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El emperador Constantino atiende las solicitudes de los cristianos, pues los acreedores mal
intencionados tomaban en pacto comisorio para hacerse con la propiedad de los bienes
dados en garanta. Pues los bienes dados en prenda tenan un valor muy superior a lo que
soportaban como garanta.
Histricamente se mantuvo que le juez deba mediar para hacer la adjudicacin, primero se
deba intentar la subasta del bien para luego si proceder a la adjudicacin, en caso de que la
deuda quedara insoluta. Con la ley 1676 de 2013 se levant la prohibicin del pacto
comisorio, para el autor en materia de garantas mobiliarias y en caso de hipoteca.
Al ser levantada la prohibicin del pacto comisorio los acreedores y deudores pueden
pactarlo, bien sea al momento de constituir la garanta o con posterioridad, puede disponer
del bien vendindolo o apropindoselo.
Segn los artculos 452, 453, 467 y 468 del CGP, el acreedor se puede hacer con el bien
prendado, si otras personas no hacen postura por el bien. Entre las formas de extinguir las
obligaciones est el pago y la dacin en pago, importante esta ltima pues es una de las
formas de disponer del bien prendado; la segunda forma es disposicin a travs de un
tercero a travs de la fiducia en garanta y el bono de prenda.
En caso de que el deudor no pague, el acreedor se puede hacer con los bines que estaban
depositados, se puede hacer con el dinero que proviene de la subasta de los productos que
se encontraban en el depsito.
A) Perspectiva constitucional sobre los pactos comisorios y de venta privada.
Segn lo dice la sentencia C-276 de 2006; el pacto comisorio disminuye los derechos del
deudor, pues no tiene un acceso real a la justicia, se le vulnera el derecho al acceso a la
justicia y al debido proceso. Adems de ello, el pacto comisorio genera una pretericin de
las instancias.
La corte va ms all, y dice que la autorizacin hecha por el deudor no sanea los problemas
que se presentan en la ejecucin del pacto comisorio, pues para el juez constitucional el
acreedor puede abusar de su posicin superior.
o Los pactos comisorios quedan tambin prohibidos para los bienes que estn
protegidos por orden constitucional, como las viviendas que estn afectadas con
vivienda familiar.
Se trata del pacto comisorio o marciano propiamente dicho, en virtud del cual el
acreedor se hace al dominio del bien hipotecado o prendado, si el deudor no paga.
Se har una tradicin condicionada de acuerdo a los trminos del artculo 750 del
Cdigo civil.
Lo que acuerdan las partes es que el bien objeto de garanta ser vendido sin
necesidad de acudir a proceso judicial.
La ley 1676 de 2013 previo varios mecanismos de ejecucin de las garantas mobiliarias, si
el deudor no cumple con su deber de prestacin. Unas son judiciales, como la adjudicacin
o realizacin especial de la garanta real y la venta, reguladas en el artculo 467 y 468 del
CGP, y otras no judiciales, como el pago directo y la ejecucin especial de la garanta.
El acreedor con garanta real puede apremiar la venta de una cosa que no le pertenece, solo
que debe hacerlo en pblica subasta. Que venda si, afirma el legislador, pero no por mano
propia sino por va de remate; que un tercero lo haga, el cual, segn el art. 741 del Cdigo
Civil, se entiende que es representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere.
Caractersticas de la ejecucin:
En cuanto a la demanda;
o cuando se incumple una deuda que est por instalamentos, se puede pedir la
clusula aceleradora.
o Se revisa el certificado del bien, libertad y tradicin, para ver si sobre l pesa
alguna garanta, el acreedor podr concurrir si se adelanta un proceso ejecutivo
con garanta real sobre el mismo bien, al cabo de 20 das, segn el art. 462 del
CGP, si no acude al proceso, bien sea por la notificacin del juez, o por cuenta
propia, y se pasa el trmino, el acreedor podr hacer uso de la accin mixta para
que sea tenido en cuenta al momento en que se deba adjudicar el bien.
o A la demanda debern adjuntarse los anexos que sean necesarios, de acuerdo al
art. 84 del CGP.
Esta es una diferencia importante con las reglas generales del proceso ejecutivo, en el
que la orden de seguir delante de la ejecucin puede expedirse aunque no existan
medidas cautelares (CGP, art. 440, inc. 2) y no medie la citacin de acreedores con
garanta real, quienes pueden concurrir al proceso hasta antes del auto que fije la
primera fecha para remate o decrete la terminacin del proceso por cualquier causa.
(art. 463)
En este orden de ideas, es claro que los hechos que configuren excepciones previas
deben alegarse mediante recurso de reposicin contra el mandamiento de pago, y que
las excepciones de mrito dan lugar, previo traslado al ejecutante por diez das, a la
convocatoria de las audiencias inicial y de instruccin y juzgamiento, si el asunto es de
mayor o menor cuanta, o a la nica que es propia de los contenciosos de mnima
cuanta.
En el art. 468 del CGP, no se limita la posibilidad de postura por parte del acreedor
hipotecario, quien, no se olvide, es titular de un derecho real, circunstancia que justifica
un tratamiento diferencial con los acreedores quirografarios que pretendan participar en
la subasta.
El acreedor podr intervenir en el remate por el precio del bien, tiene ventaja sobre los
otros acreedores para la adjudicacin del bien. Si los terceros quieren quedarse con el
bien, debern una mejor postura. Lo mejor para el acreedor con garanta real es hacer la
accin mixta, pues puede obtener la adjudicacin del bien por el 70% del valor del bien,
cuando sea una deuda dineraria.
Ahora bien, si un acreedor con garanta real citado no concurre dentro del plazo de 10
das, no podr hacerlo despus so pretexto de termino fijado en el art. 463 del CGP.
cuando a pesar del remate o de la adjudicacin del bien la obligacin no se extinga, el
acreedor podr perseguir otros bienes del ejecutado, sin necesidad de prestar caucin,
siempre y cuando este sea el deudor de la obligacin.
El tercer mecanismo que tiene el acreedor con garanta real para hacer efectiva su robusta
caucin, se concreta a la adjudicacin de la cosa hipotecada o prensada. Porque el acreedor
deber decidir si prefiere acudir directamente a la adjudicacin, que se le har en breve
termino por el 90% del valor del avalo, o si opta por la venta, que es juicio de mayor
duracin, pero en el que la postura admisible en remate para terceros es el 70% del mismo
avalo, con posibilidad de aumento en el precio de la adjudicacin a travs de pujas.
1. En cuanto a la demanda; en este caso se tienen que poner los requisitos generales de
la demanda, adems de ello, los ttulos que especifican el bien, el contrato, y donde
se encuentra la garanta, que se desea hacer exigible. Cuando sea para inmuebles es
con el 1.5 del avalo catastral, y para vehculos el avalo de los peritos.
No pueden acceder los acreedores quirografarios, ellos solo podrn tomar los remanentes
que queden de la venta del bien. Si el valor del bien es mayor al de la deuda que se
adjudic, ese dinero se repartir a los otros acreedores.
En caso de que se incumpla por el deudor, se puede hacer efectiva la garanta a travs del
trmite previsto por los arts. 467 y 468 del CGP.
El legislador estableci un requisito previo para poder tramitar el proceso previo para poder
tramitar el proceso: inscribir el formulario registral de ejecucin en el registro de garantas
mobiliarias prioritarias.
Excepciones:
El ejecutante tiene derecho de que le sea adjudicado el bien, sin necesidad de que se lleve a
subasta, y segn el numeral 5 del art. 468 indica que este derecho se har por el valor del
avalo, no hay lugar a que se haga por un porcentaje del valor del avalo. Subastado el
bien, el valor queda a disposicin del juez de la ejecucin.
En sntesis, iniciada una ejecucin con propsito de venta exclusiva por un acreedor con
garanta real, los dems acreedores de este linaje deben concurrir a ese proceso. No tiene
ms alternativa. Un nuevo avalo, tiene como propsito el fracaso del segundo remate, re-
avaluada la cosa no se puede rematar.
Se puede hacer la adjudicacin directa cuando el valor del bien sea de mximo 20 salarios
mnimos, lo que posibilita una mejor efectividad, y reforma el cdigo civil, y el cdigo
general del proceso, en materia de adjudicaciones directas.
El CGP ser aplicable a los procesos nuevos y a los que estn en curso, a travs de esta ley
se modific la ultractividad para hacerla excepcional.
a. El CGP se aplica a plenitud a todos los procesos que sean posteriores a su vigencia.
b. Se aplicara a los procesos anteriores a su vigencia de forma excepcional.
c. Se perpetua la competencia, una vez adquirida en imperio de una ley anterior se
mantiene, a menos que una ley posterior elimine esa autoridad. Excepcin,
responsabilidad medica se pas a los jueces civiles de circuito.
d. Reglas especiales para la aplicacin del trnsito de legislacin en los procesos
declarativos;
a. Para los procesos ordinarios y abreviados;
i. Si el proceso est en fase de postulacin se mantendrn as con el
ordenamiento derogado, se aplicar CGP desde el auto que decrete
pruebas. No habr aqu audiencia inicial, solo de instruccin y
juzgamiento.
ii. Si ya se profiri acto que decreta pruebas estas se tramitaran de
acuerdo al ordenamiento anterior. Se ira a instruccin y juzgamiento
solo para los alegatos y sentencia.
iii. Si ya se hicieron los alegatos y las pruebas, la sentencia se dictar de
acuerdo al CPC.
b. Para los procesos verbales de mayor y menor cuanta;
i. Si est en fase de postulacin se mantendr bajo la legislacin
anterior. Se deber citar a la audiencia del art. 372
ii. Si ya se convoc a la audiencia del art. 432 del CPC.
iii. Para los procesos verbales sumarios;