Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
CONSULTA PREVIA,
LIBRE E INFORMADA:
Hallazgos de un proceso de aprendizaje entre pares para la
investigacin y la accin en Ecuador, Guatemala y Per
EL DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA,
LIBRE E INFORMADA:
Hallazgos de un proceso de aprendizaje entre pares para la
investigacin y la accin en Ecuador, Guatemala y Per
CONTENIDO
El Derecho a la consulta previa, libre e informada:
Hallazgos de un proceso de aprendizaje entre pares para la investigacin
y la accin en Ecuador, Guatemala y Per.
SIGLAS Y ACRNIMOS................................................................................................................. 5
Sociedad Peruana de Derecho Ambiental
Presidente: Jorge Caillaux PRESENTACIN............................................................................................................................. 9
Director Ejecutivo: Pedro Solano
Prolongacin Arenales 437, San Isidro, Lima INTRODUCCIN........................................................................................................................... 11
Telfono: (+511) 6124700
www.spda.org.pe
Autores: Guisela Mayn - ASIES; Daniela Erazo - CEDA; 1. REGULACIN NACIONAL Y LA INSTITUCIONALIDAD.............................................................. 36
Ivan Lanegra - Consultor SPDA.
1.1 La Constitucin de la Repblica del Ecuador........................................................... 36
Revisores acadmicos: Ivan Lanegra - Consultor SPDA y
Gloria Amparo Rodrguez - Universidad del Rosario de Colombia. 1.2 Dispositivos legales y responsables de la consulta previa, libre e informada........ 41
Coordinacin general: Isabel Calle y Luca Palao - SPDA.
Correccin de estilo: Mara Eugenia Hidalgo - CEDA. 2. NIVEL DE IMPLEMENTACIN DE LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA............. 47
Foto: Thomas J. Mller; Marvin Grijalva; Daniela Erazo.
Diseo y diagramacin: NEGRAPATA S.A.C.
Impresin: NEGRAPATA S.A.C., Jr. Suecia 1470, Urb. San Rafael - Lima 01 3. CONTEXTO DE LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA................................................ 51
3
CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA: EL CASO DE GUATEMALA.................. 63
4. POSIBLES ESCENARIOS DE LOS PROCESOS DE CONSULTA.................................................... 82 CONAIE Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador
COOTAD Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y
5. DECISIONES CRTICAS.......................................................................................................................... 83
Descentralizacin
BIBLIOGRAFA.................................................................................................................................................. 85 GAD Gobierno Autnomo Descentralizado
ANEXOS.............................................................................................................................................................. 88 OIT Organizacin Internacional del Trabajo
Anexo 1. Lista de consultas comunitarias en Guatemala........................................................ 88
Anexo 2. Cuadros de los actores sociales involucrados.......................................................... 91
GUATEMALA
ACOFOP Asociacin de comunidades forestales de Petn
CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA: EL CASO DE PER........................ 95
AMAC La Asociacin de Monitoreo Ambiental Comunitario
1. REGULACIN NACIONAL Y LA INSTITUCIONALIDAD............................................................. 96 AVANCSO Asociacin para el Avance de las Ciencias Sociales en
1.1 Normativa nacional..................................................................................................... 96 Guatemala
2. SITUACIN DE LA IMPLEMENTACIN DE LA CONSULTA PREVIA...................................... 113 BM Banco Mundial
3. CONTEXTO DE LA CONSULTA PREVIA LIBRE E INFORMADA............................................... 115
CALAS Centro de Accin Legal Ambiental y Social
4. POSIBLES ESCENARIOS DE LA CONSULTA PREVIA................................................................... 118
5. DECISIONES CRTICAS DE LAS AUTORIDADES PERUANAS FRENTE A LA CEDFOG Centro de Estudios de la Frontera Norte
CONSULTA PREVIA................................................................................................................ 119
CESEM Centro Superior de Energa y Minas
CIEN Centro de Investigaciones Econmicas Nacionales
CONCLUSIONES............................................................................................................ 121
CNET Comisin Nacional Extraordinaria para la Transparencia
LINEAMIENTOS BASE DE CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA........... 131 CNOC Coordinadora Nacional de Organizaciones Campesinas
COCODE Consejo Comunitario de Desarrollo
4 SIGLAS Y ACRNIMOS 5
CODISRA Comisin Presidencial contra la Discriminacin y el Racismo OACNUDH
contra los Pueblos Indgenas en Guatemala Derechos Humanos
COMG Consejo de Organizaciones Mayas OIT Organizacin Internacional del Trabajo
COMUDE Consejo Municipal de Desarrollo ONU Organizacin de las Naciones Unidas
CONAP Consejo Nacional de reas protegidas PBI Brigadas de Paz Internacional
CONIC Coordinadora Nacional Indgena y Campesina PDH Procuradura de Derechos Humanos
COPAE Comisin Pastoral Paz y Ecologa PERT-USAC Programa de estudios rural y territoriales de la USAC
CPO Consejo de los Pueblos de Occidente SPDA Sociedad Peruana de Derecho Ambiental
CSA TUCA Confederacin Sindical de Trabajadores/as de las Amricas TTI
CUC Comit de Unidad Campesina USAC Universidad de San Carlos de Guatemala
DIGARN Direccin General de Gestin Ambiental y Recursos Naturales
PER
DIGCN Direccin de Coordinacin Nacional
AIDESEP Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana
EIA Estudio de Impacto Ambiental
A.P. Accin Popular
FLACSO Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales
CEACR-OIT Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y
FODIGUA Fondo de Desarrollo Indgena de Guatemala
Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo
FRENA Frente de la Represin en Guatemala contra los pueblos y el
CIUP
saqueo de Recursos Naturales
CONAP Confederacin de Nacionalidades Amaznicas del Per
GREMIX Gremial de Industrias Extractivas
COP Conferencia de las Partes
IARNA-URL Recursos Naturales y Ambientales de la Universidad Rafael
Landvar IEP Instituto de Estudios Peruanos
ICEFI Instituto Centroamericano de Estudios Fiscales MC Ministerio de Cultura
IPNUSAC Instituto de Problemas Nacionales de la Universidad de San MINEM Ministerio de Energa y Minas
Carlos de Guatemala
OIT Organizacin Internacional del Trabajo
ITUC CSI IGB Confederacin Sindical Internacional
ONAMIAP Organizacin Nacional de Mujeres Andinas y Amaznicas del
MARN Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales Per
MEM Ministerio de Energa y Minas PPII Pueblos Indgenas
MSICG Movimiento sindical indgena y campesino de Guatemala STC Sentencia del Tribunal Constitucional
NIMD Instituto Holands para la Democracia Multipartidario TUPA Texto nico de Procedimientos Administrativos
NORAD Cooperacin de Noruega VMI Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura
PRESENTACIN 9
Hasta el 2012, 15 pases de Amrica, entre estos Ecuador, Guatemala y Per, han
Dada la importancia del ejercicio pleno de este derecho en los tres pases
mencionados, el Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental (CEDA), la Asociacin
de Investigacin y Estudios Sociales de Guatemala (ASIES) y la Sociedad Peruana
de Derecho Ambiental (SPDA) emprendimos juntos un proceso de aprendizaje
interinstitucional, que a travs de la generacin de informacin, dilogo y discusin
INTRODUCCIN
sobre los avances y limitaciones del derecho de consulta previa, libre e informada a
Por ltimo, me permito agradecer a quienes hicieron que este proceso de sociales alrededor de la discusin sobre dnde, en qu escala, cmo y cundo deben
aprovecharse los recursos naturales. Y tambin sobre la posibilidad de desarrollar
dichas actividades respetando a los pueblos indgenas. Ello porque es importante
que el respeto por los derechos de estos pueblos no sea considerado una traba para
las inversiones sino todo lo contrario, que se puede lograr un desarrollo inclusivo
A los investigadores de los tres Centros: Ivn Lanegra, Guisela Mayn y Daniela con respeto a su cultura y tradiciones.
Erazo. Un agradecimiento especial a Gloria Amparo Rodrguez de la Universidad del
Rosario por su contribucin y aporte como revisora acadmica. Gracias a todos por
su empeo y esfuerzo para sacar adelante la publicacin! de los pueblos y nacionalidades indgenas dieron lugar a distintos movimientos
sociales en Latinoamrica, especialmente los indgenas. Junto a los procesos y
presiones internacionales, aquellos dieron como resultado la incorporacin de
Daniel Barragn diversos derechos colectivos indgenas en los ordenamientos jurdicos nacionales.
Director Ejecutivo
Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental (CEDA) Uno de estos es el derecho a la consulta previa, libre e informada. Es el soporte
conceptual para el ejercicio de los dems derechos colectivos, cuyo reconocimiento,
10 PRESENTAC
PRESENTACIN INTRODUCCIN 11
contenido y alcance se establece en varios instrumentos internacionales de derechos
humanos. Uno de los ms importantes es el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y
Tribales en Pases Independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
lo cual implica la obligacin de garantizar este derecho por parte de los Estados.
Adicionalmente, podemos destacar la Declaracin de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indgenas, del 2007, que considera no solo el proceso
de consulta previa sino el consentimiento previo, libre e informado de pueblos y
comunidades con respecto de las medidas a ser implementadas.
EL MARCO
En este documento se presenta el anlisis de la legislacin y la institucionalidad de:
Ecuador, Guatemala y Per, con el propsito de mostrar el estado de la cuestin en
INTERNACIONAL
la aplicacin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. DE LA CONSULTA PREVIA A LOS
PUEBLOS INDGENAS
aquellos elementos compartidos y las principales diferencias entre estos tres pases,
con relacin a su regulacin, implementacin, la posicin de los principales actores,
sustantivas sobre las cuales hay que adoptar decisiones y los aspectos procesales y
la eleccin de las mejores alternativas institucionales.
12 INTRODUCCIN
1.1 LA CONSULTA PREVIA Y LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
As, en el artculo 6 del Convenio 169 se establece que, los gobiernos debern
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
1. medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.2 En
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y el citado artculo tambin se indica que las consultas () debern efectuarse de
ADMINISTRATIVAS DEL ESTADO un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.3
2 Esto tambin se encuentra establecido en el artculo 19 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
1 Como ha destacado el relator especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, James Derechos de los Pueblos Indgenas al disponer que los estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe
Anaya, tambin debe tomarse en cuenta el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin para la Eliminacin con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas, antes de adoptar y aplicar
de Todas las Formas de Discriminacin Racial. Anaya, James (2013) El deber estatal de consulta a los pueblos
indgenas dentro del derecho internacional. Conferencia en el evento El rol de los Ombudsman en Amrica Latina: 3 Asimismo, estos principios se encuentran recogidos en el artculo 32.2 de la Declaracin de las Naciones Unidas
El derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas. Lima, Per 25 de abril de 2013. Disponible en: http:// sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, cuyo texto indica lo siguiente: Los Estados celebrarn consultas
unsr.jamesanaya.org/esp/declaraciones/el-deber-estatal-de-consulta-a-los-pueblos-indigenas-dentro-del-derecho y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones
internacional. Con relacin al Pacto de Derechos Civiles y Polticos, este establece en su artculo 27 que [en] los
estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la
a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo ().
propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma. Por su parte, el Comit
para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR), constituido como rgano de monitoreo tras la entrada en 4 Prrafo 164.
vigor de la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial en el ao 1969, emiti en 5 El anlisis que realizamos a continuacin toma en cuenta principalmente el contenido del Convenio 169, as como
1997 la recomendacin general 23, enfocada en el combate a la discriminacin a pueblos indgenas, instando a
los estados a que no se adopte decisin alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su de la CIDH, as como la Declaracin, incluyendo las opiniones del relator especial de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indgenas. Finalmente, tambin se hace referencia a algunas sentencias de la Corte
Constitucional de Colombia.
diversos pases, los pueblos indgenas pueden denominarse minoras tnicas indgenas, aborgenes, pueblos
autctonos, nacionalidades minoritarias, tribus registradas, pueblos originarios o grupos tribales.
9 El Convenio 169 fue el primer instrumento internacional en reconocer la importancia de este elemento subjetivo.
8 http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang--es/index.htm.
, la CIDH 15
constituyen procesos vitales para garantizar la consulta y la participacin de los determin que el Estado tiene la obligacin de consultar cuando se trate de
pueblos indgenas en los procesos de toma de decisiones que los afectan.12
En lo que concierne a los procesos de consulta, debe tomarse en cuenta que en tanto i) Los lmites territoriales.
constituyen procesos de dilogo que pueden derivar en acuerdos obligatorios para ii) El reconocimiento legal de la capacidad jurdica colectiva.
las partes lo que implicara la disposicin de derechos colectivos de los pueblos iii) La adopcin de medidas que reconozcan el derecho de consulta.
indgenas, o la limitacin en el ejercicio de los mismos, resulta necesario asegurar iv) El reconocimiento de titularidad de derechos colectivos sobre los territorios.
que sean los titulares de los derechos colectivos a travs de sus representantes
quienes participen en el proceso de dilogo, adoptando, de ser el caso, los
13 La palabra territorio se encuentra mencionada en los artculos 7 y 15 del Convenio 169. Al respecto el artculo 15
de dicho convenio seala que la utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto
de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan
podran ser impugnados al haber sido suscritos por personas sin la capacidad legal de alguna otra manera. Por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha valorado positivamente
la incorporacin legislativa de un concepto amplio de territorios indgenas, incluyendo no solamente los espacios
de hacerlo. ocupados fsicamente, sino tambin los que son utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia, tales
como las vas de acceso, en tanto esta visin es acorde con la realidad cultural de los pueblos indgenas y su relacin
especial con la tierra y el territorio, as como los recursos naturales y el medio ambiente en general. De esta manera,
la ocupacin de un territorio por parte de un pueblo indgena incluye un rea fsica conformada por un ncleo de
casas, recursos naturales, cultivos, plantaciones y su entorno, ligados en lo posible a su tradicin cultural as como
siendo que los derechos de los pueblos indgenas abarcan el territorio como un todo. Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.
consulta, pudiendo sealarse, por ejemplo, a aquella que adoptar la medida 4. deben llevarse a cabo consultas con el objetivo de llegar a un acuerdo o
legislativa o administrativa. Esto, desde luego, no solo incluye a los gobiernos lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas.
nacionales, sino tambin a los subnacionales.
De todo lo anterior se desprende que, las consultas pro forma o la simple
informacin no cumplir con los requisitos del Convenio. Al mismo tiempo,
d. El procedimiento de consulta dichas consultas no implican un derecho de veto ni su resultado ser
necesariamente alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento.
La consulta es un proceso de dilogo entre el Estado -a travs de sus entidades- y
los pueblos indgenas a travs de sus instituciones representativas- que tiene por
de informacin, ni tampoco constituye un procedimiento electoral. El Convenio 169 En consecuencia, la forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos
de consulta que adopte cada Estado tienen que permitir la plena expresin -con
fe. Es decir, las partes deben realizar esfuerzos sinceros por alcanzar consensos. Del
mismo modo, y esto est vinculado con el siguiente punto, se presupone que las planteadas- de las opiniones de los pueblos indgenas -a travs de sus instituciones
partes respetarn los acuerdos que se adopten.
un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que
En la Observacin General sobre la obligacin de consulta. Convenio sobre pueblos resulte aceptable tanto para dichos pueblos como para el Estado. La CEACR-
indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), publicada el 16 de febrero de 2011, la Comisin de OIT ha resaltado, adems, que debera realizarse una evaluacin peridica del
Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT -en adelante CEACR- funcionamiento de los mecanismos de consulta, con la participacin de los propios
17
OIT- se pronunci sobre aspectos cruciales referidos al procedimiento de consulta:
Veamos a continuacin cuales son las caractersticas ms importantes del proceso
de consulta.
En relacin con la naturaleza de las consultas, de la revisin de los trabajos
preparatorios en relacin con el Convenio 169 y de la revisin del Convenio en i. Carcter previo del proceso de consulta (oportunidad)
los dos textos que dan fe, la Comisin [CEACR-OIT] concluye que la intencin
de los redactores del Convenio era que la obligacin de consultar en virtud
necesidad de consultar en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin
y no nicamente cuando aparezca la necesidad de obtener la aprobacin de la
comunidad, si este fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la
16 Organizacin Internacional del Trabajo. Op. cit. p. 14-15. 17 Organizacin Internacional del Trabajo. Op. cit. p.16.
vs. Suriname, la consulta se debe realizar a travs de procesos culturalmente e. Resultados del proceso de consulta
f. Obligacin de obtener el acuerdo o consentimiento pudiendo procederse a una expropiacin solo en casos excepcionales y bajo
y el veto supuestos restrictivos. El Convenio 169 establece un supuesto de este tipo, en el cual
el consentimiento es un requisito necesario para la disposicin de un derecho del
Una de las cuestiones ms debatidas sobre los procesos de consulta previa gira pueblo indgena o tribal. Nos referimos al caso previsto en su artculo 17, referido
alrededor de la comprensin del denominado principio de consentimiento y la al desplazamiento forzoso de la poblacin indgena de sus tierras.
referencia al veto de los pueblos indgenas a la eventual decisin estatal.
Por su parte, el artculo 29 (2) de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Al respecto, el CEACR-OIT ha sealado que las consultas no implican un Derechos de los Pueblos Indgenas alude al caso de la disposicin de materiales y
derecho de veto ni su resultado ser necesariamente alcanzar un acuerdo o lograr el residuos peligrosos en las tierras o territorios de dichos pueblos.22
consentimiento.20 Es decir, s constituye una obligacin para los Estados asegurar
que el proceso de consulta no constituya un mero formalismo ni un proceso De otro lado, la jurisprudencia de la CIDH se ha centrado en el caso de la proteccin
puramente informativo. Es necesario cumplir con el proceso arriba descrito, pero si de la propiedad colectiva, a partir del artculo 21 de la Convencin Americana de
el mismo se lleva adecuadamente, en el marco del principio de buena fe, haciendo Derechos Humanos23
todos los esfuerzos necesarios para conseguir un acuerdo o lograr el consentimiento Surinam, se indic que cuando la medida estatal propuesta involucre grandes planes
de desarrollo o inversin que puedan tener un impacto profundo en los derechos
cumplido con su deber de consultar y podr adoptar la decisin correspondiente. de propiedad de los miembros del pueblo indgena, o gran parte de su territorio,
debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligacin de obtener el
consentimiento libre, previo e informado de dicho pueblo, segn sus costumbres
No obstante, aunque la consulta no implique un poder de veto, ello no se traduce y tradiciones24. No obstante lo sealado, en la misma sentencia (prrafo 127), se
en que los Estados tengan entera discrecionalidad para aprobar las medidas a su aclara previamente que:
cargo. La ausencia de un acuerdo no genera, de ninguna manera, un espacio de
vaco normativo o de ausencia del Derecho. En estas circunstancias, los Estados
estn sujetos a las normas y principios propios del estado de Derecho que la proteccin del derecho a la propiedad conforme al artculo 21 de la
establecen controles a la accin estatal, prohben la arbitrariedad y exigen que las Convencin no es absoluta () Aunque la Corte reconoce la interconexin
medidas que restringen derechos por ejemplo, las que salvaguardan el derecho a entre el derecho de los miembros de los pueblos indgenas y tribales al
la propiedad colectiva sobre las tierras y territorios estn previstas en las leyes y uso y goce de sus tierras y el derecho a esos recursos necesarios para su
supervivencia, dichos derechos a la propiedad, como muchos otros de
y el logro de objetivos legtimos. Si las medidas que adopte unilateralmente el los derechos reconocidos en la Convencin, estn sujetos a ciertos lmites
Estado desconocen derechos protegidos (sea en el plano constitucional o en el y restricciones. En este sentido, el artculo 21 de la Convencin establece
internacional), podran ser cuestionadas ante los mecanismos jurisdiccionales que la ley podr subordinar [el] uso y goce de [los bienes] a los intereses
internos o internacionales.21
22
las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento previo, libre e informado.
19 En el mismo sentido se ha pronunciado el relator especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los 23 La Corte ha sostenido que la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas con sus tierras tradicionales y
los recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los elementos incorporales que se
deber ser obtener el consentimiento o el acuerdo de los pueblos indgenas afectados. De ah que las consultas desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin Americana. Caso Comunidad
Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 75, prr. 118. De otro lado, en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Interamericana de Derechos Humanos. Op. cit. Prrafo 303. p.118. y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
20 CEACR-OIT. Observacin General 2011 sobre la obligacin de consulta. Convenio sobre pueblos indgenas y econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y
tribales, 1989 (nm. 169). Cabe indicar que acuerdo o consentimiento son en la prctica sinnimos, en tanto produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente [] para preservar su legado
expresan ambos la manifestacin de voluntad del pueblo indgena favorable a la medida estatal objeto de consulta. cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. (supra nota 49, prr. 149).
Ligado a lo anterior se encuentra la discusin sobre quin debe adoptar la decisin En el caso del aprovechamiento de recursos naturales en las tierras indgenas, el
artculo 15 (2) del Convenio 169 requiere a los Estados que lleven a cabo consultas
del proceso de consulta lo constituye una medida legislativa o administrativa, es con los pueblos indgenas. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad
de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros
recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener
25
De otro lado, la Corte Constitucional de Colombia, seala en su sentencia C461/08, prrafos 6.3.7 y 6.3.8 que al
realizar la ponderacin entre los intereses enfrentados en un caso concreto, y con miras a dar adecuada proteccin
al inters en preservar la diversidad tnica de la nacin, deber tenerse en cuenta que, segn lo ha explicado la
si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de
jurisprudencia constitucional, slo sern admisibles las restricciones a la autonoma de las comunidades, cuando emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin [exploracin]27 o
se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un inters de
superior jerarqua (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonoma que se explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Adems, los pueblos indgenas
les reconoce a las comunidades tnicas. Cuando despus de un proceso de consulta previa en el que hayan sido
cumplidas plenamente las diversas garantas constitucionales expuestas en esta providencia, no haya sido posible
lograr un acuerdo o una concertacin con el grupo tnico afectado, las autoridades preservan la competencia para actividades y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan
sufrir como resultado de esas actividades.
sujeto a claros mandatos constitucionales; tal y como ha explicado la Corte Constitucional colombiana, cuando
no sea posible el acuerdo o la concertacin, la decisin de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y
le exige al Estado la proteccin de la identidad social, cultural y econmica de la comunidad indgena. En todo
caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de artculo 32 (2) de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. La explotacin de
los recursos naturales en los territorios indgenas debe hacerse compatible con la proteccin que el Estado debe
Indgenas, que aclara que la consulta se debe realizar antes de aprobar cualquier
proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en
derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura.
Criterios similares ha utilizado la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia SU-039/97 - Caso Uwa. relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de los recursos. Como se
26 El relator James Anaya, en un sentido muy similar, ha sostenido que en el caso de que no se llegue al consentimiento
o acuerdo sobre una medida administrativa o legislativa propuesta, y agotado el deber de consulta, corresponde al Ecuador estos procesos de dilogo y bsqueda de acuerdos deben realizarse
Estado tomar una decisin con respecto a la medida propuesta. Sin embargo, esa decisin debe estar fundamentada
y enmarcada en los estndares internacionales de derechos humanos de los pueblos indgenas. Comentarios del
relator especial sobre los derechos de los pueblos indgenas en relacin con el documento titulado: Propuesta
de gobierno para nueva normativa de consulta y participacin indgena de conformidad a los artculos 6 y 7 del
Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Chile. Noviembre de 2012. Prrafo 67. Disponible 27 Esta es la palabra utilizada en la versin en ingls (exploration) del Convenio 169 de la OIT. En francs se usa la
en: http://www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/1654-comentario-reglamento-chile.html. palabra, similar al espaol, prospection.
recursos naturales en las tierras o territorios indgenas implique poner en riesgo la (prrafo 205), ha establecido que el Estado no podr autorizar un proyecto de
subsistencia del pueblo indgena como tal: desarrollo o inversin dentro del territorio de un pueblo indgena a menos y hasta
que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del
i. efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice su derecho a la Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental, los cuales deben
consulta, en particular, entre otros supuestos, en casos de planes de desarrollo servir para evaluar el posible dao o impacto que dichos proyectos pueden tener
o de inversin a gran escala; sobre el pueblo indgena y su propiedad comunal. El objetivo de la evaluacin de
impacto ambiental no es solo tener alguna medida objetiva del posible impacto
ii. la realizacin de un estudio de impacto ambiental; sobre la tierra y las personas, sino tambin asegurar que los miembros del pueblo
indgena tengan conocimiento de los posibles riesgos ambientales y de salubridad,
para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversin propuesto, con
explotacin de los recursos naturales (como una forma de justa indemnizacin conocimiento y de forma voluntaria.
exigida por el artculo 21 de la Convencin), segn lo que la propia comunidad
Por otro lado, la CIDH, en la misma sentencia (prrafo 206), tambin ha sealado
compensacin segn sus costumbres y tradiciones que los estudios de impacto ambiental deben realizarse conforme a los estndares
internacionales y buenas prcticas al respecto; respetando las tradiciones y cultura
El primer acpite se ha desarrollado ya en el punto d) referido al procedimiento de de los pueblos indgenas y ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la
consulta. Los otros dos puntos sern materia de desarrollo a continuacin. autorizacin correspondiente, ya que uno de los objetivos de la exigencia de dichos
estudios es garantizar el derecho del pueblo indgena a ser informado acerca de
todos los proyectos propuestos en su territorio. Por lo tanto, la obligacin del Estado
de supervisar los estudios de impacto ambiental coincide con su deber de garantizar
la efectiva participacin del pueblo indgena en el proceso de otorgamiento de
28 Prrafo 167.
29 Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indgenas, James Anaya. Las industrias extractivas y
los pueblos indgenas. A/HRC/24/41, 1 de julio de 2013, prrafo 68. Disponible en: http://unsr.jamesanaya.org/esp/ 30 Organizacin Internacional del Trabajo. Op. cit. p. 6.
docs/annual/2013-hrc-annual-report-spanish.pdf 31 Ibdem.
aprovechamiento de recursos que se encuentren en sus tierras y de las cuales ellos k. Incumplimiento del Estado de la obligacin de consultar
no sean los titulares, as como percibir una indemnizacin equitativa por cualquier
dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Existen tres supuestos en los cuales el Estado puede incumplir su obligacin de
consultar.
Por lo tanto, deben distinguirse dos cuestiones. De un lado la participacin en los
i. Adoptar una medida que afecta directamente derechos de los pueblos indgenas
de recursos de los que no son titulares. Del otro la indemnizacin por el dao que sin realizar previamente el proceso de consulta.
causan dichas actividades sobre bienes de los que son titulares en tanto pueblo
indgena. ii. Realizar un proceso de consulta respecto de una determinada medida estatal,
pero sin cumplir con las debidas exigencias procedimentales.
naturaleza econmica que puede tener diversas formas de concretarse. Su origen no iii. No cumplir con los acuerdos adoptados en el proceso de consulta.
se encuentra en el perjuicio que pudiera sufrir, sino en la legtima expectativa de ser
En el primer caso, las consecuencias pueden ser referidas tanto a las propias medidas
Las formas pueden ser desde la participacin directa en el emprendimiento como impugnaciones administrativas o judiciales, incluyendo la jurisdiccin internacional
en contra de las medidas adoptadas sin ser consultadas como respecto de las
por los titulares del emprendimiento empleo, construccin de infraestructura, consecuencias sobre los derechos colectivos afectados, lo cual podr implicar,
eventualmente, reparaciones por los daos ocasionados.
32
De otro lado, debe estar atento a que el Estado cumpla con su obligacin de
consultar. Como en la misma nota arriba citada se indica:
33 En este ltimo supuesto, tambin sera posible iniciar acciones administrativas y judiciales en contra de las
instituciones representativas de los pueblos indgenas si stas incumplen los acuerdos adoptados.
34
pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=099d7c004885581abeecfe6a6515bb18
EL CASO DE
ECUADOR
Daniela Erazo
Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental
EL MARCO INTERNACIONAL 35
Por su parte, la Constitucin vigente en Ecuador desde octubre de 2008, est
fundamentada en la teora del neoconstitucionalismo al declarar que somos un Estado
constitucional de derechos y justicia37, con aplicacin directa y fuerza vinculante
de la Carta Magna, lo cual implica una transformacin en la institucionalidad, la
relacin de las personas con el Estado, el desarrollo normativo y la aplicacin de los
derechos (Narvez, 2012).
39 Principio 10: El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos
De estos artculos podemos deducir que la consulta previa, libre e informada se interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la
relaciona directamente con los derechos de acceso, con especial nfasis al acceso informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la informacin sobre los
materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, as como la oportunidad de participar en los
a la participacin. Consecuentemente tambin con la Declaracin de Rio de 1992 procesos de adopcin de decisiones. Los Estados debern facilitar y fomentar la sensibilizacin y la participacin
sobre Medio Ambiente y el Desarrollo y su principio 10, en el cual se recomienda de la poblacin poniendo la informacin a disposicin de todos. Deber proporcionarse acceso efectivo a los
procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes.
40
38 Art. 84.- El Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas, de conformidad con esta Constitucin y la ley, 41 Resolucin aprobada el 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
el respeto al orden pblico y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: Nm. 5 Ser consultados
42 Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarn de los derechos
sobre planes y programas de prospeccin y explotacin de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que
garantizados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales. La naturaleza ser sujeto de aquellos
derechos que le reconozca la Constitucin (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008).
sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen.
La Constitucin faculta a la Corte Constitucional como el mximo rgano de derecho, requiere su inclusin en la legislacin nacional basada en los lineamientos
interpretacin de la Constitucin44, por consiguiente sus sentencias tienen carcter establecidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
vinculante y garantizan el pleno control de la aplicacin de los derechos y preceptos
constitucionales en la repblica. A partir de la vigencia del Convenio 169 de la OIT en el Ecuador, se han realizado
varios intentos por regular el derecho de la consulta sin tener resultados tangibles.
Podemos concluir que el derecho de consulta previa, libre e informada estipulado Hacemos una retrospeccin y podemos rescatar varios hitos importantes para este
en instrumentos internacionales y en la Constitucin del Ecuador, es reconocido y derecho.
sustentado en los derechos colectivos y la estructura institucional al salvaguardar su
cumplimiento a travs de organismos estatales, autoridades y entidades pblicas. En el 2002, se aprob mediante decreto ejecutivo 1215 el reglamento de consulta
previa para actividades hidrocarburferas, el cual pretenda aplicar el artculo 15,
poltico que limitan el ejercicio de este derecho. numeral 2 del Convenio 169 de la OIT45.
Posteriormente, se dicta el acuerdo ministerial No. 076 del 2007 (derogado por el la Constitucin, respecto a la consulta prelegislativa y que en lo posterior ser la
acuerdo ministerial No. 109, del 19 de febrero de 2008, vigente hasta la actualidad), encargada de llevar a cabo los procesos de consulta prelegislativa y contar con
el entonces Ministerio de Energa y Minas estableci los criterios y lineamientos la colaboracin del Consejo Nacional Electoral y del Consejo de Desarrollo de las
operativos que guiaran la aplicacin del reglamento al artculo 28 de la Ley de Nacionalidades y Pueblos del Ecuador.
Gestin Ambiental, referente a las decisiones de riesgo ambiental, la autoridad
ambiental minera y dependencias de la administracin pblica minera (Carrin, En esta sentencia se establecieron algunas fases para aplicar el derecho de consulta:
2012).
los eventuales perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que Finalmente, se dicta mediante decreto ejecutivo No. 1247 del 2012 el Reglamento
deban realizar las autoridades competentes ser obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese para la ejecucin de la consulta previa, libre e informada en los procesos de licitacin
el consentimiento del sujeto colectivo consultado, se proceder conforme a la Constitucin y asignacin de reas y bloques hidrocarburferos, con el afn de garantizar el
y la ley. cumplimiento de este derecho, y legitimar nuevas operaciones en los bloques
licitados en la XI ronda petrolera.
En el mismo cuerpo legal, podemos observar que se reconoce este derecho como
otro mecanismo de participacin a la consulta ambiental, se estipula el derecho mas El Decreto 1247 faculta a la Secretara de Hidrocarburos del Ecuador como entidad
no se detalla su aplicacin y procedimientos.47. encargada de llevar a cabo los procesos de consulta previa para proyectos de
licitacin de bloques petroleros con el apoyo del Ministerio de Ambiente y la
Secretara de Pueblos.
46 Art.141.- Ejercicio de la competencia de explotacin de materiales de construccin.- Los gobiernos autnomos
descentralizados municipales en ejercicio de su capacidad normativa, debern expedir ordenanzas en las que
se contemplar de manera obligatoria la consulta previa y vigilancia ciudadana; remediacin de los impactos El presente instrumento tiene por objeto reglamentar el proceso de consulta previa que
ambientales, sociales y en la infraestructura vial, provocados por la actividad de explotacin de ridos y ptreos; e llevar a cabo la Secretara de Hidrocarburos mediante la determinacin de mecanismos
implementarn mecanismos para su cumplimiento en coordinacin con los gobiernos autnomos descentralizados
parroquiales rurales, las organizaciones comunitarias y la ciudadana.
47 Art. 82.- Consulta ambiental a la comunidad.- Toda decisin o autorizacin estatal que pueda afectar al ambiente
nacionalidades indgenas a ser consultadas y las dems condiciones que permitan brindar
deber ser consultada a la comunidad, para lo cual se informar amplia y oportunamente. El sujeto consultante
ser el Estado. El Estado valorar la opinin de la comunidad segn los criterios establecidos en la Constitucin, los legitimidad, seguridad y certeza jurdica a los procesos tendientes al aprovechamiento de
instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes (Ley Orgnica de Participacin Ciudadana, 2010). los recursos hidrocarburferos del pas (decreto ejecutivo 1247: 2012: artculo 1).
a las comunidades aledaas que puedan sufrir algn grado de impacto. acuerdo al anlisis de las propuestas, presentamos el siguiente cuadro:
SemeJanZaS
(sin coercin estatal).
ecuatoriano, as como tampoco garantiza el derecho integral de consulta acorde
con los preceptos de un Estado intercultural de derechos y justicia. Sujetos Directamente las comunas, comunidades, Organizaciones e instituciones
consultados pueblos y nacionalidades indgenas, representativas de los pueblos
montubios y afroecuatorianos. y nacionalidades indgenas,
De igual forma, el Estado en su carcter de sujeto consultante debe realizar la
montubias y afroecuatorianas.
de las organizaciones, instituciones y representantes de acuerdo al mandato Obligatoriedad Es obligatoria de forma directa para los pueblos Es obligatoria y directa para las
constitucional e instrumentos internacionales vinculantes. y nacionalidades afectadas; obligatoria indirecta comunidades, comunas, pueblos
para las comunas y comunidades a travs de y nacionalidades mediante sus
sus instituciones representativas; voluntaria instituciones representativas y
En este contexto, los sectores sociales en goce de las garantas consagradas en la para otros sectores de la poblacin que vean voluntaria para otros sectores
Constitucin y ejerciendo sus derechos determinados en los dems cuerpos legales, afectados sus derechos. afectados.
exigen al Estado la inclusin en el marco legal nacional de una ley que permita
Mecanismos Administrativa, legal y judicial. Administrativa, legal y judicial.
regular este derecho.
de exigibilidad
Entre los proyectos de reformas de ley vetados por el Presidente de la Repblica Sujeto consultor Poder ejecutivo y los GAD. Asamblea Nacional.
encontramos varias iniciativas para regular el derecho a la consulta prelegislativa e
incluirlo en la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa, a los que no se han dado paso. Sujeto ejecutor Consejo Plurinacional de Consulta, adscrito Comisin especializada responsable
al CODENPE. de la norma consultada respectiva.
DIFerencIaS
Por otra parte, existen dos proyectos de ley que desarrollan el derecho a la consulta Garantas Accin de incumplimiento ante la Corte
previa, libre e informada y han alcanzado llegar hasta el primer debate en la Constitucional.
Asamblea Nacional. Uno de ellos presentado por el asamblesta Marco Murillo el
Procedimiento Procedimientos propios de cada comuna, Centralizado en Quito.
27 de abril del 2012; y el otro presentado por un grupo de asamblestas, entre ellos comunidad, pueblo o nacionalidad indgena,
Diana Atamaint, el 27 de marzo del 2012, con el apoyo de organizaciones indgenas montubio o afrodescendiente.
y populares.
Elaborado por: Daniela Erazo Robles. Fuente: Carrin, 2012.
En nuestro pas se han llevado a cabo tres procesos de consulta previa, libre
e informada, como resultado de la aprobacin de normas que han buscado
hidrocarburfera.
En este proceso se pronunciaron 263 comunidades, de las cuales cerca del 90%
apoyaron el proceso de licitacin. El apoyo mayoritario estuvo condicionado
a la creacin de un sistema de gestin ambiental, el uso de tecnologas limpias
durante la exploracin, explotacin, transporte y comercializacin del crudo y la
destinacin de un porcentaje del total de inversin para la creacin de un fondo de
compensacin colectivo para un plan global de desarrollo regional.
comunidades por parte de la empresa, el tiempo previsto para el proceso fue solo
Nuestra primera experiencia de consulta comunitaria, se llev a cabo en las El 27 de junio de 2012, la CIDH declar al Estado responsable por la violacin de
parroquias de Victoria del Portete y Tarqui, en la provincia del Azuay, frente al los derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, entre ellos tambin
proyecto de extraccin de oro en el pramo de Kimsacocha. El 21 de noviembre la violacin de los derechos de consulta previa, libre e informada. La sentencia de la
del 2001 el Estado ecuatoriano otorg a la empresa Iamgold la concesin para la CIDH, demanda la proteccin del derecho a la propiedad, adems, reconoce que se
explotacin minera, dentro de territorios pertenecientes a los cantones de Cuenca, violent el derecho de consulta previa, libre e informada y no se respet su derecho
Girn y San Fernando, sin el consentimiento de la poblacin del territorio. a mantener la identidad cultural.
En 2010, luego de varias movilizaciones en contra de la Ley de minera y el proyecto Esta sentencia es vinculante para el Estado ecuatoriano, constituye un precedente
de Ley de Recursos Hdricos, las comunidades y usuarios del agua organizados jurdico para la garanta del derecho de consulta previa, libre e informada a favor no
por el Comit de Defensa de Medio Ambiente de Victoria del Portete, exigieron al
Estado la declaracin del Ecuador como un pas libre de minera en fuentes de agua indgenas y afroecuatorianas del pas.
y el cumplimiento del derecho de consulta previa libre e informada de acuerdo a lo
dispuesto en la normativa nacional e internacional; a lo que el Estado respondi con La Demanda de inconstitucionalidad de la Ley de Minera, surge a partir del
una negativa absoluta (Prez, 2012: 156-158) incentivo de la actividad extractiva minera del ao 2000, en consecuencia el Poder
Ejecutivo envi en 2008 un proyecto de Ley Minera que fue aprobado por el CAL y,
El 2 de octubre de 2011, los miembros de las comunidades de las parroquias posteriormente, por el pleno de la Asamblea Nacional, en enero del 2009.
Tarqui y Victoria del Portete realizaron un proceso de consulta propio, ajustndose
a los parmetros establecidos en la Constitucin ecuatoriana, Convenio 169 de Esta ley condiciona el resultado de la consulta, al establecer que si resulta en una
la OIT, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos oposicin mayoritaria a un proyecto minero, la decisin ser adoptada por resolucin
Indgenas y las normas internas de las comunidades (Prez, 2012: 173). El resultado motivada del ministerio del sector. En cuanto al procedimiento, la ley se remite a la
3.
CONTEXTO DE LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E
INFORMADA
El derecho de consulta previa, libre e informada, por la coyuntura poltica del pas,
La Secretara de Pueblos resalt una fortaleza y oportunidad fundamental para el En este mismo sentido se ha expresado el Relator Especial sobre la situacin de
Estado ecuatoriano. El anterior modelo de relacionamiento del Estado con las derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, en relacin con el
petroleras y las comunidades ha cambiado, antes exista una relacin directa entre derecho de consulta previa, libre e informada:
sentir que sus derechos son garantizados por una institucionalidad. Estado y las organizaciones.
El objetivo de la consulta es lograr el consentimiento o acuerdo previo a la adopcin su cultura, valores, saberes, relacin ser humano naturaleza, educacin, identidad,
de las medidas estatales, de las comunidades, comunas, pueblos o nacionalidades autonoma, salud, idioma, soberana, armona, comunidad, es decir, el buen vivir
afectadas; lo cual permite la interrelacin de otros derechos colectivos, tal es el caso consagrado en la Constitucin del 2008 como uno de los principios y objetivos del
de acceso a la informacin y justicia; la participacin de las colectividades en la toma gobierno y el Estado.
de decisiones estatales y la libre autodeterminacin de los pueblos.
Referente a esta visin una de las principales preocupaciones de los actores sociales
es que la consulta no sea considerada como el consentimiento, consideracin
que no se garantiza en la Constitucin ecuatoriana, pero si se lo reconoce en los
instrumentos internacionales.
Adicionalmente, las consultas comunitarias sern una alternativa para los pueblos
indgenas y afroecuatorianos, pues constituyen una forma de participacin de
4. sobre una medida o acto del poder pblico. Estas consultas se sustentan en el
POSIBLES ESCENARIOS DE LA CONSULTA PREVIA, ejercicio del derecho de autodeterminacin de los pueblos; por lo tanto, estas
consultas son cada vez ms reconocidas a nivel internacional hasta el punto en
LIBRE E INFORMADA que el Estado ecuatoriano debe validarlas y reconocerlas como procesos legtimos
y formales para el impulso de las medidas administrativas y legislativas que se
pretenda implementar.
Es poco lo que se puede desglosar al respecto, puesto que si las condiciones
actuales se mantienen en los aos venideros, los escenarios quiz no tengan mayor
variabilidad, es decir no sern muy prometedores. Sin embargo, de acuerdo con la
Constitucin de la Repblica del Ecuador, las normas deben garantizar el principio
progresista, es decir, no se permite un retroceso en derechos y garantas para los
ciudadanos y ciudadanas en general.
pas y su relacionamiento con los pueblos indgenas, regularlo y exigir una mayor
responsabilidad y compromiso social con la poblacin de los territorios de las
concesiones mineras e hidrocarburferas y proyectos a gran escala.
Sin embargo, con o sin la promulgacin de una ley, reglamento o instructivo que
regule este derecho, el Estado tiene la obligacin por mandato constitucional de
BIBLIOGRAFA
Reglamento para la ejecucin de la consulta previa, libre e informada en los procesos
de licitacin y asignacin de reas y bloques hidrocarburferos. Decreto Ejecutivo
TEXTOS Y DOCUMENTOS
Defensora del Pueblo del Ecuador, 2011. Informe temtico la consulta previa un
derecho de participacin. Quito. JURISPRUDENCIA NACIONAL E INTERNACIONAL
OIT, 2009. Programa para promover el Convenio No. 169 de la OIT (PRO169). Dictamen de la Corte Constitucional del Ecuador No. 0004-2009-DTI-CC
Los Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales en la Prctica. Departamento de
Normas Internacionales del Trabajo, OIT, 2009. Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador, 2010. Sentencia No. 001-10-SINCC
Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos humanos y libertades 21 de abril de 2010.
fundamentales de los Indgenas, 2010. Observaciones sobre los avances y desafos
en la implementacin de las garantas de la Constitucin Poltica del Ecuador sobre Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012. Sentencia de
los derechos de los pueblos indgenas. fondo y reparaciones, caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador.
Prez, Carlos, 2012. Agua u Oro: Kimsacocha la resistencia por el agua. Facultad Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso del pueblo
de Ciencias Mdicas de la Universidad de Cuenca.
agosto de 1998.
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,
resolucin aprobada por la Asamblea General (A/61/L.67 y Add.1) el 29 de junio de
2006.
EL CASO DE
GUATEMALA
Guisela Mayn
Asociacin de Investigacin y Estudios Sociales
EL CASO DE ECUADOR 63
Guatemala ha suscrito los instrumentos internacionales que garantizan a los
pueblos indgenas el derecho a ser consultados respecto de toda medida legislativa
o administrativa, entre otras los planes de desarrollo o proyectos de inversin
de infraestructura o de exploracin y explotacin de los recursos naturales, que
tenga repercusiones en su vida social, econmica y en su cultura. No obstante las
obligaciones adquiridas por el Estado de Guatemala al signar tales instrumentos, en
diversas comunidades habitadas por pueblos indgenas se llevan a cabo proyectos
de exploracin y explotacin minera e hidroelctrica sin que, hasta la fecha, el 1.
gobierno haya realizado procesos de consulta. REGULACIN NACIONAL Y LA
INSTITUCIONALIDAD
suscitado, en los ltimos diez aos, entre el gobierno y los pueblos indgenas. A la
comunitarias en varios municipios del pas, las cuales han sido promovidas por 1.1. LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA
alcaldes, pobladores u organizaciones indgenas. Los resultados de estas, adems de
expresar el rechazo a proyectos mineros e hidroelctricos, son un reclamo al gobierno La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala promulgada en el ao 1985,
guatemalteco por el incumplimiento de su deber de consultar y la consecuente reconoce en su artculo 66 que "Guatemala est formada por diversos grupos
vulneracin de uno de los derechos fundamentales de los pueblos indgenas49.
reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas
Sobre las consultas comunitarias, la Corte de Constitucionalidad ha dictaminado de organizacin social, el uso del traje indgena en hombres y mujeres, idiomas y
que, aunque estas son legtimas sus resultados no son vinculantes. Sin embargo el, dialectos.
relator especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,
James Anaya, en su informe de visita a Guatemala en junio de 2010, expres que: Dicho artculo evidencia, aunque limitado, un avance en el reconocimiento de
tnica y lingstica del pas, y las formas de organizacin social. Este ltimo aspecto se
de las aspiraciones legtimas de las comunidades indgenas a ser escuchadas en relacin con
los proyectos que tengan un impacto potencial sobre sus territorios tradicionales. La negativa
considera de gran importancia porque ha servido de sustento a los planteamientos
que ha expresado la mayora de las comunidades donde se han llevado estas consultas es reivindicatorios de los pueblos indgenas relativos a su derecho al acceso a la
una muestra de la ausencia tanto del consentimiento como de un adecuado procedimiento justicia dentro de su propio sistema jurdico del cual forma parte la consulta y el
de consulta. Con todo, el Relator Especial es de la opinin de que la celebracin de estas consentimiento50, as como la promulgacin de algunas leyes en materia de pueblos
consultas comunitarias no debera impedir que se llevaran a cabo nuevos procesos de
consulta, ni prejuzgar su contenido, en el marco de procedimientos adecuados y conformes
indgenas51. Este artculo constitucional evidencia, como lo expresara el Relator
a con las normas internacionales, y en los que el Estado participe activamente de acuerdo Anaya, que aunque el Estado de Guatemala ha hecho suyo el objetivo de proteger
con sus obligaciones. (Naciones Unidas A/ HRC/15/37/Add.8, prr. 20). los derechos de los pueblos indgenas, este objetivo todava no ha llegado a permear
la legislacin y la accin institucional estatal en mbitos que son particularmente
Adems del gobierno y los pueblos indgenas, otro de los actores relevantes relevantes para los pueblos indgenas (Naciones Unidas, A/HRC/16/xx, prr. 74).
involucrado en el tema de la consulta previa son las empresas privadas, que como lo Esta observacin se aplica no solo al vaco jurdico relativo a la consulta previa, sino
a las instituciones gubernamentales, cuyos representantes consideran que la falta
de regulacin interna de la consulta los exime de la obligacin.
de Guatemala. Por esta misma razn, dichas empresas tienen tambin un cierto
grado de responsabilidad en relacin con el irrespeto de los derechos de los pueblos
que corresponden al Estado (Naciones Unidas, A/HRC/16/xx, prr. 69). 50 En el contexto del sistema jurdico propio de los pueblos indgenas de ascendencia Maya en Guatemala,
es norma de cumplimiento general que las autoridades tomen decisiones nicamente despus de consultar a la
asamblea comunitaria y obtener el consentimiento de esta (Mayn, 2012: 121).
49 En su nota sobre la aplicacin del principio de consulta con los pueblos indgenas en Guatemala y el caso de la mina 51
otras la Ley de Educacin Bilinge Intercultural, la Ley de la Academia de Lenguas Mayas (decreto (65-90) y la Ley
que la consulta constituye un derecho fundamental, que forma parte del bloque de constitucionalidad, al mismo Idiomas Nacionales (decreto No. 19-2003).
nivel que otros derechos reconocidos en la constitucin (Naciones Unidas A/HRC/15/37/Add.8, prr. 19).
un tema determinado, pero que a estos no se les puede dar carcter regulatorio o decisorio
sobre materias que no sean de competencia de las autoridades convocantes o de dichas
del Trabajo el 5 de junio de 1996 mediante decreto N. 9-96 del Congreso de la comunidades (Corte de Constitucionalidad Expediente 1179-2005).
Guatemala estipulan en materia de consulta. Hasta la fecha (mayo 2014), 20 aos a la vinculacin de la consulta previa la Corte establece que: nicamente
es vinculante para que sus autoridades municipales transmitan su parecer ante
ley de consulta. los rganos estatales competentes (Corte de Constitucionalidad, Expedientes
Acumulados 2432-2011 y 2481-2011).
1.3 LAS SENTENCIAS DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD En fallo del 4 de diciembre de 2013, (Corte de Constitucionalidad Expedientes
Acumulados 4639-2012 Y 4646-2012), la Corte reitera el derecho de los pueblos
Ante la omisin de consulta por parte de las instituciones responsables del Estado, a ser consultados sobre el desarrollo, instalacin y operacin de proyectos de
desde 2004 las comunidades indgenas han realizado las llamadas consultas minera qumica previamente a la toma de medida estatal que pudiere afectar sus
comunitarias, cuyos resultados han sido objeto de impugnacin ante la Corte de derechos, as como la necesidad de reforzar el procedimiento adecuado a travs de
Constitucionalidad por parte de representantes de proyectos de exploracin y
explotacin de recursos naturales. En sentencia emitida por dicha Corte, en 2005, En esta ocasin el mximo Tribunal Constitucional determina que este derecho no
si bien declara no vinculantes los resultados de dichas consultas comunitarias,
considera que: poblacin que pudiere ser afectada por la medida estatal en cuestin, basado -
en aplicacin del principio pro homine. Asimismo, seala a la supervisin estatal
las consultas populares constituyen mecanismos importantes de expresin popular, por como elemento indispensable para la realizacin de la consulta.
medio de los cuales se efectivizan varios derechos reconocidos constitucionalmente, como
los de libertad de accin y de emisin del pensamiento, as como el derecho de manifestacin, Una vez ms la Corte de Constitucionalidad, se pronuncia sobre la inexistencia de
pero tales procedimientos consultivos deben contar con los marcos jurdicos adecuados
que establezcan con precisin: las autoridades encargadas de convocar y desarrollar las
de consulta de los pueblos indgenas, con lo que reitera su exhortacin a las
autoridades correspondientes a cumplir con sus obligaciones. Adems reconoce
52 En su opinin consultiva la Corte de Constitucionalidad (expediente 199-95) seala: Esta Corte es del criterio que
el Convenio 169 analizado no contradice lo dispuesto en la Constitucin y es un instrumento jurdico internacional la legitimidad de las autoridades municipales a consultar a su comunidad sobre
complementario que viene a desarrollar las disposiciones programticas de los artculos 66, 67, 68 y 69 de la misma, un asunto de inters para su poblacin, aun cuando el mismo corresponda a
lo que no se opone sino que, por el contrario, tiende a consolidar el sistema de valores que proclama el texto
constitucional. las competencias del Estado en general (Corte de Constitucionalidad Expedientes
"El Gobierno [de Guatemala] adoptar o promover las medidas siguientes: (iii) obtener la Otras leyes relacionadas con la explotacin de los recursos naturales son la Ley
opinin favorable de las comunidades indgenas previa a la realizacin de cualquier proyecto
de proteccin y mejoramiento del ambiente (decreto No. 68-86); Ley Forestal
de explotacin de recursos naturales que pueda afectar la subsistencia y el modo de vida de
las comunidades. Las comunidades afectadas debern percibir una indemnizacin equitativa (decreto No. 101-96) y la Ley de reas Protegidas (decreto 4-89). Existe adems el
por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de estas actividades (AIDPI, 2001). Reglamento de Evaluacin, Control y Seguimiento Ambiental, (acuerdo gubernativo
No. 431-2007), en el cual, el artculo 17 ordena los estudios de evaluacin de
Es importante sealar que si bien el compromiso del Estado de consultar a los impacto ambiental e indica que los estudios de alto impacto potencial, como los
pueblos indgenas no est contemplado en la Constitucin Poltica de la Repblica que requieren los proyectos de minera, debern cumplir con este estudio.
de Guatemala, la Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural (Decreto 11-2001)
(Guatemala, 2002) prev la creacin de una ley que regule la consulta a los pueblos El Reglamento de evaluacin, control y seguimiento ambiental (Arts. 33, 50, 51, 52 y
indgenas y establece como medida transitoria que la consulta se debe realizar a 53), determina que:
travs de los representantes indgenas en los consejos de desarrollo, en lo que se
previo la aprobacin de los estudios de impacto social y ambiental requeridos por la Ley
de Minera antes de otorgar licencias de explotacin minera el Ministerio de Ambiente
afecten, en tanto se regule la consulta. Asimismo el artculo 65 del Cdigo Municipal y Recursos Naturales y el proponente informarn al pblico que se ha presentado el
(Decreto12-2002) (Guatemala, 2002), estipula que la consulta a las comunidades o instrumento de evaluacin de impacto ambiental, con el objeto de recibir observaciones
autoridades indgenas del municipio es de observancia general. o incluso la manifestacin de oposicin, la cual deber ser fundamentada. El mismo
deber consignar todas las actividades realizadas para involucrar y/o consultar a la poblacin
durante la elaboracin del o los instrumentos de evaluacin o diagnstico ambiental y
1.6. OTRAS REGULACIONES Y LAS ENTIDADES PBLICAS proponer los mecanismos de comunicacin y consulta que debern desarrollarse durante la
RESPONSABLES etapa de revisin del documento; y prev que la forma de participacin de la comunidad
ser por medio de entrevistas, encuestas, talleres, asambleas y/o reuniones de trabajo
(Mayn 2012:118).
Con relacin a la explotacin de recursos naturales el artculo 125 de la Constitucin
Poltica de la Repblica de Guatemala, declara de utilidad y necesidad pblica
Por otra parte, las disposiciones en el Reglamento de evaluacin, control y seguimiento
la explotacin tcnica y racional de hidrocarburos, minerales y dems recursos
ambiental" no solamente no se ajustan a las normas internacionales previstas en el
naturales no renovables. Asimismo, el artculo 121 (e) Bienes del Estado, establece
artculo 6 del Convenio 169 de OIT, puesto que no contemplan aspectos culturales
que son bienes del Estado los yacimientos de hidrocarburos y minerales, as como
tales como procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones,
cualesquiera otras substancias orgnicas o inorgnicas del subsuelo.
sino que tampoco se respetan en la prctica (Mayn 2012: 118).
La Ley de Minera (Decreto 48-97) promueve la exploracin y explotacin de los
El Ministerio de Energa y Minas es la entidad responsable de velar por el
recursos mineros y declara de utilidad y necesidad pblicas el fomento y desarrollo
cumplimiento de la Ley de Minera. La aplicacin del Reglamento de evaluacin,
de las operaciones mineras en el pas. Tambin regula el procedimiento para la
control y seguimiento ambiental se lleva a cabo por la Direccin General de Gestin
obtencin de derechos mineros para reconocimiento, exploracin y explotacin.
Ambiental y Recursos Naturales (DIGARN) y la Direccin de Coordinacin Nacional
(DIGCN) del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales.
y exploracin deben presentar un estudio de mitigacin y presentarlo al Ministerio
de Energa y Minas. Tambin en los artculos 7, 8 y 9 del Reglamento de la Ley de
55 La Ley Marco de los Acuerdos de Paz (Decreto 52-2005), en el artculo 3 reconoce a los Acuerdos de Paz el carcter de
compromisos de Estado, cuyo cumplimiento requiere de acciones a desarrollar por las instituciones pblicas por las
personas individuales y jurdicas de la sociedad, en el marco de la Constitucin Poltica de la Repblica y de la ley.
El Ministerio de Energa y Minas, por medio de la Direccin General de Minera, es comunitarias en contra de la minera.
el ente rector y responsable de la aplicacin de la Ley de Minera, sin embargo los
Petrolera-1
2007y2011 Quiche 5
3.2. COMUNIDADES INDGENAS, ACTORES DE LA SOCIEDAD CIVIL Minera-3 Hidro-1
Posicin rechazo absoluto Oposicin legal apoyo limitado crtico o indiferente ( + ) Sectores de apoyo apoyo limitado crtico Oposicin legal rechazo absoluto
del sector o indiferente (- )
MARN, CONAP, Sistema Nacional de Dilogo Permanente, Comisin de Asunto Indgenas del
MINTRAB y Municipalidades. Congreso de la Repblica
MEM y MSPyS
( + )Intervencin ( - )Intervencin
posibles acciones a seguir en Guatemala para la realizacin de consultas sin una ley
variacin de las posturas de los involucrados. Esto tiene implicaciones que inciden
poltica para cumplir con este compromiso.
Legislativo, que no ha atendido las constantes exhortativas que la Corte de
Constitucionalidad le ha planteado en relacin a que se emita dicha ley. El Congreso de la Repblica debe atender las exhortativas de la Corte de
Constitucionalidad, analizar la necesidad de emitir la ley de consulta previa e
Tampoco se vislumbra cambio en la postura de las organizaciones mayas y las informada, tomando en consideracin lo planteado por la Corte y las sentencias
comunidades afectadas. Estas han logrado un empoderamiento cada vez mayor emitidas en las que reiteradamente reconoce el derecho de los pueblos indgenas
y aparentemente ahora existe ms cohesin en torno al rechazo expresado en las a ser consultados previamente a la toma de medidas legislativas o administrativas
relacionadas con el uso de minerales o de los recursos del subsuelo, o sobre otros
han incrementado no solo en nmero sino tambin en la violencia que se produce. recursos existentes en las tierras que pudieren afectar sus intereses; as como a ser
consultados sobre el desarrollo, instalacin y operacin de proyectos de minera
Por tanto, el cambio del escenario actual a uno menos confrontativo, donde la previamente a la toma de medida estatal que pudiere afectar sus derechos58. El
emisin de una ley de consulta previa, libre e informada sea viable, depender de Congreso deber tambin tener en cuenta la jurisprudencia sentada por la CIDH,
cambios en las posturas de los actores involucrados. pero ante todo, el Congreso no deber olvidar que como lo ha planteado el
Convenio 169 de la OIT, es su deber consultar a los pueblos indgenas toda medida
legislativa, antes de su promulgacin.
que se suscitan por la falta de consulta. Asimismo, deber tener en cuenta que la
buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coercin por parte de agentes del
Estado o terceros que actan con su aquiescencia (Padilla, 2012: 105).
Por su parte, las comunidades deben hacer un esfuerzo por retomar valores que se
traduzcan en actitudes de dilogo, respeto mutuo y solidaridad (Mayn, 2012: 143),
58 Teniendo en cuenta que el Convenio 169 establece que deber consultarse sobre otras decisiones por ejemplo de
educacin, traslado de territorios y otras medidas que afecten a los pueblos indgenas
html
Guatemala (1997) Ley de Minera. Decreto No. 48-97 del Congreso de la Repblica.
Guatemala.
Guatemala (2011) Borrador Preliminar de Reglamento para el proceso de Sistema de Dialogo Permanente (2011) Consultas realizadas en el pas, entre los
Consulta del Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases aos 2005 y 2011. Guatemala: Gobierno de la Repblica.
Independientes. Ministerio de trabajo y Previsin social. Guatemala. Documento
electrnico, disponible en
http://www.politicaspublicas.net/panel/attachments/article/732/2011-guatemala- Haya: Cordaid. Recuperado el 10 de septiembre de 2012 en:
proyecto-reglamento-consulta.pdf
ES%20broch-DEF.pdf
Guatemala (2011) Corte de Constitucionalidad. Expediente No. 1072-2011.
Guatemala Yagenova, Simona Violetta, coord. (2012) La industria extractiva en Guatemala:
Polticas pblicas, derechos humanos, y procesos de resistencia popular en el
Guatemala (2012) Corte de Constitucionalidad. Expedientes Acumulados 2432-2011 perodo 2003-2011. Guatemala: Flacso.
Y 2481-2011, 5 de diciembre de 2012.
OACNUDH (2011) Comentarios del Relator Especial sobre los Derechos de los
Constitucionalidad
Sentencia Judicial
58 Quetzaltenango San Juan Ostuncalco s.d. 18/2/11
Organismo
59 Quetzaltenango Olintepeque s.d. 20/02/2011
judicial
60 Quetzaltenango San Martin s.d. 16/03/2011
61 Quetzaltenango Concepcin Chiquirichapa s.d. 20/04/2011
62 Quich Sacapulas Minera 20/6/2011
autnomas en el
64 Santa Rosa Nueva Santa Rosa Minera 3/7/2011
Instituciones
65 Quetzaltenango Cajol s.d. 1/7/2011
66 Santa Rosa Casillas Minera 10/7/2011
PDH
67 Santa Rosa Nueva Santa Rosa s.d. 19/1/12
68 Retalhuleu Champerico Minera 12/2/12
69 Guatemala Amatitln Minera 05/09/12
70 Guatemala Guatemala Minera 04/12/12
Organismo legislativo
Desarrollo de Petn.
71 Santa Rosa Santa Rosa de Lima s.d. 05/12/12
Recursos Naturales
72 Alta Verapaz San Agustn Lanqun Hidroelctrica 05/02/2013
Transparencia
73 Santa Rosa San Rafael Las Flores Minera 26/02/2013
instituciones o dependencias
Protegidas (CONAP)
Alcaldas municipales
del gobierno
(CODEDE)
Sector gubernamental, tomadores de
Naturales (MARN)
Asistencia Social.
ANEXO 2.
Conap
Social
90 EL CASO DE GUATEMALA EL CASO DE GUATEMALA 91
Cuadro 2. Comunidades, actores de la sociedad civil y entidades acadmicas
nivel nacional nivel nacional - Asociacin para el Avance de las - Alcaldas indgenas
92 EL CASO DE GUATEMALA
Ciencias Sociales en Guatemala
- Comit de Unidad Campesina (CUC) - Centro de Accin Legal (Avancso) - Autoridades ancestrales
Ambiental y Social de
- Coordinadora Nacional de Organizaciones Campesinas (CNOC) Guatemala (Calas) - Instituto de Agricultura, Recursos
Naturales y Ambientales de la comunidades
- Coordinadora Nacional Indgena y Campesina (CONIC) - Colectivo Madre Selva Universidad Rafael Landvar (Iarna- - 38 comunidades
- Frente de la Represin en Guatemala contra los pueblos y el saqueo - Savia URL) indgenas
de Recursos Naturales (Frena)
- Instituto de Problemas Nacionales - 1 Garfuna
- Movimiento sindical indgena y campesina de Guatemala (MSICG) nivel regional de la Universidad de San Carlos
(Ipnusac) - 4 Ladina
- Convergencia Maya WaquibKej - Comisin Pastoral Paz y
Ecologa (Copae) - Programa de estudios rural y - Asamblea Departamental
- Consejo de Organizaciones Mayas (COMG)
territoriales de la USAC (Pert- por la Defensa del
nivel Local USAC) Territorio-Huehuetenango
nivel regional
- Pastoral social de la Tierra - Propaz
- Consejo de Pueblos Mayas de Occidente (CPO)
de Petn
- Centro de Estudios de la Frontera
- Parlamento Xinca Norte (CEG)
- Asociacin de comunidades
- Ceiba forestales de Petn
- Centro de Investigaciones
(ACOFOP)
Econmicas Nacionales (CIEN)
nivel Local - Comit Diocesano de
- Instituto Centroamericano de
- Asociacin de Desarrollo Integral San Miguelense Defensa de la Naturaleza
Estudios Fiscales (Icefi)
- Comit Pro-Defensa de la Vida y contra la Minera de San Rafael - Facultad Latinoamericana de
Las Flores Ciencias Sociales (Flacso)
- Frente de Defensa del Territorio Miguelense
- Dicesis de San Marcos
Cuadro 3. Cooperantes
cooperantes
EL CASO DE
PER
Ivan Lanegra
Consultor - Sociedad Peruana de Derecho Ambiental
EL CASO DE PER 95
En consonancia con el marco internacional, el sujeto de la consulta es el pueblo
indgena cuyos derechos colectivos pudiesen ser afectados por la medida
administrativa o legislativa que adopta el Estado61. Dicho pueblo indgena
participar en el proceso de consulta mediante sus instituciones y organizaciones
representativas, elegidas conforme a sus usos y costumbres tradicionales.62 El
1.1. NORMATIVA NACIONAL ii. Estilos de vida y vnculos espirituales e histricos con el territorio que
tradicionalmente usan u ocupan.
Es en el marco de lo recomendado por la CEACR-OIT- en el cual hay que ubicar la
promulgacin de la Ley N 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos iii. Instituciones sociales y costumbres propias.
Indgenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional
iv. Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la
del Trabajo -en adelante, la Ley de Consulta-, publicada el 7 de septiembre de 2011,
poblacin nacional.
as como el decreto supremo N 001-2012-MC, Reglamento de la Ley N 29785, Ley
del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios reconocido en
el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, publicado el 3 abril de
criterio objetivo, a conservar en todo o en parte las instituciones indgenas, esta
2012. Esta constituye la primera ley de su tipo en Amrica Latina.
lista debe ser entendida con un carcter complementario de lo sealado en dicho
tratado internacional. Con relacin a este punto, el reglamento ha precisado que
El Tribunal Constitucional tambin ha venido emitiendo un conjunto de sentencias
esta disposicin de la ley debe ser interpretada conforme lo indica el artculo 1 del
que aluden al derecho a la consulta previa, en particular la STC 00022-2009-PI, del 9
Convenio 169.65
de junio de 2010. Sin embargo, el desarrollo legal y reglamentario ha sobrepasado
relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indgena
en gran medida la jurisprudencia indicada, razn por la cual utilizaremos dichas
u originaria.66
sentencias para ilustrar algunos aspectos de dicho desarrollo. Al respecto, las
Por su parte, el reglamento de la Ley precisa que la poblacin que vive organizada
a. Sujetos del derecho a la consulta pueblo indgena, o parte de l, si responde a los criterios sealados anteriormente,
i. Continuidad histrica: permanencia en el territorio nacional desde tiempos lderes o representantes, perodo y poderes de representacin.
previos al establecimiento del Estado.
b. Objeto de la consulta
ii. Conexin territorial: ocupacin de una zona del pas por parte de los ancestros
de las poblaciones referidas
La ley no ha incluido una lista detallada de tipos de medidas legislativas o
administrativas que deben ser consultadas. No obstante, en su artculo 2 extiende
iii. Instituciones polticas, culturales, econmicas y sociales distintivas: conservadas
el mbito de las medidas por consultar a los planes, programas y proyectos de
total o parcialmente por las poblaciones en cuestin.
desarrollo nacional y regional que afecten directamente los derechos colectivos
de los pueblos indgenas. El reglamento ha agregado detalles al respecto, pues
La base de datos incorpora como elementos objetivos para el reconocimiento de un
considera que deben ser consultadas las normas reglamentarias de alcance general,
pueblo indgena los siguientes:
as como el acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto, o
i. Lengua indgena, en tanto constituye una de las principales instituciones sociales
en tanto puedan afectar directamente a los derechos colectivos de los pueblos
y culturales de todo pueblo.
indgenas.69
ii. Tierras comunales de pueblos indgenas, que establecen la existencia de
Del mismo modo se podrn consultar las medidas legislativas, normas con rango
conexin territorial.68
de ley como las leyes, resoluciones legislativas, decretos legislativos, ordenanzas
regionales o municipales.70 En cambio, los decretos de urgencia, en tanto limitados
los cuales son de origen andino: quechua, aymara, uro y jacaru. Sin embargo, la
derechos colectivos, por lo que no requeriran ser consultados.71
en proceso, como comentaremos ms adelante. No obstante, dicha base no es
El Reglamento ha establecido que algunas medidas no requerirn ser consultadas:
constitutiva de derechos, en tanto solo reconoce un estatus jurdico, el de pueblo
indgena y sus organizaciones, preexistente.
i. Las normas de carcter tributario o presupuestario.
iii. Medidas que se dicten para atender emergencias sanitarias, incluyendo la Es por lo sealado que el inciso b) del artculo 3 del Reglamento indica que una
atencin de epidemias. medida legislativa o administrativa afecta directamente al pueblo indgena cuando
contiene aspectos que pueden producir cambios en la situacin jurdica o en el
iv. La persecucin y control de actividades ilcitas, en el marco de lo establecido ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indgenas.
por la Constitucin Poltica del Per y las leyes vigentes.72
Del mismo modo, el reglamento introduce una lista abierta de los derechos colectivos
Adicionalmente, el reglamento tambin ha indicado que la construccin y que pudieran ser afectados. Entiende que los mismos son aquellos reconocidos en
mantenimiento de infraestructura en materia de salud, educacin, as como la la Constitucin, por el Convenio 169, as como por otros tratados internacionales
necesaria para la provisin de servicios pblicos que, en coordinacin con los
colectivos:
al procedimiento de consulta previsto en dicha norma. Desde luego, no nos
encontramos frente a un supuesto similar a los anteriores, pues aqu se necesita i. A la identidad cultural.
establecer un proceso de dilogo con los pueblos indgenas, que debiera incluir
73
. Al respecto, la Gua ii. A la participacin de los pueblos indgenas.
Metodolgica publicada por el Ministerio de Cultura, indica que para determinar
iii. A la consulta.
Debe tenerse en cuenta que si bien en este supuesto no es obligatorio realizar v. A conservar sus costumbres, siempre que stas no sean incompatibles con los
el procedimiento de consulta establecido en el Reglamento, la adopcin de
las decisiones estatales en los casos que corresponda- debe considerar la derechos humanos internacionalmente reconocidos.
participacin de los pueblos indgenas y el pleno respeto de sus derechos colectivos.
Los funcionarios tendrn en cuenta que los pueblos indgenas podrn solicitar vi. A la jurisdiccin especial.
la provisin o mantenimiento de dichos servicios. En este caso, el funcionario
vii. A la tierra y el territorio, es decir al uso de los recursos naturales que se
indgenas. En cualquier caso, se deben respetar los derechos colectivos y los
derechos fundamentales de los pueblos indgenas.74 de la legislacin vigente.
Se entiende que la medida debe implicar una posible afectacin directa a los pueblos viii. A la salud con enfoque intercultural.
qu derechos o intereses podran ser afectados. La ley introduce en su artculo 2 ix. A la educacin intercultural.75
detalles sobre lo que puede ser afectado:
i. Derechos colectivos.
ii. Existencia fsica.
iii. Identidad cultural.
72
73
74 Ministerio de Cultura. Consulta previa a los pueblos indgenas. Gua Metodolgica. Lima, Ministerio de Cultura,
2013. p. 29-30. Disponible en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/guia-ley-consulta-previa-1-5.pdf 75 Artculo 3, f.
A la entidad encargada del proceso de consulta se le denomina en la ley y el El procedimiento de consulta previsto por la ley y desarrollado por el reglamento,
reglamento entidad promotora. De conformidad con el reglamento, esta es la considera un conjunto de principios ya previstos en el marco internacional sobre el
entidad pblica responsable de dictar la medida legislativa o administrativa que derecho a la consulta. De acuerdo con la ley, stos son:
debe ser objeto de consulta en el marco establecido por la ley y el reglamento. De
acuerdo con dicha disposicin, las entidades promotoras son: i. Oportunidad (o carcter previo de la consulta).
i. La Presidencia del Consejo de Ministros, para el caso de Decretos Legislativos. ii. Interculturalidad. Esto implica el mutuo reconocimiento de las culturas que
En este supuesto, dicha entidad puede delegar la conduccin del proceso de dialogan, reconociendo, respetando y adaptndose a las diferencias existentes
consulta en el Ministerio afn a la materia a consultar. entre ellas, as como su valor.
ii. Los ministerios, a travs de sus rganos competentes. iii. Buena fe. Un deber que se revelara en las siguientes acciones: clima de
iii. Los organismos pblicos, a travs de sus rganos competentes. (es decir, el proceso de consulta no es un proceso polticopartidario) y de las
conductas antidemocrticas (no se debe afectar el corazn de la democracia:
Adicionalmente se reconoce que los gobiernos regionales y locales, a travs de sus la igualdad, as como el respeto de los derechos de todos los participantes del
rganos competentes, tambin se entendern como entidades promotoras.76 dilogo).79
Finalmente, debe tambin considerarse al Congreso de la Repblica en lo que iv. Flexibilidad a las condiciones particulares que plantea cada pueblo indgena.80
compete a la emisin de leyes.
v. Plazos razonables para las etapas del proceso.
De otro lado, tanto la ley como el reglamento le han otorgado al Viceministerio de
Interculturalidad la funcin de rectora del proceso de consulta. Esto implica asumir vi. Ausencia de coaccin o condicionamiento en el proceso de consulta y en los
funciones de concertacin, articulacin y coordinacin de la poltica estatal de mecanismos de coordinacin.
implementacin del derecho a la consulta, brindar asistencia tcnica y capacitacin
previa a las entidades estatales y los pueblos indgenas, as como atender las vii. Informacin oportuna (y apropiada) disponible para los pueblos indgenas.
dudas que surjan en cada proceso en particular. Tiene tambin la facultad de
vii. Decisin.81 Luego se debe desarrollar la etapa de evaluacin interna, cuya direccin se encuentra
en manos de los propios pueblos indgenas, pudiendo contar con el apoyo de
las entidades estatales. El plazo para la evaluacin interna debe ser razonable,
mutuamente dependientes, por lo que se deberan realizar juntas. Como seala el considerando la necesidad de efectuar un anlisis sobre los alcances e incidencias
de las medidas a adoptar y la relacin directa entre su contenido y la afectacin de
sobre la base del contenido de la medida propuesta, el grado de relacin directa sus derechos colectivos.
con el pueblo indgena y el mbito territorial de su alcance.
A continuacin se produce la etapa de dilogo, la cual resulta crucial. Debemos
pueblos indgenas, es la entidad estatal que emitira dicha medida. sta debe dilogo, de contenido deliberativo y orientado hacia la bsqueda de consensos.
No responde, en cambio, al modelo de audiencia pblica o de talleres, ni al
participacin efectiva de los pueblos indgenas. de los procesos electorales. El proceso de dilogo intercultural se realiza sobre
los fundamentos de las medidas estatales y sus efectos sobre el ejercicio de los
Si la entidad estatal no realizase la consulta cuando deba hacerlo, o cuando no derechos colectivos de los pueblos indgenas. Las sugerencias y recomendaciones
considera a pueblos indgenas que deberan ser considerados, las instituciones que estos ltimos formularn deben ser puestas en conocimiento de los funcionarios
u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios pueden y autoridades pblicas responsables de llevar a cabo el proceso de consulta.
presentar una reclamacin, en primer lugar, ante la entidad estatal promotora de la
medida. Si esta fuese parte del Poder Ejecutivo y desestimase el pedido sealado, Las opiniones expresadas en los procesos de dilogo deben quedar contenidas
su decisin podra ser impugnada ante el Viceministerio de Interculturalidad del en un acta de consulta, la cual contendr todos los actos y ocurrencias que se
Ministerio de Cultura. Agotada la va administrativa ante este rgano (o en un produzcan durante su desarrollo.
gobierno regional o municipalidad), cabe acudir ante los rganos jurisdiccionales
competentes. El reglamento ha introducido plazos mximos para las etapas de informacin (entre
30 y 60 das calendario), evaluacin interna (hasta 30 das calendario) y dilogo (hasta
30 das prorrogables por acuerdo de las partes). Las actividades preparatorias a
cargo del Estado no estn sometidas a plazos preestablecidos.
81 Artculo 8 de la Ley.
Sin embargo, el reglamento, en consonancia con los estndares internacionales, entidad estatal. La decisin debe estar debidamente motivada e implica una
referidos a los supuestos de consentimiento previstos en el Convenio 169, en la evaluacin de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y los pueblos indgenas durante el proceso de dilogo, as como el anlisis de las
los derivados del respeto de la propiedad conforme al artculo 21 de la Convencin consecuencias que la adopcin de una determinada medida tendra respecto a sus
Americana de Derechos Humanos, ha incorporado dichos supuestos, en su sptima
por el Estado peruano.85
que los pueblos indgenas gocen de un derecho de veto. Lo que pretende la norma es institucionalizar el dialogo
intercultural. Sentencia del Exp. N. 0022-2009-PI/TC. Fundamento 24. 85 Artculo 15 de la Ley.
ii. Autorizacin de inicio de actividades de explotacin. La consulta se realizar Otorgamiento de concesin para explotacin de Antes de otorgar la Direccin General de
recursos geotrmicos. concesin Electricidad
la presentacin de la solicitud de autorizacin de inicio de actividades de
explotacin, que realiza el titular minero, y antes de que el MINEM expida la Concesin de transporte de hidrocarburos por ductos Antes de otorgar la Direccin General de
concesin. Hidrocarburos
resolucin directoral de autorizacin de dicha solicitud.
Concesin de distribucin de gas natural por red de Antes de otorgar la Direccin General de
ductos. concesin. Hidrocarburos
etapas: a. Evaluacin de solicitud y autorizacin para publicacin de los carteles
(conteniendo las coordenadas en donde se realizar el proyecto). b. Autorizacin Modificacin de la concesin (solo si se trata de Antes de otorgar la Direccin General de
ampliacin) modificacin Hidrocarburos
de construccin (requiere de instrumento ambiental aprobado). c. Inspeccin
Autorizacin de instalacin y operacin de ducto para Antes de otorgar la Direccin General de
acuerdo a lo sealado en el Texto nico de procedimientos administrativos uso propio y principal. autorizacin Hidrocarburos
(TUPA), se establece que el proceso de consulta previa se realizar antes de
aprobarse la autorizacin de la construccin, la cual estar a cargo de la Direccin Modificacin o transferencia de autorizacin de Antes de otorgar la Direccin General de
Tcnico-Minero. Cabe indicar que al momento de realizar la consulta previa, el instalacin y operacin de ducto para uso propio y modificacin de la Hidrocarburos
principal (solo si se trata de ampliacin de terreno autorizacin.
titular minero ya contara con un estudio de impacto ambiental aprobado.
para la operacin del ducto)
En lo que concierne a las actividades de electricidad e hidrocarburos se ha Decreto supremo que aprueba la suscripcin de Antes de emitir el Perupetro
considerado los siguientes supuestos, sealados en la resolucin ministerial N350- contratos de exploracin y explotacin de lotes decreto supremo
2012-MEM/DM del 20 de julio de 2012. petroleros y gasferos.
Ni la ley ni el reglamento vinculan necesariamente los procesos de consulta al El modelo peruano de consulta no permite delegar la conduccin del proceso de
desarrollo de los procesos de evaluacin de impacto ambiental. En cambio, las consulta a los actores privados. Sin embargo, de conformidad con el reglamento,
normas de desarrollo que hemos citado en el acpite anterior, ubican los procesos los interesados en la aprobacin de las respectivas medidas administrativas por
de consulta con posterioridad al desarrollo de los procesos de evaluacin de ejemplo, la autorizacin para explorar o explotar los recursos minerales- pueden
impacto ambiental. ser invitados en cualquier momento del proceso, y a pedido de cualquiera de las
dos partes, a brindar informacin o realizar aclaraciones sobre el contenido de la
medida, sin por ello constituirse en parte del proceso.87
Reglamento, se seala que el contenido de los instrumentos del Sistema Nacional
de Evaluacin de Impacto Ambiental previstos en el artculo 11 del decreto De otro lado, el Estado podr cargar al administrado los costos del proceso de
supremo N 019-2009-MINAM, incluir informacin sobre la posible afectacin de consulta a travs del pago de los derechos de tramitacin de la respectiva medida.88
los derechos colectivos de los pueblos indgenas que pudiera ser generada por el
desarrollo del proyecto de inversin. De esta manera, podr vincularse la evaluacin
de impacto ambiental a los procesos de consulta, dentro del marco de los estndares m. Efectos de la ley de consulta previa y su reglamento sobre la
internacionales descritos anteriormente. legislacin y medidas administrativas ya adoptadas
De otro lado, tanto la ley como el reglamento establecen la posibilidad de acudir debe establecerse que la obligatoriedad del derecho de consulta debe considerarse como vinculante desde la
publicacin en la pgina web, tomando en consideracin los principios desarrollados en la referida sentencia.
a la va judicial frente al incumplimiento de los acuerdos alcanzados durante el Luego, en la Sentencia correspondiente al Exp. N. 00025-2009-PI/TC 23, fundamento 23, el Tribunal Constitucional
proceso de consulta. volvi a su posicin anterior, sealando que la exigibilidad del derecho a la consulta est vinculada con la entrada
en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante
Los daos que podran ser ocasionados por la aplicacin de una medida estatal
emitida, sin cumplir la obligacin de consultar, generarn responsabilidad a cargo de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento. Similar
argumento aparece en el fundamento 7 de la sentencia del Exp. N. 00024-2009-PI, del Tribunal Constitucional.
del Estado, en tanto constituye la entidad que tiene a su cargo dicha obligacin.
Finalmente, cabe indicar que en la Sentencia del Tribunal Constitucional Instrumento Situacin actual Dispositivo normativo
correspondiente al Exp. 05427-2009-PC/TC, se estableci que el Ministerio de
Energa y Minas haba incurrido en un incumplimiento parcial de su deber de Base de datos Directiva aprobada Directiva N 03-2012/MC (mayo 2012)
Instrumento Trabajo tcnico culminado en diciembre de 2012
como concesiones mineras y de hidrocarburos; en consecuencia ha ordenado a esta elaborado, base En proceso publicacin. Todas las organizaciones
entidad estatal cumplir con reglamentar, en el ms breve lapso posible, el derecho a publicada incluye reconocidas son amaznicas salvo los Uro a quienes
a 9 PPII de 52 sin embargo no se les ha reconocido ninguna
la consulta previa e informada de los pueblos indgenas reconocido en los artculos organizacin representativa de nivel comunal.
6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio 169. Posteriormente, se impuso una accin popular
en contra de los citados reglamentos, la cual fue declarada fundada, derogndose Gua metodolgica Publicada Portal web Ministerio de Cultura
los artculos de dichas normas que confundan los estndares de participacin Fecha: 2 de abril
ciudadana con los de consulta.92
Registro de intrpretes Creado y en Resolucin viceministerial N 001-2012-VMI-MC
implementacin (agosto 2012)
Directiva N 006-2012/MC (Oct. 2012)
92 Nos referimos a la sentencia A.P. N 2232 -2012, Lima, del 23 de mayo de 2013, emitida por la Sala de
Derecho Social y Constitucional Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Esta declara
Comisin de Instalada
nulas a partir de la sentencia, sin efectos retroactivos, el artculo 2.1 del Decreto Supremo N 012-2008-MEM seguimiento de consulta
(Reglamento de Participacin Ciudadana en actividades de hidrocarburos) y al artculo 4 del Decreto Supremo
N| 028-2008-MEM de Participacin Ciudadana en actividades mineras. Disponible en: http://www.pj.gob.pe/
wps/wcm/connect/3281fc0040b6a3268819c9726e1ea793/Sentencia.+R+A.P.N%C2%B0+2232-2012+LIMA.
pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=3281fc0040b6a3268819c9726e1ea793
Pero la situacin ha cambiado. Hoy se cuenta con la data del IV Censo Nacional 3.
Agropecuario, que incluy una Hoja de informacin complementaria para
comunidades nativas y campesinas, mediante la cual se les pregunt, entre otras
CONTEXTO DE LA CONSULTA PREVIA LIBRE E
cosas, si se consideraban parte de algn pueblo indgena. La informacin se levant INFORMADA
en coordinacin con organizaciones indgenas como AIDESEP, CONAP y ONAMIAP.
De otra parte, se declar infundada en primera instancia la demanda contra la
Directiva de la base de datos, mientras que los demandantes han precisado que su El marco en el cual se desarroll la ley y el reglamento de la consulta previa en el Per
preocupacin es una interpretacin restrictiva de la misma. ha venido cambiando. Impulsado originalmente por un amplio consenso poltico
derivado de las consecuencias del paro amaznico de 2008 y 2009, en particular por
Se han desarrollado consultas en el sector hidrocarburos (lote 169, culminada, y en los trgicos sucesos de Bagua del 5 de junio de 2009, se logr la aprobacin de la
proceso en el lote 195 y en el lote 192), en el sector ambiente (reas de conservacin
regional en el departamento de Iquitos, y la categorizacin de otras reas naturales), ser aprobado en agosto del ao siguiente. En dicho momento logr un apoyo del
la propia consulta previa del reglamento de consulta. Del mismo modo sigue en sector indgena, de mltiples organizaciones no gubernamentales, de los principales
proceso la consulta previa del reglamento de la ley forestal y de fauna silvestre. medios de comunicacin e incluso de algunos sectores empresariales que haban
Las autoridades gubernamentales han anunciado otros procesos de consulta, pero dejado de oponerse abiertamente al tema. Sin embargo, tras la aprobacin los
ninguno de ellos se realizar en el mbito de la minera. actores fueron variando su agenda a lo cual se sum la posibilidad de una crisis
internacional que pusiera en riesgo el crecimiento econmico en el pas, lo cual
ahond las presiones sobre la necesidad de reducir exigencias que retrasen el
desarrollo de diversos proyectos pblicos y privados.
93 Un trabajo ha sido realizado por el IEP a travs de Paolo Sosa y lvaro Glvez. (http://www.revistargumentos.org.
Ecuador, Guatemala y Per son signatarios del Convenio 169 de la OIT. Por lo tanto, No obstante, los tres Estados objeto de anlisis muestran niveles diferentes de
es responsabilidad de sus respectivos Estados la aplicacin del derecho a la consulta implementacin de la consulta previa. Y han optado por diversas vas institucionales.
previa, sin que dicha obligacin se encuentre supeditada a la existencia de una En el caso del Ecuador, se ha elegido el desarrollo de normas de nivel reglamentario,
norma de desarrollo nacional. Sin perjuicio de lo sealado, debe destacarse que la en particular en el sector hidrocarburfero. Se registran antecedentes de procesos
actual Constitucin Poltica del Ecuador ha reconocido expresamente dicho derecho de consulta previa desde el ao 2002. Los ms recientes, vinculados con la ronda
colectivo. En el caso del Per se destaca la dacin de la Ley de Consulta Previa en petrolera, datan del ao 2012. En el caso de Guatemala, a pesar de los intentos
el ao 2011. Lo descrito no solo se presenta en los Estados analizados. Situaciones gubernamentales por establecer regulaciones nacionales sobre la materia, los
similares se presentan en otros pases de la regin, en el contexto ms amplio de actores indgenas rechazaron las propuestas estatales debido a que consideraron
la incorporacin de derechos de los pueblos indgenas y de otros grupos tnicos- que estas no cumplan con los estndares establecidos por Naciones Unidas.
Los pueblos indgenas plantearon sus propias propuestas, las que no tuvieron
internos y lamentables sucesos de violencia. acogida, por lo que optaron por continuar haciendo consultas comunitarias, las
que iniciaron desde varios aos antes de las propuestas gubernamentales, con el
Debemos mencionar, adems, que los tres pases arriba sealados son parte del propsito de expresar la posicin de la poblacin indgena principalmente en torno
sistema interamericano de Derechos Humanos, encontrndose sometidos a la a proyectos extractivos.
jurisdiccin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Esta ltima
entidad ha dictado recientemente sentencias referidas a aspectos sustantivos de la Esta va ha sido priorizada a pesar de que este mecanismo de participacin no
responde a los estndares de un proceso de dilogo propios de la consulta previa.
Incluso la Corte de Constitucionalidad de dicho pas ha cuestionado la validez de
Per, por su parte, intent regular la consulta previa para el sector minero-energtico
mediante un dispositivo reglamento, el cual fue derogado en diciembre de 2011
con la entrada en vigencia de la Ley de Consulta, lo cual constituye, sin duda, un
hito en la materia. Posteriormente, se ha producido un desarrollo de instrumentos
reglamentarios y burocrticos que buscan asegurar la implementacin de la consulta
previa. A la fecha, an son pocos los casos de aplicacin de dichas herramientas,
aunque se tienen previsto ms de una decena para el ao 2014.
3.
COYUNTURA ECONMICA, SOCIAL Y POLTICA
Por dicha razn, los gobiernos tienen fuertes incentivos para alentar la continuidad
de las actividades extractivas e incluso en Per y en Ecuador- algunos sectores
gubernamentales y empresariales vienen planteando abiertamente la posibilidad
de relajar las exigencias actuales. En dicho contexto, el discurso de estos ltimos
Por otra parte, en los tres pases y, nuevamente, de manera similar a otros pases
En este contexto, los pueblos indgenas han elegido diversos caminos y estrategias,
combinando las acciones en los niveles transfronterizos, nacionales, y subnacionales
de accin gubernamental. Las capacidades de las organizaciones indgenas son una
variable crucial, pues son las que permiten sostener el esfuerzo de coordinacin y
accin colectiva.
La historia de las relaciones entre el Estado y los pueblos indgenas puede ser un
factor crtico para el desarrollo de los vnculos que exige la aplicacin de la consulta
previa. En el caso del Per, esta trayectoria histrica ha sido caracterizada por la
abierta discriminacin y sometimiento, as como por la falta de inters e incluso
interno reciente ha limitado en alguna medida estos procesos, entre otros factores,
por las tensiones subsistentes alrededor de la cuestin de la tierra. En general,
podemos decir que los pueblos indgenas en los tres pases no rechazan en principio
los procesos de consulta. Pero tampoco stos sern parte de su agenda prioritaria si
no encuentran en su aplicacin alguna ventaja operativa con relacin a su situacin
actual, o en la negociacin de posibles mejoras. Incluso perciben que la regulacin
de la consulta previa puede implicar eventualmente una restriccin al ejercicio de
sus derechos. Eso explica, por ejemplo, que a pesar de un discurso de fuerte crtica
Una cuestin que atraviesa la discusin sobre la consulta en todos los pases es la
determinacin de los lmites de la misma. Estos pueden resumirse en: econmicas y polticas para avanzar con la consulta previa. Un contexto de
desaceleracin de la economa que empuje a una cada probablemente leve de
a. lmites respecto de los actores: quines son los pueblos indgenas o tribales
objeto de la consulta y quines no, si es la realizacin de la consulta una energticas, presionarn por alentar el desarrollo de nuevos proyectos de
competencia solo nacional o tambin subnacional como en el caso de
Guatemala, o si se debe incluir o no a las empresas involucradas con la decisin; condiciones exigidas para su realizacin, lo cual ser naturalmente alentado por
los sectores empresariales involucrados. Desde luego, esto pone cuesta arriba el
b. lmites respecto a las cuestiones a consultar: proyectos de inversin o tambin camino hacia la dacin de normas que introduzcan nuevas exigencias.
leyes, actividades extractivas o tambin proyectos de otros sectores, desde qu
momento del ciclo del proyecto y cuntas veces debe realizarse la consulta, y De otro lado, con relacin a las burocracias, stas carecen de la autonoma y recursos
proyecto; y alto nivel presidencia, parlamentos y complejos acuerdos sociales y polticos. Estas
organizaciones son, en gran medida dependientes de las prioridades generales que
c. lmites respecto al alcance de las decisiones: la cuestin del veto y el el aparato gubernamental establezca.
consentimiento.
Y la capacidad de organizacin y movilizacin indgena es tambin limitada,
Los informes nacionales revelan que la cuestin del consentimiento es particularmente teniendo normalmente mayores oportunidades frente a cuestiones de alcance
local. Es habitualmente una cuestin excepcional la existencia, en muchos casos
disponer sin el consentimiento expreso de los pueblos indgenas. Al respecto el temporal, de posibilidades efectivas de accin nacional. Sin olvidar, desde luego, la
Convenio 169 y otros instrumentos internacionales son claros en sealar que debe capacidad de generar prcticas de cooptacin y clientelares por parte del aparato
considerarse que no existe un derecho de veto. No obstante, esto no implica gubernamental en todos los niveles de gobierno.
consagrar la arbitrariedad estatal. Tampoco implica negar la existencia de cuestiones
que siendo derechos de los pueblos indgenas, no pueden ser dispuestos por ellos Las organizaciones no gubernamentales enfrentan muchas limitaciones para incidir
sin su consentimiento. En tal orden de ideas, existiran cuestiones que incluso no en las polticas a favor de la consulta previa en este contexto. An ms las que
plantean agendas que colisionan con las polticas pro extractivas de los gobiernos.
ms all de lo que se encuentra recogido en el Convenio 169, y en cierta medida en
algunas sentencias de la CIDH, resulta una cuestin poltica y jurdica crucial.
lo fue para el Per el caso Bagua o la violencia interna en Guatemala o momentos de
cambio poltico intenso como el que vivi el Ecuador en contexto de la aprobacin
desarrollen en las tierras indgenas, es otro punto a evaluar. An en el caso de que
colectivo y un mecanismo de participacin, o presiones internacionales fuertes
recursos puede tener efectos importantes en el comportamiento de los pueblos en alguna medida, las sentencias internacionales, como Sarayacu, los informes del
indgenas y sus dirigentes.
No obstante ello, en los tres pases existe un amplio campo de posibles acciones
en el mbito local. La consulta requiere de capacidades en los actores Estado,
pueblos indgenas, empresas cuyo fortalecimiento puede ser alentado por
LINEAMIENTOS BASE
distintas entidades. Esto incluye el aprendizaje mutuo conocer las experiencias
de otros pases, el desarrollo de experiencias locales aprovechando los marcos
legales ya existentes sobre la consulta previa incluyendo la consulta comunitaria
de Guatemala, y la sistematizacin y difusin de las lecciones aprendidas de los
procesos de consulta ya en marcha. DE CONSULTA PREVIA,
LIBRE E INFORMADA
sustantivas sobre las cuales hay que adoptar decisiones, como los aspectos
procesales y la eleccin de las mejores alternativas institucionales. Debe
quedar muy en claro que no existe una receta nica, ni en lo sustantivo ni
en lo procesal, que pueda responder por igual a los desafos que enfrenta
cada pas. A continuacin consideramos ambas cuestiones:
respetar en primer lugar lo ya sealado por el Convenio 169 de la OIT consulta antes
de explorar y de explotar y considerar las particularidades del ciclo del proyecto.
indgenas, sus comunidades locales, sus tierras y territorios y sus representantes. Por otro lado, la regulacin no puede limitarse a establecer los mecanismos para la
realizacin de la consulta de forma previa al desarrollo de los proyectos de inversin
indgenas constituye una salida institucional al tema. Ms all de los problemas que en particular los extractivos. Constituye una estupenda oportunidad de extender
ha enfrentado su implementacin, debe analizarse con detalle su desarrollo futuro a los alcances de la consulta a otras reas de importancia los pueblos indgenas. Es
el caso de la consulta de las polticas sociales, como la salud, la educacin, y los
embargo, debe tenerse en cuenta que un instrumento de dicha naturaleza puede programas de alivio de la pobreza. Existe, adems, un amplio campo de construccin
generar tensiones entre el Estado y los pueblos indgenas, as como entre sectores de alianzas en la conservacin de ecosistemas in situ.
pertenecientes a cada uno de dichos actores.
Resulta por ello indispensable establecer un mecanismo de reconocimiento 3. QU ALCANCES DEBE TENER LA CONSULTA?
de los pueblos indgenas que cuente con garantas de independencia ante las
presiones de los distintos actores involucrados. Esto debe extenderse al proceso de La consulta debe girar en torno al desarrollo de un proceso de dilogo efectivo
reconocimiento de los representantes legtimos de los pueblos indgenas. Ya en el
facilitando de esta manera el logro de acuerdos. Para ello es necesario informar a la
poblacin, desde las etapas iniciales del proceso, del contenido de los eventuales
por la futura decisin estatal, usando instrumentos como, por ejemplo, el mapeo acuerdos. Y tambin asegurar el cumplimiento de dichos acuerdos, para cual resulta
de actores. indispensable generar mecanismos de seguimiento de la consulta.
causados por los proyectos a los derechos de los pueblos indgenas; Ahora presentaremos aquellos elementos que resultan cruciales ms all del
contenido de las propuestas en tanto permiten la construccin de la viabilidad
poltica necesaria para la futura aprobacin de las propuestas.
las reglas o los criterios que determinen la manera por la cual los pueblos
a. Los actores indgenas cuentan con otro instrumento legal que les brinda
garantas de proteccin de sus derechos colectivos en particular los recursos
Esta diferenciacin debiera ser utilizada al momento de establecer la estrategia de naturales y el territorio que perciben como superiores a los que ofrecera una
enlace con el sector privado, buscando el apoyo de aquellos sectores que ven la eventual ley de consulta previa. En dicho caso, los actores indgenas preferirn
consulta previa como una necesidad corporativa, o al menos no la consideran un el status quo y vern incluso como amenaza la dacin de una ley. En esta
obstculo mayor para el sector. Y en general el objetivo de reducir la incertidumbre situacin, pareciera mucho mejor intentar una aplicacin directa del Convenio
y brindar predictibilidad a los proyectos de inversin constituye un argumento de la 169 de la OIT, generar casos emblemticos o demostrativos de los mecanismos
mayor relevancia.
d. Otros sectores del Estado, por ejemplo el poder Judicial o las cortes o tribunales
constitucionales, desarrollan por va jurisprudencial el contenido de la ley de
consulta previa. En estos casos, y siempre que la experiencia resulta al menos
aceptable, resulta muy difcil impulsar una ley de consulta, en tanto la misma
puede ser vista como generadora de un riesgo muy grande de retroceso en el
proceso.
hasta el 2012, lo cual implica la obligacin de los Estados de garantizar la efectiva implementacin
de este derecho en sus pases; as como en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas, del 2007, en la que se considera no solo el derecho y el proceso
dades respecto de determinadas medidas que vayan a ser implementadas. Estos reconocimientos
hacen evidente la importancia de este derecho como fundamental e instrumental para el ejercicio
de los dems derechos colectivos de los pueblos indgenas.
tos compartidos y las principales diferencias entre estos tres pases, con relacin a su regulacin,
receta nica, ni en lo sustantivo ni en lo procesal, que pueda responder por igual a los desafos que
enfrentan las naciones latinoamericanas para asegurar el ejercicio efectivo del derecho a la consulta
previa en los pases.
Gracias al apoyo de