Las fuentes de derecho internacional conforme a lo establecido en el artculo

38 del Estatuto de la Tribunal Internacional de Justiciaprimeramente

codificado en el Estatuto de la Tribunal Permanente Internacional de Justicia
son: (1) los tratados los tratados y convenciones internacionales, sean
generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por
los Estados litigantes; (2) el derecho consuetudinario la costumbre
internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho; (3) los principios generales los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas; (4) las fuentes persuasivas
decisiones de tribunales y opiniones de tratadistas reconocidos de varias
naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho;
y, por ltimo, (5) la equidad, en los casos que las partes as lo acordasen.[1]
Aunque hay ocasiones donde jueces y abogados recurren a otras fuentes
adicionales de derecho, la comunidad internacional ha reconocido y adoptado
la jerarqua de las fuentes de derecho internacional del artculo 38 como la
norma a seguir.

Tratados

En el derecho internacional los tratados prevalecen sobre otras obligaciones,

ya que en estos los sujetos acuerdan comprometerse recprocamente a cumplir
las obligaciones y respetar los derechos contenidos en un instrumento escrito,
o establecidos verbalmente.[2] Por lo tanto, los tratados crean derechos y
obligaciones legales a nivel internacional. El principio bsico que rige la
creacin y aplicacin de los tratados es pacta sunt servanda, que significa que
los acuerdos, aunque sean entre Estados soberanos, deben ser respetados y
son vinculantes entre las partes contratantes.[3] La idea central es que los
Estados que son soberanos pueden regular tanto los asuntos internos como
sus relaciones internacionales. Los tratados se pueden clasificar en (i) tratados
multilaterales o colectivos, entre varios pases, como por ejemplo la
Convencin de Viena; y (ii) tratados bilaterales, que obligan a dos pases como
por ejemplo el tratado de Venezuela y Colombia por el Golfo de Venezuela. Las
Convenciones son tratados multilaterales de aplicacin global. Las obligaciones
establecidas en un tratado pueden ser (i) contractuales que engendra
prestaciones reciprocas entre los Estados, pero cada uno persigue objetivos
diferentes (ej. Tratados de libre comercio) o (ii) normativos lo cual tienen por
objeto formular una regla de derecho y se caracteriza porque la voluntad de
todos los que firman tienen idntico contenido. Los Estados pueden optar por
firmar los tratados multilaterales con reservas.[4] Esto significa que se dispone
desde la firma del tratado que alguna clusula especfica no le aplicar a algn
Estado. De acogerse la reserva por los otros Estados, esa parte no ser
vinculante para el Estado que hizo la reserva ni podr ese Estado exigrselo a
otro.

Derecho consuetudinario

El derecho consuetudinario, junto con los tratados, se considera como las

fuentes principales del derecho internacional.[5] Este consiste en prctica
generalizada y opinio juris (percepcin de obligatoriedad).[6] La idea principal
en el derecho consuetudinario es que los Estados consientan a la creacin y
aplicacin de las reglas internacionales conforme a sus costumbres,
obligaciones y su propia conducta internacional.[7] El efecto primordial de este
principio es que las costumbres, prcticas y tradiciones de los diferentes
Estados con el tiempo se convierten en una norma internacional. Usualmente
son los jueces y los juristas los que interpretan si una tradicin, costumbre o
prctica es parte del derecho consuetudinario, y por ende obliga a un Estado.
[8] Los tratadistas internacionales tambin se consideran como una fuente
persuasiva importante para establecer el derecho consuetudinario, ya que
analizan qu es prctica generalizada y qu es opinio juris. El problema que
presenta el derecho consuetudinario es la dificultad que puede haber en llegar
a un consenso, debido a que las prcticas, costumbres o tradiciones pueden
variar entre los diferentes Estados.

Principio general del derecho internacional

Los principios generales son aquellos conceptos fundamentales que aparecen

como el conjunto de ideas y creencias que forman el pensamiento jurdico de
un pueblo, y que estn formados por aquellos principios elementales de justicia
y equidad que tienen aplicacin universal.[9] Estos principios existen y son
reconocidos a travs de los diferentes sistemas jurdicos. Algunos ejemplos de
estos principios son: el derecho a la libertad, igualdad, legalidad (rule of law),
buena fe, abuso de derechos, derecho a compensacin, actos propios, entre
otros. La existencia de estos principios generales se deriva de las decisiones
judiciales internacionales y estatales.

Fuentes persuasivas
Los tribunales internacionales reconocen como fuentes persuasivas a tomar en
consideracin en caso de ambigedad en derecho las decisiones judiciales y
los tratadistas. Las decisiones judiciales de tribunales internacionales, aunque
no sientan precedentes, son consideradas fuentes persuasivas ya que estas
estudian la existencia de prctica estatal, principios generales, derecho
consuetudinario y, en algunas pocas circunstancias, se determina la existencia
de normas jus cogens. Los tratadistas reconocidos por los diferentes pases
tambin son considerados como fuentes persuasivas, ya que estos tambin
estudian la creacin y aplicacin de las diferentes normas de derecho
internacional.

Equidad

La ltima fuente de derecho internacional es la equidad. Este tipo de fuente se

utiliza para suplementar o modificar las reglas de derecho convencional y
consuetudinario.[10] La prctica y la teora de este tipo de fuente de derecho
internacional se divide en dos categoras. La primera se enfoca ms en el
aspecto de procedimiento mientras la segunda categora se puede describir
como substantivo que se enfoca ms en equidad como una forma de discrecin
judicial y la equidad como una forma de justicia distributiva.[11] La equidad
busca reconocer principios de justicia. Las tres formas que se aplica la equidad
como forma discrecional son (i) intra legem, lo cual ocurre cuando se aplica la
equidad a casos de manera que se sustente el propsito de la ley; (ii) praeter
legem, que se aplica cuando se utiliza la equidad para suplementar o rellenar
lagunas de las leyes internacionales; y, por ltimo, (iii) contra legem que
consiste en utilizar una norma de equidad contraria a las leyes vigentes para
resolver un caso. Dentro de la equidad como forma de justicia distributiva se
encuentra el aspecto procesal lo cual se enfoca en decidir si aplicar la equidad
es necesario o no y el aspecto substantivo lo cual se concentra en resolver
conforme a equidad.