Interpretacion y aplicacion del derecho extranjero, teorias.

"Es el derecho de un pas extranjero en el que probablemente sus jueces dirn

que es, o sea, que el juez nacional debe fallar como lo hara el juez del pas
cuyo derecho resulta aplicable."
La teora dominante afirma que el derecho extranjero se aplica `` proprio
vigore`` y ``sin muletas``( Rabel) que sostiene que si unos italianos hablan en
Londres italiano, el italiano no se convierte en ingles, sino que sigue siendo
italiano, el derecho italiano aplicado en Londres continua siendo derecho
italiano y no se metamorfosea en derecho ingles( Martin Wolff).

LA INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO

De conformidad con el artculo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado,

"el Derecho extranjero que resulte competente se aplicar de acuerdo con los
principios que rijan en el pas extranjero respectivo, y de manera que se
realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto".
Puede apreciarse claramente en este texto, que el legislador venezolano
supera la inverterada discusin sobre la naturaleza del derecho extranjero, y
admite la tesis "jurdica", segn la cual el derecho extranjero es derecho
autntico y como tal no puede ser asimilado a una cuestin de hecho. La
circunstancia de su extranjera no le quita su esencia normativa ni su
existencia formal. El tratamiento procesal de este derecho, supone que se le
coloque en pie de igualdad con el derecho nacional, porque respecto de ambos,
se tratar de la aplicacin de un quid iuris. Al referirse a la naturaleza del
derecho extranjero (art. 2), la Ley adopta como hemos visto, la tesis jurdica y
ratifica esta concepcin en sus artculos 60 y 61. El artculo 60 ordena al juez
aplicar el derecho extranjero de oficio y el artculo 61 consagra la procedencia
de todos los recursos establecidos en la Ley, cualquiera que fuera el
ordenamiento jurdico aplicable. El mismo artculo 2 prev que el derecho
forneo deber aplicarse de acuerdo con los principios que rijan en el pas
extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos
por las normas venezolanas de conflicto
En todo caso el juez deber aplicar el derecho extranjero como un derecho con
todas las dificultades que esto supone. Las primeras consecuencias de esta
concepcin jurdica se refieren al rol del juez y de las partes. Aqul deber
aplicar el derecho extranjero de oficio y stas slo podrn informar sobre su
contenido sin efecto vinculante alguno. La aplicacin del derecho extranjero,
como la del propio, ser irrenunciable y procedern todos los recursos
procesales establecidos contra los errores de derecho. Adems, el juez estar
obligado a encontrar el contenido y el alcance del derecho extranjero, saber
interpretarlo como lo hubiera hecho el juez del respectivo ordenamiento
jurdico o, en caso de encontrarse en la situacin de no poder aplicar el
derecho extranjero indicado por su norma de conflicto, decidir qu
ordenamiento jurdico resolver el caso en cuestin. En la actualidad la
mayora de los ordenamientos jurdicos acepta la tesis jurdica. En Venezuela
se observa una interesante evolucin en esta materia. Es curioso constatar que
justamente la ratificacin de un tratado internacional, Cdigo Bustamante, ha
jugado un papel fundamental en la aplicacin del derecho extranjero en
Venezuela. Antes de la ratificacin del Cdigo Bustamante se aplicaba la tesis
fctica y, en consecuencia, se sostena que el derecho extranjero deba ser
alegado y probado como cualquier otro hecho del proceso. El mximo Tribunal,
en sentencias de 1905, 1924, 1960 y 1979, sostuvo este criterio, con el apoyo
de la ms calificada doctrina patria. La ratificacin del Cdigo Bustamante
produce el cambio al consagrar, en sus artculos 408 a 412, la tesis de la
naturaleza jurdica del derecho extranjero. El artculo 408 del Cdigo
Bustamante obliga a los jueces aplicar de oficio, cuando proceda, las leyes de
los dems. La aplicacin de oficio impone una obligacin y reduce el papel de
las partes quienes, al invocar la aplicacin del derecho extranjero o al disentir
de ella, podrn justificar su texto, vigencia y sentido (art. 419). As, Venezuela
queda obligada frente a los Estados que ratificaron el Cdigo Bustamante sin
reservas o con reservas especiales, excluyendo los artculos reservados. A falta
de normas internas, el Cdigo se aplicaba tambin como fuente supletoria, es
decir, por analoga o como principio de Derecho Internacional Privado
generalmente aceptado.
De igual forma se pronuncia la Convencin Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado. En su artculo 2 se consagra la
obligacin de aplicar el derecho extranjero por parte de jueces y autoridades y
se agrega que esta aplicacin deber hacerse tal como la haran los jueces del
Estado cuyo derecho resultare aplicable. Es decir, los jueces del caso debern
aplicar el derecho extranjero identificndose con el respectivo juez extranjero.
La abundante jurisprudencia venezolana ha reflejado esta tesis en las
sentencias de la Corte Suprema de Justicia y las Cortes Superiores en lo Civil.
A pesar de la existencia de la regulacin internacional y la posicin firme de la
mayora de la jurisprudencia, la ausencia de una norma interna caus algunos
exabruptos judiciales en los cuales aparece la concepcin fctica al exigir el
tribunal la prueba del derecho extranjero. Por ejemplo, en un caso, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sostuvo, que ... la ratificacin que
de un tratado internacional haya hecho un pas extranjero no es otra cosa que
una medida legislativa adoptada por el pas de que se trate que en tal carcter
configura derecho extranjero y, por lo tanto un hecho susceptible de prueba.
En otra sentencia dictada en 1991, la Corte, en Sala Poltico Administrativa,
seal que ... la reciprocidad en el contexto del exequtur constituye un
problema de aplicacin de un derecho extranjero (a falta de un convenio
internacional vinculante sobre la materia) por lo que este derecho debe
comprobarse. Dicha prueba, la onus probandi, le incumbe a la parte que
solicita el exequtur.
Por ello, la promulgacin de la Ley de Derecho Internacional Privado se
considera muy oportuna, ya que impide cualquier duda respecto a la aplicacin
del derecho extranjero en Venezuela. La norma contenida en el artculo 2 de
la Ley consagra la aplicacin de oficio del derecho extranjero, de acuerdo con
los principios que rijan en el pas extranjero, con una sola limitacin: la
aplicacin de este derecho extranjero deber cumplir con los objetivos
perseguidos por las normas venezolanas de conflicto. Esto establece la base
para una adaptacin del derecho extranjero no al contenido de la Ley
venezolana, sino a sus objetivos. La disposicin no debe interpretarse como la
expresin de una tendencia, ya superada, hacia la aplicacin de la lex fori, sino
como la reafirmacin de la libertad del juez de encontrar el objetivo de la
determinada norma de Derecho Internacional Privado o, como fin ltimo, la
solucin equitativa del caso concreto.
teora del uso jurdico.
Para esta doctrina el derecho no es un conjunto de normas jurdicas pensadas,
ni la mera conducta humana en su convivencia social, sino que es la conducta
directiva de la convivencia social.
Teora del uso jurdico: Goldschmidt concibe al derecho con un enfoque
tridimensional, normolgico, sociolgico y dikeologico. En este ltimo, ofrece
como justa la teora del uso jurdico.
Una vez calificado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es
preciso tributarle respeto positivo, dndole igual tratamiento que el que le
daran en dicho pas extranjero.
Su contenido puede formularse del siguiente modo: Si se declara aplicable a
una controversia, al derecho extranjero hay que darle el mismo tratamiento de
fondo, con el mximo grado asequible de probabilidad que le dara el juez del
pas cuyo derecho ha sido declarado aplicable. Como punto de referencia es
preciso tomar al juez, ante quien la controversia poda haberse radicado si
realmente se hubiera planteado en aquel pas.
Es distinto aplicar derecho propio y aplicar derecho extranjero. Esta divisin no
divide un concepto en dos subconceptos. El derecho no se divide en derecho
propio y en derecho extranjero

Problemas interterritoriales e interpersonales-

- Derecho interterritorial
Los llamados conflictos inter-territoriales se presentan con mayor frecuencia en
los estados federales. Un ejemplo por excelencia lo constituyen los Estados
Unidos de Norteamrica. En principio, cada estado federal tiene sus propias
regulaciones, lo que conduce a frecuentes conflictos. A falta de una regulacin
especial, que es an poco frecuente, se aplican normas de conflicto de carcter
general, vigentes en el respectivo ordenamiento jurdico.

- Derecho Inter personal.

El derecho inter-personal delimita la aplicacin de normas jurdicas a un
determinado grupo humano. Muy desarrollado en la Edad Media, cuando cada
pueblo viva de acuerdo a sus propias normas, perdi importancia
posteriormente limitndose a los Estados con posesiones coloniales.
Las diferencias basadas en derechos religiosos han perdurado hasta nuestros
das, especialmente en los pases islmicos del cercano oriente. En Irn, en
Jordania, en Lbano y en Siria, por ejemplo, existen disposiciones diferentes en
materia de Derecho Personal, de Familia y de Sucesiones para los diversos
grupos musulmanes, cristianos y judos.

C.- Estados que tienen varios ordenamientos juridicos internos

El Pluralismo Jurdico es la coexistencia dentro un Estado de diversos
conjuntos de normas jurdicas positivas en un plano de igualdad, respeto y
coordinacin. Es la coexistencia de dos o ms rdenes jurdicos en un mismo
mbito de tiempo y de espacio.
El pluralismo es un concepto que tiene aplicaciones en diversos mbitos
y que esta vinculado a la pluralidad y convivencia de cosas muy distintas entre
si. Un sistema plural es aquel que acepta, reconoce y tolera la existencia de
diferentes posiciones o pensamientos. En la esfera de la poltica, pluralismo
implica la participacin de varios grupos sociales en la vida democrtica. Esto
quiere decir que el pluralismo valora y hasta promueve que sectores con
diferentes ideologas formen parte de los procesos electorales o de la toma de
decisiones de un gobierno, por ejemplo. La heterogeneidad social, cultural,
ideologa, religiosa y tnica es producida por el pluralismo. Un gobierno
pluralista, en este sentido, no ejerce la representacin monoplica de un solo
sector social , sino que construye su poder a partir del dialogo y el debate. Se
trata, por lo tanto, de ampliar la base del poder.
El pluralismo jurdico establecido en la legislacin venezolana a partir de
la Constitucin Nacional de 1999, lo cual, si bien no es una invencin moderna,
s es algo novedoso en la historia jurdica de nuestro pas con respecto al
reconocimiento de normativas que rigen la vida de los pueblos indgenas, en
cuanto no contraren los principios sobre los cuales se funda el ordenamiento
jurdico venezolano, especialmente el de la soberana nacional.

D.- Tipos de conflictos Interterritorial

Conflicto interterritorial: aparece en los Estados en los que coexisten
mltiples ordenamientos, cada uno de los cuales es aplicable a una
porcin determinada del territorio de ese Estado. Distinguiremos las
siguientes modalidades:

- Interfederal.
Cuando la variedad legislativa se produce en un Estado federado, las normas
del derecho interregional no pasan a serlo de derecho internacional privado
aunque las unidades componentes de la federacin se denominan estados,
puesto que slo el Estado federado es el que ostenta la soberana y la
consiguiente personalidad jurdica internacional. En estos casos, suele
utilizarse, como figura equiparable a la de los puntos de conexin del derecho
interestatal, la denominada teora o doctrina de los contactos dominantes, de
especial significacin en materia de conflictos de leyes en asuntos de daos y
perjuicios. Segn dicha doctrina, los derechos y responsabilidades en daos se
determinan por la ley del estado que tenga los puntos de enlace o contactos
ms dominantes con la ocurrencia de los hechos y con las partes implicadas.
Conflictos interfederales: aparecen en los Estados federales, aunque no en
todos, puesto que existen Estados federales en los que el Derecho Privado est
unificado y es una competencia de la Federacin, como es el caso de Alemania.
El Estado ms caracterstico en cuanto a la aparicin de conflictos
interfederales es EE.UU., donde la competencia para legislar en materia de
Derecho Privado corresponde a cada uno de los Estados federados.
- Interregional.
Los problemas que ha de resolver el Derecho interregional son anlogos a los
del Derecho internacional privado, en cuanto que los diversos elementos de
una relacin jurdica pueden estar sujetos a diversos ordenamientos jurdicos
regionales o territoriales. Sin embargo, si bien los problemas son anlogos, la
tcnica para su resolucin difiere algo debido a que las legislaciones en
conflicto pertenecen a una misma soberana poltica, por encima de los Estados
federados o regiones diversas. Este comn sometimiento a un nico Estado
soberano elimina las cuestiones de calificacin, reenvi y orden pblico, ya que
la calificacin y norma conflictual procedern del nico Estado, y tampoco se
concibe la excepcin del orden pblico, ya que todas las diversas legislaciones
de un Estado integran en su conjunto el orden jurdico fundamental del mismo.
Puede, sin embargo, existir el reenvo entre los Estados federados; El
fundamento de la inaplicacin de la excepcin de orden pblico en los
conflictos de Derecho interregional sera, que las leyes prohibitivas no obstan a
la aplicacin de los fueros o del Derecho regional que el Cdigo declara
subsistente, por lo mismo que no cabe oponer al Derecho foral la excepcin de
orden pblico. El orden pblico no existe en el Derecho interregional, ya que las
normas vigentes en una parte del territorio no pueden resultar escandalosas
para la concepcin moral reinante en otra parte del mismo, esta se da en
aquellos Estados donde, por razones histricas, no se ha conseguido la unidad
legislativa, por lo que coexisten distintos ordenamientos en todas o algunas de
sus regiones.
- Interregional Nacido de una anexion Territorial
- Conflictos interregionales
Se da en aquellos Estados (v.g., en Espaa) donde, por razones histricas, no
se ha conseguido la unidad legislativa, por lo que coexisten distintos
ordenamientos en todas o algunas de sus regiones.

- Conflictos interterritoriales nacidos de una anexin territoriales Se

originan por la ampliacin del territorio del Estado a nuevos territorios. El
ejemplo ms reciente es el de la reunificacin alemana,

-Conflicto interpersonal:
Aparece en aquellos Estados plurilegislativos en los que coexisten
diversos ordenamientos aplicables a distintas categoras de personas. Cada
ordenamiento rige en todo el territorio del Estado, pero slo respecto a ciertas
personas.

MODALIDADES:
- Conflicto tribal o interracial: cada ordenamiento jurdico es aplicable a una
categora de personas definida por la caracterstica de su raza o su tribu. Es el
caso de muchos Estados africanos, en los que se da la particularidad de que
hay mltiples tribus que estn sometidas a la soberana de un Estado.
- Conflicto interreligioso o interconfesional: la categora a la que se aplica
cada ordenamiento se define por el credo religioso. Es el caso de los Estados
musulmanes (v.g., Marruecos, donde los musulmanes se regan por su Derecho
religioso tradicional y los judos por el suyo propio).