Resumo:

Direito Penal Brasileiro - I (Captulos I, II, e IV)

Zaffaroni et al.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. BATISTA, Nilo. ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro.
Direito Penal Brasileiro: primeiro volume - Teoria Geral do Direito Penal. 4 ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2011. Caps. I, II e IV.

CAPTULO I: DIREITO PENAL E PODER PUNITIVO

1. Teoria do direito penal

I. Definio: direito penal e poder punitivo
O uso da expresso direito penal equvoco, pois confunde a lei penal (objeto do saber
do direito penal e um ato poltico) com o prprio direito penal (discurso dos juristas), e, por
conseguinte, confunde direito penal com poder punitivo.
Assim como a expresso direito criminal, direito penal tambm abarca as medidas (de
segurana), uma vez que essas tambm so penas.
Para Zaffaroni et al., o direito penal deve responder a trs perguntas: a) o que o direito
penal? (teoria do direito penal); b) sob quais pressupostos pode ser requerida a aplicao da
pena? (teoria do delito); e c) como a agncia judicial correspondente deve responder a esse
requerimento? (teoria da responsabilidade penal).
Por fim, o define como o ramo do saber jurdico que, mediante a interpretao das leis
penais, prope aos juzes um sistema orientador de decises que contm e reduz o poder
punitivo, para impulsionar o progresso do estado constitucional de direito.

II. Elementos da definio

Esse ramo do saber jurdico ou dos juristas, visa a orientar as decises judiciais, e
assim o faz na forma de sistema, construdo a partir da interpretao das leis penais. Estas se
diferenciam das demais na medida em que instituem penas. O conceito de pena, por sua vez,
necessrio para delimitar o direito penal, deve abarcar tanto as penas lcitas quanto as
ilcitas, para que seja possvel distinguir o poder punitivo lcito do ilcito.
O objeto desse sistema orientador deve ser conter e reduzir o poder punitivo e assim
impulsionar o estado de direito, uma vez que um poder punitivo desenfreado tpico de um
estado de polcia.
H que se considerar que o poder punitivo no resolve os conflitos, mas apenas
suspende-os, porquanto deixa a vtima fora do processo.
 Tambm h que se distinguir o direito penal histrico (diacrnico) do direito penal atual
(sincrnico), que no so antagnicos, representando apenas duas vises temporais de um
mesmo processo do conhecimento. Por eles, possvel entender seus progressos e suas
regresses, percebendo o direito penal como um processo histrico conflitivo.

2. O poder punitivo
I. Criminalizao primria e secundria
A criminalizao primria se d com a elaborao de leis penais que incriminam ou
permitem a punio de certas pessoas, enquanto a criminalizao secundria a ao exercida
sobre pessoas concretas, desde a descoberta do delito, com a atuao das agncias policiais,
passando pelas agncias judiciais, s agncias penitencirias.

II. A orientao seletiva da criminalizao secundria

A criminalizao primria demasiado abrangente frente capacidade das agncias de
criminalizao secundria. Com efeito, a disparidade entre a quantidade de delitos que
realmente acontecem e a quantidade que chega ao conhecimento dessas agncias (cifra oculta
da criminalidade) sempre enorme. Em qualquer sistema penal do mundo, a impunidade
sempre a regra e a criminalizao secundria a exceo.
Assim, a natural deficincia das agncias de controle obriga-as a selecionar as pessoas
criminalizadas e vitimazadas, ou seno nada fariam. Nessa seleo, so fortemente
influenciadas pelos critrios de outras agncias, como as de comunicao social, as polticas
etc., chamadas empresrios morais. Consequentemente, essa seleo acaba recaindo sobre: a)
fatos grosseiros (obra tosca da criminalidade); e b) pessoas que causam menos problemas, por
sua incapacidade de acesso ao poder poltico e econmico ou comunicao de massa;
resultando na violao do princpio da isonomia.

III. Seletividade e vulnerabilidade

Os delitos grosseiros so divulgados pelas agncias de comunicao como os nicos
delitos e seus autores como os nicos delinquentes, contribuindo para a formao de uma
imagem pblica destes baseada em preconceitos de classe, etnia etc., reforando os esteretipos,
os quais se tornam o principal critrio seletivo para a criminalizao secundria, condicionando
todo o funcionamento do sistema penal, tornando-o inoperante para as demais clientelas, como
nos casos de crimes do poder econmico e delitos excepcionais em que o autor no se enquadra
nos padres do esteretipo.
 Algumas pessoas so mais vulnerveis criminalizao secundria, porque: a)
enquadram-se nos esteretipos criminais; b) por sua educao, somente conseguem cometer
delitos toscos; e c) a etiquetagem faz com que assumam para si o papel correspondente ao
esteretipo (profecia que se autorrealiza).
Todavia, preciso no incorrer no erro de se creditar as causas desse tipo de
criminalidade alvo das agncias de controle secundrio falta de educao, pobreza etc., uma
vez que estes so, na verdade, fatores condicionantes da criminalizao (e no do delito).

IV. O poder das agncias de criminalizao secundria

Os casos que chegam ao conhecimento das agncias policiais so nfimos em relao
totalidade de delitos realmente cometidos. As agncias judiciais, a seu turno, limitam-se a
resolver os delitos j selecionados, restando s agncias penitencirias recolher um nmero
ainda menor de pessoas que passaram pelo crivo das agncias anteriores. Por esse motivo,
afirmam Zaffaroni et al. que o poder das agncias do sistema penal pouco significativo
no quadro completo do controle social.
Por outro lado, sob a justificativa do exerccio do controle social, so dados a essas
agncias um poder muito maior de interferir na liberdade e na intimidade da populao, com
interceptaes telefnicas, quebras de sigilo bancrio, deteno arbitrria de suspeitos etc.,
medidas que, segundo o autor, revelam o seu verdadeiro poder: um poder configurador
positivo da vida social, um poder poltico do sistema penal.
Tal poder um poder legal, o que, contudo, no impede a existncia de atuaes
paralelas, definidas como ilegais por parte das agncias, fazendo com que elas prprias incidam
em atos abarcados pela criminalizao primria: o que se chama de sistema penal
subterrneo.

V. Seleo vitimizante
No s a criminalizao seletiva, mas tambm a vitimizao. A vitimizao primria
ocorre nos casos em que uma situao de poder exercido contra um grupo deixa de ser
considerada normal e h uma renormatizao no sentido de criminaliz-la, fazendo com que a
parte subjugada dessa relao de poder adquira status de vtima1.
A vitimizao secundria (ou seja, as vtimas reais de fatos criminalizados
primariamente), porm, tambm passa por um processo de seleo proporcional

1
Por exemplo, a Lei Maria da Penha. Com as conquistas de direitos pelas mulheres, a relao de subjugao
feminina pelo homem deixou de ser encarada como normal.
vulnerabilidade ao delito. Desse modo, aqueles com condies de sustentar uma segurana
privada so menos propensos a ser vtimas. Na verdade, as prprias agncias de segurana
pblica passam a direcionar seus esforos de proteo aos mais ricos, devido a sua maior
capacidade de reivindicao comunicacional.
Por conseguinte, as classes mais desfavorecidas, alm de mais criminalizadas tambm
so mais vitimizadas. Ademais, a vulnerabilidade vitimizante tambm maior segundo critrios
de gnero, de raa, de faixa etria, de etnia etc.

VI. Seleo policizante

A policizao diz respeito ao processo de escolha, treinamento e condicionamento
estrutural dos quadros das agncias policiais. Assim como a criminalizao, a policizao
tambm seletiva e recai quase sempre sobre indivduos pertencentes s mesmas classes
criminalizadas, particularmente vulnerveis em razo dos ndices de desemprego.
Geralmente os agentes policiais so mal remunerados, fazendo com que se abra espao
ao surgimento de prticas subterrneas para suprir a ineficincia do salrio estatal, o que,
consequentemente desgasta sua imagem frente opinio pblica.
Desse modo, cria-se tambm um esteretipo policial, vistos como corruptos, incultos,
brutos, pouco confiveis etc., situao que, da mesma maneira que a criminalizao e a
vitimizao, seletiva e violadora dos direitos humanos.

VII. A imagem blica e sua funo poltica

O exerccio do poder punitivo atualmente assimilado como uma guerra contra a
criminalidade e os criminosos. Considerando que os atores dessa guerra (os criminalizados, os
vitimizados e os policizados) advm do mesmo estrato social, o que ocorre, na verdade, a auto
aniquilao dos mais pobres.
A perspectiva blica legitima a atuao ilegal das agncias policiais: se o inimigo no
joga limpo, o estado no est obrigado a respeitar as leis da guerra (guerra suja). semelhana
da ideologia da segurana nacional, nos tempos da ditadura, ergue-se hoje uma ideologia da
segurana cidad, que constitui uma das mais graves ameaas ao estado de direito
contemporneo e que pode conduzir a uma ditadura da segurana urbana, com a prevalncia
do estado de polcia.

3. Os sistemas penais e o poder dos juristas

I. Sistema penal
 O sistema penal o conjunto das agncias que operam a criminalizao (primria e
secundria) ou que convergem na sua produo. Em cada sistema penal devem ser observadas
as agncias: a) polticas; b) judiciais; c) policiais; d) penitencirias; e) de comunicao social;
f) de reproduo ideolgica (universidades etc.); e f) as internacionais.
Zaffaroni et al. advertem que no se pode esperar uma cooperao harmnica entre elas,
pelo contrrio, a competio entre si e dentro de suas prprias estruturas predominante.

II. O poder dos juristas e o direito penal

O poder no algo que se tem, mas que exerce, e possui duas manifestaes, a
discursiva (ou de legitimao) e a direta. Os juristas (penalistas) exercem tradicionalmente o
poder discursivo de legitimao do mbito punitivo, por meio das agncias de reproduo
ideolgica, mas muito pouco poder direto, que est a cargo de outras agncias. Para cumprir
funes no exerccio direto de poder, constroem uma teoria jurdica (cincia do direito penal,
ou direito penal), elaborada sobre o material bsico composto dos atos de criminalizao
primria e secundria, que vai orientar as decises jurdicas (que fazem parte do processo de
criminalizao secundria). Por esse motivo, afirma o autor que o direito penal um discurso.
Mas tambm uma programao, pois projeta um exerccio de poder (o dos juristas),
por meio do mtodo dogmtico, construdo racionalmente, partindo do material legal, a fim de
proporcionar aos juzes critrios no contraditrios e previsveis de deciso dos casos
concretos. Para ser efetivo e congruente com o estado de direito, afirmam Zaffaroni et al., o
mtodo dogmtico deve necessariamente incorporar dados da realidade (ser) e no se isolar no
dever-ser, como se esse fosse mais puro que o ser.

III - O direito penal e os dados sociais

A construo do direito penal deve levar em conta o comportamento real das pessoas,
suas motivaes, relaes sociais etc., de forma que ele depende de dados sociais, embora no
deva ser limitado a eles, como se tudo no direito penal fosse sociologia (reducionismo
sociolgico).
Porm, o que a dogmtica tradicional historicamente tem feito, em sua tentativa de
purificar o direito, foi ignor-los, tarefa que impossvel e que acaba contribuindo para a
utilizao de dados sociais falsos no direito penal, alm de promover a subordinao do poder
judicirio ao legislativo.
O afastamento das cincias aptas a constatar a verdade dos dados sociais utilizados,
como a sociologia, faz com que o direito penal se valha, em sua praxis, de assertivas no
submetidas a verificao cientfica (a pena dissuade, o usurio de drogas se converte em
delinquente, a impunidade a causa da violncia). Por outro lado, afasta os dados sociais
verdadeiros argumentando intromisso de uma cincia do ser no campo de uma cincia do dever
ser. Para os autores, esta a melhor prova do erro metodolgico que consiste em inventar
dados sociais falsos como prprios do saber jurdico e refutar dados sociais verdadeiros
argumentando que so sociolgicos, recurso que conduz o juiz a subordinar-se definitivamente
a qualquer inveno arbitrria do mundo que faa um legislador iludido ou alucinado.
Zaffaroni et al. apontam dois principais dados falsos assimilados pelo erro metodolgico
acima transcrito: a) a suposta realizao natural da criminalizao secundria (que oculta seu
mecanismo seletivo de filtragem); e b) a partir dela, a iluso de sua capacidade para resolver os
mais complexos problemas e conflitos sociais (o discurso jurdico-penal no pode assumir a
existncia da seletividade, pois no pode compatibiliz-lo com a premissa da igualdade perante
a lei prevista no estado de direito).

IV. Sistemas penais paralelos e subterrneos

A verdadeira dimenso poltica do poder punitivo est no poder configurador-
positivo da vigilncia e no no exerccio repressivo-seletivo da criminalizao secundria,
de modo que a ateno centrada ao discurso do sistema penal formal deixa de lado grande parte
do poder punitivo exercido por outras agncias, com funes manifestamente bem diversas,
mas cuja funo latente de controle social no diferente da penal, sob o ngulo das cincias
sociais.
Os sistemas penais paralelos atuam, ento, fora da extenso do direito penal, mas,
muitas vezes, so por ele legitimados (embora com o timbre de alheios ao direito penal). So
exemplos as federaes desportivas que banem um atleta da prtica de determinado esporte por
ele recorrer justia comum, as autoridades assistenciais que decidem a institucionalizao dos
pobres urbanos etc. Tais sistemas pem em cheque a proclamao do monoplio do poder
punitivo do estado.
J os sistemas penais subterrneos dizem respeito s atuaes das prprias agncias
executivas quando adotam prticas ilegais no exerccio de seu poder discricionrio, como no
caso de formao de grupos de extermnio e paraoficiais (Ku-Klux-Klan), de aplicao de
tortura etc.

V. A construo do discurso jurdico-penal e seu poder

 O discurso jurdico-penal aceita a naturalidade da criminalizao secundria, criando
uma sociologia prpria, e desconsiderando as limitaes do poder jurdico dos operadores aos
quais se dirige programaticamente. Como resultado, ao legitimar todo o poder punitivo,
reduz progressivamente o prprio poder jurdico (o poder das agncias judiciais).
O discurso penal est, ento, se debilitando e ampliando sua distncia em relao s
cincias sociais, de modo que no atende mais de maneira satisfatria s exigncias de uma
sociedade cada vez mais complexa. Diante dessa lacuna, d-se lugar s perspectivas simplistas
e blicas das agncias de comunicao, por ele muitas vezes incorporadas.

VI. Opes construtivas bsicas

Zaffaroni et al. terminam o captulo perguntando qual tipo de direito penal queremos
construir - um que naturaliza a criminalizao secundria, se baseia em dados sociais falsos e
legitima discursivamente o exerccio do poder punitivo por todas as agncias do sistema, ou um
que reconhece as limitaes das funes da pena, reconhece a seletividade e os sistemas
paralelos e subterrneos e que limita a legitimao do poder conferido s agncias -
apresentando razes ticas, cientficas, polticas e pragmticas para a escolha do segundo
modelo.

CAPTULO II - PENA E HORIZONTE DE PROJEO DO DIREITO PENAL

4. O horizonte como condicionante da compreenso

I. Funes punitivas manifestas e latentes
Existem dispositivos de poder que intervm nos conflitos como soluo ou mera
deciso. Os principais modelos decisrios so a) o reparador, b) o conciliador, c) o corretivo,
d) o teraputico e e) o punitivo. Ao contrrio dos demais modelos, o punitivo no resolve o
conflito, mas o suspende, deixando que a prpria dinmica social o dissolva no tempo.
O poder estatal concede s suas instituies funes manifestas (declaradas e pblicas),
por uma necessidade republicana de transparncia e racionalizao. Todavia, na prtica, tais
funes nem sempre correspondem a sua previso inicial, o que constitui a funo latente ou
real do poder estatal2.

2
Ex.: A funo manifesta da pena privativa de liberdade ressocializar o condenado. Suas funes latentes,
entretanto, so outras, como o controle social da populao marginalizada etc.
 II. Leis penais manifestas, latentes e eventuais
As leis penais manifestas so aquelas que orientam as funes manifestas propriamente
penais das agncias estatais. As leis penais latentes so aquelas que no possuem funo
punitiva manifesta, mas, na prtica, acabam exercendo-a. As leis penais eventuais so aquelas
que no possuem funo punitiva manifesta nem latente, mas, eventualmente, acabam por
exerc-la (como por exemplo o exerccio do poder psiquitrico, do poder assistencial
concernente aos velhos etc.).

III. O problemtico horizonte de projeo do direito penal

O horizonte de projeo do direito penal limitado pelo conceito e pelo que se atribui
como as funes da pena, o que notadamente problemtico, tendo em vista a ausncia de
consenso terico e poltico a respeito destes.
Porm, sabe-se que o paradigma causal da pena (conceito mecnico neutralizador) j foi
superado com a derrocada da fsica newtoniana (ao e reao), que consequentemente
implicou a queda do positivismo filosfico.

IV. Direito penal e modelo de estado de polcia

Diversas teorias se debruaram sobre o conceito de pena, diferenciando-as das outras
formas de coero estatal. Para todas elas, a pena cumpre uma funo positiva (representam um
bem para algum) e racional: a funo mais difundida ultimamente a simblica. De cada
teoria positiva da pena, pode-se derivar uma teoria do direito penal.
Para precisar o conceito de pena, preciso examinar a funo poltica do direito penal,
o que remete aos conceitos de estado de polcia e estado de direito. O primeiro aquele regido
pelas decises do governante (a submisso lei sinnimo de obedincia ao governo) e no qual
um grupo hegemnico encarna o saber do que bom ou possvel. O segundo regido pelas
decises da maioria, que decide o bom e o possvel respeitando os direitos das minorias. O
primeiro tende a uma justia substancialista, a um direito transpersonalista e a uma poltica
paternalista. O segundo tende a uma justia procedimentalista, a um direito personalista e a uma
poltica fraterna. Ambos os modelos, porm, so ideais, e existem em maior ou menor escala
em qualquer estado, em permanente conflito. Em todo estado de direito ocorrem progressos e
retrocessos em relao ao estado de polcia.
O exerccio do poder punitivo identifica-se como uma frao do estado de polcia que
existe dentro do estado de direito. Mesmo o direito penal liberal, que busca impor maiores
limites ao poder punitivo, contm elementos do estado de polcia, sendo, inclusive mais
contraditrios do ponto de vista de sua coerncia interna que as variantes que assumem funes
manifestas claramente policiais (direito penal autoritrio). No obstante, ele prefervel aos
outros.
Zaffaroni et al. afirmam ser muito mais transparente renunciar, ento, a qualquer teoria
positiva da pena, porque a) todas elas de algum modo legitimam o estado de polcia, b) suas
funes positivas so falsas do ponto de vista das cincias sociais, c) todas elas ocultam o modo
real do exerccio do poder punitivo e com isso o legitimam e d) suas funes manifestas s so
cumpridas ocasionalmente.

5. Direito penal e modelo de estado de direito

I. Delimitao do horizonte por uma teoria negativa da pena
As teorias positivas da pena deixam de fora do direito penal toda coero estatal que
pena, mas que foge de sua funo atribuda. Alm disso, como positiva, autoriza o estado a
utiliz-la indiscriminadamente. Todas elas, porm, so um fracasso, pois suas funes
manifestas so impossveis ou no generalizveis.
Para superar as teorias positivas, e, consequentemente, os modelos de direito penal delas
decorrentes, Zaffaroni et al. propem uma teoria negativa ou agnstica da pena. Por ela, o
conceito de pena negativo pois a) no concede qualquer funo positiva pena e b) obtido
por excluso (no tem funo reparadora, restitutiva nem coero administrativa direta). E
agnstico pois admite no conhecer sua prpria funo.

II. Pena, coero reparadora ou restitutiva e coero direta

preciso diferir a pena de outras duas formas de coero estatal, a reparadora ou
restitutiva e a coero direta.
O modelo reparador restitutivo dominante no direito privado e implica a soluo dos
conflitos, enquanto a pena, por subtrair a vtima, resume-se deciso dos conflitos,
suspendendo-o no tempo. A supervalorizao da pena pelo estado, em vez de resolver os
conflitos e melhorar a convivncia, amplia os atos unilaterais de poder, deteriora a coexistncia
e abre brechas ao estado de polcia.
A coero direta, por sua vez, a que mais se aproxima da pena, e empregada ante
um iminente perigo de leso, ou porque urge interromper uma que se acha em curso. Seu
pressuposto a mera existncia do perigo. Sua utilizao aproxima-se muito, portanto, do
chamado perigo abstrato do direito penal (perigo de perigo).
 Disso decorre que parte do poder punitivo atribudo s agncias judiciais, muitas vezes,
no passa de coero direta. Todavia, esses dois conceitos (coero direta e poder punitivo) no
devem ser confundidos. Quando um agente policial intervm para impedir a prtica de um
delito, trata-se de uma coero direta. Cessado o deleito ou o perigo, qualquer interveno passa
a ser punitiva.
A coero direta pode ser instantnea, como no caso descrito acima, ou diferida, a qual
prolonga-se no tempo em razo do tipo de delito (como o terrorismo), sendo que esta ltima
mais problemtica.
A crescente utilizao de instrumentos de coero direta diferida como formas de
punio - como o funcionrio delinquente (agente infiltrado) e o participante delator
(arrependido) -, que muitas vezes tm espao na legislao penal, so exemplos do ardil do
estado de polcia para reduzir o estado de direito.
As legislaes que habilitam as coeres diretas diferidas caracterizam-se como
eventualmente penais, pois sempre h a possibilidade de que sejam utilizadas no caso concreto
como pena (como exemplo a priso preventiva).
O que se deve ter em mente, sempre, que, cessada leso ou o risco de leso, qualquer
interferncia do estado punio e no coero direta.

III. Elementos orientadores e teoria negativa da pena: o direito penal como provedor
de segurana jurdica
O direito penal tem como tarefa legitimar a nica coisa que realmente pode programar:
as decises das agncias jurdicas. Estas, por sua vez, devem agir limitando e contendo as
manifestaes de poder prprias do estado de polcia para assim serem legtimas. Trata-se de
um ramo do direito que programa um exerccio de poder (de conteno das manifestaes do
estado de polcia) que se legitima medida que sofreia o exerccio de outro poder (o poder
punitivo). Zaffaroni et al. o comparam, no plano internacional, com o direito humanitrio.
Ambos visam conter o exerccio de poderes no-legitimados (o poder punitivo e a guerra), mas
sabem que no podem elimin-los.
Como programao limitadora do poder punitivo, o direito penal cumpre uma funo
de segurana jurdica dos bens jurdicos individuais e coletivos de todos os habitantes medida
que neutraliza os elementos do estado de polcia contidos no estado de direito. No tutela,
portanto, os bens jurdicos da vtima, uma vez que a exclui do conflito, nem de eventuais vtimas
futuras imaginrias, mas sim o de todos habitantes.
 IV. Possveis argumentos exegticos contra a teoria negativa
Para Zaffaroni et al. argumentaes contrrias teoria negativa que se baseiam na
legislao posta no constituem uma crtica positivista, mas sim exegtica, de modo que
alegaes como a de que a pena cumpre uma funo retributiva e preventiva, pois assim prev
o Cdigo Penal deve ser respondida com a afirmao de que o direito penal no se encerra nos
cdigos e que, se h avanos das outras cincias demonstrando a impossibilidade de
cumprimento das metas traadas nos cdigos, deve-se proceder com uma interpretao
progressiva de tais normas.

Excursus: Modelos de discursos legitimantes do poder punitivo

6. Referncias s principais teorias

I. Necessidade de sua meno

Para Zaffaroni, preciso mencionar os discursos legitimantes do poder punitivo porque
eles continuam em vigncia, mas no so enunciados de forma pura, conforme as teorias que
os conceberam. As diferenas entre eles so significativas, mas a prtica os tem misturado de
maneira irresponsvel, dando azo a uma pluralidade de discursos que possibilitam
racionalizar qualquer deciso: o operador escolhe primeiro a deciso e depois seleciona, entre
os discursos disponveis, o que mais se adequa a ela (prtica tpica).
Todos esses discursos, porm, tm em comum uma funo geral de defesa social (a
pena funciona para, de algum modo, defender a sociedade), caracterstica essa que contribui
para racionalizar a excluso da vtima do modelo punitivo (protege-se uma coletividade abstrata
e no a vtima).
Quadro geral das teorias de legitimao da pena:
a) teorias absolutas (Kant): as penas tm uma funo de retribuio para garantir
externamente a prevalncia de valores ticos, e so aplicadas quando uma ao contradiz esses
valores, infligindo um sofrimento equivalente ao sofrimento produzido.
b) teorias da preveno geral negativa (Feuerbach e Romagnosi): as penas tm uma
funo de dissuaso (da coletividade) para assegurar os bens jurdicos das provveis futuras
vtimas, em perigo pelo risco da imitao da ao que lesou os direitos da vtima, e a punio
deve se dar na medida da injustia e da culpabilidade pelo ato.
c) teorias da preveno geral positiva (Welzel): as penas tm a funo de reforar
simbolicamente internalizaes valorativas do no delinquente para conservar e fortalecer os
valores tico-sociais em face de aes que lesionam bens ou agridem tais valores, e devem ser
aplicadas na medida necessria para obter esse reforo.
d) teorias da preveno especial negativa (Garofalo): a pena tem uma funo de
eliminao ou neutralizao fsica do delinquente para conservar a sociedade (vista como um
organismo), atingida por uma pessoa biopsicossocialmente inferior, e deve ser aplicada na
medida necessria para neutralizar o perigo.
e) teorias da preveno especial positiva (Ferri, von Liszt, Ancel): a pena tem a funo
de reparar a inferioridade perigosa da pessoa para impedi-la de praticar as mesmas aes
diante dos mesmos conflitos, e deve ser aplicada na medida necessria para ressocializ-la,
repersonaliz-la, reeduc-la, reinseri-la etc. (teorias re).

II. A funo de preveno geral negativa

A preveno geral negativa pretende obter com a pena a dissuaso dos que no
delinquiram e podem se sentir tentados a faz-lo. Parte, portanto, de uma concepo mecnico-
racional do homem, copiada de um modelo econmico, enxergando o infrator como um sujeito
racional capaz de avaliar e escolher como agir, com base nos custos e benefcios que decorrero
de sua ao.
Contudo, quando se observa o grosso da atividade criminalizada, em sua maioria delitos
patrimoniais cometidos por pessoas socialmente vulnerveis, percebe-se que a dissuaso
tambm seria seletiva. Mesmo dentro dos grupos socialmente vulnerveis, haveria uma outra
seleo: ao serem punidos apenas aqueles efetivamente capturados pelo estado, geralmente
autores de obras toscas, a dissuaso, na verdade, estimula os demais a se aperfeioarem no
cometimento do delito. Por essa perspectiva, a preveno geral negativa no teria efeito
propriamente dissuasivo, mas propulsor de maior elaborao delituosa.
Com efeito, as nicas experincias comprovadas de eficincia da preveno geral
negativa ocorrem com a aplicao de penas cruis e indiscriminadas, prprias de um estado de
terror, prtica que, entretanto, aniquila as liberdades sociais e neutraliza as agncias judiciais,
sendo incompatveis com o estado de direito.
Eventualmente, principalmente em delitos de menor gravidade, o temor da pena pode
dissuadir determinado indivduo de cometer um crime. Contudo, esse efeito no pode ser
generalizado para todos os indivduos que poderiam (e queriam) cometer um crime e no o
fazem, uma vez que a prpria presso social eticizante, que ultrapassa o mbito penal, tambm
atua como fora dissuasora. Assim, afirmar que as pessoas deixariam de cometer um delito
porque existe uma pena para ele cominada seria superestimar o direito penal em
detrimento dessa reprovao social, como se o poder punitivo fosse o maior responsvel
pela dissuaso (pan-penalismo). Com efeito, existe uma preveno geral negativa que
ultrapassa o mero sistema penal e que fruto da cominao de sanes ticas e jurdicas no-
penais, assim como h um processo de introjeo de pautas ticas que no provm da lei penal.
No plano poltico e terico, por sua vez, essa teoria permite a aplicao de penas cada
vez mais graves, porquanto nunca possvel obter uma dissuaso total, o que exigiria cada vez
mais rigor na punio. De fato, observa-se na realidade que a existncia de penas, por mais
graves que sejam, nunca impediu a existncia de delitos.
Por outro lado, ao infligir dor a uma pessoa para desestimular outras, a punio faz
daquela um mero instrumento do estado para difundir determinada cultura ou moral
prevalecente, elidindo, assim, a humanidade do condenado.

III. A funo de preveno geral positiva

Se na preveno geral negativa a pena tem uma funo de dissuaso dos no-
criminalizados, na preveno geral positiva ela funciona como elemento simblico de um
processo comunicativo de produo de consenso para reforar a confiana no sistema
social em geral. A criminalizao, assim, visa a normatizao da opinio pblica.
Uma crtica que se faz a essa teoria, com base na realidade social, a de que, utilizando
a criminalidade tosca como bode expiatrio para a manuteno do consenso e da coeso social,
a criminalidade mais elaborada deixaria de ser enxergada como delituosa, como nos crimes de
colarinho branco.
No plano terico, a preveno geral positiva tambm midiatiza a pessoa, utilizando sua
dor como smbolo. O crime no mais uma simples leso a bens jurdicos, a no ser que essa
leso fira a confiana no sistema.
Em sua verso eticizante, a preveno geral positiva tem por funo incrementar os
valores tico-sociais mediante o fortalecimento da conscincia jurdica da populao, de modo
que, quanto mais elementar a ao (latrocnio, parricdio, infanticdio, etc.) maior a necessidade
de penas mais severas. A efetividade da funo tico-social se vincula ao grau de firmeza com
que a ao estatal pretende fortalecer os valores, o que dependeria da gravidade das penas.
Na realidade social, porm, observa-se que a gravidade das penas de nada adianta se no
houver a certeza da criminalizao secundria. Dessa forma, sendo notrio que esta a exceo
e no a regra (cifra negra), a preveno geral positiva no se sustenta concretamente.

IV. A funo de preveno especial positiva

 A funo de preveno especial positiva busca atribuir pena um papel positivo de
melhoramento do prprio infrator. Constituem as chamadas teorias re: ressocializao,
reeducao, reinsero etc.
Sabe-se, entretanto, que a priso um espao deteriorante, incompatvel com qualquer
dos objetivos das teorias re, de modo que estas esto completamente deslegitimadas frente s
cincias sociais, de modo que a preveno especial positiva no passa de um discurso.
No plano terico, esse discurso pressupe que a pena um bem para quem a sofre, e
o estado quem sabe como modificar o ser da pessoa para lhe impor seu modelo de humano. As
clulas imperfeitas do corpo social seriam, ento, melhoradas, retornando a sade para todo o
organismo.
Com esse discurso, afirmam Zaffaroni et al., o estado de direito substitudo por um
estado de polcia paternalista clnico ou moral, conforme seja o melhoramento policial-
biolgico-materialista (positivismo criminolgico) ou tico-idealista (correcionalista).

V. A funo de preveno especial negativa

Quando as ideologias re fracassam (ou seja, sempre...) apela-se para a preveno
especial negativa, a qual tambm age sobre a pessoa criminalizada, mas no para melhor-la
e sim para neutraliz-la ou elimin-la. As clulas imperfeitas do corpo social devem ser
descartadas ou neutralizadas.
Geralmente, se traduzem em penas atrozes impostas por seleo arbitrria. A pena de
morte, obviamente, eficiente para prevenir outras condutas em relao ao mesmo indivduo.
Todavia, uma sano jurdica deve agir sobre o comportamento e no como obstculo fsico ou
mecnico, o que feriria o conceito de pessoa, segundo os direitos humanos, uma vez que a
autonomia tica para orientar-se conforme os sentidos a todos deve ser garantida.
A preveno especial negativa, portanto, a reduo da pena a coero direta
(neutralizar um perigo atual).

VI. A pena como preveno da violncia

O minimalismo penal (Alessandro Baratta), de ntida inspirao liberal, apregoa que a
interveno penal s caberia em conflitos muito graves, que comprometessem interesses gerais
ou nos quais surgiria o risco de uma vingana privada. Est, desse modo, sempre do lado do
mais fraco: da vtima no momento da infrao e do autor na ocasio da pena. Prope um
garantismo negativo, no sentido de limitao ao poder punitivo, e um garantismo positivo, no
sentido de proteo dos direitos fundamentais.
 Zaffaroni et al. corroboram os pressupostos do minimalismo, mas afirmam que sua
proposta exige um modelo de sociedade bem diverso do atual, motivo pelo qual centrar a
discusso nessa teoria seria pouco profcuo, embora se deva consider-la seriamente no debate
para um direito penal do futuro.
Advertem, ainda, que uma coero limitada evitao de conflitos (vingana) ou a sua
interrupo (defender a vtima) pode no ser considerada como pena, mas como coero direta.

7. Direito penal de autor e direito penal do ato

I. Direito penal de autor
Para o direito penal do autor, a essncia do delito no reside em uma infrao ou leso
jurdica, mas sim em uma caracterstica pessoal de quem o pratica, traduzida como signo de
uma inferioridade moral, biolgica ou psicolgica. Atribui ao autor, desse modo, um estado de
pecado jurdico, justificando que o poder estatal investigue toda sua vida pecaminosa, ou um
estado de perigo, em que o autor como uma pea defeituosa que representa perigo para o
mecanismo maior da sociedade.
Em todo caso, por meio dele, pune-se a existncia e no o ato: o criminalizado um ser
inferior. No obstante, os operadores jurdicos e os doutrinadores tambm so apagados
enquanto pessoas, pois assumem a forma de representantes da onipotncia do estado.
Em sua modalidade mais contempornea, o direito penal de autor se mescla com o
direito penal do risco, antecipando a tipicidade, punindo atos preparatrios etc., pretendendo
controlar, dessa forma, no apenas a conduta, mas tambm a lealdade do sujeito ao
ordenamento, culminando com o retorno presuno de dolo.

II. Direito penal do ato

O direito penal do ato concebe o delito como um conflito que produz uma leso jurdica,
provocado por um ato humano (conduta) reprovvel, cujo mal pode ser retribudo na medida
da culpabilidade do autor.
No obstante suas qualidades em relao ao direito penal do autor (legalidade,
culpabilidade etc.), Zaffaroni et al. salientam que ele no pode servir para legitimar a pena,
porquanto ignora completamente a seletividade da criminalizao secundria, recaindo
preferencialmente sobre as obras toscas.
Do mesmo modo, ele no reconhece que no h diferenas nticas entre os conflitos
criminalizados e os no criminalizados, salvo pelo ato poltico da criminalizao, o que implica
a ampliao ilimitada do mbito da matria criminalizvel e, por conseguinte, o aumento do
poder de vigilncia e do estado de polcia.

III. Justaposies de elementos antiliberais

Em seu estado puro, nenhuma dessas teorias se sustenta, o que ao longo da histria tem
motivado sucessivas tentativas de legitimao por meio da combinao entre elas: os chamados
sistemas pluralistas. Misturam-se, assim, penas retributivas e neutralizantes (medidas) para
imputveis e inimputveis, gerando total arbitrariedade punitiva, porm de maneira sempre
racionalizvel, segundo alguma das teorias justapostas.

IV. Penas sem delito, penas neutralizantes irracionais e institucionalizao de

incapazes
As penas neutralizantes (medidas de segurana), classificam-se em: a) pr-delituais, as
quais so consequncias do estado perigoso, como na criminalizao da vadiagem, do uso de
drogas, da embriaguez etc., b) ps-delituais, impostas ao autor segundo suas caractersticas
pessoais, sem relao com a culpabilidade do ato, como no caso da reincidncia, da
habitualidade, do profissionalismo etc., e c) para inimputveis, as quais implicam uma restrio
de liberdade uma privao de liberdade por tempo indeterminado.
Todas elas, segundo o autor, so inconstitucionais, por agredirem garantias
fundamentais, como o ne bis in idem e a vedao de penas perptuas.

V. As pretensas teorias combinatrias

Como as teorias puras da pena so impraticveis, os legisladores e as agncias judiciais
tm buscado a racionalizao da aplicao das reprimendas na combinao entre teorias3, o que,
em ltima anlise, termina por conduzir a uma arbitrariedade das decises, possibilitando aos
julgadores aplicar a pena como bem entendem, justificando-a, depois, com a teoria que lhes
parea mais adequada.

VI. A pena como retribuio

comum a afirmao de que a pena busca a retribuio. Entretanto, essa frase
relativamente vazia de sentido. Em seu uso corrente, no deve ser confundida com o sentido

3
Como exemplo o art. 59 do CP, que afirma que a pena deve ser necessria e suficiente para a reprovao
(retribuio) e preveno (geral) do crime, e o art. 1 da LEP, segundo o qual a execuo deve se orientar no
sentido da harmnica integrao do condenado (preveno especial).
kantiano de retribuio, o qual foi elaborado de modo dedutivo e no pode ser aplicado
concretamente. Na verdade, o sentido de retribuio no senso comum sequer pode se relacionar
com o delito, uma vez que, dada a seletividade do sistema penal, o que se retribuiria no o
delito, mas sim a inabilidade dos que foram pegos.
equivocado se referir, ainda, a uma funo retributiva da pena, porque a retribuio
no um fim em si mesma, buscando sempre uma reparao (ou a vingana), exigncia que
prpria do ofendido e no do estado (como deve ser a pena).
J a ideia de que a retribuio deve ser o limite da pena ou de sua medida, consiste em
um malabarismo discursivo para afirmar que as penas e o poder punitivo do estado devem ser
contidos e limitados.

CAPTULO IV: LIMITES DERIVADOS DA FUNO POLTICA

10. Princpio da legalidade

I. Princpios limitadores: natureza e classificao
impossvel uma aplicao absoluta dos princpios limitadores, devido ao espao
bastante limitado das agncias jurdicas e do fato de que elas no inicializam a criminalizao.
Assim sendo, os princpios limitadores impostos ao sistema so sempre inacabados em sua
elaborao e abertos em seu enunciado, consistindo em regras de elaborao progressiva.
possvel classific-los em trs classes: a) os que derivam do princpio da legalidade,
b) os que excluem toda pretenso punitiva incompatvel com os direitos humanos, e c) os que
limitam a criminalizao, derivando-se do princpio do estado de direito ou do princpio
republicano de governo.

II. Princpio da legalidade formal

A lei penal formal, constitucionalmente delimitada, serve para eliminar as leis penais
ilcitas e impede a retroatividade da que no for benfica ao ru. A reserva legal complementa
a legalidade formal, ao afirmar que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei (art. 5, II, CR).
A legalidade tambm determina que a nica fonte produtora de lei penal no ordenamento
brasileiro so os rgos constitucionalmente determinados, e que os usos, costumes e
jurisprudncia no criam leis penais.
 Uma questo tormentosa nesse mbito a das leis penais em branco, que devem ser
complementadas por outras normas. Para Zaffaroni et al., se a norma que a complementa advm
de outra de mesma hierarquia, ou seja, de outra lei formal, no h inconstitucionalidade
(complementao homloga). Entretanto, se a norma de hierarquia inferior, como atos
normativos da administrao, h inconstitucionalidade por desrespeito ao princpio da
legalidade, ainda que se argumente que a matria tratada requeira mudanas rpidas,
incompatveis com a lentido do processo legislativo.

III. Princpio da mxima taxatividade legal e interpretao

O princpio da mxima taxatividade cobra do legislador a maior exatido semntica
possvel no texto legal, tendo em vista a natural limitao da linguagem. Dele se extraem os
preceitos na aplicao da analogia no direito penal. A analogia, ou integrao analgica,
instrumento indispensvel nesse ramo do direito, na medida em que inafastvel do raciocnio
humano. No obstante, ela tambm se limita pelo princpio da legalidade, de forma que sua
aplicao em desfavor do ru vai contra a funo de conteno do poder punitivo a ser
desempenhada pelo estado.

IV. Princpio do respeito histrico ao mbito legal do proibido

O sentido de um texto tambm definido pelo seu contexto, e no diferente com a
elaborao de leis. Conceitos legais criados em certos momentos histricos podem ser
incompatveis com a cultura do presente (como a definio de ato obsceno quando da
publicao do Cdigo Penal e atualmente). Para evitar arbitrariedades na interpretao nesses
casos, deve-se observar o princpio do respeito histrico ao mbito legal do proibido.

V. A irretroatividade da lei penal como princpio derivado da legalidade e do estado de

direito
O princpio da irretroatividade decorre da legalidade e visa eliminar as leis ex-post facto,
com a nica exceo da lei penal mais benigna, j que punir algum ou continuar punindo por
algo que no se considera mais crime ou cuja a pena tenha se abrandado um absurdo jurdico4.
Na hiptese em que duas ou mais leis penais, versando sobre a mesma matria regulada
pela lei penal anterior ao fato, sobrevenham durante o processo ou durante a execuo, os

4
CRFB, Art. 5, XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;
XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.
autores se mostram favorveis a que possa haver a combinao entre as normas mais benignas
e entre estas e a prpria lei antiga, sempre para beneficiar o agente.
A legislao apresenta uma exceo retroatividade da lei penal mais benigna nos casos
de leis penais temporrias e excepcionais5. Sem embargo, sustentam os autores que tais leis
no teriam sido recepcionadas pela Constituio de 1988, em razo da expressa vedao da
retroatividade da lei prejudicial ao agente.
Em relao retroatividade de complementos da lei penal em branco, por vezes negada
com amparo em sua natureza temporria ou excepcional, o entendimento o mesmo, diante do
carter imperativo e incondicional da garantia constitucional da retroatividade da lei mais
benfica.
Nos crimes unissubsistentes, a questo do tempo do crime para a definio de qual lei
aplicar, anterior ou posterior, relativamente tranquila, pois h apenas uma referncia objetivo-
temporal (o tempo de resultado o mesmo tempo da ao). Em crimes plurissubsistentes, como
os comissivos de resultado e omissivos imprprios, em que h pelo menos duas referncias (o
momento da ao/omisso e o momento do resultado), a legislao brasileira optou por
privilegiar o momento da ao/omisso, desprezando o resultado 6. Entretanto, como a
ao/omisso pode se prolongar no tempo, fica a dvida em relao a qual momento adotar,
sugerindo os autores que se adote o tempo inicial da ao/omisso, uma vez que, no decorrer
desta, o surgimento de lei penal prejudicial seria encarado como retroatividade in pejus e no
surtiria efeito.
Por fim, os autores destacam que o conceito de lei penal, para fins de retroatividade,
deve ser entendida de maneira ampla, abrangendo as leis processuais penais e as leis da
execuo penal.

VI. Leis anmalas, descriminalizantes e mais benignas

As leis de anistia so leis anmalas, porque implicam uma descriminalizao
temporria, extraordinria ou excepcional (ao contrrio das leis temporrias e excepcionais, que
so criminalizantes). Somente a Unio tem competncia para anistiar7 e tal atribuio cabe ao

5
CP, Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as
circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.
6
CP, Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento
do resultado.
7
CRFB, Art. 21. Compete Unio: XVII - conceder anistia;
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o
especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre:
VIII - concesso de anistia.
Congresso Nacional. Difere-se a anistia, portanto, da graa e do indulto, que so de
competncia do Presidente da Repblica8. Alm disso, a anistia descriminaliza, de maneira
geral, enquanto graa e indulto despenalizam, de maneira individual.
A anistia no prpria de crimes polticos, podendo abarcar qualquer tipo de delito.
Ademais, pode ser promulgada, antes, durante ou depois do processo e da sentena
condenatria.

VII. A retroatividade da jurisprudncia

As mudanas de critrio jurisprudencial, em particular quando abrangem certa
generalidade, no podem deixar de compartilhar as razes que fundamentam o princpio da
legalidade e a proibio da retroatividade detrimentosa: no possvel que se apene a quem no
poderia conhecer a proibio. Quando uma ao, que at certo momento era considerada lcita,
passa a ser tratado como ilcita em razo de um novo critrio interpretativo, ela no pode ser
imputada ao agente [...].

11. Princpios limitadores que excluem violaes ou disfuncionalidades grosseiras com

os direitos humanos
I. Princpio da lesividade
O estado no pode impor uma moral. Pelo contrrio, deve garantir um mbito de
liberdade moral, no podendo as penas recairem sobre aes que exprimam o exerccio dessa
liberdade9. Assim, uma lei que pretenda impor normas morais, aplicando penas que no lesem
ou exponham a perigo direitos alheios ilcita.
O princpio da lesividade intervm nesse sentido, evitando que se punam aes que no
afetam de alguma maneira um bem jurdico alheio10.

II. Princpio da proporcionalidade mnima

A aplicao da pena deve guardar relao proporcional com o grau de leso provocado.
No entanto, isso no quer dizer que a pena seja retributiva, uma vez que continua sendo seletiva

8
CRFB, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: XII - conceder indulto e comutar penas,
com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei.
CRFB, Art. 5, XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura,
o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
9
CRFB, art. 5, XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
10
O autor acrescenta que o direito penal no tutela o bem jurdico, pois no possui instrumentos para verificar a
efetividade dessa tutela. Prefere, ento, falar em bem jurdico afetado (lesionado ou exposto a perigo).
e apenas suspendendo o conflito, ou seja, continua sendo irracional. Assim, tal princpio orienta
a escolha entre irracionalidades, devendo-se optar por aquela de menor contedo, ou seja, a
menos irracional.
As leses devem ser, por conseguinte, hierarquizadas. Crimes contra a vida devem
receber penas mais graves que crimes contra o patrimnio (ao contrrio do que acontece no
Brasil com o latrocnio).

III. Princpio da intranscendncia (transcendncia mnima)

A responsabilidade penal deve ser individual e no pode transcender a pessoa do
delinquente11. Porm, a transcendncia inevitvel, j que a pena invariavelmente afeta a
famlia do acusado, tanto emocionalmente quanto materialmente, com a queda da arrecadao
etc. Nesse contexto, medidas como o auxlio-recluso serviriam para minimizar esses efeitos.

IV. Princpio da humanidade

O princpio da humanidade se manifesta na Constituio brasileira na proibio de penas
cruis e tortura12. A previso de uma pena mxima razovel13 tambm se relaciona com o
princpio, na medida em que impede penas perptuas.

V. Princpio da proibio da dupla punio

A proibio da dupla punio no se confunde com o ne bis in idem, embora estejam
intimamente interligados. Este um princpio processual que opera antes mesmo da punio,
enquanto aquela opera aps a aplicao da sano. Os autores citam trs exemplos em que se
aplica a primeira e no o segundo: 1) quando a administrao ou a pessoa jurdica aplicam
sanes no penais que, com efeito, acabam sendo mais graves que estas; 2) quando a pessoa
sofre leso, doena ou prejuzo patrimonial diante da atuao do estado na investigao (como
na tortura), o que deveria atenuar a pena, inclusive reduzindo-a aqum do mnimo legal; e 3)
quando pessoas pertencentes a povos indgenas j sofreram punio em sua cultura.

11
Art. 5, XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a
decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o
limite do valor do patrimnio transferido.
12
Art. 5, XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis;
XLIII - XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
13
CP, art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser superior a 30 (trinta) anos.
 VI. Princpio da boa-f e pro homine
O princpio da boa-f se impe como critrio interpretativo de qualquer tratado
internacional14, e o princpio pro homine dele decorre, estabelecendo que, em caso de dvida,
se decida sempre pelo sentido mais garantidor do direito de que se trate.
No Brasil, tais princpios vm sendo ignorados pelo STF, que estipula que as normas de
tratados internacionais sobre direitos humanos no tm status constitucional, contrariando o art.
5, 2 da CRFB15.

12. Princpios limitadores da criminalizao que emergem diretamente do estado de

direito
I. A necessidade de princpios de limitao material
Todos os princpios j abordados, em ltima instncia, referem-se ao princpio
republicano. Entretanto, h certos tipos de criminalizao que no os violam, mas implicam um
fortalecimento do estado de polcia, que deve ser evitado. Isso porque a maioria dos princpios
limitadores do poder punitivo em nossa Constituio possui natureza formal, deixando de
limitar, todavia, o contedo de certos direitos, o que contribui para o avano desenfreado do
uso da criminalizao pelas agncias polticas.
Zaffaroni ento prope trs enunciados limitadores com os quais as agncias judiciais
podem se opor s polticas no que diz respeito ao contedo das normas: 1) o princpio de
proscrio da grosseira inidoneidade do poder punitivo, segundo o qual se deve limitar a
criminalizao de condutas para tentar resolver um problema de outra esfera que no a penal
(como criminalizar o uso de drogas para combater a toxicomania); 2) o princpio de proscrio
da grosseira inidoneidade da criminalizao, segundo o qual as condutas que podem ser
resolvidas por outros modelos de resoluo, sobretudo os que no suspendem o conflito, no
devem ser tratadas em mbito penal; e 3) o princpio de limitao mxima da resposta
contingente, segundo o qual as leis criminalizantes criadas em momentos de pnico social
devem ser limitadas ao mximo.

II. Princpio da superioridade tica do estado

14
Conveno de Viena, art. 31.1. Um tratado deve ser interpretado de boa f segundo o sentido comum atribuvel
aos termos do tratado em seu contexto e luz de seu objetivo e finalidade.
15
CRFB, art. 5, 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte.
 O estado de direito implica uma aspirao de eticidade no encontrada no estado de
polcia, cujo nico limite seu prprio poder, a ponto deste no divergir eticamente dos
criminosos que combate. Por esse motivo, o estado de direito deve impor a si prprio limites
eticizantes para que se legitime e possa exigir comportamentos adequados ao direito aos seus
cidados.

III. Princpio do saneamento genealgico

A criao de qualquer lei marcada pelo contexto histrico e cultural do lugar em que
foi produzida. Os tipos penais, contudo, so mais estveis que tais contextos, de modo que estes
passam e os tipos ficam. Levando-se em conta, ento, que cada tipo carrega consigo uma carga
ideolgica intrnseca a sua criao e que h uma corriqueira utilizao do direito comparado
para a elaborao de leis penais (degredo de tipos penais), preciso investigar a genealogia dos
tipos, em um depurado trabalho interpretativo, a fim de tolher possveis grmens do estado de
polcia.

IV. Princpio da culpabilidade (de excluso da imputao pela mera causao do

resultado e de exigibilidade)
A existncia de um vnculo subjetivo entre o autor e o dano/perigo causado a um bem
jurdico condio necessria para a imputao penal. No se pode punir danos/perigos
causados por caso fortuito (mera causao do resultado) nem quando o agente no tinha a
possibilidade de prever o resultado da conduta ou de conhecer sua ilicitude para se adequar ao
direito nas circunstncias concretas (exigibilidade).

Belo Horizonte, 2017

Rafael Maciel Artuzo
macielartuzo@hotmail.com