ARQUIVADO POR DESPACHO DE 25/2/2013

MINISTRIO DA EDUCAO
CONSELHO NACIONAL DE EDUCAO

INTERESSADA: Secretaria Especial de Relaes Institucionais de Ja UF: SP

ASSUNTO: Profissionais da Educao Infantil: possibilidades de sua incluso na carreira do
magistrio da Educao Bsica e consequente remunerao com recursos do FUNDEB
RELATOR: Cesar Callegari
PROCESSO N: 23001.000040/2011-16
PARECER CNE/CEB N: COLEGIADO: APROVADO EM:
7/2011 CEB 2/6/2011

I RELATRIO

Trata-se de consulta formulada pela Secretaria Especial de Relaes Institucionais de

Ja, SP, sobre a situao das recreadoras de creche. Informa a municipalidade consulente que
uma parte das recreadoras possuem habilitao para o magistrio (nvel mdio ou Pedagogia)
e outra parte no; que tal situao deriva do fato de que anteriormente as creches estavam sob
a rbita da assistncia social, razo pela qual as recreadoras eram nomeadas sem que houvesse
a exigncia de possurem habilitao no magistrio; e que as creches se integraram
educao, razo pela qual exigiu-se a habilitao, fato que no alterou a situao das
recreadoras que, mesmo assim, no foram includas na carreira do magistrio. Todavia, as
recreadoras alegam que exercem funes docentes e que, agora, mediante a elaborao de
novo Estatuto do Magistrio, pleiteiam sua incluso na carreira. Com base nesses fatos, a
Secretaria apresenta as seguintes questes: h amparo legal para a transformao do cargo de
recreador I em cargo de professor? A Lei n 11.494/2007, que regulamentou o FUNDEB,
permite que esses profissionais recebam pela parcela dos 60%? Ou seja, h a possibilidade de
incluir referidas profissionais no Estatuto do Magistrio, dentro do quadro do magistrio
como docentes para que as mesmas possam receber pela parcela dos 60% do FUNDEB? A
nomenclatura apoio escolar (profissionais no docentes ligados a educao) est correta para
enquadrar as recreadoras como profissionais da educao, no novo estatuto?
O questionamento trazido pela municipalidade de Ja reflete uma situao existente
em grande parte dos municpios brasileiros. Sobre o tema, o Conselho Nacional de Educao,
por meio de sua Cmara de Educao Bsica, vem se manifestando, e referncia deve ser feita
aos seguintes pareceres: CNE/CEB n 24/2007, que definiu o conceito de magistrio da
Educao Bsica, notadamente para fins de destinao da parcela do FUNDEB destinada
valorizao desses profissionais (Resoluo CNE/CEB n 1/2008); CNE/CEB n 21/2008, que
trata especificamente dos profissionais que atuam na Educao Infantil; e o Parecer
CNE/CEB n 20/2009, que deu origem s atuais Diretrizes Curriculares Nacionais para a
Educao Infantil (Resoluo CNE/CEB n 5/2009). Como referncia mais abrangente e
completa para o tema em anlise, o Parecer CNE/CEB n 9/2009 e Resoluo CNE/CEB n
2/2009 que estabelecem as Diretrizes Nacionais da Carreira e Remunerao do Magistrio da
Educao Bsica, assim como o Parecer CNE/CEB n 9/2010 e Resoluo CNE/CEB n
5/2010 que tratam das Diretrizes Nacionais da Carreira e Remunerao dos Funcionrios da
Educao Bsica. Em que pesem essas manifestaes, a Cmara de Educao Bsica do CNE
entende que a consulta proveniente de Ja representa uma oportunidade de aprofundar o
exame da matria e, assim fazendo, oferecer novos subsdios para estudos e decises por parte
das escolas, redes e sistemas de ensino, profissionais de educao e seus rgos
representativos, gestores pblicos, Conselhos de Educao, Ministrio Pblico e, talvez,
contribuir com o trabalho do Poder Judicirio. Assim considerando, o assunto foi
encaminhado para a Comisso Permanente de Estudos sobre a Carreira dos Profissionais da
Educao instituda na CEB e, nela, para este relator. Registre-se que o trabalho de pesquisa
desenvolvido para a elaborao deste parecer contou com a preciosa colaborao do eminente
advogado e especialista em direito educacional Dr. Jos Silvio Graboski de Oliveira. Registre-
se, tambm, as importantes contribuies advindas da representao da Unio Nacional dos
Dirigentes Municipais de Educao (UNDIME) durante os debates que antecederam as
deliberaes desta matria.

Histrico

O atendimento em creche passou por mudanas no transcurso do tempo, e isso no

apenas no Brasil.
Emlia Cipriano Santos escreve que a creche surgiu na Europa, no final do sculo
XVIII e incio do sculo XIX, com a finalidade de atender (guardar) crianas de 0 a 3 anos de
idade durante o perodo de trabalho das famlias, sendo, pois, uma instituio atrelada s
necessidades do nascente capitalismo e urbanizao (Creche Realidade e Ambiguidades.
Editora Vozes, Petrpolis, 2003, pg. 203). A autora relata, ainda, que no Brasil, o surgimento
da creche, no final do sculo XIX, no foi diferente e deu-se sob a forma de filantropia. Com
o passar do tempo o Estado foi assumindo o servio, integrando as creches em uma poltica de
proteo maternidade e infncia, ligadas rea de sade e assistncia social.
A primeira meno da Educao Infantil na legislao educacional brasileira deu-se
com a Lei n 5.692/71, que em apenas um artigo e de maneira bastante vaga dispunha que os
sistemas de ensino velaro para que as crianas de idade inferior a sete anos recebam
conveniente educao em escolas maternais, jardins de infncia e instituies equivalentes.
Foi a Constituio de 1988 que deu nova dimenso s creches, incluindo-as no
captulo da Educao, explicitando sua funo eminentemente educativa, qual se agregam as
funes de cuidado. Diz o inciso IV do art. 208 que o dever do Estado com a Educao ser
efetivado mediante garantia de (...) Educao Infantil, em creche e pr-escola, s crianas
at 5 (cinco) anos de idade.
Contudo, ainda aps a vigncia da Constituio de 1988, as creches continuaram a
funcionar sob a rbita da assistncia social.
Sua incluso na rea educacional se deu, de forma mais efetiva, a partir do advento da
Lei n 9.394/96 (LDB), que, inclusive, marcou prazo para sua integrao nos sistemas de
ensino, conforme disposio contida no art. 89, includo nas disposies transitrias da lei,
nestes termos: As creches e pr-escolas existentes ou que venham a ser criadas devero, no
prazo de trs anos, a contar da publicao desta lei, integrar-se ao respectivo sistema de
ensino.
Por essas razes histricas que vrios municpios possuem em seus quadros
funcionais, ainda nos dias atuais, servidores que, sob diversas denominaes, como recreador,
agente de desenvolvimento infantil, monitor de creche etc, foram nomeados para trabalharem
nas creches, sem que houvesse, no momento do concurso pblico, a exigncia da habilitao
em magistrio para o provimento do cargo, uma vez que, na poca de seu ingresso, era
desnecessrio o requisito j que creche ainda no era considerada instituio educacional.
importante mencionar que muitos desses servidores, aps o advento da Lei n
9.394/96, obtiveram a formao docente, alguns, inclusive, por meio de programas de
formao custeados pelos cofres pblicos, com a utilizao de recursos financeiros vinculados
manuteno e desenvolvimento do ensino.

2
 Sobre o tema, este Conselho Nacional de Educao j se manifestou, reconhecendo o
esforo dos servidores e mencionou a necessidade de satisfazer as condies necessrias para
a incluso dos mesmos na carreira do magistrio:

Assim que muitos profissionais que atuam na Educao Infantil e na Educao

Especial tm procurado se capacitar para enfrentar desafios educacionais os mais
complexos, adquirindo um nvel de formao mais elevado e que, muitas vezes,
corresponde ao requerido para o exerccio do magistrio. Fala-se aqui de
profissionais que ocupam cargos e desempenham funes formalmente fora da
carreira do magistrio, com diversas denominaes, como Assistente de
Desenvolvimento Infantil, Monitor e outras. Para eles, sob os critrios da Lei e das
normas vigentes, se a formao adequada necessria, ela ainda no suficiente
para transformar esses profissionais, que atuam diretamente com crianas e
integrados ao processo educacional, em integrantes do magistrio da Educao
Bsica, ou mesmo integrantes do magistrio da Educao Infantil ou da Educao
Especial. Para isso, tambm so necessrias que estejam satisfeitas as demais
condies indispensveis e indissociveis, que so as condies de trabalho, a
carreira e a remunerao, a includo o modo de ingresso que, associados formao
adequada, definem a condio de magistrio. Embora 40% dos recursos provenientes
do FUNDEB possam ser utilizados para fazer frente a outras despesas, como com os
profissionais no do magistrio acima referidos, de se recomendar enfaticamente
que os sistemas de ensino adotem as medidas necessrias para a efetiva estruturao
de carreiras de magistrio em todas as etapas da Educao Bsica, incluindo o
concurso de ingresso, onde ela ainda no se encontra organizada. (Parecer CNE/CEB
n 24/2007).

Nesse ponto, oportuno relembrar que o Conselho Nacional de Educao, por sua
Cmara de Educao Bsica, produziu diretrizes especficas para a carreira dos funcionrios
de escola (Parecer CNE/CEB n 9/2010 e Resoluo CNE/CEB n 5/2010) com o objetivo de
orientar os procedimentos das redes e sistemas de ensino na adoo de medidas destinadas
valorizao desses profissionais da educao que no integram a carreira do magistrio.

Por outro lado o problema que as funes desempenhadas pelos servidores

ocupantes dos mencionados cargos (monitores, recreadores, auxiliares e assistentes de
desenvolvimento infantil ADIs) so, de fato, funes similares s desempenhadas por
integrantes do magistrio, uma vez que o ato de cuidar e de educar so indissociveis na
Educao Infantil conforme j definiu o Conselho Nacional de Educao, por meio da
Resoluo CNE/CEB n 5/2009, que assim dispe:

Art. 8 A proposta pedaggica das instituies de Educao Infantil deve ter como
objetivo garantir criana acesso a processos de apropriao, renovao e
articulao de conhecimentos e aprendizagens de diferentes linguagens, assim como o
direito proteo, sade, liberdade, confiana, ao respeito, dignidade,
brincadeira, convivncia e interao com outras crianas.
1 Na efetivao desse objetivo, as propostas pedaggicas das instituies de
Educao Infantil devero prever condies para o trabalho coletivo e para a
organizao de materiais, espaos e tempos que assegurem:
I - a educao em sua integralidade, entendendo o cuidado como algo indissocivel
ao processo educativo.

E ainda:

3
 Art. 5 A Educao Infantil, primeira etapa da Educao Bsica, oferecida em
creches e pr-escolas, as quais se caracterizam como espaos institucionais no
domsticos que constituem estabelecimentos educacionais pblicos ou privados que
educam e cuidam de crianas de 0 a 5 anos de idade no perodo diurno, em jornada
integral ou parcial, regulados e supervisionados por rgo competente do sistema de
ensino e submetidos a controle social.

No mesmo sentido, a Classificao Brasileira de Ocupaes (CBO), instituda pelo

Ministrio do Trabalho e Emprego, por meio da Portaria Ministerial n 397, de 9 de outubro
de 2002, que tem por finalidade a identificao das ocupaes no mercado de trabalho, para
fins classificatrios junto aos registros administrativos e domiciliares, ao descrever as funes
inerentes ao cargo de professor de creche, lista, dentre as funes tradicionalmente conhecidas
como de magistrio (promover a educao do aluno, promover a relao ensino-
aprendizagem, planejar a prtica educacional, avaliar as prticas pedaggicas etc), tambm a
funo de cuidar dos alunos, descrevendo-a detalhadamente de forma a contemplar: o
acolhimento dos alunos, o acompanhamento nas atividades recreativas, a interveno em
situaes de risco, o acompanhamento nas refeies, o ato de alimentar os alunos, o auxlio na
colocao de roupas e a troca de fraldas e roupas em geral. (disponvel em:
http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/pesquisas/BuscaPorTituloResultado.jsf)
Assim, as funes exercidas por servidores ocupantes dos cargos de recreador, como
so os servidores objeto da consulta, ou sob qualquer outra denominao, como j
mencionamos alhures, caracterizam-se como funes semelhantes s do magistrio, haja vista
que, como j dito, o ato de cuidar e educar so indissociveis na Educao Infantil.
Mesmo assim, resiste a questo central aqui tratada: a semelhana de funes desses
profissionais com as funes desempenhadas por integrantes do magistrio da Educao
Infantil permite considerar os primeiros, de fato e de direito, como membros do
magistrio? H caminhos para essa integrao? H base legal para tal incluso e
enquadramento?
A resposta a essas perguntas pode ser encontrada no exame acurado de outras
dimenses em que se insere o questionamento originalmente formulado pela Secretaria
Especial de Relaes Institucionais de Ja, SP sobre o qual se baseia o presente parecer.

Mrito

de todos sabido que a administrao pblica direcionada por princpios

garantidores do atendimento ao interesse pblico. Isto fica claro quando analisamos o caput
do art. 37 da Constituio Federal, que, expressamente elenca a legalidade, a impessoalidade,
a moralidade, a publicidade e a eficincia como princpios norteadores de toda a atividade
administrativa. Acresa-se a estes outros tantos de importncia to considervel como o so o
da isonomia e o do concurso pblico.
Assim, prev o inciso II do art. 37 de nossa Carta Magna a seguinte disposio:

Art. 37. (...)

(...)
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e
exonerao;

A previso transcrita mostra-se atualmente um dos pilares da boa administrao, sendo

o concurso pblico meio hbil seleo justa do servidor pblico, tornando inexistentes as

4
situaes antes vistas de apadrinhamento e indicaes meramente polticas, que tornavam o
servio ineficiente e desprezava o mrito como condio para admisso.
O princpio do concurso pblico, desta forma, de observncia obrigatria para fins
de provimento de cargos e empregos pblicos e por este motivo que se justifica trazer aqui
informaes acerca do mesmo. Assim, o acesso aos cargos e empregos do Executivo,
Legislativo e Judicirio somente podero ocorrer ante a prvia aprovao do cidado em
concurso pblico hbil a aferir sua capacidade laboral.
A questo colocada em pauta circunda este assunto quando demonstra o anseio de
permitir que servidores aprovados, inicialmente, em concurso pblico para fins de prover
determinados cargos do quadro geral de servidores, como o so os de recreador de creche,
passem, sem participao em novo concurso, a ocupar cargos pertencentes ao quadro do
magistrio pblico municipal.
Num primeiro momento poderamos concluir que essa operao se confrontaria com
princpio constitucional do concurso pblico, que exige a aprovao especfica em certame
concursal para fins de ocupar o novo cargo. E, nesse sentido, trazemos jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade. 2. Arts. 68, 69 e 70 da Lei n

8.269/2004, do Estado de Mato Grosso, que permitem o provimento de cargos efetivos
por meio de reenquadramento. 3. Violao ao artigo 37, II, da Constituio da
Repblica, que dispe sobre a exigncia de concurso pblico para a investidura em
cargo ou emprego pblico. 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada
procedente.

A transcrio acima demonstra que no possvel ao servidor aprovado em concurso

para determinado cargo com atribuies especficas, vir a ocupar cargo diverso daquele para o
qual se deu a aprovao, ainda que apresente os requisitos necessrios a tanto, como formao
acadmica, por exemplo.
Neste sentido a Smula 685, do Supremo Tribunal Federal, que traz a seguinte
disposio:

Smula 685 inconstitucional toda modalidade de provimento de que propicie ao

servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu
provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido.

Esse enunciado deixa patente a impossibilidade da transposio de cargos pblicos

para cargos que no integrem a carreira original do servidor transposto, de modo que estariam
vedadas quaisquer transposies para cargos diversos daquele para o qual o servidor
ingressou mediante concurso pblico.
Cabe frisar que tal prtica, alm de ofender o princpio constitucional do concurso
pblico, afronta tambm os princpios da moralidade e da legalidade, alm de outros.
No entanto e isto interessa bastante municipalidade consulente e, possivelmente, a
tantas outras situaes o Judicirio no pode ficar e, de fato, no tem ficado alheio s
situaes que concretamente ocorrem, manifestando a moderna jurisprudncia entendimentos
que, por vezes, demonstram algumas excepcionais possibilidades de alterao no
enquadramento do servidor.
Afirma-se isto porque, como se ver, o enquadramento do servidor em cargo
diverso do original possvel e legal quando se tratar de servidor efetivado no rgo
em que se dar a recolocao e quando tenha se submetido a concurso pblico similar
em dificuldade e exigncias ao realizado para o cargo em que se dar o novo
provimento, e quando houver similaridade nas atribuies do cargo.

5
 Para demonstrar a viabilidade e legalidade dessa hiptese, recorre-se aqui,
primeiramente, aos argumentos do Advogado Geral da Unio, Marcos Luiz da Silva,
explanadas em artigo intitulado Da transposio de cargos na Administrao Pblica:

O STF adotou posio que mitiga o rigor do princpio constitucional sob exame,
conforme se v, por exemplo, nas ADIN 2713/DF e 1.150/RJ, cujos acrdos
aparentemente colidem com o teor da smula acima mencionada, mas que, a uma
anlise mais acurada, nada mais so do que uma aplicao da jurisprudncia
consagrada na corte a situaes especiais, que mereceriam, por parte do Poder
Judicirio, um tratamento diferenciado pela especificidade da matria posta
discusso. Trata-se aqui, a bem da verdade, no de transposio, mas de unificao
ou fuso de carreiras, hiptese possvel quando os cargos das carreiras a serem
fundidas possuem idnticas atribuies, assim como se tenha atendido, no provimento
dos respectivos cargos, ao princpio do concurso pblico, com similaridade de
exigncias e complexidade.

A manifestao do Supremo Tribunal Federal a que se referiu o autor no texto acima

transcrito a constante da Ementa do Acrdo proferido na Ao Declaratria de
Inconstitucionalidade n 2.713, sendo a seguinte:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 11 E PARGRAFOS DA

MEDIDA PROVISRIA N 43, DE 25.06.2002, CONVERTIDA NA LEI N 10.549 ,
DE 13.11.2002. TRANSFORMAO DE CARGOS DE ASSISTENTE JURDICO DA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIO EM CARGOS DE ADVOGADO DA UNIO.
ALEGAO DE OFENSA AOS ARTS. 131, CAPUT; 62, 1, III; 37, II E 131, 2,
TODOS DA CONSTITUIO FEDERAL. Preliminar de ilegitimidade ativa "ad
causam" afastada por tratar-se a Associao requerente de uma entidade
representativa de uma categoria cujas atribuies receberam um tratamento
constitucional especfico, elevadas qualidade de essenciais Justia. Precedentes:
ADI n 159, Rel. Min. Octavio Gallotti e ADI n 809, Rel. Min. Marco Aurlio.
Presente, de igual modo, o requisito da pertinncia temtica, porquanto claramente
perceptvel a direta repercusso da norma impugnada no campo de interesse dos
associados representados pela autora, dada a previso de ampliao do Quadro a
que pertencem e dos efeitos da decorrentes. No encontra guarida, na doutrina e na
jurisprudncia, a pretenso da requerente de violao ao art. 131, caput da Carta
Magna, uma vez que os preceitos impugnados no afrontam a reserva de lei
complementar exigida no disciplinamento da organizao e do funcionamento da
Advocacia-Geral da Unio. Precedente: ADI n 449, Rel. Min. Carlos Velloso.
Rejeio, ademais, da alegao de violao ao princpio do concurso pblico (CF,
arts. 37, II e 131, 2). que a anlise do regime normativo das carreiras da AGU
em exame apontam para uma racionalizao, no mbito da AGU, do desempenho de
seu papel constitucional por meio de uma completa identidade substancial entre os
cargos em exame, verificada a compatibilidade funcional e remuneratria, alm da
equivalncia dos requisitos exigidos em concurso. Precedente: ADI n 1.591, Rel.
Min. Octavio Gallotti. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

Este pensamento do Supremo Tribunal Federal tambm se manifestou no julgamento

da ADIN n 1.591, nos seguintes termos:

EMENTA: I. Ao direta de inconstitucionalidade: irrecorribilidade da deciso

definitiva declaratria da inconstitucionalidade ou constitucionalidade de normas,
por fora do art. 26 da L. 9.868/99, que implicou abolio dos embargos infringentes

6
 previstos no art. 333, IV, RISTF: inaplicabilidade, porm, da lei nova que abole
recurso aos casos em que o acrdo, ento recorrvel, seja proferido em data anterior
ao do incio da sua vigncia: anlise e aplicao da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal. II. "Unificao, pela Lei Complementar n 10.933-97, do Rio
Grande do Sul, em nova carreira de Agente Fiscal do Tesouro, das duas,
preexistentes, de Auditor de Finanas Pblicas e de Fiscal de Tributos Estaduais.
Assertiva de preterio da exigncia de concurso pblico rejeitada em face da
afinidade de atribuies das categorias em questo, consolidada por legislao
anterior Constituio de 1988. (ADIN 1.591, 19.09.88, Gallotti): reafirmao, por
maioria, do acrdo embargado.

Das transcries, resta esclarecido que no julgamento das ADIN 1.591 e 2.713, o
Supremo Tribunal Federal entendeu que o aproveitamento de ocupantes de cargos extintos
nos recm-criados no viola a exigncia da prvia aprovao em concurso pblico, desde que
haja uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, alm de
compatibilidade funcional e remuneratria e equivalncia dos requisitos exigidos em
concurso.
Para melhor esclarecer o assunto transcrevemos abaixo trechos do acrdo da ADIN
1.591, da lavra do eminente ministro Octvio Galloti:

Na defesa do texto impugnado, preconiza, s fls. 774/6, DR. GERALDO QUINTO,

ilustre Advogado Geral da Unio:
12 A exigncia de concurso pblico, de que trata o inciso II do art. 37 da Carta
Magna, no afasta, de forma peremptria, a transposio de um cargo para outro.
Com a Lei Fundamental tal mudana compatvel desde que entre os cargos hajam
caractersticas assemelhadas, pelo que podem, na verdade, tais carreiras ser uma s.
O que no se permite, por no encontrar amparo constitucional, o ingresso do
servidor em uma nova carreira, para desenvolver atividade totalmente estranha do
cargo primitivo, ou seja, sem nenhuma identidade ou afinidade.15 Desse modo,
considerando que o sistema federativo assegura aos Estados-membros autonomia
poltica e administrativa, com poderes de auto-organizao, autogoverno e auto-
administrao, e considerando, ainda, que a mudana ocorrida, com a extino das
duas carreiras e a criao de uma nica, foi ditada pela necessidade imperiosa da
Administrao, e no para possibilitar o favorecimento de servidores, com o intuito de
burlar a exigncia do concurso pblico, observa-se que se almejou, to somente, o
aprimoramento da Administrao Pblica, mesmo porque entre as carreiras extintas
j havia isonomia de vencimentos.
16 Conseqentemente, reconhecer que aos Estados vedado deliberar sobre
matria relativa sua prpria organizao, afigura-se negar o prprio sistema
federativo. Julgo que no se deva levar ao paroxismo, o princpio do concurso para
acesso aos cargos pblicos, a ponto de que uma reestruturao convergente de
carreiras similares venha a cobrar (em custos e descontinuidade) o preo da extino
de todos os antigos cargos, com a disponibilidade de cada um dos ocupantes seguida
da abertura de processo seletivo, ou ento, do aproveitamento dos disponveis,
hiptese esta ltima que redundaria, na prtica, justamente na situao que a
propositura da ao visa a conjurar. Anoto, finalmente, que, no resultando da lei
impugnada acrscimo de remunerao para nenhuma das duas carreiras envolvidas
no reenquadramento, se desvanece a suspeita de que, no favorecimento de servidores
de uma ou outra, resida a finalidade da lei atacada, e no na convenincia do servio
pblico.
Nesta linha, consoante os entendimentos jurisprudenciais expostos, entendendo que
nas situaes em que os cargos apresentem identidade de atribuies, remunerao, de

7
exigncias apresentadas para a sua seleo e admisso e que os atuais ocupantes tenham os
requisitos de investidura para o novo cargo, possvel o aproveitamento dos servidores em
novos cargos, por meio do devido enquadramento, mormente para fins de reorganizao
administrativa do servio pblico.
Nesse sentido, o trecho do acrdo acima citado extremamente didtico e claro, se
amoldando perfeitamente ao caso aqui estudado, levando, por consequncia, anlise jurdica
do enquadramento, o que se far logo mais.
Por ora, parece oportuno citar tambm as concluses de Oswaldo Rodrigues de Souza,
auditor do Tribunal de Contas do Distrito Federal, no sentido de deixar claro que o presente
caso de transposio, a ser concretizado atravs do instituto do enquadramento, perfeitamente
conforme com o ordenamento jurdico vigente:

As consideraes expedidas autorizam concluir, alm das observaes que se seguem,

que as transposies e transformaes de cargos pblicos so procedimentos
administrativos adotados sobretudo na implantao de planos de classificao de
cargos, institudos por lei. Os planos de classificao de cargos derivam-se do
processo natural de evoluo dos conhecimentos e das tcnicas organizacionais,
tendo por motivao especial, no Brasil, a constante perda do poder aquisitivo dos
vencimentos dos cargos pblicos, em virtude do perverso processo inflacionrio que
tem assolado a economia brasileira nas ltimas dcadas.
A transposio consiste no deslocamento do cargo do sistema antigo para o novo, sem
mudana das atribuies. A transformao implica alterao das atribuies. Nisso
est a distino entre um e outro instituto. As transposies e transformaes tm sido
confundidas com formas de provimento de cargo pblico, decerto em virtude de
imperfeio tcnica, em certos casos, da legislao autorizativa. Em verdade, esses
procedimentos administrativos no so formas de provimento de cargo pblico, a que
se restringe a exigncia constitucional do concurso pblico para a respectiva
investidura, da serem juridicamente viveis, com a ressalva que se segue. As
transformaes de cargo que importam em elevao do nvel de complexidade das
respectivas atribuies ou a escolaridade exigida para ingresso, a teor da exegese
teleolgica, esto inviabilizadas pelo disposto no art. 37, II, da Constituio Federal,
que imprime o fortalecimento do sistema de mrito funcional, afervel mediante
concurso pblico. (Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 34 n 133 jan/mar.
1997 33)

Sobre o conceito de enquadramento, valemo-nos dos ensinamentos do consagrado

Hely Lopes Meirelles que, com base na atual ordem constitucional, admite o enquadramento,
decorrente da transformao de cargos, sem necessidade de aprovao em novo concurso
pblico. Segundo ele:

Pela transformao extinguem-se os cargos anteriores e se criam novos, que sero

providos por concurso ou simples enquadramento dos servidores j integrantes da
Administrao, mediante apostila de seus ttulos ou nomeao. Assim, a investidura
nos novos cargos poder ser originria (para os estranhos ao servio pblico) ou
derivada (para os servidores que forem enquadrados. (Direito Administrativo
Brasileiro. Saraiva, So Paulo, 27 ed. pg. 395)

O enquadramento, na forma como se refere citao acima, se constitui em um ato

administrativo e, como tal, deve ser realizado com observncia dos princpios constitucionais
que regem a administrao pblica.

8
 Desta maneira, devem ser observados os princpios da legalidade, igualdade,
finalidade e motivao, elementos necessrios para que se confira legitimidade e, portanto,
validade ao ato administrativo.
Em razo do princpio da legalidade, o ato de enquadramento s poder ser
concretizado com base em lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, uma vez
que cabe a este a iniciativa das leis que versem sobre servidores pblicos no mbito do Poder
Executivo.
Logo, o ato administrativo vinculado, pois deve ser praticado em estrita observncia
do que ser estabelecido na lei, no havendo espao para a manifestao de juzo quanto
convenincia e oportunidade de sua materializao, ou seja, uma vez aprovada a lei, os efeitos
recaem sobre todos os servidores ocupantes dos cargos enquadrados.
Disso decorre o cumprimento de outro princpio, o da igualdade, qual seja o ato de
enquadramento deve abarcar todos os servidores que possuam a mesma identidade funcional.
No caso concreto, o ato dever abarcar todos os servidores que possuam, desde o processo de
sua seleo e admisso, o requisito para integrar a carreira do magistrio, qual seja a
habilitao para o magistrio na Educao Infantil.
Por outro lado, por fora do mesmo princpio, os servidores podero ser enquadrados
em novos cargos, sendo possvel o enquadramento em cargos preexistentes em situao de
absoluta semelhana. Assim, mostra-se legal que os cargos de recreador de creche (e, por
analogia, os assistentes de Educao Infantil, monitores e outros profissionais
assemelhados presentes quando examinadas as situaes que porventura se manifestem
em outras localidades) sejam transformados em cargos de professor de creche ou
professor de Educao Infantil, por exemplo, mormente quando esse cargo especfico de
professor de creche ou professor de Educao Infantil ainda no exista no quadro da
municipalidade. Como se viu, no lcito colocar em situao igual servidores que
proveram cargos de forma desigual. Desse modo, os cargos de docentes e suporte
pedaggico j existentes no quadro do magistrio no sofrero qualquer alterao,
mantendo suas identidades funcionais, uma vez que os cargos que se pretende transpor
se constituem em novos cargos da carreira do magistrio, no se confundindo com os
demais.
Como todo ato administrativo, o enquadramento tambm deve ter uma finalidade,
entendida esta no sentido amplo de que fala o magistrio de Di Pietro, nestes termos:

Em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde consecuo de um resultado de

interesse pblico; nesse sentido, se diz que o ato administrativo tem que ter sempre
finalidade pblica. (Direito Administrativo. Atlas. So Paulo. 2003, 15 ed. pg. 203)
(negrito no original)

No caso sob anlise, o enquadramento deve buscar referida finalidade, que,

concretamente, melhorar a estrutura administrativa funcional, proporcionando a unificao
da poltica de pessoal adotada para os profissionais do magistrio, uma vez que, atualmente,
h uma fonte especfica de recursos financeiros para sua remunerao, oriunda do Fundo de
Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da
Educao (FUNDEB), consoante dispe o art. 22 da Lei n 11.494, de 20 de junho de 2007, in
verbis:

Art. 22 Pelo menos 60% (sessenta por cento) dos recursos anuais totais dos Fundos
sero destinados ao pagamento da remunerao dos profissionais do magistrio da
educao bsica em efetivo exerccio na rede pblica.

Alis, este Conselho Nacional de Educao j reconheceu que a estrutura

administrativa e funcional das escolas, das redes de escolas e dos sistemas de ensino fica

9
enfraquecida com a excluso injustificada de servidores da carreira do magistrio,
manifestando sua posio pela regularizao da situao, conforme lemos:

De outro lado, a existncia de profissionais que atuam na Educao Infantil com a

formao pedaggica adequada, mas que no integram regularmente a carreira de
magistrio, acarreta seu enfraquecimento e sua desvalorizao, alm de desatender
Constituio e aos preceitos legais. Sua integrao na carreira deve, portanto, vir a
ser regularmente possibilitada. (Parecer CNE/CEB n 21/2008)

No mesmo passo temos o princpio da motivao, pelo qual o Poder Pblico deve
enunciar expressamente as razes de fato e de direito que fundamentam a prtica dos atos
administrativos, vinculando-se s mesmas. (Curso Prtico de Direito Administrativo. Carlos
Pinto Coelho Motta org. Del Rey Editora. Belo Horizonte, 2004, 2 ed).
Qual seria a motivao para o caso em apreo?
A motivao deriva de alterao ocorrida na legislao educacional, inaugurada pela
Constituio Federal de 1988 e formalizada com o advento da Lei de Diretrizes e Bases da
Educao Nacional (Lei n 9.394/96), que caracterizou as creches como instituies
educacionais e o ato de cuidar e educar como atribuies de magistrio, conforme j
abordamos no incio do presente parecer.
Temos, assim, que o enquadramento o ato principal e final, entretanto necessrio
que seja precedido de ato condio, o que se d mediante a verificao da correspondncia
entre os cargos do quadro antigo e aqueles previstos na nova lei de enquadramento. De acordo
com Antnio Flvio de Oliveira a este ato condio se atribui a denominao de
transposio, indicando o transbordo dos servidores de um quadro superado para outro
recm surgido no mundo jurdico. (Servidor Pblico. Remoo, cesso, enquadramento e
distribuio. Editora Frum. Belo Horizonte, 2005. 2 ed. pg. 149.)
Portanto, o ato de traduzir a antiga situao legal do servidor em uma nova recebe a
denominao de transposio, indicando que a velha vinculao jurdico-funcional foi
deixada para trs. (Antnio Flvio de Oliveira. ob. cit. pg. 149).
Entretanto, no caso do magistrio, somente podero ser enquadrados aqueles
servidores que possuam a habilitao para o magistrio, uma vez que para integrar a referida
carreira necessria a formao especfica, nos termos do art. 62 da LDB, ou seja, no mnimo
com Curso Normal de Nvel Mdio para os docentes. Por esta razo, o ato somente poder
incluir os servidores que possuam a habilitao para o magistrio e que essa habilitao tenha
sido exigida quando da realizao do concurso pblico de provas e ttulos que precedeu o seu
ingresso no servio pblico.
Desse modo, aps aprovao da respectiva lei, o servidor ser enquadrado na nova
situao, atravs de ato especfico, mormente consubstanciado em portaria de enquadramento,
decorrendo da sua nova vinculao jurdico-funcional. Mais uma vez fazemos meno
precisa lio de Antonio Flvio de Oliveira:

Constitui o enquadramento o ato de, frente legislao vigente, situar o servidor no

seu plano de carreira. Assim, o servidor que se encontre no servio pblico passar,
posteriormente ocorrncia de alterao legislativa e, em virtude dessa modificao,
a ter cambiada a nomenclatura, o smbolo, o sistema de progresso na carreira, etc.,
do cargo que ocupa. A soluo do problema ocasionado pela necessidade de traduo
do cargo anterior ao novo cargo criado dada pelo instituto do enquadramento, que
constitui o ato de identificar a situao anterior do servidor encontrando a novel
situao correspondente e diante disso fazer o seu enquadramento. (ob. cit. pg. 141)

10
 Finalmente, com o intuito de deixar claras as orientaes em face das questes
apresentadas pelo Municpio de Ja e, assim, ainda melhor esclarecer os aspectos levantados
em torno do assunto, objetivamente responde-se:

a) h amparo legal para a transformao do cargo de recreador I em cargo de

professor?

Somente haver amparo legal para a transformao do cargo de Recreador I em

cargo de Professor nos casos em que forem preenchidas as exigncias
estabelecidas para os profissionais ingressantes no magistrio conforme prescritas
ao longo desse parecer consubstanciadas no Voto do Relator, a seguir. Quando tais
condies e exigncias no se verificam, no h amparo legal para transformar o
cargo de Recreador I em cargo de Professor.

b) A Lei n 11.494/2007, que regulamentou o FUNDEB, permite que esses

profissionais (Recreadores I) recebam pela parcela dos 60%?

Os Recreadores I que puderem ser enquadrados e transpostos para o quadro do

magistrio nas condies indicadas nesse parecer, podero ser remunerados com a
parcela de 60% do FUNDEB destinada remunerao do magistrio. Os
Recreadores I e demais servidores da educao que no integram o quadro do
magistrio podero ser remunerados com os recursos do FUNDEB
correspondentes aos 40% restantes.

c) A nomenclatura apoio escolar (profissionais no docentes ligados a educao) est

correta para enquadrar as recreadoras como profissionais da educao, no novo
estatuto?

No, os Recreadores I que forem enquadrados e transpostos efetivamente, nas

condies preconizadas neste parecer, passam a ser PROFESSORES. A
denominao Apoio Escolar refere-se a cargos e funes que no integram a
carreira do magistrio.

II VOTO DO RELATOR

Diante de todo o exposto, nos termos do presente parecer, conclumos:

O enquadramento do servidor em cargo diverso do original possvel e legal quando
se tratar de servidor efetivado no rgo em que se dar a recolocao e quando tenha se
submetido a concurso pblico similar em dificuldade e exigncias ao realizado para o cargo
em que se dar o novo provimento, e quando houver similaridade nas atribuies do cargo.
legal a transposio para o quadro do magistrio e o enquadramento dos servidores
dos cargos de recreador de creche (e, por analogia, dos monitores, assistentes de
desenvolvimento infantil e outros assemelhados), inclusive com a redenominao do cargo
para professor, uma vez que os servidores desempenhem funes docentes, tenham se
submetido a concurso pblico para ingresso, possuam os mesmos requisitos para os novos
cargos exigidos para o exerccio do magistrio, requisitos esses j exigidos para o seu
ingresso no funcionalismo pblico e verificada a identidade entre as funes e remunerao
dos atuais cargos com as dos novos.
Uma vez includos no quadro do magistrio, referidos servidores podero receber da
parcela do FUNDEB vinculada remunerao do magistrio. Alis, por meio do Parecer
CNE/CEB n 24/2007, este Conselho j se manifestou pela incluso na referida parcela dos

11
docentes que atuam na Educao Infantil, conforme se l no fragmento de texto extrado do
referido Parecer e que abaixo transcrevemos:

Assim, nos termos deste parecer, podem ser docentes integrantes do magistrio da
Educao Bsica em efetivo exerccio na rede pblica, contemplados no inciso II, do
pargrafo nico do artigo 22 da Lei n 11.494/2007, os seguintes profissionais que
tiverem seu ingresso mediante concurso pblico especfico ou, excepcionalmente,
contratao ou designao de acordo com legislao e normas que regem o
respectivo sistema de ensino:
Na Educao Infantil e nos anos iniciais do Ensino Fundamental, podem ser
docentes os habilitados em Curso Normal de Nvel Mdio, em curso Normal Superior
e em curso de Pedagogia, assim como em Programa Especial a isso destinado, criado
e devidamente autorizado pelo respectivo sistema de ensino.

Uma vez includos no quadro do magistrio, incluso essa necessariamente amparada

por lei especfica, os servidores passam a ser regidos pelas leis e normas prprias e aplicveis
ao exerccio do magistrio, especialmente as disposies estabelecidas nas Diretrizes
Nacionais da Carreira e Remunerao do Magistrio da Educao Bsica (Parecer CNE/CEB
n 9/2009 e Resoluo CNE/CEB n 2/2009).
O presente parecer, uma vez homologado pelo Sr. Ministro da Educao, dever ser
encaminhado aos Conselhos Estaduais e Municipais de Educao, s suas entidades
representativas, Unio Nacional dos Conselhos Municipais de Educao (UNCME) e Frum
Nacional dos Conselhos Estaduais de Educao (FNCEE), Unio Nacional dos Dirigentes
Municipais de Educao (UNDIME), ao Conselho Nacional de Secretrios de Educao
(CONSED) e Confederao Nacional dos Trabalhadores em Educao (CNTE).

Braslia, (DF), 2 de junho de 2011.

Conselheiro Cesar Callegari Relator

III DECISO DA CMARA

A Cmara de Educao Bsica aprova por unanimidade o voto do Relator.

Sala das Sesses, em 2 de junho de 2011.

Conselheiro Francisco Aparecido Cordo Presidente

Conselheiro Adeum Hilrio Sauer Vice-Presidente

12