptacin sustitutiva, o sea c u a n d o recibe un tercero el dinero u
otros objetos o beneficios q u e l o g r el autor al negociar los efec-
tos del delito, puesto que p o r efectos se entienden las cosas mismas
obtenidas c o n la realizacin del acto tpico, p e r o n o aquellas q u e
656
c o n su p r o d u c t o se o b t u v i e r o n .
Facilitar los medios para q u e los delincuentes se aprovechen
de los efectos del delito, o sea el auxilio complementario, es la otra
modalidad del aprovechamiento constitutiva d e encubrimiento,
siempre q u e el auxilio sea efectivo.
Puede revestir d o s formas: material o intelectual. Facilitar el
transporte d e las especies es tan vlido c o m o convencer a un
tercero para q u e adquiera la especie q u e el autor le ofrece, asegu-
rndole su buena procedencia. Los meros consejos u opiniones
no constituyen acciones d e favorecimiento. Slo p u e d e favorecer-
se a los autores y cmplices, n o hay favorecimiento punible si se
ayuda a un encubridor.
b) El favorecimiento
Puede tener dos modalidades: real o personal.

o
i) Favorecimiento real. Est descrito en el N 2 del art. 17: "Ocultan-
d o o inutilizando el c u e r p o , los efectos o instrumentos del crimen
6 5 6
Cfr. Etcheberry {D.R, II, p. 76); en contra, Labatut (D.R, I, pp. 196-197).
424
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS E N EL DELITO
o simple delito para impedir su descubrimiento". La jurispruden

cia ha limitado esta forma d e actuar slo al ocultamiento del deli
to y excluye al ocultamiento del delincuente; situacin que quedara
o
c o m p r e n d i d a en el N 3 del art. 17.
Por c u e r p o del delito se entiende aquello sobre lo que recae
la actividad delictiva, c o m o el cadver en el homicidio, la m o n e d a
falsa, el d o c u m e n t o falsificado. Se estima q u e el ocultamiento pos
terior al descubrimiento del h e c h o n o sera encubrimiento, crite
rio discutible.
ii) Favorecimiento personal. Puede ser de dos clases: ocasionaly habitual.

o
- Favorecimiento personal ocasional. Se describe en el N 3 del
art. 17 c o m o el auxilio prestado "albergando, ocultando o propor
c i o n a n d o la fuga al culpable". Antes de la modificacin de este
precepto, esta forma de favorecimiento se castigaba slo excepcio
nalmente, esto es c u a n d o se haca c o n abuso de funcin pblica
p o r el e n c u b r i d o r o c u a n d o el encubierto era responsable de
delitos gravsimos, o era c o n o c i d o c o m o autor habitual de otros
crmenes o simples delitos.
Hoy en da, albergar u ocultar al delincuente o facilitarle la
huida son conductas sancionadas en t o d o caso.
La penalidad del favorecimiento personal debe ser la general
que corresponde al encubrimiento, o sea correspondiente al autor
rebajada en dos grados. Desgraciadamente, cuando se modific el
art. 17 p o r la Ley N 19.077, n o se rectific a su vez el art. 52, que
o
en su inc. 2 contina refirindose al texto primitivo, esto es al
o
art. 17 N 3 circunstancia primera (abuso de autoridad pblica),
hoy inexistente: subsiste una pena para una conducta fantasma.
o
- Favorecimiento personal habitual. El art. 17 N 4 describe las
siguientes hiptesis:
i) Acoger, receptar o proteger habitualmente a malhechores
sabiendo que lo son, aunque se ignore concretamente los delitos
que hayan c o m e t i d o ;
ii) Facilitar habitualmente medios para que los delincuentes
se renan, para q u e oculten sus armas o efectos; o suministrarles
auxilios o noticias para que se salven.
Este tipo de encubrimiento es ajeno a la n o c i n de participa
cin, pues aqu el encubridor n o tiene intervencin en el delito
c o m e t i d o p o r la persona a quien protege, y aun n o se exige siquie
ra que sepa de cules delitos es responsable. Por ello el art. 52 lo
425
sanciona con una pena preestablecida e independiente, sin vincula

cin c o n la correspondiente a algn otro delito (presidio m e n o r
en cualquiera de sus grados).
En realidad, lo que esta disposicin establece es una figura
especial, un tipo penal a u t n o m o , d o n d e la caracterstica es la
habitualidad. El encubrimiento es tal si el sujeto ha protegido o
a c o g i d o en forma repetida a los malhechores, o p o r lo m e n o s l o
ha h e c h o una vez c o n la predisposicin de hacerlo c o m o una
actividad corriente.
Por malhechor d e b e comprenderse a aquel que se dedica nor
malmente a la comisin de delitos.
103.2. CONCURSO EN EL ENCUBRIMIENTO
Cuando un sujeto realiza al mismo tiempo varias actividades califi

cadas cada una c o m o constitutiva de encubrimiento, se est ante
conductas que remachan su calificacin c o m o un nico injusto, y
ello porque en esencia n o es una forma de participacin, sino una
actividad c o n caracterscas que la particularizan c o m o ilcito inde
pendiente, y d o n d e podra darse una unidad p o r continuidad. Se
657
trata de un delito n o autnomo, accesorio al h e c h o e n c u b i e r t o .
103.3. EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTE (EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA

DEL ART. 17 I N C FINAL)
En la disposicin citada se declara exentos de castigo a los encu

bridores que lo son de sus cnyuges, parientes legtimos o p o r
consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, c o m o de sus padres o hijos natu
rales o ilegtimos r e c o n o c i d o s .
Esta liberacin de castigo constituye una excusa legal absoluto
658
r i a , p o r cuanto el h e c h o es tpico, antijurdico y culpable, p e r o
6 5 7
6 5 8
Cfr. Crdoba-Rodrguez (Comentarios, I, p. 944) y Bustos (Manual, pp. 253
y 298).
426
por razones superiores de poltica criminal, ya que en la especie la

659
pena aparece c o m o n o necesaria, n o se aplica.
Esta excusa tiene una salvedad, a la que alude la frase final del
art. 17: " c o n slo la e x c e p c i n de los que se hallaren comprendi-
o
dos en el n m e r o I de este artculo". D e m o d o q u e la liberacin
de sancin en favor de los familiares antes enumerados, n o opera
c u a n d o ellos han sido los que se aprovecharon p o r s mismos del
p r o d u c t o del delito o facilitaron a los delincuentes los medios
para hacerlo.
103.4. SANCIN DEL ENCUBRIMIENTO
La regla general es que al encubridor se le castiga c o n una pena

inferior en dos grados a la preceptuada por la ley para el autor del
crimen o simple delito consumado, frustrado o intentado. El encubri-
miento de una falta n o es punible. Excepcionalmente el encubri-
miento tiene una sancin independiente a la de los delitos c o n los
cuales puede relacionarse; tal sucede c o n la situacin reglada en el
o 660
art. 17 N 4 , que le impone la sealada en el art. 5 2 .
Sin perjuicio de las reglas generales sobre la penalidad antes
reseadas, si una ley i m p o n e una sancin particular a un encubri-
miento determinado, dicha sancin tiene aplicacin preferente
(art. 5 5 ) .
104. PRINCIPIOS REGULADORES DE LA PARTICIPACIN
Una vez explicadas las posibles formas de intervencin del sujeto

activo en el delito, se enunciarn los principios que se m e n c i o n a n
generalmente c o m o reguladores de la relacin jurdica que se
6 5 9
Autores como Etcheberry (D.R, II, p. 78), Cury (D.R, II, p. 8 5 ) , Novoa
(Curso, II, pp. 288-289), Cobo-Vives (D.R, III, p. 350), Sinz Cantero (Lecciones,
III, p. 2 0 8 ) , la califican como causal de inculpabilidad por no exigibilidad de
otra conducta. Muoz Conde estima que constituye un puente entre las causales
de inculpabilidad y las legales absolutorias (Teora, p. 167).
6 6 0 o o
La referencia que el inc. 2 del art. 52 hace al art. 17 N 3 , circunstancia
primera, que por error no modific la Ley N 19.077, es inaplicable dada la
o
actual redaccin del N 3 del art. 17.
427
p r o d u c e entre autores y partcipes (inductores y c m p l i c e s ) . Ellos

son los siguientes: 1) d e convergencia; 2) de exterioridad; 3) de
comunicabilidad, y 4) d e accesoriedad.
a) Principio de la convergencia
Este principio se seala c o m o curiosidad, pues dada la forma c o m o

se ha analizado el tema de la participacin, resulta del t o d o im-
procedente. En realidad p r o d u c e cierta confusin c u a n d o se pre-
tende precisar y distinguir las situaciones y relaciones que se crean
en caso de haber varios autores singulares de un solo h e c h o (auto-
ra accesoria), coautores y cmplices.
Segn ese principio, todos los que intervienen en la comisin
de un delito, para ser tales, deben tener un d o l o c o m n , o sea sus
voluntades deben estar dirigidas a la realizacin "conjunta" del he-
6 6 1
cho. Este principio, as enunciado, hace imposible centrar en
bases slidas la diferencia existente entre coautora y autoras c o m -
plementarias o accesorias, entre autora y complicidad, que tendra
que limitarse exclusivamente a las caractersticas objetivas de la acti-
vidad de las distintas categoras de intervinientes, lo que sistemtica-
mente es imposible. El propsito c o m n -unidad de d o l o - es propio
de la coautora; los autores complementarios actan c o n su propio
d o l o ( n o hay convergencia), y los instigadores y cmplices tambin;
la voluntad de stos n o es convergente c o n la del autor.
El instigador quiere que el autor cometa personalmente el deli-
662
to y el cmplice slo quiere cooperar a la actividad del autor.
b) Principio de la accesoriedad
La accesoriedad supone algo que c o m p l e m e n t a o accede a otra

cosa que es principal. En materia d e delito y d e concurso de
6 6 1
As Etcheberry (D.R, II, p. 61) y Cury (D.R, II, p. 2 3 5 ) .
6 6 2
En este aspecto, el problema de la convergencia aparece mejor compren-
dido por Novoa, que slo exige en el partcipe el conocimiento de que su actua-
cin personal tiende al hecho punible (Curso, II, p. 172). En vetdad, es suficiente
que el partcipe sepa que colabora en un hecho punible, aunque ignore del
mismo las circunstancias, lo que no involucra convergencia de voluntades.
428
personas, los autores constituyen lo principal, su actividad marca

la ilicitud, lo injusto. D e consiguiente, los comportamientos que
acceden a la conducta del autor tienen el carcter d e accesorios,
lo que sucede c o n la complicidad y la induccin, salvo si confor
man tipos autnomos. Se ha afirmado que, aun en la coautora,
habra que distinguir una actividad principal -la del "verdadero
autor"- y conductas accesorias - l a d e los dems coautores-, crite
rio q u e es incompatible c o n una exacta c o m p r e n s i n de la n o c i n
sistemtica de coautora, d o n d e la actividad de cada u n o de los
realizadores es jurdicamente equivalente.
El principio de la accesoriedad tiene importancia en cuanto
requiere que el h e c h o sea delito para el autor - p o r lo m e n o s en
grado d e tentativa- para que, a su vez, pueda castigarse al cmpli
ce y al inductor. El problema se suscita en torno a qu criterio se
tendr para este efecto, o sea si es suficiente para sancionar a los
partcipes accesorios que el h e c h o tenga la calidad de tpico, o
d e b e tambin ser antijurdico o , aun ms, culpable. A esto se
responde c o n tres posiciones diversas: la accesoriedad mxima,
media y mnima; incluso se agrega la hiperaccesoriedad.
Accesoriedad mnima: Se exige que el h e c h o calce en el tipo, o

sea tenga la calidad de tpico, para que se pueda sancionar a los
cmplices, inductores y encubridores; aunque n o sea antijurdico
y culpable.
Accesoriedad media: Es suficiente que el h e c h o tenga la calidad

de tpico y antijurdico para que pueda sancionarse a los partci
pes, aunque el autor carezca d e culpabilidad.
Accesoriedad mxima: El h e c h o d e b e ser tpico, antijurdico y

culpable para que se pueda sancionar a los partcipes; si falta la
culpabilidad n o hay delito, y c o m o los comportamientos de los
partcipes son accesorios, d e b e n seguir la suerte del actuar princi
pal, que n o es punible.
Hiperaccesoriedad: C o n f o r m e a esta posicin, n o slo el h e c h o

d e b e cumplir c o n las cualidades d e ser tpico, antijurdico y culpa
ble, para que pueda castigarse a los partcipes, adems d e b e n
concurrir las "condiciones objetivas" d e punibilidad exigidas p o r
el tipo, o n o concurrir las "excusas legales absolutorias". Si en el
pas se hiciera aplicacin de este criterio, en los delitos de hurto,
429
daos y estafas entre parientes (art. 4 8 9 ) , el c m p l i c e o instigador

n o podra sancionarse.
En nuestro pas es suficiente la exigencia de la accesoriedad
media, pues as se desprende de los arts. 15 y 16, que aluden a la
ejecucin del " h e c h o " y n o del delito, y de lo dispuesto p o r los
o
arts. 72 y 456 bis N 5 , que sancionan a los dems sujetos aunque
intervengan en el h e c h o c o n inimputables, que p u e d e n tener la
calidad de autores exentos de culpabilidad y, a pesar de ello, c o -
rrespondera castigar a los participantes, sean cmplices o encu-
bridores.
Alfredo Etcheberry estima que en el caso de los encubridores
c o r r e s p o n d e aplicar el criterio de la accesoriedad mxima, p o r
cuanto all se habla de encubrir el crimen o simple delito y n o de
663
h e c h o s c o m o lo hacen los arts. 15 y 1 6 , a lo que se responde
que el e m p l e o de esas expresiones tiene importancia slo para
marginar las faltas del encubrimiento, n o es pertinente darle otro
664
alcance.
c) Principio de la exterioridad
Segn este principio, slo es punible la actividad desarrollada p o r

los "partcipes" c u a n d o el autor ha d a d o c o m i e n z o a la ejecucin
del delito. Los "instigadores" y los "cmplices" generalmente reali-
zan su actividad antes de que se inicie la ejecucin del delito p o r
el autor; p o r lo tanto, esos comportamientos - p o r ser accesorios-
sern punibles nicamente si el autor ha exteriorizado su volun-
tad delictiva, lo que suceder c u a n d o , p o r lo m e n o s , su actuar
haya alcanzado el grado de tentativa.
d) Principio de la comunicabilidad
Su e n u n c i a d o ha sido objeto de amplio debate en cuanto a su

alcance y aplicacin, lo que demuestra que n o p u e d e constituir
un "principio", sino un asunto en extremo discutible.
Etcheberry, D.P., II, p. 64.

Cury, D.P, II, p. 239.
430
El principio que en verdad existe es el de la incomunicabili

dad^ que se p u e d e resumir en los siguientes trminos: n o se
extienden a los coautores ni a los partcipes las calidades persona
les ni los elementos subjetivos del tipo - q u e ellos n o c u m p l a n - ,
que estn c o m p r e n d i d o s en la descripcin del delito y que slo se
den en alguno de los autores o coautores.
Esta sera la regla general (as el parentesco en las lesiones,
art. 4 0 0 ) . Pero este principio queda limitado - a su v e z - p o r el que
establece que cada sujeto que interviene en el delito responde de
su p r o p i o d o l o (si el sujeto sabe que interviene en la muerte del
padre de la persona c o n la que delinque, o que malversa fondos
p o r q u e colabora en la accin que en tal sentido realiza un em
pleado pblico, tiene d o l o d e parricidio en el primer caso y d e
malversacin en el segundo, aunque n o tenga la calidad de hijo o
de e m p l e a d o p b l i c o ) .
Para una mejor exposicin es necesario distinguir dos situacio
nes: la de las circunstancias atenuantes y agravantes propiamente
tales (en general las de los arts. 11, 12 y 13) y la de las circunstan
cias personales del sujeto, que son elementos del delito c o m p r e n
didos en su descripcin (situacin que se presenta en los delitos
calificados y especiales).
En cuanto a las circunstancias atenuantes y agravantes propia
mente tales, o sea las denominadas circunstancias modificatorias
de responsabilidad, el C P . regl la situacin en el art. 64. En esta
disposicin se clasifican dichas circunstancias en personales y mate
riales.
Circunstancias personales (subjetivas) son aquellas que consis
ten "en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones
particulares c o n el o f e n d i d o o en otra causa personal". Las mate
riales (objetivas) son las q u e consisten "en la ejecucin material
del h e c h o o en los medios empleados para realizarlo".
Las personales afectan slo al autor en quien concurren, n o se
comunican a los dems intervinientes; las materiales afectan a to
dos aquellos q u e tuvieron c o n o c i m i e n t o de ellas antes o en el
m o m e n t o de ejecutar el delito: se p u e d e n comunicar. Del art. 64
n o se desprende un p r o b l e m a de comunicabilidad de circunstan-
6 6 5
Cfr. Cury, D.R, II. p. 240.
431
cias, sino el principio de que cada u n o responde de su p r o p i o

injusto. En t o d o caso, es til hacer ciertas precisiones sobre el
alcance de esta disposicin:
a) Est dirigida expresa y categricamente a las circunstancias
modificatorias d e responsabilidad penal denominadas atenuantes
y agravantes, y n o a otras circunstancias, m e n o s an a elementos
del tipo. Esto n o slo es as p o r q u e textualmente lo dispone el
art. 64, sino p o r q u e , adems, en el art. 63 se lee literalmente que
dejan de ser circunstancias modificatorias aquellas que p o r s solas
constituyen un delito o han sido comprendidas al describirlo, c o m o
tambin las que sean tan inherentes al mismo, que sin su concu
rrencia n o hubiera p o d i d o cometerse (en el delito de violacin la
o
diferencia del sexo y fuerza; art. 12 N 6 ) .
b) D e consiguiente, n o c o r r e s p o n d e aplicar el art. 64 c u a n d o
se trata de circunstancias que el tipo penal contiene para describir
la accin que castiga (el parentesco en el parricidio, art. 390; la
calidad de e m p l e a d o pblico en la malversacin, art. 233, y en el
fraude, art. 2 3 9 ) .
De m o d o que el principio general d e b e ser el de la incomuni
cabilidad de las circunstancias, p e r o c o n las modalidades que se
pasan a indicar:
a) En cuanto a las circunstancias atenuantes y agravantes, en
tendiendo c o m o tales las que se describen en los arts. 11, 12 y 13 y
dems disposiciones especiales del CP., se rigen p o r el art. 64 en
relacin c o n el art. 63.
b) Respecto de los elementos subjetivos y circunstancias perso
nales comprendidas p o r el tipo penal en su descripcin particular,
no es aplicable la norma contenida en el art. 64; aqu se aplican los
principios estudiados en relacin al tipo penal, en particular su fase
subjetiva en cuanto cada cual responde de su p r o p i o "injusto", que
es personal, lo que permite la divisin del h e c h o nico para impu
tarlo a los autores y partcipes a ttulos diversos. Esto n o es posible
en la coautora: la imputacin es nica al conjunto, c o m o un todo,
con sus circunstancias y modalidades tpicas, porque el h e c h o es
c o m n . El cmplice y el instigador, de consiguiente, respondern
del tipo penal en que hayan intervenido tanto objetiva c o m o subje
tivamente; el instigador por el h e c h o que instig, y el cmplice p o r
aqul en que colabor, considerando su subjetividad, o sea el d o l o
de su particular accin de induccin o de colaboracin. Si su activi-
432
dad se dirigi a cooperar en un parricidio, ser cmplice d e parrici-

dio: si slo l o fue de homicidio - p o r ignorar el vnculo d e parentes-
c o - , ser c m p l i c e d e un h o m i c i d i o . N o son equivalentes las
conductas del extrao que ayuda a un hijo a matar a su padre y del
que presta igual colaboracin para matar a un tercero: en la prime-
ra conducta hay un mayor desvalor, criterio que vale para la genera-
lidad d e las figuras calificadas y especiales.
En la doctrina hay opiniones encontradas sobre esta materia.
666
Etcheberry extiende la aplicacin del principio q u e consagra el
art. 64 d e incomunicabilidad d e las circunstancias personales a las
hiptesis en q u e la figura penal contiene en su descripcin tpica
una circunstancia d e agravacin o atenuacin, y para distinguirlas
de los dems elementos del delito aconseja "suprimir mentalmen-
te la circunstancia q u e se analiza: si la descripcin legal, separada
hipotticamente d e tal circunstancia, sigue constituyendo un deli-
to (aunque sea a otro ttulo), quiere decir que se trata slo d e una
agravante q u e se ha i n c o r p o r a d o a la figura"; al contrario, si sin
esa circunstancia deja d e existir un delito, quiere decir que n o es
una agravante, sino la esencia misma del delito, caso en el cual n o
regira el art. 64, y la circunstancia en cuestin n o se comunicara.
Francisco Grisola participa d e la o p i n i n d e q u e la n o c i n "cir-
cunstancias" del art. 64 c o m p r e n d e aqullas descritas p o r el tipo, y
de consiguiente las circunstancias personales seran incomunica-
bles; p e r o ofrece una visin particular sobre esta materia (Revista
de Ciencias Penales, t. XXXIV, 1976, p . 3 ) .
Cury se inclina p o r la absoluta incomunicabilidad (incomuni-
cabilidad extrema) d e los elementos subjetivos y calidades perso-
nales que integran el tipo delictivo, d e m o d o q u e "quien concurre
c o n el funcionario pblico a sustraer los f o n d o s pblicos o parti-
culares q u e ste tiene a su cargo, n o es coautor d e malversacin
de caudales pblicos, sino d e hurto, apropiacin indebida o esta-
fa..."; "quien c o o p e r a o induce a un m i e m b r o d e los tribunales d e
justicia para q u e a sabiendas falle contra ley expresa y vigente en
667
causa criminal o civil, ha d e quedar i m p u n e " . Opinin que no
compartimos en tanto, c o m o se seal precedentemente, los par-
6 6 6
6 6 7
433
ticulares (extraneus) hayan intervenido subjetivamente, esto es, c o n

p l e n o c o n o c i m i e n t o d e las circunstancias y voluntad d e participar
en tales delitos, caso en el cual deberan responder p o r malversa
cin y prevaricacin. De n o ser as - o sea c u a n d o n o media ese
d o l o - , las calificaciones d e hurto o apropiacin indebida o estafa y
de impunibilidad en la prevaricacin son correctas.
Novoa, partiendo del principio de la indivisibilidad del ttulo
de la imputacin ("unidad del h e c h o realizado en conjunto"),
afirma que los elementos del tipo se c o m u n i c a n a los dems parti
668
cipantes aunque n o renan las c o n d i c i o n e s .
Novoa, Curso, II, p. 241.
434
CAPTULO X I
CONCURSO DE DELITOS
(UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES)
CONCURSO APARENTE DE LEYES
U n o d e los problemas d e ms compleja solucin se presenta cuan-

d o hay que determinar si la actividad que lesiona o p o n e en peli-
gro bienes jurdicos protegidos es una sola accin o son varias, y si
en ambos casos constituye u n o o varios delitos. Los casos ms
elementales los conforman la realizacin de una sola accin que
lesiona un solo bien j u r d i c o , la que da lugar a un delito (el sujeto
dispara y mata a su vctima); o c u a n d o el mismo sujeto realiza
varias acciones y cada una de ellas lesiona un bien j u r d i c o diverso
e independiente (hoy provoca la muerte de una persona, maana
sustrae bienes de otra y luego falsifica un d o c u m e n t o privado en
perjuicio de terceros). En el primer caso hay unidad de delito, en
el segundo concurso real o "material" d e delitos.
Pueden darse otras alternativas ms complejas. Una accin
nica p u e d e afectar coetneamente a dos o ms bienes jurdicos,
caso en el cual se est ante un concurso ideal (el aborto p r o v o c a d o
en una mujer embarazada que, adems, le causa la muerte, d o n d e
hay dos bienes jurdicos afectados: la vida del feto y la de la mu-
j e r ) . Tambin ocurre que una pluralidad de acciones realizadas
sucesivamente constituyen un solo delito continuado, todos casos
discutibles, p o r q u e en su mayora son concursos reales.
Las posibilidades n o se limitan a las alternativas preindicadas;
sucede que una vez que se ha determinado la existencia de un solo
h e c h o o accin, ste aparentemente configure al mismo tiempo dis-
tintos tipos penales (el uso de un d o c u m e n t o falso en perjuicio de
terceros que podra adecuarse al tipo establecido en el art. 197, esto
435
es uso malicioso de d o c u m e n t o falso, y a alguno de los tipos de

engao descritos en los arts. 467 y ss.), n o obstante que en verdad
esa conducta conforma un solo tipo penal, y n o dos. En realidad n o
se trata de una situacin de concurrencia de figuras penales, sino
de interpretacin de los tipos y adecuacin del h e c h o a los mismos.
Aqu n o hay concurso; estas hiptesis dan origen a un "conflicto"
de leyes penales, pues slo una de ellas es aplicable, situacin que
impropiamente se denomina concurso aparente.
106. ASPECTOS DEL PROBLEMA (UNIDAD NATURAL Y

JURDICA)
A continuacin se tratarn los verdaderos concursos, esto es el real

y el ideal; tambin se aludir al delito continuado y al delito masa;
en el prrafo final se analizar el concurso aparente, que debera
comentarse metodolgicamente j u n t o c o n las reglas de interpreta-
cin de la ley penal.
U n o de los primeros puntos a resolver en esta materia es de-
terminar c u n d o existe una sola accin y c u n d o hay varias; algu-
nos autores hablan de un solo h e c h o o hechos mltiples. A c c i n y
h e c h o n o son c o n c e p t o s equivalentes; la identificacin del injusto
penal c o n un h e c h o d e p e n d e d e la c o n c e p c i n que se tenga de la
naturaleza del delito. En esta obra se afirma que el delito es ac-
cin u omisin; p o r ello se estima que el concurso es d e accio-
669
nes. Al efecto se sostiene que habra una unidad natural de
acciones y una unidad jurdica. Se entiende que hay unidad natu-
ral c u a n d o la conducta est constituida objetivamente, en la mate-
rialidad, p o r varias actividades, que valoradas desde el propsito o
6 7 0
finalidad del autor, conforman una sola a c c i n (dar varias pu-
6 6 9
Autores como Etcheberry (D.R, II, p. 78), Cury (D.R, II, p. 271), Mir Puig
(D.R, p. 590) y Bustos (Manual, p. 300), entre otros, aluden a "unidad de hecho";
no as Bacigalupo (Manual, p. 244), Jescheck (Tratado, II, p. 994) y Maurach (Tra-
tado, II, p. 410), que emplean el concepto "unidad de accin".
6 7 0
Etcheberry parece adherir a este criterio; define a la unidad natural
como el "comportamiento humano, dirigido conscientemente por la voluntad
con miras a un fin" (D.R, II, p. 79). Cury da un concepto levemente diferente;
expresa que la unidad natural de accin ha de ser tanto fsica como psquica
(objetiva y subjetiva). El autor ha de obrar por lo tanto con la finalidad de
436
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD V PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
aladas a la vctima para provocarle la muerte, o en una misma

oportunidad hacer varios viajes al interior de la casa d o n d e se
estn substrayendo especies para cargarlas en un vehculo y huir).
Hay unidad jurdica cuando una serie de actos son valorados
671
c o m o una unidad p o r el respectivo tipo penal. Podran mencio-
narse entre estos casos de unidad los "delitos complejos", que exi-
gen, para que la figura se conforme, la concurrencia de ms de una
accin, las que aisladamente consideradas constituyen cada una un
delito; la unin es aqu consecuencia de las exigencias del tipo. As
el r o b o c o n violencia (art. 341) integrado p o r el apoderamiento de
especie ajena y el maltrato, lesin y aun muerte de una persona,
acciones estas que separadamente conforman un tipo independien-
672
te, p e r o que el precepto citado unifica en u n o n i c o . Otra hip-
tesis de unidad jurdica es el delito "permanente", aquel en que su
estado de consumacin se mantiene en el tiempo entretanto el
sujeto persevere en su actividad consumativa; la mantencin de ese
estado queda sujeta a la voluntad del autor (art. 141, secuestro;
art. 457, usurpacin). N o debe confundirse c o n los denominados
delitos "de estado" o de efectos permanentes, que se consuman en
un solo m o m e n t o , pero que al hacerlo crean un estado de cosas
que subsiste en el tiempo; entre otros la bigamia (art. 382).
Tambin la doctrina nacional considera c o m o caso de unidad
jurdica el delito continuado, p e r o hay autores que lo califican
c o m o un c o n c u r s o especfico, que d e n o m i n a n de continuidad.
Los criterios de unidad natural deberan descartarse; la doctri-
na los considera c o n reserva p o r su ambigedad. A nuestro j u i c i o ,
el c o n c e p t o normativo de accin final plantea una n o c i n relativa
de lo q u e ha d e entenderse p o r accin, pues la finalidad del
realizador abrazar una multiplicidad de acciones, cada una de las
cuales individualmente considerada p u e d e ser calificada de tal,
realizar slo una vez el tipo de injusto correspondiente y exteriorizar su propsi-

to en un contexto unitario (D.P., II, p. 271).
6 7 1
6 7 2
Opina que el delito complejo no es una hiptesis de unidad jurdica,
Bacigalupo, que lo califica como "un caso especial de regulacin de la concurren-
cia", que por regla general constituir un concurso real {Manual, pp. 245 y 251).
437
p e r o que a los ojos del sujeto constituyen parcialidades de lo que

en verdad persigue c o n su ejecucin, que aprecia c o m o un t o d o
(el que pretende asaltar una institucin financiera p u e d e llevar a
c a b o mltiples acciones, c o m o encerrar a los empleados, hacer
volar una caja d e seguridad, p e r o desde su visin lo que c o m e t e es
un r o b o ) . De m o d o que el c o n c e p t o final y normativo de accin
hace intil el d e unidad natural.
Si bien el criterio de unidad jurdica t a m p o c o satisface plena-
mente los requerimientos de la problemtica que suscita esta ma-
teria, parece ser - p o r ahora- el mejor sistema que permite enfrentar
las situaciones d e dudas que se plantean.
Dos principios ofrecen especial inters para determinar la uni-
dad o pluralidad de acciones. El primero est constituido p o r el
mbito de p r o t e c c i n de la n o r m a que precisa el sentido del tipo,
esto es, el o los bienes jurdicos hacia los cuales extiende la protec-
cin, qu modalidades de ataque considera y si ese ataque y lesin
colman el tipo. El segundo elemento es la naturaleza d e la accin
concreta de que se trata, c o n f o r m e a la finalidad que la dirige y
orienta.
El mbito de p r o t e c c i n de la n o r m a permite precisar si el
delito, al amparar un bien j u r d i c o determinado, se c o l m a o n o
c o n su lesin o puesta en peligro, atendida la naturaleza d e ese
bien y del ataque de que fue objeto.
Tratndose, p o r ejemplo, de bienes jurdicos personalsimos e
individuales ( c o m o la vida, la integridad c o r p o r a l ) , los tipos pena-
les establecidos para su proteccin, normalmente se satisfacen y
colman c o n el atentado a una vida o a un c u e r p o h u m a n o . El
delito de h o m i c i d i o vela p o r la existencia de cada persona, de
m o d o que provocar la muerte cumple en plenitud ese tipo penal;
constituye tambin jurdicamente una sola accin. Ello hace c o m -
prensible que normativamente un acto material n i c o pueda con-
cretar varios tipos penales. Aquel que c o n una granada, o c o n un
balazo mata a varias personas, y era lo que pretenda, c o m e t e
tantos delitos de h o m i c i d i o c o m o muertes provoca. Cada una de
esas muertes conforma, separadamente, un delito de h o m i c i d i o ,
c u m p l e subjetiva y objetivamente las exigencias tpicas respectivas.
El tipo h o m i c i d i o n o p u e d e ser, al mismo tiempo, o m n i c o m p r e n -
sivo de ms de una muerte. L o recin sealado se aplica asimismo
a delitos c o m o el de lesiones o mutilaciones. Las muertes en cues-
438
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
tin constituyen un c o n c u r s o material o real - n o ideal- de delitos;

por lo dems, materialmente tambin hay varios resultados.
Pero c o n otros tipos penales n o se presenta la misma situa-
cin; p o r va de ejemplo, aquellos que protegen el patrimonio.
Una accin delictiva p u e d e afectar a distintos patrimonios y, sin
embargo, tratarse de una sola accin y delito (el cuatrero que se
apodera de varias cabezas de ganado que pastan en un potrero,
que pertenecen a distintos dueos, realiza un delito de hurto o
r o b o y una accin, aunque lesione varios patrimonios).
Puede suceder tambin que un acto delictivo nico, al lesio-
nar un bien j u r d i c o , al mismo tiempo e ineludiblemente afecte a
otro de distinta naturaleza (la violacin de la hermana, atenta a la
libertad sexual y a la familia). A q u existe una sola actividad mate-
rial, que encuadra coetneamente en distintos tipos penales (vio-
lacin e incesto), situacin que constituye un c o n c u r s o ideal.
La naturaleza de la actividad determinada p o r la finalidad que
la impulsa p u e d e explicar si hay unidad o pluralidad de acciones,
c o m o se sealar a continuacin:
a) La realizacin repetida e inmediata de la actividad descrita
por un tipo penal. C u a n d o se golpea c o n un bastn varias veces a
un tercero, aunque cada g o l p e individualmente considerado con-
forma el tipo delito de lesiones, atendidos el objetivo que impulsa
al autor - a atentar contra la integridad fsica de la vctima- y la
forma escogida de ejecucin d e ese objetivo, hace que los actos
parciales pierdan relevancia tpica individual y pasen a constituir
en conjunto un h e c h o n i c o .
b) La realizacin progresiva del tipo, esto es c u a n d o un indivi-
d u o pretendiendo robar en una propiedad ejecuta en forma par-
cializada en el tiempo distintas actividades dirigidas a ese objetivo,
un da abre un forado en el m u r o exterior, otro sustrae la llave de
la caja de seguridad y, c o n posterioridad, se apodera de las espe-
cies deseadas. La finalidad delictiva unifica todas esas acciones.
c) Una sola actividad c o n resultado mltiple. En la hiptesis
antes sealada del que lanza una granada a un grupo de personas
provocando la muerte de los que lo integran, n o realiza una accin
si el sujeto persegua esos resultados; su acto material nico fue una
forma de provocar aquellas muertes, de consiguiente hay tantos
delitos c o m o muertes se causaron, p o r q u e el m e d i o de ejecucin
normalmente es indiferente para la calificacin jurdica de la activi-
439
dad, que en la especie era la de causar ms de una muerte. Si esto

se logr c o n una o varias actividades fsicas, carece de trascenden
cia, es la finalidad de la actividad la que determina la naturaleza de
sta. Es fundamental tener en cuenta que lo anotado dice relacin
exclusivamente c o n el delito doloso en cuanto su esfera de protec
cin se refiera a bienes jurdicos personales (vida, integridad fsica,
h o n o r ) . En tales casos el tipo penal se satisface - y sobre todo se
c o l m a - c o n la lesin a un bien jurdico individualmente considera
d o ( o sea, vina vida, un cuerpo h u m a n o ) ; si se lesiona otra vida,
otro cuerpo, otro honor, por razn del tipo y naturaleza de la
accin que describe, habr otro delito, pues el tipo se agota c o n el
atentado al bien que individualmente corresponde a cada vctima.
En el h e c h o culposo la situacin es distinta: si el conductor de un
vehculo de l o c o m o c i n infringe el deber de cuidado al sobrepasar
los lmites de velocidad permitidos, incurre en una imprudencia
nica y, de consiguiente, la multiplicidad de lesiones que provoca al
chocar c o n otro vehculo n o modifica la unidad del h e c h o impru
dente: conducir a exceso de velocidad.
Es til anotar que si bien el problema de los concursos funda
mentalmente radica en la determinacin de la pena, n o p u e d e
afirmarse que sea una mera cuestin de punicin, de poltica
criminal. Est vinculado tambin c o n la teora del delito; la estruc
tura que se le r e c o n o z c a a ste repercutir severamente en las
posiciones que se adopten sobre el punto.
107. EL D E L I T O C O N T I N U A D O
Hay delito continuado "cuando un sujeto, en ejecucin de un

plan p r e c o n c e b i d o o aprovechando idntica ocasin, realiza una
pluralidad de acciones u omisiones h o m o g n e a s , en distintos tiem
pos p e r o en anlogas c o n d i c i o n e s , c o n las que infringe el mismo o
673
semejante precepto p e n a l " . Esta figura tiene origen en la doctri
na y, en particular, en la jurisprudencia. Fueron los prcticos quie
nes p o r razones humanitarias y para evitar penas excesivas l o
crearon. Esta forma de presentacin del delito ha respondido tam-
440
CONCURSO DE DEUTOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
bien a una cuestin prctica procesal; resulta c o m p l e j o - y a veces

i m p o s i b l e - establecer en los procesos que investigan estos hechos
la oportunidad y circunstancias concretas en que se llevaron a
c a b o las acciones delictivas mltiples que realizan los autores a
travs del tiempo: la fecha d e cada comisin, su forma d e operar,
etc. Pinsese en un cajero q u e peridicamente se apropia de dine-
ros d e la institucin en que trabaja, durante m u c h o s aos, recu-
rriendo a distintos ardides que ya ha olvidado al ser sorprendido.
Se considera que tales situaciones constituyen una de las hip-
tesis de unidad jurdica de acciones, la que ha sido incorporada
por el C d i g o Penal de Espaa, en el art. 74 N 1. En Chile es una
institucin que n o ha tenido consagracin legal, p e r o es objeto de
aplicacin frecuente p o r los tribunales, p o r va de interpretacin
de los tipos penales. En la praxis judicial ya n o se discute, l o que
no impide que su estructura sistemtica an sea imprecisa. En el
674
c a m p o doctrinario sigue e n c o n t r a n d o resistencia.
El delito continuado requiere elementos objetivos y subjetivos
para su configuracin. Se parte del presupuesto que siempre el
sujeto activo d e b e ser nico, sean una o varias personas, sin perjui-
cio de que los realizadores de las diversas acciones puedan desem-
pear en ellas roles distintos: autores en unas, cmplices en otras.
a) C o n d i c i o n e s objetivas
1) Est constituido por varias acciones u omisiones que, aisladamente

consideradas, cada una conforma un delito. El delito continuado pue-
de consistir tanto en acciones c o m o en omisiones, siempre que
sean mltiples y configuren en plenitud un tipo independiente
cada una. Estas acciones d e b e n haber sido realizadas separada-
mente desde el punto d e vista temporal, tiene que haber un lapso
entre una y otra, que n o p u e d e ser demasiado p r o l o n g a d o , lo que
d e b e vincularse ntimamente c o n la naturaleza d e las acciones u
omisiones de que se trate.
6 7 4
E. Novoa, El delito continuado en Chile, un fetiche jurdico, en Revista de
Ciencias Penales, t. XXIII, N 2, ao 1964; Jescheck, Tratado, II, p. 1001; Crdo-
ba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 325.
441
Se estima mayortariamente que la separacin prolongada entre

una accin u omisin y otra, margina la unidad de continuidad,
principio que, en todo caso, d e b e ser apreciado prudencialmente.
Las diversas acciones p u e d e n haber alcanzado grados distintos
de ejecucin: estar consumadas unas, frustradas otras o haber sido
675
meramente intentadas.
2) La norma jurdica violada ha de ser igual o semejante. Las distin
tas acciones u omisiones d e b e n atentar contra intereses jurdicos
iguales o de la misma naturaleza.
Puede suscitar duda la ndole de la semejanza exigida; hay
relativo acuerdo en el sentido de que si bien n o es fundamental
que sea violada la misma n o r m a concreta, se p u e d e atentar contra
normas diferentes que teniendo caractersticas anlogas y corres
p o n d i e n d o a tipos penales distintos, stos - a su v e z - correspondan
a un tipo bsico nico. D e m o d o que podra existir continuidad
entre el giro d o l o s o de c h e q u e y la estafa; entre la falsedad de
d o c u m e n t o privado y de instrumento pblico.
3) Los bienes jurdicos afectados no deben ser personalsimos. Hay
numerosas acciones prohibidas c o n la finalidad de amparar bienes
altamente personales, c o m o la libertad sexual, la vida y otros; la
accin dirigida a atacar bienes de esa clase, j u n t o c o n satisfacer el
tipo respectivo, lo colman, de manera que no puede haber un
delito doloso continuado de homicidio. Si un sujeto provoca el
deceso de dos o ms personas en oportunidades distintas, c o m o
cada vida est protegida individualmente, al atentar contra cada
una de ellas se comete un delito y el tipo queda agotado, c o l m a d o
con cada muerte; la continuidad n o es concebible. Por ello tampo
c o puede haber continuidad en los delitos plurisubjetivos, c o m o el
r o b o c o n violencia, pues aqu si bien secundariamente est afectada
la vida o la integridad personal (la proteccin principal se dirige al
patrimonio), las acciones respectivas -al lesionar esos bienes perso
nales- marginan la unidad de continuidad. Se presenta cierta ambi
gedad, quiz, para determinar cuando proceda calificar un bien
jurdico c o m o personal; ello ser materia de anlisis en la situacin
concreta considerando la naturaleza del mismo y, sobre todo, que
afecte a la persona en cuanto a su calidad de humano. Bustos,
442
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE.
tratando de precisar la nocin, expresa: "El criterio bsico ser

siempre si hay una afeccin directa a la mantencin y desarrollo de
676
la personalidad de o t r o " .
Se acepta, sin embargo, que puede existir continuidad en aten-
tados en contra de bienes personales, cuando su titular es un mis-
677
m o sujeto pasivo, lo que podra tener particular importancia en
delitos de ndole sexual repetidos en contra de la misma vctima.
4) Unidad o diversidad de sujetos pasivos. Hay acuerdo mayorita-
rio en el sentido de que n o se requiere que el sujeto pasivo sea
una persona o ente nico; p u e d e n ser distintos. En t o d o caso, esta
diversidad de sujetos pasivos en el delito continuado n o es posible
tratndose d e atentados en contra de bienes j u r d i c o s personales,
d o n d e , adems, slo excepcionalmente pueda haber relacin de
continuidad, c o m o se ha sealado en el n m e r o precedente.
b) C o n d i c i o n e s subjetivas
Para que exista continuidad entre distintas acciones tpicas que

permita considerarlas en su conjunto c o m o una unidad, d e b e dar-
se una c o n e x i n de naturaleza subjetiva (ideolgica) entre ellas.
Las opiniones varan en relacin a este punto; tradicionalmente se
acepta que el autor ha de actuar c o n un d o l o c o m n ; criterios
ms amplios estiman que las diversas acciones d e b e n estar c o m -
prendidas en un plan global, d o n d e cada una de las acciones
tpicas particulares corresponda a una realizacin fragmentada de
678
una actividad de ms envergadura. Se ha llegado a pensar que
para la existencia de continuidad n o d e b e ser posible realizar en
un solo acto el h e c h o en la situacin concreta de que se trate, sino
679
que necesariamente su ejecucin debera fragmentarse, posi-
cin q u e resulta un tanto extrema (ejemplo: el campesino que
requiere de cuatro sacos de semilla, y en la imposibilidad material
de transportarlos en una ocasin nica, va sacando en distintos
das un saco d e p o r vez). En verdad, la continuidad se satisface
6 7 6
6 7 7
6 7 8
6 7 9
443
c o n el d o l o global; suficiente es que c o n f o r m e a un proyecto

general del autor, decida la ejecucin d e una serie d e actos tpicos
para alcanzar determinados logros, aunque n o enfrente una ver-
dadera "necesidad" de obrar en esa forma.
Tambin p u e d e existir continuidad d e acciones p o r igualdad
en la motivacin. Esto sucedera c u a n d o el sujeto, sin que sus activi-
dades delictivas respondan a un plan genrico, son consecuencia
de iguales motivaciones (el e m p l e a d o de confianza que en cada
oportunidad que enfrenta una necesidad que n o est en condicio-
nes de cubrir c o n sus ingresos, se apodera de una suma de dinero
de la caja de su empleador; o el aficionado a las bebidas alcohli-
cas, que en las ocasiones que se exhiben muestras de licor en el
exterior de los negocios del ramo, se tienta y se apodera de unas
botellas).
Los dos criterios indicados recibieron consagracin legislativa
en pases que han i n c o r p o r a d o c o m o institucin a su d e r e c h o
positivo el delito continuado. El C d i g o de Espaa as lo hizo en
su art. 74 N 1, disposicin que se refiere expresamente "el q u e ,
en ejecucin d e un plan p r e c o n c e b i d o o aprovechando idntica
ocasin, realice una pluralidad de acciones u omisiones".
c) Tratamiento del delito continuado en la legislacin nacional
En el pas n o se ha reglamentado el delito continuado, y t a m p o c o

el art. 75 le es aplicable, p o r q u e c o m p r e n d e exclusivamente el
concurso medial y el concurso ideal. El tratamiento del delito
continuado n o d e b e ofrecer diferencias c o n el de las restantes
figuras penales siempre que se acepte el criterio de la unidad
680
jurdica, c o n f o r m e al cual habra u n o s o l o , y n o una pluralidad.
De m o d o que siendo un h e c h o se castigar c o m o tal.
La situacin descrita en el art. 451 n o constituye un delito
continuado, p o r q u e en las dos hiptesis a que se refiere -reitera-
cin de hurtos a una misma persona o en un mismo lugar a
distintas personas-, el legislador r e c o n o c e que se trata de varios
6 8 0
Cfr. Cury, D.R, II, p. 280; Etcheberry, D.R, II, p. 82; Novoa, Curso, II,
p. 489.
444
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE.
delitos y n o d e u n o c o m o lo es el delito continuado. La referida

disposicin lo que hace es establecer el sistema d e la absorcin d e
681
penas en casos de reiteracin de hurtos.
La manera de castigar el delito c o n t i n u a d o podra suscitar
duda c u a n d o alguna de las acciones que lo configuran hubiera
alcanzado una etapa d e ejecucin distinta (unas acciones se con-
sumaron y otras alcanzaron la etapa de tentativa); tambin podra
suceder que en algunas de ellas concurrieran circunstancias que
agravaran o que atenuaran la responsabilidad, sin que tales moda-
lidades se extendieran a las dems acciones. La solucin ms ade-
c u a d a sera c o n s i d e r a r p r e c i s a m e n t e aquella actividad q u e
aisladamente ofreciera ms gravedad c o m o cartabn del conjun-
6 8 2
to; tal posicin podra tener respaldo al considerar que princi-
o
pio anlogo se consagra en el art. 509 inc. 2 del C.P.P.
108. EL D E L I T O MASA
Los grandes fraudes ocurridos en la segunda mitad del siglo X X

fueron su principal fuente d e origen, sobre t o d o en la actividad
financiera bancaria, en la cual, mediante el apoderamiento d e
pequeas sumas de d i n e r o de un sinnmero de personas indeter-
minadas, que actan c o m o depositantes o inversionistas, se han
p r o v o c a d o defraudaciones de importante cuanta. Esto llev a los
tribunales - e n especial en Espaa- a crear la figura d e n o m i n a d a
"delito masa", cuya caracterstica es que el sujeto pasivo est cons-
6 8 1
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 248; Jescheck, Tratado, II, p. 1004; Maurach,
Tratado, II, p. 436.
6 8 2
Hay autores como Cury (D.R, II, p. 2 8 0 ) , que creen que la sancin debe
regularse conforme al art. 75, al homologar el delito continuado con el concurso
ideal, porque el primero importara un "fraccionamiento necesario" de la ejecu-
cin del hecho, concepcin que no se puede compartir tanto porque el delito
continuado no tiene fundamento en una "necesidad" de realizacin fraccionada
del tipo, como porque sera realizar una interpretacin analgica malam parte del
referido art. 75, lo que se contrapone al principio de la reserva consagrado en el
o
art. 19 N 3 de la Constitucin, toda vez que el citado art. 75 obligara al
tribunal a sancionar el delito con la pena mayor correspondiente al hecho ms
grave, cuando al calificarlo como un solo delito no existe inconveniente para que
se recorra la pena en toda su extensin.
445
tituido p o r un amplio grupo de personas que indeterminadamen-

te resultan afectadas; p o r ello se hace referencia a un "sujeto
pasivo masa".
Las caractersticas de este tipo penal seran las siguientes:
a) Una multiplicidad de acciones o una accin - c a d a una
conformante de un d e l i t o - que lesione bienes jurdicos anlogos
pertenecientes a un n m e r o indeterminado de personas. La ex-
presin multiplicidad de acciones p u e d e prestarse a equvocos,
p e r o se usa en su sentido normativo final; p u e d e tratarse de un
solo acto material del sujeto activo que en el h e c h o se dirija a
causar los perjuicios sealados a una multitud de individuos n o
especificados, lo que jurdicamente podra constituir una plurali-
dad de acciones. Algunos autores limitan el perjuicio exclusiva-
683
mente al p a t r i m o n i o , p o r cuanto el origen d e la figura se
encuentra en los grandes fraudes de la poca, p e r o n o parecera
que necesariamente debiera restringirse a ese mbito;
b ) Q u e el h e c h o tenga gravedad o trascendencia social, ms
all del simple perjuicio al bien j u r d i c o individual;
c) Q u e entre las vctimas n o exista vinculacin; es caractersti-
ca de esta forma delictiva que los afectados n o estn ligados entre
s y, n o obstante, sufren perjuicios anlogos.
Sinz Cantero da el siguiente c o n c e p t o d e delito masa: "Es
una institucin de creacin jurisprudencial que, en el marco de
los delitos patrimoniales, se presenta c u a n d o u n o o varios sujetos,
mediante una sola accin o p o r varias acciones que, consideradas
aisladamente, constituiran cada una de ellas un delito o falta,
p o n e en ejecucin un designio criminoso n i c o encaminado a
defraudar a una masa de personas cuyos c o m p o n e n t e s individua-
les, en principio indeterminados, n o estn unidos entre s p o r
684
vnculos j u r d i c o s " .
En Espaa esta figura penal se ha reglamentado c o m o una
especie de delito continuado, criterio recibido c o n reservas p o r la
doctrina, p o r q u e el delito masa n o tendra siempre la caractersti-
ca de estar integrado p o r acciones mltiples continuadas: podra
perfeccionarse c o n una sola actividad; lo esencial es que los afec-
446
685
tados sean una multitud de individuos indeterminados. Algunos
autores estiman q u e su estructuracin debera sustentarse en la
continuidad d e las acciones, p o r q u e en verdad se tratara d e un
concurso real e n q u e es d u d o s o establecer la unidad d e las diver-
686
sas actividades q u e lo c o n f o r m a r a n .
109. C O N C U R S O REAL O MATERIAL
Se seal q u e normalmente una accin conformaba un solo deli-

to, y excepcionalmente ms de u n o , situacin esta ltima q u e se
d e n o m i n a c o n c u r s o ideal. C u a n d o se trata d e varias acciones inde-
pendientes entre s realizadas p o r una persona, esas actividades
p u e d e n conformar ms d e un delito, y tal situacin da lugar al
d e n o m i n a d o c o n c u r s o real o material.
Hay concurso material o real d e delitos c u a n d o un mismo
sujeto ha realizado d o s o ms acciones q u e constituyen, a su vez,
u n o o ms delitos independientes n o conectados entre s y sin que
en relacin a ninguno se haya dictado sentencia condenatoria. En
expresiones ms simples, consiste en una pluralidad d e infraccio-
nes penales cometidas p o r un mismo sujeto y sin q u e respecto d e
ninguna d e ellas se haya dictado sentencia condenatoria firme.
109.1. SUS C O N D I C I O N E S
Sus elementos fundamentales son los siguientes:

a) Unidad del sujeto activo. Es esencial q u e una misma o unas
mismas personas hayan realizado las diversas acciones delictivas,
sin perjuicio d e q u e su intervencin pueda corresponder a formas
distintas d e participacin: autor en unos, en otros c m p l i c e o
encubridor.
b) Pluralidad de acciones. Se d e b e tratar d e ms d e una accin
delictiva, constitutiva cada una d e un delito independiente, n o
conectados material ni jurdicamente, ni en relacin d e continui-
6 8 5
i,8B Bacigalupo, Manual, p. 249.
447
dad. Pueden ser de anloga naturaleza (varios hurtos) o distinta

naturaleza (robo-violacin-homicidio); d e igual o distinta grave
dad (crmenes, simples delitos o faltas).
c) No debe existir sentencia condenatoria ejecutoriada respecto de los
delitos. Ninguna de las diversas conductas delictivas d e b e haber
sido objeto de sentencia condenatoria firme. Esto es lo que dife
rencia al c o n c u r s o real de la reincidencia, que se d e n o m i n a propia
c u a n d o la pena impuesta al delito p o r sentencia firme se ha cum
plido, e impropia c u a n d o esa sancin n o lo ha sido. De manera que
n o existe c o n c u r s o real tratndose de delitos sobre los cuales reca
y sentencia.
109.2. LA PENALIDAD DEL CONCURSO REAL
El sistema del C d i g o Penal que tiene vigencia general, es el de la

acumulacin material de todas las penas; ello n o es bice para
que incorpore otros sistemas en carcter subsidiario o excepcio
nal, c o m o el de la acumulacin jurdica (asperacin) y el de la
absorcin d e la pena. Estos ltimos sistemas consagran el princi
pio de humanizacin de las sanciones, p o r q u e estn dirigidos a
evitar la imposicin de castigos imposibles de cumplir en la reali
dad, p o r q u e podran e x c e d e r a veces la vida probable del senten
ciado, o p o r q u e resultan exagerados.
a) Acumulacin material de penas
Consiste en i m p o n e r las penas que corresponden a los diversos

delitos que se atribuyen al sujeto, o sea aplicrselas todas.
Este es el principio que consagra el sistema j u r d i c o penal
nacional c o n carcter general en el art. 74, q u e da las siguientes
pautas:
1) Al culpable de dos o ms delitos, sean crmenes, simples
delitos o faltas, se le aplican todas las penas correspondientes a
cada u n o de ellos;
2) Las penas d e b e cumplirlas el sentenciado al mismo tiempo,
siempre que sea posible, o n o resulte ilusorio en relacin a alguna
de ellas;
448
CONCURSO DE DEUTOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
3) Si n o es aplicable el sistema sealado, las penas sern satis-

fechas sucesivamente, principiando p o r la ms grave; siempre y en
forma previa las privativas d e libertad (presidio, reclusin, pri-
sin), y luego las restrictivas d e libertad (confinamiento, extraa-
miento, relegacin y destierro).
b) Acumulacin jurdica d e penas (asperacin)
C u a n d o el delincuente es responsable d e reiteracin d e delitos d e

la misma especie (sean crmenes, simples delitos o faltas), es posi-
ble acumular las sanciones en la forma q u e establece el art. 509
del C.P.P. Se entienden delitos d e la misma especie, para este solo
efecto, segn el inc. final del art. 509, aquellos q u e estn sanciona-
dos en el mismo titulo del C d i g o Penal o d e la ley q u e los describe;
as d e b e n entenderse las expresiones "penados en un mismo ttu-
lo", pues slo se p u e d e n sancionar los comportamientos q u e han
sido descritos previamente c o m o delito. El sistema ha sido muy
criticado p o r q u e permite la acumulacin d e penas, d e delitos tan
dismiles c o m o la injuria y el h o m i c i d i o (que estn en el Ttulo
VIII del C P . ) y n o considera d e la misma especie el aborto y el
infanticidio (el aborto est tratado en el Ttulo V I I ) .
El art. 509 del C.P.P. hace los siguientes distingos:
1) Si los delitos p o r su naturaleza p u e d e n considerarse c o m o
u n o solo (todos son hurtos d e cuantas anlogas, o lesiones, u
homicidios simples o siendo iguales alcanzan distintos niveles d e
ejecucin, etc.), se les aplicar la pena c o m o si fueran u n o solo,
687
aumentndola en u n o , dos o tres g r a d o s ;
2) Si p o r la naturaleza d e los delitos n o p u e d e n estimarse
c o m o u n o solo (robos y hurtos, injuria y h o m i c i d i o ) , se i m p o n d r
6 8 7
Es equivocada la interpretacin que se hace de esta disposicin, en cuan-
to tratndose de delitos en contra del patrimonio, deberan sumarse los valores
de las distintas infracciones, y ello porque cuando as lo ha dispuesto el legisla-
dor, lo ha sealado expresamente, c o m o sucede en el art. 451 del CP., que se
analizar al hacer referencia a la absorcin de penas. Trasladar o extender el
sistema descrito por el art. 451 al sealado por el art. 509 del C.P.P. es darle un
alcance que no lo tiene, recurriendo a la va analgica, que la doctrina y la
prctica rechazan, particularmente en este caso porque perjudica al procesado y
o
entra en pugna con el art. 19 N 3 de la Constitucin.
449
la correspondiente al delito que, c o n las circunstancias del caso,

tenga asignada pena mayor, aumentndola en u n o , dos o tres gra-
dos, segn el nmero de delitos. Para estos efectos se entiende p o r
pena mayor aquella que concretamente debera aplicarse a la situa-
cin, n o la abstracta sealada p o r la ley;
3) El mismo art. 509 agrega que si de seguirse este sistema
resultare una sancin ms grave que la que correspondera segn
el art. 74 del CP., el tribunal p o d r aplicar esta ltima disposicin,
o sea acumular materialmente las penas. La jurisprudencia ha
entendido que esta forma verbal "podr" n o importa una facultad,
sino una obligacin para el tribunal, de manera que d e b e aplicar
el sistema ms b e n i g n o .
El sistema del art. 509 del C.P.P. slo se considera c u a n d o re-
sulta ms favorable para el delincuente; de n o ser as, se aplica el
art. 74 del C P .
El sistema antes indicado, si bien se mantiene en lo fundamen-
tal en el artculo 351 del C d i g o Procesal Penal, que abrogar al de
Procedimiento Penal, i n c o r p o r tiles modificaciones. Reemplaz
el criterio de lo que ha de entenderse p o r delitos de la misma
especie, considerando c o m o tales nicamente a aquellos que "afec-
taren al mismo bien jurdico" y n o as a los descritos en un mismo
ttulo; adems limita la aplicacin de la imposicin de una pena
nica a los crmenes y simples delitos, excluyendo, p o r consiguien-
te, a las faltas. Finalmente, permite aumentar hasta en dos grados la
pena sealada p o r la ley al delito unitariamente considerado, y n o
hasta tres c o m o lo hace el C d i g o de Procedimiento Penal.
c) A b s o r c i n de penas
Nuestra legislacin tiene dos hiptesis de esta forma de determi-

nar la pena, que consiste en aplicar la correspondiente al h e c h o
ms grave c o m o sancin nica, sancin que absorbe o c o n s u m e la
correspondiente al otro u otros delitos. A q u se i m p o n e la pena
ms grave sin aumentarla c o m o en el caso de la acumulacin
jurdica. Las hiptesis son las siguientes:
i) Concurso medial. Este sistema est establecido en el art. 75 del CP.,

y consiste en i m p o n e r una sola pena, la mayor correspondiente al
delito ms grave de los cometidos, siempre que se trate de un
450
concurso real d o n d e u n o de los delitos cometidos sea el m e d i o

"necesario" para cometer el otro, llamado tambin concurso ideal
688
impropio. La nocin de necesidad debe evaluarse en el caso
concreto, apreciando todas las circunstancias concurrentes; secto-
res doctrinarios estiman, sin embargo, que deben considerarse ex-
clusivamente las condiciones inherentes a los tipos penales e n j u e g o .
As, en el delito de uso malicioso de d o c u m e n t o falso es "necesario"
que previamente se falsifique. La prctica judicial se inclina p o r el
primer sistema. Esta vinculacin de necesidad, por depender del
plan del autor, se acostumbra denominarla "conexin ideolgica".
Si al aplicar este procedimiento resulta una sancin ms grave de la
que corresponde si se acumulan materialmente las penas, surge la
interrogante de si se podra aplicar este ltimo (el del art. 7 4 ) , en
lugar del reglado en el art. 75. Se afirma que n o sera posible p o r
cuanto esta disposicin n o contiene una regla en tal sentido, c o m o
la tiene el art. 509 del C.P.P., que explcitamente lo seala. N o obs-
tante, parte de la doctrina y de la prctica judicial as lo acepta p o r
689
el telos del p r e c e p t o , ya que su finalidad es imponer sanciones
menos rigurosas al delincuente, y n o ms graves; de m o d o que si su
aplicacin n o logra tal propsito, debe estarse al sistema general de
acumulacin material del art. 74. Autores c o m o Novoa critican la
norma del art. 75 y n o ven justificacin para la aplicacin de una
690
pena nica a delitos independientes.
ii) Regla para la reiteracin de hurtos (art. 4 5 1 ) . Si se c o m e t e p o r una

misma persona ms de un hurto a distintas personas en una misma
casa, establecimiento de c o m e r c i o , centro comercial, feria, recinto
o lugar, o a una misma persona en cualquier lugar, c o n f o r m e al pre-
cepto citado se suman los valores de todos los objetos substrados
6 8 8
Autores, entre ellos Novoa (Curso, II, p. 266), emplean la denominacin
de concurso "ideal impropio" al referirse al "concurso medial"; se ha preferido
esta ltima denominacin porque corresponde a la naturaleza de la institucin y
corta toda posible confusin, pues en verdad es un concurso real de delitos que
se relacionan ideolgicamente en sentido de medio a fin, con la modalidad de
que reciben un tratamiento para los efectos de su punibilidad igual al de aque-
llos que concurren en concurso ideal. Por otra parte, la doctrina hoy en da
mayoritariamente designa estas hiptesis como concurso medial (vase Mir Puig,
Bacigalupo, Sinz Cantero).
6 8 9
6 9 0
Novoa, Curso, II, p. 266.
451
y se aplica la pena pertinente en su grado superior, c o m o si fueran

un solo delito todos los cometidos; aplicar la pena en su grado
superior se podr siempre - i n d u d a b l e m e n t e - que se trate de una
con varios grados, pues no se trata d e aumentar la sancin en un
grado; sino de imponerla en su grado ms alto. Esta regla rige n o
slo para los hurtos que constituyen simples delitos, sino tambin
para los hurtos faltas.
110. C O N C U R S O IDEAL DE DELITOS
110.1. CONCEPTO
Hay concurso ideal cuando una accin o un conjunto de acciones

unitariamente consideradas cumplen las exigencias de dos o ms
figuras penales; en otros trminos, constituye coetneamente dos o
ms delitos distintos. Se considera tambin que se da este concurso,
691
por la mayora de los autores, cuando una accin nica da lugar a
ms de un delito de igual naturaleza al mismo tiempo, lo que ha
permitido clasificar el concurso ideal en h o m o g n e o y heterogneo.
110.2. CLASES DE CONCURSO IDEAL
Se distingue entre concurso h o m o g n e o y heterogneo; parte de

la doctrina m e n c i o n a un tercer grupo, que se c o n o c e c o m o uni
692
dad de accin por efecto de abrazadera.
a) C o n c u r s o h o m o g n e o
Se presenta cuando son iguales los delitos que conformara la accin

nica. La accin tiene que dar lugar, al mismo tiempo, a varios tipos
penales de la misma especie, c o m o sucede cuando se mata a ms de
una persona c o n una granada, o cuando con una sola expresin se
6 9 1
Entre ellos, Etcheberry (D.R, II, p. 88) y Cury (D.R, II, p. 2 8 5 ) .
6 9 2
Lo tratan, entre otros autores, Welzel (D. R, p. 318), Jescheck (Tratado, II,
p. 1014), Mir Puig (D.R, p. 600), Sinz Cantero (Lecciones, III, p. 2 1 4 ) .
452
ofende a un grupo de individuos. Se dijo c o n anterioridad que esta

clase de concurso n o es ideal, sino material o real, porque en los
ejemplos recin mencionados el bien jurdico afectado es de ndole
altamente personal, de manera que si bien el acto material es nico,
normativamente hay varias acciones tpicas, y ello p o r dos razones:
1) El sentido de los tipos de que se trata. La situacin de
posible c o n c u r s o ideal h o m o g n e o se da generalmente c o n tipos
penales que p o r sus caractersticas se consuman c o n la lesin de
un bien j u r d i c o n i c o d e un solo sujeto pasivo, c o m o el homici-
dio, las lesiones, la injuria, etc. El tipo se satisface y, sobre t o d o , se
colma, c o n la lesin o el peligro de lesin del bien personalsimo
protegido: en el h o m i c i d i o , c o n la muerte d e una persona; en las
lesiones, c o n el d a o corporal o d e la salud de una sola persona;
otro tanto pasa en la injuria, etc. Si la conducta delictiva va dirigi-
da a provocar la muerte ( o lesin, o d e s h o n o r ) , n o de una, sino
de dos o ms personas, jurdicamente n o hay una sola accin, hay
tantas c o m o finalidades de provocar esos efectos concurren o im-
pulsan esa conducta. La forma de lograrlo, sea p o r un solo acto,
actos sucesivos o independientes, es absolutamente inocua, el tipo
penal en tales casos queda agotado c o n una sola lesin (una muerte
en el h o m i c i d i o , el tipo penal n o acepta dos o ms muertes).
En el c o n c u r s o h o m o g n e o hay varia acciones, tantas c o m o
finalidades tpicas existan y bienes jurdicos personales resultan
afectados. C u a n d o se trata de atentados sucesivos a una misma
persona, podra darse la posibilidad, en algunas hiptesis de un
delito continuado, p e r o nunca de un concurso ideal.
2) Hay una razn de texto, aparte del fundamento sistemtico
antes sealado. El art. 75 habla de que se impondr la pena mayor
asignada al delito ms grave, o sea parte del entendido de que los
delitos que conforman el concurso son de distinta gravedad, lo que
descartara la posibilidad de que se trata de una repeticin de igua-
les delitos. En esta alternativa, salvo situacin excepcional, habra
un concurso real y n o ideal; el c o n c e p t o de unidad es valorativo.
b) Concurso h e t e r o g n e o
C u a n d o la accin nica o las acciones unitariamente consideradas

configuran al mismo tiempo dos o ms delitos de distinta clase o
453
naturaleza, se da un c o n c u r s o h e t e r o g n e o : aborto seguido d e

693
muerte d e la embarazada, lesionar a un magistrado en ejercicio
de sus funciones; c o n un disparo herir a una persona y destrozar
una pieza d e c o l e c c i n valiosa, etc.
La doctrina discute si este concurso se extiende al caso en que un
hecho, siendo tpico, est parcialmente comprendido en otro ms
amplio, c o m o sucede c o n la estafa perpetrada mediante una falsifica-
cin de un documento pblico, d o n d e el engao en que consiste la
falsedad queda abarcado p o r el inherente a la estafa. C o m o en la
estafa el tipo requiere que se cause un perjuicio en el patrimonio d e
la vctima, que no es elemento del tipo de falsedad documental, hay
opiniones en el sentido d e que se estara en una hiptesis de concur-
so medial, reglado en el art. 75; pero se considera tambin que el
medial requiere de un concurso real, que en la especie n o se dara.
c) Unidad p o r efecto d e abrazadera
En la actualidad la doctrina estima q u e c u a n d o concurren d o s

delitos, y cada u n o d e ellos se encuentra en concurso ideal c o n
una tercera figura delictiva, la que hace d e abrazadera d e ambos,
694
se da un concurso i d e a l .
Esta clase d e unidad ideal nunca procedera si u n o d e los tipos
abrazados fuera d e ms gravedad que el q u e sirve d e abrazadera,
695
lo q u e normalmente sucede en la praxis.
110.3. PRESUPUESTOS QUE SE REQUIEREN PARA EL CONCURSO IDEAL
D e b e n cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que el autor o coautores sean los mismos. Vale decir, d e b e

c o r r e s p o n d e r el acto a un m i s m o sujeto, q u e p u e d e ser una o
6 9 3
Esta es una hiptesis de concurso ideal discutible; se trata de un concurso
real de aborto doloso y homicidio culposo que debera sancionarse segn el art.
74. En este paradigma hay dos acciones (o hechos) claramente distintas: la activi-
dad dolosa dirigida a atacar el feto y la falta de cuidado con que se realiz esa
actividad, que provoc la muerte de la mujer.
6 9 4
695
454
varias personas; esto es obvio en atencin a q u e se trata d e una

sola accin.
b) Unidad de accin. La nocin de accin - c o m o se seal en su

696
oportunidades esencialmente relativa, puede estar integrada
por varias actividades que se unifican p o r el propsito o finalidad
que las impulsa. En la mayor parte de los casos sealados c o m o de
concurso ideal, hay pluralidad de acciones, cada una de las cuales
conforma un tipo penal independiente; en puridad, son casos de
concurso real, que el causalismo tuvo que calificar c o m o ideal. Con-
cuerdo c o n Cury cuando sostiene que en el concurso ideal existen
dos o ms finalidades perfectamente diferenciables, las cuales, si
bien se manifiestan externamente c o n apariencia unitaria, en reali-
697
dad dan vida a distintas a c c i o n e s . Se trata de varias acciones, cuya
forma de exteriorizacin y concrecin es nica, lo que n o afecta a
sus particulares e independientes identidades.
698
Lo que sorprende, c o m o indica Etcheberry, es que habien-
d o en el f o n d o diversos delitos, se castigan en forma ms benigna
que el c o n c u r s o real o material. Esto ha llevado a ms de alguien a
sostener que debera abandonarse p o r las legislaciones el concur-
so ideal. N o sera valedera esta observacin, c o m o lo sealaba
Pacheco, en las hiptesis en que n o p u e d e concebirse la realiza-
cin de un delito sin que al mismo tiempo resulte realizado el
otro, nicos casos que deberan constituir c o n c u r s o ideal (la viola-
cin de una mujer casada lleva implcito el adulterio, esos h e c h o s
n o p u e d e n separarse). Tratndose de acciones indivisibles, su pe-
nalidad d e b e ser nica, en la misma forma que se p r o c e d e c o n el
delito necesario para c o m e t e r otro a q u e alude el art. 75.
c) La accin debe ser objeto de pluralidad de valoracin jurdica. La

accin nica d e b e ser objeto de valoracin jurdica mltiple, d e
encuadrarse al mismo tiempo en diversos tipos penales o en un
mismo tipo ms de una vez. Da origen a la heterogeneidad, cuan-
d o la accin al mismo tiempo constituye dos o ms delitos diver-
sos, y a la h o m o g e n e i d a d , c u a n d o concreta el mismo delito penal
ms de una vez: c o n una sola palabra se ofende a distintas perso-
6 9 6
Supra, prrafo 106.
w
~< Cury, D.R, II, p. 285.
6 9 8
455
as. Los diversos tipos en que se encuadra "la accin" n o d e b e n

rechazarse entre s, u n o n o descarta o margina al otro.
110.4. TRATAMIENTO DEL CONCURSO IDEAL
Se ha d i c h o que p r o c e d e , c o n f o r m e al sistema de absorcin d e

penas que consagra el art. 75, aplicar la pena mayor asignada al
delito ms grave. Por delito ms grave se d e b e entender aquel que
tiene la sancin ms elevada entre los distintos tipos penales en-
j u e g o . Si esa pena tiene diversos grados, se impondr el ms alto
(si es presidio m e n o r en cualquiera de sus grados, corresponder
la de presidio m e n o r en su grado m x i m o ) . Pero si la sancin es
una sola -sin grados-, el tribunal aplicar esa pena p u d i e n d o . . .
recorrerla en toda su extensin. Si la pena del delito ms grave es
la de muerte, podr en su lugar i m p o n e r la de presidio perpetuo.
111. C O N C U R S O APARENTE DE LEYES PENALES.

CONCEPTO
La d e n o m i n a c i n es equvoca, p o r q u e en esta situacin n o existe

un concurso; lo que se enfrenta es un p r o b l e m a de interpretacin
de leyes penales ante casos concretos, que se p r o d u c e p o r q u e el
injusto c o n t e n i d o en un tipo aparece c o m p r e n d i d o tambin en
otro u otros tipos, que se encuentran entre s en una relacin
particular, sea de especialidad, de consuncin o de subsidiarie-
699
dad. Son hiptesis en las cuales un h e c h o delictivo, aparente-
mente, podra adecuarse en distintas figuras penales, p e r o que en
realidad, atendida la naturaleza de su injusto, lo es en una sola d e
700
ellas, q u e d a n d o las dems totalmente desplazadas.
111.1. DIFERENCIA CON LOS OTROS CONCURSOS
Ciertamente, c o n el c o n c u r s o real o material es imposible confun-

dirlo, p o r cuanto en ste es fundamental la concurrencia de varias

456
acciones y cada una d e ellas c o n f o r m a un delito igual o distinto;

en otros trminos, en el c o n c u r s o real hay varios delitos indepen
dientes. En el c o n c u r s o aparente d e leyes hay una actividad delic
tiva; esta circunstancia l o hara ms asimilable al c o n c u r s o ideal,
d o n d e se da a su vez una nica actividad, p e r o la diferencia entre
u n o y otro radica e n q u e en el ideal ese c o m p o r t a m i e n t o nico
constituye coetneamente d o s o ms tipos penales q u e subsisten
limpiamente, sin rechazarse entre s, mientras que e n el c o n c u r s o
aparente, aun c u a n d o hay tambin un c o m p o r t a m i e n t o n i c o ,
ste d e b e subsumirse en un solo tipo penal, si bien en apariencia
aparecen otros tipos c o m p r e n d i n d o l o : al abarcarlo u n o , los res
tantes quedan marginados.
111.2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL CONCURSO APARENTE
C o m o se ha precisado c o n anterioridad, se trata d e una materia

vinculada estrechamente c o n la interpretacin d e la ley. Por ello
el d e r e c h o ha establecido un conjunto d e principios q u e facilitan
la solucin d e los posibles encuadramientos d e un h e c h o n i c o e n
leyes penales distintas: a) el d e la especialidad; b) el d e la subsidia-
riedad; c ) el d e la c o n s u n c i n , y d ) el d e accesoriedad, denomina
d o tambin d e la alternativa. N o obstante, c o m o l o hizo notar
Alfredo Etcheberry, son d o s los que satisfacen todos los requeri
mientos q u e las situaciones plantean: el d e la especialidad y el d e
701
la c o n s u n c i n .
a) Principio d e la especialidad
Hay relacin d e especialidad entre d o s normas c u a n d o una d e

ellas describe el mismo h e c h o q u e la otra, p e r o en forma ms
particularizada; d e b e existir entre ambas una relacin d e g n e r o a
especie, q u e naturalmente impide q u e puedan concurrir coet
neamente en un mismo h e c h o . La determinacin d e esta relacin
se logra p o r un p r o c e s o d e naturaleza lgico-jurdica; la n o r m a
7 0 1
457
especial prefiere en su aplicacin en el caso c o n c r e t o a la de carc-

ter general. Esta clase d e relacin se p r o d u c e entre los delitos califi-
cados (parricidio) y su delito base (homicidio). En la muerte dolosa
causada a un pariente, el tipo parricidio d e b e preferir al homici-
dio p o r ser aquel una figura especial que se refiere precisamente a
ese caso. Se observa algo anlogo en la estafa (que es causar un
perjuicio a terceros e m p l e a n d o e n g a o ) c o n respecto al delito de
uso malicioso d e instrumento privado falso que afecta a la fe p-
blica y est tratado en prrafo diverso al de la estafa. El uso mali-
cioso se sanciona c u a n d o causa perjuicio a terceros; tanto en ste
c o m o en la estafa d e b e haber engao, p e r o en el uso malicioso el
engao es de naturaleza especfica: slo p u e d e llevarse a c a b o c o n
un instrumento falso; p o r ello prefiere en su aplicacin a la estafa,
que acepta cualquier otro ardid. N o se da en estas situaciones un
concurso ideal, sino un concurso aparente, d o n d e el principio d e
la especialidad supera el problema.
El principio sealado n o est establecido d e manera explcita
o
en el CP.; p e r o s lo est en otras leyes, c o m o el C.C., arts. N 4 ,
7 0 2
13y 2 0 .
b) Principio de la c o n s u n c i n
Ofrece ms complejidad que el anterior: la ley penal, al describir

un comportamiento p r o h i b i d o , p u e d e - c o n esa d e s c r i p c i n - abar-
car conductas punibles que ya han sido descritas p o r otros tipos
penales, de m o d o que esa actividad pasa a quedar aparentemente
c o m p r e n d i d a en dos o ms figuras tpicas al mismo tiempo; n o
obstante que d e b e serlo slo p o r la primera, en atencin a que el
desvalor de la segunda queda c o n s u m i d o p o r aqulla. De consi-
guiente c o r r e s p o n d e aplicar el primer tipo nicamente, para man-
tener la unidad de lo injusto. Se p u e d e plantear esa posibilidad
c o n el delito de r o b o c o n fuerza en las cosas; al castigarlo, la ley
tambin considera la violacin de morada si se trata de lugar
habitado, los daos inferidos si se han roto ventanas o forzado
puertas, de m o d o que n o p r o c e d e i m p o n e r sancin independien-
Etcheberry, D.R, II, p. 90; Cury, D.R, II, p. 292.
458
te p o r el delito d e daos ni d e violacin d e morada; el r o b o

consume el desvalor d e aquellas acciones. En esencia se trata de la
aplicacin del principio non bis in idem.
La c o n s u n c i n n o d e b e confundirse c o n la especialidad; en
sta la descripcin d e un delito c o m p r e n d e la conducta descrita a
su vez p o r otra figura, p e r o c o n agregados que la especifican. En
la especialidad, l o q u e se hace es un anlisis lgico d e los tipos en
j u e g o ; se trata d e la comparacin inteligente d e dos o ms normas
establecidas en textos legales. La c o n s u n c i n es algo distinto: inci-
de en la apreciacin d e los valores amparados p o r los tipos, es una
cuestin axiolgica, el desvalor del acto, o sea d e la lesin jurdica
considerada p o r un tipo, c o m p r e n d e o absorbe a veces al conside-
rado p o r el otro. El C P . al describir el delito d e homicidio n o
alude ni hace referencia al delito d e lesiones; n o obstante, a aquel
q u e causa diversas heridas a la vctima para quitarle la vida y, en
definitiva, al n o lograrlo, la estrangula, n o se le sanciona p o r las
lesiones q u e infiri antes de matar, p o r q u e quedan consumidas en
el desvalor d e la accin d e matar.
El principio se desprende d e preceptos c o m o el art. 63, en
cuanto n o considera c o m o agravantes aquellas circunstancias que
el tipo penal contempla al describir el h e c h o , o que constituye
por s mismo un delito, o son tan inherentes a la comisin del
h e c h o , q u e n o podra haberse c o m e t i d o sin su concurrencia.
Son numerosos los ejemplos en que este principio tiene apli-
cacin. En el iter criminis, caso en el q u e la etapa d e ejecucin ms
desarrollada absorbe a las m e n o s desarrolladas, as la frustracin
consume a la tentativa y a ambas la consumacin. En la participa-
cin, la autora c o n s u m e a la complicidad y la complicidad al
encubrimiento. En general, las formas ms graves absorben las d e
m e n o r gravedad, p o r ello la c o n d u c t a del delito d e resultado con-
sume la del delito d e peligro; los actos posteriores al delito son
absorbidos p o r los d e consumacin.
Estos d o s principios - e l d e especialidad y d e c o n s u n c i n - per-
miten solucionar todas las situaciones, n o obstante tambin se
citan los q u e se indican a continuacin.
459
c) Principio de la subsidiariedad
Se refiere a aquellos casos en que una ley, expresa o tcitamente,

dispone que c o r r e s p o n d e aplicarla exclusivamente c u a n d o n o hay
otra norma referente al caso. Se trata d e preceptos d e carcter
subsidiarios, que p o r mandato legal slo se aplican en ausencia de
vina n o r m a genrica, c o m n o especfica. Constituyen aplicacin
expresa del principio de la especialidad c u a n d o se refiere a una
n o r m a en particular, o del principio de la c o n s u n c i n c u a n d o
alude en forma genrica a otras disposiciones legales.
d) Principio de la alternativa ( o de la accesoriedad)
Es un principio en obsolescencia y la doctrina lo ha i d o abando

n a n d o , p o r cuanto, en definitiva, es aplicacin del principio de la
especialidad o de la c o n s u n c i n . Se plantea en situaciones en que
el legislador considera una misma conducta c o n criterios valorati-
vos distintos, en ms de una n o r m a penal. C u a n d o tal situacin se
da, si la pena es la misma, el principio establece que se p u e d e
aplicar a ese h e c h o cualquiera de las normas e n j u e g o , q u e d a n d o
703
- i n d u d a b l e m e n t e - desde ese m o m e n t o excluida la otra u otras.
Si los preceptos reprimen el h e c h o , c o n penas distintas, deber
aplicarse aquel que establece la pena de mayor gravedad. Se men
cionan entre estas situaciones las lesiones del art. 397 (herir, gol
pear o maltratar) que c o m p r e n d e tres formas diferentes de infringir
el mismo precepto ( o sea, de lesionar), p e r o si se hiere y adems
se maltrata, se incurre en una sola infraccin del p r e c e p t o , y p o r
ello deber aplicarse una sola pena; o el caso del art. 11 de la Ley
N 17.798, sobre control de armas, y el art. 450 del C d i g o Penal,
que sancionan el porte d e armas.
El principio d e la alternativa n o parece esencial; c o m o es fcil
reparar, los problemas q u e suscitan hiptesis c o m o las antes plan
teadas, p u e d e n ser superados c o n el principio d e la especialidad o
704
de la c o n s u n c i n .

Cfr. Etcheberry, D.R, II, p. 93; Zaffaroni, Manual, p. 551.
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465
NDICE
Explicacin preliminar 6
CAPTULO I
TEORA DEL DELITO
1. Nociones generales. Necesidad de contar con una teora del delito. De-
recho penal y ciencia penal 7
2. Concepto del delito 10
2.1. Su nocin en el sistema penal nacional 12
a) Nocin general 13
b) Nocin sistemtica 13
2.2. Fundamento dogmtico del concepto "delito" 17
2.3. Resea histrica de la nocin sistemtica del delito 20
a) La tendencia clsica y el delito (causalismo naturalista) 20
b) La tendencia neoclsica y el delito (causalismo valorativo) 23
c) El finalismo 26
2.4. La punibilidad es un elemento del delito? Condicin objetiva de
punibilidad, excusa legal absolutoria 30
CAPTULO I I
LA ACCIN
3. Los elementos del delito 35

3.1. Su elemento substancial: el comportamiento humano 35
3.2. Las diversas concepciones de la accin 38
a) Concepcin causal 38
b) Nocin finalista de la accin 40
c) Nocin social de la accin 43
3.3. La accin y el derecho penal nacional 45
3.4. Sujeto de la accin (individual, mltiple, personas jurdicas) 49
3.5. Ausencia de accin 51
a) Vis absoluta 51
467
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO II
b) Los movimientos reflejos 52

c) Los estados de inconsciencia 52
3.6. La accin como ncleo substancial del delito 53
CAPTULO III
EL D E L I T O D O L O S O
4. El tipo penal y la tipicidad 57

4.1. Concepto de tipo y ticipidad 57
4.2. Tipo y tipicidad no son nociones anlogas 58
4.3. Funciones del tipo penal 61
a) Funcin de garanta 61
b) Funcin motivadora 62
c) Funcin sistemtica 62
5. Tipo y adecuacin social. El principio de la irrelevancia 64
6. La estructura del tipo penal doloso 66
7. El tipo objetivo en el delito doloso de accin 67
8. Primer elemento del tipo objetivo: la accin (el verbo rector; modalida
des) 68
8.1. Clasificacin de los delitos conforme a la accin descrita por el tipo 69
8.2. El sujeto activo de la accin 70
8.3. Las personas jurdicas como posibles sujetos de accin penal . . . . 70
8.4. El sujeto pasivo de la accin 74
8.5. Objeto de la accin tpica 74
8.6. El tiempo, lugar y modalidades de la accin 75
9. El resultado de la accin penal (segundo elemento del tipo objetivo) . . 76
10. La causalidad (tercer elemento del tipo objetivo) 77
10.1. Relacin de causalidad e imputacin objetiva 78
10.2. La relacin de causalidad es un elemento del tipo objetivo y cons
tituye un lmite de la responsabilidad 80
10.3. Teoras sobre la relacin de causalidad 81
10.3.1. Equivalencia de todas las condiciones (conditio sine qua non) 81
- Criterios correctores de la teora 82
10.3.2. La doctrina de la causa adecuada 84
10.3.3. La tesis de la causa jurdicamente relevante 86
10.4. Precisiones sobre la causalidad en relacin al tipo objetivo 87
10.5. Teora de la imputacin objetiva 87
10.5.1. Nocin de imputacin objetiva 88
10.5.2. Principales criterios que conforman la teora 89
a) Es imputable slo la creacin de un riesgo jurdicamente no
permitido o el aumento del peligro inherente a un riesgo
autorizado 90
b) Inimputabilidad objetiva del resultado lesin de un bien jur
dico ya expuesto a un peligro 90
c) El principio de la adecuacin 92
11. Elementos del tipo referentes al sujeto activo (sujetos calificados, delitos
especiales propios e impropios) 94
12. El tipo subjetivo en los delitos dolosos de accin 95
12.1. El dolo y su concepto 96
468
NDICE
12.2. Elementos o momentos del dolo 98

a) El elemento cognoscitivo (intelectual) 98
b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo) 99
12.3. Clasificacin del dolo 101
12.3.1. Dolo directo o de primer grado 101
12.3.2. Dolo de consecuencias seguras, indirecto o de segundo
grado 102
12.3.3. Dolo eventual 102
12.3.4. Teora sobre la naturaleza del dolo eventual 103
a) Doctrina de la voluntariedad o del consentimiento . . . 105
b)La teora de la representacin o de la probabilidad . . . 105
12.3.5. El dolo y el Cdigo Penal 106
12.4. Los elementos subjetivos del injusto 108
a) De tendencia interna trascendente 110
b) De tendencia interna intensificada 110
c) Subjetivos de expresin 110
13. La atipicidad (ausencia de tipicidad) 111
13.1. Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta o por no
ser lesiva de un bien jurdico 112
- Adecuacin social y tipos abiertos 114
13.2. Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del tipo 115
13.3. El caso fortuito 115
13.4. El cuasidelito es un hecho atpico salvo que est expresamente
sancionado por la ley 117
13.5. El consentimiento de la vctima 117
13.6. El error. Errores de tipo y de prohibicin 118
13.6.1. Evolucin del concepto del error. Error de hecho y de
derecho 119
13.6.2. El error de tipo 120
13.6.3. Consecuencias del error de tipo 121
a) El error en el curso causal 122
b) El error en la persona 124
c) El error en el golpe (aberratio ictus) 126
d) El dolus generalis 127
e) Acto preparatorio que consuma el delito 128
CAPTULO I V
LA ANTIJURIDICIDAD
14. Generalidades 131

15. Tipicidad y antijuridicidad 132
16. Concepto de anjuridicidad 133
17. La antijuridicidad como nocin unitaria en el derecho 133
18. Antijuridicidad e injusto 134
19. Resea sobre la evolucin del concepto de antijuridicidad 134
20. Problemas fundamentales que plantea la antijuridicidad 136
a) Desvalor del resultado y desvalor de la accin 136
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norma penal como norma de
valoracin o de determinacin 137
469
c) Antijuridicidad formal y material 138

d) El dolo y la antijuridicidad 140
21. Ausencia de antijuridicidad (causales de justificacin) 142
a) Causales de justificacin y culpabilidad 142
b) Causales de justificacin y elementos negativos del tipo 143
c) Fuentes de las causales de justificacin. Las causales supralegales.
Tendencias monistas y pluralistas 145
d) Elementos subjetivos de las causales de justificacin 147
d) El error y las causales de justificacin 149
22. El autor comete un delito en la ignorancia de que su acto importa
objetivamente una causal de justificacin 152
23. Causales de justificacin incompletas y el exceso en la justificante 153
24. El art. 73 y las justificantes incompletas 155
25. Efectos de las causales de justificacin 158
26. Las causales de justificacin en particular 160
27. El consentimiento del titular del bien jurdico protegido 160
a) Condiciones que se refieren al bien jurdico 162
b) Condiciones vinculadas con el titular del derecho lesionado 163
c) El consentimiento presunto 164
28. La legtima defensa 165
28.1. Fundamento de la institucin 165
28.2. Requisitos para que el comportamiento tpico defensivo se en-
cuentre justificado 167
28.3. Q u bienes son los que pueden ser objeto de defensa 167
28.4. Agresin ilegtima 168
28.5. Condiciones que debe cumplir la agresin 170
28.6. Falta de provocacin suficiente 172
28.7. Necesidad racional de la defensa 173
28.8. Agresin de un inimputable 174
28.9. Aspecto subjetivo de la defensa 174
28.10. Defensa de terceros 175
a) Defensa de parientes 175
b) Defensa de extraos 175
28.11. La legtima defensa privilegiada 176
28.12. El exceso en la legtima defensa; la defensa putativa y la
incompleta 179
29. El estado de necesidad justificante 180
29.1. Conceptos generales 181
29.2. El estado de necesidad justificante y su nocin 182
29.3. Condiciones para que constituya una causal de justificacin 182
29.4. Situacin de peligro 183
29.5. Situacin de peligro que el sujeto est obligado a soportar 184
29.6. Condiciones que debe cumplir el mal o peligro creador de la
necesidad de evitarlo 185
a) Realidad del mal 185
b) Actualidad o inminencia del mal 185
c) El mal debe ser mayor que el que se causa 185
29.7. El comportamiento realizado para evitar el mal mayor 186
29.8. Aspecto subjetivo del estado de necesidad 189
29.9. Diferencia entre el estado de necesidad justificante y la legtima
defensa 189
29.10. Situaciones especiales vinculadas con el estado de necesidad 190
470
NDICE
a) Auxilio necesario 190

b) Justificante incompleta 191
c) Estado de necesidad putativo 191
d) Exceso en el estado de necesidad 191
e) El hurto famlico como estado de necesidad 191
29.11. Responsabilidad civil en el estado de necesidad 192
30. El cumplimiento del deber 192
30.1. Naturaleza jurdica de la causal de exencin de responsabilidad . . 194
30.2. Conveniencia de mantener el art. 10 N 10 194
30.3. Condiciones que deben cumplirse para que se d la justificante . . 195
31. Obrar en ejercicio legtimo de un derecho 197
31.1. Naturaleza de la institucin 198
31.2. Realizacin arbitraria del propio derecho. Hacerse justicia por s
mismo 198
31.3. El riesgo permitido 200
32. El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo 200
32.1. La facultad de corregir que se confiere a algunas personas 202
32.2. El empleo de la fuerza por la autoridad 202
32.3. El ejercicio de la actividad mdica 203
32.4. La actividad deportiva 205
33. Incurrir en omisin por causa legtima o insuperable (art. 10 N 12) . . . 206
CAPTULO V
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA (EL CUASIDELITO)
34. Conceptos generales 209

35. Aspectos relevantes de la evolucin histrica del delito culposo 210
36. El tipo en el delito culposo 214
37. Tipo subjetivo en el delito culposo 214
38. El tipo objetivo en el delito de accin culposo 215
38.1. Naturaleza de la norma de cuidado 215
38.2. El riesgo permitido 217
38.3. En qu consiste la infraccin del deber de cuidado 218
39. La imputacin objetiva del resultado 220
40. La antijuridicidad y la culpabilidad en el delito culposo 222
41. El delito culposo en el Cdigo Penal 222
42. Especies de culpa consideradas por el Cdigo Penal 223
a) Imprudencia temeraria (art. 490) 224
b) Mera imprudencia o negligencia (art. 491) 224
c) Mera imprudencia o negligencia con infraccin de reglamento
(art. 492) 224
43. Imprudencia y negligencia no son conceptos diferentes 226
44. Culpa consciente y culpa inconsciente 226
45. Las limitaciones sistemticas de la interpretacin de los tipos abiertos
descritos en los arts. 490 y 492 227
46. Cuasidelito con resultado mltiple 227
47. Culpa e iter criminis. Culpa y participacin 228
48. El delito preterintenciona) 229
49. Delitos calificados por el resultado 231
50. El principio del versari in re illicita 232
471
CAPTULO V I
EL DELITO DE OMISIN

52. Nocin de omisin para los efectos jurdico-penales 235
53. Clasificacin de los delitos de omisin 238
53.1. Propios e impropios 238
53.2. Delito de omisin propiamente tal y de comisin por omisin . . . 239
54. La tipicidad del delito de omisin 240
54.1. Elementos del tipo en el delito propio de omisin 240
a) El tipo objetivo 240
b) El tipo subjetivo 241
54.2. Tipicidad de los delitos de omisin impropia 242
a) La posicin de garante 243
b) La posicin de garante segn el criterio de las funciones 246
c) La imputacin objetiva del resultado a la omisin del compor
tamiento esperado 247
55. La antijuridicidad en los delitos de omisin 249
56. La culpabilidad en la omisin 250
CAPTULO V I I
LA CULPABILIDAD
57. Nociones generales 253

58. Concepto de culpabilidad como elemento del delito 254
59. Culpabilidad material y formal. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad
de autor 255
60. La culpabilidad como fundamento, elemento regulador y fin de la pena 257
61. Evolucin histrica de la culpabilidad como elemento del delito 259
a) Teora psicolgica 259
b) Teora normativa compleja 260
c) Teora normativa pura (o valorativa o finalista) de la culpabilidad . . . 262
62. Otras posturas en relacin a la naturaleza de la culpabilidad o en cuanto
a su necesidad como elemento del delito 264
63. La motivacin como elemento substancia! de la culpabilidad 266
64. La culpabilidad y la doctrina nacional 269
65. Estructura de la culpabilidad (sus elementos) 270
66. La imputabilidad y su concepto 270
67. Sustento dogmtico de la imputabilidad 273
68. La conciencia de la antijuridicidad 274
69. En qu consiste la conciencia de la antijuridicidad 275
70. Momento en que se debe tener conciencia de la ilicitud 276
71. La conciencia de la ilicitud puede ser parcial 276
72. Conciencia de la ilicitud e imputabilidad 277
73. La exigibilidad de otro comportamiento (la normalidad de la motivacin) . 277
Circunstancias que excluyen la culpabilidad 279
472
NDICE

75. Las causales de inimputabilidad 279
75.1. La locura o demencia 281
a) Las enfermedades mentales 282
b) El intervalo lcido 284
c) Situacin del loco o demente en la legislacin nacional 284
i) Medidas que pueden adoptarse en relacin al loco o demente . 285
ii) Situacin del loco o demente en relacin al delito 286
- Locura o demencia anterior o coetnea a la comisin del he
cho 286
- Enajenacin mental que sobreviene con posterioridad a la co
misin del acto tpico e injusto 286
iii) Destino de la accin civil derivada de un delito cometido por
un loco o demente 288
iv) Autoridad a quien le corresponde el control de los estableci
mientos especiales y carcelarios donde se encuentran enajena
dos mentales 289
75.2. La privacin temporal total de la razn por causas independientes
de la voluntad 289
a) La actio liberae in causa (preordenacin delictiva) 290
b) Situaciones especiales de privacin de razn (la embriaguez y
la droga) 290
c) El sordomudo, el hipnotizado, el paroxismo emocional y la
privacin total de la razn 293
75.3. La menor edad 294
a) Edad mnima 294
b) Edad intermedia (discernimiento) 295
c) C m o y quin se pronuncia sobre el discernimiento 296
i) Procedimiento vigente en los juzgados del crimen con sis
tema inquisitivo 296
ii) Sistema que rige en los juzgados de garanta 296
d) Situacin jurdico-penal del menor 298
76. Causales que excluyen la conciencia de la antijuridicidad. El error de
prohibicin 298
76.1. Concepto del error de prohibicin 299
76.2. Evolucin histrica del error de prohibicin 299
76.3. Situaciones que se califican como conformantes de un error de pro
hibicin 302
76.4. Consecuencias del error de prohibicin 304
a) Teora normativa pura o extrema de la culpabilidad 305
b) La legislacin nacional y la teora normativa pura de la culpa
bilidad 307
c) Teora del dolo (estricta y limitada) 309
77. Las causales de inexigibilidad de otra conducta 311
78. Naturaleza del principio de la inexigibilidad 311
79. Las causales de no exigibilidad del CP. 312
79.1. La fuerza irresistible 313
a) Concepto de fuerza 314
b) Condiciones necesarias para que la fuerza tenga carcter excul
pante 314
79.2. El miedo insuperable 316
a) Naturaleza del miedo 317
473
b) Condiciones para que el miedo tenga calidad de exculpante . . 317

c) Atenuacin de la culpabilidad si el miedo no alcanza el grado
de insuperable o la fuerza de irresistible 318
79.3. La obediencia debida 319
a) Concepto 320
b) Sistemas de obediencia 321
c) Condiciones para que opere la causal 322
CAPTULO V I I I
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACIN DE L O S

DELITOS
80. Condiciones de punibilidad 325

a) Condicin objetiva de punibilidad 326
b) Condicin de procesabilidad 327
c) Excusas legales absolutorias 327
81. Clasificacin de los delitos. Generalidades 328
81.1. Atendiendo a las condiciones necesarias para la consumacin del
delito (de resultado o material y formal o de simple actividad) . . . 329
81.2. Por la intensidad del ataque al bien jurdico protegido (de lesin
y de peligro) 330
81.3. Segn la forma de presentacin del comportamiento del sujeto
activo del delito (de accin y de omisin) 331
81.4. Segn el sujeto de la accin (delitos comunes, especiales y de
propia mano; unisubjetivos y plurisubjetivos) 332
a) Delitos comunes, especiales y de propia mano 333
b) Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos 335
81.5. Clasificacin conforme a la gravedad del delito; faltas, simples
delitos y crmenes 335
81.6. Distincin de los delitos segn el elemento subjetivo del tipo (de
litos dolosos y culposos o cuasidelitos) 336
81.7. Clasificacin de los delitos conforme a la accin a que dan origen
(de accin pblica, privada y mixta) 336
81.8. En relacin al tiempo de consumacin (delito instantneo, de
estado, habitual, continuado) 337
CAPTULO I X
ETAPAS D E C O N C R E C I N D E L D E L I T O
82. Etapas internas y externas. Actos preparatorios y de ejecucin 341

83. Fundamentos de la punibilidad de los actos que preceden a la consuma
cin del delito 343
a) Teoras objetivas o clsicas 344
b) Teoras subjetivas 345
c) Teoras mixtas 346
474
NDICE
84. Tentativa, frustracin y consumacin del delito 346

85. Naturaleza de las etapas de tentativa y frustracin 349
- El delito intentado como tipo subordinado 351
86. La estructura del delito intentado 351
86.1. Fase subjetiva del delito intentado (dolo, culpa) 351
86.2. Fase objetiva del tipo tentativa (actos de ejecucin) 353
a) Teoras objetivas 354
b) Teoras subjetivas 356
86.3. El comienzo de la ejecucin del delito en el Cdigo Penal 357
a) Que el autor principie a ejecutar el delito 359
b) Que los hechos ejecutados sean "directos" en relacin a la con
crecin del delito 359
i. El acto debe dirigirse rectamente a la ejecucin del delito . . 360
ii. El acto debe ser idneo para concretar el tipo 360
87. La tentativa en el delito cometido por autor nico y en coautora 361
88. Objecin a la doctrina nacional mayoritaria 363
89. El desistimiento del delito intentado. Su concepto 364
89.1. Naturaleza jurdica del desistimiento 364
89.2. Respaldo sistemtico del desistimiento como excluyente de la pena 366
89.3. El desistimiento en la tentativa propiamente tal (inacabada) 367
89.4. Condiciones que debe reunir el desistimiento en la tentativa inaca
bada 368
a) Abandono oportuno de la accin 368
b) Debe ser espontneo (voluntario) 370
c) Debe ser definitivo 370
89.5. El desistimiento (arrepentimiento) en el delito frustrado (tentati
va acabada) 371
a) Impedir la produccin del resultado 372
b) La no produccin del resultado debe ser por voluntad del suje
to 372
c) Accin evitadora que en s es constitutiva de delito 373
90. Tentativa calificada .' 374
91. El desistimiento del delito propuesto y del que es consecuencia de una
conspiracin 374
92. La tentativa de falta no es punible 375
93. Crticas a la diferenciacin entre tentativa y delito frustrado 375
94. El delito culposo (cuasidelito), la omisin y el iter criminis 376
95. Tentativa inidnea (error de tipo al revs; delito imposible y putativo) . . 378
95.1. Inidoneidad absoluta y relativa 379
95.2. La tentativa y la inidoneidad del sujeto en el delito especial 381
95.3. Delito imposible y delito putativo. Sus alternativas 382
CAPTULO X
LA A U T O R A Y EL C O N C U R S O DE PERSONAS EN EL DELITO
96. Planteamiento de la situacin 385

97. La autora 388
98. Doctrinas tendientes a precisar la nocin de autor 388
98.1. Teora subjetiva-causal 388
475
98.2. Teora formal (objetiva-formal) 390

98.3. Teora del dominio del hecho (objetiva-subjetiva u objetiva final) . 390
98.4. Teora normativa de la accin 392
99. La autora y la participacin en el Cdigo Penal 395
99.1. La autora individual (art. 15 N" 1) 396
99.2. La nocin de autor individual 397
a) Alcance de las expresiones "tomar parte en la ejecucin del
hecho" 398
b) Formas de tomar parte en la ejecucin 399
i. Autora directa 399
ii. Autora indirecta 400
99.3. La autora mediata 402
99.4. La autora en el cuasidelito 403
99.5. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo 403
a) La induccin por medios intelectuales 404
b) El que fuerza a otro directamente a la ejecucin del hecho . . . 405
c) La induccin y la autora mediata 406
d) La situacin del agente provocador 407
99.6. La coautora (art. 15 N 3") y sus elementos 407
a) Existencia de concierto previo 408
b) Los coautores deben intervenir en la ejecucin del hecho . . . . 409
c) Coautora, cuasidelito y delito de omisin 411
100. La conspiracin y la proposicin como formas de lograr el concierto
previo en la coautora 411
100.1. Naturaleza de la proposicin y de la conspiracin; sus diferencias
con la instigacin y la autora mediata 412
100.2. En la conspiracin y en la proposicin quedan excluidos los in
ductores y los cmplices 413
100.3. La conspiracin 413
a) El dolo en la conspiracin 414
b) La accin de los que intervienen en la conspiracin es individual 414
c) Consumacin de la conspiracin 414
100.4. La proposicin 415
a) Condiciones de la proposicin 415
b) La consumacin de la proposicin 416
c) Situacin de la persona a quien se hace la proposicin 416
d) N o hay relacin de progresin entre la conspiracin y la pro
posicin 416
101. La autora accesoria (complementaria) 417
102. El cmplice 418
a) Condicin de la complicidad: 418
i. Q u e no sea autor 418
ii. Debe realizar una actividad con anterioridad o en forma simul
tnea a la comisin del hecho, que objetivamente importe una
colaboracin al actuar del autor 419
iii. La accin de colaboracin ha de ser considerada por el autor . . . 420
b) Alcances en torno a la complicidad 420
c) Punibilidad de la complicidad 421
103. El encubrimiento 422
103.1. Concepto y sus condiciones 422
103.1.1. Conocimiento del hecho 422
476
NDICE
103.1.2. No haber sido autor ni cmplice 423

103.1.3. Que se trate de encubrir un crimen o un simple delito 423
103.1.4. Que la intervencin posterior consista en alguna de las se-
aladas por el art. 17 423
a) El aprovechamiento 424
b) El favorecimiento 424
i. Favorecimiento real 424
ii. Favorecimiento personal 425
- Favorecimiento personal ocasional 425
- Favorecimiento personal habitual 425
103.2. Concurso en el encubrimiento 426
103.3. El encubrimiento de pariente 426
103.4. Sancin del encubrimiento 427
104. Principios reguladores de la participacin 427
a) Principio de la convergencia 428
b) Principio de la accesoriedad 428
c) Principio de la exterioridad 430
d) Principio de la comunicabilidad 430
CAPTULO X I
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE

ACCIONES) C O N C U R S O A P A R E N T E D E LEYES

106. Aspectos del problema (unidad natural y jurdica) 436
107. El delito continuado 440
a) Condiciones objetivas 441
b) Condiciones subjetivas 443
c) Tratamiento del delito continuado en la legislacin nacional 444
108. El delito masa 445
109. Concurso real o material 447
109.1. Sus condiciones 447
109.2. La penalidad del concurso real 448
a) Acumulacin material de penas 448
b) Acumulacin jurdica de penas (asperacin) 449
c) Absorcin de penas 450
i. Concurso medial 450
ii. Regla para la reiteracin de hurtos (art. 451) 451
110. Concurso ideal de delitos 452
110.1. Concepto 452
1 1 0 . 2 . Clases de concurso ideal 452
a) Concurso homogneo 452
b) Concurso heterogneo 453
c) Unidad por efecto de abrazadera 454
110.3. Presupuestos que se requieren para el concurso ideal 454
110.4. Tratamiento del concurso ideal 456
111. Concurso aparente de leyes penales. Concepto 456
111.1. Diferencias con los otros concursos 456
477
111.2. Principios que rigen el concurso aparente 457

a) Principio de la especialidad 457
b) Principio de la consuncin 458
c) Principio de la subsidiariedad 460
d) Principio de la alternativa 460
Bibliografa 461
478
E s t e t o m o II s e o c u p a d e l a t e o r a j u r d i c a d e l d e l i t o , q u e h a
s i d o o b j e t o d e u n a a m p l i a e v o l u c i n y r e v i s i n e n las l t i m a s
d c a d a s , evolucin q u e en nuestro pas asimil casi exclusi-
v a m e n t e la c t e d r a u n i v e r s i t a r i a , n o a s la p r a x i s j u d i c i a l . E s t o
ha sucedido en b u e n a parte por falta de publicaciones sobre
e s a m a t e r i a . E n t r e o t r a s , las o b r a s d e a u t o r e s c o m o E d u a r d o
N o v o a Monreal, Luis Cousio, Alfredo Etcheberry, Enrique
C u r y c o n s t i t u y e n significativos e s f u e r z o s p a r a s u p e r a r tal v a c o ,
p e r o e s u r g e n t e c o m p l e m e n t a r e s e i m p o r t a n t e m a t e r i a l biblio-
grfico.
L a p r e s e n t e m o n o g r a f a p r e t e n d e o f r e c e r - e n el m b i t o d e
la legislacin n a c i o n a l - u n a visin global a c t u a l i z a d a d e la t e o r a
del delito. E n ella s e e x p o n e n , e n s u s a s p e c t o s bsicos, la nocin
jurdica d e delito, s u s e l e m e n t o s - t i p i c i d a d , antijuridicidad y
c u l p a b i l i d a d - , s u s d i v e r s a s e t a p a s d e e j e c u c i n y los s u j e t o s
r e s p o n s a b l e s . S e c o m p r e n d e n el d e l i t o c u l p o s o - c u a s i d e l i t o -
y el delito por o m i s i n ; s e e n u n c i a n los principios q u e c o n f o r m a n
los d e n o m i n a d o s c o n c u r s o s d e d e l i t o s y c o n c u r s o a p a r e n t e d e
leyes.
L a finalidad preferente d e e s t a o b r a e s servir d e c o m p l e m e n t o
a l a d o c e n c i a , s i n p e r j u i c i o d e q u e p u e d a s e r t e x t o til p a r a
j u e c e s y a b o g a d o s . Si b i e n las m a t e r i a s e s t u d i a d a s lo h a n s i d o
en s u s aspectos f u n d a m e n t a l e s , su lectura permite adquirir
u n a c o m p r e n s i n g l o b a l d e las m o d a l i d a d e s y a l t e r n a t i v a s q u e
ofrecen, tanto tericas c o m o prcticas.
E s t a c u a r t a edicin s e e n c u e n t r a c o m p l e t a m e n t e a c t u a l i z a d a
y p u e s t a al d a p o r s u autor.
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
www.editorialjuridica.cl

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Mario Garrido Montt

MARIO GARRIDO MONTT

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Registro de Propiedad Intelectual

Se termin de reimprimir esta cuarta edicin

IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ISBN de este tomo: 978-956-10-1613-2

La primera reedicin de este libro se hizo en circunstancias que se

TEORA DEL DELITO

C u a n d o se inicia el estudio de la teora del delito, se plantea c o m o

Ciencia penal es aquella que tiene c o m o objeto de su estudio a este

elementos del delito, c o n f o r m e a las diversas doctrinas, son lo

Del planteamiento y dilucidacin de esas materias nos ocupa-

ten su comprensin y permitan, mediante la lectura de otras obras

La n o c i n delito p u e d e apreciarse desde diversas posiciones: ti

motivacin del porqu un h o m b r e delinque, las caractersticas del

que los principios doctrinarios tienen participacin, j u n t o c o n la

2.1. SU NOCIN EN EL SISTEMA PENAL NACIONAL

En nuestro pas se acepta que hay dos nociones sobre el delito,

Es habitual que el Cdigo Penal de cada pas se inicie c o n una

Se tsata d e un c o n c e p t o q u e se p u e d e calificar de sistemtico

En la n o c i n sistemtica y tambin en la legal queda en claro

culpabilidad se hace apreciando si el sujeto posea capacidad para

Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 3.

o violencia, o intimidacin en las personas (en los r o b o s ) , o cier-

Bustos, Manual, p. 181.

dad se integra c o n la imputabilidad, c o n la conciencia de la antijuri-

2.2. FUNDAMENTO DOGMTICO DEL CONCEPTO "DELITO"

El c o n c e p t o sistemtico antes sealado tiene respaldo en la legisla-

de a un mandato constitucional en tal sentido. El art. 19 N 3

c o , el d e r e c h o se abstiene d e reprimir c o n pena el incumplimien-

2.3. RESEA HISTRICA DE LA EVOLUCIN DE LA NOCIN SISTEMTICA

Es r e c o m e n d a b l e para quien inicia el estudio de la teora del

a) La tendencia clsica y el delito (causalismo naturalista)

Sin que constituya una afirmacin de carcter absoluto, en el

dece a tal posicin (Carrara en Italia; Von Liszt, Feuerbach, Beling,

La antijuridicidad es una apreciacin objetiva de esa conducta

una norma que autoriza realizar el acto tpico; en otros trminos,

b) La tendencia neoclsica y el delito (causalismo valorativo)

U n o de los principales exponentes de esta tendencia es el gran

elementos volitivos que le son inherentes; d e m e r o movimiento se

un estado anmico especial. Son los neoclsicos los que tienen el

vez que en ella se atribuye a una persona un resultado, a pesar d e

La doctrina finalista adquiere trascendencia en la segunda mitad

es una actividad final: esto es, actividad dirigida p o r la voluntad

que ejecut el acto c o n una voluntariedad particular. El mismo

En el siglo X I X es d u d o s o que se haya tenido una visin dife-

figura penal; j u n t o a ellos se encuentran otros elementos de natu-

2.4. LA PUNIBILIDAD ES UN ELEMENTO DEL DELITO?

En el m e d i o nacional se ha generalizado el criterio - a c e r t a d o - de

p o r designar algunos. Esta corriente doctrinaria sostiene que d e b e

Dar una ubicacin a las c o n d i c i o n e s de punibilidad es un pro-

y Schmidhuser, c o m e n t a que estas c o n d i c i o n e s tan extraas en la

Bustos, Manual, p. 137.

rrir para que el h e c h o tpico, antijurdico y culpable, pueda ser

Delito es un c o m p o r t a m i e n t o del h o m b r e (accin u o m i s i n ) ,

3.1. SU ELEMENTO SUBSTANCIAL: EL COMPORTAMIENTO HUMANO

En el delito el elemento substancial es la accin u omisin. Esta

el que determina en c o n c r e t o qu accin es la prohibida. N o

En el d e r e c h o penal nacional d e b e n descartarse las teoras

3.2. LAS DIVERSAS CONCEPCIONES DE LA ACCIN

Histricamente se han planteado diversas c o n c e p c i o n e s sobre lo