CHAMAMENTO PBLICO PARA

PARCERIAS SOCIAIS COMENTRIOS

LEI N 13.019/2014

SUMRIO: 1. Introduo: a Lei n 13.019 como lei nacional. 2. Planejamento da contratao. 3.

Chamamento pblico. 4. Fase de abertura e impugnao do edital. 5. Fase de julgamento. 6. Fase de
habilitao. 7. Contratao direta. 8. Concluso. 9. Referncias bibliogrficas.
RESUMO: As parcerias com as organizaes da sociedade civil ganham crescente importncia no
contexto brasileiro atual, em que o Estado no logra suprir sozinho todas as demandas por aes de
interesse pblico e, por conseguinte, passa fomentar, por instrumentos contratuais, o setor pblico
no estatal. Para disciplinar essas relaes, editou-se a Lei n 13.019/2014, prevendo-se um
importante mecanismo para a seleo impessoal das entidades privadas que se beneficiaro das
parcerias com o Poder Pblico, qual seja, o chamamento pblico. Como funciona esse mecanismo?
Quais so os seus principais aspectos? Quais os obstculos encontrados para a sua eficcia e
funcionamento? Esse artigo prope-se a responder tais indagaes ao apontar os aspectos centrais
da fase de planejamento, abertura, classificao e habilitao do chamamento pblico.
PALAVRAS-CHAVE: Chamamento pblico. Parcerias sociais. Organizaes da sociedade civil.
Lei n13.019/2014.
1. INTRODUO: A LEI N 13.019 COMO LEI NACIONAL
Ao longo da dcada de 1990, o Direito Administrativo brasileiro se transformou de modo
significativo, principalmente em face da necessidade de se reduzirem os custos de funcionamento
do Estado e de se imprimir mais eficincia s suas operaes, de modo a reverter, entre outros
desvios, a autorreferenciabilidade que marcava, e de certo maneira ainda marca, o modelo
burocrtico de estruturas estatais agigantadas como a brasileira. A partir desse contexto de
mudanas, despontaram vrias ondas de modificao da legislao e da doutrina administrativa,
dentre as quais a desestatizao, a regulao, a agencificao, a consensualizao, a
contratualizao, a democratizao, a incluso e a processualizao. (1)
Um dos campos administrativos mais atingidos pelas mudanas que se intensificaram aps 1990 foi
o do fomento. Com o objetivo explcito de se enfraquecer o Estado prestador e fortalecer o modelo
regulador e direcionador de atividades pblicas e de interesse pblico, incrementaram-se as formas
oficiais de apoio oferecidas ao chamado setor pblico no estatal, que abarca o terceiro setor. Nesse
movimento, renovaram-se institutos jurdicos e multiplicaram-se novos rtulos de identificao das
entidades privadas que atuam como colaboradoras do Estado em reas de interesse pblico. Em
grande parte dos casos, a obteno desses rtulos (OS, OSCIP, etc.) tornou-se requisito fundamental
para acessar benefcios oferecidos pelo Estado, desde a transferncia de recursos financeiros at a
outorga de uso de bens estatais e a cesso de servidores pblicos.
Ao longo desse movimento de valorizao do setor pblico no estatal mediante tcnicas de
fomento, a Unio inicialmente se restringiu a editar leis gerais, como as que criaram as
qualificaes de organizao da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) e de organizao
social (OS). Todavia, em 2014, a Lei n 13.019 modificou esse cenrio, uma vez que surgiu como
um diploma de aplicabilidade nacional, ou seja, como um corpo de normas gerais que vinculam
todos os entes da federao, desde a Unio at o menor dos Municpios brasileiros.
De acordo com sua redao originria, a Lei n 13.019 propunha-se a estabelecer o regime de
parcerias voluntrias, envolvendo ou no transferncias de recursos entre a Administrao Pblica
e as organizaes da sociedade civil (doravante OSC), em regime de cooperao e para a
consecuo de atividades de interesse pblico. Ademais, institua o termo de colaborao e o termo
de fomento e trazia diretrizes da poltica de fomento, alm de alterar a Lei de Improbidade e a Lei
federal das OSCIP.
Com as incontveis alteraes determinadas pela Lei n 13.204/2015 antes mesmo do incio da
vigncia da Lei n 13.019, at a ementa desse diploma foi refeita. Extirpou-se o adjetivo
voluntrias, que no se justificava por sua redundncia, e passou-se a falar somente de parcerias
estatais com as OSC, sem qualquer destaque questo dos recursos financeiros. A nova ementa
ainda agregou, ao lado do termo de fomento e de colaborao, um novo instrumento contratual: os
chamados acordos de cooperao, reforando seu carter de lei contratual. As demais informaes
da ementa permaneceram: o objetivo do diploma ainda consiste em oferecer diretrizes da poltica de
fomento e cooperao estatal com as OSC.
A ementa da Lei n 13.019 no se refere de forma explcita a normas gerais, mas sim ao regime
jurdico das parcerias. Nela no se enumeram, nem se enumeravam na redao anterior, os entes da
Federao. Para dificultar ainda mais a verificao do alcance normativo da lei, a ementa no
aponta qualquer dispositivo constitucional ou norma de competncia a justific-la. Isso obscurece a
verificao do fundamento competencial que permitiu ao legislador tomar a iniciativa para editar as
dezenas de normas contidas no novo diploma e dificulta a delimitao de seu mbito de
aplicabilidade. Apesar disso, possvel sim afirmar que se trata de uma lei nacional.
Conforme sua redao originria, o art. 1 da Lei n. 13.019/2014 dispunha: esta lei institui normas
geraispara as parcerias voluntrias, envolvendo ou no transferncia de recursos financeiros,
estabelecidas pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios e respectivas autarquias,
fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos
e suas subsidirias, com organizaes da sociedade civil [...]. Com a nova redao dada pela Lei
n 13.204/2015, suprimiu-se parte desse mandamento, mas ainda assim permaneceu a referncia a
normas geraispara as parcerias entre a administrao pblica e organizaes da sociedade civil
[...].
A qualificao explcita de suas normas como gerais evidencia a vinculao da lei a dois
fundamentos: a competncia do Congresso para legislar de modo concorrente sobre assuntos
previstos no art. 24 da Constituio (incluindo direito econmico, direito financeiro e oramento) e
a competncia exclusiva do Congresso para editar normas gerais de licitaes e contratao, em
todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios [...] e para as empresas pblicas e sociedades de economia
mista [...], nos termos do art. 22, XXVII, da Constituio, combinado com o art. 37, XXI, e art.
173, 1, III.
Outro fator a denotar o carter nacional da Lei se encontra no art. 2, que oferece definies
basilares compreenso das normas e dos institutos tratados no diploma. Ao longo do rol de
definies, aponta-se a Administrao Pblica como Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios e respectivas autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista
prestadoras de servios pblicos, e suas subsidirias. Outro fator aparece no art. 33, V, a, que
cuida de requisitos que uma OSC deve cumprir para celebrar parceria e, ao faz-lo, requer a
observncia de prazos mnimos de existncia da parceira privada que variam de acordo com a esfera
federativa em que se firma o contrato. Para parcerias com o Muncipio, preciso que a OSC exista
h pelo menos um ano; com os Estados, h no mnimo dois; e com a Unio, h ao menos trs anos.
O quarto dispositivo que confirma o intuito de se construir uma lei nacional o art. 88, sobretudo
seus 1 e 2, includos pela Lei n 13.204/2015. De acordo com o caput, a lei entrou em vigor 540
dias aps sua publicao oficial, ou seja, no dia 23 de janeiro de 2016. Porm, a entrada em vigor
para os Municpios recai em 1 de janeiro de 2017, permitindo-se lhes optar por adiantamento da
vigncia local. Os dois pargrafos mencionados que conferem um tratamento favorecidoaos
Municpios em virtude de suas dificuldades maiores de gesto confirmam que o legislador desejou
efetivamente incluir todos os entes federativos no pacote normativo.
O reconhecimento de que a Lei n 13.019 configura uma lei nacional, aplicvel a todos os entes da
federao, gera a natural preocupao com a capacidade de os Estados e Municpios colocarem-na
em prtica. Sobretudo diante das dificuldades de gesto e da escassez de recursos financeiros e
humanos de muitos entes polticos subnacionais, surge a seguinte dvida: a legislao das parcerias
sociais moralizar, valorizar e imprimir mais eficincia as relaes de fomento entre o Estado e o
setor pblico no estatal ou, pelo contrrio, tornar essas relaes mais custosas, burocratizadas e
pouco atraentes?
Inquietaes como essa so suscitadas, ainda, pela existncia de diversas normas licitatrias na Lei
n 13.019. A partir de sua vigncia, salvo em situaes especiais, a viabilizao das parcerias com o
setor pblico no estatal depender da realizao prvia de um chamamento pblico, processo
administrativo de seleo objetiva das OSC interessadas em se beneficiar dos acordos e termos
necessrios viabilizao do fomento. (2)Para se entender o impacto desse requisito procedimental
no contexto da poltica de parcerias, imprescindvel responder uma srie de indagaes: Quais so
as caractersticas gerais do chamamento? Como ele deve funcionar? Como ocorre sua fase de
planejamento? Como se desenvolvem as fases de abertura, classificao e habilitao? So essas
questes que se pretende responder no intuito de contribuir com a compreenso da Lei n. 13.019 e
seu impacto na federao brasileira como diploma de moralizao das relaes contratuais de
fomento estatal ao setor pblico no estatal.
2. PLANEJAMENTO DA CONTRATAO
A Lei n 13.019/2014 possui seis captulos, dedicados respectivamente a: 1) disposies
preliminares (objeto da lei, conceitos e definies relevantes, etc.); 2) celebrao do termo de
colaborao e do termo de fomento, havendo pouca meno ao acordo de cooperao inserido no
diploma em debate pela Lei n 13.204; 3) formalizao e execuo das parcerias; 4) prestao de
contas; 5) responsabilidades e sanes e 6) disposies finais, incluindo normas sobre a vigncia da
lei.
Cerne do microssistema normativo a seleo objetiva, impessoal e moral das OSC como requisito
para que as parcerias com o setor pblico no estatal se tornem efetivas e atinjam seus resultados de
maneira satisfatria, evitando-se o dispndio indevido ou o desperdcio de recursos pblicos. Para
viabilizar a melhor seleo e garantir a eficincia da contratao, em sua estrutura, a Lei trata do
planejamento das parcerias, da seleo propriamente dita das entidades que sero beneficiadas pelo
fomento, da gesto dos contratos, bem como da avaliao e da prestao de contas, incluindo
diversas normas sancionatrias. (3)
A chamada fase de planejamento equivale fase interna da contratao da parceria e deve ser
realizada tanto como prvia do chamamento pblico, quanto em preparao contratao direta, j
que se destina a debater a estratgia e o contedo da parceria, sua utilidade e seus impactos. Dentre
os inmeros aspectos de relevo dessa fase estratgica, h que se debater pelo menos trs: 1) a
instituio da comisso de seleo do chamamento pblico, 2) o procedimento de manifestao de
interesse social (PMIS) como forma de elaborao cooperativa da estratgia de contratao e 3) o
plano de trabalho que orientar a futura parceria. Aspectos relativos ao ato convocatrio do
chamamento pblico, que tambm guardam relao com a fase de planejamento, sero devidamente
examinados ao se tratar da fase de abertura do chamamento.
Comisso de seleo
A comisso de seleo vem definida pela Lei n 13.019 como rgo colegiado destinado a
processar e julgar chamamentos pblicos, constitudo por ato publicado em meio oficial de
comunicao, assegurada a participao de pelo menos um servidor ocupante de cargo efetivo ou
emprego permanente do quadro de pessoal da administrao pblica (art. 2, X). (4) Nesse
dispositivo, h trs aspectos fundamentais que merecem registro.
Em primeiro lugar, a lei no define o nmero de membros da comisso, mas apenas exige que um
deles ocupe cargo efetivo ou emprego permanente na Administrao Pblica. Garantida a presena
de um empregado ou servidor efetivo, todos os outros podero ser comissionados ou at mesmo
temporrios. de se questionar a abertura dada pela lei participao desses tipos de agente
pblico, os quais, pela interpretao da redao legal, podem formar a maioria da comisso. O
problema dessa possibilidade reside no fato de que tais agentes pblicos ou esto sujeitos a maior
influncia poltica (caso dos comissionados) ou no passam por concurso pblico (caso dos
temporrios, contratados por processo seletivo e, em alguns casos, por mera anlise de currculo ou
sem qualquer seleo). Por isso, mais adequada parecia a verso originria do art. 2, inciso X, cujo
mandamento tenderia a reduzir influncias polticas na contratao, j que exigia que pelo menos
2/3 (dois teros) dos membros da comisso de seleo fossem servidores ocupantes de cargos
permanentes do quadro de pessoal da entidade da Administrao Pblica realizadora do
chamamento.
Em segundo lugar, cumpre destacar a norma de impedimento para a participao na comisso de
seleo, prevista no art. 27, 2, da Lei n 13.019. Estaro impedidas de participar da comisso de
seleo as pessoas que tenham mantido relao jurdica, nos ltimos cinco anos, com pelos menos
uma das entidades participantes do chamamento pblico. Embora benfico moralizao das
comisses, o dispositivo em questo bastante tmido, pois se restringe a apontar uma situao de
risco de quebra da impessoalidade. Alm disso, ele no esclarece exatamente o que venha a ser a tal
relao jurdica. Apesar da indeterminao, entende-se aqui que essa expresso abarca a situao
do agente pblico tenha firmado relaes contratuais com a OSC, que tenha para ela trabalhado ou
prestado servios ou seja de alguma forma um de seus proprietrios ou associado.
Vale tambm alertar que a norma do art. 27, 2, da Lei n 13.019 no afasta o dever de a
Administrao aplicar contratao das parcerias de fomento outras hipteses de controle da
impessoalidade previstos na legislao. A Lei de Processo Administrativo (LPA) federal prev
situaes vrias de impedimento e suspeio que se estendem obrigatoriamente aos chamamentos
realizados pela Administrao Pblica federal e, por analogia, aos organizados por Estados e
Municpios que no tenham leis de processo com regras prprias de impedimento e suspeio. (5)
Tambm por fora das normas da LPA federal, na hiptese especfica de impedimento, impe-se
autoridade pblica dois deveres: o de comunicar a situao de impedimento e o de se abster da
prtica de atos no processo sob pena de responsabilizao disciplinar.
Em terceiro lugar, de acordo com o art. 7, pargrafo nico, a Lei n 13.019 no requer a
participao dos servidores em programas de capacitao de profissionais como condio para sua
participao nas comisses. Segundo Andr Tito da Motta Oliveira, a faculdade de participao nas
capacitaes se mostra nociva, na medida em que poder, entre outros efeitos, desvalorizar os
programas de capacitao e desincentivar sua realizao (2014, p. 82). Agregue-se a esse argumento
o fato de a ausncia de qualificao permitir a composio da comisso por servidores sem os
devidos conhecimentos tcnicos necessrios a evitar erros procedimentais que possam, em ltima
instncia, ocasionar a nulificao da contratao, gerando prejuzos temporais e financeiros
Administrao Pblica. Por esses e outros argumentos, a despeito da faculdade prevista na lei, a
capacitao prvia do membro da comisso medida que se impe por fora do princpio da
eficincia administrativa.
Procedimento de manifestao de interesse
Ainda na etapa de planejamento, a Lei previu o procedimento de manifestao de interesse social
(PMIS) como um instrumento dialgico de uso facultativo por meio do qual as OSC, os
movimentos sociais e os cidados podero apresentar propostas de parcerias ao Poder Pblico, ao
qual caber examinar a possibilidade de realizao de chamamento pblico para eventual
celebrao de contrato. Numa primeira anlise da lei, o PMIS, ao prever a possibilidade de
participao de toda a sociedade, inclusive dos cidados, pode ser um mecanismo interessante e
eficaz para transformaes sociais, pois permite sociedade tomar a iniciativa de mover o Poder
Pblico em favor da efetivao de projetos de fomento.
A proposta apresentada no PMIS dever ser encaminhada Administrao Pblica que pretende
celebrar a parceria e dever atender aos seguintes requisitos determinados pelo art. 19 da Lei n
13.019, in verbis: I - identificao do subscritor da proposta; II - indicao do interesse pblico
envolvido; III - diagnstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver e, quando
possvel, indicao da viabilidade, dos custos, dos benefcios e dos prazos de execuo da ao
pretendida. Neste ltimo inciso, escondem-se em verdade dois requisitos distintos: um tem funo
contextual, pois trata do mapeamento da situao social que dever ser alterada caso a parceria e a
atividade de interesse pblico se concretizem; outro tem funo operacional, j que cuida do
contedo da ao a se desenvolver, suas caractersticas, seus prazos, seus custos e benefcios.
Preenchidos os requisitos supracitados, a Administrao dever tornar pblica a proposta em seu
stio eletrnico, com o que se pretende no apenas concretizar o princpio da publicidade em sentido
formal, mas sim abrir espao para o controle social. Verificando-se a convenincia e a oportunidade
do PMIS, o procedimento ser instaurado para que se oua a sociedade acerca da proposta, valendo-
se para tanto de consulta pblica, instrumento de participao popular com funo instrutria,
realizado de modo escrito de modo mais alongado que as audincias pblicas. (6) Para alm desses
aspectos gerais de controle e participao, a Lei n 13.019 no se manifesta, abrindo espao para
que os entes da federao estabeleam as demais normas procedimentais de acordo com seus
anseios e sua realidade. Como o PMIS se destina a viabilizar a cooperao entre Estado e sociedade
na elaborao de uma proposta, a conduo desse procedimento administrativo na fase de
planejamento no gera a obrigatoriedade de a entidade pblica realizar a contratao ou o
chamamento pblico. Inclusive, a Lei nacional veda que outras normas condicionem a realizao de
chamamento pblico ou a celebrao de parceria prvia realizao de PMIS (art. 21, 3). Essa
discricionariedade do Poder Pblico em relao realizao da contratao aps o PMIS pode
originar um desincentivo participao das entidades nesse procedimento de elaborao
cooperativa de propostas, tendo em vista que a participao nessa etapa de planejamento gera custos
para os agentes sociais que, se no cobertos, desestimularo o dilogo. Entretanto, compreensvel
a discricionariedade conferida pela Lei aos entes pblicos pelo fato de que a contratao depende da
movimentao de servidores, da disponibilidade de certos recursos financeiros e da comprovao da
utilidade do contrato em um determinado momento histrico, poltico e social.
Caso a entidade pblica no uso de sua discricionariedade delibere levar a cabo a contratao por
meio de chamamento pblico posterior ao PMIS, a OSC que tiver apresentado proposta ou
participado do procedimento prvio estar autorizada a concorrer (art. 21, 2). Contudo, a Lei
probe que a entidade idealizadora da parceria por meio do PMIS seja diretamente contratada, ou
seja, contratada com base em hiptese de dispensa ou de inexigibilidade. Assim, nesse caso
especfico, ainda que se observem-se os requisitos para a contratao direta, a realizao do PMIS
gera uma vedao de contratao da OSC que nele atuou.
Plano de trabalho
Independentemente do PMIS, procedimento facultativo previsto na Lei n 13.019, para celebrar uma
parceria imprescindvel que se elabore e se aprove um plano de trabalho na fase de planejamento
(art. 35, IV). Esse documento poder ser proposto pela Administrao Pblica, caso em que o
contrato futuro dele resultante se denominar termo de colaborao, ou pelas OSC, caso em que o
ajuste futuro se chamar termo de fomento.
Em qualquer situao, o plano de trabalho configura um instrumento essencial ao delineamento e ao
efetivo controle da parceria, pois traz os parmetros bsicos de sua estruturao e permite sua
correta fiscalizao e avaliao. Para que cumpra sua funo e possa ser aprovado, diversos
elementos devero constar do plano de trabalho. O detalhamento dos elementos principais se
encontra no art. 22 da Lei n 13.019/2014, dispositivo que foi alvo das modificaes operadas pela
Lei n 13.204/2015 no sentido de flexibilizar os requisitos de aprovao do plano, concluso que se
retira dos diversos incisos revogados ou alterados.
Um dos problemas relativos ao plano de trabalho diz respeito aos tipos de contratos dos quais ele
dever constar. A Lei n 13.019/2014, em seus art. 22 e 35, induz a concluso de que no
necessrio plano de trabalho para firmar acordo de cooperao (instrumento de formalizao de
parcerias que no envolvam transferncia de recursos pblicos), mas to somente para os termos de
fomento e colaborao. A Lei n 13.204/2015, que inseriu o acordo de cooperao como terceira
espcie contratual da Lei n 13.019, mudou a redao do caputdo art. 22, o qual antes previa os
requisitos do plano de trabalho sem prejuzo da modalidade [de parceria] adotada. Com a
alterao da redao, o art. 22, caput, da Lei n13.019, passou a se referir aos requisitos do plano de
trabalho de parcerias celebradas mediante termo de colaborao e termo de fomento, deixando de
mencionar o acordo de cooperao. A seu turno, o art. 35 da Lei n 13.019, que versa sobre
providncias da Administrao Pblica para a celebrao de termo de colaborao e termo de
fomento, aponta a necessidade de aprovao do plano de trabalho. No entanto, prescinde de
referncia ao acordo de cooperao.
A esse despeito, nos termos do art. 42, pargrafo nico da Lei n.13.019, o plano de trabalho ser
parte integrante e indissocivel do termo de colaborao, do termo de fomento e do acordo de
cooperao. Esse dispositivo, portanto, gera uma contradio interna na Lei e suscita dvidas sobre
a necessidade do plano no tocante ao acordo de cooperao. Decerto, a contradio decorre de uma
falha da lei que promoveu a alterao do diploma sem a devida reviso de todos os seus dispositivos
legais. Na prtica, porm, permanece a dvida: existe ou no a necessidade do plano de trabalho
para o acordo de colaborao? Apesar da confuso normativa, a interpretao teleolgica baseada
nas funes desempenhadas pelo instrumento em questo nos conduz a concluso de sua
imprescindibilidade ao funcionamento adequado das parcerias a despeito do tipo de ajuste escolhido
pelo Estado. Em outras palavras, independentemente da confuso normativa, o plano de trabalho
deve acompanhar todos os tipos contratuais, inclusive o acordo de cooperao.
Em termos de contedo, dentre as exigncias da Lei, dever constar do plano de trabalho a
descrio da realidade que ser objeto da parceria, devendo-se demonstrar o nexo entre essa
realidade e as atividades ou projetos e metas a serem atingidas (inciso I, do artigo 22 da Lei).
preciso comprovar a pertinncia temtica dos objetos da parceria por meio do liame entre a
realidade e as atividades, projetos ou metas a serem atingidos. Note-se que, antes da alterao de
dezembro de 2015, era necessrio um diagnstico da realidade, e no uma mera descrio.
Elementos do plano tambm se preveem nos incisos II e II-A do artigo 22 da Lei n 13.019, os quais
merecem comentrios mais abrangentes e sob uma anlise conjunta. Antes da alterao normativa
promovida em 2015, o plano necessitava abranger uma descrio pormenorizada de metas
quantitativas e mensurveis do que se procurava implementar. Com a insero do inciso II-A, basta
atualmente uma previso de receitas e despesas a serem realizadas na execuo das atividades ou
dos projetos abrangidos pela parceria. E o inciso II, na redao vigente, requer unicamente uma
descrio de metas e de atividades ou projetos a serem executados, no trazendo a necessidade de
expressar detalhadamente e em nmeros o que se pretende com a parceria.
Para alm desses aspectos, com a edio da Lei n 13.204/2015: 1) tornou-se desnecessrio estipular
o prazo de execuo no plano de trabalho. Basta explicitar a forma de execuo das atividades ou
projetos e de cumprimento das metas (inciso III do artigo 22); 2) alterou-se o inciso IV, com o
mesmo intuito da mudana do inciso II, pois antes era necessrio apresentar indicadores
qualitativos e quantitativos para a aferio do cumprimento de metas, mas, com a mudana, basta
apresentar os parmetros (de modo genrico) para a aferio do cumprimento de metas; 3) os
incisos V a X do artigo 22, alm de seu pargrafo nico, foram revogados tambm no intuito de
flexibilizar as exigncias do plano. O inciso V, por exemplo, pedia a indicao da mensurao dos
custos para demonstrar se eram compatveis com os preos praticados no mercado ou em outras
parcerias e 4) revogou-se o pargrafo nico do artigo 22, pelo qual cada ente federado estabeleceria,
de acordo com a sua realidade, o valor mximo a ser repassado em parcela nica para a execuo da
parceria conforme justificativa do administrador pblico no plano de trabalho.
A redao originria do art. 22 em relao ao contedo do plano de trabalho continha muito
claramente uma estratgia, aderente ao anseio da sociedade de diminuir a corrupo, o desperdcio e
o desvio de recursos no mbito do fomento estatal. Buscava-se intensificar o controle por meio do
detalhamento normativo do plano de trabalho das parcerias, de seus parmetros de controle e da
reduo da discricionariedade do administrador pblico. Na sua formulao inicial, a Lei n 13.019,
portanto, visava fortalecer a necessidade de parmetros claros e objetivos de monitoramento,
fiscalizao e controle j no plano de trabalho. No entanto, a dvida que se tinha era se realmente
esse grau de detalhamento seria compatvel com a competncia do Congresso Nacional para editar
to somente normas gerais sobre contrataes pblicas e, em que medida, as exigncias originrias
no afetariam e prejudicariam a necessria adaptao da poltica nacional realidade extremamente
heterognea dos Estados e Municpios brasileiros. Ao alterar o art. 22, a Lei n 13.204/2015
caminhou de forma evidente a favor da maior flexibilizao federativa, mas tambm parece ter
enfraquecido um dos maiores objetivos da poltica, que o de moralizar e controlar com mais
efetividade as relaes de fomento.
3. CHAMAMENTO PBLICO
Na fase de seleo, papel central exerce o chamamento pblico (art. 23), processo administrativo
destinado a selecionar, de acordo com critrios necessariamente objetivos, a OSC que firmar
parceria com o Estado por meio de termo de colaborao, termo de fomento ou acordo de
cooperao. A consagrao e ampla disciplina do chamamento na Lei revela mais uma vez que uma
das grandes preocupaes do legislador ao estabelecer o marco regulatrio das parcerias com o
terceiro setor foi o de erigir um processo administrativo capaz de moralizar as escolhas dos entes
privados que se relacionaro com o Estado.
De acordo com a legislao, o chamamento vale como procedimento de seleo preparatrio de
qualquer termo de fomento ou de colaborao. Note-se, porm, que o art. 24 no se refere ao
chamamento para celebrao dos acordos de cooperao e a razo para tanto parece residir no fato
de que esses acordos no envolvem a transferncia de recursos financeiros, razo pela qual a
celebrao de um acordo no obsta outros com igual teor com diferentes OSC. No entanto, em
situaes especiais nos quais o acordo preveja vantagens de natureza econmica OSC, o
chamamento ser sim necessrio, conforme dispe o art. 29 da Lei.
Seguindo a lgica das licitaes, o chamamento se desdobra em uma fase interna na qual se
estabelea a estratgia de contratao, bem como em uma fase externa, a qual passa por uma etapa
de abertura que se inicia com a publicao do ato convocatrio, uma etapa de classificao das
propostas e uma etapa de habilitao, cujos aspectos normativos fundamentais sero objeto das
consideraes a seguir.
4. FASE DE ABERTURA E IMPUGNAO DO EDITAL
Como todo processo seletivo, abre-se o chamamento com a publicao de um ato convocatrio,
denominado edital, cuja redao deve-se marcar pela clareza, pela objetividade, pela simplicidade,
impondo-se ao Estado o dever de prestar orientao aos interessados acerca de suas disposies
para que possam concorrer ao fomento ofertado. Com o objetivo de garantir a participao e a
concorrncia, a lei impe a publicao do edital em pgina do stio oficial da Administrao Pblica
na internet, com antecedncia mnima de trinta dias.
De acordo com a Lei (art. 24, 1), o edital dever conter no mnimo: a programao oramentria
que autoriza e viabiliza a celebrao da parceria; o objeto da parceria; as datas, os prazos, as
condies, o local e a forma de apresentao das propostas; as datas e os critrios de seleo e
julgamento das propostas, inclusive no que se refere metodologia de pontuao e ao peso
atribudo a cada um dos critrios estabelecidos, se for o caso; o valor previsto para a execuo do
objeto; as condies para interposio de recurso administrativo; a minuta do instrumento por meio
do qual ser celebrada a parceria, bem como medidas de acessibilidade para pessoas com
deficincia ou mobilidade reduzida e idosos, desde que compatveis com o objeto da parceria.
A definio das caractersticas do objeto da parceria, constantes do edital, necessita observar
limitaes impostas pela Lei n 13.019. Conforme o art. 40 da Lei, vedada a celebrao de
parcerias previstas nesta Lei que tenham por objeto, envolvam ou incluam, direta ou indiretamente,
delegao das funes de regulao, de fiscalizao, de exerccio do poder de polcia ou de outras
atividades exclusivas de Estado. Em sua redao originria, alterada pela Lei n 13.204/2015, as
vedaes em relao ao objeto eram muito mais abrangentes, pois abarcavam: a delegao das
funes de regulao, de fiscalizao, do exerccio do poder de polcia ou de outras atividades
exclusivas do Estado; a prestao de servios ou de atividades cujo destinatrio seja o aparelho
administrativo do Estado; a contratao de servios de consultoria, com ou sem produto
determinado; o apoio administrativo, com ou sem disponibilizao de pessoal, fornecimento de
materiais consumveis ou outros bens. Essas trs ltimas hipteses no se encontram mais no rol de
vedao e, a princpio, podem constituir objeto da parceria.
Uma lacuna interessante da Lei n 13.019 no tocante ao ato convocatrio diz respeito ao exerccio
de direito de impugnao. Como se sabe, a Lei de Licitaes valorizou bastante esse direito, pois
ele consiste, de um lado, em um canal pelo qual os licitantes acabam por negociar os termos da
licitao com o Estado, inclusive ao apontar falhas e ilegalidades que necessitam ser corrigidas para
tornar o certame vivel. De outro lado, a impugnao cumpre o papel de instrumento de controle
social, uma vez que, na Lei Geral de Licitaes e Contratos, qualquer indivduo, a despeito de sua
relao com a competio pelo contrato, pode empreg-la para questionar o ato no intuito de zelar
pelos princpios da Administrao Pblica e tambm da ordem econmica.
Inobstante esses claros benefcios da impugnao, a Lei n 13.019 no toca no assunto. Em verdade,
a lei trata da impugnao somente em relao justificativa de dispensa ou inexigibilidade de
chamamento. No que se refere ao ato convocatrio, o legislador silenciou e gerou um problema
interpretativo cuja superao requer a aplicao de certas nas normas constitucionais. com base
nelas que se possibilita asseverar que a lacuna da Lei n 13.019 no representa a extino do direito
de impugnao de editais de chamamento por OSC ou qualquer cidado. H vrios motivos por trs
dessa assero.
Em primeiro lugar, a impugnao expressa o direito fundamental de petio. Em segundo lugar, ela
se justifica como instrumento de controle a luz da moralidade e da legalidade como princpios
centrais da Administrao Pblica. Em terceiro lugar, ela representa um canal de democratizao da
Administrao Pblica. Por tudo isso, a lacuna da Lei n 13.019 no obsta qualquer tipo de
impugnao do ato convocatrio e, na falta de norma e tambm de prazo legal para tanto, h que se
empregar o prazo geral contido na lei de processo administrativo do ente que abre o chamamento.
Assim, em se tratando de chamamento pblico federal, o prazo legal de impugnao ser de cinco
dias, impondo-se igual perodo para seu julgamento pela autoridade responsvel. (7)
5. FASE DE JULGAMENTO
Em relao ao julgamento, existem inmeros pontos polmicos na Lei. preciso discutir, por
exemplo, as normas gerais sobre a objetividade da seleo, a possibilidade ou no se de acoplar ao
chamamento medidas discriminatrias e a divulgao de seu resultado.
Objetividade da seleo
Afirma a lei que o chamamento deve ser conduzido de modo objetivo. Isso consta expressamente do
art. 24, 1, V, no qual se impe como elemento obrigatrio do edital a previso de critrios de
seleo e julgamento das propostas, inclusive no tocante metodologia de pontuao e ao peso
atribudo a cada um dos critrios estabelecidos. Todavia, diferentemente do que se verifica na
legislao a respeito de contratos operacionais (obras, servios e compras) ou de contratos de
concesso (tanto os comuns quanto as parcerias pblico-privados), a Lei n 13.019 no aponta de
modo explcito os critrios que devem ser empregados no chamamento. O Congresso Nacional
abriu espao para que os Estados e os Municpios definam seus prprios critrios por lei ou,
alternativamente, que decidam no estabelecer qualquer critrio legal, deixando no campo da
discricionariedade administrativa a elaborao do parmetro de julgamento para cada caso
alternativa essa que confere muito mais margem de flexibilidade e criatividade para o administrador
pblico.
A respeito do julgamento objetivo merece comentrio a disposio contida no art. 25, 5, de
acordo com a qual ser obrigatoriamente justificada a seleo de proposta que no for a mais
adequada ao valor de referncia constante do chamamento pblico. Esse dispositivo revela alguns
aspectos importantes. Ao se abrir o chamamento, cabe Administrao apontar os recursos de que
dispe para investir nas parcerias com as OSC. De acordo com o art. 27 da Lei, o grau de
adequao da proposta aos objetivos especficos do programa ou da ao em que se insere o objeto
da parceria e, quando for o caso, ao valor de referncia constante do chamamento constitui
critrio obrigatrio de julgamento (g.n.). Isso revela que o edital deve prever valores especficos
para cada parceria e que, na prtica, possvel que surjam propostas que obtenham a melhor
qualificao no chamamento, mas que exijam maior ou menor investimento. Nesses casos, diz a lei
que a Administrao dever justificar a seleo da proposta que no atende especificamente ao
critrio de julgamento financeiro.
Em outras palavras, o legislador autorizou o Estado a gastar mais ou menos que o previsto no
planejamento do chamamento desde que haja motivos relevantes para tanto. de se questionar,
porm, se essa autorizao no acaba ao final por distorcer o procedimento, mormente nas hipteses
em que a proposta escolhida superar o valor de referncia. Tal preocupao afigura-se justificvel,
na medida em que a aceitao de uma proposta que no adere ao valor de referncia (por ultrapass-
lo) significa, em ltima instncia, que a Administrao seleciona um parceiro que no respeita por
completo os termos do edital em detrimento eventual de outras OSC que tenham observado
exatamente as normas editalcias.
Medidas discriminatrias
Em paralelo ao que se determina na Lei Geral de Licitaes e Contratos, o marco regulatrio das
parcerias de fomento probe o administrador pblico de admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos
de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter
competitivo em decorrncia de qualquer circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico
objeto da parceria (art. 24, 2, da Lei n 13.019). Por interpretao negativa desse mandamento
legal, medidas discriminatrias so aceitveis com a condio de que guardem relao de
pertinncia e relevncia para a execuo do contrato. Assim, por exemplo, o edital pode prever a
contratao de funcionrios locais pela OSC, a utilizao de matrias-primas sustentveis ou o
respeito a determinadas condies trabalhistas pelo parceiro contanto que esses critrios
discriminatrios se acoplem logicamente ao objetivo da parceria. Discriminaes e exigncias
editalcias no podem ser, contudo, falsamente construdas no intuito de restringir a concorrncia ou
direcionar o chamamento em favor de uma OSC especfica.
Alm da exceo geral, o prprio legislador abriu espao para outras medidas discriminatrias,
incluindo a) a possibilidade de seleo de propostas apresentadas exclusivamente por concorrentes
sediados ou com representao atuante e reconhecida na unidade da Federao onde ser executado
o objeto da parceria (clusula de discriminao de origem ou de rea de atuao); e b) o
estabelecimento de clusula que delimite o territrio ou a abrangncia da prestao de atividades ou
da execuo de projetos (discriminao pela rea de atuao).
Resultado do julgamento
Um terceiro aspecto tratado pela Lei n 13.019 em relao fase em debate diz respeito ao resultado
do julgamento. Uma vez realizado, cabe Administrao Pblica homologar o julgamento e
divulg-lo em pgina eletrnica. A homologao no gera direito subjetivo da OSC celebrao da
parceria (art. 27, 6). No entanto, a no celebrao da parceria em relao a uma OSC
devidamente habilitada nos termos da lei deve ser amplamente justificada por motivos verdadeiros,
legtimos e de interesse pblico. Para que o dispositivo legal em questo seja inconstitucional, deve-
se interpret-lo no sentido de que inexistir um direito subjetivo contratao somente na situao
em que a Administrao apontar razes de interesse pblico, no existentes ou no conhecidas
anteriormente, e que permitam excepcionar a proteo da confiana legtima da OSC selecionada.
Do contrrio, a contratao deve sim ocorrer por fora dos princpios da segurana jurdica, da boa-
f e da moralidade administrativa. Note-se apenas que, para isso, preciso ainda passar pela fase de
habilitao.
6. FASE DE HABILITAO
Apesar de seu detalhamento normativo quanto ao chamamento, a Lei n 13.019 no se aprofundou
na fixao de fases de realizao desse procedimento. Ainda assim, possvel sustentar que o
chamamento segue um rito que abarca a fase de planejamento, de abertura, de julgamento e,
finalmente, de habilitao. Conquanto no se aponte a habilitao de modo explcito na lei, o art.
28, caput dispe que somente depois de encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, a
administrao pblica proceder verificao dos documentos que comprovem o
atendimento pela organizao da sociedade civil selecionada dos requisitos previstos nos arts. 33
e 34. Esse mandamento desempenha papel essencial, pois nele est o reconhecimento de que o
chamamento envolve sim uma fase de habilitao e que ela ocorrer aps a de julgamento.
Resolvido o momento da habilitao, resta saber quais so seus requisitos e qual o espao de
discricionariedade da Administrao ao inseri-los no ato convocatrio. De modo geral, o prprio art.
28 faz remisso expressa necessidade de que as OSC em competio observem as previses dos
art. 33 e 34 da Lei. Isso poderia levar o intrprete a crer que a observncia dos requisitos contidos
nesses dispositivos basta para viabilizar a parceria com a organizao escolhida na fase de
julgamento. No entanto, uma leitura alargada da Lei n 13.019/2014 revela que esses no so os
nicos dispositivos que tratam de requisitos de habilitao da OSC. Alm deles, preciso considerar
principalmente as vedaes do art. 39 da lei.
Exigncias do art. 33.
De acordo com o art. 33, para celebrar as parcerias, preciso que a OSC funcione de acordo com
normas de organizao interna que prevejam, expressamente: objetivos voltados promoo de
atividades e finalidades de relevncia pblica e social; que, em caso de dissoluo da entidade,
transfira-se o respectivo patrimnio lquido a outra pessoa jurdica de igual natureza que preencha
os requisitos desta Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta, e
que a OSC esteja escriturada conforme os princpios fundamentais de contabilidade e as Normas
Brasileiras de Contabilidade.
Ademais, imprescindvel que a OSC possua: no mnimo, um, dois ou trs anos de existncia, com
cadastro ativo, comprovados por meio de documentao emitida pela Secretaria da Receita Federal
do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica CNPJ, conforme, respectivamente,
celebre-se a parceria no mbito dos Municpios, do Distrito Federal ou dos Estados e da Unio,
admitida a reduo desses prazos por ato especfico de cada ente na hiptese de nenhuma
organizao atingi-los; experincia prvia na realizao, com efetividade, do objeto da parceria ou
de natureza semelhante; instalaes, condies materiais e capacidade tcnica e operacional para o
desenvolvimento das atividades ou projetos previstos na parceria e o cumprimento das metas
estabelecidas.
Desse bloco de normas, extrai-se que a habilitao se resume a dois conjuntos de requisitos. O
primeiro deles de natureza institucional e diz respeito s normas de funcionamento da OSC, sua
finalidade, sua submisso a requisitos de contabilidade e a limitao estatutria sobre o destino de
seus bens. Desses requisitos, de se ressaltar a necessidade de que a OSC esteja estatutariamente
direcionada a atividades de relevncia pblica e social. Porm, mais adiante, a Lei abre uma
exceo, ao permitir que tambm participem do chamamento as organizaes religiosas, as quais
gozam de regime especial (art. 33, 2). Para que esse mandamento se torne compatvel com o
ordenamento jurdico brasileiro, preciso sempre interpret-lo de acordo com a vedao contida no
art. 19, inciso I da Constituio da Repblica, segundo o qual vedado Unio, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios estabelecer cultos religiosos ou igrejas,subvencion-los,
embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de
dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico.
Tratamento igualmente favorecido em termos de habilitao tambm conferido pela lei s
sociedades cooperativas, as quais esto dispensadas da observncia dos requisitos previstos no art.
33, I e III.
O segundo bloco de normas de habilitao do art. 33 diz respeito a requisitos tcnico-operacionais,
ou melhor, ao prazo mnimo de existncia da OSC, ao seu conjunto de experincias prvias e s
condies estruturais que deve deter para participar de uma parceria com o Estado. A presena
desses requisitos na legislao se mostra fundamental para evitar que entidades fantasmas, criadas
da noite para o dia, sem qualquer experincia prvia ou patrimnio, celebrem parcerias com o
Estado em detrimento de OSC experientes e com atuao reconhecida. No por outro motivo, esses
requisitos de habilitao contribuem para a moralizao e a profissionalizao do setor pblico no
estatal.
Dos requisitos aqui chamados de tcnico-operacionais, de se questionar a discriminao federativa
realizada pelo art. 33 no tocante ao prazo mnimo de existncia da OSC, o qual perfaz um ano para
relaes com os Municpios, dois para relaes com os Estados e trs para relaes com a Unio.
Isso significa que os Municpios podem firmar parcerias com OSC mais recentes, mas a Unio no.
Como a lei j exige o requisito de experincia anterior em todas as situaes, no se vislumbra
razo suficiente para a discriminao em relao aos prazos de existncia. Em outras palavras, no
se enxerga motivo para a discriminao federativa realizada pelo art. 33. Mais correto teria sido a
lei estabelecer um prazo mnimo de existncia da OSC que valesse para os chamamentos realizados
por todos os entes federativos, deixando-os eventualmente alargar esse prazo, de modo a tornar a
condio de contratao mais exigente.
Outra problemtica normativa digna de nota se refere exigncia de instalaes da OSC. Determina
o art. 33, V, c que a organizao possua instalaes, condies materiais e capacidade tcnica e
operacional para o desenvolvimento das atividades ou projetos previstos na parceria e o
cumprimento das metas estabelecidas. No entanto, o 5 do mesmo artigo parece relativizar o
mandamento ao dispor que, para fins de atendimento do previsto na alnea c do inciso V, no ser
necessria a demonstrao de capacidade instalada prvia.
A redao de causar perplexidade. De um lado, a lei exige as instalaes e condies materiais
para desenvolvimento da parceria, mas em seguida afirma que ela no precisa ser demonstrada
previamente. Para se afastar essa incongruncia, h que se entender que a, previamente, bastar
OSC comprovar to somente a capacidade operacional para receber o projeto e que ter condies
de adaptar ou expandir suas instalaes para executar a parceria que eventualmente celebre.
Referido dispositivo no pode ser entendido como uma autorizao legal para afastar a exigncia de
que a OSC tenha condies operacionais de executar a parceria, pois essa interpretao permitiria
ao Estado contratar entidades sem qualquer estrutura. Essa interpretao violaria o princpio da
moralidade administrativa e ainda poderia causar distores na competio que deve se operar no
chamamento, j que entidades sem qualquer estrutura estariam em vantagem indevida em relao s
OSC que efetivamente investiram e prepararam suas instalaes para viabilizar as parcerias.
Exigncias do art. 34.
Para alm das exigncias do art. 33, a habilitao do chamamento sofre a incidncia do art. 34.
De acordo com esse dispositivo, as OSC devem apresentar no chamamento: certides de
regularidade fiscal, previdenciria, tributria, de contribuies e de dvida ativa, de acordo com a
legislao aplicvel de cada ente federado; certido de existncia jurdica expedida pelo cartrio de
registro civil ou cpia do estatuto registrado e de eventuais alteraes ou, tratando-se de sociedade
cooperativa, certido simplificada emitida por junta comercial; cpia da ata de eleio do quadro
dirigente atual; relao nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereo, nmero e
rgo expedidor da carteira de identidade e nmero de registro no Cadastro de Pessoas Fsicas
CPF da Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB de cada um deles e comprovao de que a
organizao da sociedade civil funciona no endereo por ela declarado.
Ao fazer essas exigncias, o art. 34 aproxima a habilitao do chamamento habilitao da
licitao tradicional para contratos operacionais. Exige-se, portanto, regularidade fiscal,
previdenciria, tributria. A Lei se cala, no entanto, em relao regularidade trabalhista, o que
pode permitir que uma OSC que desrespeite os direitos dos trabalhadores venha a ser fomentada
pelo Estado em detrimento de OSC que operam corretamente. Para se solucionar o problema,
afigura-se perfeitamente compatvel com a Constituio que a entidade pblica faa verificaes
sobre a regularidade das relaes trabalhistas no intuito de evitar afronta ao princpio da moralidade
administrativa e, mais uma vez, de impedir a competio injusta entre as OSC interessadas na
parceria. Afinal, o descumprimento de direitos trabalhistas reduz custos da OSC e a beneficia numa
competio por projetos diante do Estado em relao a outras organizaes.
Ainda sobre o art. 34, merece crtica a excluso do inciso VIII que constava de sua redao
originria. De acordo com o antigo dispositivo, a OSC deveria apresentar regulamento de
compras e contrataes, prprio ou de terceiro, aprovado pela administrao pblica celebrante,
em que se estabelea, no mnimo, a observncia dos princpios da legalidade, da moralidade, da
boa-f, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficincia, da isonomia, da
publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e
durabilidade. O mesmo regulamento era exigido pelo art. 43, o qual tratava das contrataes
realizadas pela OSC. Ocorre que esse artigo tambm foi revogado integralmente pela Lei n
13.204/2015.
Exigncias do art. 39.
Como dito anteriormente, embora o art. 28 tenha feito remisso apenas aos art. 33 e 34, existem
importantes requisitos de habilitao no art. 39. Nele, impede-se a celebrao de qualquer
modalidade de parceria com a OSC que: no esteja regularmente constituda ou, se estrangeira, no
esteja autorizada a funcionar no territrio nacional (vale lembrar que essa autorizao esta regida
pelo Cdigo Civil); esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada;
tenha como dirigente membro de Poder (8) ou do Ministrio Pblico, (9) ou dirigente de rgo ou
entidade da Administrao Pblica da mesma esfera governamental na qual ser celebrado o termo
de colaborao ou de fomento, estendendo-se a vedao aos respectivos cnjuges ou companheiros,
bem como parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, at o segundo grau; tenha tido as
contas rejeitadas pela Administrao Pblica nos ltimos cinco anos, exceto em casos especiais;
(10) tenha sido punida com suspenso de participao em licitao ou chamamento pblico,
impedimento de contratar com a Administrao ou com declarao de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administrao Pblica, bem como para participar de chamamento pblico; tenha
tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de
qualquer esfera da Federao, em deciso irrecorrvel, nos ltimos 8 (oito) anos; tenha entre seus
dirigentes pessoa, a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas
por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federao, em deciso irrecorrvel, nos
ltimos 8 (oito) anos, b) julgada responsvel por falta grave e inabilitada para o exerccio de cargo
em comisso ou funo de confiana, enquanto durar a inabilitao, c) considerada responsvel por
ato de improbidade, enquanto durarem os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12 da
Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992.
Fora dessas amplssimas hipteses, que buscam moralizar as relaes do Estado com as OSC, o art.
39, 2, estabelece que, em qualquer situao, persistir o impedimento para celebrar parceria
enquanto no houver o ressarcimento do dano ao errio, pelo qual seja responsvel a organizao da
sociedade civil ou seu dirigente. (11)
O descumprimento dos requisitos de habilitao examinados torna inaceitvel a celebrao da
parceria entre o Estado e a organizao da sociedade civil. Assim, caso a OSC selecionada no
passe pela anlise de habilitao posterior ao julgamento, poder a entidade pblica, a seu juzo
discricionrio baseado na ponderao de princpios administrativos e interesses pblicos primrios,
suspender a contratao ou convocar a segunda OSC mais bem classificada na fase de julgamento
faculdade essa reconhecida de modo explcito na nova redao dada ao art. 28, 1, pela Lei n
13.204/2015.
7. CONTRATAO DIRETA
O chamamento pblico constitui um procedimento seletivo padro para a celebrao de parcerias de
fomento do Estado com as organizaes da sociedade civil. No entanto, h quatro excees
previstas na Lei n13.019 sua aplicabilidade, quais sejam: 1) a contratao direta de acordo de
cooperao; 2) a contratao direta de termos de colaborao ou fomento que envolvam recursos
decorrentes de emendas parlamentares s leis oramentrias anuais; 3) as hipteses de dispensa e 4)
as hipteses de inexigibilidade de chamamento pblico.
O primeiro caso em que no h necessidade de realizao de chamamento pblico relaciona-se ao
acordo de cooperao, instrumento de formalizao das parcerias que se diferencia do termo de
colaborao e do termo de fomento, pois nele em regra inexiste transferncia de recursos
financeiros entre a Administrao Pblica e a OSC que realizar a parceria para a consecuo de
finalidades de interesse pblico e recproco.
O art. 24 da Lei n 13.019/2014 no menciona o acordo de cooperao ao explicitar a necessidade
de realizao de chamamento pblico para a celebrao de parcerias, referindo-se to somente ao
termo de colaborao e termo de fomento. A razo para isso simples: como o acordo no pode
gerar ao Estado o dever de repassar recursos financeiros OSC, a celebrao de um acordo no
prejudica a celebrao de outros sem limitao quantitativa. No h escassez, razo pela qual o
chamamento no precisa ser realizado como instrumento de proteo da isonomia, tal como se
confirma da leitura do art. 29 da Lei n 13.019/2014, com redao dada pela Lei n 13.204/2015.
No entanto, h excees contratao direta desses ajustes que esto expressamente contidas na lei.
Quando o objeto do acordo de cooperao envolver a celebrao de comodato, doao de bens ou
outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial (de natureza no financeira, registre-se
bem), o chamamento pblico torna-se compulsrio. Tal disposio sugere que, quando houver um
compartilhamento de recursos patrimoniais que possa trazer algum nus para a Administrao
Pblica (e benefcio para a OSC), ser imprescindvel realizar um procedimento garantidor da
isonomia das organizaes que desejam acessar os benefcios oferecidos na poltica de fomento
estatal.
No segundo caso pontuado, o art. 29 da Lei n 13.019 tambm afasta o chamamento em relao ao
termo de colaborao ou ao termo de fomento envolvam recursos decorrentes de emendas
parlamentares s leis oramentrias anuais. A emenda parlamentar configura o instrumento que os
parlamentares federais, estaduais e municipais possuem para participar e influir na elaborao de
seus respectivos oramentos. A emenda parlamentar est prevista no art. 166, pargrafos 2, 3 e 4
da Constituio Federal. (12)
Quando o Poder Executivo elaborar um projeto oramentrio, tal projeto passar pelo crivo de uma
Comisso Mista de deputados e senadores para verificar a sua viabilidade. Caso a Comisso aceite o
projeto, o Poder Legislativo corrigir e emendar o projeto de oramento. As emendas
parlamentares so apresentadas Comisso Mista de Oramento, colegiado em que so discutidas e
votadas, e, se aprovadas, ocasionaro o remanejamento do oramento ou o cancelamento de uma
despesa proposta pelo Poder Executivo. (13) O objetivo da emenda parlamentar a melhor alocao
dos recursos previstos no projeto oramentrio, de sorte a atender as demandas locais de
determinada comunidade. Apesar de serem muitas vezes utilizadas para finalidades eleitoreiras, elas
permitem a certos municpios obterem benfeitorias importantes, como hospitais, presdios, postos
de sade, quadras esportivas e outras obras do gnero. Assim, a contratao direta, por termo de
colaborao ou termo de fomento, dos recursos provenientes de emendas parlamentares, aparenta
ter o intuito de incentivar a realizao de atividades de interesse pblico em pequenos municpios
ou lugares que no so to visados para realizao de parcerias sociais com o Poder Pblico.
Alm dos dois primeiros casos, a Lei excepciona o chamamento por meio das conhecidas tcnicas
de contratao direta em razo de dispensa ou de inexigibilidade, em semelhana ao que se
vislumbra na Lei de Licitaes (Lei n 8.666/1993). Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro
(2012, p. 388), na dispensa, a competio que justifica a licitao possvel, mas a lei no a torna
obrigatria, abrindo espao para a discricionariedade administrativa. J a inexigibilidade abarca
situaes em que a competio invivel, porque s existe um objeto ou uma pessoa que atenda s
necessidades da Administrao.
Aplicando-se essas noes s hipteses de chamamento pblico, haver dispensa quando, apesar da
possibilidade de competio, o legislador facultar o afastamento do chamamento pblico em
situaes especficas que devem ser interpretadas de modo restritivo. A seu turno, a inexigibilidade
depender de comprovao de situao que obste a competio, por exemplo, em razo da natureza
singular do objeto da parceria ou porque as metas da parceria somente podero ser atingidas por
uma entidade especfica. A descrio legal de inexigibilidade, porm, sempre exemplificativa, na
medida em que podem surgir hipteses no imaginadas pelo legislador que tambm impeam a
competio.
A partir da Lei n 13.019, afigura-se possvel classificar as situaes de dispensa de chamamento
pblico de duas maneiras: em razo de situaes excepcionais (incisos I e II do art. 30) e em razo
do objeto (incisos III e VI). Como dito, em todos os casos o chamamento pblico mostra-se
exequvel, mas abre-se espao para a realizao de um juzo de convenincia e oportunidade do
administrador quanto sua realizao.
A primeira hiptese de dispensa em situao excepcional refere-se urgncia decorrente de
paralisao ou iminncia de paralisao de atividades de relevante interesse pblico pelo prazo de
at cento e oitenta dias. Caso preveja-se uma possvel paralisao, por exemplo, por greve de
servidores que realizam determinada atividade de interesse pblico, como servidores da sade ou
educao, poder ocorrer a contratao direta por dispensa.
A Lei n 13.204/2015 alterou a redao originria do dispositivo legal (art. 30, inciso I). Na verso
inicial, essa hiptese de dispensa era muito mais restrita, limitando-se aos casos de urgncia
decorrente de paralisao ou iminncia de paralisao de atividades realizadas no mbito de uma
parceria j celebrada, devendo ser atendida a ordem de classificao do chamamento pblico, no
podendo ser alterado o conjunto de condies pactuadas com a OSC vencedora do certame. A
restrio tambm era de ordem temporal, limitando a vigncia da nova parceria ao prazo do termo
originrio. Mesmo em se tratando de situao de urgncia, o legislador apontava hipteses muito
restritas de celebrao da nova parceria.
A Lei n 13.204/2015 alterou acertadamente esse mandamento, visto que a redao anterior limitava
os casos de urgncia em que poderia haver a dispensa do chamamento pblico, prevendo hipteses
muito especficas. Com a alterao, as situaes de urgncia que decorram de paralisao ou
iminncia de paralisao de atividades de interesse pblico podero ter contratao direta,
independentemente se a atividade estava prevista em uma parceria vigente (j celebrada). Ademais,
no necessrio obedecer a ordem de classificao do chamamento pblico anterior, podendo
outras entidades serem contratadas para suprir situaes de urgncia. Por fim, a ltima alterao
decorre da atual possibilidade de alterar as condies pactuadas com a OSC que havia celebrado o
certame, incluindo a viabilidade de alterao do termo originrio, podendo perdurar a parceria
enquanto houver a situao de urgncia.
A segunda situao de dispensa decorre de situaes de guerra, calamidade pblica, grave
perturbao da ordem pblica ou ameaa paz social. (14) Essa hiptese tambm foi alterada pela
Lei n 13.204/2015. Na redao originria da Lei n 13.019, a hiptese restringia-se s parcerias
com OSC que desenvolvessem atividades continuadas nas reas de assistncia social, sade ou
educao, que prestassem atendimento direto ao pblico e que tivessem certificao de entidade
beneficente de assistncia social. No moderado nem eficiente que haja todas essas estipulaes,
como a demonstrao de experincia prvia (atividades continuadas) ou de certificao, em relao
s entidades nos casos previstos (guerra, calamidade pblica, etc.), haja vista situaes excepcionais
em que a agilidade na realizao da atividade de interesse pblico e, portanto, na celebrao da
parceria essencial para evitar grandes danos para sociedade. Imagine-se a hiptese de guerra ou de
calamidade pblica que demande a prestao de servios hospitalares. Nesse exemplo, a espera pela
realizao do chamamento pblico poderia colocar em risco direitos fundamentais.
A primeira hiptese de dispensa de chamamento pblico em razo do objeto trata da hiptese de
celebrao de parcerias para realizao de programa de proteo a pessoas ameaadas ou em
situao que possa comprometer a sua segurana. O Sistema Nacional de Proteo a Pessoas
Ameaadas se divide em trs frentes atendidas pelo programa de proteo a crianas e adolescentes
ameaados de morte (PPCAAM), programa de proteo a vtimas e testemunhas ameaadas
(Provita) e programa nacional de proteo aos defensores dos direitos humanos (PPDDH).
A execuo dos programas do Sistema de Proteo a Pessoas Ameaadas tem sido efetivada por
meio de organizaes da sociedade civil. Na lio de Marcelo Vivas (2012, p.01), h duas razes
principais para isso: a uma, tem-se a insegurana a que a gesto de informaes sobre pessoas
ameaadas est sujeita dentro da estrutura governamental, devido necessidade de publicidade de
todos os atos e decises administrativas; e, a duas, encontra-se, subsidiariamente, a questo
referente aos trmites burocrticos a que a gesto estatal est submetida. No entanto, Vivas faz
ressalvas quanto eficcia das parcerias com as OSC. Embora se mostrem de suma relevncia, no
representam, por si s, uma democratizao ou uma legitimidade da representao social.
A segunda (e ltima) hiptese de dispensa de chamamento pblico em razo do objeto foi includa
pela Lei n 13.204/2015, referindo-se aos casos de atividades voltadas ou vinculadas a servios de
educao, sade e assistncia social, desde que executadas por OSC previamente credenciadas pelo
rgo gestor da respectiva poltica.
No que se refere inexigibilidade, o art. 31 da Lei n. 13.019/2014 aponta duas hipteses de carter
meramente exemplificativo. No primeiro caso, a inexigibilidade se d em virtude de um objeto de
parceria que seja incumbncia prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual se
indiquem as instituies que utilizaro os recursos. O segundo exemplo refere-se s parcerias que
decorram de transferncia de recursos que esteja autorizada em lei na qual se identifique
expressamente a entidade beneficiria, inclusive quando se tratar das subvenes sociais, (15)
recursos destinados a instituies pblicas ou privadas de carter assistencial ou cultural, sem
finalidade lucrativa.
Tanto nas hipteses de dispensa quanto nas de inexigibilidade, competir ao administrador pblico
justificar a ausncia de realizao de chamamento pblico. A Lei ainda prev a nulidade do ato de
formalizao da parceria, caso o administrador pblico no publique o extrato da justificativa da
dispensa ou inexigibilidade, na mesma data em que for efetivado, em stio oficial da Administrao
Pblica na internet e, eventualmente, a critrio do administrador, tambm no meio oficial de
publicidade da Administrao. Antes da alterao determinada pela Lei n 13.204/2015, a Lei n
13.019/2014 previa a publicao do extrato da justificativa pelo menos 5 (cinco) dias antes da
formalizao da celebrao da parceria, sob pena de nulidade.
Vale tambm recordar que a Lei admite impugnao justificativa de contratao direta, a qual
deve ser apresentada no prazo de 5 (cinco) dias a contar da sua publicao. A impugnao dever
ser examinada pelo administrador pblico responsvel em at 5 (cinco) dias da data do respectivo
protocolo. Antes da alterao da Lei n 13.2014/2015, admitia-se a impugnao apenas anterior
celebrao da parceria. Isso revela que a legislao atual ampliou a possibilidade de controle dos
ajustes. E quando houver fundamento na impugnao, o ato que declarou a dispensa ou considerou
inexigvel o chamamento pblico dever ser revogado ou anulado.
CONCLUSO
A Lei n 13.019 surgiu em um contexto de valorizao do setor pblico no estatal por meio de
tcnicas de fomento, regulamentando as parcerias do Poder Pblico com as organizaes da
sociedade civil. Trata-se de uma lei nacional, abordando normas de carter geral para todos os entes
federativos. Como procedimento prvio de viabilizao das parcerias, a Lei traz um importante
instrumento: o chamamento pblico. A sua consagrao e ampla disciplina legal demonstram que
uma das grandes preocupaes do legislador foi a de construir um processo administrativo capaz de
moralizar as escolhas dos entes privados que se relacionaro com o Estado e, em muitos casos,
sero beneficiados por fomento.
Mesmo na ausncia da previso expressa de fases na realizao do chamamento pblico, possvel
sustentar que o seu procedimento abarca uma etapa de planejamento, de abertura, de julgamento e
de habilitao.
A etapa de planejamento, equivalente a uma fase interna, a mais relevante para a preparao da
celebrao da parceria e deve ser desenvolvida tanto nas hipteses de chamamento, quanto nos
casos de contratao direta. Como se demonstrou, de seus aspectos diversos, h inmeros pontos
polmicos no tocante comisso de seleo, ao PMIS e ao plano de trabalho. De todo modo, ao
disciplinar essa fase estratgica, a Lei n 13.019 conferiu bastante flexibilidade Administrao
Pblica e valorizou mecanismos de dilogo com a sociedade, o que deve facilitar a elaborao de
ajustes mais aderentes s necessidades sociais.
Caso no se apliquem algumas das quatro hipteses apresentadas de contratao direta previstas na
Lei, a celebrao da parceria depender da realizao de um processo administrativo seletivo
denominado chamamento pblico. Sua fase de julgamento, tal como descrita na Lei, segue a lgica
de objetividade e isonomia que marca qualquer tipo de licitao. Ainda assim, como se demonstrou,
isso no significa que a Lei obste a aplicao de medidas discriminatrias, algumas das quais
expressamente consagradas em seu texto. No entanto, a Lei determina que o julgamento se realize
antes da fase de habilitao, sobretudo no intuito de se reduzir a litigiosidade entre os concorrentes
e de reduzir os custos, inclusive temporais, de anlise de documentos.
A fase de habilitao, portanto, segue fase de julgamento e, tal como demonstrado, mostra-se
extremamente complexa e bastante exigente. A habilitao resume-se a dois conjuntos de requisitos
do art. 33. O primeiro deles de natureza institucional e diz respeito s normas de funcionamento
da OSC, sua finalidade, sua submisso a requisitos de contabilidade e a limitao estatutria sobre o
destino de seus bens. O segundo bloco de normas de habilitao do art. 33 diz respeito a elementos
fticos, ou melhor, ao prazo mnimo de existncia da OSC, ao seu conjunto de experincias prvias
e s condies estruturais que deve deter para participar de uma parceria com o Estado. Para alm
das exigncias do art. 33, a habilitao do chamamento abrange as disposies do art. 34, o qual
aproxima a habilitao do chamamento habilitao da licitao tradicional para contratos
operacionais. Nele se exige regularidade fiscal, previdenciria, tributria da OSC. Alm disso,
sustentou-se que, apesar da lacuna legal, a entidade pblica contratante poder fazer verificaes
sobre a regularidade das relaes trabalhistas da organizao no intuito de evitar afronta ao
princpio da moralidade administrativa e, mais uma vez, impedir a competio injusta entre as
interessadas na parceria. A seu turno, o art. 39 da Lei prev outros requisitos e limitaes para a
habilitao e que buscam igualmente moralizar as relaes do Estado com as OSC.
Do quanto abordado, observa-se, em breve sntese, que a instituio do chamamento como
instrumento nacional de garantia de proteo da isonomia e da moralizao da poltica de fomento
consiste em uma das maiores inovaes da Lei n 13.019 e dever gerar inmeros ganhos para o
Estado, para a sociedade e para organizaes srias, sobretudo em termos de combate corrupo,
proteo do patrimnio pblico e valorizao da concorrncia justa no setor pblico no estatal.
Porm, a consagrao do chamamento como processo administrativo no ocorrer sem grandes
custos e desafios, sobretudo nos Estados e nos Municpios menos preparados administrativamente e
mais carentes de recursos financeiros e humanos. A disciplina legal do chamamento na Lei n
13.019 no se mostra clara e objetiva em todos os momentos, os requisitos procedimentais se
revelam bastante numerosos e levantam incontveis dvidas interpretativas. Fora isso, para alm do
campo jurdico, o cumprimento dos mandamentos legais requerer intensivo investimento em
capacitao de agentes pblicos, alm de grande vontade poltica.

Notas
(1) Um panorama dessas tendncias pode ser obtivo em MARRARA, Thiago (org.). Direito
administrativo: transformaes e tendncias. So Paulo: Almedina, 2014, em geral.
(2) A lei define a Organizao da Sociedade Civil (OSC) em seu art. 2, inciso I como uma
categoria em que se incluem: a) entidade privada sem fins lucrativos que no distribua entre os seus
scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais
resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, isenes de qualquer
natureza, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas
atividades, e que os aplique integralmente na consecuo do respectivo objeto social, de forma
imediata ou por meio da constituio de fundo patrimonial ou fundo de reserva; b) as sociedades
cooperativas previstas na Lei n. 9.867, de 10 de novembro de 1999, as integradas por pessoas em
situao de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social, as alcanadas por programas e aes de
combate pobreza e de gerao de trabalho e renda, as voltadas para fomento, educao e
capacitao de trabalhadores rurais ou capacitao de agentes de assistncia tcnica e extenso rural
e as capacitadas para execuo de atividades ou de projetos de interesse pblico e de cunho social; e
c) as organizaes religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse pblico e de
cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos.
(3) A lei prev a possibilidade de trs tipos de sano caso se execute a parceria em desacordo com
o pactuado, a saber: 1) advertncia; 2) suspenso temporria da participao em chamamento
pblico e impedimento de celebrar parceria ou contrato com rgos e entidades da esfera de
governo da administrao pblica sancionadora, por prazo no superior a dois anos e 3) declarao
de inidoneidade. Ademais, condutas indevidas dos gestores e da prpria OSC podem redundar na
incidncia da Lei de Improbidade Administrativa, cujos artigos foram expressamente ampliados
pela Lei n 13.019 com exemplos de infraes por atos violadores da moralidade administrativa
nesse campo, bem como pela Lei Anticorrupo.
(4) Diferentemente, a Comisso de Avaliao e Monitoramento definida pelo art. 2, inciso XI,
como rgo colegiado destinado a monitorar e avaliar as parcerias celebradas com organizaes da
sociedade civil mediante termo de colaborao ou termo de fomento, constitudo por ato publicado
em meio oficial de comunicao, assegurada a participao de pelo menos um servidor ocupante de
cargo efetivo ou emprego permanente do quadro de pessoal da administrao pblica.
(5) MARRARA, Thiago; NOHARA, Irene. Processo administrativo: Lei n. 9.784/99 comentada.
So Paulo: Atlas, 1999, p. 161.
(6) Em detalhes sobre as caractersticas da consulta pblica, cf. MARRARA, Thiago; NOHARA,
Irene. Processo administrativo: Lei n. 9.784/1999 comentada. So Paulo: Atlas, 2009, p. 229 e
seguintes.
(7) De acordo com o art. 24 da Lei federal n 9.884/1999, inexistindo disposio especfica, os atos
do rgo ou autoridade responsvel pelo processo e dos administrados que dele participem devem
ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de fora maior.
(8) Conforme o art. 39, 6, no so considerados membros de Poder os integrantes de conselhos
de direitos e de polticas pblicas.
(9) Nos termos do art. 39, 5, a vedao no se aplica celebrao de parcerias com entidades
que, pela sua prpria natureza, sejam constitudas pelas autoridades referidas naquele inciso, sendo
vedado que a mesma pessoa figure no termo de colaborao, no termo de fomento ou no acordo de
cooperao simultaneamente como dirigente e administrador pblico.
(10)A rejeio de contas no inviabilizar a parceria se for sanada a irregularidade que motivou a
rejeio e quitados os dbitos eventualmente imputados ou for reconsiderada/revista a deciso pela
rejeio ou, ainda, se a apreciao das contas estiver pendente de deciso sobre recurso com efeito
suspensivo.
(11) No entanto, de acordo com o 4 do art. 39, no sero considerados dbitos que decorram de
atrasos na liberao de repasses pela administrao pblica ou que tenham sido objeto de
parcelamento, se a organizao da sociedade civil estiver em situao regular no parcelamento.
(12) Art. 166, 2 As emendas sero apresentadas na Comisso mista, que sobre elas emitir
parecer, e apreciadas, na forma regimental, pelo Plenrio das duas Casas do Congresso Nacional.
3 As emendas ao projeto de lei do oramento anual ou aos projetos que o modifiquem somente
podem ser aprovadas caso: I - sejam compatveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes
oramentrias; II - indiquem os recursos necessrios, admitidos apenas os provenientes de anulao
de despesa, excludas as que incidam sobre: a) dotaes para pessoal e seus encargos; b) servio da
dvida; c) transferncias tributrias constitucionais para Estados, Municpios e Distrito Federal; ou
III - sejam relacionadas: a) com a correo de erros ou omisses; ou b) com os dispositivos do texto
do projeto de lei. 4 As emendas ao projeto de lei de diretrizes oramentrias no podero ser
aprovadas quando incompatveis com o plano plurianual.
(13) Disponvel em: http://www2.camara.leg.br/atividade-
legislativa/orcamentobrasil/entenda/cartilha/cartilha.pdf . Acesso em 26 de abril de 2016.
(14) O Decreto n 7.257 de 04/08/2010 define o que seria situao de emergncia e estado de
calamidade pblica em seu artigo 2, incisos III e IV, in verbis: III - situao de emergncia:
situao anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuzos que impliquem o
comprometimento parcial da capacidade de resposta do poder pblico do ente atingido; IV - estado
de calamidade pblica: situao anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuzos que
impliquem o comprometimento substancial da capacidade de resposta do poder pblico do ente
atingido (g.n.).
(15) A Lei n 13.019/2014 indica no segundo exemplo de inexigibilidade que a subveno social
dever obedecer s regras de destinao de recursos pblicos para o setor privado, previstas no
artigo 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101 de 2000). Sendo assim, a
destinao de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas fsicas ou
dficits de pessoas jurdicas dever ser autorizada por lei especfica, atender s condies
estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias e estar prevista no oramento ou em seus crditos
adicionais.

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