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DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
NOCIONES FUNDAMENTALES
DE LA TEORA DEL DELITO
Cuarta edicin actualizada
EDITORIAL
IUR1DICA
DE CHILE
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
T O M O II
N O C I O N E S FUNDAMENTALES
DE LA TEORA DEL DELITO
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qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
NOCIONES FUNDAMENTALES
DE LA TEORA DEL DELITO
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
www.editorialjuridica.cl
EXPLICACIN PRELIMINAR
1. N O C I O N E S GENERALES. NECESIDAD DE C O N T A R C O N
> U N A T E O R A DEL D E L I T O .
D E R E C H O PENAL Y CIENCIA PENAL
1
Von Liszt, Tratado de Derecho Penal, I, p. 5.
2
Vase la referencia a los distintos conceptos o definiciones del derecho
penal que enuncia Sinz Cantero en Lecciones, I, pp. 6 y 7.
7
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
3
Sinz Cantero, Lecciones, I, p. 61.
4
Cabral, Compendio deD. Penal, p. 22.
8
TEORA DEL DELITO
3
Creus, Carlos, Ideas Penales Contemporneas, p. 123.
6
Gimbernat Ordeig, Enrique, "Tiene Futuro la DogmticaJurdico-Penal?",
en Problemas Actuales de las Ciencias Penales, p. 495.
9
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
2. C O N C E P T O DEL D E L I T O
7
Zaffaroni, citado por Creus (Ideas, p. 9 8 ) .
10
TEORA DEL DELITO
8
Sobre el derecho penal de "hechos" y de "autor", vase a Polaino, D.P., I,
pp. 60 y ss.
9
Es suficiente recordar que con el mismo CP. Eduardo Novoa estructura
una concepcin natural causalista del delito, entretanto que Enrique Cury lo
hace con criterio finalista.
11
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
1 0
Mir Puig, D.P., p. 88.
1 1
Bacigalupo, Manual, p. 68.
1 2
Sobre ese punto consltese Mario Verdugo, Cdigo Penal Concordancial, I,
pp. 9 y ss.
12
TEORA DEL DELITO
a) N o c i n legal
b) N o c i n sistemtica
1 3
Vase prrafo 12. 3-c.
1 4
Con o sin variantes, la doctrina nacional recoge esta nocin; as Labatut,
D.P., I, p. 74; Novoa, Curso, I, p. 224; Etcheberry, D.P., I, p. 118; Cury, D.P., I, p.
203. Otro tanto sucede con la doctrina extranjera: Bacigalupo, Lincamientos, p. 20;
Bustos, Manual, Parte Gral., p. 148; Muoz Conde, Teora del Delito, p. 5; Sinz
Cantero, Lecciones, III, p. 220; Gmez Bentez, Teora, p. 91; Mir Puig, D.P., p. 91;
Jescheck, Tratado, I, pp. 267 y 268; Wessels, D.P, p. 20; Baumann, Conceptos Funda-
mentales, p. 39.
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TEORA DEL DELITO
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1 7
Etcheberry, D.P., I, pp. 119 y 120.
18
TEORA DEL DELITO
18
d u c t a . En efecto, la accin p o r naturaleza es voluntaria, res-
p o n d e a una volicin del sujeto; si falta la voluntad n o hay ac-
o
c i n ; d e consiguiente, c u a n d o el art. I expresa q u e la a c c i n
tiene q u e ser "voluntaria", esta expresin n o alude al aspecto
volitivo d e la accin, p o r q u e sera redundante, sino al c o n o c i -
m i e n t o de la ilicitud, al saber que se est o b r a n d o en contra de
la n o r m a prohibitiva, y en ello consiste la c o n c i e n c i a d e la antiju-
ridicidad, q u e es e l e m e n t o q u e integra la culpabilidad.
o o
De m o d o que c u a n d o en el inc. 2 del art. I se establece la
presuncin de voluntariedad de las acciones u omisiones, a n o ser
que conste lo contrario, en realidad lo que se presume es el c o n o -
cimiento de la ilicitud d e la accin u omisin, presuncin de
19
o r d e n legal que admite prueba en contrario. La culpabilidad se
integra p o r la imputabilidad, o sea la capacidad penal, a la cual
o s o o o
alude el art. 10 N I , 2 y 3 , que requiere en el autor mente sana
y desarrollo a d e c u a d o de la personalidad, pues el l o c o o demente,
los menores de 16 aos, son inimputables y, p o r e n d e , inculpables
penalmente; c o m o los mayores de 16 aos y menores de 18 q u e
hayan o b r a d o sin discernimiento. Integra tambin la culpabilidad
la exigibilidad de otra conducta o la motivacin normal, y p o r ello
o
el art. 10 N 9 declara exento d e culpabilidad al que ha ejecutado
un acto tpico y antijurdico violentado p o r una fuerza irresistible
o impulsado p o r un m i e d o insuperable. Aquel que realiza una
accin en tales c o n d i c i o n e s n o obra en situacin normal; esos
incentivos p u e d e n presionar su voluntad. El legislador n o reclama
comportamientos valerosos de los ciudadanos; la ley parte del pre-
supuesto d e que los mandatos y prohibiciones que establece estn
dirigidos a reglar situaciones que el individuo p u e d e respetar en
circunstancias normales. Ante alternativas que escapan a tal mar-
1 8
Cfr. Cury, D.P., II, p. 70. Autores como Labatut (D.P., I, pp. 114 y ss.),
Novoa (Curso, I, p. 230) y Etcheberry (D.P, I, p. 119), siguiendo una tradicin
representada por los primeros comentadores del CP., como Fuensalida (Concor-
dancias, I, pp. 7 y 8) y Fernndez, identifican la palabra "voluntaria" con el
elemento "dolo", que segn ellos integrara la culpabilidad, aunque los dos pri-
meros autores lo hacen con diversos matices conceptuales.
1 9
Autores como Novoa y Etcheberry, que estiman que la palabra "volunta-
ria" SE IDENTIFICA CON EL DOLO, disienten del criterio sealado y sostienen que el
o o
inc. 2 del art. I establece una presuncin de culpabilidad, como se explicar en
captulos posteriores.
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c) El finalismo
2 0
Los neoclsicos parten del presupuesto de que el mundo real o natural no
tiene un orden; es la razn humana la que lo ordena abstractamente.
2 1
Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, p. 25.
26
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CAPTULO II
LA ACCIN
3. L O S ELEMENTOS DEL D E L I T O
Bustos, Manual, pp. 145-146; Gmez Bentez, Teora Jurdica del Delito, p. 91
35
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
2 4
Gmez Bentez, Teora, p. 91.
2 5
Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 9.
2 6
C o m o se anunci, hay corrientes del pensamiento penal que afirman que
la accin no es el elemento substancial del delito. As lo hace Gmez Bentez
(Teora Jurdica del Delito, p. 9 1 ) , que define el delito como "la realizacin antijur-
dica y culpable de un tipo penal"; aqu se suprime la acccin o aparece pospues-
ta. "Accin" sera una nocin que sirve a las ciencias naturales, pero no a la
jurdica, porque no es un concepto valorativo. Sostener que alguien ha ejecutado
36
LA ACCIN
una accin resultara irrelevante para el derecho penal, aunque tal accin se
encuentre descrita por un tipo, porque lo que en verdad interesa es la "accin
tpica" que es algo diverso a la accin descrita por el tipo. "Accin tpica" es
aquella que adems de calzar en la descrita por la ley, es "imputable objetivamente
a un autor".
El elemento bsico del delito sera la imputacin de una accin, o de una
accin y su resultado descritos en el tipo, a su autor, atribucin^que se hace
objetivamente, entendiendo por esto la "pertenencia de un hecho descrito en el
tipo a su autor". "La nota definitoria bsica de la imputacin es la posibilidad
objetiva de producir o evitar una accin, o una accin y su resultado". Por ello
hay accin -segn esta tesis- en la muerte provocada en estado de inconsciencia
(en esta hiptesis nosotros sostenemos que no hay accin, como se explicar ms
adelante), porque calza en el tipo homicidio, descrito en el art. 391, sin perjuicio
de que no sea imputable a su autor, porque ste objetivamente no ha tenido
posibilidad de producir o evitar tal suceso dada su falta de conciencia; si bien
habra accin, no se est ante una accin tpica, por no ser objetivamente atribuible.
37
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
27
c a s . Siendo necesariamente el delito un c o m p o r t a m i e n t o del
h o m b r e , n o p u e d e n serlo los h e c h o s provocados p o r f e n m e n o s
28
naturales o p o r animales n o manipulados p o r l .
a) C o n c e p c i n causal
38
LA ACCIN
2 9
Von Liszt, Tratado II, pp. 285 y ss.
39
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
b) N o c i n finalista de la accin
40
LA ACCIN
41
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
42
LA ACCIN
c) N o c i n social de la accin
,4
Jescheck, Tratado, I, p. 296.
8 5
Citado por Cerezo Mir, Curso I, p. 273.
3 6
Cerezo Mir, Curso, p. 272.
43
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44
LA ACCIN
Vase sobre este punto a Roxin, Derecho Penal, parte general, t. I, p. 247.
45
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
46
LA ACCIN
47
NOCIONES FUNDAMENTALES DE [ A TEORA DEL DELITO
o
r e c o n o c e esta realidad en el art. 15, en particular en el N 3 d e
esta disposicin, c o m o en la descripcin d e las distintas figuras del
Libro II, d o n d e normalmente emplea una forma neutra en cuan
to al sujeto activo e m p l e a n d o expresiones c o m o "el q u e . . . " de
carcter g e n r i c o indeterminado.
2) La accin -tanto individual c o m o d e sujeto mltiple- n o se
integra c o n el resultado o efecto d e ella, q u e es algo distinto e
independiente d e aqulla.
3) En la accin se distinguen dos fases. U n a subjetiva - l a finali
dad-, que comprende:
a) la meta que pretende lograr el sujeto al realizar la accin;
b) la seleccin d e los medios necesarios para alcanzar esta meta;
c) la aceptacin d e los efectos concomitantes d e la accin, n o
perseguidos p e r o inherentes a su realizacin, y d ) la decisin d e
concretar la actividad que se requiere para alcanzar el objetivo. La
mera divagacin sobre c m o lograr una determinada cantidad d e
dinero o d e asaltar un b a n c o , n o es finalidad en el sentido q u e
interesa. Hay finalidad c u a n d o el delincuente decide asaltar una
institucin financiera determinada, c o n f o r m e a un plan d e ejecu
cin e s c o g i d o y aceptando los posibles resultados n o deseados p o r
l, p e r o inherentes al asalto, c o m o sera lesionar a los vigilantes
del b a n c o si pretenden impedir la accin (efecto concomitante
no perseguido).
La fase objetiva o externa est c o n f o r m a d a p o r la realizacin
de la actividad material acordada para concretar el plan. Las sim
ples palabras p u e d e n constituir esta etapa externa o material, siem
pre q u e ellas sean el m e d i o apto seleccionado p o r el sujeto para
llevar a c a b o el delito (decirle al n o vidente cuya muerte se pre
tende, q u e entre al ascensor, en circunstancias d e q u e p o r falla
mecnica ste est detenido varios pisos ms abajo).
4) Finalidad es voluntad d e concretar la accin y es sinnimo
de "dolo", q u e es voluntad d e concretar el tipo, y tipo es descrip
cin d e la conducta prohibida.
5) "La funcin d e la accin n o es otra que establecer el mni
m o d e elementos que determina la relevancia d e un comporta
49
miento h u m a n o para el d e r e c h o penal". Sin perjuicio d e ello, el
48
LA ACCIN
49
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
: 3
' Vase al efecto Garrido, Etapas de Ejecucin del Delito, pp. 16 y ss.
3
Lo vinculado a la autora y a la participacin corresponde estudiarlo fuera
de los elementos del delito aqu tratados. Pero para una mejor comprensin
daremos el siguiente ejemplo de autora accesoria: un dependiente de una tien
da, con el objeto de apropiarse de mercaderas, las saca de los anaqueles donde
se guardan y las esconde en otro lugar del local para llevarlas cuando la ocasin
se presente; otro dependiente, que lo ha visto, se aprovecha de lo realizado por
aqul y adelantndose se las lleva para s. El primer dependiente es autor de
tentativa de hurto, el segundo de hurto consumado; la actividad del primero
facilita la del segundo y su autora es accesoria.
5 4
Infra, prrafo 6.
50
LA ACCIN
a) Vis absoluta
5 5
Infra, prrafo 79-A.
51
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
5 6
Maurach, Tratado, II, p. 282.
" Infra, prrafo 56.
52
I A ACCIN
58
son acciones. Pero c o m o bien seala Muoz C o n d e , pueden tener
relevancia cuando el estado de inconsciencia ha sido provocado por el
propio sujeto y para cometer el delito (actio liberae in causa), d o n d e el
actuar precedente, el de provocacin de tal estado en forma voluntaria
para cometer el delito (drogarse para lesionar a un tercero), adquiere
59
importancia, situacin a la que se aludir ms adelante.
Entre estas situaciones se discute si los actos ejecutados duran-
te un estado de hipnosis quedan o n o c o m p r e n d i d o s entre los
estados sin conciencia. Hay o p i n i n mayoritaria en el sentido de
que, salvo afecciones psquicas, el hipnotizado n o queda privado
totalmente de voluntad; se estima que resiste la ejecucin de actos
que van contra sus personales inclinaciones o sentimientos; si c o -
metiera un crimen en tal circunstancia, obrara c o n f o r m e a sus
tendencias, y n o slo o b e d e c i e n d o al hipnotizador. En esta alter-
nativa hay accin p o r q u e existe voluntad, aunque su imputabili-
dad podra quedar eliminada, o p o r lo menos disminuida: la orden
del hipnotizador sera una fuerza que podra - s e g n el c a s o - cali-
o 6 0
ficarse c o m o irresistible c o n f o r m e al art. 10 N 9 . Criterios an-
logos se aplican a las personas narcotizadas.
Autores c o m o Gimbernat, G m e z Bentez, Bustos, califican
estas circunstancias c o m o ausencia de tipicidad y n o c o m o falta de
accin. Si se aprecian estas situaciones c o n f o r m e a la teora del
delito que ellos sustentan, resulta comprensible, pues dan preemi-
nencia al tipo penal c o m o elemento fundamental del delito, d o n -
de la accin pasa a ser una simple categora del tipo, de m o d o que
61
c u a n d o n o hay accin, desaparece el t i p o .
3 8
Muoz Conde, Teora, p. 18.
9
"' Infra, prrafo 75-2-a.
6 0
Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 292; Cury, D.P., I, p. 225.
6 1
Bustos, Manual, p. 220; Gmez Bentez, Teora, pp. 109 y ss.
53
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
6 2
En la hiptesis de un nio que es lesionado por un vehculo al cruzar
intempestivamente la calle cuando corra tras su pelota, la institutriz que lo
cuidaba no ha provocado el curso causal en que se infiere la lesin, ni ha
intervenido en l; se le atribuyen las lesiones porque infringi su deber de
cuidado al no impedir que el menor cruzara la calzada.
6 3
Bustos, Manual, p. 168; Gimbernat, Introduccin, pp. 33 y ss.
6 4
Bustos, Manual, p. 168.
54
LA ACCIN
o
El C P . en el art. I precisa que la "accin" y la "omisin" son
dos elementos del delito; al definirlo toda "accin u omisin...",
ambos institutos constituyen el fundamento bsico del delito. Para
efectos sistemticos d e b e n separarse los c o n c e p t o s de delitos de
accin y de omisin, aunque ontolgicamente se unifiquen en
cuanto c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o penalmente relevante, que c o m -
65
prende a una y a otra.
En sendas situaciones -delitos de accin y de o m i s i n - se dan
tambin las alternativas de d o l o (voluntad final) y culpa (falta del
cuidado d e b i d o ) .
Por comportamiento penalmente relevante se entender en lo
sucesivo al finalista, a la actividad que el h o m b r e desarrolla o que
p u d o desarrollar para lograr un fin determinado. Toda actividad
ejecutada p o r el hombre que n o cumpla c o n la modalidad de ser
final queda al margen del d e r e c h o penal. As, la conducta finalista
se alza c o m o un lmite del tipo penal, que n o puede describir c o m o
delito una actividad en que su autor n o est en situacin de dirigir-
lo finalmente. "Slo la conducta finalista aparece c o m o especfica-
mente humana y puede ser objeto de valoracin jurdica - d i c e
Cerezo Mir-. Una conducta n o finalista ( c o m o los movimientos
corporales del que sufre un ataque epilptico, los movimientos re-
flejos en sentido estricto, los movimientos durante el sueo -pinse-
se en el sonmbulo) n o puede ser considerada entonces c o m o
66
conducta humana". La accin final es, p o r lo tanto, la primera
alternativa del comportamiento humano penal.
La otra alternativa es la "omisin", que segn las expresiones
de Armin Kaufmann es n o accionar existiendo posibilidad real de
hacerlo, es la n o ejecucin p o r el sujeto de una actividad ordena-
da o esperada que estaba en la posibilidad final de ejecutar. Se
67
tratar la omisin en forma separada y ms adelante. A continua-
cin se comentarn, c o m o elementos del delito, el tipo penal, la
antijuridicidad y la culpabilidad en los h e c h o s de accin dolosos.
55
CAPTULO III
EL DELITO DOLOSO
4. EL T I P O PENAL Y LA TIPICIDAD
6 8
Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 274.
6 9
Ver entre otros a Bacigalupo, Principios deD.P, pp. 26-27.
7 0
Cury, D.P., I, p. 229.
57
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
7 1
Comparten tal posicin autores como Mir Puig, D.P., pp. 89 y ss.; Polaino,
D.P., I, pp. 266 y ss.; Bustos, Manual, pp. 50 y ss.
7 2
Gmez Bentez, Teora Jurdica, pp. 91-92.
58
E L DELITO DOLOSO
59
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
60
EL DELITO DOLOSO
a) Funcin de garanta
61
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
b) Funcin motivadora
c) Funcin sistemtica
62
el delito doloso
63
n o c i o n e s f u n d a m e n t a l e s de l a t e o r a d e l d e l i t o
5. T I P O Y A D E C U A C I N SOCIAL.
EL PRINCIPIO DE LA IRRELEVANCIA
75
El gran penalista alemn Hans Welzel plante que aquellas con-
ductas que se mantienen dentro del o r d e n social histrico normal
de una sociedad, aunque formalmente q u e d e n c o m p r e n d i d o s en
7 3
Hay autores a quienes esta conclusin les ofrece reservas. Estiman que la
situacin es clara respecto de causales tales como la legtima defensa y el estado de
necesidad, pero ello no es as en hiptesis como el ejercicio legtimo de un dere-
cho o el cumplimiento de un deber, donde no slo resulta insostenible la antijuri-
dicidad, sino tambin la tipicidad. Es suficiente pensar en el soldado que mata al
enemigo durante la batalla, o en el gendarme que cumpliendo la sentencia de
muerte dispara contra el condenado (Luis Cabral, Compendio, p. 103). Podran
calificarse de tpicos tales actos y concluir que slo estn justificados por el sistema?
7 4
Cfr. Cury, D.P., I, p. 231; Bustos, Manual, p. 185; Etcheberry, D.P., I, p. 167;
Novoa, Curso, I, p. 310.
7 5
H . Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, pp. 53 y ss.
64
EL DELITO DOLOSO
65
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
66
EL DELITO DOLOSO
7. EL T I P O OBJETIVO EN EL D E L I T O D O L O S O DE A C C I N
67
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
o
Por mandato constitucional (art. 19 N 3 ) se d e b e describir la
conducta que es objeto de sancin. La ley cumple generalmente
este c o m e t i d o e m p l e a n d o una forma verbal - e l verbo rector-, que
pasa a constituir lo que se d e n o m i n a n c l e o del tipo, que hace
referencia a la parte objetiva del actuar p r o h i b i d o . El art. 391
expresa "el que mate a otro..."; el art. 180, el que "falsificare el
sello del Estado..."; el art. 457, "al q u e . . . ocupare una cosa inmue-
ble...", etc. Es insuficiente, en t o d o caso, la mera m e n c i n de una
accin, p o r q u e lo que se sanciona son acciones c o n determinadas
modalidades, sea por su forma de ejecucin, el m o m e n t o o las
circunstancias en que se lleva a cabo, p o r el objeto sobre el cual
recae, etc. El tipo contiene frecuentemente referencias a esas m o -
dalidades; p o r ejemplo, el infanticidio n o consiste en matar a un
recin nacido; c o n f o r m e al art. 394 su muerte d e b e llevarse a c a b o
dentro de las 48 horas despus del parto y ha de ser causada p o r
personas determinadas, c o m o el padre o madre o sus ascendien-
tes legtimos o ilegtimos. La accin requiere de un sujeto que
ejecuta la actividad; esta persona n o integra la accin, es quien la
realiza, p e r o p u e d e ser imprescindible para el anlisis del tipo.
8 2
Cury, .P., I, p. 248.
68
EL DELITO DOLOSO
8 3
Cury, D.P., I, p. 237.
B 4
Bustos, Manual, p. 196; Sinz Cantero, Lecciones, p. 267.
69
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
8 1
Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 288; Cerezo Mir, Curso, p. 333.
70
EL DELITO DOLOSO
71
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
8 7 o o o o o o o s o o o
Por ejemplo, los arts. 5 , 6 , 10 N< I , 2 , 4 , 9 ; art. 11 N 4 , 5 , 6 ; art.
o s o o s
12 N 6 , 11; arts. 13, 17 N 4 , 33, 36, 38, 81, etc.
8 8
V. gr., el D. L. N 211, de 1973, que establece normas sobre la defensa de
la libre competencia.
8 9
Maurach, Tratado, 1, p. 142; Mir Puig, D.P., p. 142.
9 0
Cury, D.P., I, p. 43.
72
EL DELITO DOLOSO
9 1
La responsabilidad de las personas jurdicas ha sido estudiada con gran
amplitud en la obra de Luis Gracia Martin, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho
Penal.
73
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
74
EL DELITO DOLOSO
75
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
o
ha de ser el veneno; en el art. 439 inc. 2 , d o n d e el delincuente
d e b e p r o c e d e r p o r sorpresa en el apoderamiento de la especie
mueble. El lugar adquiere trascendencia en el tipo a b a n d o n o de
nios, d o n d e se considera si se c o n c r e t en lugar solitario o n o
(arts. 346 y 3 4 9 ) ; en el r o b o c o n fuerza ofrece trascendencia el
lugar, segn sea habitado o n o (arts. 440, 442 y 4 4 3 ) .
9. EL RESULTADO DE LA A C C I N PENAL
( S E G U N D O ELEMENTO DEL T I P O OBJETIVO)
76
El. DELITO DOLOSO
10. LA CAUSALIDAD
(TERCER ELEMENTO DEL T I P O OBJETIVO)
9 2
Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 322; Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 245.
9 3
Bacigalupo, Principios, p. 43.
77
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
78
EL DELITO DOLOSO
9 5
Struenser, Eberhard, Atribucin Objetiva e Imprudencia (Conferencia en el
Instituto de Ciencias Penales, 1989).
79
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
80
EL DELITO DOLOSO
Numerosas son las teoras que han pretendido dar una respuesta
adecuada a la posibilidad de vincular objetivamente un resultado a
una accin. Se distinguen dos grandes tendencias, una que se basa
en principios de orden natural empleados p o r las ciencias experi
mentales (tendencias generalizadoras); que afirman la equivalencia
de todas las condiciones que concretamente concurren en la pro
duccin d e un resultado (de la conditio sine qua non), y otra que
mantenindose en principios naturalsticos - q u e en materia de cau
salidad son ineludibles- incorpora e integra sus sistemas c o n valora
ciones tendientes a distinguir, entre las variadas condicionantes, de
un evento, aquella que desde la perspectiva del derecho aparece
c o m o ms relevante (tendencias individualizadoras).
La primera tendencia (generalizadora) n o hace diferencia en
tre causa y c o n d i c i n , p o r q u e todas las c o n d i c i o n e s concurrentes
son igualmente importantes para provocar el resultado que en la
realidad material se produjo. Las tendencias individualizadoras
separan del conjunto de c o n d i c i o n e s a aquella que ofrece mayor
trascendencia para la p r o d u c c i n del resultado y la califican c o m o
causa del mismo, o sea, distinguen entre causa y c o n d i c i n .
81
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
82
EL DELITO DOLOSO
102 Welzel, D.P., pp. 68-69; con amplitud trata el tema Jimnez de Asa en su
Tratado III, pp. 434 y ss.
1 0 3
Bacigalupo, Principios, p. 46.
83
NOCIONES FUNDAMENTALES DE 1A TEORA DEL DELITO
84
EL DELITO DOLOSO
1 0 7
Gmez Bentez, Teora, p. 282.
1 0 8
Cerezo Mir, Cuno, I, p. 290.
85
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
1 0 9
Cerezo Mir, Curso, I, pp. 290-291.
1 1 0
Autores como Bustos sostienen que es cuestin de antijuridicidad: "La
imputacin del resultado no puede ser un aspecto de la tipicidad, ni conceptual
ni sistemticamente, sino slo de la antijuridicidad, en cuanto aqu entran a
jugar todas las otras valoraciones que recoge el bien jurdico desde el ordena-
miento en su conjunto" (Manual, p. 200 y en La Imputacin Objetiva, p. 3 5 ) . Lo
estiman como problema de la tipicidad autores como Gimbernat, Delitos Califica-
dos por el Resultado y Causalidad, pp. 99 y ss.; Mir Puig, D.R, p. 189; Gmez
Bentez, Teora, p. 186; Bacigalupo, Manual, p. 99; Muoz Conde, Teora, p. 24
(aunque lo analiza al estudiar la accin).
86
EL DELITO DOLOSO
87
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
1 1 1
Roxin, Problemas Bsicos, p. 128; Jescheck, Tratado, I, p. 389; Mir Puig, D.P,
p. 189; Sinz Cantero, Lecciones, II, pp. 255-256; Bustos, La Imputacin Objetiva,
pp. 65 y ss.
1 1 2
Mir Puig, D.P., p. 189.
H3 jy[ p i g "Causalidad e Imputacin Objetiva", en Estudios Penales, pp. 111
r u i
y ss.
88
EL DELITO DOLOSO
1 1 4
Kaufmann, Armin en relacin al delito de accin doloso, pone en duda
su utilidad {Atribucin Objetiva en el Delito Doloso?, traduccin de Joaqun Cuello).
1 1 5
Bustos, La Imputacin Objetiva, p. 72.
89
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
90
EL DELITO DOLOSO
91
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
c) El principio de la adecuacin
1,6
Jescheck, Tratado I, p. 389.
1 1 7 1 l a
Bacigalupo, Manual, p. 101.
92
EL DELITO DOLOSO
1 1 9
Bustos, Manual, p. 200.
12(1
Bacigalupo, Manual, p. 101.
93
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
94
EL DELITO DOLOSO
1 2 2
Sobre la problemtica general del elemento subjetivo pueden consultarse
Los Elementos Subjetivos del Delito, de Jos Luis Diez Ripolls, Valencia, 1990, y Los
Elementos Subjetivos del Tipo Legal, de Sergio Politof, Editorial Jurdica de Chile.
1965.
95
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
sin reparar que estn Pedro y Diego conversando, los que sufren
heridas c o n la explosin, aqu lo que falt es cuidado en la realiza-
cin de la actividad, ya que p o r su desidia n o se dio cuenta de la
presencia de los que resultaron lesionados. A continuacin se trata-
r el elemento subjetivo en el delito doloso de accin.
El tipo subjetivo d o l o s o est integrado p o r el doloy los elementos
subjetivos del tipo (tambin se d e n o m i n a n subjetivos del injusto).
D o l o y elementos subjetivos del tipo son c o n c e p t o s distintos: el
d o l o es imprescindible en los delitos de accin, los elementos
subjetivos del injusto n o siempre son necesarios.
1 2 3
Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 55; Mir Puig, D.P., p. 197; Cerezo Mir, Curso, I,
p. 38, Gmez Bentez, Teora, p. 205; Jescheck, Tratado, I, p. 398; Welzel, D.P.,
p. 95.
1 2 4
Cury, D.P., I, p. 249.
1 2 5
Cousio, D.P., I, p. 544.
1 2 6
Etcheberry, D.P., I, p. 206, trata el dolo como forma de culpabilidad.
1 2 7
Novoa, Curso, I, pp. 496 y ss.
1 2 8
Maurach, D.P, I, p. 303.
96
EL DELITO DOLOSO
1 2 9
Welzel, D.P., p. 95.
1 3 0
Maurach, D.P., I, p. 305.
1 3 1
Con distintos matices, adhieren a esa nocin: Labatut, D.P., I, p. 114:
Novoa, Curso, I, p. 509; Etcheberry, D.P, I, pp. 208-209; Cabral, Compendio, p. 177:
Soler, D.P, II, pp. 99 y ss. Antolisei, Manual, p. 254; R. Nez, D.P, II, p. 69:
Bettiol, D.P, pp. 383 y ss.
97
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
98
EL DELITO DOLOSO
1 3 5
Bustos, Manuall, p. 209.
1 3 6
Bustos, Manuall, p. 176.
99
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
100
EL DELITO DOLOSO
1 3 8
Hay criterios discrepantes en este aspecto, pues se estima que conforme
al pensamiento de la Comisin Redactora, el trmino "malicia" que en algunas
disposiciones se emplea - c o m o el art. 3 4 2 - se vincula con la antijuridicidad y no
con el dolo (vase a Etcheberry, D.P., III, p. 67).
1 3 9
Cury, D.P., I, p. 263.
101
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
102
EL DELITO DOLOSO
141
El d o l o eventual es un tema que p r e o c u p a a la doctrina; en
nuestro pas, autores c o m o Labatut pensaban que n o correspon-
da sancionarlo c o m o d o l o , pues n o calzara en tal n o c i n cons-
truida - a su c o n c e p t o - en torno a la idea d e la voluntad a que
1 4 1
Vase Jimnez de Asa, Tratado, V, pp. 574 y ss.; sobre dolo eventual en
especial, pp. 626 y ss.
103
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
o
alude el art. I ; p o r ello se inclinaba p o r asimilarlo a la culpa, a
142
la imprudencia temeraria. Esta tesis n o ha progresado en la
doctrina nacional, d o n d e mayoritariamente se considera q u e es
una forma d e d o l o y, de consiguiente, si c o n c u r r e en un acto hay
1 4 3
tipo penal d o l o s o . La jurisprudencia reiteradamente lo ha c o n -
144
sagrado.
Amplios sectores de la doctrina tienen reservas respecto del
d o l o eventual, que, en esencia, califican de culpa y n o de d o l o , al
que nicamente para efectos d e su penalidad se asimilara al
1 4 5
dolo. Autores c o m o Gimbernat, basados en la ambigedad d e
la distincin, sostienen que el "nico criterio vlido para determi-
nar lo que ha de reprimirse c o m o d o l o y lo que ha de castigarse
c o m o imprudencia es el d e la gravedad de la actitud del autor
frente al resultado, y de ah tambin que el d o l o eventual - p o r el
desprecio que sugiere para bienes jurdico-penalmente protegi-
146
d o s - d e b e ser incluido en la primera categora".
El problema doctrinario se ha suscitado en cuanto a la naturale-
za del d o l o eventual. La doctrina ha considerado diversos criterios
que se p u e d e n reunir en dos grandes tendencias: la de la voluntarie-
dad y la de la representacin. Estas corrientes doctrinarias tratan de
explicar p o r qu se hace diferencia entre d o l o eventual y culpa
consciente, pues ambos tienen las siguientes caractersticas comu-
nes: a) tanto en el d o l o eventual c o m o en la culpa consciente no se
persigue el resultado tpico, y b) en sendos casos el resultado ha sido
previsto c o m o posible. til es adelantar que en la culpa nunca se
acepta el resultado, el que siempre es previsible; puede suceder que
el sujeto en la realidad n o se lo represente (culpa consciente), o
que previndolo confe en que n o sobrevendr y lo rechaza c o m o
posibilidad (culpa inconsciente).
1 4 2
Labatut, D.P., p. 118; Novoa expresa que la solucin es dudosa; Curso, I,
p. 523.
1 4 3
Etcheberry, D.P., II, pp. 216-217; Cury, D.P., I, pp. 265 y ss.
1 4 4
Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, p. 21.
1 4 5
Vase Rodrguez Muoz, traduccin del Tratado de D.P., de E. Mezger,
notas del t. II, pp. 178 y ss.; Bustos, Manual, p. 184.
1 4 6
Gimbernat, Introduccin, p. 46.
104
EL DELITO DOLOSO
105
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
148 o
El C P . usa e x c e p c i o n a l m e n t e la palabra " d o l o " en el art. 2 para
diferenciar la conducta constitutiva d e delito de la de cuasidelito
(delito atribuible a culpa) y emplea expresiones que se han pres-
tado a diversas interpretaciones: "Las acciones u omisiones que
cometidas c o n dolo o malicia... " son delitos; son cuasidelitos si se
o
c o m e t e n c o n culpa. D e otro lado, el art. I define el delito c o m o
o
una accin u omisin "voluntaria" y, adems, en su inc. 2 presu-
m e que las acciones u omisiones penadas p o r la ley se reputan
siempre voluntarias. Esto ha creado una gama de doctrinas sobre
la definicin de lo que es delito, sobre el d o l o y su posible presun-
149
cin y sobre la antijuridicidad.
Se p u e d e afirmar que la exigencia de nuestra ley penal consis-
te en que para que exista un delito tiene que darse el elemento
o
subjetivo " d o l o " p o r madato expreso del art. 2 en relacin c o n el
art. 490. El legislador para referirse al elemento subjetivo del tipo
n o ha e m p l e a d o la expresin " d o l o " en su sentido tcnico jurdi-
o
c o , pues usa tambin trminos c o m o "malicia" (arts. 221, 224 N 4 ,
o o
etc.), "a sabiendas" (arts. 212, 223 N I , 224 N 2 , etc.); prctica-
mente n o emplea la palabra "dolo".
Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia " d o l o " y
o
"malicia" que se hace en el art. 2 n o es tal, tanto p o r aspectos
1 4 7
Mir Puig, D.P., p. 205.
1 4 8
Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, p. 27.
1 4 9
Cousio, D.P, I, p. 746; Etcheberry, D.P, I, pp. 206 y ss.; Labatut, D.P, I,
p. 118.
106
EL DELITO DOLOSO
1 5 0
Cfr. Crdoba-Rodrguez, Comentarios, I, p. 23; Cury, D.P., I, p. 252.
1 5 1
En ese sentido, Novoa, Curso I, p. 749; Labatut, D.P., I, p. 118; Cousio,
D.P., I, p. 746; Etcheberry, D.P., I, p. 215.
1 5 2
As Fuensalida, Concordancias I, p. 63; Etcheberry, D.P, I, p. 219; Novoa,
D.P., I, p. 754.
107
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
1 5 3
Sobre los alcances y alternativas de la "voluntad" en las acciones, vase el
trabajo de Miguel Polaino, "La Voluntariedad de las Acciones Punibles", publica-
do en Libro Homenaje al Profesor Jos Antn Oneca, Salamanca, 1982.
1 5 4
Crdoba-Rodrguez, Comentarios, p. 24; opinin contraria expresa Cousi-
o,D.R, I, p. 751.
1 5 5
Consltese sobre las distintas opiniones en la doctrina nacional a Mario
Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, pp. 10-11.
108
EL DELITO DOLOSO
se i M r p i
u g j D.R, p. 217.
1 5 7
Cfr. Gmez Bentez, Teora, p. 238; Mir Puig, D.P., p. 219; Cobo-Vives,
D.R, I-II, p. 409.
1 5 8
Mir Puig, D.R, p. 218.
1 5 9
Cobo-Vives, D.R, I I I , p. 409.
109
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
c ) Subjetivos de expresin
1 6 0
Mir Puig, D.P., p. 217.
1 6 1
Bustos, Manual, I, p. 212.
110
EL DELITO DOLOSO
111
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
1 6 2
Cfr. Cobo-Vives, D.R, I-II, p. 457; Bustos, Manual, I, p. 219; Cury, D.R, I,
p. 301.
11,3
Welzel, El Nuevo Sistema, p. 53.
112
EL DELITO DOLOSO
113
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
114
EL DELITO DOLOSO
o
El art. 10 N 8 exime de responsabilidad al "que c o n ocasin de
ejecutar un acto lcito, c o n la debida diligencia, causa un mal p o r
m e r o accidente". Esta disposicin establece la atipicidad del caso
fortuito, vale decir d e la lesin de un bien j u r d i c o protegido
penalmente, causada p o r un sujeto que realiza una actividad c o n
el cuidado esperado: la provocada p o r m e r o accidente.
Los trminos en que se consagra la impunibilidad del caso
fortuito plantean un p r o b l e m a , p o r q u e se refiere nicamente a
la e j e c u c i n d e un "acto lcito", de m o d o q u e los actos injustos
(ilcitos) q u e causan un mal accidentalmente seran delito, lo
que dara pie a sostener q u e el principio del versari in re illicita
tiene acogida en nuestro sistema. Esta situacin se hace ms
compleja c o n el art. 71, que d i s p o n e q u e al n o concurrir la tota-
o
lidad d e los requisitos del art. 10 N 8 , se d e b e observar lo dis-
puesto p o r el art. 490, esto es, las d i s p o s i c i o n e s relativas al
cuasidelito. De m o d o que la lesin o muerte p r o v o c a d a p o r m e r o
accidente c o n ocasin d e realizar un h e c h o antijurdico c o n la
115
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
1 6 9
Etcheberry, El D.R en la Jurisprudencia, II, pp. 80-81.
1 7 0
Cury, D.R, I, p. 293.
1 7 1
Sobre este punto vase el estudio de Crdoba y Rodrguez, en Comentarios
al Cdigo Penal, I, p. 606.
116
EL DELITO DOLOSO
o
El cuasidelito es un delito c u l p o s o (art. 2 ) ; en general, la culpa
n o se castiga penalmente, de m o d o que el c o m p o r t a m i e n t o lesivo
de bienes jurdicos ocasionado p o r culpa del sujeto activo es atpi-
o
c o , y ello p o r mandato del art. 10 N 13 en relacin c o n el art. 4 .
172
El h e c h o atribuible a culpa se pena e x c e p c i o n a l m e n t e .
1 7 2
Infra, prrafos 34 y ss.
m
Cfr. Labatut, D.R, I, p. 135; Etcheberry, D.R, I, p. 168; Cury, D.R, I, p. 321.
1 7 4
Bustos, Manual, p. 194.
1 7 5
Cfr. Gmez Bentez, Teora, p. 422.
117
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
,76
C o u s i o , D.P., II, p. 515.
1 7 7
Novoa, Curso, I, pp. 410-412.
1 7 8
El consentimiento de la vctima se desarrolla entre las causales de justifi-
cacin, infra, prrafo 27.
1 9
' Muoz Conde, Teora, pp. 60-61.
118
EL DELITO DOLOSO
119
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
guir en el error aquel que recae sobre la ley penal de aquel que
recae en leyes n o penales que se vinculan c o n el tipo, aceptndose
que el error que recaa en estas ltimas p o d a asimilarse en sus
consecuencias al error de h e c h o . El que se apodera de una espe-
cie p o r q u e cree que es suya (tomar la maleta equivocada en el
aeropuerto) incurre en un error de h e c h o , aunque diga relacin
con el d e r e c h o de d o m i n i o , lo que permite superar el problema
del error en relacin a los elementos normativos del tipo.
En realidad, la distincin entre error de d e r e c h o y de h e c h o
es casi impracticable; en definitiva, todos los elementos del tipo
son objeto de valoracin jurdica y podran importar error de
d e r e c h o ; suficiente es mencionar el c o n c e p t o de cosa, de docu-
181
mento pblico (art. 193), instrumento privado (art. 197), e t c .
El tipo normalmente tiene elementos de h e c h o y de d e r e c h o (los
normativos), que d e b e n ser tratados en igual forma en cuanto a
182
sus repercusiones.
1 8 1
Cfr. Cury, D.R, I, p. 257; Bustos, Manual, p. 296; Miguel Soto, Sistema del
Error Evitable de Prohibicin, p. 88.
1 8 2
Mir Puig, D.R, p. 209.
1 8 3
Muoz Conde, Teora, pp. 61-62.
120
EL DELITO DOLOSO
1 8 4
Cerezo Mir, Curso, p. 34.
121
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
185
cluya el d o l o , a veces puede quedar subsistente la c u l p a . Para
p o d e r determinar cundo sucede una u otra cosa, debe distinguirse
si el error era vencible o invencible.
El error es vencible c u a n d o el sujeto estaba en c o n d i c i o n e s de
evitarlo si hubiese e m p l e a d o el cuidado d e b i d o , o sea c u a n d o le
era posible preverlo y n o lo hizo. En esta hiptesis, si bien el d o l o
queda excluido, n o lo queda la culpa; de consiguiente, el h e c h o
constituir un cuasidelito c u a n d o la culpa es punible, y tendr
que responder el sujeto en tal calidad.
Incurre en error invencible la persona que n o estaba en condi-
cin de evitarlo, cuando estaba fuera de su posibilidad de previsin.
En este caso n o responde ni de d o l o ni de culpa, quedan ambos
excluidos. La distincin entre evitable e inevitable en definitiva, se
vincula c o n la posibilidad de evitacin del error de parte del sujeto.
Los sealados son los efectos generales del error de tipo, p e r o
corresponde analizar algunas circunstancias especiales que se plan-
tean. Entre ellas, las siguientes:
15
Cfr., en general, Cury, D.P., I, p. 257; Soto, Sistema del Error, pp. 336 y ss.
122
EL DELITO DOLOSO
1 8 6
Mir Puig, D.P., p. 214.
123
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
b) El error en la persona
124
E L DELITO DOLOSO
188 f r e [
e aberratio idus, Cury alude a una diversidad de situaciones
r r s e a a
que pueden presentarse en estos casos, si bien los resuelve en forma distinta a la
o
que aqu se estima como procedente, esto es aplicando el art. I inc. final. Cury
cree inaplicable esta ltima norma (D.P., I, pp. 260-261).
1 8 9
Bustos, Manual, p. 305.
1 9 0
Cury, D.P., I, p. 258.
125
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
1 9 1
Cfr. Etcheberry, D.R, III, pp. 51-52; Garrido, El Homicidio, p. 201; Bustos,
Manual, p. 111. La jurisprudencia se inclina por esta interpretacin (Verdugo,
Cdigo Penal. Concordancias, I, p. 2 0 ) .
126
EL DELITO DOLOSO
d) El dolus generalis
1 9 2
Novoa, Curso, I, p. 582.
1 9 3
Cury, D.R, I, pp. 260-261.
127
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
1 9 4
Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 429; Muoz Conde, Teora, p. 63.
1 9 5
Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 353; Cury, D.R, I, p. 262.
1 9 6
Cfr. Welzel, siempre que en el plan primero del autor haya estado com-
prendido el acto de ocultacin posterior, D.R, p. 103; Muoz Conde, Teora, p. 63.
1 9 7
Jescheck, Tratado, II, pp. 418 y 421.
128
EL DELITO DOLOSO
129
CAPTULO rv
LA ANTIJURIDICIDAD
14. GENERALIDADES
131
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
m
Para autores como Mir Puig, la relevancia de la tipicidad no incide en ser
antinormativa, sino en cnanto el hecho importa una lesin o puesta en peligro
de un bien valioso D. R, p. 121).
132
LA ANTIJURIDICIDAD
16. C O N C E P T O DE ANTIJURIDICIDAD
2 0 0
Cfr. jescheck, Tratado I, p. 443.
2 0 1
Cfr. Etcheberry D.P., I, pp. 161 y ss.; Cury. D.P., I, pp. 307 y ss.
133
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
Welzel, D.R, p. 77; Jescheck, Tratado, I, p. 315; Cobo-Vives, D.R, II, p. 313.
Feuerbach, Tratado, prrafo 21.
Carrara, Programa, I, prrafo 23.
134
LA ANTIJURIDICIDAD
2 0 5
Beling, Doctrina, p. 27.
2 0 6
Von Liszt, Tratado, II, p. 336.
2 0 7
Supra, prrafo 2-c).
2 0 8
Mir Puig, D.R, p. 112.
2 0 9
Supra, prrafo 2-c).
135
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
136
LA ANTIJURIDICIDAD
2 1 ( 1
Conforme en general, Cury (D.P., I, p. 314); Etcheberry parece dar prefe-
rencia al desvalor de la conducta en cuanto legalmente calificada como daosa"
(D.P., I, p. 164). ,
2 1 1
Cfr. Mir Puig, D.P., p. 107.
137
ira penal se presenta como'mandato (v. gr., el art. 494 N 14, que
"ordena prestar auxilio al que se encuentra en peligro) o c o m o
.'prohibicin (arts. 390 y ss., que p r o h i b e n matar a o t r o ) .
- Concebida la norma penal c o m o regla de naturaleza valorativa,
~Ja antijuridicidad tendra carcter objetivo, consistira en la aprecia-
cin del acto delictivo c o n criterios generales e impersonales que n o
.' consideraran la posicin subjetiva del sujeto que lo realiz. La anti-
"juridicidad objetiva se constituye entonces c o m o conjunto de valores
- que permiten mensurar un comportamiento dado frente al ordena-
. miento jurdico. Si la norma penal es de determinacin, la antijuridi-
\ cidad sera subjetiva; c o m o el precepto penal, est destinado a motivar
al individuo, para apreciar su h e c h o correspondera evaluar su con-
.. ducta integralmente considerada, esto es, n o slo su fase externa,
sino tambin la subjetiva (dolo y elementos subjetivos); ese anlisis
^permitira establecer qu lo llev a infringir el mandato. Pero, c o m o
precisa Welzel, n o hay p o r qu sostener en esta ltima alternativa
} q u e la antijuridicidad es subjetiva; "es un juicio de valor objetivo en
:
; tanto se pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio
212
^.general: el ordenamiento j u r d i c o " ; n o hay razn para confundir
' el juicio de valoracin -la antijuridicidad-, de naturaleza objetiva,
, c o n la materia u objeto valorado -la conducta-, que est integrada
213
por elementos subjetivos y objetivos. Las dos posiciones comenta-
: das son extremas; creemos que est en lo cierto Kaufmann cuando
expresa que la antijuridicidad se puede fundar en una norma de
^- valor, pero al mismo tiempo es inseparable a su naturaleza la infrac-
214
^ cin al mandato o prohibicin que est vinculado a la n o r m a .
2 1 2
Welzel, D.R, p. 107.
2 1 3
Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 325; opinan en contrario Cobo-Vives, para
quienes la antijuridicidad as captada no puede calificarse de objetiva, porque lo
objetivo se halla fuera de la conciencia del sujeto, y la voluntad est en la con-
ciencia [D.R, II, p. 311).
2 1 4
Kaufmann, Teora, p. 389.
138
LA ANTIJURIDICIDAD
2 1 5
Cobo-Vives, D.R, II, p. 306.
2,6
Jescheck, Tratado, I, p. 322.
2,7
Jescheck, Tratado, I, p. 320.
139
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
d) El d o l o y la antijuridicidad
2 1 8
Opinin diversa a la aqu sustentada expresan: Santiago Mir Puig, para
quien la voluntariedad limita pero no funda la antijuridicidad, que s lo hace la
peligrosidad del comportamiento prohibido {D.P., p. 115). Juan Bustos, que hace
incidir la antijuridicidad en el desvalor social del resultado (Manual, I, p. 187).
2 1 9
Jescheck, Tratado, I, p. 320.
140
LA ANTIJURIDICIDAD
141
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
220
Se adelant en su o p o r t u n i d a d q u e la culpabilidad es un j u i c i o
de valor del acto en relacin a su autor; si c o r r e s p o n d e o n o
reprocharle el c o m p o r t a m i e n t o p o r q u e estuvo en situacin y con
diciones d e adecuarlo a los mandatos o prohibiciones d e la n o r m a
penal. De m o d o q u e inculpabilidad es la imposibilidad d e repro
char un c o m p o r t a m i e n t o tpico e injusto a aquel q u e l o tuvo,
p o r q u e n o p o d a exigrsele q u e actuara en otra forma.
Formalmente se puede decir q u e hecho inculpable es aquel q u e
siendo tpico y antijurdico, n o p u e d e reprocharse al sujeto; mien
tras q u e hecho justificado es el h e c h o tpico q u e est c o n f o r m e a
d e r e c h o p o r q u e ste en determinadas circunstancias lo autoriza.
142
LA ANTIJURIDICIDAD
221
Jescheck, Tratado, I, p. 327.
143
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
2 2 2
Participan de esta tesis autores como Gimbernat, Introducn, p. 53; Roxin,
que habla del upo de injusto total, idea segn la cual el desvalor legislativo est
expresado en el tipo penal, lo que fundamenta que las circunstancias excluyentes del
injusto corresponden sistemticamente al tipo (Teora del Tipo Penal, pp. 274 y ss.).
2 2 3
Infra, prrafo 76.
144
1 A ANTIJURIDICIDAD
2 2 4
Sauer, D.P., p. 101.
2 2 5
Cfr. Mezger, Tratado, I, p. 409; Jescheck, Tratado, I, p. 443; Cerezo Mir,
Curso, p. 402; Muoz Conde, Teora, p. 93.
145
NOCIONES FUNDAMENTAI.ES DE LA TEORA DEL DELITO
2 2 6
Cerezo Mir, Curso, p. 407; Gmez Bentez, Teora, p. 285.
* La opinin referida no se comparte por las razones que se expresan en el
t. III, prrafos 163 y 169.
146
LA ANTIJURIDICIDAD
2 2 9
Cfr. Cerezo Mir, Curso, p. 409; Muoz Conde, Teora, p. 94.
2 3 0
Cobo-Vives, D.P., III, p. 28.
148
LA ANTIJURIDICIDAD
2 3 1
Jescheck, Tratado, I, p. 449.
2 3 2
Muoz Conde, Teora, p. 95.
149
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
150
LA ANTIJURIDICIDAD
235-23M37 ^
n a> P A R R A F O 2 3.
151
NOCIONES FUNDAMENTALES DE IA TEORA DEL DELITO
22. EL A U T O R C O M E T E U N D E L I T O EN LA IGNORANCIA
DE Q U E SU A C T O IMPORTA OBJETIVAMENTE U N A CAUSAL
DE JUSTIFICACIN
2 3 8
Infra, prrafo 23.
2 3 9
Cfr. Maurach, Tratado, I, p. 370; Cerezo Mir, Curso, p. 413; Cobo-Vives,
D.P., III, p. 63, nota 12.
152
LA ANTIJURIDICIDAD
2 4 0
Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 448; Mir Puig en nota a la traduccin de la
obra de Jescheck, p. 257; Muoz Conde, Teora, p. 96.
2 4 1
Bacigalupo, Manual, p. 136.
153
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
2 4 2
Infra, prrafo 75.
2 4 3
As, Cury, D.R, II, p. 105.
244
Jescheck, Tratado, I, p. 453.
2 4 3
Gmez Bentez, Teora, p. 356.
154
LA ANTIJURIDICIDAD
155
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
2 4 6
Cfr. Labatut, D.R, I, p. 202; Etcheberry, D.R, II, p. 12; Cury, D.R, II,
p. 106; Novoa, Curso, II, pp. 21 y ss.
2 4 7
En contra de lo sostenido, Cury, D.R, II, p. 107; Novoa, Curso, II, p. 21;
Labatut, D.R, I, p. 203.
2 4 8
Cury, D.R, II, p. 107.
2 4 9
Etcheberry, D.R, II, pp. 13 y ss.; Novoa, Curso, II, p. 19; Labatut, D.R, I,
p. 202.
156
LA ANTIJURIDICIDAD
2 5 0
La Comisin Redactora dej constancia en el Acta N 8 que el art. 11
N" 1 era aplicable slo "a los casos en que haya circunstancias copulativas"; no
obstante, debe recordarse que son mltiples las constancias que dej la Comi-
sin que nunca han sido acogidas por los tribunales ni por la doctrina.
157
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
158
LA ANTIJURIDICIDAD
tiles para evitar el mal ms grave; igual principio rige para las
dems justificantes. En la parte que el acto tpico autorizado exce-
de ese mbito o afecta bienes n o estrictamente considerados c o m o
lesionables p o r la causal, la accin, que ya es tpica, ser adems
antijurdica.
Las consecuencias del acto tpico justificado son las siguientes:
a) C o m o se trata de un c o m p o r t a m i e n t o autorizado p o r el
d e r e c h o , n o p u e d e aquel en contra de quien se dirige la accin
permitida, defenderse de la misma; n o hay legtima defensa en
contra de una accin autorizada p o r el sistema j u r d i c o ;
b) La actividad del que induce a otro a defenderse, o del que
colabora c o n l, est justificada, aunque tambin sea tpica;
c) N o c o r r e s p o n d e entrar a examinar la posible culpabilidad
del que acta favorecido p o r una causal de justificacin, pues slo
se p u e d e ser culpable penalmente de los actos tpicos y antijurdi-
cos. Si falta la antijuridicidad, se hace irrelevante t o d o examen de
la culpabilidad;
d) El acto justificado p o r el ordenamiento penal, p o r el princi-
pio de la unidad del d e r e c h o , t a m p o c o es antijurdico para el
252
resto del d e r e c h o , aun para los efectos civiles.
N o obstante, este principio n o es tan absoluto; algunos auto-
253
res, c o m o Luis Cousio MacTver, estiman que en casos c o m o el
estado de necesidad, el d a o p r o v o c a d o para evitar el mal mayor
debera ser indemnizado, pues de n o ser as habra un desplaza-
miento del riesgo, del que lo enfrenta a un tercero que n o tendra
ninguna vinculacin c o n el peligro y podra importar, a veces, un
enriquecimiento sin causa para el titular del bien cuya lesin se
evit. Cury piensa que en nuestro sistema es p o c o probable que se
d tal situacin, en atencin a la reglamentacin estricta que rige
254
el estado de n e c e s i d a d . Segn Etcheberry, el d e r e c h o de pro-
piedad del titular del bien sacrificado tiene limitaciones en nues-
tro sistema; una de esas limitaciones es precisamente la de que
p u e d e ser sacrificado en p r o de la evitacin de un peligro ma-
255
yor; n o obstante, r e c o n o c e que si el favorecido acrecienta su
2 3 2
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 121; Cury, D.R, II, p. 332.
2 3 3
Cousio, D.R, II, p. 150.
2 3 4
Cury, D.R, I, p. 332.
2 5 5
Etcheberry, D.R, I, p. 188.
159
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
2 3 6
Autores como Cerezo Mir disienten de la tesis de que el consentimiento
de la vctima como justificante se funda en la ausencia de inters, porque el que
consiente puede hacerlo sacrificando conscientemente su inters en aras de otro
superior. Estima que el fundamento est en la renuncia a la proteccin del
derecho (Lecciones, II, p. 8 6 ) .
160
LA ANTIJURIDICIDAD
2 5 7
Etcheberry, D.R, I, p. 168.
2 5 8
Cousio, D.R, II, pp. 506 y ss., en especial p. 511.
2 5 9
Gmez Bentez, Teora, p. 421.
2 6 0
Autores como Gmez Bentez y Bacigalupo (Manual, p. 132) consideran al
consentimiento como causal de atipicidad o de extincin de la responsabilidad.
2 6 1
Supra, prrafo 13-e).
161
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
2 6 2
Etcheberry, D.R, I, p. 169.
2 6 3
Cury, D.R, I, p. 321.
2 6 4
Cfr. Bustos, Manual, p. 195; Bacigalupo, Manual, p. 133.
162
LA ANTIJURIDICIDAD
2 6 5
Bustos, Manual, p. 195; Cerezo Mir, Curso, II, p. 99.
2 6 6
Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 171.
163
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA D E L DELITO
c) El consentimiento presunto
164
LA ANTIJURIDICIDAD
268
28. LA LEGTIMA D E F E N S A
165
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
2
Gmez Bentez, Teora, p. 322.
166
LA ANTIJURIDICIDAD
o
Se requieren, c o n f o r m e a lo sealado p o r el art. 10 N 4 , tres
condiciones para que la defensa se califique de legtima: a) agre-
sin ilegtima; b ) necesidad racional del m e d i o e m p l e a d o para
repelerla, y c ) falta de provocacin suficiente de parte del que se
defiende, c o n d i c i n esta ltima que ofrece ciertas alternativas en
el caso de la defensa de pariente y de un extrao.
C o m o cuestin previa al anlisis de las referidas condiciones,
se precisar cules son los bienes jurdicos susceptibles de ser
defendidos legtimamente.
2 7 3
Sinz Cantero, Lecciones, II, pp. 338 y ss.
2 7 4
Cfr. Gmez Bentez, Teora, p. 330; Cury, D.R, I, p. 325; Bustos, Manual,
p. 207.
2 7 5
Luzn Pea, Aspectos Esenciales, pp. 535-536.
167
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
6
Bustos, Manual, p. 207.
7
Bacigalupo, Manual, p. 124.
8
Cfr. Luzn Pea, Aspectos Esenciales, p. 140.
168
LA ANTIJURIDICIDAD
2 7 9
Cfr. Luzn Pea, Aspectos Esenciales, p. 179; Gmez Bentez, Teora, p. 336.
2 8 0
Opina en contra, Santiago Nio, que considera que procede la legtima
defensa en contra de una omisin ilegtima (Legtima Defensa, p. 103).
169
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
- Realidad de la agresin
2 8 1
As, Etcheberry, D.R, I, p. 177; Bustos, Manual, p. 204; Crdoba-Rodr-
guez, Comentarios, I, pp. 238 y ss.
2 8 2
Vase a Luzn Pea, Aspectos Esenciales, pp. 141 y ss.
2 8 3
Etcheberry, D.R, I, p. 178.
2 8 4
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 359; Etcheberry, D.R, I, p. 178.
170
LA ANTIJURIDICIDAD
- Ilegitimidad de la agresin
2 8 5
Cfr. Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 345; Novoa, Curso, I, p. 372; Cury, en
tanto no importen peligro a terceros (D.P., I, p. 3 2 7 ) .
2 8 6
Cousio, D.P., II, p. 442.
2 8 7
Cousio, D.P, II, p. 283.
171
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
2 8 8
Cury, D.R, I, p. 324.
2 8 9
Novoa, Curso, I, p. 367.
2 9 0
Bustos, Manual, p. 209.
2 9 1
Cury, D.R, I, p. 32.
2 9 2
Bustos, Manual, p. 209.
2 9 3
Gmez Bentez, Teora, p. 362.
2 9 4
Etcheberry, D.R, I, p. 181.
172
LA ANTIJURIDICIDAD
o a
El N 4 del art. 10, circunstancia 2 , exige q u e exista "necesidad
racional del m e d i o e m p l e a d o para impedirla o repelerla" (a la
agresin). N o se requiere proporcionalidad entre el ataque y la
295
reaccin; o entre el d a o que se causa y el que se evita.
De lo que se trata es que exista una necesidad de defenderse,
ello es esencial en la legtima defensa; sta lo ser mientras es el
m e d i o imprescindible para repeler la agresin, y en cuanto se
limita a ese objetivo. N o resulta necesario la defensa frente al ata-
que de un n i o o de un ciego, que p u e d e ser evitado, n o es
necesario repelerlo ejecutando un acto tpico.
El legislador n o se satisface c o n que exista necesidad de defen-
derse, adems exige q u e el medio e m p l e a d o para repeler la agre-
sin haya sido el racionalmente necesario, lo que importa q u e entre
los adecuados al efecto, sea el m e n o s lesivo d e los q u e estn al
alcance de quien se defiende, d e b i e n d o considerar para ello tanto
las circunstancias personales c o m o las del h e c h o mismo.
Frente al ataque a p u o de un h o m b r e corpulento, el agredi-
296
d o p u e d e emplear una estaca o palo c o n la debida m o d e r a c i n ;
p e r o si el agredido es un n i o podra justificarse hasta el uso de
un arma de fuego p o r este ltimo.
El criterio para determinar la necesidad racional d e b e ser obje-
tivo, o sea apreciando la realidad d e las circunstancias concurren-
tes, p e r o p o n i n d o s e en el lugar del sujeto que se defendi y en el
m o m e n t o d e la agresin sin perjuicio de descartar su mera apren-
sin o su excesiva imaginacin.
La legtima defensa n o es de naturaleza subsidiaria, de m o d o
que cuando se habla de necesidad del m e d i o empleado para repe-
ler la agresin, n o significa que corresponde defenderse slo en el
caso de que n o se cuente c o n otra alternativa para evitar el atrope-
llo, pues siempre se puede huir o renunciar a aquello que motiva la
agresin, p e r o hacerlo es ceder ante la coaccin, y a esto n o se est
o 297
obligado, conforme al N 4 del art. 1 0 . Precisamente la legtima
2 9 5
Cousio, D.R, II, p. 270.
2 9 6
Novoa, Curso, I, p. 367.
2 9 7
La jurisprudencia ha acogido tal criterio; Verdugo, Cdigo Penal, Concor-
dancias, I, p. 88.
173
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
174
LA ANTIJURIDICIDAD
o s o o
En los N 5 y 6 del art. 10 se regla particularmente la hiptesis
de defensa de parientes y de extraos, respectivamente.
a) Defensa de parientes
b) Defensa de extraos
o
El N 6 del art. 10 permite que se defienda a la persona o los
derechos de un extrao, siempre que se cumplan los presupuestos
de la existencia d e una agresin ilegtima, q u e exista necesidad
racional del m e d i o e m p l e a d o para repelerla y que el defensor n o
haya intervenido en la posible provocacin suficiente del agredi-
d o . Adems en este caso se requiere de un elemento negativo d e
naturaleza subjetiva: el de que el defensor n o o b r e "impulsado
175
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
o
El inciso segundo del N 6 del artculo 10, recin modificado p o r
la Ley N 19.164 de 2 de septiembre del ao de 1992, consagra la
d e n o m i n a d a defensa privilegiada en los siguientes trminos: "Se
presumir legalmente que c o n c u r r e n las circunstancias previstas
o o
en este n m e r o y en los nmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera
que sea el d a o que se ocasione al agresor, respecto de aquel que
o
rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el N I del
art. 440 de este C d i g o , en una casa, departamento u oficina habi-
tada, o en sus dependencias, o si, es de n o c h e , en un local comer-
cial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin
de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 365 inciso
o
segundo, 390, 391, 433 y 436 de este C d i g o " . El art. 440 N I da
el c o n c e p t o de escalamiento al referirse al delito d e r o b o c o n
fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o
en sus dependencias. Las ltimas disposiciones citadas se refieren
a los delitos de privacin de libertad ilegtima, la sustraccin d e
menores, la violacin sodomtica, el parricidio, el h o m i c i d i o califi-
c a d o , el h o m i c i d i o simple, los robos c o n violencia o intimidacin
en las personas y el r o b o p o r sorpresa.
La disposicin plantea dos situaciones de h e c h o distintas, a
saber:
a) El rechazo al escalamiento en una casa, departamento u ofici-
na habitados o en sus dependencias. C o m o la enumeracin es estric-
ta, el beneficio debe circunscribirse a los lugares all sealados,
2 9 9
As, Novoa, Curso, I, p. 373; Etcheberry, D.R, I, p. 183; Cury, D.R, I,
p. 327.
3 0 0
Cousio, D.R, II, p. 310.
176
LA ANTIJURIDICIDAD
3 0 1
Cousio, D.R, I, nota p. 107 y II, p. 321.
177
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
3 0 2
El texto primitivo corresponda al inciso final del N 4 del artculo 10,
que deca "Se entender que concurren estas tres circunstancias respecto de
aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entrada de una casa o departamento habitado o de sus dependencias o
del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los
artculos 433 y 436, cualquiera sea el dao que ocasionen al agresor".
3 0 3
As lo sostenan Cousio (D.R, II, p. 312); Etcheberry (D.R, I, p. 181);
Cury (D.R, I, p. 3 2 7 ) .
178
LA ANTIJURIDICIDAD
305
A u n q u e ya se trat esta materia, en este apartado se aludir
someramente al punto en relacin especfica a esta justificante.
179
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
180
LA ANTIJURIDICIDAD
307
Jescheck, Tratado, I, p. 483.
sos p ciertos autores, como Gimbernat, el estado de necesidad es siempre
a r a
181
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
182
LA ANTIJURIDICIDAD
3 1 1
Cury, D.P., I, p. 330.
183
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
3 1 2
Etcheberry, D.R, I, p. 186; Cury, D.R, I, p. 329.
3 1 3
Mir Puig, D.R, p. 393.
184
LA ANTIJURIDICIDAD
3 1 4
Cousio, D.R, II, p. 415.
185
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
3 1 5
Cfr. Cury, D.R, I, p. 330.
3 1 6
Cousio, D.R, II, p. 424.
186
LA ANTIJURIDICIDAD
3 1 7
Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 356.
3 1 8
Cerezo Mir, Curso, II, p. 21.
3 1 9
Cobo-Vives, D.P., III, p. 81.
3 2 0
Bacigalupo, Manual, p. 129.
3 2 1
Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 858.
187
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
3 2 2
Muoz Conde, Teora, p. 109.
3 2 3
Sobre el punto, en detalle, vase a Crdoba-Rodrguez, Comentarios, I,
p. 291.
188
LA ANTIJURIDICIDAD
3 2 4
Supra, prrafo 21-D.
3 2 5
Mir Puig, D.R, p. 381.
189
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
9 2 6
Mir Puig, D.R, p. 381.
190
r
LA ANTIJURIDICIDAD
7
Etcheberry, D.P., I, p. 188, aunque con modalidades.
191
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
192
r
LA ANTIJURIDICIDAD
3 3 1
Bacigalupo, Manual, p. 130
3 3 2
Jescheck, Tratado, p. 497.
3 3 3
Bustos, Manual, p. 221.
193
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
337
Se ha sostenido que esta n o r m a sera superflua, en atencin a
que siempre que un precepto n o penal autoriza excepcionalmen-
te la ejecucin de un c o m p o r t a m i e n t o penalmente p r o h i b i d o , de-
bera primar la norma n o penal de e x c e p c i n , pues quien acta
en ejercicio de un deber j u r d i c o nunca p o d r realizar un acto
194
r
1.A ANTIJURIDICIDAD
3 3 8
Cfr. Mir Puig, D.P., p. 412.
195
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
196
r
LA ANTIJURIDICIDAD
3 4 2
Infra, prrafo 32.
3 4 3
Consltese al efecto la interesante monografa de Miguel Bajo Fernndez
sobre el tema, donde analiza diversas maneras arbitrarias de realizar el derecho
por su titular, que plantean una interesante problemtica (La Realizacin Arbitra
ria del Propio Derecho, Ed. Costas, Madrid, 1976).
197
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
3 4 4
Novoa, Curso, I, p. 396.
3 4 5
Cousio, D.R, II, p. 442.
3 4 6
Cury, D.R, I, p. 333.
3 4 7
Etcheberry, D.R, I, p. 171.
3 4 8
Bacigalupo, Manual, p. 131.
198
LA ANTIJURIDICIDAD
3 4 9
Cfr. Etcheberry, D.P., I, p. 172; Cury, D.P., I, p. 334; Novoa, Curso, I, p. 399;
Cousio, D.P, II, p. 498.
3 5 0
Etcheberry, D.P, I, p. 172.
199
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
1
Supra, prrafo 13.
200
r
LA ANTIJURIDICIDAD
3 5 2
Supra, prrafo 30.
3 5 3
Bacigalupo, Manual, p. 131.
3 5 4
Cerezo Mir, Curso, II, p. 50.
201
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
3 5 5
Muoz Conde, Teora, p. 117.
3 5 6
Cerezo Mir, Curso, II, pp. 55-56.
202
r
LA ANTIJURIDICIDAD
3 5 7
Cfr. Grisola-Bustos-Politoff, Delitos Contra el Individuo en sus Condiciones
Fsicas, p. 257; Cury D.P., I, p. 334; Cousio, D.P., II, pp. 467 y ss.
358 Puig, D.P, p. 426; Cerezo Mir, Curso, p. 61.
203
NOCIONES FUNDAMENTAI.ES DE LA TEORA DEL DELITO
3 5 9
Entre otros, Etcheberry, D.R, I, p. 174; Novoa, Curso, I, p. 405.
3 6 0
Cfr. Cerezo Mir, Curso, II, p. 63.
204
LA ANTIJURIDICIDAD
3 6 1
Cfr. en lo esencial, Cousio, D.P., III, pp. 528 y ss.
205
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
3 6 2
As, Novoa, Curso, I, p. 406; Etcheberry, D.R, I, pp. 172-173; Cury, D.R, I,
p. 334.
3 6 3
Etcheberry, D.R, I, p. 173.
3 6 4
Cfr. Cousio, D.R, II, p. 465.
206
LA ANTIJURIDICIDAD
3 6 5
Cousio, D.P., II, p. 448.
207
J
r
CAPTULO V
34. C O N C E P T O S GENERALES
8 6 6
Cobo-Vives, D.R, III, p. 174.
209
NOCIONES FUNDAMENTALES DE 1 A TEORA DEL DELITO
3 6 7
Maurach, Tratado, II, p. 217.
3 6 8
Welzel, El Nuevo Sistema, p. 69.
3 6 9
Cfr. Welzel, D.R, pp. 182 y ss.; Maurach, Tratado, II, pp. 226 y ss.; Jescheck,
Tratado, II, p. 777; Roxin, Problemas Bsicos, pp. 149 y ss.
3 7 0
Jescheck, Tratado, II, p. 777.
210
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
3 7 1
Welzel, D.R, p. 182.
3 7 2
Bustos, Manual, pp. 229-230.
211
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
3 7 3
Mezger, Tratado II, p. 192.
3 7 4
Welzel, D.P., p. 183.
3 7 5
Mir Puig, D.P., p. 229.
212
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
3 7 6
Supra, prrafo 2c).
3 7 7
Welzel, D.R, pp. 184-185.
213
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
36. EL T I P O EN EL D E L I T O C U L P O S O
37. T I P O SUBJETIVO EN EL D E L I T O C U L P O S O
214
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
38. EL T I P O OBJETIVO EN EL D E L I T O DE A C C I N C U L P O S O
215
NOCIONES FUNDAMENTALES DE I A TEORA DEL DELITO
3 7 8
Jescheck, Tratado, II, pp. 777-778; ello sin perjuicio de que en la culpabili-
dad se aprecien las condiciones y circunstancias individuales.
3 7 9
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 215; Mir Puig, D.P., p. 233; Cobo-Vives, D.P., III,
p. 183.
216
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
217
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
218
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
219
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
220
r --
E L DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
3 8 7
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 216; Mir Puig, D.R, p. 238; Muoz Conde,
Teora, p. 74; Bustos, Manual, p. 239.
3 8 8
Roxin, Problemas, pp. 174-175.
3 8 9
Mir Puig, D.R, p. 239.
3 9 0
Bacigalupo, Manual, p. 217.
3 9 1
En tal sentido, aunque con fundamentacin diversa, Bustos, Manual,
p. 238; Mir Puig, D.R, p. 235.
221
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
41. EL D E L I T O C U L P O S O EN EL C D I G O PENAL
3 9 2
Cfr. Cury, D.R, I, p. 290.
3 9 3
Etcheberry, D.R, I, 224; Cury, D.R, I, pp. 296-297; Cousio, D.R, I, p. 840.
222
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
394 > { podra llegar a tal conclusin porque estima que lo castigado es la
o v o a
223
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
' Cfr. Mir Puig, D.P., p. 226; Muoz Conde, Teora, p. 176.
Muoz Conde, Teora, p. 176.
Jescheck, Tratado, II, p. 783.
224
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
3 9 9
Etcheberry. D.R, I, p. 222; Novoa, Cursol, p. 545.
225
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
4 0 0
Autores nacionales como Labatut (D.R, I, p. 120), Etcheberry (D.R, I, p. 222),
Novoa (Curso, I, p. 544), estiman que son distintas modalidades de culpa.
4 0 1
Cobo-Vives, D.R, III, p. 174.
4 0 2
Bacigalupo, Manual, p. 219.
226
r
E L DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
404
En prrafo anterior se aludi a la situacin que se plantea segn
se considere el desvalor de la accin o del resultado y sus repercu-
4 0 3
Gimbernat, Introduccin, p. 122.
4 0 4
Supra, prrafo 39.
227
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
4 0 5
Bacigalupo, Lineamientos, p. 139.
4 0 6
Gimbernat, Introduccin, p. 121; Cobo-Vives, D.P., III, p. 187; Carlos M .
Romeo Casabona, Los Delitos Culposos en la Refirma Penal (Revista de Ciencias
Penales, 1987-1989, t. X X X I X , N 2 ) , p. 32.
228
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
48. EL D E L I T O PRETERINTENCIONAL
4 0 7
Etcheberry, D.R, I, p. 226.
4 0
* Cury, D.R, I, p. 300.
229
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
230
r
4 1 0
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 557; Etcheberry, D.R, I, p. 226; Cury, D.R, I, p. 301.
4 1 1
Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 228; Cury, D.R, I, p. 297.
4 , 2
Cobo-Vives, D.R, III, p. 203.
4 1 3
Novoa, Curso, I, p. 557.
4 , 4
Cousio, D.R, I, p. 559. En el mismo sentido, Vivan Bullemore (apuntes
de clases).
4 1 5
Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 227; Cury, D.R, I, p. 298.
231
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
4 1 6
Cury, D.R, I, p. 298.
232
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
4 1 7
Supra, prrafo 49.
4 1 8
R. del Ro, Elementos, p. 201.
4 1 9
Labatut, D.P., I, p. 125.
4 2 0
Novoa, Curso, I, p. 551; Etcheberry, D.P., I, p. 229; Cury, D.P, I, pp. 292-293.
4 2 1
Cury, D.P, I. p. 293.
233
r
CAPTULO VI
EL DELITO DE OMISIN
51. C O N C E P T O S GENERALES
o
El art. I define el delito c o m o una accin u omisin voluntaria pena
da p o r la ley. Esta sabia disposicin permite dejar de lado lo relativo
a si puede comprenderse en el c o n c e p t o de accin la omisin y a
esa angustiosa bsqueda de una n o c i n comprensiva de ambas al
ternativas. En el derecho nacional hay tipos penales de accin y de
o
omisin. El art. I d e b e complementarse c o n lo que dispone el
art. 492, que se refiere a los cuasidelitos, d o n d e se alude a los deli
tos de omisin en contra de las personas (homicidios, mutilaciones,
lesiones), n o obstante que el Ttulo VIII del Libro II n o describe
ninguno de esa naturaleza; de consiguiente, r e c o n o c e implcita
mente que los delitos descritos c o m o de accin en contra de las
personas, pueden ser ejecutados p o r omisin (omisin impropia).
De m o d o que en nuestro sistema existen tanto los delitos de omi
sin impropia c o m o los propios de omisin.
4 2 2
Cobo-Vives, D.R, I-II, p. 393.
235
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
4 2 3
Mir Puig, D.R, p. 253.
4 2 4
Welzel, D.R, p. 277.
4 2 5
Citado por Cerezo Mir, Curso, I, p. 279.
4 2 6
Gallas, La Teora, pp. 19-21.
236
EL DELITO DE OMISIN
4 2 7
Novoa, Fundamentos de los Delitos de- Omisin, pp. 36-37.
4 2 8
Jescheck, Tratado, II, p. 828.
4 2 9
Novoa comenta que "estas normas de mandato aumentan considerable
mente en nmero a medida que se van reconociendo al Estado nuevas funciones
que cumplir dentro de la vida social". Es inevitable que en un Estado de bienes
tar o uno social provoque el nacimiento de muchas ms normas de esa clase que
en un Estado gendarme, propio de una concepcin ms liberal-individualista del
Estado. Este autor cree en la conveniencia y mantencin de los delitos de omi
sin (Fundamentos de los Delitos de Omisin, p. 38).
237
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
238
EL DELITO DE OMISIN
4 3 0
Bacigalupo, Manual, p. 226.
239
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
431
consiste en n o impedir la p r o d u c c i n d e un efecto injusto. En
el C P . existen numerosos delitos propios d e omisin, v. gr., los
o s o o o
arts. 134, 224 N 3 , 4 y 5 , 226, 229, 237, 238, 257, 281, 355, 496
o
N 2 ; c o m o tambin hay delitos d e accin c o n posibilidad d e
comisin p o r omisin, c o m o los descritos e n los arts. 233, 234,
239, 243, 390, 391, 398, etc.
a) El tipo objetivo
4 3 1
Para autores como Bacigalupo, que pretende encontrar un criterio unita
rio en el tipo penal a travs de la accin, omitir un delito de omisin impropia es
"un hacer que no est determinado". Sostiene que la omisin es algo, justamente
la accin cumplida verdaderamente en vez de la mandada (Delitos Impropios de
Omisin, pp. 72-74).
240
EL DELITO DE OMISIN
b) El tipo subjetivo
241
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
242
EL DELITO DE OMISIN
a) La posicin de garante
243
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
4 3 3
Jescheck, Tratado, II, p. 855; Gmez Bentez, Teora, p. 592.
4 3 4
Entre los autores nacionales, suficiente es citar a Novoa, Curso, I, p. 345;
Etcheberry, D.R, I, p. 144; Cury, D.R, II, p. 304.
244
EL DELITO DE OMISIN
evitar los peligros propios del traslado del pasajero; fuera de tales
lmites n o existe ese deber, pues la i m p e d i c i n del riesgo se refie-
re exclusivamente a aquellos inherentes a la funcin c o m p r e n d i d a
en el convenio.
El hacer precedente peligroso obliga a quien ha creado el peligro, a
impedir que su concrecin dae bienes jurdicos de terceros. El
agricultor que quema rastrojos o malezas tiene el deber de impedir
que el fuego perjudique la propiedad ajena, el c o n d u c t o r que al
atrepellar a un peatn lo lesiona, debe socorrerlo para solventar los
peligros a que queda expuesto p o r n o recibir atencin oportuna.
La vigencia del hacer precedente es muy controvertida en doctri-
435
na y n o parece que en el sistema nacional tenga cabida. Entre
otras razones, porque, c o m o bien sealan Bustos, Grisola, Politoff,
o
el art. 11 N 7 dispone que la reparacin c o n celo del dao o
procurar evitar sus consecuencias posteriores constituye una cir-
436
cunstancia de atenuacin de la responsabilidad y n o el cumpli-
miento de un deber; adems, tipos particulares establecidos en el
CP., c o m o el de los arts. 352, 492 y otros anlogos, se contraponen
a la posibilidad de que en nuestro ordenamiento la posicin de
garante tenga c o m o fuente el hacer precedente, toda vez que en las
situaciones regladas en esas normas, si el resultado fuera muerte,
correspondera i m p o n e r al omitente la sancin del homicidio dolo-
so; sin embargo, la ley n o sigue tal criterio y los sanciona c o m o tipos
especiales. Al c o n d u c t o r que atrepella a un transente y luego huye
sin prestarle ayuda, si fallece posteriormente el lesionado p o r falta
d e auxilio oportuno, se le castiga c o m o autor del delito culposo de
homicidio, p e r o n o d e un homicidio doloso p o r omisin.
La comunidad de peligro: c u a n d o dos o ms personas realizan en
conjunto una actividad creadora d e riesgos, p o r principios ticos
tales c o m o la solidaridad y lealtad, se crea entre ellas el d e b e r de
auxiliarse mutuamente frente a la posibilidad de un peligro. Se
presenta normalmente una hiptesis de esta naturaleza en activi-
dades c o m o el andinismo en e q u i p o , en un safari. Este principio
437
merece serias reservas, sobre t o d o en el m e d i o n a c i o n a l .
4 3 5
Etcheberry, D.R, I, p. 144; Novoa, Cuno, I, p. 345.
4 3 6
Bustos-Grisola-Politoff, D.R, Parte Especial, I, p. 76. Critica el argumento
Cury, D.R, II, p. 304.
4 3 7
Etcheberry, D.R, I, p. 144; Cury, D.R, II, p. 306.
245
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
4 3 8
Jescheck, Tratado, II, pp. 855 y ss.; Mir Puig, D.R, p. 265; Gmez Bentez,
Teora, p. 600.
4 3 9
Gmez Bentez, Teora, p. 601.
246
EL DELITO DE OMISIN
4 4 0
Bacigalupo, Manual, p. 231.
4 4 1
Torio Lpez, Aspectos Poltico-Criminales del Delito de Comisin por Omisin,
o o
en Rev. Internacional de D.R, vol. 55, p. 620 ( 3 - 4 trimestres, 1984).
4 4 2
Jescheck, Tratado, II, pp. 853-854.
4 4 3
Autores como Gmez Bentez sostienen que ta imputacin depende de la
"certeza - n o de la hiptesis de la alta probabilidad- de que la accin omitida
habra disminuido el riesgo de la produccin del resultado" (Teora, p. 603). Otro
tanto hace Torio Lpez, Aspectos Poltico-Criminales, en Rev. Internacional de D.R,
o o
vol. 55, p. 629 ( 3 - 4 trimestres, 1984).
247
NOCIONES FUNDAMENTALES DE UA TEORA DEL DELITO
4 4 4
Bustos, Manual, p. 250.
4 4 5
Jescheck, D.R, II, p. 865.
4 4 6
Cury.D.P, II, p. 311.
248
EL DELITO DE OMISIN
4 4 7
Supra, prrafos 14 y ss.
4 4 8
Cury, D.R, II, p. 311.
249
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
56. LA CULPABILIDAD EN LA O M I S I N
250
EL DELITO DE OMISIN
4 5 0
N o concuerda con lo sealado Cury {D.R, II, p. 311); criterio distinto
tiene Novoa (Curso, I, pp. 283-284).
251
CAPTULO VII
LA CULPABILIDAD *
57. N O C I O N E S GENERALES
253
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
58. C O N C E P T O DE CULPABILIDAD C O M O E L E M E N T O
DEL D E L I T O
4 5 3
Cobo-Vives, D.R, III, p. 100.
4 5 4
Gimbernat, Introduccin, p. 69.
254
LA CULPABILIDAD
455
Jescheck, Tratado], p. 580.
4 M
Cerezo Mir, Curso, p. 465.
255
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
4 5 7
Jescheck, Tratado, I, p. 581.
4 5 8
Bacigalupo, Manual, p. 148.
4 5 9
Cury, D.R, II, p. 24.
4 6 0
Maurach, Tratado, II, pp. 83-84.
256
LA CULPABILIDAD
257
NOCIONES FUNDAMENTALES DE IA TEORA DEL DELITO
2
Mir Puig, D.R, p. 465.
,;
As, Jescheck, Tratado, I, p. 624.
i 4
Cury, D.R, II, p. 20.
258
LA CULPABILIDAD
a) Teora psicolgica
4 M
Cobo-Vives, D.R, II], p. 101.
259
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
260
LA CULPABILIDAD
4 W
Vase a Mir Puig, D.R, p. 467; Cury, D.R, II, p. 9; Bustos, Manual, pp. 358-
359; Sinz Cantero, Lecciones, III, pp. 5 y ss.
4 t 7
Mezger, D.R, Libro de estudio, Parte Gral., pp. 199 y ss.
261
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
4 S 8
Lo sealado no significa que se haya logrado un consenso; en realidad
sigue siendo un tema ampliamente controvertido todo lo relacionado con la
culpabilidad.
262
LA CULPABILIDAD
4 6 9
Sinz Cantero, Lecciones III, p. 9.
4 7 0
Cobo-Vives, D.R, III, p. 105.
4 7 1
Welzel, El Nuevo Sistema, p. 80.
4 7 2
Jescheck, Tratado I, p. 579.
263
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
264
LA CULPABILIDAD
4 7 4
E. Gmez, Enrique. Ferri, pp. 188 y ss. Igual posicin mantenan Lombroso
y Garfalo.
4 7 5
Cfr. Mir Puig, D.R, p. 472; Muoz Conde, Teora, p. 130; Gimbernat, Intro-
duccin, p. 69, y Tiene un Futuro la Dogmtica Jurdico-Penal?, publicado en
Problemas Actuales, p. 498; Roxin, Problemas Bsicos, p. 200; Bustos, Manual, p. 323.
476 yj p g O.P, pp. 474 y ss., y El Principio de la Culpabilidad como Lmite de
r u )
la Pena (El Poder Penal delEstado. Homenaje a Hilde Kaufmann, pp. 365 y ss.).
265
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
266
LA CULPABILIDAD
4 7 8
Gmez Bentez, Teora, p. 450.
4 7 9
El pensamiento de autores como Niklas Luhman, y Gunther Jakobs ha
influenciado esta tendencia doctrinaria (Bustos, Manual, pp. 318 y ss.).
267
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
4 8 0
Roxin, Culpabilidad y responsabilidad como categoras sistemticas jurdiccrpena-
les. Problemas bsicos, pp. 200 y ss.
4 8 1
Bustos, Manual, p. 376.
268
I A CULPABILIDAD
64. LA CULPABILIDAD Y LA D O C T R I N A N A C I O N A L
4 8 2
Gmez Bentez, Teora, pp. 453-454.
483 N Curso, I, pp. 479 y ss.
o v o a )
4 8 4
Etcheberry, D.R, I, p. 196.
269
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
66. LA IMPUTABILIDAD Y SU C O N C E P T O
4 8 5
Cury, D.R, II, p. 1.
4 8 6
Hay algunas opiniones diversas en este punto, sobre todo respecto al
concepto de la imputabilidad y de la conciencia de la antijuridicidad; al efecto
puede leerse el interesante trabajo de Jaime Naquira sobre la materia (La Imputa-
bilidad, en Revista de Ciencias Penales, T. X X X V I I I , 1982-1986).
4 8 7
Una nocin en tal sentido se puede encontrar en Soler, D.R, II, pp. 38-39;
Etcheberry, D.R, I, p. 197.
270
I A CULPABILIDAD
4 8 8
Cfr. Cobo-Vives, D.R, III, p. 118; Bustos, Manual, p. 330; Cury, D.R, II,
p. 22; Welzel, D.R, p. 216; Beling, Esquema, p. 31.
4 8 9
Etcheberry, D.R, I, p. 197. Comparten el mismo principio Cury, D.R, II,
p. 19; Novoa, Curso, I, p. 449; Naquira, opus cit., pp. 7-9.
4 9 0
Muoz Conde, Teora, pp. 139-140.
4 9 1
Bustos, Manual, p. 332.
271
NOCIONES FUNDAMENTALES DE IA TEORA DEL DELITO
4 9 2
Los prrafos transcritos y conceptos expresados corresponden a Juan
Fernndez Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, II, pp. 231-232.
4 9 3
Muoz Conde, Teora, p. 140.
272
LA CULPABILIDAD
En el C P . n o se alude a la imputabilidad y n o se da un c o n c e p t o
de ella, p e r o su exigencia c o m o elemento d e la culpabilidad se
o
desprende de varias de sus disposiciones. El art. 10 en su N I
declara exentos de responsabilidad penal a los locos o dementes y
a los privados totalmente de razn p o r causas independientes a su
o
voluntad; en el N 2 seala que los menores de cierta edad - 1 6
a o s - se encuentran en igual c o n d i c i n , y otro tanto ocurre c o n
el mayor de 16 aos y m e n o r d e 18, a m e n o s que se declare que
o
o b r c o n discernimiento (art. 10 N 3 ) . C o n esta normativa, im-
plcitamente el ordenamiento j u r d i c o r e c o n o c e que hay personas
inimputables p o r q u e carecen de facultades intelectuales o voliti-
vas normales; las han p e r d i d o temporalmente o n o han alcanzado
el desarrollo adecuado.
o
De otro lado, el art. I del C P , al definir el delito c o m o toda
494
accin u omisin "voluntaria", alude a la culpabilidad. La ex-
presin voluntaria n o se refiere a los aspectos volitivos d e la ac-
c i n , c o m o se seal en su o p o r t u n i d a d ; n o es c o n c e b i b l e
jurdicamente hablar de accin si se margina su fase subjetiva. La
voluntad es un c o n c e p t o nsito a la naturaleza de la accin. Por lo
o
tanto, la voz voluntaria empleada p o r el art. I slo p u e d e referir-
se a la voluntad d e violar la norma, a la conciencia de la antijuridi-
495
cidad; tal conciencia para los efectos jurdico-penales p u e d e
tenerla nicamente aquel que cuenta c o n capacidad de c o m p r e n -
sin; en otros trminos, un imputable.
Refuerza lo expresado el C d i g o de Procedimiento Penal y el
Procesal Penal. El primero, en su art. 456 bis impide al tribunal
4 9 4
Cfr. Crdoba-Rodrguez, Comentarios, I, p. 22, y nota al D.R de Maurach,
II, pp. 11-12.
4 9 6
Cfr. Cury, D.R, I, p. 253.
273
NOCIONES FUNDAMENTAI.ES DE LA TEORA DEL DELITO
274
LA CULPABILIDAD
4 9 7
Jescheck, D.R, I, p. 624.
4 9 8
Bacigalupo, Manual, p. 335. En el mismo sentido, Vivan Bullemore (no
tas de sus clases).
4 9 9
Bustos, Manual, p. 335.
275
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
276
LA CULPABILIDAD
73. LA EXIGIBILIDAD DE O T R O C O M P O R T A M I E N T O
(LA N O R M A L I D A D DE LA M O T I V A C I N )
5 0 2
Cfr. Maurach, D.R, II, pp. 97 y ss.; Cobo-Vives, D.R, III, p. 265.
5 0 3
Muoz Conde, Teora, p. 164.
277
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
504
conciencia de la antijuridicidad. N o obstante, otro amplio sector
de la doctrina se inclina p o r mantener la exigibilidad; suficiente es
citar a Mir Puig (D.R, p. 474), Sinz Cantero (Lecciones, II, p . 9 5 ) ,
Cobo-Vives (D.R, III, p . 265), Etcheberry (D.R, I, p. 235), Cury
(D.R, II, p. 73), Naquira (La Imputabilidad, en R.C.P., t. XXXVIII,
p. 6 ) , Novoa (Curso, I, pp. 561 y ss.).
El cuestionamiento de la exigibilidad de otra conducta c o m o
tercer elemento de la culpabilidad podra ser razonable, pues la
imputabilidad y la conciencia de la antijuridicidad seran sus ni-
cos c o m p o n e n t e s , c o n ellos queda ntegramente conformada. La
no exigibilidad tiene naturaleza negativa, se trata de ciertas cir-
cunstancias que, de concurrir, liberan del reproche, o , c o m o di-
505
cen algunos autores, dispensan d e l .
En el C P . n o se encuentran preceptos que categricamente
requieran c o m o elemento de la culpabilidad la exigibilidad de
una conducta c o n f o r m e a d e r e c h o , p e r o una interpretacin siste-
mtica del mismo, cual lo sostienen autores c o m o Novoa, Etche-
berry y Cury, entre otros, obliga a llegar a tal conclusin. As el
art. 10, que establece las circunstancias que eximen de responsabi-
lidad; algunas de ellas tienen fundamento en la imposibilidad del
sujeto de motivarse c o n f o r m e a la norma al enfrentarse a determi-
o
nadas situaciones, c o m o las descritas en el N 9 , esto es obrar
violentado p o r una fuerza irresistible o impulsado p o r un m i e d o
insuperable; o el art. 226, que regla situaciones d o n d e el autor se
ve obligado a o b e d e c e r una o r d e n del superior jerrquico. La
mujer que c u a n d o se inicia un i n c e n d i o en el cinematgrafo huye
aterrorizada pasando a llevar a nios, a los cuales lesiona, tiene
capacidad penal, pues es imputable, tiene conciencia de que n o
p u e d e lesionar a menores, p e r o n o se p u e d e esperar que motive
su comportamiento c o n f o r m e a esa conciencia, p o r cuanto nor-
malmente un i n c e n d i o provoca pnico, en tales circunstancias las
personas n o logran controlarse y, entonces, n o es posible "exigir-
les" un c o m p o r t a m i e n t o diverso.
5 0 4
Plantean concepciones diversas Gimbernat, que rechaza la teora normati-
va de la culpabilidad (Introduccin, p. 69); Gmez Bentez, que integra la culpabili-
dad con la imputabilidad y la conciencia de la antijuridicidad (Teora, p. 491);
Bacigalupo, con la posibilidad de conocimiento y de motivacin (Manual, p. 153).
5 0 5
Bustos, Manual, p. 336.
278
LA CULPABILIDAD
74. C O N C E P T O S GENERALES
279
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
5 0 6
Cury, D.R, II, p. 34.
5 0 7
Labatut, D.R, I, p. 151; Novoa, Curso, I, p. 275; Etcheberry, D.R, 1, p. 198;
Cury, D.R, II, p. 31.
280
LA CULPABILIDAD
o
El art. 10 N I seala que est exento de responsabilidad penal "el
l o c o o demente, a n o ser que haya o b r a d o en un intervalo lci-
d o . . . " . C o m o se expres en el prrafo anterior, n o hay en psiquia-
tra afecciones que calcen en tales expresiones, lo que obliga a
precisar cul es su alcance normativo penal, el que podra inferirse
de la frase "a n o ser que haya o b r a d o en un intervalo lcido". L o c o
o demente son voces que en su alcance natural se refieren a los
enfermos de la mente, pero tampoco es posible extenderlas a todos
ellos, ya que existe un amplio espectro de afecciones mentales que
no siempre alcanzan trascendencia penal. Al hacer un cuidadoso
anlisis d e la disposicin y su contexto, su sentido queda reducido
exclusivamente a los enfermos que sufren anomalas de orden pato-
lgico o psicolgico que afectan a la "lucidez", pues si o b r en un
"intervalo lcido" es imputable. Lucidez es claridad de razonamien-
to, de m o d o que la expresin locura o demencia alude a los enfer-
509
mos mentales que carecen de claridad en su razn o j u i c i o .
Esta interpretacin se confirma c o n lo que en la actualidad
seala el C. de P.P. en sus artculos 682 y siguientes, bajo el ttulo de
"Medidas aplicables a los enajenados mentales", d o n d e n o emplea
las expresiones "loco" o "demente", sino las de "enajenado mental",
cuyo sentido obvio alude al que se encuentra perturbado en su
razn, fuera de s. Por lo dems, este criterio queda en evidencia en
los arts. 686 y 687 del referido Cdigo, disposiciones que reiterada-
mente precisan que en el caso d e que el enfermo mental "recupere
la razn" cesarn en su vigencia las medidas que dispone para tales
5 0 8
Naquira, La Imputabilidad, en R.C.P., t. XXXVIII, pp. 21-22.
* Estando en impresin este libro sali a la publicidad el interesante trabajo
del profesor Osvaldo Romo P, Medicina Legal. Elementos de Ciencia Forense (Edito-
rial Jurdica de Chile, 1992), que se refiere detalladamente a esta materia.
509 vase la abundante jurisprudencia sobre la materia en Verdugo, Cdigo
Penal, Concordancias, I, pp. 76 y ss.
281
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
S 1
Etcheberry, D.R, I, p. 199.
5 1 1
Cfr. Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 34.
M
- En general, conforme Etcheberry, D.R, I, p. 199; Cury, D.R, II, pp. 35-36.
Restringe ms el trmino Novoa (Curso, I, p. 456), que considera slo las afeccio-
nes patolgicas.
s l 3
Muoz Conde, Teora, p. 150.
282
LA CULPABILIDAD
5 1 4
Cfr. Novoa, Cuno, I, p. 463; Etcheberry, D.R, I, pp. 199-200; Cury, D.R, II,
pp. 36-37.
5 1 5
Bustos, Manual, p. 341.
283
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
b) El intervalo lcido
5 1 6
El CP. fue modificado por la Ley N 18.857, publicada el 6 de diciembre de
1989, que suprimi la normativa que contena sobre el tratamiento del loco o
demente.
284
LA CULPABILIDAD
285
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
* Nota. Si bien el art. 421 del C.P.P. fue modificado por la Ley N 18.857, se
o
omiti salvar la referencia que hace al art. 10 N I del C.P.; en la actualidad su
texto es equvoco en su alcance.
286
LA CULPABILIDAD
287
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
288
LA CULPABILIDAD
5 1 7 o s
Actas de la Comisin Redactora, sesiones N 5 (7-V-1870), 8 (17-V-1870)
y 120 (2MII-1873).
289
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
290
LA CULPABILIDAD
518
mente c o n f o r m e a tal interpretacin, p o r q u e los e x c l u y e . Es
efectivo que en las actas de sesiones de la Comisin Redactara del
o s
C.R, N 5, 8 y 120, se aludi a la situacin del ebrio y en la ltima
se a c o r d dejar constancia de que el delrium trmens n o p o d a
equipararse a una situacin de locura, ya q u e la disposicin exige
que la falta de razn provenga d e "causa totalmente independien-
te de la voluntad del hechor, lo que n o sucede en el caso propues-
to", p e r o tal o p i n i n constituye un simple criterio de la Comisin,
respetable c o m o m u c h o s otros, que n o obliga al intrprete, toda
519
vez que el legislador a p r o b el p r e c e p t o , p e r o n o la o p i n i n .
Por lo dems, en mltiples oportunidades la Comisin Redactara
dej constancia de su criterio interpretativo y tanto en la ctedra
c o m o en la praxis n o ha sido r e c o g i d o . Si p o r n o r m a de interpre-
tacin se trata, el sentido de la ley es claro y su intencin y espritu
manifestado "en ella" (art. 19 C.C.) n o deja lugar a dudas: est
exento de responsabilidad penal "el que, p o r cualquier causa in-
dependiente de su voluntad, se halla privado totalmente de ra-
zn". La correcta interpretacin de la disposicin obliga a concluir
que para ser imputable el sujeto d e b e tener conciencia de que
c o n lo que realiza va a perder la razn, lo cual l o llevar a delin-
quir, conclusin que es armnica c o n el alcance que sectores d e la
o
doctrina dan a la expresin "voluntaria" en el art. I , c o m o vincu-
lado con la conciencia de la antijuridicidad. La prdida de la
razn es consecuencia d e una enfermedad, de una situacin de
conflicto o de cualquier otra circunstancia apta al efecto; n o est
sujeta a la voluntad de la persona, nadie pierde o recupera la
razn p o r una mera actividad volitiva; lo que p u e d e d e p e n d e r de
ella es la causa provocadora de tal estado, c o m o embriagarse o
drogarse, y esta voluntad alcanzar trascendencia penal si va acom-
paada de la conciencia de que en ese estado se delinquir. L o
expuesto permite inferir que la finalidad de la n o r m a es excluir la
imputabilidad nicamente del que se provoca ese estado en c o n o -
cimiento de que p u e d e delinquir. En otros trminos, alude exclu-
sivamente a la actio liberae in causa.
5 1 8
Novoa, Curso I, p. 469; Etcheberry, D.R, I, p. 202; Cury, D.R, II, p. 44.
5 1 9
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 475.
291
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
5 2 0
Novoa, Curso, I, pp. 473 y ss.; Etcheberry, D.R, I, p. 203; Cury, D.R, II,
pp. 46 y ss.
292
LA CULPABILIDAD
c) El s o r d o m u d o , el hipnotizado, el paroxismo e m o c i o n a l y la
privacin total de la razn
Hay casos que plantean dudas sobre si una persona est privada
totalmente de razn o slo la tiene disminuida. Por ejemplo, el
s o r d o m u d o , que si bien patolgicamente n o presenta alteraciones
psquicas, p o r su situacin de i n c o m u n i c a c i n c o n los dems, el
desarrollo d e sus facultades mentales prcticamente es nulo o muy
relativo. La pasada legislacin espaola trat de reglar su situa-
cin estableciendo un p r e c e p t o que declaraba, en el primitivo
o
art. 8 del C P . , inimputable al s o r d o m u d o . En la actualidad esa
n o r m a especfica fue reemplazada p o r una de mayor amplitud,
que considera la alteracin d e la facultad de p e r c e p c i n desde el
nacimiento o desde la infancia del sujeto c o m o causal general de
o
inimputabilidad (art. 20 N 3 ) .
Si bien el C P . n o alude al s o r d o m u d o , es indiciario que el
art. 349 del C.P.P., tratndose de inculpados o encausados sordo-
m u d o s o que tengan ms de setenta aos d e edad, cualquiera sea
la penalidad del delito d e que se trate, o r d e n a imperativamente
que el tribunal d e b e solicitar un examen mental, lo que indicara
una duda que tendra en principio, siempre, el ordenamiento
j u r d i c o respecto de la imputabilidad de tales personas.
En el caso del hipnotizado, hay opiniones en el sentido de que
521
estn privados de r a z n . Otros estiman que d e b e distinguirse
entre aquel cuya voluntad es d o m i n a d a en plenitud de aquel que
slo es sugestionado; en este caso prefieren desplazar el p r o b l e m a
522
de la imputabilidad al del error, sea de tipo o p r o h i b i c i n . Auto-
res c o m o Novoa concluyen q u e c o r r e s p o n d e analizar cada situa-
523
cin particular.
5 2 1
Etcheberry, D.R, I, p. 203.
3 2 2
Cury, D.R, II, pp. 48-49.
523 N o v o a ; Curso, I, p. 472.
293
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
a) Edad mnima
o
El art. 10 N 2 declara, de derecho, que se encuentra exento de
responsabilidad "el m e n o r d e diecisis aos". C u a n d o el autor en
el m o m e n t o de comisin del h e c h o n o tiene la edad indicada, es
5 2 4
Novoa, Curso, I, p. 480.
5 2 5
Vanse al efecto Novoa, Curso, I, p. 480; Cury, D.R, II, p. 49; Gmez
Bentez, Teora, pp. 467 y ss.
294
LA CULPABILIDAD
o
En el N 3 del art. 10 declara inimputable "al mayor de diecisis
aos y m e n o r de d i e c i o c h o , a n o ser que conste que ha o b r a d o
con discernimiento".
La n o r m a transcrita consagra el principio de que el m e n o r de
18 aos cumplidos es inimputable. La e x c e p c i n es que n o lo sea,
lo que sucede c u a n d o ha o b r a d o c o n "discernimiento".
Sobre lo que se entiende p o r discernimiento existen opinio-
nes dispares. Se p u e d e n sealar dos tendencias: la psicolgica o
intelectual y la de poltica criminal o de la peligrosidad.
La tendencia intelectual considera que un m e n o r ha o b r a d o
con discernimiento c u a n d o tiene un desarrollo psicolgico que le
permite distinguir la licitud o ilicitud de su actuar, tesis que tiene
526
acogida mayoritaria en la doctrina n a c i o n a l .
La tendencia de la poltica criminal sostiene que el discernimien-
to debe identificarse c o n la posibilidad de rehabilitacin del me-
nor; en otros trminos, si se califica c o m o peligroso y sin probabilidad
de reeducacin, se declara que o b r c o n discernimiento.
La praxis judicial mantiene una posicin mixta: considera la
capacidad intelectual del m e n o r para c o m p r e n d e r la trascendencia
jurdica de su conducta, c o m o sus posibilidades de readaptacin,
criterio que, n o obstante las crticas de ciertos sectores, se estim
527
que satisfaca los requerimientos de poltica criminal p o r a h o r a .
5 2 6
Novoa, Curso, I, p. 488; Etcheberry, D.R, I, pp. 205-206; Antonio Bascu-
n, Responsabilidad Penal del Menor, V, I, p. 199.
5 2 7
Labatut, D.R, I, pp. 139 y ss.
295
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
296
LA CULPABILIDAD
297
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
298
LA CULPABILIDAD
5 2 8
Bacigalupo, Manual, p. 154.
5 2 9
Cobo-Vives, D.R, III, pp. 248-250.
5 3 0
Jescheck, Tratado, I, p. 624.
299
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
5 3 1
Etcheberry, reconociendo lo anacrnico del sistema, sostiene en su
D.R que, conforme a la normativa nacional, el desconocimiento de la ley no
tiene relieve penal (I, pp. 233 y ss.).
5 3 2
Muoz Conde, Teora, p. 248.
300
LA CULPABILIDAD
5 3 3
Supra, prrafo 13 f).
534
Jescheck, Tratado, 1, p. 627.
301
NOCIONES FUNDAMENTA1.ES DE LA TEORA DEL DELITO
302
LA CULPABILIDAD
303
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
otras posiciones sobre las posibles fuentes del error, algunos extien-
den su mbito. As, los que mencionan c o m o cuarto elemento del
delito a los requisitos de punibilidad, piensan que incurrir en error
respecto de una excusa legal absolutoria o de una condicin objeti-
537
va de punibilidad, dara lugar a un error de p r o h i b i c i n ; de otro
lado, aquellos que en el tipo incorporan las causales de justificacin
c o m o sus elementos negativos y se refieren al injusto tipificado,
tienen que concluir que el error que recae en una causal de justifi-
538
cacin constituye un error de tipo y n o de p r o h i b i c i n .
5 3 7
Bacigalupo, Manual, p. 154; Delito y Punibilidad, pp. 139 y ss.
5 3 8
Muoz Conde, Teora, p. 42.
5 3 9
Cobo-Vives, D.R, III, p. 252.
304
LA CULPABILIDAD
305
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
540
pero permite a veces atenuar la culpabilidad. N o obstante los crite-
rios dismiles, se est ante un error vencible cuando el sujeto ha
tenido la posibilidad de prever que est contraviniendo el derecho y
no realiza t o d o lo adecuado y a su alcance para adquirir el conoci-
miento o aclarar sus posibles dudas, antes de actuar, o sea falta a su
541
deber de informacin, que es una forma del deber de c u i d a d o .
El sujeto que lesiona a otro pensando que rechaza una agre-
sin ilegtima inexistente, p e r o que estim inminente fundamen-
tado en meras aprensiones, responde del delito de lesiones. Esta
clase de error - e l v e n c i b l e - puede, segn los casos, atenuar la
responsabilidad.
Una variante de esta doctrina es la llamada "teora normativa
limitada de la culpabilidad", que comparte el criterio recin sea-
lado, salvo si el error recae sobre las circunstancias de h e c h o de
una causal de justificacin, situacin que asimila en cuanto a sus
efectos al error de tipo al considerar que incidira en los h e c h o s y
542
n o en la conciencia de la licitud de la c o n d u c t a . D e consiguien-
te, segn esta tendencia quedan excluidos el d o l o y la culpa si el
error es insuperable, o el d o l o nicamente c u a n d o n o lo es. C o m o
consecuencia secundaria, el acto del que incurre en error n o sera
tpico ni antijurdico, h a c i e n d o imposible la legtima defensa en
su contra, lo que resulta una demasa. De m o d o que si una perso-
na timorata, que de n o c h e y en un lugar solitario dispara en
contra de un trasnochado transente que le pide un cigarrillo, a
quien c o n f u n d e c o n un delincuente que cree la atacar, si ese
transente se defiende, esa defensa n o sera legtima, p o r q u e con-
forme ese criterio la agresin que se trata de repeler n o p u e d e
calificarse de antijurdica.
La tesis normativa limitada de la culpabilidad es perfectamen-
te compatible c o n la doctrina que integra el tipo penal c o n ele-
5 4 0
Vase Jescheck, Tratado, II, p. 628.
5 4 1
Cfr. Bustos, Manual, p. 352; Bacigalupo, Manual, p. 156.
5 4 2
Pero en este aspecto la tesis es discutible, toda vez que si bien el error
puede recaer en circunstancias fcticas (una persona cree que el nio le apunta
con un arma de fuego, cuando es una pistola lanza agua), tampoco recae sobre
elementos objetivos del tipo (o sea en la actividad que l desarrolla para repeler
lo que cree es un arma de fuego, como disparar primero para herir al menor),
sino sobre circunstancias ajenas al tipo; de consiguiente, no habra por qu
asimilar ese error al de tipo.
306
LA CULPABILIDAD
5 4 3
Consltese al efecto a Cury, D.R, II, pp. 65-67.
307
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
5 4 4
Vanse en este aspecto los comentarios que hace Bustos, Manual, pp. 347-
348.
5 4 5
En esta obra, parte importante de la fundamentacin dogmtica del
error de prohibicin ha seguido de cerca los comentarios de Crdoba en El
Conocimiento de la Antijuridicidad en la Teora del Delito; doctrina al parecer tambin
acogida por Cury en D.R, II, pp. 69 y ss.
308
LA CULPABILIDAD
309
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
5 4 6
Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 253; Cury, D.R, II, p. 65.
5 4 7
Cury, D.R, II, p. 67.
5 4 8
Bustos, Manual, p. 349.
310
LA CULPABILIDAD
311
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
o
En el CP., el art. 10 N 9 consagra dos circunstancias eximentes
de responsabilidad fundamentadas en el principio de n o exigibili
dad: a) el miedo insuperable, y b ) la fuerza irresistible, que para algu
nos son formas de presentacin del estado de necesidad exculpante.
Adems, en nuestro sistema penal se p u e d e mencionar c o m o ter
cera causal la obediencia debida. Hay autores que incluyen entre
estas causales al encubrimiento de pariente (art. 17 inc. final),
p e r o para amplios sectores d e la doctrina, esa circunstancia es una
excusa legal absolutoria, o sea una c o n d i c i n negativa de punibili
550
dad y, p o r ello, n o se analizar en esta o p o r t u n i d a d .
8 4 9
En este prrafo se siguieron en parte las explicaciones de Sinz Cantero,
Lecciones, III, pp. 101 y ss.
550 vase Garrido, Etapas de Ejecucin, p. 438; la consideran causal de inexigi-
bilidad Etcheberry, D.R, p. 78; Cury, D.R, II, pp. 78-79; Novoa, Curso, I, p. 607.
312
LA CULPABILIDAD
o
El art. 10 N 9 expresa que est exento de responsabilidad "el que
obra violentado por una fuerza irresistible...". Existe cierto consenso
en el sentido de que la fuerza a que se refiere el legislador es la "vis
compulsiva". No alude el precepto a la "vis absoluta", que es una
fuerza fsica que transforma al sujeto en instrumento; cuando esa
fuerza material es absoluta, n o obliga a una persona a hacer lo que
no quiere, sino que la convierte en un objeto, n o existe accin de su
552
parte y, de consiguiente, n o puede hablarse de culpabilidad.
Los argumentos fundamentales que van en pro de lo antes
553
sealado, a los cuales Cury se refiere extensamente y c o n acierto,
inciden, entre otros, en que las voces "violencia" e "intimidacin"
554
son frecuentemente equiparadas en el C P . , de m o d o que el senti-
d o del trmino "violencia" es vlido tanto para la fuerza fsica c o m o
para la moral, lo que est de acuerdo, p o r lo dems, c o n el alcance
obvio de la palabra. La frase "el que obra violentado p o r una fuer-
za...", dice relacin c o n una actividad, un comportamiento realiza-
d o por el sujeto presionado p o r una fuerza. As, el que es lanzado
5 5 1
Muoz Conde, Teora, p. 266. En el mismo sentido, Cury, D.P., II, p. 77,
aunque pone el acento en aspectos de naturaleza psicolgica ms que normativos.
5 5 2
Opinan en sentido diverso Fuensalida y Novoa, para quienes la eximente se
refiere a la fuerza fsica (Concordancias, I, p. 61 y Curso, I, p. 279, respectivamente).
5 5 3
Cury, D.R, II, p. 80.
5 5 4
Etcheberry, con amplitud, D.R, III, p. 296.
313
NOCIONES FUNDAMENTALES DE I A TEORA DEL DELITO
a) C o n c e p t o de fuerza
o
De m o d o que la causal de excusabilidad del art. 10 N 9 se refiere
555
slo a la llamada vis c o m p u l s i v a , o sea a un incentivo e x g e n o o
e n d g e n o de cualquier naturaleza que repercute en la psiquis del
afectado, c o n tal intensidad - a u n q u e sin anular su facultad voliti
va- que lo c o m p e l e a la realizacin del acto tpico.
Lo relevante es que la fuerza se dirige a la mente del sujeto, y
p u e d e ser moral o material, siempre que se dirija a decidirlo a la
ejecucin del c o m p o r t a m i e n t o tpico; en t o d o caso, la fuerza ma
terial en esta hiptesis es algo diferente a la que constituye vis
absoluta. As, el que es torturado fsicamente para que falsifique
un d o c u m e n t o obra violentado p o r fuerza irresistible, en la misma
forma que si se le amenaza c o n matar a su hija si n o lo hace:
ambas hiptesis constituyen casos de vis compulsiva. N o sucede
otro tanto c u a n d o un individuo toma la m a n o de una persona, y
con fuerza fsica se la hace mover para que haga la alteracin del
d o c u m e n t o , pues esto es vis absoluta.
5 5 5
Cfr. Fernndez, Pedro, D.R, p. 96; Labatut, D.R, I, p. 143; Etcheberry,
D.R, I, p. 258; Cury, D.R, II, p. 82.
314
LA CULPABILIDAD
5 5 6
Supra, prrafo 29.
315
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
o
cin (N 5 ) c o m o circunstancias de atenuacin, n o es ndice que
o
permita concluir que en el N 9 del art. 10 slo se c o m p r e n d e n
fuerzas ticamente valorables; lo que d e b e apreciarse es si en la
557
sociedad de que se trata son socialmente apreciadas.
558
2) La fuerza debe ser actual, n o ha de corresponder a costum-
bres, hbitos o a la educacin adquirida p o r el afectado; ha de
consistir en estmulos que recibe en un m o m e n t o determinado y
que le causan c o m o efecto impulsos que n o p u e d e controlar.
o
El C P . en el art. 10 N 9 libera de responsabilidad al que obra
"impulsado p o r un m i e d o insuperable". Por m i e d o se entiende "un
estado emocional de mayor o m e n o r intensidad p r o d u c i d o p o r el
temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que sobreco-
560
ge el espritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad".
El m i e d o es un estado emotivo que d e b e distinguirse del sim-
ple "temor", aprensin o inquietud; estas ltimas posiciones psico-
lgicas p u e d e n calificarse c o m o normales en un estado de nimo
5 5 7
En sentido diferente, Cury, D.R, II, p. 82.
5 5 8
Cfr. Cury, D.R, II, p. 83.
5 5 9
Etcheberry, D.R I, p. 238.
5 6 0
Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 112.
316
r
LA CULPABILIDAD
561
tranquilo. D e otro lado, el m i e d o , si bien es un estado e m o c i o -
nal intenso, n o d e b e alcanzar el grado de privar al sujeto de sus
facultades psquicas, pues de as ocurrir, se encontrara en una
situacin de privacin total de razn temporal, reglado p o r el
o
N I del art. 10.
a) Naturaleza del m i e d o
5
Etcheberry D.R, I, p. 237.
5 8 2
Cobo-Vives, D.R, III, p. 281.
317
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
5 h : i
Mir Puig, D.R, p. 532.
318
LA CULPABILIDAD
5 6 4
Cury, D.R, II, p. 86.
5 6 5
Sesin N 7, de 14 de mayo de 1870 (Actas de la Comisin Redactora).
5 6
Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 239; Cury, D.R, II, pp. 88-89.
319
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
a) C o n c e p t o
5 6 7
Cerezo Mir, Curso, II, p. 66.
5 6 8
Jescheck, Tratado, I, p. 676.
5b9 Vanse las convincentes razones de Etcheberry para descartar la posibili-
dad de tal dualidad (D.R, I, p. 2 4 1 ) .
5 7 0
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 420; Etcheberry, D.R, I, pp. 241-242; Cury, D.R, II,
p. 90. Los autores espaoles controvierten el tema; as, Sinz Cantero, Lecciones,
III, p. 112; Cobo-Vives, D.R, III, p. 284, se inclinan por calificar la obediencia
como causal de no exigibilidad; Mir Puig, D.R, p. 437; Gmez Bentez, Teora,
p. 415, la consideran como causal de justificacin.
320
LA CULPABILIDAD
b) Sistemas de obediencia
321
NOCIONES FUNDAMENTALES DE I A TEORA DEL DELITO
: 71
' Cerezo Mir, Curso, II, p. 78.
322
LA CULPABILIDAD
5 7 2
Bustos, Manual, p. 224.
5 7 3
Cury, D.R, II, p. 93.
5 7 4
El Estatuto Administrativo (Ley N 18.834, de 1989) contiene dos disposi
ciones que se refieren a la obediencia de los funcionarios pblicos: los arts. 55
letra f) y 56. La primera disposicin impone la obligacin a cada funcionario de
"obedecer las rdenes impartidas por el superior jerrquico", y la segunda pres
cribe que "si el funcionario estimare ilegal una orden deber representarla por
escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aqul deber cumplirla, quedan
do exento de toda responsabilidad, la cual recaer por entero en el superior que
hubiere insistido en la orden". Estas disposiciones sientan el principio de la
obediencia reflexiva en la administracin pblica, pero estimamos que se refie
ren a las rdenes ilegales que no disponen la ejecucin de un acto tpico, o sea
de un delito, pues en este ltimo caso, aunque insista el superior, el funcionario
subordinado no debe cumplir la orden, la obediencia debida en materia admi
nistrativa no puede extenderse a la ejecucin de delitos penales.
323
C A P T U L O VIII
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD.
CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
325
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
a) C o n d i c i n objetiva de punibilidad
326
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
b ) C o n d i c i n de procesabilidad
327
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
5 7 8
Cury, D.R, I, p. 299.
5 7 9
Maurach, D.R, I, p. 276.
328
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
5 8 0
Maurach, D.R, I, p. 276.
5 8 1
Zaffaroni, Manual, p. 330.
5 8 2
Bacigalupo, Manual, p. 86.
329
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
1 8 3
Cury, D.R, I, p. 240.
330
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
331
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
332
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
333
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
p b l i c o ; la prevaricacin, q u e p r e s u p o n e la calidad d e j u e z
(art. 223), y la bigamia (art. 382) la de estar casado.
En otros casos el sujeto debe ser una persona determinada en
cuanto a su naturaleza; el art. 344 exige ser mujer para sancionar a
aquella que causa su propio aborto; la calidad de ministro de Corte
o de Juez es necesaria en el delito de prevaricacin (art. 2 2 3 ) .
Se subclasifican en especiales propios e impropios. Los propios consis
ten en un tipo nico cuyo autor puede ser exclusivamente un sujeto
calificado, o sea que cumpla las cualidades requeridas p o r la figura
penal, que n o cuenta c o n un equivalente en un delito c o m n . Tal
acontece c o n el delito de prevaricacin (arts. 223 y ss.), que slo
puede cometerlo un miembro del Poder Judicial y que n o tiene
una figura base c o m n de la que pueda ser autor una persona que
no tenga esa calidad.
Los impropios son delitos que cuentan c o n un tipo penal c o
mn base, que p u e d e ser realizado p o r cualquiera persona; p e r o
c u a n d o interviene c o m o autor un sujeto calificado (intraneus) el
mismo h e c h o da lugar a una figura diferente, q u e normalmente
se reprime c o n sancin ms grave; esta figura constituye el delito
especial. El h o m i c i d i o p u e d e ser c o n s u m a d o p o r cualquier indivi
d u o sin que deba cumplir c o n caractersticas especficas; p e r o si el
que lo lleva a c a b o es el padre, madre o cnyuge de la vctima, o
u n o de los parientes enumerados p o r el art. 390, constituye parri
cidio (delito especial i m p r o p i o ) . Ocurre otro tanto c o n el hurto
(art. 4 3 2 ) : si su autor es un funcionario p b l i c o y se trata de los
f o n d o s que estn a su cargo, incurre en malversacin de caudales
pblicos (art. 2 3 3 ) . Los delitos especiales impropios, en el h e c h o ,
son tipos privilegiados o agravados, d o n d e el deber especfico que
afecta al sujeto calificado n o es el fundamento substancial del
tipo, sino un plus del desvalor del acto, que agrava la infraccin
de la norma prohibitiva que afecta a la generalidad de las perso
nas; excepcionalmente p u e d e n disminuirla en los delitos privile
giados. As, la prohibicin de matar a otro est dirigida a todos los
hombres, p e r o c u a n d o , adems de matar, esa muerte se causa a
un pariente, el desvalor de la conducta ofrece un mayor menos
precio social, una mayor trascendencia, y p u e d e dar origen a un
parricidio (art. 3 9 0 ) .
Delitos de propia mano son aquellos d o n d e el tipo penal descri
be una conducta que, dadas sus caractersticas o naturaleza, slo
334
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
335
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
o
El C d i g o Penal, en el art. 2 , distingue dos clases de injustos:
delitos y cuasidelitos, segn que el h e c h o haya sido c u m p l i d o c o n
o
d o l o o culpa. El art. 4 agrega q u e los cuasidelitos se clasifican en
la misma forma que los delitos: crmenes y simples cuasidelitos. Se
p u e d e afirmar que n o hay cuasidelito de falta para los efectos
precisados p o r el art. 490, sin perjuicio de que buena parte de los
delitos faltas descritos en el Libro III son atribuibles a culpa. La
o
clasificacin que establece el art. 2 entre delito d o l o s o y culposo
alcanza hoy particular inters, d e b i d o a que la estructura sistem-
tica de ambas clases de figuras es distinta. Se ha considerado c o m o
tipo intermedio el d e n o m i n a d o delito preterintencional, p e r o para
la o p i n i n mayoritaria n o hay tal: all se da un c o n c u r s o de deli-
tos, u n o d o l o s o y otro culposo; n o habra un injusto tpico nico.
336
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
586
C o m o bien seala C r e u s , el tiempo tiene inters para el tipo
penal c u a n d o en alguna forma, sea expresa o implcita, requiere
que la actividad se realice en una oportunidad o p o c a determina-
da (explcita en el infanticidio, pues el art. 394 seala que la muerte
del recin nacido d e b e provocarse dentro de las 48 horas siguien-
tes al parto; implcita en los arts. 206 y siguientes, que aluden al
falso testimonio prestado durante el j u i c i o o p r o c e s o ) . Pero en lo
q u e aqu interesa, el tiempo ofrece importancia en la consuma-
cin de la accin misma, lo que permite que se clasifiquen los
delitos en instantneos, permanentes y de estado.
Instantneas son las figuras que describen acciones que, dada su
naturaleza, su ejecucin puede ser breve o prolongada en el tiem-
po, pero cuya consumacin se produce en un nico instante, y
5 8 6
Creus, Manual, pp. 188-189.
337
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
338
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
339
CAPTULO IX
5 8 8
Entre tantos otros, se pueden citar a Etcheberry, D.R, II, p. 42; Mir Puig,
D.R, p. 278; Bustos, Manual, p. 267; Gimbernat, Introduccin, p. 107; Cobo-Vives,
D.R, III, p. 295; Muoz Conde, Teora, pp. 294 y ss.
5 8 9
Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 147.
5 9 0
Jimnez de Asa, Tratado, VII, p. 229.
341
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
342
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
83. F U N D A M E N T O S DE LA PUNIBILIDAD DE L O S A C T O S
QUE PRECEDEN A LA C O N S U M A C I N DEL D E L I T O
343
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
5 9 2
Vanse al efecto a Welzel, D.R, p. 260; Jescheck, Tratado, II, p. 700; Mir
Puig, D.R, p. 279; Cury, Tentativa, pp. 31 y ss.; Bustos, Manual, p. 267.
593 j j^n prrafo 84.
a>
5 9 4
Bacigalupo, Manual, p. 167.
344
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
b ) Teoras subjetivas
345
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
c) Teoras mixtas
595
Esta tendencia ha sido planteada p o r autores c o m o Welzel, y c o n
596
ms nfasis por Jescheck, que afincando la punicin de la tentati
va en la voluntad rebelde del delincuente, c o m o lo hace la teora
subjetiva, limita su penalidad a la hiptesis en que, adems, esa
conducta provoque una c o n m o c i n en el ordenamiento jurdico,
en cuanto a la sensacin de seguridad existente en la comunidad.
Es una tesis eclctica, d o n d e la tentativa se pena p o r ser voluntad
rebelde, pero d o n d e el merecimiento de la sancin queda sujeta a
circunstancias objetivas, c o m o la provocacin de una prdida de la
confianza en la efectividad del orden normativo.
La doctrina se traduce en consecuencias de inters que permi
ten establecer principios objetivos para diferenciar los actos de
ejecucin punibles de los n o punibles, basndose en sus efectos
en la c o m u n i d a d (su mayor o m e n o r c o n m o c i n ) ; esta misma
circunstancia permite regular la pena del acto intentado y hace
innecesario castigar la tentativa irreal y la supersticiosa p o r q u e n o
crean desconfianza o n o provocan verdadera c o n m o c i n . Esa d o c
trina s p u e d e servir de fundamento para la sancin de la tentativa
absolutamente inidnea (delito imposible), que es una exteriori-
zacin de una voluntad rebelde y crea una alteracin en el orde
namiento.
5 9 5
Welzel, D.R, p. 266.
5 9 6
Jescheck, Tratado, II, p. 701.
346
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
347
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
348
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
o
El art. 7 del C d i g o Penal define lo que es una y otra:
Hay tentativa c u a n d o el "culpable da principio a la ejecucin
del crimen o simple delito p o r hechos directos, p e r o faltan u n o o
ms para su c o m p l e m e n t o " .
Hay delito frustrado (sea crimen o simple delito) "cuando el
delincuente p o n e de su parte t o d o lo necesario para que el cri-
m e n o simple delito se c o n s u m e y esto n o se verifica p o r causas
independientes d e su voluntad".
Las diferencias que la legislacin establece entre consumacin y
tentativa o frustracin, c o m o entre tentativa de delito, en sentido
estricto, y delito frustrado, coinciden c o n las sealadas en el prrafo
anterior.
C o m o n o se trata de tipos independientes, sino de distintas
601
etapas de ejecucin de un n i c o t i p o , en el plano subjetivo n o
existen diferencias entre tentativa, frustracin y consumacin; en
los tres estadios ejecutivos se requiere el mismo d o l o . Las diferen-
cias surgen en el plano objetivo. Para q u e exista delito c o n s u m a d o
d e b e haberse concretado n o slo la accin en plenitud, sino tam-
bin el resultado tpico (as, en el delito de h o m i c i d i o n o es sufi-
ciente haber disparado el arma en contra de la vctima, d e b e
causarse su muerte). En el delito intentado y en el frustrado es
fundamental que el resultado tpico n o se haya p r o d u c i d o , y ello
por causas independientes a la voluntad del autor. Esto ltimo es
m
Cfr. Creus, D.R, p. 431.
349
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
12
Infra, prrafo 89.
350
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
o
falta; p o r mandato del art. 9 las faltas se castigan c u a n d o estn
o
consumadas. As se explica p o r qu el art. 7 , c u a n d o se refiere a
esas etapas d e ejecucin imperfectas, precisa que d e b e tratarse de
crmenes o simples delitos, excluyendo a las faltas.
6 0 : 1
As lo sostiene Mir Puig, D.P., p. 282.
351
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
6 0 4
Cfr. Novoa, Curso, II, p. 143; Muoz Conde, Teora, p. 185; Jescheck, Trata-
do, II, p. 703.
6 0 5
Cury, Tentativa, p. 97; Creus, D.R, p. 437.
6 0 6
Bacigalupo, Manual, pp. 167-168; Creus, D.R, p. 437.
607
Jescheck, Tratado, II, p. 704.
352
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
o
El C d i g o Penal describe la fase objetiva c u a n d o en el art. 7 , para
que haya tentativa, alude a la necesidad d e "dar principio a la
ejecucin del crimen o simple delito p o r hechos directos". Sobre
el alcance de estas expresiones se han f o r m a d o diversas tenden-
cias: unas estiman que para determinar si hay tentativa se d e b e
diferenciar entre actos "preparatorios" y actos "ejecutivos" del de-
lito; y otras prefieren desentenderse de esa tradicin sistemtica,
de origen francs -commencement d'excution-, y recurren a criterios
de naturaleza normativa que permiten establecer c u n d o se inicia
la ejecucin del delito para efectos jurdico-penales. L o que inte-
resa precisar es qu actos realizados c o n el objetivo de concretar
la resolucin delictiva son merecedores de sancin penal, sean o
no ejecutivos.
Las doctrinas que pretenden diferenciar entre actos prepara-
torios y ejecutivos han fracasado al n o tener xito en sealar crite-
rios jurdicamente vlidos a ese efecto. Por ello, analizarlas en
6 0 8
Entre otros Cury, Tentativa, p. 94.
6 0 9
Welzel, D.R, p. 262; Creus, D.R, p. 437.
353
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
a) Teoras objetivas
354
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
355
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
b ) Teoras subjetivas
356
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
357
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
358
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
359
NOCIONES FUNDAMENTALES DE I A TEORA DEL DELITO
360
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
87. LA TENTATIVA EN EL D E L I T O C O M E T I D O P O R A U T O R
N I C O Y EN C O A U T O R A
6 1 0
Crdoba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 22; Jimnez de Asa, Tratado, VTI,
pp. 705 y ss.
361
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
362
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
1
Cfr. Cury, Tentativa, p. 71.
363
NOCIONES FUNDAMENTAI.ES DE LA TEORA DEL DELITO
6 1 2
Rodrguez Muoz, nota en la traduccin del Tratado, de Mezger, II,
p. 270; Crdoba Roda, nota en la traduccin del Tratado, de Maurach, II, pp. 361-
362.
6 1 3
E. Novoa, El proceso de generacin del delito, p. 49.
364
r
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
6 1 4
Cury, D.R, II, p. 212.
6 1 5
Bustos, Manual, pp. 274 y 276.
6 1 6
Zaffaroni, Tratado, IV, p. 482.
365
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
o o
En la legislacin nacional el art. 7 inc. 2 , al sealar lo que entiende
c o m o delito frustrado, exige que, a pesar de los esfuerzos que haga el
6 1 7
Etcheberry, D.R, II, p. 9.
6 1 8
Jescheck, Tratado, II, p. 738.
366
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
367
NOCIONES FUNDAMENTALES DE I A TEORA DEL DELITO
a) A b a n d o n o o p o r t u n o de la accin
6 2 0
Creus, D.R, p. 441.
368
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
6 2 1
Jescheck, Tratado, II, p. 749.
369
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
c) D e b e ser definitivo
370
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
6 2 3
Bacigalupo, Manual p. 176; Creus, D.R, p. 440; Novoa, Curso, II, p. 433.
En contra, Cury, D.R, II, p. 215; Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 171; Muoz Con-
de, Teora, p. 191.
371
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
372
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
373
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
o
El inc. final del art. 8 establece una circunstancia personal de
impunibilidad en relacin a la conspiracin y a la proposicin,
c u a n d o u n o de los concertados se desiste d e la ejecucin del
delito. Esta disposicin ha sido objeto de diversas crticas. Podra
repararse su carcter un tanto restrictivo y p o r q u e induce a la
delacin, p e r o tiene un alcance bien preciso.
En qu consiste
374
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
o
El art. 9 del CP. expresa que las faltas slo se castigan cuando estn
consumadas. A contrario sensu, n o es punible la falta intentada por
que la ley n o la considera tpica, d e b i d o a la insignificancia del
desvalor de una realizacin parcial del h e c h o constitutivo de falta.
6 2 4
Cury, D.R, II, p. 207; Labatut, D.R, I, p. 181; Novoa, Curso, II, p. 141;
Etcheberry, D.R, II. p. 46.
375
NOCIONES FUNDAMENTALES DE I A TEORA DEL DELITO
94. EL D E L I T O C U L P O S O (CUASIDELITO), LA O M I S I N Y EL
"ITER CRIMINIS"
376
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
377
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
378
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
6 2 8
Crdoba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 225; Jescheck, Tratado II, pp. 723,
725; Cury, D.R, II, p. 226.
379
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
380
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
Delito especial es aquel que puede ser ejecutado slo por la perso-
na que cumpla c o n las cualidades particulares que el tipo seala; as
sucede -entre otras figuras- c o n la prevaricacin (arts. 223 y ss.),
que puede cometerla nicamente un funcionario judicial o un abo-
gado; la malversacin de caudales pblicos (arts. 233 y ss.), cuyo
autor requiere tener la calidad de empleado pblico. Se discute
arduamente p o r la doctrina si es posible la tentativa inidnea de un
delito especial, vale decir de aquellos que requieren un sujeto califi-
cado; si hay tentativa de delito especial cuando quien comienza la
ejecucin del h e c h o es un sujeto que n o cumple c o n la calidad
requerida (comete tentativa de prevaricacin quien cree ser magis-
trado, sin serlo, y lleva a cabo la actividad tpica respectiva?).
6 3 1
Jescheck, Tratado, II, p. 732.
381
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
6 3 2
Jescheck, Tratado, II, p. 372.
m i
Cfr. Welzel, D.R, p. 209; Bacigalupo, Manual, p. 172.
382
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
6 3 4
Jimnez de Asa. Tratado, VII, pp. 780 y ss.; Nez, D.R, II, p. 339; Zaffa-
roni, Tratado, IV, pp. 214-215 y 469; Sauer, D.R, p. 174.
6 3 5
Bacigalupo, Manual, p. 173.
383
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
o
de cualquier otro elemento del tipo, pues el inc. 3 de la disposi-
cin citada expresa - e n relacin al delito frustrado- que el autor
d e b e haber puesto de su parte "todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume y esto n o se verifica p o r causas
636
independientes de su voluntad".
Al delito putativo tambin se le atribuye una naturaleza distin-
ta a la sealada precedentemente. Se estima que el delito putativo
existe n o slo c u a n d o hay un errado c o n c e p t o de la ilicitud de la
conducta (error de prohibicin al revs), sino tambin c u a n d o se
incurre en error de tipo al revs, al dar p o r concurrentes elemen-
tos del tipo que n o existen.
De m o d o que habra delito putativo o imaginario si el sujeto
supone que su accin es apta para cometer el h e c h o a pesar de ser
absolutamente inidnea al efecto (pretender matar c o n maleficios),
o dirige su actuar en contra de un objeto inexistente (disparar c o n
el fin de matar, en contra de una persona muerta), o cree tener las
cualidades exigidas al autor del delito especial (el estado civil de
casado vlidamente en el delito de bigamia). En otros trminos,
podra darse -segn esta visin- delito putativo indistintamente cuan-
d o se incurre en un error de prohibicin al revs o en un error de
tipo al revs, salvo si este error recae en la idoneidad de la accin,
lo que sera delito imposible. De suerte que siempre que el sujeto
imagine equivocadamente que ha cometido un delito porque n o ha
sido ilcito su actuar o p o r la total ausencia de un elemento exigido
por el tipo objetivo, sea descriptivo o normativo, se estara ante un
637
delito putativo. Tal criterio n o siempre se comparte, p o r cuanto
el delito putativo slo se dara en el caso del error d e prohibicin al
revs (el que recae sobre la ilicitud de la conducta); las dems
hiptesis (las de error de tipo al revs) constituiran delito imposi-
638
ble (tentativa absolutamente i n i d n e a ) ; n o procedera h o m o l o -
gar en un t o d o nico circunstancias de ndole tan distinta.
6 3 6
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 173; Cury, D.R, II, p. 225.
6 3 7
As lo consideran Bustos, Manual, p. 321; Creus, D.R, pp. 446 y ss.; Zaffa-
roni, Tratado, TV, pp. 467-468.
6 3 8
Cfr. Cury, D.P., II, pp. 221 y ss.
384
CAPTULO X
385
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
386
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
387
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
97. LA A U T O R A
388
IA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
389
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
390
LA AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
6 3 9
Welzel, D.R, pp. 143 y ss.
6 4 0
Bustos, Manual, p. 285; Cury, D.R, II, p. 234; S. Yez, Problemas bsicos de
la autora, en Revista de Ciencias Penales, t. X X X I V , N 1.
6 4 1
Bacigalupo, Manual, pp. 185-186.
6 4 2
Maurach, D.R, II, p. 343.
391
NOCIONES FUNDAMENTALES DE IA TEORA DEL DELITO
392
IA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
6 4 3
La crtica que se hace a la tesis causal subjetiva no es en esencia justa; es
vlida nicamente en cuanto pretendiendo analizar el delito con una visin
fenomnica material, diferencia el autor del cmplice slo por aspectos subjeti-
vos y no objetivos.
6 4 4
Se trata con amplitud esta materia en Etapas de Ejecucin del Delito. Autora
y Participacin, de M. Garrido.
393
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
394
LA AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
99. LA A U T O R A Y LA PARTICIPACIN EN EL C D I G O
PENAL
395
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
o
99.1. LA AUTORA INDIVIDUAL (ART. 15 N I )
o
El art. 15 N I se refiere a la autora individual, n o c i n que n o se
o
c o n t r a p o n e a la de coautora. El N I del art. 15, en esencia, hace
referencia al autor en general y, en especial, al individual, o p o r lo
396
LA AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
o
99.2. LA NOCIN DE AUTOR INDIVIDUAL (ART. 15 N I )
o
El N I del art. 15 expresa que se reputan autores a los que "to-
man parte en la ejecucin del h e c h o , sea de manera inmediata y
397
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
398
LA AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
o
El art. 15 N I r e c o n o c e dos modalidades de ejecucin: 1) "sea de
una manera inmediata y directa", y 2) "sea impidiendo o procuran-
d o impedir que se evite". La disposicin ha de ser interpretada, en
su primera hiptesis, en el sentido de que el sujeto, personalmente,
d e b e realizar la actividad descrita p o r el tipo, y, en la segunda, que
el sujeto d e b e actuar evitando que se impida la ejecucin del h e c h o
tpico. Habitualmente se ilustra esta ltima modalidad c o n el "loro"
o "campana", que avisa a los delincuentes que estn dentro de la
casa cuando se acerca la polica, para que huyan, ejemplo que n o
parece corresponder al verdadero alcance del precepto, por las
razones que se indicarn a continuacin. Las dos formas de ejecu-
o
cin sealadas en el N I del art. 15 dan lugar, a su vez, a dos
modalidades de autora individual: directa o indirecta.
o
i) Autora directa. El N I del art. 15 se o c u p de esta forma de ser
autor c u a n d o se refiere al que toma parte en la ejecucin del hecho de
manera directa, lo que consiste en que el sujeto p r o v o q u e - p o n g a
en m o v i m i e n t o - un p r o c e s o causal tendiente a concretar su finali-
dad, o dirija u n o ya en desarrollo hacia ese objetivo. Quien persi-
gue provocar un i n c e n d i o deber e n c e n d e r una fogata que, a su
vez, har arder el inmueble; aqu inicia un proceso. Puede tam-
bin aprovechar la fogata encendida p o r unos nios que jugaban,
y desviar el fuego hacia el inmueble cuyo siniestro pretende; en
esta hiptesis se limita a modificar el curso de un p r o c e s o causal.
La expresin "directa" n o significa que el delincuente emplee sus
propias manos en la ejecucin del h e c h o , sino que el p r o c e s o
causal haya sido p r o v o c a d o o dirigido p o r l en el sentido del
injusto tpico, para alcanzar el objetivo delictivo. Puede emplear
399
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
6 4 5
En esta obra se comparte ese criterio; opina en sentido diverso Cury (El
concepto del autor mediato como categora imprescindible de la ley penal chilena, en
Revista Chilena de Derecho, vol. 12, N 1, 1985).
400
I A AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
401
NOCIONES FUNDAMENTAI.ES DE LA TEORA DEL DELITO
402
LA AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
o
La n o c i n del N I del art. 15, que precisa el c o n c e p t o de autor
individual, es plenamente aplicable al cuasidelito, pues los arts.
490 y 492 se refieren al que "ejecutare un h e c h o " , en la idea antes
expresada de tomar parte en su ejecucin, pues la accin u omi
sin nunca lo realizan ntegramente; esas conductas dan origen a
un p r o c e s o causal o n o interrumpen u n o en desarrollo, lo que
provoca o se concreta en un resultado tpico.
En el cuasidelito -delito atribuible a culpa- la accin realizada
por el sujeto n o se dirige al resultado injusto que caus, sino a otro,
generalmente atpico, pero al n o emplear en su ejecucin el cuida
d o d e b i d o - e l que el ordenamiento jurdico exige-, se le atribuye
ese resultado en calidad de autor ( p o r n o conducir a la velocidad
reglamentaria y respetando las reglas de trnsito vehicular, la perso
na que va a buscar a un familiar a la estacin, causa la muerte de un
peatn p o r atropellamiento, efecto este ltimo que n o persegua y
aun rechazaba, p e r o que se vincula causal y objetivamente c o n su
actuar p o r n o haber maniobrado c o n el cuidado exigido).
A q u tambin el autor t o m parte en la ejecucin del h e c h o ,
de manera inmediata y directa, p e r o c o n c e b i d a esa intervencin
en sentido normativo, c o m o atribucin objetiva de ese resultado a
su falta de diligencia.
403
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
a) La i n d u c c i n p o r medios intelectuales
404
LA AUTORA V EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
405
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
o 647
cin al inmediato, tratado en el N I del art. 1 5 . N o obstante,
esta afirmacin respecto de la vis compulsiva n o era unnime,
o
Etcheberry en sus primeras obras estimaba que el N 2 del art. 15
c o m p r e n d a la vis absoluta, p e r o vari su criterio en la segunda
6
edicin de su Derecho Penal. **
D e b e advertirse que si la fuerza empleada en estos casos alcan-
zara el grado de irresistible, se planteara una situacin de incul-
pabilidad para el i n d u c i d o (art. 10 N 9 ) . P u e d e n o haber
induccin, p e r o s autora mediata, c u a n d o el instigador convierte
al sujeto inducido en un simple instrumento, alternativa que calza
o
en el N I del art. 15 y constituira una autora directa c o n instru-
o
m e n t o h u m a n o . En las dos hiptesis del N 2 del art. 15, hay a su
vez dos sujetos activos: el inductor o forzador y el instigado. La
citada disposicin califica c o m o autor al inductor, p e r o ya se ha
c o m e n t a d o que tcnicamente n o lo es, es un partcipe accesorio.
No est de ms insistir en que ambos sujetos nunca son coautores;
sistemticamente el instigado es el nico autor.
6 4
' El autor mediato en doctrina es aquel sujeto que emplea como instru-
mento de la comisin de un delito a una persona que normalmente ignora el
alcance de lo que hace (vase prrafo 99.3), y es un instituto distinto a la induc-
cin, que consiste en convencer a otro para que realice un delito con conciencia
de lo que hace, para que acte dolosamente. N o obstante, el legislador nacional
parece entender que la induccin es una autora mediata, y para as concluirlo es
o s o
suficiente comparar la redaccin de los N I y 2 del art. 15.
648 Vase Etcheberry, D.R, II, pp. 68 y 69, y Participacin Criminal, p. 24.
406
LA AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
o
99.6. LA COAUTORA (ART. 15 N 3 ) Y SUS ELEMENTOS
407
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
6 4 9
Para autores como Novoa (Curso, II, p. 127), Etcheberry (D.R, II, p. 43) y
Cury (D.R, II, p. 2 0 3 ) , constituyen actos preparatorios punibles, afirmacin que
no puede compartirse porque se sustenta en una nocin inapropiada de lo que
corresponde calificar como acto preparatorio para los efectos normativos. A sa
ber, el acto preparatorio supone la existencia de una resolucin delictiva, y tales
actos se dirigiran a preparar su ejecucin; lo realizado antes de que exista
resolucin puede corresponder a meras aspiraciones o deseos, pero jurdicamen
te no son actos de preparacin. La conspiracin persigue formar una decisin
delictiva; la proposicin es una resolucin sujeta a la condicin de encontrar
adherentes; de m o d o que en ambas situaciones an no existe "resolucin delicti-
408
LA AUTORA V E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
va". Siendo as, no es posible calificar tales actividades como actos preparatorios
de un delito que todava no est decidido subjetivamente y, mucho menos, de
"resoluciones manifestadas". Por ello, el legislador las declar impunes como
principio general.
409
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
410
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
o
El concierto requerido p o r el N 3 del art. 15 para la coauto-
ra, slo se p u e d e alcanzar a travs de la "conspiracin" o de la
"proposicin".
La proposicin y la conspiracin son dos instituciones que n o
han sido objeto de un a d e c u a d o tratamiento sistemtico. A ellas se
o
refiere el art. 8 del CP., d o n d e se consagra el principio general
de su n o punibilidad, a diferencia d e la legislacin espaola, don-
de el principio es al revs: lo normal es su castigo.
Hay conspiracin "cuando dos o ms personas se conciertan
para la ejecucin de un crimen o simple delito" (ejemplo: el art. 125
sanciona la conspiracin para alzarse contra el g o b i e r n o ) .
Hay proposicin "cuando el que ha resuelto c o m e t e r un crimen
o simple delito, p r o p o n e su ejecucin a otra u otras personas"
(ejemplo: la provocacin a duelo, art. 4 0 4 ) .
411
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
412
LA AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
o
En efecto, la induccin, c o n f o r m e al art. 15 N 2 , y la complici-
dad, c o n f o r m e al art. 16, se refieren a actividades conducentes a la
"realizacin del h e c h o " , lo que nunca sucede en la conspiracin y
la proposicin, q u e son etapas anteriores tanto a la decisin c o m o
a la realizacin del h e c h o , y precisamente estn dirigidas a q u e se
forme la voluntad colectiva para ejecutarlo.
413
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
a) El d o l o en la conspiracin
c) Consumacin de la conspiracin
414
LA AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
100.4. LA PROPOSICIN
a) Condiciones de la p r o p o s i c i n
415
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
b) La consumacin de la proposicin
416
LA AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
6 5 1
Welzel, D.R, p. 117.
6 5 2
Maurach, Tratado, II, pp. 348-349.
417
NOCIONES FUNDAMENTA1.ES DE LA TEORA DEL DELITO
102. EL CMPLICE
a) Condiciones de la complicidad
418
LA AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
6 5 3
Por ello concordamos slo con la primera parte de la definicin que el
profesor Cury da de la complicidad, como "cooperacin consciente (dolosa) a la
tarea que se sabe y quiere comn" (D.R, II, p. 255), pues este concepto corres-
ponde al de coautor; el cmplice colabora al hacer de otro, no acta en una obra
comn.
419
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
el c o n c e p t o que se da en el C d i g o espaol, d o n d e al c m p l i c e
q u e aporta algo sin lo cual n o se habra p o d i d o cometer el delito,
es calificado c o m o autor (el d e n o m i n a d o c m p l i c e necesario).
Segn esta ltima n o c i n , quien facilita la ganza especial a un
tercero para que cometa el delito de r o b o , sin saber concretamen-
te c u n d o , qu objetos se substraern, quin ser la vctima, es
autor p o r q u e su aporte resulta esencial para el r o b o , entretanto
q u e para nosotros es c m p l i c e . Ser autor nicamente si ha me-
diado concierto previo, en el sentido que normativamente se le ha
d a d o a la expresin concierto.
420
1 A AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
c) Punibilidad de la complicidad
6 S 4
As Cury, D.R, II, p. 256.
421
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
103. EL ENCUBRIMIENTO
Entre ellos, Etcheberry (D.R, II, p. 75) y Cury (D.R, II, p. 260).
422
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS E N EL DELITO
423
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
a) El aprovechamiento
o
Puede revestir dos formas y estn sealadas en el N I del art. 17:
aprovechndose p o r s mismo d e los efectos del delito, l o que se
d e n o m i n a receptacin, o facilitar a los delincuentes los medios
para q u e ellos se aprovechen (auxilio c o m p l e m e n t a r i o ) .
La receptacin o aprovechamiento personal importa q u e el pro-
pio encubridor usufructe d e los efectos del delito, y ello p u e d e
ocurrir c o n el acuerdo d e los autores o p o r accin unilateral del
encubridor (opina en contra Cury, D.R, II, p . 263; c o n c u e r d a
Etcheberry, D.R, II, p . 7 5 ) .
D e b e precisarse q u e n o hay encubrimiento del encubridor, d e
m o d o q u e el que adquiere las especies substradas al reducidor n o
incurre en encubrimiento. T a m p o c o es punible la denominada
receptacin sustitutiva, o sea c u a n d o recibe un tercero el dinero u
otros objetos o beneficios q u e l o g r el autor al negociar los efec-
tos del delito, puesto que p o r efectos se entienden las cosas mismas
obtenidas c o n la realizacin del acto tpico, p e r o n o aquellas q u e
656
c o n su p r o d u c t o se o b t u v i e r o n .
Facilitar los medios para q u e los delincuentes se aprovechen
de los efectos del delito, o sea el auxilio complementario, es la otra
modalidad del aprovechamiento constitutiva d e encubrimiento,
siempre q u e el auxilio sea efectivo.
Puede revestir d o s formas: material o intelectual. Facilitar el
transporte d e las especies es tan vlido c o m o convencer a un
tercero para q u e adquiera la especie q u e el autor le ofrece, asegu-
rndole su buena procedencia. Los meros consejos u opiniones
no constituyen acciones d e favorecimiento. Slo p u e d e favorecer-
se a los autores y cmplices, n o hay favorecimiento punible si se
ayuda a un encubridor.
b) El favorecimiento
6 5 6
Cfr. Etcheberry {D.R, II, p. 76); en contra, Labatut (D.R, I, pp. 196-197).
424
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS E N EL DELITO
425
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
6 5 7
Mir Puig, D.R, p. 354.
6 5 8
Cfr. Crdoba-Rodrguez (Comentarios, I, p. 944) y Bustos (Manual, pp. 253
y 298).
426
LA AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
6 5 9
Autores como Etcheberry (D.R, II, p. 78), Cury (D.R, II, p. 8 5 ) , Novoa
(Curso, II, pp. 288-289), Cobo-Vives (D.R, III, p. 350), Sinz Cantero (Lecciones,
III, p. 2 0 8 ) , la califican como causal de inculpabilidad por no exigibilidad de
otra conducta. Muoz Conde estima que constituye un puente entre las causales
de inculpabilidad y las legales absolutorias (Teora, p. 167).
6 6 0 o o
La referencia que el inc. 2 del art. 52 hace al art. 17 N 3 , circunstancia
primera, que por error no modific la Ley N 19.077, es inaplicable dada la
o
actual redaccin del N 3 del art. 17.
427
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
a) Principio de la convergencia
b) Principio de la accesoriedad
6 6 1
As Etcheberry (D.R, II, p. 61) y Cury (D.R, II, p. 2 3 5 ) .
6 6 2
En este aspecto, el problema de la convergencia aparece mejor compren-
dido por Novoa, que slo exige en el partcipe el conocimiento de que su actua-
cin personal tiende al hecho punible (Curso, II, p. 172). En vetdad, es suficiente
que el partcipe sepa que colabora en un hecho punible, aunque ignore del
mismo las circunstancias, lo que no involucra convergencia de voluntades.
428
LA AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
429
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
c) Principio de la exterioridad
d) Principio de la comunicabilidad
430
LA AUTORA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
6 6 5
Cfr. Cury, D.R, II. p. 240.
431
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
432
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
6 6 6
Etcheberry, D.R, II, p. 66.
6 6 7
Cury, D.R, II, p. 240.
433
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
434
CAPTULO X I
CONCURSO DE DELITOS
(UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES)
CONCURSO APARENTE DE LEYES
105. C O N C E P T O S GENERALES
435
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
6 6 9
Autores como Etcheberry (D.R, II, p. 78), Cury (D.R, II, p. 271), Mir Puig
(D.R, p. 590) y Bustos (Manual, p. 300), entre otros, aluden a "unidad de hecho";
no as Bacigalupo (Manual, p. 244), Jescheck (Tratado, II, p. 994) y Maurach (Tra-
tado, II, p. 410), que emplean el concepto "unidad de accin".
6 7 0
Etcheberry parece adherir a este criterio; define a la unidad natural
como el "comportamiento humano, dirigido conscientemente por la voluntad
con miras a un fin" (D.R, II, p. 79). Cury da un concepto levemente diferente;
expresa que la unidad natural de accin ha de ser tanto fsica como psquica
(objetiva y subjetiva). El autor ha de obrar por lo tanto con la finalidad de
436
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD V PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
6 7 1
Jescheck, Tratado, II, p. 997.
6 7 2
Opina que el delito complejo no es una hiptesis de unidad jurdica,
Bacigalupo, que lo califica como "un caso especial de regulacin de la concurren-
cia", que por regla general constituir un concurso real {Manual, pp. 245 y 251).
437
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
438
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
439
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
107. EL D E L I T O C O N T I N U A D O
440
CONCURSO DE DEUTOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
a) C o n d i c i o n e s objetivas
6 7 4
E. Novoa, El delito continuado en Chile, un fetiche jurdico, en Revista de
Ciencias Penales, t. XXIII, N 2, ao 1964; Jescheck, Tratado, II, p. 1001; Crdo-
ba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 325.
441
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
442
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE.
b) C o n d i c i o n e s subjetivas
6 7 6
Bustos, Manual, p. 349.
6 7 7
Bacigalupo, Manual, pp. 246-247.
6 7 8
Etcheberry, D.R, II, p. 81.
6 7 9
Cury, D.R, II, p. 278.
443
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
6 8 0
Cfr. Cury, D.R, II, p. 280; Etcheberry, D.R, II, p. 82; Novoa, Curso, II,
p. 489.
444
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE.
108. EL D E L I T O MASA
6 8 1
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 248; Jescheck, Tratado, II, p. 1004; Maurach,
Tratado, II, p. 436.
6 8 2
Hay autores como Cury (D.R, II, p. 2 8 0 ) , que creen que la sancin debe
regularse conforme al art. 75, al homologar el delito continuado con el concurso
ideal, porque el primero importara un "fraccionamiento necesario" de la ejecu-
cin del hecho, concepcin que no se puede compartir tanto porque el delito
continuado no tiene fundamento en una "necesidad" de realizacin fraccionada
del tipo, como porque sera realizar una interpretacin analgica malam parte del
referido art. 75, lo que se contrapone al principio de la reserva consagrado en el
o
art. 19 N 3 de la Constitucin, toda vez que el citado art. 75 obligara al
tribunal a sancionar el delito con la pena mayor correspondiente al hecho ms
grave, cuando al calificarlo como un solo delito no existe inconveniente para que
se recorra la pena en toda su extensin.
445
NOCIONES FUNDAMENTA1.ES DE LA TEORA DEL DELITO
446
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
685
tados sean una multitud de individuos indeterminados. Algunos
autores estiman q u e su estructuracin debera sustentarse en la
continuidad d e las acciones, p o r q u e en verdad se tratara d e un
concurso real e n q u e es d u d o s o establecer la unidad d e las diver-
686
sas actividades q u e lo c o n f o r m a r a n .
109.1. SUS C O N D I C I O N E S
6 8 5
Bustos, Manual, p. 350.
i,8B Bacigalupo, Manual, p. 249.
447
NOCIONES FUNDAMENTALES DE IA TEORA DEL DELITO
448
CONCURSO DE DEUTOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
6 8 7
Es equivocada la interpretacin que se hace de esta disposicin, en cuan-
to tratndose de delitos en contra del patrimonio, deberan sumarse los valores
de las distintas infracciones, y ello porque cuando as lo ha dispuesto el legisla-
dor, lo ha sealado expresamente, c o m o sucede en el art. 451 del CP., que se
analizar al hacer referencia a la absorcin de penas. Trasladar o extender el
sistema descrito por el art. 451 al sealado por el art. 509 del C.P.P. es darle un
alcance que no lo tiene, recurriendo a la va analgica, que la doctrina y la
prctica rechazan, particularmente en este caso porque perjudica al procesado y
o
entra en pugna con el art. 19 N 3 de la Constitucin.
449
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
c) A b s o r c i n de penas
450
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
6 8 8
Autores, entre ellos Novoa (Curso, II, p. 266), emplean la denominacin
de concurso "ideal impropio" al referirse al "concurso medial"; se ha preferido
esta ltima denominacin porque corresponde a la naturaleza de la institucin y
corta toda posible confusin, pues en verdad es un concurso real de delitos que
se relacionan ideolgicamente en sentido de medio a fin, con la modalidad de
que reciben un tratamiento para los efectos de su punibilidad igual al de aque-
llos que concurren en concurso ideal. Por otra parte, la doctrina hoy en da
mayoritariamente designa estas hiptesis como concurso medial (vase Mir Puig,
Bacigalupo, Sinz Cantero).
6 8 9
Cury, D.R, II, p. 204.
6 9 0
Novoa, Curso, II, p. 266.
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NOCIONES FUNDAMENTALES DE IA TEORA DEL DELITO
110.1. CONCEPTO
a) C o n c u r s o h o m o g n e o
6 9 1
Entre ellos, Etcheberry (D.R, II, p. 88) y Cury (D.R, II, p. 2 8 5 ) .
6 9 2
Lo tratan, entre otros autores, Welzel (D. R, p. 318), Jescheck (Tratado, II,
p. 1014), Mir Puig (D.R, p. 600), Sinz Cantero (Lecciones, III, p. 2 1 4 ) .
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b) Concurso h e t e r o g n e o
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NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
6 9 3
Esta es una hiptesis de concurso ideal discutible; se trata de un concurso
real de aborto doloso y homicidio culposo que debera sancionarse segn el art.
74. En este paradigma hay dos acciones (o hechos) claramente distintas: la activi-
dad dolosa dirigida a atacar el feto y la falta de cuidado con que se realiz esa
actividad, que provoc la muerte de la mujer.
6 9 4
Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 213.
695
Jescheck, Tratado, II, p. 1015.
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6 9 6
Supra, prrafo 106.
w
~< Cury, D.R, II, p. 285.
6 9 8
Etcheberry, D.R, II, p. 87.
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NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
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a) Principio d e la especialidad
7 0 1
Etcheberry, D.R, II, p. 89.
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NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
b) Principio de la c o n s u n c i n
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NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
c) Principio de la subsidiariedad
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BIBLIOGRAFA
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NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
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BIBLIOGRAFA
463
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
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BIBLIOGRAFA
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NDICE
Explicacin preliminar 6
CAPTULO I
1. Nociones generales. Necesidad de contar con una teora del delito. De-
recho penal y ciencia penal 7
2. Concepto del delito 10
2.1. Su nocin en el sistema penal nacional 12
a) Nocin general 13
b) Nocin sistemtica 13
2.2. Fundamento dogmtico del concepto "delito" 17
2.3. Resea histrica de la nocin sistemtica del delito 20
a) La tendencia clsica y el delito (causalismo naturalista) 20
b) La tendencia neoclsica y el delito (causalismo valorativo) 23
c) El finalismo 26
2.4. La punibilidad es un elemento del delito? Condicin objetiva de
punibilidad, excusa legal absolutoria 30
CAPTULO I I
LA ACCIN
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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO II
CAPTULO III
EL D E L I T O D O L O S O
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NDICE
CAPTULO I V
LA ANTIJURIDICIDAD
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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO II
470
NDICE
CAPTULO V
471
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO II
CAPTULO V I
EL DELITO DE OMISIN
CAPTULO V I I
LA CULPABILIDAD
472
NDICE
473
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO II
CAPTULO V I I I
CAPTULO I X
ETAPAS D E C O N C R E C I N D E L D E L I T O
474
NDICE
CAPTULO X
LA A U T O R A Y EL C O N C U R S O DE PERSONAS EN EL DELITO
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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO II
476
NDICE
CAPTULO X I
477
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO II
Bibliografa 461
478
E s t e t o m o II s e o c u p a d e l a t e o r a j u r d i c a d e l d e l i t o , q u e h a
s i d o o b j e t o d e u n a a m p l i a e v o l u c i n y r e v i s i n e n las l t i m a s
d c a d a s , evolucin q u e en nuestro pas asimil casi exclusi-
v a m e n t e la c t e d r a u n i v e r s i t a r i a , n o a s la p r a x i s j u d i c i a l . E s t o
ha sucedido en b u e n a parte por falta de publicaciones sobre
e s a m a t e r i a . E n t r e o t r a s , las o b r a s d e a u t o r e s c o m o E d u a r d o
N o v o a Monreal, Luis Cousio, Alfredo Etcheberry, Enrique
C u r y c o n s t i t u y e n significativos e s f u e r z o s p a r a s u p e r a r tal v a c o ,
p e r o e s u r g e n t e c o m p l e m e n t a r e s e i m p o r t a n t e m a t e r i a l biblio-
grfico.
L a p r e s e n t e m o n o g r a f a p r e t e n d e o f r e c e r - e n el m b i t o d e
la legislacin n a c i o n a l - u n a visin global a c t u a l i z a d a d e la t e o r a
del delito. E n ella s e e x p o n e n , e n s u s a s p e c t o s bsicos, la nocin
jurdica d e delito, s u s e l e m e n t o s - t i p i c i d a d , antijuridicidad y
c u l p a b i l i d a d - , s u s d i v e r s a s e t a p a s d e e j e c u c i n y los s u j e t o s
r e s p o n s a b l e s . S e c o m p r e n d e n el d e l i t o c u l p o s o - c u a s i d e l i t o -
y el delito por o m i s i n ; s e e n u n c i a n los principios q u e c o n f o r m a n
los d e n o m i n a d o s c o n c u r s o s d e d e l i t o s y c o n c u r s o a p a r e n t e d e
leyes.
L a finalidad preferente d e e s t a o b r a e s servir d e c o m p l e m e n t o
a l a d o c e n c i a , s i n p e r j u i c i o d e q u e p u e d a s e r t e x t o til p a r a
j u e c e s y a b o g a d o s . Si b i e n las m a t e r i a s e s t u d i a d a s lo h a n s i d o
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EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
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