REVISTA DA

DEFENSORIA PBLICA DA UNIO

1 edio

Braslia
2009
DEFENSOR PBLICO-GERAL DA UNIO
Eduardo Flores Vieira

SUBDEFENSOR PBLICO-GERAL DA UNIO

Leonardo Lorea Mattar

CONSELHO EDITORIAL
Diretor-Geral da Escola Superior da Defensoria Pblica da Unio
Felipe Caldas Menezes

Diretor do Departamento de Direito Constitucional e Cincias Afins

Paulo Alfredo Unes Pereira

Diretor do Departamento de Direito Infraconstitucional

Holden Macedo da Silva

Diretor do Departamento de Direito Penal e Processual Penal

Esdras dos Santos Carvalho

2008, 1 edio

DEFENSORIA PBLICA-GERAL DA UNIO

Ministrio da Justia
Setor Bancrio Sul, quadra 02 lotes 26 e 27
Edifcios Luiza e Luiz Eduardo, Asa Sul Braslia/DF.

Revista da Defensoria Pblica da Unio, Defensoria

Pblica da Unio .__ N.1 (jan./jun. 156p) - .__
Braslia : DPU, 2009 -

Semestral

ISSN 1984-0322

1.Jurisprudncia - Peridico. 2. Direito - Doutrina -

Jurisprudncia. I. Brasil. Defensoria Pblica da Unio.

CDDir 340.6
 SUMRIO

APRESENTAO.............................................................................................................. 5

EDITORIAL......................................................................................................................... 7

ESTADO-DE-DIREITO E LEGITIMIDADE DO PODER

Cristiane Santiago de Almeida............................................................................................. 9

O DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL SADE PBLICA

Andr da Silva Ordacgy...................................................................................................... 16

A DESCONSIDERAO DA COISA JULGADA EM MATRIA PREVIDENCIRIA

Daniel Mourgues Cogoy .................................................................................................... 36

CONSIDERAES SOBRE A EXPULSO

Joo Paulo de Campos Dorini............................................................................................ 42

DA REVALORAO DAS PROVAS E OS RECURSOS EXCEPCIONAIS

Fernando Levin Cremonesi................................................................................................ 62

A SUPREMACIA DA AUTODEFESA
Andr Gustavo Bevilacqua Piccolo.................................................................................... 77

OS PRINCPIOS DA OFENSIVIDADE E DA PROPORCIONALIDADE COMO

NECESSRIAS EXIGNCIAS LEGITIMAO DA INTERVENO PUNITIVA
Eduardo Tergolina Teixeira................................................................................................. 89

APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA AO CRIME DE PECULATO

Jos Arruda De Miranda Pinheiro..................................................................................... 124

RESENHA DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL........ 138

ESTELIONATO PREVIDENCIRIO: CRIME INSTANTNEO DE EFEITOS

PERMANENTES (HABEAS CORPUS 86.467 E HABEAS CORPUS 91.073)
Henrique Guimares de Azevedo.................................................................................... 139

A INSIGNIFICNCIA COMO EVIDNCIA DA FALNCIA DO MODELO DE

PERSECUO CRIMINAL BRASILEIRO (HABEAS CORPUS 92.463 E
RECURSO EXTRAORDINRIO 550.761)
Antonio de Maia e Pdua................................................................................................. 143
O PROCESSO PENAL MILITAR E A SUSPENSO DO ARTIGO 366 DO CPP
(HABEAS CORPUS 91.225 E RECURSO EXTRAORDINRIO 460.971)
Gustavo de Almeida Ribeiro............................................................................................. 145

CRIME MILITAR, COMPETNCIA E COISA JULGADA (HABEAS CORPUS 87.869)

Esdras dos Santos Carvalho ........................................................................................... 148

CRIMES HEDIONDOS COMETIDOS ANTES DA VIGNCIA DA LEI N 11.464/07

(HABEAS CORPUS 92.410)
Vivian Netto Machado Santarm...................................................................................... 152
 APRESENTAO

O lanamento do volume inaugural da Revista da Defensoria Pblica da Unio

um marco festivo na consolidao da Defensoria Pblica da Unio, instituio essencial
funo jurisdicional do Estado e cuja misso prestar assistncia jurdica, judicial e
extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados.
A Revista da Defensoria Pblica da Unio possibilitar a discusso tcnica e cien-
tfica de problemas jurdicos diretamente relacionados com a atuao dos Defensores
Pblicos da Unio e as conseqncias intrnsecas a essa, como a democratizao do
acesso justia e o implementar de uma justia cidad.
No presente volume o leitor poder deleitar-se com artigos que somam a habili-
dade no manejo tcnico-cientfico do direito e dos seus institutos e a preocupao com
temas freqentemente relacionados com os problemas daqueles para os quais esto
voltados todos os esforos da Defensoria Pblica da Unio e dos seus membros, os
cidados assistidos.
Nos artigos da presente edio, os autores se debruaram sobre assuntos to
diversos e to interligados quanto o Estado de direito e a legitimidade do poder, a coisa
julgada inconstitucional em matria previdenciria, a expulso, a revalorao das provas
pelos tribunais superiores, o direito de defesa no processo penal brasileiro e a suprema-
cia da autodefesa sobre a defesa tcnica, os princpios da ofensividade e da proporciona-
lidade como exigncias necessrias legitimao da interveno punitiva, a aplicao do
princpio da insignificncia ao crime de peculato e a sade pblica como direito humano
fundamental. Mirade de temas que reflexo da riqueza de situaes e da complexidade
dos problemas com que diariamente se defronta o Defensor Pblico da Unio em seu
labor dirio.
O primeiro passo est dado, o espao de reflexo e de intercmbio de idias est
aberto, na pegada desse a difuso da cincia do direito, a consolidao do Estado demo-
crtico, o prestigiar das instituies republicanas e a comemorao dos valores postos
na Constituio Federal de 1988.

Eduardo Flores Vieira

Defensor Pblico-Geral da Unio

5
 EDITORIAL

com muita satisfao que a Escola Superior da Defensoria Pblica da Unio

apresenta a edio de lanamento da Revista da Defensoria Pblica da Unio.
O Conselho Editorial da Revista, neste primeiro momento, optou por deixar claro
o principal objetivo desta publicao, qual seja, difundir o conhecimento tcnico-jurdico
sobre os diversos temas afetos Defensoria Pblica, ao acesso justia e aos direitos
humanos.
Levou-se, ainda, em considerao a necessidade de a Instituio exercer papel de
protagonista no cenrio jurdico nacional assumindo definitivamente sua essencialidade
funo jurisdicional do Estado.
Assim, na edio de lanamento foi priorizada a publicao de trabalhos jurdicos
redigidos por membros e demais profissionais ligados Instituio, bem como se optou
por incorporar revista a Resenha da Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal de
responsabilidade do Exmo. Sr. Dr. Antnio de Maia e Pdua, Defensor Pblico de Cate-
goria Especial.
Com a revista, podem os Defensores Pblicos da Unio, estagirios, servidores
e funcionrios manifestarem suas posies doutrinrias enriquecendo o debate sobre
diversos temas jurdicos e institucionais de relevo.
claro, porm, que a revista no est fechada a eventuais colaboradores que
venham a enriquecer a publicao e contribuir para o desenvolvimento de uma viso e
abordagem prprias do Estado-Defensor acerca de temas atuais, assim como por meio
da atualizao da abordagem de diversos pontos enfrentados pelos operadores do direi-
to no seu trabalho de pacificao dos conflitos sociais.
Como disse scar Wilde: O descobrimento o primeiro passo na evoluo de
um homem ou de uma nao. Portanto, se esta publicao servir para que se esboce um
retrato tcnico e terico da Defensoria Pblica e dos servios a serem por ela prestados
aos cidados deste pas, restar, ao menos, atenuado o grande desafio de construir esta
Instituio.
Por fim, espera-se que a presente publicao possa atrair a ateno de todos
aqueles que se dedicarem sua leitura.

Felipe Caldas Menezes

Diretor-Geral da Escola Superior da Defensoria Pblica da Unio

7
8
 ESTADO-DE-DIREITO E LEGITIMIDADE DO PODER

Cristiane Santiago de Almeida*

1. O Estado e o Direito

A relao entre o Estado e o Direito sempre constituiu tema candente entre os

jusfilsofos e cientistas polticos. Seria o Direito anterior ao Estado ou vice-versa? Serve
o Direito de fundamento e de limite autoridade do Estado ou, ao contrrio, este quem
determina e condiciona a autoridade do Direito?1 KELSEN sustenta a identidade entre o
Direito e o Estado, pelo que o Estado apenas existiria na medida e na maneira em que se
exprimiria na lei -- o Estado agiria sempre dentro do Direito e um Estado que agisse fora
do Direito deixaria de ser Estado.2
RADBRUCH, por seu turno, escaldado na experincia nazista, entende que o des-
linde da questo exige uma postura que no pode ser limitada ao plano do direito positi-
vo, extravasando para o campo do direito natural. Para ele, se a garantia da segurana
jurdica que constitui o fundamento e o ttulo justificativo do poder dos governantes para
fundar e criar o direito, conveniente agora notar que so ainda essa mesma garantia e
essa mesma segurana jurdica que devem afinal servir tambm de limites a esse mesmo
poder.3 E mais: Direito s seria aquilo que pudesse ter o sentido de justo e quem diz
justia, diz igualdade 4. Logo, no seria direito e sim arbtrio uma disposio jurdica que
s visasse alguns indivduos e certos casos individuais.5
HELLER vislumbra uma correlativa vinculao entre o Estado e o Direito ao ponto
de se conceber o Direito como a condio necessria do Estado atual e, do mesmo
modo, o Estado como a necessria condio do Direito do presente 6. A relao entre
ambos no consiste nem em uma unidade indiferenciada nem em uma irredutvel oposi-
o 7, devendo antes ser considerada dialtica. O problema da validez do Direito estaria
situado, sobretudo, no carter de formador do poder que o Direito possui, ou seja,
questo da legitimidade do poder poltico, 8 concepo que ser melhor delineada adian-
te. HABERMAS adota esta linha de pensamento ao afirmar que o direito constitui o poder
poltico e vice-versa; isso cria entre ambos um nexo que abre e perpetua a possibilidade
latente de uma instrumentalizao do direito para o emprego estratgico do poder, exi-
gindo ainda como contrapartida idia de Estado de Direito uma legitimao constituda
pelo direito legitimamente institudo. 9

* Defensora Pblica Federal no Estado do Rio de Janeiro.

1
Cf. GUSTAV RADBRUCH Filosofia do Direito. 6 edio, Coimbra; 1979, pg. 347/8
2
Idem: pg.349.
3
Idem: pg.355.
4
Idem: pg.356.
5
Idem: pg.357.
6
HERMANN HELLER Teoria do Estado. (Ed. Mestre Jou) So Paulo 1968, pg. 231.
7
Idem: pg.231.
8
Idem, pg.231.
9
JRGEN HABERMAS Direito e Democracia entre facticidade e validade, Rio de Janeiro, 1997, pg. 211/2.

9
2. O Estado-de-Direito

NELSON SALDANHA leciona que a idia de Estado-de-Direito adveio liberalismo

com sua pretenso de reduzir o Estado ao mnimo 10. Assinala que a expresso foi, coe-
rentemente, combatida por KELSEN por consider-la redundante na medida em que o Di-
reito seria prprio de todo o Estado. Contudo, tratar-se-ia de uma concepo que moldou
a consolidao do Estado-moderno e que prossegue no Estado ocidental na medida
em que em que caracterizada por uma estrutura constitucional baseada na diviso de
poderes e nas garantias de direitos 11.
importante realar que a estrutura formal bsica do Estado-de-Direito fundada
na separao de poderes e na garantia de direitos sobrevive apesar de todos os ataques
sofridos desde o advento das revolues burguesas do sculo XVIII. PAULO BONAVIDES,
por exemplo, aps render homenagens ao papel histrico da doutrina da separao de
poderes, relega-a ao museu da Teoria do Estado por representar a sublimao dos di-
reitos individuais de ndole burguesa em detrimento dos direitos sociais. 12 Trata-se de
concepo questionvel na medida em que h quem sustente que o menosprezo devo-
tado pela intelectualidade aos direitos civis por conta de sua identificao com o iderio
burgus uma das causas dos baixos ndices de civilidade e de cooperao social ho-
diernamente constatveis na sociedade moderna, especialmente a brasileira. 13
certo, contudo, que o modelo clssico do princpio da separao de poderes,
por si s, est longe de satisfazer o arqutipo atual do Estado-de-Direito. Levando-se
em conta a marcante experincia nazista, assinala NICOLA MATEUCCI que no se pode
circunscrever o constitucionalismo ao princpio da separao dos poderes acentuando
que se a diviso de rgos pode, de fato, obstar os desgnios de um partido forte ou de
uma maioria estvel, absolutamente insuficiente para garantir os direitos das minorias e
para defender os cidados do abuso do poder, uma vez que esses rgos podem estar
nas mos do mesmo partido 14 . Da, basear a sua concepo de Governo limitado em
um trip formado: a) por uma Constituio escrita duplamente legitimada pelo contedo
das suas normas e pela sua emanao da vontade direta e soberana do povo; b) pelo
carter rgido da Constituio de modo a impedir a sua modificao pela vontade legis-
lativa normal; c) pela existncia de uma corte judiciria que, alm de dirimir os eventuais
conflitos entre os diversos rgos do Estado, zele pela justia das leis, isto , pela sua
conformidade com as normas fundamentais.15
Basta recordar, entretanto, a forma avassaladora com que o nazismo preponderou
sobre as Instituies alems, em plena vigncia da Constituio de Weimar, para colocar

10
NELSON SALDANHA Filosofia do Direito, Rio de Janeiro,1998, pg. 94.
11
Idem, pg.95.
12
Cf. Do Estado Liberal ao Estado Social, Forense, Rio de Janeiro, 1980, pg. 36.
13
Cf. ALBA ZALUAR, Direitos Cvicos e Direitos Humanos, uma confuso Ps-Moderna, in Trabalho, Cultura e
Cidadania, So Paulo, Scritta, pg.229.
14
Cf. Dicionrio de Poltica, op.cit., pg. 253.
15
Idem, pgs. 255/6.

10
sob questionamento a eficcia de um modelo limitador de ndole positivista. Questiona-
se se no haver sempre a possibilidade de cooptao das Instituies e de reinterpre-
tao das normas fundamentais de modo a justificar a supresso de direitos e a prtica
de arbitrariedades.
Numa tentativa de se evitar a repetio do genocdio nazista os internacionalistas
vislumbram no movimento do direito internacional dos direitos humanos uma sada eis
que este baseado na concepo de que toda nao tem a obrigao de respeitar os
direitos humanos de seus cidados e de que todas as naes e a comunidade interna-
cional tm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado no cumprir suas
obrigaes. 16 No obstante, um modelo internacionalista parece ter a sua eficcia su-
jeita ao jogo diplomtico patrocinado pelas grandes potncias mundiais, pelo que no s
pode torn-lo incuo como, pior, redundar na manipulao do ideal dos direitos humanos
como meio de satisfao de interesses inconfessveis. Relembre-se, dentre tantos outros
exemplos histricos, que a interveno dos EUA no Panam, apresentada como tendo
fim humanitrio, serviu de pretexto destruio do exrcito panamenho antes da entrega
da zona do canal. 17 Conclui, ento, CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO que o direito de
ingerncia pode ser um pretexto para o Norte intervir no Sul e ningum pensa em exercer
tal direito na China 18.
HABERMAS, por seu turno, ao desenvolver os princpios do Estado de Direito na
perspectiva da institucionalizao jurdica da rede de discursos e negociaes 19, erige
como um dos sustentculos da soberania popular os princpios da legalidade da admi-
nistrao e do controle judicial e parlamentar da administrao.20 Ou seja, retoma a idia
da separao dos poderes, conferindo-lhe uma nova roupagem: a da lgica da argumen-
tao. Assim, a separao entre as competncias de instncias que fazem as leis, que
as aplicam e que as executam, resulta da distribuio das possibilidades de lanar mo
de diferentes tipos de argumentos e da subordinao de formas de comunicao corres-
pondentes, que estabelecem o modo de tratar esses argumentos 21. Logo, a separao
de poderes tem que ser dimensionada sob a tica de uma teoria do discurso onde as leis
regulam a transformao do poder comunicativo em administrativo, na medida em que
surgem de acordo com um procedimento democrtico, no qual fundam uma proteo do
direito garantido por tribunais independentes e no qual subtraem da administrao imple-
mentadora o tipo de argumentos normativos portadores das resolues legislativas e das
decises judiciais. 22 Para HABERMAS a lgica da diviso de poderes s faz sentido, se
a separao funcional garantir, ao mesmo tempo, a primazia da legislao democrtica e

16
R ICHARD B. BILDER, An Overview of International Human Rights Law, apud FLVIA PIOVESAN, in Direitos
Humanos e o Direito Constitucional Internacional, Max Limonad, So Paulo, 1997, pgs.32/3.
17
Cf. CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO, in Direitos Humanos e Conflitos Armados, Rio de Janeiro, Renovar,
1997, pg. 50.
18
Idem, pg. 50.
19
HABERMAS, op. cit., pg. 212
20
HABERMAS, op. cit., pgs. 212/3
21
HABERMAS, op. cit., pg. 239.
22
HABERMAS, op.cit. pg. 238.

11
a retroligao do poder administrativo ao comunicativo, 23 contribuindo para este quadro
a autorizao do pessoal dirigente atravs dos eleitores, em eleies gerais e especial-
mente o princpio da conformidade lei, de uma administrao que deve estar submetida
ao controle parlamentar e judicial.24

3. A legitimidade do poder estatal

Define-se legitimidade como sendo um atributo do Estado, que consiste na pre-

sena, em uma parcela significativa da populao, de um grau de consenso capaz de
assegurar a obedincia sem a necessidade de recorrer ao uso da fora, a no ser em
casos espordicos. 25 HELLER j dizia que para que algum tenha poder, isto , para
que as suas ordens sejam cumpridas de modo constante, necessrio que os que o
sustentam, ou ao menos os de mais influncia, estejam convencidos da legitimidade do
seu poder (op. cit., pg.231).
Estreitamente vinculada noo de poder poltico nsita ao Estado clssica a lio
de MAX WEBER em distinguir os fundamentos da legitimidade consoante as manifestaes
do poder em legal, tradicional e pessoal ou carismtico. Assim, a legitimidade do poder
legal tem seu fundamento na crena de que so legais as normas do regime, estabelecidas
propositalmente e de maneira racional, e que legal tambm o direito de comando dos que
detm o poder com base nas mesmas normas; a legitimidade do poder tradicional assenta
no respeito s instituies consagradas pela tradio e pessoa ou s pessoas que de-
tm o poder, cujo direito de comando conferido pela tradio; a legitimidade do terceiro
tipo tem seus alicerces substancialmente nas qualidades pessoais do chefe e, somente
de forma secundria, nas instituies e, em conseqncia, est destinada uma existncia
efmera por no resolver o problema fundamental da transmisso do poder. 26
Elemento nuclear da legitimidade o consenso, cuja dimenso varia espacial e
temporalmente, a depender do grau de homogeneidade scio-cultural da sociedade e,
sobretudo, da eficcia de mecanismos de socializao que conduzam formao e per-
sistncia de orientaes e adeso a certos valores entre os membros da populao.27
Contudo, o consenso est, normalmente, envolto sob o vu da ideologia, cuja funo
a de legitimar o poder constitudo mediante a utilizao de elementos descritivos que
o tornem digno de confiana. Quando o poder est em crise, incapacitado de prover
s suas funes essenciais (defesa, desenvolvimento econmico, etc.), caem os vus
ideolgicos que camuflavam ao povo a realidade do poder e se manifesta s claras sua
inadequao para resolver os problemas que amadurecem na sociedade.28 Relevantes,

23
HABERMAS, op. cit. pg. 233.
24
HABERMAS, op. cit. Pg. 234.
25
LUCIO LEVI, in Dicionrio de Poltica, op.cit., pg. 675.
26
Idem, pg.676.
27
Cf. GIACOMO SANI, in Dicionrio de Poltica, op.cit., pg. 241.
28
Cf. LUCIO LEVI, op. cit., pgs. 677/8.

12
neste ponto, os papis desempenhados pelos intelectuais e pelos partidos polticos eis
que precisamente nestes grupos que se inicia muitas vezes a crtica s instituies e
s idias dominantes, pondo a nu o discurso ideolgico e instaurando fatores de ruptura
do consenso.29
A medida do consenso e, em conseqncia, da legitimidade do poder poltico,
ditada, pois, pelo grau de possibilidade de manifestao do dissenso. Na linha do
pensamento de HABERMAS no mbito do processo argumentativo, do discurso, que
as diversas afirmaes dos sujeitos capazes de linguagem e ao podem ser proble-
matizadas e submetidas a uma avaliao crtica 30. Deste modo, quanto maior for o
grau de receptividade e de autocorreo do regime, tanto mais provvel que o Dissenso
tome formas moderadas e, correlativamente, as formas extremas sejam mais reduzidas
e limitadas31. Relevante, neste passo, aferir o grau de controle e de limitao que a
autoridade poltica exerce sobre os vrios instrumentos atravs dos quais se expressa o
Dissenso: jornais, rdio, televiso, por exemplo, e sobre a possibilidade de organizao
dos discordantes32. Da, que a concepo do dissenso como modo de articulao da
demanda poltica s ser possvel em um regime democrtico posto ser aquele que melhor
capaz de garantir o processo argumentativo.33
Impe realar que a importncia da possibilidade de manifestao do dissenso
no est limitada aferio do grau de legitimidade do poder estatal. AMARTYA SEN
demonstra a relevncia da participao e da dissenso polticas para o processo de de-
senvolvimento econmico dentro da concepo da liberdade como, simultaneamente,
meio e fim do desenvolvimento. A liberdade atua como fator inibidor da corrupo, da
irresponsabilidade financeira e das transaes ilcitas, contribuindo, assim, para garantir
as necessidades de sinceridade que as pessoas podem esperar: a liberdade de lidar
uns com os outros sob garantias de dessegredo e clareza34. O prestigiado economista,
laureado com o prmio Nobel, revela a conexo existente entre a garantia das liberdades
polticas e a escolha, pelos cidados, dos valores e prioridades como meio de formao
das concepes individuais de justia e correo 35. Destaca que o xito do capitalismo
na transformao do nvel geral de prosperidade econmica no mundo tem se baseado
em princpios e cdigos de comportamento que tornaram econmicas e eficazes as tran-
saes de mercado e que os pases em desenvolvimento precisam atentar no ape-
nas para as virtudes do comportamento prudente, mas tambm para o papel de valores
complementares, como formar e manter a confiana, resistir s tentaes de corrupo
disseminada e fazer da garantia um substituto vivel para a imposio legal punitiva.36

29
Cf. GIACOMO SANI, op.cit., pgs.241/2.
30
GISELE CITTADINO, in Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, Lmen Juris, Rio, 1999, pg. 108.
31
LEONARDO MORLINO, in Dicionrio de Poltica, op.cit., pg.364.
32
Idem, pg.364.
33
Idem, pg.364.
34
in Desenvolvimento como Liberdade, 1999, So Paulo, Cia. das Letras, p.56.
35
ob. cit., p.46.
36
ob. cit., p. 303

13
4. Aluso experincia brasileira

certo que o mero resguardo da manifestao do dissenso no garante, por si

s, a democracidade de uma estrutura social. preciso avaliar tambm a forma como
exercido o poder poltico pela elite. GAETANO MOSCA j dizia no final do sculo passado
que a democracidade de uma estrutura social no depende do fato de existir ou no
existir uma Elite, mas das relaes que decorrem entre a Elite e a massa: do modo como
a Elite recrutada e do modo como exerce seu poder37.
Entre ns, uma garantia formal de manifestao do dissenso no seio de uma po-
pulao desprovida da instruo bsica por omisso deliberada de uma elite poltico-
econmica voltada, secularmente, para a manuteno de estruturas de poder no pode
induzir concluso pela configurao de um regime democrtico, a no ser que se con-
tente com uma idia puramente formal de democracia. JOAQUIM NABUCO assinalou
com proficincia que o nosso carter, o nosso temperamento, a nossa organizao toda,
fsica, intelectual e moral, acha-se terrivelmente afetada pelas influncias com que a es-
cravido passou trezentos anos a permear a sociedade brasileira 38 A pesadssima he-
rana escravocrata, marca indelvel da origem do autoritarismo que perpassou a nossa
experincia histrica, acarretou conseqncias nefastas bem delineadas na lio crua de
JOS HONRIO RODRIGUES:
Quem conhecer a Histria do Brasil, e mais da metade dos brasileiros a des-
conhece totalmente, sabe que sempre se pleiteou pelas reformas e nunca as
lideranas fizeram seno pequenas e moderadssimas concesses. A poltica de
conciliao, de transao, teve como principal objetivo aplainar mais as diver-
gncias dos grupos dominantes que conceder benefcios ao povo. O domnio
oligrquico de pequenas minorias e seus protegidos, o nepotismo, o filhotismo,
o genrismo, o compadrio tornavam impossveis as transformaes sociais, as
reformas estruturais. Soma-se a isso a personalizao, a ausncia, a omisso ou
o desinteresse dos polticos pela soluo dos problemas, sua impermeabilidade
s idias, a mecanizao da imitao europia e depois americana, a falsidade
e infidedignidade da representao.39

5. Concluso

Contudo, se certo que a tolerncia do dissenso no capaz de traduzir, por si

s, uma garantia da efetividade de mudanas no menos certo que o regime poltico mais
permevel crtica nsita ao dissenso o mais capacitado a se adaptar s constantes
transformaes econmicas, polticas e scio-culturais e, por isso, ao menos em tese, o

37
apud Dicionrio de Poltica, op. cit., pg.388.
38
JOAQUIM NABUCO, in O Abolicionismo, 2000, So Paulo, pg. 04.
39
in Conciliao e Reforma no Brasil, Nova Fronteira, Rio, 1982, pg. 110.

14
mais fadado perenidade. No mundo hodierno, em meio s conseqncias das grandes
inovaes tecnolgicas, assegurar a plena manifestao do dissenso sintoma, sobretu-
do, de garantia da durabilidade do regime, evitando-se o seu esclerosamento precoce.

6. Bibliografia

ARAJO, ngela Maria (org). Trabalho, cultura e cidadania. So Paulo: Scritta,1997.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Rio de Janeiro: Forense, 1980.

CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Rio de Janeiro: Lumen

Juris,1999.

DICIONRIO DE POLTICA. 12 edio. Braslia: ed. UnB, 1999.

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro:

Edies Tempo Brasileiro, 1998.

HELLER, Hermann. Teoria do Estado. So Paulo: ed. Mestre Jou, 1968.

MELLO, Celso de Albuquerque. Direitos Humanos e Conflitos Amados, Rio de Janeiro:

Renovar, 1997.

NABUCO, Joaquim. O Abolicionismo. So Paulo: Nova Frontiera/PubliFolha, 2000.

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Cosntitucional Internacional. So Paulo:

Max Limonad, 1997.

RADBRUCH, Gustavo. Filosofia do Direito. 6 edio. Coimbra (Portugal),1979.

RODRIGUES, Jos Honrio. Conciliao e Reforma no Brasil. Rio de Janeiro: Nova

Fronteira,1982.

SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. So Paulo: Companhia das

Letras,1999.

15
 O DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL SADE PBLICA

Andr da Silva Ordacgy *

Pouca sade e muita sava os males do Brasil so. Macunama

(Mrio de Andrade)1

1. Introduo: a sade como direito humano fundamental

O direito sade insere-se numa dimenso social, fruto da evoluo dos direitos
humanos fundamentais e do conceito de cidadania plena. O direito sade pode ser
considerado o direito humano e social mais importante, de carter universal, essencial e
inafastvel, porque umbilicalmente ligado ao direito vida, o que se percebe por seus an-
tecedentes histricos e pelo alto nvel de normatizao da matria no mbito dos direitos
interno e internacional. 2
A sade encontra-se entre os bens intangveis mais preciosos do ser humano,
digna de receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia em caracterstica in-
dissocivel do direito vida. Dessa forma, a ateno sade constitui um direito de todo
cidado e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada s polticas pblicas
governamentais. Em outras palavras, a sade direito social fundamental, a ser exercido
pelo Estado (e no contra o Estado), atravs da implementao de polticas pblicas e
sociais que propiciem seu gozo efetivo.

2. Evoluo histrica

Para melhor entender o direito sade como sendo um direito humano, preciso
acompanhar a evoluo histrica na rea da sade pblica, motivo pelo qual se faz ne-
cessria a citao de GEORGE ROSEN:

* Coordenador Estadual-RJ do Instituto Brasileiro dos Advogados Pblicos - IBAP. Defensor Pblico da Unio
titular do Ofcio de Direitos Humanos e Tutela Coletiva do Ncleo do Rio de Janeiro. Doutorando em Cincias
Jurdicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA, em Buenos Aires. Mestre em Estado,
Direito e Justia pela Universidade Estcio de S (UNESA-RJ). Ps-Graduado em Direito Civil pela UNESA-RJ.
Professor dos Cursos de Ps-Graduao da OAB/RJ e da UNESA-RJ.
1
ANDRADE, Mrio de. Macunama: o heri sem nenhum carter, 25a ed. Itatiaia, Belo Horizonte. (Coleo Buriti n.
41), 1988. A mensagem principal do discurso do anti-heri nacional Macunama, criao folclrica do escritor M-
rio de Andrade, revela uma mordaz crtica ao discurso sanitarista daquele tempo (O slogan pouca sade e muita
sava os males do Brasil so de Monteiro Lobato), ao ressaltar a demagogia poltica que envolve o sistema de
sade pblica e a fome gerada pela praga da poca (as vorazes formigas savas, que devoravam toda plantao).
A realidade do Brasil contemporneo no muito diferente, visto que a intencional falncia do sistema de sade
pblica e o problema da fome continuam sendo grandes obstculos ao desenvolvimento nacional, sendo certo que
as savas de hoje so aqueles administradores mal intencionados e corruptos, que esto a sangrar as verbas
pblicas da sade, desviando-as para os seus prprios bolsos em detrimento do bem-estar da populao.
2
Os direitos humanos fundamentais preexistem normatizao estatal, de modo que a sua positivao no orde-
namento jurdico no os cria; apenas os reconhece.

16
 Ao longo da histria humana, os maiores problemas de sade que os homens
enfrentaram estiveram relacionados com a natureza da vida comunitria, como o
controle das doenas transmissveis, o controle e a melhoria do ambiente fsico
(saneamento), a proviso de gua e comida puras, a assistncia mdica, e o
alvio da incapacidade e do desamparo. A nfase relativa sobre cada um desses
problemas variou no tempo. E de sua inter-relao se originou a Sade Pblica
como a conhecemos hoje.3

Alis, a preocupao com a sade remonta aos idos bblicos, constando regis-
trados nas Sagradas Escrituras os diversos milagres realizados por homens de Deus,
profetas, apstolos e, notadamente, pelo Filho de Deus, Jesus Cristo, visto que a cura foi
uma das caractersticas marcantes do seu santo ministrio aqui na Terra.
IEDA CURY faz um excelente apanhado histrico da evoluo da sade pblica:4
(...) A reunio de certas comunidades que se esforavam em aplicar uma po-
ltica de sade era usualmente indicada pela expresso sade pblica. Tais
polticas comunitrias de sade se esforavam, por exemplo, na preveno de
doenas, no prolongamento da vida e na promoo do bem-estar, nos esforos
de sanitarizao do ambiente, no controle das infeces, na educao sobre os
princpios de higiene, na organizao dos servios mdicos e de enfermagem
para propiciar um diagnstico mais rpido e preventivo no tratamento de doen-
as e no desenvolvimento de mecanismos sociais que visassem assegurar um
padro de vida adequado manuteno da sade ...
Atravs dos anos, as civilizaes se conscientizaram de que a correta sanitari-
zao seria o principal fator para se melhorar a sade humana. Foram tomadas
diversas medidas para melhorar a higiene, especialmente nas cidades. A preo-
cupao dos governantes com a gua e com os dejetos, associando-os sade
das populaes, data da Anti guidade.
A primeira atividade sanitria encontrada ao longo da histria foi a construo
de sistemas de suprimento e drenagem de gua no antigo Egito, na ndia, na
civilizao creta-micnica, em Tria e na sociedade inca. (...).
Entre as glrias de Roma, esteve a criao de servios pblicos de sade, sob
a administrao de Augusto, em um sistema administrativo eficiente que conti-
nuou a funcionar mesmo quando o Imprio decaiu e se desintegrou.

Dessa forma, a sade pblica evoluiu no tempo at atingir ao estgio atual, guar-
dadas as peculiaridades entre os sistemas de sade de cada pas (diferenas culturais,
econmicas, sociais, etc), mas sempre explicitando a necessidade de interveno estatal
assecuratria de um mnimo de dignidade humana, atravs do reconhecimento dos direi-
tos humanos e sociais por parte do Estado.

3
ROSEN, George. Uma histria de sade pblica. Trad. Marcos Fernandes da Silva. So Paulo: UNESP, 1994, p. 31.
4
CURY, Ieda Tatiana. Direito Fundamental Sade - Evoluo, Normatizao e Efetividade. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris, 2005, pp. 30-1.

17
3. A sade pblica no plano internacional

No plano internacional, foi de fundamental importncia a criao da Organizao Mun-

dial da Sade (OMS), em 1946, com funcionamento a partir de 1948. Alm da OMS, outros
organismos internacionais atuam na rea da sade, como por exemplo a OIT e a UNESCO.
Cumpre destacar tambm o relevante papel desenvolvido pela instituio Cruz Vermelha.
O primeiro instrumento internacional a citar o direito sade foi a Constituio da
OMS. Subseqentemente, diversos instrumentos importantes passaram a fazer meno
expressa ao direito sade, como a Declarao Universal dos Direitos Humanos e a
Conveno sobre os Direitos da Criana (CRC).
O texto do prembulo da Constituio da OMS apresenta uma definio concei-
tual ampla e irrestrita, quando afirma que A sade um estado de completo bem-estar
fsico, mental e social, e no consiste apenas na ausncia de doena ou de enfermidade.
Abandona, assim, a definio negativa de sade (ausncia de doena) para adotar um
conceito de sentido amplo e positivo.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem preceitua, em seu artigo III, que Todo
homem tem direito vida, liberdade e segurana pessoal, ou seja, o direito sade qua-
lifica-se como direito humano fundamental justamente porque representa conseqncia indis-
socivel do direito vida. Mais adiante, no artigo XXV, inc. 1, dispe que: Todo homem tem
direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive
alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis.

4. A sade pblica no direito interno e a teoria do mnimo existencial de

dignidade da pessoa humana

No plano do direito interno, de tal importncia a sade apresentou-se ao poder

constituinte, que a vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil, alm de inclu-
la entre os direitos sociais, dedicou seo exclusiva ao tema (Ttulo VIII, Captulo II, Seo
II, arts. 196 ao 200). O art. 196 assim expressa: A sade direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco
de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios
para sua promoo, proteo e recuperao.
A Carta Poltica de 1988 consagra como fundamento da Repblica, em seu art.
1, inc. III, a dignidade da pessoa humana. Mais ainda, o art. 5, caput, garante a todos o
direito vida, bem que deve ser resgatado por uma nica atitude responsvel do Estado,
qual seja, o dever de fornecimento da medicao e/ou da interveno mdica necessria
a toda pessoa que dela necessite. O direito sade, alm de se qualificar como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas, representa conseqncia constitucional in-
dissocivel do direito vida.
a consagrao da teoria do mnimo existencial de dignidade humana. Isto , h
um ponto do qual nem mesmo os desfavorecidos podem ser afastados, de modo que

18
fazem jus, ao menos, aos direitos considerados mais bsicos ao ser humano, como o
direito sade, liberdade e vida.
LUIS ROBERTO BARROSO5 leciona que o art. 196 da Constituio da Repblica,
garantidor do direito sade, norma definidora de direito subjetivo, ensejando a exi-
gibilidade de prestaes positivas do Estado: Aqui, ao contrrio da hiptese anterior, o
dever jurdico a ser cumprido consiste em uma atuao efetiva, na entrega de um bem ou
na satisfao de um interesse. Na Constituio de 1988, so exemplos dessa espcie os
direitos proteo da sade (art.196) ....
A norma transcrita enuncia direito subjetivo do particular correspondente a um
dever jurdico estatal. , na classificao da doutrina constitucionalista, norma de eficcia
plena e aplicabilidade imediata, consoante disposto no art. 5, 1, da Constituio, inde-
pendendo de qualquer ato legislativo ou de previso oramentria, o que implica na sua
pronta efetivao pela administrao pblica.
A Constituio fixa quatro pontos de extrema relevncia no tocante rea da sa-
de: 1) prestao do servio de saneamento bsico (arts. 23, IX, 198, II, e 200, IV); 2)
atendimento materno-infantil (art. 227, I); 3) aes de medicina preventiva (art. 198, II); e,
4) aes de preveno epidemiolgica (art. 200, II). 6
Assim sendo, a Carta Maior impe o acesso sade como prestao positiva do Es-
tado, sendo tal direito emoldurado como de segunda gerao, diretamente relacionado aos
direitos de primeira gerao, visto que umbilicalmente ligado ao direito vida, consoante a
tradicional classificao das geraes de direitos do renomado jurista NORBERTO BOBBIO.7
No plano infraconstitucional, a sade encontra regulamentao na Lei n 8.080, de
19 de setembro de 1990, que cria o Sistema nico de Sade - SUS, no qual as aes e
servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada, orientando-
se pelos princpios do acesso universal, da integralidade e da igualdade de assistncia.
Esse sistema financiado com recursos oramentrios da seguridade social, dos entes
federativos e de outras fontes de custeio (arts. 31 e 32, com seus incisos e pargrafos,
da Lei n 8.080/90).

5
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2001.

6
Ieda Cury (ob. cit., p. 95), com espeque na doutrina especializada, apresenta esses quatro pontos prioritrios,
destacando ainda que o saneamento bsico isoladamente a medida de sade pblica mais importante.
Estima-se que 80% das doenas e mais de 1/3 da taxa de mortalidade mundiais decorram da m qualidade
da gua utilizada pela populao ou da falta de esgotamento sanitrio adequado. A questo assume ainda
maior relevncia no contexto da sade, visto que a ONU lanou oficialmente 2008 como o Ano Internacional
do Saneamento, com base em estimativas de que cerca de 2,6 bilhes de pessoas carecem de estruturas de
saneamento adequadas em todo o mundo, e de que 1,5 milho de crianas morrem anualmente no mundo em
conseqncia da falta de gua potvel, de saneamento e de higiene.
7
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
Norberto Bobbio levantou a questo dos direitos fundamentais, os quais, para fins de didtica, tm sido agru-
pados em geraes representativas dos avanos sociais. Entretanto, a doutrina mais moderna tem preferido o
uso da expresso dimenso de direitos, ao invs de gerao de direitos, visto que o emprego desta ltima
pode passar a idia de que os direitos foram sendo substitudos ao longo do tempo, de modo que as geraes
de direitos anteriores no estariam mais em vigor, o que seria obviamente um raciocnio equivocado. Porm,
por se tratar de expresso clssica cunhada pelo clebre jurista Norberto Bobbio, cujo uso j se encontra con-
sagrado no meio acadmico, optou-se pela manuteno do emprego de gerao de direitos.

19
 O Brasil adota um sistema misto de sade (pblico e privado), visto que a assis-
tncia sade livremente assegurada iniciativa privada, de forma complementar, por
fora do art. 199 da Constituio. Infelizmente, a m-gesto administrativa e financeira do
SUS, o sucateamento dos grandes hospitais pblicos, a escassez de profissionais mdi-
cos e o desvio de verbas da sade tm prejudicado demasiadamente o sistema pblico
de sade, ao ponto de sua inoperncia servir como veculo de propaganda em favor dos
planos privados de sade.
O art. 3 e seu pargrafo nico, da Lei n 8.080/90, trazem um conceito amplo de sa-
de, ao relacion-la com qualquer condio de bem-estar fsico, mental e social, diretamente
implicado com os fatores da alimentao, moradia, saneamento bsico, meio ambiente,
trabalho, renda, educao, transporte, lazer e acesso aos bens e servios essenciais.

5. Sade pblica e sua relao com o meio ambiente saudvel

Vale destacar a relao intrnseca que a sade mantm com o direito ao meio am-
biente saudvel (art. 225 da Constituio), visto que este ltimo considerado patrimnio
de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida. 8 Isso porque o incremento
da produo industrial e agrcola, a urbanizao acelerada, o aumento populacional e
seu empobrecimento, causaram expressivo impacto negativo ao meio ambiente, gerando
diversas doenas e enfermidades (respiratrias, circulatrias, musculares, psquicas), de-
correntes da poluio da gua e do ar atmosfrico, do desmatamento, da contaminao,
da desertificao, das emisses de gs carbnico, do ritmo acelerado de vida urbana.
O constituinte considerou de tal importncia a questo ambiental, que outorgou a qual-
quer cidado o manejo da ao popular, relevante instrumento processual de defesa da coletivi-
dade, que tem entre os seus objetivos o de anular ato lesivo ao meio ambiente (art. 5, LXXIII).

6. Experimentos de novos medicamentos e patentes farmacuticas

Questo importante que se coloca, a exigir uma maior fiscalizao da ANVISA,

do Conselho Nacional de Sade CNS e do Conselho Nacional de tica em Pesquisas
- CONEP, a ocorrncia de experimentos com novos medicamentos em solo nacional,
notadamente por multinacionais estrangeiras fabricantes de remdios (indstria farma-
cutica), que tm procurado testar seus novos medicamentos em cobaias humanas
dos pases em desenvolvimento, parte das vezes de modo ilegal.
Sobre o assunto, a oportuna lio de ELIDA SGUIN: Contudo, ainda nebulosa
a amplitude do dever de zelar preventivamente pela sade coletiva e pblica. Quando
a questo envolve a pesquisa cientfica, em especial usando como cobaias minorias, o
respeito dignidade humana se torna extremamente importante como um direito coletivo
e difuso a ser preservado para as futuras geraes.9

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 19.
8

SGUIN, Elida. Biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 4-5.
9

20
 Para regulamentar o uso de cobaias humanas nos experimentos cientficos de
novos medicamentos, o Conselho Nacional de Sade baixou a Resoluo n 196/96, que
probe o pagamento em dinheiro para participar das experincias.10 Essa medida objetiva
evitar o surgimento de cobaias profissionais, que se envolvem em diversos projetos
cientficos, por vezes simultaneamente, colocando em risco a prpria vida em troca do
recebimento de remunerao financeira. Os Estados Unidos respondem por 48,7% das
pesquisas com seres humanos, assumindo o primeiro lugar no ranking, visto que adota o
pagamento de remunerao aos participantes.
Relevante, tambm, a questo das patentes dos produtos farmacuticos, que ob-
jetivam a proteo da criao e o incentivo s invenes e ao desenvolvimento cientfico,
terminando por conferir s empresas detentoras o monoplio sobre seus produtos e pro-
cessos por extensos perodos. Ocorre que grande parte dos medicamentos de maior tec-
nologia cientfica produzida pela indstria farmacutica no exterior, em pases desenvol-
vidos, que cobram altssimo preo pelos seus produtos nos pases em desenvolvimento.
A soluo adotada pelos pases em desenvolvimento (incluindo o Brasil), no senti-
do de equilibrar as desigualdades tecnolgicas e de flexibilizar o rgido sistema de paten-
tes, foi o de investir na fabricao de medicamentos genricos, no registro e fiscalizao
de preos e, como medida extrema, na concesso de licenas compulsrias em situao
de emergncia nacional ou de interesse pblico.11

7. Natureza multidisciplinar da prestao sade

Outro aspecto de nodal importncia na questo da sade a natureza multidisci-

plinar de que se deve revestir o atendimento prestado ao paciente, devendo envolver a
cooperao das diversas reas de atuao, tais como a mdica, a psicolgica, a assis-
tncia social e a jurdica, consoante demonstrado abaixo.
Ora, a relao mdico-paciente merece elevado destaque, visto que o profissional
da rea mdica ser o primeiro elo de contato com o paciente, ao qual este confia a sua
prpria vida. Entre os deveres mdicos encontram-se o dever de informao (art. 7, inc.
V, da Lei n 8.080/90) e o dever especfico de aconselhamento, os quais consistem na
transmisso de um contedo de informaes sobre o prprio tratamento e o estado de
sade do paciente, inclusive consubstanciando obrigao mdica o dever de orientar o

10
O art. II.10 da Resoluo n 196/96, que denomina tecnicamente a cobaia humana de sujeito de pesquisa,
incentiva o carter altrustico da medida, ao deixar expresso o carter voluntrio do participante e vedar qual-
quer forma de remunerao, com exceo de assistncia mdica (para toda vida), transporte e alimentao
durante os testes. Num pas com bolses de extrema pobreza, como no Brasil, essa medida parece ser a mais
adequada. Entretanto, a no-remunerao dos sujeitos de pesquisa apontada como um srio entrave para
os experimentos cientficos que necessitam de voluntrios sadios.
11
O art. 68 e seguintes, da Lei de Propriedade Industrial (Lei n 9.279/96), prevem o licenciamento compulsrio,
como forma de evitar abusos decorrentes do monoplio de patentes. Isso permite que o Poder Pblico licencie
compulsoriamente o objeto da patente, ao retirar do titular o direito de fabricao do medicamento e o transferir
para outra empresa ou laboratrio oficial. Para um melhor aprofundamento do assunto, sugerimos a leitura da ex-
celente obra Direitos de Propriedade Intelectual & Sade Pblica, Maristela Basso et ali. So Paulo: IDCID, 2007.

21
hipossuficiente econmico quanto ao seu direito de obter gratuitamente os medicamen-
tos junto s reparties pblicas de sade. Alis, seria extremamente importante que o
Conselho Federal de Medicina - CFM baixasse resoluo normativa nesse sentido, com o
objetivo de orientar os profissionais de sade.
MARLON ALBERTO WEICHERT12 leciona que (...) Dessa forma, todas as informa-
es sobre o estado de sade e o tratamento realizado devem ser facultadas ao paciente
ou seu responsvel. O prprio pronturio mdico hospitalar ou no deve ser de livre
acesso ao paciente. No pode o mdico sonegar dados ou omitir fatos sobre o real esta-
do de sade do paciente. (...) Este princpio encontra suporte constitucional no direito
informao e intimidade, autorizando, inclusive, a adoo de medidas judiciais para a
obteno de informaes e documentos.
A rea psicolgica tem o seu propsito definido para garantir ou, se for o caso,
restabelecer o necessrio equilbrio emocional ao paciente, o qual, muita das vezes, en-
contra-se desgastado emocionalmente com a prpria enfermidade e com a demora na
obteno gratuita dos medicamentos, o que resulta num fator de maior angstia.
Dentro desse enfoque multidisciplinar, deve ser estimulada a formao de oficinas
e cursos para os pacientes, inclusive mediante um trabalho de cooperao cientfica entre
os hospitais, universidades, associaes de pacientes, secretarias de sade, defenso-
ria pblica e ministrio pblico, alm de outros rgos pblicos e privados, tais como:
oficinas de memria e de correo da postura corporal, assistncia social e re-insero
no mercado de trabalho, cursos de pintura, informtica, ginstica e outras atividades de
aperfeioamento e lazer, que visam proporcionar inegvel bem-estar fsico e mental ao
enfermo, satisfazendo assim o princpio da dignidade da pessoa humana.13
Nesse contexto, destaca-se ainda a atuao dos diversos grupos de apoio aos pa-
cientes (ONGs, associaes, fundaes, etc.), que costumam desenvolver essas atividades
multidisciplinares de humanizao, aperfeioamento e incluso social, sendo relevante a
conscientizao das pessoas enfermas quanto necessidade de se associarem, em busca
de melhores condies para o prprio grupo. Ademais, as associaes detm, via de re-
gra, preenchidos os requisitos legais14, a legitimidade processual para a propositura de im-
portante instrumento judicial em prol dos seus associados, qual seja, a ao civil pblica.

12
WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e Federao na Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004,
pp. 183-4.
13
No poderamos deixar de louvar o engajamento social e a persistncia da jovem paciente renal crnica Iva
Rosa Coppede, assistida pela Defensoria Pblica da Unio-RJ, que recebe os seus medicamentos judicialmen-
te. Serve de exemplo pela sua constante luta, no s contra a doena, mas tambm contra a dificultosa buro-
cracia do sistema administrativo de sade. Longe de se entregar, exerce as suas atividades como arquiteta, seu
hobby como pintora de quadros, e ainda escreveu uma singela obra sobre direito sade, com o patrocnio de
uma ONG.
14
O art. 5, caput e incs. I e II, e par. 4, da Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), traa dois requisitos: a) a
pr-constituio mnima de 1 ano da associao (que pode ser dispensado pelo magistrado na hiptese do par.
4 do citado dispositivo); e, b) a finalidade institucional pertinente (ex.: in casu, uma associaes de pacientes
crnicos de determinada doena). Percebe-se um papel ainda muito tmido por parte das associaes civis,
que ao invs de exercerem o seu poder legal de ajuizar uma tutela coletiva, na maioria das vezes limitam-se a
formular representao no Ministrio Pblico, para que este promova uma ao civil pblica.

22
 A atuao jurdica sempre se far necessria quando existir risco vida ou higidez
fsica ou psquica do paciente, em virtude da no obteno gratuita dos medicamentos ou
da no realizao do tratamento mdico necessrio. Neste caso, em se tratando de pa-
ciente hipossuficiente, poder contar com assistncia jurdica integral e gratuita, a ser pres-
tada pela Defensoria Pblica, para a satisfao plena do seu direito individual sade.15

8. Tutela coletiva da sade

Sob a tica da defesa dos interesses da coletividade, o Ministrio Pblico desen-

volve importante misso institucional de defesa dos interesses da coletividade, com po-
deres para a elaborao de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC e de realizao do
inqurito civil, detendo ainda legitimidade para o ajuizamento da ao civil pblica (ACP),
na defesa dos direitos e interesses transindividuais. Nas aes coletivas em que no for
parte, ser necessariamente fiscal da lei.
Tradicionalmente conhecido por suas atribuies institucionais no campo da acu-
sao penal e da tutela da coletividade, o Ministrio Pblico veio ganhando outros contor-
nos, tal qual a legitimidade para propor ao individual em situaes excepcionais, desde
que previamente autorizado por lei. HUMBERTO DALLA aponta a ocorrncia de uma des-
sas hipteses excepcionais na defesa do interesse individual do idoso: (...) O Estatuto do
Idoso vai alm e prev a legitimidade para a defesa de um direito individual indisponvel,
que no seja homogneo; em outras palavras, um direito essencialmente individual.16
Com base no Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03), o Ministrio Pblico tem ajui-
zado aes civis pblicas para proteger os direitos individuais indisponveis da pessoa
idosa, inclusive no que concerne tutela de medicamentos, encontrando respaldo na ju-
risprudncia dos Tribunais Superiores: AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE. MP. IDO-
SO. Tal quanto objetiva proteger o interesse individual do menor carente (arts. 11, 201, V,
208, VI e VII, da Lei n 8.069/1990), o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa ad causam
para propor ao civil pblica diante da hiptese de aplicao do Estatuto do Idoso (arts.
15, 74 e 79 da Lei n 10.741/2003). No caso, cuidava-se de fornecimento de remdio.
Precedentes citados: STJ, REsp 688.052-RS, DJ 17/8/2006 e STJ, REsp 790.920-RS, DJ
4/9/2006. STJ, REsp 855.739-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 21/9/2006, Informa-
tivo n 297, disponvel em http://www.stj.gov.br.
Entretanto, cumpre frisar que o Ministrio Pblico somente poder propor deman-
da judicial em favor de apenas um indivduo caso se enquadre nas hipteses excepcio-
nais previstas em lei. Fora desses casos, o jurisdicionado dever procurar a assistncia
da Defensoria Pblica ou o patrocnio de um advogado.

15
Art. 134 da Constituio da Repblica de 1988: A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicio-
nal do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma
do art. 5, LXXIV.
16
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria Geral do Processo Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 347.

23
 Instrumento coletivo to eficaz como a ao civil pblica, somente refora a idia
de se ampliar o seu rol de legitimados, o que tem levado a sociedade em geral, a comuni-
dade jurdica e o Legislativo a refletir sobre a necessidade de se conferir igual legitimida-
de, na defesa do interesse da coletividade, a outras pessoas jurdicas de direito pblico
ou privado, e at mesmo pessoas fsicas ou entes despersonalizados.17
Nesse passo, foi considerado muito oportuno o advento da Lei n 11.448, de 15
de janeiro de 2007, que fez a incluso da Defensoria Pblica no rol de legitimados para
a propositura da ao civil pblica, haja vista a credibilidade e o prestgio de que essa
instituio goza junto populao em geral.
A inovao legislativa trazida pela Lei n 11.448/07, encontra eco nos reclames de
uma efetiva propiciao do acesso justia, potencializando o mbito de ao da Defen-
soria na defesa dos interesses individuais dos necessitados e da coletividade. Outrossim,
representa a valorizao Defensoria Pblica enquanto instituio essencial funo juris-
dicional do Estado, na forma dos arts. 5, LXXIV, e 134, caput, da Constituio, consistin-
do em verdadeira integralizao da assistncia jurdica, antes restrita esfera individual
do jurisdicionado, com exceo do direito consumeirista. 18
Os benefcios desta novel legitimao da Defensoria Pblica so gigantescos para
a sociedade, visto que no mais ser necessrio ajuizar demandas individuais repeti-
damente (pulverizao de aes), podendo haver a substituio de milhares de aes
individuais por uma nica tutela coletiva. A utilizao da ao civil pblica pela defensoria
acarretar no combate excluso social, atravs da propiciao de efetivo acesso justi-
a, e em significativa desburocratizao do rgo estatal judicirio, atravs da diminuio
das demandas individuais, com o conseqente desafogamento de processos.
Portanto, com a edio da Lei n 11.448/07, no h dvida de que o atendimento
populao est sendo realizado de forma mais abrangente, uniformizadora e poten-
cializadora das atividades do defensor pblico. Prova disso so as numerosas aes
civis pblicas promovidas pelas Defensorias Pblicas, objetivando a implementao de
polticas pblicas de sade.19

17
O art. 20, do Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos do Ministrio da Justia, faz previso, nos
incisos I e II, de outorga da legitimidade ativa para pessoas fsicas ou membros de grupo, categoria ou classe.
O promotor de justia Eurico Ferraresi faz boa defesa da legitimidade ativa da pessoa fsica para as aes co-
letivas (in A pessoa fsica como legitimada ativa ao coletiva. Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de
Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, coord.: Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes
e Kazuo Watanabe. So Paulo: RT, 2007, pp. 136-146).
18
A Defensoria Pblica detm legitimao para as aes coletivas de defesa do consumidor desde 1990, por
fora do disposto no art. 82, inc. III, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90).
19
Somente para exemplificar, a Defensoria Pblica da Unio no Rio de Janeiro j promoveu, no prazo de pouco mais
de um ano a contar da edio da novel lei, cinco aes civis pblicas relacionadas questo da sade pblica: a)
uma objetivando o fornecimento do leite medicamentoso PKU (tipos 1, 2 e 3) para os pacientes de fenilcetonria
clssica, com liminar deferida para todo o Estado do RJ; b) outra para o reaparelhamento de seis hospitais pblicos,
municipais e federais, na Cidade do Rio de Janeiro, com sentena procedente e liminar deferida; c) outra, ainda,
objetivando o tratamento de doenas relacionadas exposio fibra do amianto, com pedido de fornecimento de
medicamentos; d) outra, com liminar deferida, para determinar o funcionamento dos postos de sade, em regime
de 24 horas ininterruptas, na Cidade do Rio de Janeiro, para atendimento epidemia de dengue; e, e) por fim, a
ltima, para aumento do nmero de leitos no Instituto Estadual de Infectologia So Sebastio (Rio de Janeiro).

24
9. Aspectos jurdico-processuais das tutelas de sade

A notria precariedade do sistema pblico de sade brasileiro, bem como o insu-

ficiente fornecimento gratuito de medicamentos pelos rgos pblicos, muitos dos quais
demasiadamente caros at para as classes de maior poder aquisitivo, tm feito a popu-
lao civil socorrer-se das tutelas judiciais de sade para a efetivao do seu tratamento
mdico, fenmeno esse que veio a ser denominado de judicializao da sade.
Conferindo efetividade mxima Constituio da Repblica, o Pretrio Excelso, no
Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n 273834 (DJ 02/02/2001), de relatoria do
Min. Celso de Mello, reconheceu o Direito Sade, conforme ementa a seguir transcrita:
SADE. O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIO-
NAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. PACIENTE COM HIV/AIDS. PESSOA
DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS . DIREITO VIDA E SADE. FOR-
NECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DO
PODER PBLICO. CF/88, ARTS. 5, CAPUT, E 196. PRECEDENTES DO STF.

inquestionvel que esse direito sade deve ser entendido em sentido amplo,
no se restringindo apenas aos casos de risco vida ou de grave leso higidez fsica ou
mental, mas deve tambm abranger a hiptese de se assegurar um mnimo de dignidade
e bem-estar ao paciente, como, por exemplo, quando a Defensoria Pblica da Unio
(Ncleo de Florianpolis - SC) garantiu, atravs de medida judicial proposta nos juizados
especiais federais, o fornecimento do medicamento Viagra a um paciente tetraplgico
(stio www.dpu.gov.br. Acesso a Internet em 08/05/2006).
Dessa forma, incluem-se no direito fundamental sade at mesmo aqueles medi-
camentos ou tratamentos mdicos no contemplados administrativamente pelo Sistema
nico de Sade SUS, visto que a norma constitucional do art. 196 tem natureza els-
tica e carter imperativo sobre as normas regulamentares administrativas baixadas pelo
Poder Executivo. O Estado deve desenvolver as atividades de sade dos nveis mais
bsicos de cuidado at os mais complexos. Isso deve incluir at o sistema de servio de
sade domiciliar (home care), nos casos em que no for vivel a internao do paciente,
mas este precisar de assistncia mdica integral e contnua no seu prprio domiclio.
Alis, o sistema de home care (servio de sade domiciliar), acompanha a atual
tendncia mundial de desospitalizao, consistindo em estratgia que diminuir os riscos
da contrao de infeco intra-hospitalar e possibilitar uma otimizao dos leitos hos-
pitalares, alm de proporcionar um melhor atendimento das necessidades teraputicas
do paciente, integrando a promoo da sade com os fatores ambientais, psicosociais,
econmicos e culturais que afetam o bem-estar da pessoa e de sua famlia.20

Para um melhor aprofundamento no tema, sugerimos a leitura do trabalho Enfermagem em Home Care e sua
20

Insero nos Nveis de Ateno Sade: a experincia da Escola de Enfermagem da Universidade Federal
Fluminense, de autoria conjunta de Isabel Cristina Fonseca da Cruz, Slvia Regina Teodoro Pinheiro de Barros
e Helen Campos Ferreira, que foi publicado na revista Enfermagem Atual, vol. 1, n. 4, pp. 35-8, 2001. Disponvel
na internet no endereo eletrnico www.uff.br/nepae/experienciahcsus.doc.

25
9.1. Competncia

Quanto competncia para a propositura da medida judicial cabvel, esta pode

ser de alada da Justia Federal ou Estadual, dependendo da pessoa jurdica de direito
pblico que praticou a leso ao direito sade do jurisdicionado. De qualquer forma,
quando se tratar do fornecimento de medicamentos, o jurisdicionado pode optar em pro-
mover a ao na Justia Estadual, caso deseje receber os remdios do Estado e/ou do
Municpio, ou ento na Justia Federal, em face de todas as esferas do Poder Executivo,
visto que o Sistema nico de Sade (SUS) abrange todos os entes federativos (respon-
sabilidade solidria), inclusive a Unio Federal, cuja presena por si s desloca a compe-
tncia para o foro federal (art. 109, I e 2, da CRFB/1988).

9.2. Solidariedade passiva

A solidariedade passiva dos entes pblicos (Unio, Estado e Municpio) resta evi-
dente na leitura do art. 198, caput e pargrafo nico, da CRFB/1988, quando afirma que
as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hieraquizada
e constituem um sistema nico e que o sistema nico de sade ser financiado com
recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios, alm de outras fontes.
Como a solidariedade passiva implica na possibilidade de o credor cobrar de to-
dos ou de qualquer um dos devedores (arts. 264 e 275 do Novo Cdigo Civil), no h
que se falar em quinho de responsabilidade da Unio, do Estado, do Distrito Federal
e do Municpio no fornecimento gratuito de medicamentos ou de tratamento mdico.
Nessa orientao, o lapidar aresto do E. STJ (RESP 325337/RJ; RECURSO ESPECIAL
2001/0067327-4. DJ DATA: 03/09/2001, p.159, Rel. Min. JOS DELGADO. Julg. em
21/06/2001. PRIMEIRA TURMA. No mesmo sentido: STJ - AGA 253938-RS, AGA 246642-
RS e STF - PETMC 1246-SC).
Os municpios, principalmente os menores, tm criticado esse posicionamento da
jurisprudncia quanto existncia de responsabilidade solidria na sade, visto que, por
vezes, so demandados isoladamente para responder por medicamentos ou tratamentos
mdicos de alto custo financeiro, que seriam de atribuio do Estado ou da Unio, de
acordo com a diviso administrativa de atribuies do SUS. Entretanto, isso no configu-
ra razo suficiente para elidir a responsabilidade municipal. O ideal seria a criao de um
sistema de compensao financeira entre os integrantes do SUS, de modo que o ente
pblico que suportou o nus financeiro de atribuio do outro viesse a ser posteriormen-
te ressarcido por quem restou indevidamente beneficiado em sua omisso. Uma outra
opo, para as despesas de grande vulto em que o municpio no tenha condies ora-
mentrias e financeiras de arcar sozinho, pode ser a utilizao da verba do Fundo Nacio-

26
nal de Sade, administrado pelo Ministrio da Sade, que deduziria posteriormente do
repasse a ser feito ao ente pblico responsvel (art. 33, 1 e 4, da Lei n 8.080/90).
Outra crtica que costuma ser feita solidariedade passiva ocorre quanto possi-
bilidade de eventual duplicidade no fornecimento dos medicamentos ao paciente, visto
que a deciso judicial, via de regra, determina que os trs entes pblicos (Unio, Estado
e Municpio) esto obrigados a fornecer os remdios necessrios, o que pode ocasionar
o recebimento indevido de medicao e, em alguns casos, a estocagem e formao de
uma rede ilegal de alienao dos medicamentos. Entretanto, tal receio pode ser facilmen-
te afugentado pela formao de uma rede de comunicao entre os entes pblicos, atra-
vs da elaborao de um sistema de informtica de consulta em tempo real. Inclusive, a
prpria Lei do SUS (art. 39, 8, da Lei n 8.080/90) j faz tipo de previso similar.21

9.3. O pedido e suas especificaes

Ainda dentro da esfera judicial, cumpre analisar o pedido e suas especificaes

quando da propositura da ao. de curial sabena que, em tratamentos mdicos conti-
nuados, o uso da medicao pode sofrer diversas modificaes atravs da substituio ou
acrscimo de outros remdios, at porque a medicina evolui rapidamente, notadamente
no campo de fabricao de novos medicamentos, sempre mais eficazes que os anterio-
res, inclusive os genricos, que so muito utilizados pelos hipossuficientes, devido ao seu
baixo custo econmico. H ainda que se considerar a compatibilidade do paciente com
o medicamento utilizado, o que pode demandar a substituio do remdio anteriormente
utilizado. Tambm muito comum o vrus, a bactria ou o tumor presente nas pessoas
enfermas adquirirem resistncia ao medicamento, sendo necessrio a sua substituio.
Portanto, o jurisdicionado somente precisa especificar na pea exordial a sua en-
fermidade e os medicamentos dos quais se utiliza no momento da propositura da ao,
no constituindo pedido genrico o uso da expresso ..., bem como de todos os rem-
dios necessrios ao tratamento de sua enfermidade, desde que, como j frisado, em
combinao com a especificao dos medicamentos dos quais j necessita. O pedido
formulado dessa maneira encontra respaldo nos princpios da economia processual, da
efetividade do processo e do acesso justia.
Entendimento contrrio ao exposto acima implicaria na obrigao de ter que se
propor uma nova ao judicial a cada vez que houvesse modificao ou acrscimo nos
medicamentos postulados para o tratamento contnuo da doena. Em ltima anlise,
poder-se-ia chegar ao nmero de dezenas de aes para atender a uma mesma enfer-

21
Art. 39, 8. O acesso aos servios de informtica e base de dados, mantidos pelo Ministrio da Sade e pelo
Ministrio do Trabalho e Previdncia Social, ser assegurado s Secretarias Estaduais e Municipais de Sade
ou rgos congneres, como suporte ao processo de gesto, de forma a permitir a gerncia informatizada das
contas e a disseminao de estatsticas sanitrias e epidemiolgicas mdico-hospitalares.

27
midade do jurisdicionado, ferindo de morte o princpio da economia processual. Sobre
o assunto, j se manifestou recentemente o E. Superior Tribunal de Justia, entendendo
que o pedido de fornecimento de todos os medicamentos necessrios a um determinado
tratamento de sade no constitui pedido genrico ou incerto (RESP 714165-RJ, 2 Tur-
ma, julg. em 01/03/2005, DJ 11/04/2005, p. 287).

9.4. Prioridade no trmite processual

Cumpre ainda frisar que perfeitamente aplicvel s hipteses de tutela de sade

a prioridade no trmite processual, prevista no art. 1211-A, do Cdigo de Processo Civil.22
Embora o dispositivo processual refira-se apenas ao idoso, certamente que a inteno
do legislador deu-se com base no critrio da sade, na maior incidncia de doenas cr-
nicas e de deficincias visual, auditiva e locomotora que costumam acometer a terceira
idade. Dessa forma, a urgncia de que necessita a tutela de sade revela-se lgica, sob
pena de se colocar em risco a sade e a vida do paciente.

9.5. Idoso e sade

ROBSON RENAULT GODINHO destaca que o conceito de idoso saudvel encon-

tra-se ligado a critrios funcionais, haja vista a sua vulnerabilidade especfica, o que re-
comenda um tratamento diferenciado por parte do sistema de sade, que deve tratar
das causas de dficit cognitivo e da perda de independncia no dia-a-dia da populao
crescente de idosos:23
Assim, o conceito clssico de sade da Organizao Mundial de Sade (OMS)
mostra-se inadequado para descrever o universo de sade dos idosos, j que a
ausncia de doenas privilgio de poucos, e o completo bem-estar pode ser
atingido por muitos, independentemente da presena ou no de doenas. Sa-
de na velhice autonomia, ou seja, a capacidade de determinar e executar seus
prprios desgnios. A capacidade funcional surge como um novo paradigma de
sade para o idoso.

Como forma de proteger o idoso, a Lei n 10.741/03 demonstra extrema preocu-

pao com a questo da sade, de modo que confere obrigaes ao Poder Pblico e

22
O art. 1.211-A encontra-se tacitamente revogado pelo art. 71 da Lei n 10.741/03 (Estatuto do Idoso), que
norma legal especfica e posterior, com redao mais benfica, que diminui a idade da pessoa idosa para
sessenta anos, alm de no estar restrita ao mbito processual, visto que se aplica tambm aos procedimentos
administrativos: Art. 71. assegurada prioridade na tramitao dos processos e procedimentos e na execuo
dos atos e diligncias judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior
a 60 (sessenta) anos, em qualquer instncia.
23
GODINHO, Robson Renault. A Proteo Processual dos Direitos dos Idosos Ministrio Pblico, Tutela de
Direitos Individuais e Coletivos e Acesso Justia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 21.

28
at mesmo aos particulares, tais como: polticas de descontos especiais nos preos dos
medicamentos, visto que o idoso gasta em mdia 15% do seu oramento com sade,
consoante estatsticas fidedignas; o tratamento domiciliar, em substituio internao
hospitalar (art. 15, inc. IV, da Lei n 10.741/03); a proibio de aumento dos valores cobra-
dos pelos planos de sade por critrio etrio (art. 15, par. 3); dentre outros.

9.6. Efetivao ou execuo da liminar de sade: meios de coero judicial

Entretanto, a maior dificuldade pela qual passa atualmente a tutela de sade no

a sua concesso liminar, j amplamente reconhecida pelos tribunais ptrios, mas sim o as-
pecto prtico de sua efetivao. Os entes pblicos criam obstculos variados para o cum-
primento das liminares judiciais de sade, o que traz inestimvel angstia ao jurisdicionado
enfermo e, no raro, at mesmo o advento do bito ante o tempo demasiado de espera.
Dessa forma, necessrio que o Poder Judicirio utilize-se de todo poder de coer-
o que a sua funo e a legislao lhe disponibilizam, adotando as medidas pertinentes,
quais sejam: busca e apreenso dos medicamentos, equipamentos ou materiais cirrgi-
cos; aplicao de multa pessoal e diria a incidir sobre a autoridade responsvel, como
forma de coero indireta (astreintes)24; responsabilizao por improbidade administrati-
va, passvel de apenao com a perda do cargo pblico, suspenso dos direitos polticos
(art. 12, inc. III, da Lei n 8.429/92), proibio de contratar com a Administrao Pblica
e dever de indenizao pelos prejuzos eventualmente verificados; alm das sanes de
cunho poltico, com apenao por crime de responsabilidade (art. 85, incs. III e VII, da
Constituio; art. 4 da Lei n 1.079/50; e art. 1, inc. XIV, do Decreto-Lei n 201/67), inele-
gibilidade (Lei Complementar n 64/90) e decretao de interveno federal nos Estados
e estadual nos Municpios (arts. 34 e 35 da Constituio).25
MARCOS MASELLI GOUVA apresenta interessante soluo para o problema do
cumprimento da liminar, embora ele mesmo reconhea que poucos magistrados arca-
riam com o nus poltico e funcional de tal medida, com sujeio a controle por correge-
dorias e tribunais de contas:

24
Anote-se que, para que a multa pecuniria atinja a sua finalidade, a sua incidncia no pode recair sobre a
pessoa jurdica de direito pblico, visto que ter pouco efeito intimidatrio, alm do que ser certamente paga
com o dinheiro da arrecadao dos impostos cobrados da sociedade; deve, antes, recair na pessoa do admi-
nistrador pblico (pessoa fsica), o qual se sentir compelido a cumprir prontamente a ordem judicial.
25
possvel a decretao de interveno nas hipteses de violao dos direitos da pessoa humana (art. 34, VII,
b, da Constituio) e de omisso na aplicao do mnimo de receita exigido constitucionalmente para manu-
teno e desenvolvimento do ensino e da sade (art. 34, VII, e). Entretanto, a experincia demonstrou que as
diversas implicaes polticas fizeram com que esse instituto da interveno casse em descrdito, sem muita
utilidade. Cumpre assinalar que em 2005, mediante o Decreto presidencial n 5.392/05, a ttulo de estado de
calamidade pblica, o Governo Federal tentou realizar uma camuflada interveno federal no Municpio do
Rio, atravs da requisio dos servios pblicos municipais de sade, o que foi prontamente rechaado pelo
Plenrio do STF, por unanimidade, na concesso da segurana do MS 25295-RJ, haja vista os gritantes vcios
formais e materiais de constitucionalidade.

29
 Dificilmente uma empresa concordaria em fornecer medicamentos para poste-
rior cobrana, em face do Estado, a no ser que tivesse dvidas que pudesse
abater contra este. No seria invivel - tendo em vista a essencialidade da pres-
tao em tela, repita-se exausto - que o juiz autorizasse uma farmcia a for-
necer determinado medicamento, deferindo-se a compensao desta despesa
com o ICMS ou outro tributo. Compensaes tributrias normalmente exigem
lei autorizativa especfica (art. 170 do Cdigo Tributrio Nacional), mas a excep-
cionalidade da prestao justificaria tal aval do Judicirio. Possivelmente os
tribunais superiores no reformariam uma deciso nesta trilha, diante do tanto
que j permitiram em sede do direito medicao.26

Outrossim, segundo o entendimento do E. STJ, possvel ao julgador, alm de

determinar as medidas coercitivas j expostas, adotar tambm medidas executivas asse-
curatrias do cumprimento liminar da tutela judicial de sade, tais como as que resultem
no bloqueio ou seqestro de verbas pblicas, haja vista o perigo iminente de grave leso
sade ou vida do paciente. Dessa forma, o bloqueio ou seqestro do numerrio equi-
valente pode ser utilizado por ato de imprio do Poder Judicirio, para a compra de me-
dicamentos ou a realizao de tratamento mdico-cirrgico (Informativo n 0281 do STJ.
REsp 746.781-RS, 1 Turma, Rel. originrio Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para acrdo
Min. Luiz Fux, julgado em 18/4/2006. Precedente: REsp 735.378-RS). Inclusive, o Judici-
rio pode, em situaes extremas, determinar o seqestro mensal da verba pblica, para
fins de tratamento de doena crnica, com a obrigao de o paciente periodicamente
apresentar a necessria prestao de contas.

9.7. Aspectos penais do direito sade e responsabilizao criminal pelo des-

cumprimento da liminar judicial

Em ltima anlise, cabe ainda a responsabilizao criminal do administrador p-

blico da sade pelas omisses perpetradas quanto ao descumprimento do provimento
jurisdicional antecipatrio ou final, inclusive com a priso em flagrante pela prtica em
tese do crime de desobedincia (art. 330, CP).27
Nesse tocante, convm trazer colao as preciosas anotaes de MASELLI
GOUVA sobre o direito comparado na common law:28

26
GOUVA, Marcos Maselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. A Efetividade dos Direitos
Sociais, coord. Emerson Garcia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.233. O referido autor ainda apresenta a
alternativa de j existirem ONGs que concordariam em adiantar o numerrio para a compra dos medicamentos,
aguardando posterior reembolso quando da liberao dos recursos pblicos.
27
A doutrina discute se o funcionrio pblico pode responder pelo delito de desobedincia, visto que este se insere no
rol dos Crimes praticados pelo particular contra a Administrao em geral (Captulo II, do Ttulo XI, da Parte Especial
do Cdigo Penal). Devido a isso, vrios doutrinadores tm entendido de que a correta capitulao do ilcito seria a de
prevaricao, que por possuir procedimento especial (crime praticado por funcionrio pblico) afastaria as benesses
da Lei n 9.099/95. O problema a grande dificuldade prtica para configurar o elemento subjetivo especfico (von-
tade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal), exigido para caracterizar a prevaricao (art. 319, CP).
28
GOUVA, Marcos Maselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. A Efetividade dos Direitos
Sociais, coord. Emerson Garcia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.239.

30
 A possibilidade de priso da autoridade inadimplente sem dvida a questo que
mais desperta paixes e curiosidades, quando se trata da entrega de medicamen-
tos. No direito anglo-americano, desenvolveu-se no seio da jurisdio de equida-
de o judicial injunction, remdio processual de cunho mandamental, pelo qual o
juiz determina condutas ativas e abstenes sob pena de multa ou, o que muito
comum, de priso por desrespeito ordem do tribunal (contempt of court).
Esta priso coercitiva tornou-se a principal cominao quando da implemen-
tao de polticas pblicas pelo Judicirio norte-americano, notadamente nos
prison reform cases.

Alis, sobre o aspecto penal do descumprimento das tutelas de sade, h algu-

mas consideraes de relevncia a se fazer. Demonstra-se lgico que no se pode con-
ferir ao descumprimento de uma ordem judicial relativa ao direito sade o mesmo peso
que atribudo mera desobedincia de uma ordem legal qualquer emanada de um
funcionrio pblico (em tese, crime de desobedincia).
Isso porque o delito de desobedincia encontra-se tipificado no art. 330 do Cdigo
Penal Brasileiro, consistindo na desobedincia ordem legal de qualquer funcionrio p-
blico no exerccio de suas funes, com cominao de pena de deteno de quinze dias
a seis meses e multa. Devido a sua baixa potencialidade, o delito de desobedincia con-
siderado infrao penal de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei n 9.099/95), inclusive
cabendo proposta de transao penal e de suspenso do processo (sursis processual),
alm de admitir, em tese, liberdade provisria sem necessidade sequer do pagamento
de fiana. Em outras palavras, a atitude verdadeiramente criminosa do administrador p-
blico em no cumprir ou retardar o cumprimento da tutela judicial de sade, o que pode
resultar at no bito do paciente, na pior das hipteses somente acarretar na obrigao
mensal de entregar cesta bsica alimentcia.
Entretanto, o descumprimento de uma ordem judicial que tutela interesse indis-
ponvel (direito sade), cuja ofensa pode levar ao resultado leso corporal ou morte,
deve ser necessariamente punido com maior rigor, ao invs de ser enquadrado na vala
comum dos delitos de desobedincia. Dessa forma, at mesmo como medida profilti-
ca, deve o legislador providenciar as alteraes legais necessrias de modo a tornar mais
efetiva a punio criminal desse tipo de conduta, como, por exemplo, instituindo uma
qualificadora que venha a agravar a pena para esses casos, se possvel com a excluso
da competncia dos Juizados Especiais Criminais e das benesses institudas pela Lei n
9.099/95 (suspenso do processo e proposta de transao penal).29

29
Embora, aparentemente, esta sugesto possa estar indo contra a tendncia atual do moderno direito penal, que
a interveno mnima do aparato estatal repressor no seio da sociedade, se possvel com a descriminalizao
de condutas que no contenham maior gravidade, na realidade, sob o enfoque da dignidade da pessoa hu-
mana, a desobedincia de uma ordem judicial que garante o direito sade no de menor importncia; pelo
contrrio, essa odiosa conduta acaba por lesionar o direito primordial vida (maior bem jurdico tutelado pelo
direito penal), o que justifica o endurecimento da sano penal.

31
 De qualquer forma, em que pesem as dificuldades de ordem prtica acima apon-
tadas no campo da persecuo penal, a sano indireta de priso em flagrante ou de
determinao de abertura de inqurito tem se revelado eficaz, certamente pelo receio de
um constrangimento pblico a que as autoridades da sade no querem se sujeitar.30
Por fim, cumpre destacar que o Cdigo Penal brasileiro reserva todo um captulo
(Cap. III, do Ttulo VIII arts. 267 ao 285, CP/1940) para a tipificao e cominao de
pena para os denominados crimes contra a sade pblica. Dois destes foram elevados
categoria de crimes hediondos pela Lei n 8.072/90, portanto insuscetveis de anistia,
graa, indulto e fiana: causar epidemia com resultado morte (art. 267, par. 1, CP); e a
falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos
ou medicinais (art. 273, caput e pars. 1, 1-A e 1-B, CP).

9.8. Suspenses de liminares de sade pelo STF

Fatos recentes tm causado extremo alvoroo no campo da tutela judicial da

sade. Tratam-se das recentes decises, aparentemente controvertidas, proferidas pela
presidncia do Supremo Tribunal Federal, nos procedimentos de Suspenso de Tutela
Antecipada (STA) e de Suspenso da Segurana (SS). Tudo comeou com a STA n 91,
na qual a presidncia do STF suspendeu o fornecimento de medicamentos, afirmando
que o direito sade no se realiza individualmente, mas por meio da efetivao de pol-
ticas pblicas que beneficiam a populao como um todo. Dessa forma, somente teriam
carter obrigatrio os medicamentos que constassem na lista do SUS.
A deciso supracitada gerou uma corrida das secretarias de sade para o Supre-
mo Tribunal Federal, com base na STA n 91. Entretanto, decises mais recentes da pr-
pria presidncia do STF deixaram claro que o raciocnio jurdico empregado na STA n 91
trata-se de medida tpica, pontual, no se aplicando a todos os casos, sendo certo que
cada processo judicial deve ser analisado individualmente, de forma concreta, e no abs-
trata e genericamente. As decises favorveis manuteno do fornecimento dos me-
dicamentos tiveram embasamentos diversos: hipossuficincia dos pacientes; gravidade
das enfermidades; continuidade do tratamento e efeitos deletrios de sua interrupo.
Poder-se-ia pensar que a motivao da deciso na STA n 91, prejudicial ao direito
dos pacientes, deveu-se ao fato de se tratar de uma ao civil pblica (tutela coletiva),
cujo impacto financeiro poderia afetar drasticamente o sistema pblico de sade, da
a necessidade de um maior rigor nos casos de tutela coletiva, restringindo-se as suas
possibilidades somente aos medicamentos presentes na listagem do SUS.31 Entretanto,

30
Marcos Maselli Gouva (ob. cit., p. 243) destaca a necessidade de se aprofundar a discusso acerca da incor-
porao de uma priso processual civil (de natureza no-penal), como o contempt of court, no sistema brasilei-
ro. Acrescenta, ainda, que o instituto da priso por descumprimento de ordem judicial empregado nos pases
de tradio anglo-saxnica e, tambm, no sistema germnico. Alm desses, a doutrina italiana tem defendido
enfaticamente a adoo desse mesmo mecanismo.
31
Tal raciocnio deve ser abominado, visto que a ao civil pblica constitui importante instrumento de efetivao
dos direitos sociais e de defesa da coletividade, evitando a pulverizao das demandas e desafogando o pr-
prio Poder Judicirio.

32
a presidncia do STF utilizou-se dos mesmos fundamentos para suspender direito in-
dividual medicao (Suspenso da Segurana n 3.073, julg. em 9/2/2007), o que fez
novamente pairar uma nebulosidade quanto aos critrios a serem seguidos para deter-
minar a obrigatoriedade ou no do fornecimento de medicamentos. Dessa forma, torna-
se desejvel que sejam fixados critrios mais claros e racionais para que cada situao
assemelhada receba idntico tratamento.

10. Princpio da reserva do possvel

Por derradeiro, os entes pblicos muito tm criticado a judicializao da sade,

principalmente sob a alegao de que essa intromisso indevida do Judicirio ir acarretar,
num futuro prximo, na inoperncia total do sistema pblico de sade, haja vista os repre-
sentativos gastos financeiros disponibilizados para a cobertura das decises judiciais, que
consomem uma boa parte do oramento da Sade. Realmente, h de se convir que o ideal
seria que o sistema funcionasse adequadamente na esfera administrativa. Afinal, nenhum
paciente gosta de enfrentar as agruras de um processo judicial para conseguir fazer valer o
seu direito. Entretanto, a soluo administrativa no o que vem ocorrendo de praxe. Muito
pelo contrrio, os entes pblicos revelam-se os maiores descumpridores das tutelas judiciais
de sade, o que no dizer ento do seu adequado funcionamento administrativo.
Nas tutelas de sade, o Estado tem alegado em sua defesa o princpio da reserva
do possvel, que consiste na idia de que os recursos pblicos so limitados, enquanto
que as demandas sociais so ilimitadas. Com base nisso, o Estado teria discricionarieda-
de para eleger as polticas pblicas que deseja implementar. No merece prosperar tal
argumentao, visto que o direito sade constitui o direito mais bsico e essencial do
ser humano, razo de ser da prpria criao do Estado, motivo pelo qual merece mxima
prioridade, devendo sobrepor-se a outras destinaes oramentrias, tais como: verbas
para propaganda governamental, verbas de representao, dentre outras. Alis, para
uma perfeita prestao de sade pblica, faz-se necessrio um adequado controle das
verbas oramentrias, em todos os nveis (no s na execuo das verbas, mas tambm
na elaborao do oramento). O Pretrio Excelso j se posicionou sobre o assunto, na
ADPF n 45-9/DF, de relatoria do Min. Celso de Mello, entendendo pela preservao do
ncleo essencial mnimo existencial, verbis:
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUES-
TO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVEN-
O DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS
PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVER-
NAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRI-
BUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO
ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTU-
RAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLA-
DOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POS-

33
 SVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA
INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR
DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE
DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES
POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO).

11. Concluso

Ad conclusio, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano

da organizao federativa brasileira, o poder pblico no pode mostrar-se insensvel ao
problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que pela via da omisso, em
grave comportamento inconstitucional, consoante j bem pontuado pelo E. STF.

12. Referncias Bibliogrficas

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tividade dos Direitos Sociais, coord. Emerson Garcia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

34
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WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e Federao na Constituio Brasileira. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2004.

35
 A DESCONSIDERAO DA COISA JULGADA EM MATRIA
PREVIDENCIRIA

Daniel Mourgues Cogoy *1

Resumo: Pretende o presente estudo debruar-se acerca da possibili-

dade, ou no, de desconsiderao da coisa julgada sob argumento de
reconhecimento superveniente, por parte do Supremo Tribunal Federal,
da desconformidade em face da Constituio Federal da fundamentao
utilizada para garantir, ao segurado, a procedncia da demanda nas cau-
sas previdencirias.
PALAVRAS-CHAVES: Coisa Julgada Inconstitucional, Direito Previden-
cirio. Segurana Jurdica.

1. Introduo

Muito se tem discutido, no mbito dos Juizados Especiais Federais, e, em espe-

cial, nas causas que envolvem benefcios previdencirios, acerca da possibilidade de
desconsiderao da coisa julgada, tendo em vista a existncia de inconstitucionalidade
na deciso transitada em julgado.
A matria ganha vulto se considerarmos que, na breve histria dos Juizados Es-
peciais Federais em nosso pas, comum que o INSS saia derrotado nas instncias
inferiores, nas questes de massa, para, ao final, sair vencedor nos julgamentos levados
a efeito no Supremo Tribunal Federal.
Assim ocorreu em 2002, quando a Turma Nacional de Uniformizao TNU, viu-se
obrigada a cancelar a Smula 03 - que determinava que o reajuste dos benefcios previ-
dencirios deveria se dar mediante aplicao do IGPDI nos anos de 1997, 1999, 2000 e
2001 editando a Smula 08, em razo de deciso exarada pelo STF no RE n 376.846
SC e, mais recentemente, quando do cancelamento da Smula 15 da mesma corte, desta
vez envolvendo as hipteses de reviso dos benefcios de penso por morte concedidos
antes da vigncia da Lei 9.032/95.
Pretende o presente estudo, portanto, debruar-se acerca da possibilidade, ou no,
de desconsiderao da coisa julgada sob argumento de reconhecimento superveniente,
por parte do Supremo Tribunal Federal, da desconformidade em face da Constituio Fe-
deral da fundamentao utilizada para garantir, ao segurado, a procedncia da demanda.

*
O autor Defensor Pblico da Unio, membro da Cmara de Coordenao Cvel da Defensoria Pblica-Geral
da Unio, Professor de Direito Civil da Fundao Escola Superior da Defensoria Pblica do Rio Grande do Sul e
Professor de Direito Civil da Faculdade Atlntico Sul em Pelotas/RS.

36
2. Hipteses de desconsiderao da coisa julgada

Importante frisar que, nos termos da Constituio vigente, o instituto da coisa julgada
direito fundamental (art. 5, XXXVI da CF) e clusula ptrea (art. 1; art. 60, 4 da CF).
Alm disso, garantida tambm na legislao infraconstitucional (arts. 467 e 471 do CPC).
Note-se que entendimento assente, na doutrina, que a coisa julgada corolrio
do estado democrtico de direito. Ora, em uma democracia, o estado subtrai aos cida-
dos o poder de fazer valer suas pretenses pela prpria fora. Imprescindvel, porm,
para garantia da segurana e estabilidade das relaes sociais, que o prprio Estado
cumpra as decises emanadas por parte do Poder Judicirio.
Ora, no h como se admitir que as lides se prolonguem indefinidamente, sob
pena de restar sacrificada a paz social. Para tanto, o legislador constituinte optou pelo
instituto da coisa julgada, a fim de que, oportunizados o devido processo legal, o contra-
ditrio, a ampla defesa e o duplo grau de jurisdio, tivessem as partes, ao fim e ao cabo,
direito a uma deciso imutvel e indiscutvel.
A coisa julgada, pois, princpio intangvel, merecendo ser acautelada, salvo em
hipteses excepcionais, previamente previstas em lei. Isto porque, em razo da aplicao
dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, prefervel sociedade conviver
com uma sentena injusta, ou mesmo inconstitucional, a tolerar-se a insegurana de se
poder ter, a qualquer momento, a modificao de uma sentena j proferida pelo judici-
rio em carter definitivo e irrecorrvel1.
Logo, eventual medida deve ser tomada com enorme cuidado, em especial quan-
do envolvendo demandas de massa como ocorre, no raro, nas causas previdencirias
e, mais ainda, nos feitos em que parte o Governo Federal de seus agentes, sob pena
de se atrair o descrdito ao Judicirio.

Neste sentido, o magistrio de NLSON NERY JNIOR: O subprincpio da segurana jurdica, do qual a coisa
1

julgada material elemento de existncia, manifestao do princpio o estado democrtico de direito, confor-
me reconhece a doutrina mundial (...). O processo civil instrumento de realizao do regime democrtico e dos
direitos e garantias fundamentais, razo pela qual reclama o comprometimento do processualista com esses
preceitos fundamentais. Sem democracia e sem estado democrtico de direito o processo no pode garantir a
proteo dos direitos humanos e dos direitos fundamentais. Desconsiderar a coisa julgada eufemismo para
esconder-se a instalao da ditadura, de esquerda ou de direita, que faria desaparecer a democracia que deve
ser respeitada, buscada e praticada pelo processo. Adolf Hitler assinou, em 15.7.1941, a Lei para Interveno
do Ministrio Pblico no Processo Civil, dando poderes ao parquet para dizer se a sentena seria justa ou no,
se atendia aos fundamentos do Reich alemo e aos anseios, do povo alemo. (...). Se o MP alemo dissesse
que a sentena era injusta, poderia propor ao rescisria (...) para que isso fosse reconhecido (...). A injustia
da sentena era, pois, uma das causas de sua rescindibilidade pela ao rescisria alem nazista. Interpretar a
coisa julgada, se justa ou injusta, se ocorreu ou no, instrumento de totalitarismo, de esquerda ou de direita,
nada tendo a ver com democracia, como o estado democrtico de direito (CF art. 1, caput). De nada adianta
a doutrina que defende essa tese pregar que seria de aplicao excepcional, pois, uma vez aceita, a cultura
jurdica brasileira vai, seguramente, alargar seus espectros vide MS para dar efeito suspensivo a recurso que
legalmente no o tinha, que, de medida excepcional, se tornou regra, como demonstra o passado recente da
histria do processo civil brasileiro de sorte que amanh poderemos ter como regra a no existncia da coisa
julgada e como exceo, para poucos, pobres e no poderosos, a intangibilidade da coisa julgada. A inverso
de valores, em detrimento do estado democrtico de direito, no providncia que se deva prestigiar.

37
3. A desconsiderao da coisa julgada no mbito previdencirio

Tem-se que, no mbito dos Juizados Especiais incabvel o ajuizamento de ao

rescisria.
Ocorre que os Juizados Especiais Federais esto sujeitos legislao e princpios
especiais, quais sejam, os da oralidade, simplicidade, informalidade, economia proces-
sual e celeridade.
Ressalte-se que, no mbito dos Juizados Especiais, o princpio da supremacia do
interesse pblico em face dos particulares mitigada, prestigiando-se a efetividade da
prestao jurisdicional, o amplo acesso Justia e a celeridade processual. No por ou-
tra razo, no h, no mbito dos Juizados, prazos diferenciados para a Fazenda Pblica,
reexame necessrio e pagamento por meio de precatrio. Pela mesma razo, o legislador
afastou, de forma peremptria, qualquer possibilidade de resciso da coisa julgada, por
meio do art. 59 da Lei n 9.099/95: Art. 59. No se admitir ao rescisria nas causas
sujeitas ao procedimento institudo por esta lei.
Cabe insistir que modificar deciso judicial albergada pelo carter da imutabili-
dade da coisa julgada, fora das hipteses legais do art. 485 do CPC, ofende a garantia
constitucional inserta no art. 5, XXXVI da CF e a disposio do art. 471 do CPC.
Ora, a coisa julgada, como fundamento do Estado Democrtico de Direito, tem
por finalidade evitar a perpetuao dos conflitos sociais, por intermdio da atuao do
judicirio, nota-se, alm de ser esse um fundamento de carter prtico, uma exigncia de
ordem pblica, pois, ao impedir que uma mesma demanda seja proposta vrias vezes,
o Estado evita a existncia de decises contraditrias sobre uma mesma situao ftica,
conferindo a to desejada estabilidade dos direitos coletivos e individuais. Quer-se dizer
com isso que a coisa julgada existe pela imposio social de se obter certeza e seguran-
a no gozo dos bens da vida, valores essenciais a qualquer ordem jurdica.
Todavia, o legislador, prevendo que algumas decises poderiam ser desconformes
aos mandamentos legais, gerando, dessa forma, situaes injustas ou ilegais, possibili-
tou a desconstituio da coisa julgada em situaes especiais, taxativamente arroladas
nos incisos do art. 485 do CPC. Disponibilizou para tanto a ao rescisria, a qual o
meio apto a desconstituir uma deciso judicial, de mrito, proferida em demanda anterior,
que esteja sob o abrigo da coisa julgada.
Portanto, apenas e to somente pela forma e nos casos descritos no art. 485 do
CPC, permitido desconstituir-se a deciso judicial protegida pela coisa julgada, sendo
um contra-senso aceitar-se a possibilidade de modificar aquilo que no est sujeito ao
manejo da ao rescisria, sendo que, no mbito dos Juizados, por vedao legal ex-
pressa (art. 59 da Lei n 9.099/95), sequer tal possibilidade admitida.
Registre-se que o art. 59 da Lei n 9.099/95 aplicvel aos Juizados Especiais
Federais por fora do art. 1 da Lei n 10.259/01. Assim sendo, os JEFs esto sujeitos
legislao e princpios especiais, tendo o legislador expressamente proibido que as de-

38
cises trnsitas em julgado fossem objeto de qualquer tipo de resciso. No h que se
falar, pois, em aplicao analgica do disposto no art. 741 do CPC, visto que lei especial
expressamente veda tal hiptese.
Resta perquirir se nas causas previdencirias que, em razo dos valores envol-
vidos, no tramitam perante os Juizados especiais federais, possvel a aplicao do
instituto sob estudo.
Ora, assente na jurisprudncia que tal medida deveria ocorrer de forma excep-
cional, e apenas quando adequada aos seguintes pressupostos:
a) Se requerida a desconsiderao no prazo de 02 (dois) anos a contar do trnsito em
julgado da sentena, ou seja, dentro do prazo decadencial previsto para ajuizamento
de ao rescisria;

b) Se a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF se deu por meio de controle concen-

trado, ou seja, mediante julgamento de ao direta de inconstitucionalidade ou ao
declaratria de constitucionalidade, em decises com efeito erga omnes.

c) Se a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, em sede de controle concentrado, se

deu antes do trnsito em julgado da sentena que se visa modificar.

d) Se, nas hipteses em que o reconhecimento da inconstitucionalidade pelo STF, ocor-

ridas em controle difuso e com efeito inter partes, A Corte Suprema comunicou sua
deciso ao Senado Federal, tendo este expedido resoluo suspensiva dos efeitos da
norma ou ato declarados inconstitucionais, na forma do art. 52, X da CF/88.

Tais pressupostos limitam, em muito, a aplicao do instituto da desconsiderao da

coisa julgada no mbito previdencirio. Apenas a ttulo de exemplo impende destacar-se, a
deciso proferida pelo STF ao julgar os Recursos Extraordinrios n 416827 e 415454 (que
determinou que de acordo com a Constituio Federal a reviso dos benefcios de penso por
morte concedidos antes da Lei n 9.032, de 28 de abril de 1995, deve ser revisado de acordo
com a nova redao dada ao art. 75 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991) se deu em contro-
le difuso de constitucionalidade, produzindo efeito apenas entre os litigantes naqueles feitos.
Caber ao INSS, se quiser evitar o cumprimento das decises atinentes a tal ma-
tria, agir conforme previsto na Constituio Federal, ou seja, zelar pela ampliao dos
efeitos da declarao de constitucionalidade mediante o controle difuso (art. 52, X, CF/88)
pelo STF, bastando para tanto que a Corte Suprema comunique sua deciso ao Senado
Federal, o qual expedir a resoluo suspensiva dos efeitos da norma ou ato declarados
inconstitucionais. Nesse sentido, a seguinte deciso:
Ementa EMENTA: - Direito Constitucional. Ao Direta de Inconstitucionalidade.
Legitimidade ativa (art. 103, inc. IV, da C.F.). Reviso geral de vencimentos (inc.
X do art. 37 da C.F.). I. Legitimidade ativa da Mesa da Assemblia Legislativa, da
qual emanou a Lei impugnada (arts. 102, I, a e 103, IV, da Constituio Fede-

39
 ral). II. Argio de inconstitucionalidade das expresses bem como os cargos
de nvel AL-1, da Tabela de Cargos de Provimento Efetivo de Natureza Especial,
do Quadro de Pessoal da Assemblia Legislativa do Estado, contidas no par-
grafo nico do art. 1 da Lei n 2.721, de 17.8.1989, de Sergipe. III. Alegao de
ofensa ao inc. X do art. 37 da Constituio Federal. IV. Procedncia da ao.

1. Omissis...

5. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, em processo objetivo, como o

da ao direta de inconstitucionalidade, que impugna dispositivo de uma lei, em
tese, no pode reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade de outra lei,
que nem est sendo impugnada. At porque a declarao incidental s pos-
svel no controle difuso de constitucionalidade, com eficcia inter partes,
sujeita, ainda, deliberao o Senado no sentido suspenso definitiva da
vigncia do diploma, ou seja, para alcanar eficcia erga omnes.

6. Ao Direta julgada procedente, declaradas inconstitucionais as expresses

impugnadas. (Grifou-se)2

Assim, emitida a resoluo pelo Senado, e somente a partir da (ex nunc), os efeitos da
declarao do STF tocaro a todos. Esclarecedor o magistrio de Daniel Carneiro Machado:
[...] Essa resoluo do Senado estender os efeitos da deciso do Supremo Tri-
bunal Federal para todos (erga omnes), porm, ex nunc, ou seja, a partir da
publicao da citada resoluo do Senado, visto que se trata de ato suspensivo
da norma, no possuindo o condo de desfazer qualquer situao jurdica
constituda anteriormente, com base na lei ou ato julgado inconstitucional.
(Grifou-se).3

Portanto, resta cristalino que a declarao de inconstitucionalidade de ato ou nor-

ma, mediante controle difuso, no invalida ou desconstitui a coisa julgada anterior de
processo diverso.
Logo, como inexiste resoluo do Senado Federal em matria previdenciria, seja
nas aes revisionais de penso por morte, seja em outras demandas de massa, resta
que ainda no possvel a desconsiderao da coisa julgada inconstitucional nas causas
envolvendo o INSS.
Alm disso, importante frisar que as verbas pagas a ttulo de benefcio previ-
dencirio possuem carter alimentar, sendo, pois, irrepetveis. Logo, vencidas todas as
etapas para cassao do julgado favorvel ao segurado, no pode o INSS obter de volta
eventuais valores j pagos aos beneficirios.

Fonte: http://www.stj.gov.br
2

MACHADO, Daniel Carneiro. Ob. Cit. Pgina 107.

3

40
4. Consideraes finais

O instituto da coisa julgada garantia constitucional aos segurados da Previdn-

cia Social brasileira, devendo ser acautelado, a fim de ser protegida a segurana e esta-
bilidade das relaes jurdicas.
A desconsiderao da coisa julgada, em razo do reconhecimento superveniente
de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, deve ser admitida apenas
excepcionalmente, sendo invivel sua aplicao no mbito dos Juizados Especiais Fede-
rais tendo em vista os princpios da efetividade da prestao jurisdicional, amplo acesso
justia e celeridade processual, bem como em razo da proibio expressa de resciso
da coisa julgada contida no art. 59 da Lei 9.099/95.
Nas demais causas previdencirias, apenas de ser admitida a desconsiderao
da coisa julgada se a) requerida dentro do prazo decadencial previsto para ajuizamento
de ao rescisria; b) Se a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF se deu em de-
cises com efeito erga omnes; c) Se a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, em
sede de controle concentrado, se deu antes do trnsito em julgado da sentena que se
visa modificar; d) Se, nas hipteses em que o reconhecimento da inconstitucionalidade
pelo STF, ocorridas em controle difuso e com efeito inter partes, A Corte Suprema comu-
nicou sua deciso ao Senado Federal, tendo este expedido resoluo suspensiva dos
efeitos da norma ou ato declarados inconstitucionais, na forma do art. 52, X da CF/88.
Ainda que desconsiderada a coisa julgada, incabvel a repetio dos valores pa-
gos indevidamente pelo INSS aos segurados, por se tratar de verba de carter alimentar.

5. Referncias bibliogrficas

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Classe: ADI - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONA-

LIDADE Processo: 91 UF: SE - SERGIPE rgo Julgador: Data da deciso: Documento:
Fonte DJ 23-03-2001 PP-00083 EMENT VOL-02024-01 PP-00001. Relator(a) SYDNEY SAN-
CHES. Descrio Votao: Unnime. Resultado: Procedente. Veja ADIMC-52. N.PP.:(27).
Anlise:(COF). Reviso:(AAF). Incluso: 06/04/01, (MLR).

JUNIOR, Nlson Nery. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 7 Edi-
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LOBO, Everson Antunes. A relativizao da coisa julgada inconstitucional e os instru-

mentos processuais idneos a sua propositura. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 36,
02/01/2007 [Internet]. Disponvel em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.
php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1619. Acesso em 30/06/2008.

MACHADO. Daniel Carneiro. A Coisa Julgada Inconstitucional. Editora Del Rey: Belo Ho-
rizonte, 2005. p. 107.

41
 CONSIDERAES SOBRE A EXPULSO

Joo Paulo de Campos Dorini *1

De fato, por mais que o vento possa passar livremente, o mesmo no

ocorre com as pessoas. (Natsume Soseki. Eu sou um gato. So Paulo:
Ed. Estao Liberdade, 2008, p. 296)

1. Introduo

A expulso uma das hipteses de retirada compulsria do estrangeiro do ter-

ritrio brasileiro. Difere da extradio e da entrega posto que estas no so sanes
administrativas, mas institutos que permitem o encaminhamento de estrangeiros que es-
tejam sob a jurisdio ptria a outro Estado (no caso de extradio) ou ao Tribunal Penal
Internacional (no caso da entrega), permitindo que sejam processados, julgados e sofram
a execuo da pena sob a jurisdio do requerente.
A expulso tambm no se confunde com a deportao. Esta uma sano ad-
ministrativa de retirada compulsria do pas em razo de o estrangeiro no possuir visto
de permanncia vlido. Quitada a multa decorrente da infrao e obtido um visto vlido,
permitido o ingresso do estrangeiro no pas.
Nos termos do art. 65 da Lei 6.815/80, a expulso a sano administrativa impos-
ta ao estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem
poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo
procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais.
No se olvide que o Estatuto do Estrangeiro uma lei editada ainda sob o regime
militar de exceo, e que reflete bem o pensamento poltico que ainda se sustentava na-
quela poca, como as idias de segurana nacional, ordem poltica e social, nocivo
convenincia e aos interesses nacionais, termos que, por si s, nada significam, e,
por isso mesmo, do margem a uma ampla interpretao, o que, por bvio, macula o
princpio da legalidade.
O princpio da legalidade no exige apenas que uma infrao seja prevista em lei,
mas que a conduta a qual cominada uma sano seja minimamente descrita, a ponto
de poder-se identificar o que proibido. Do modo como prevista a expulso, o estrangei-
ro no tem como saber em quais hipteses pode vir a ser expulso. Nem se alegue que o
princpio fundamental da legalidade no se aplica expulso, posto que essa, como se
ver, ofende um dos direitos fundamentais do homem, a sua liberdade.

*
Defensor Pblico da Unio. Ttular do Ofcio de Direitos Humanos e Tutela Coletiva em So Paulo. Mestrando em
Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP

42
 No presente trabalho, abordaremos algumas questes sobre o processo de ex-
pulso, tanto em relao aos aspectos procedimentais quanto ao direito material.

2. Do procedimento expulsrio

O inqurito para a expulso do estrangeiro instaurado pela Delegacia de Polcia

Federal que tenha atribuio territorial no domiclio do expulsando, por determinao do
Ministro da Justia (art. 70 do Estatuto do Estrangeiro c.c. art. 102 do Dec. 86.715/81).
Como o inqurito j o prprio procedimento expulsrio, e no um procedimento prvio
para obteno de provas, como o inqurito policial tradicional em relao ao penal,
no se discute a observncia do contraditrio a da ampla defesa no inqurito de expul-
so. Tanto que o Dec. 86.715/81, que regulamenta o Estatuto do Estrangeiro, prev, em
seu art. 103, 7, a apresentao de defesa tcnica
Aps a instruo do inqurito com os documentos pertinentes, sendo imprescin-
dveis cpias da deciso condenatria e da certido de trnsito em julgado quando a ins-
taurao do inqurito der-se em razo do cometimento de crime, o expulsando deve ser
notificado da instaurao e do dia e hora fixados para o interrogatrio, com antecedncia
mnima de dois dias teis (art. 103, 1, do Dec. 86.715/81).
Caso no seja encontrado, ser notificado por edital, com o prazo de 10 (dez) dias,
publicado duas vezes, no Dirio Oficial da Unio, valendo a notificao para todos os atos
do inqurito (art. 103, 2, do Dec. 86.715/81).
Realizado o interrogatrio, a defesa tcnica tem 6 (seis) dias para apresentar a
defesa administrativa (art. 103, 7, do Dec. 86.715/81), oportunidade em que devem ser
alegadas as nulidades procedimentais, as teses de mrito e o requerimento das provas a
serem produzidas. A defesa no deve basear-se diretamente no crime pelo qual o expul-
sando tenha sido condenado, como por exemplo, alegando a inexistncia do delito ou a
absolvio do aliengena. Deve, contudo, demonstrar que o estrangeiro no preenche os
requisitos para ser expulso.
Relatado o inqurito, remetido ao Ministrio da Justia, oportunidade em que o
Ministro da Justia decidir sobre a expulso do estrangeiro (art. 66 do Estatuto do Es-
trangeiro c.c. art. 1 do Dec. 3.447/00).
A medida expulsria ou sua revogao far-se- por decreto (art. 66, pargrafo ni-
co, do Estatuto do Estrangeiro). Enquanto vigente o decreto de expulso, o estrangeiro
no pode reingressar no pas, sob pena de cometer o crime de reingresso de estrangeiro
expulso, previsto no art. 338 do Cdigo Penal.
Da deciso que determinar a expulso cabe pedido de reconsiderao, no prazo
de 10 (dez) dias, contados da publicao do decreto de expulso no Dirio Oficial (art. 72
do EE c.c. Art. 107 do Dec. 86.715/81).

43
3. Da priso para expulso

O art. 69 do Estatuto do Estrangeiro estabelece que o Ministro da Justia poder,

a qualquer tempo, determinar a priso, por 90 (noventa) dias, do estrangeiro submetido
a processo de expulso e, para concluir o inqurito ou assegurar a execuo da medida,
prorrog-la por igual prazo.
Em consonncia com o disposto no art. 5, LXI, da Constituio da Repblica, que
veda qualquer priso que no seja determinada pela autoridade judiciria competente,
exceo da priso em flagrante delito, a interpretao que se d ao dispositivo a pos-
sibilidade da autoridade policial representar ao Juzo Federal competente, requerendo a
priso do estrangeiro para fins de expulso, que no pode ultrapassar o prazo de noventa
dias, permitida apenas uma prorrogao.
A natureza jurdica desta priso se assemelha s prises preventiva e temporria, e
por isso mesmo pode ser considerada uma medida cautelar ao procedimento expulsrio.
Insta esclarecer que a custdia cautelar excepcionalssima em nosso sistema
constitucional-processual.
Justamente por ser excepcional, a priso cautelar s se justifica enquanto respei-
tados os prazos processuais, garantindo-se uma rpida soluo da lide, como assegura
o direito constitucional celeridade processual, previsto no art. 5, LXXVIII.
Alis, se antes da Emenda Constitucional n 45/04 a doutrina j proclamava o
constrangimento ilegal por excesso de prazo na priso, e a jurisprudncia mostrava-se
pacfica nesse mesmo sentido, com muito mais razo deve-se reconhecer a ilegalidade
da priso cautelar no que se inclui a priso administrativa para expulso aps a cons-
titucionalizao do direito celeridade processual (art. 5, LXXVIII, da Constituio da
Repblica), que, consoante o 1 do mesmo artigo, tem aplicao imediata.
Esse dispositivo deve ser interpretado no s como garantia de uma deciso c-
lere, mas, e principalmente, como garantia de que qualquer custdia cautelar s deve ser
mantida caso respeitada a razovel durao do processo, inclusive o processo administra-
tivo de expulso. Especialmente quando a lei determina expressamente os prazos para a
realizao dos atos processuais, a nica soluo possvel quando transcorridos tais prazos
sem que o ato seja realizado a imediata soltura do custodiado cautelarmente. a nica
interpretao plausvel quando analisados sistematicamente os dispositivos que positivam
os direitos fundamentais na Constituio Federal, em especial o art. 5, LXXVIII, que trata
da garantia da celeridade processual, o art. 5, LXV, que garante o imediato relaxamento
da priso ilegal e o art. 5, LXI, que assegura a excepcionalidade da priso cautelar.
A interpretao de uma norma constitucional, notadamente daquelas definidoras
de direitos e garantias fundamentais, deve sempre considerar sua mxima efetividade,
em consonncia com outras normas constitucionais que versem sobre o mesmo tema.
Considerando que toda Constituio h de ser compreendida como uma unidade e
como um sistema que privilegia determinados valores sociais, como ensina Flvia Piovesan,

44
pode-se afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade da pessoa humana como
um valor essencial que lhe d unidade de sentido. Isto , o valor da dignidade da pessoa
humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feio particular.1
Nesse talante, e considerando que a pedra angular do sistema constitucional bra-
sileiro a dignidade da pessoa humana, como preceituado no art. 1, III, da Carta da
Repblica, e que esse princpio tem por conseqncia imediata a proteo da trade
vida-liberdade-propriedade (caput do art. 5, CF), a interpretao do direito celeridade
processual (art. 5, LXXVIII) que mais se aproxima do princpio da dignidade da pessoa
humana aquela que garante que esses trs bens essenciais vida, liberdade e pro-
priedade no sejam violados ou peream exclusivamente em razo da morosidade do
Estado, seja pelo Executivo, seja pelo Judicirio.
Como bem se manifestou o Procurador Regional da Repblica Marcelo Mosco-
gliato, no recurso em sentido estrito n 2003.61.81.000009-1, em trecho reproduzido no
acrdo que julgou este recurso, pela 2 Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Re-
gio, rel. Nelton dos Santos, j. 21.03.2006, publicado no DOU em 31.03.2006:
(....)

6. Em casos semelhantes, h tempo, tenho sustentado que os procedimentos ad-

ministrativos para a expulso do estrangeiro que pratica o trfico ilcito de entorpe-
centes devem ser adotados enquanto ele ainda est cumprindo a sua pena e sob a
custdia do Estado.

7. Com efeito, a expulso certa, pois assim determinam a Lei de Txicos e o

Estatuto do Estrangeiro. Entretanto, no se deve constranger a liberdade de
ningum, especialmente aps o cumprimento de pena restritiva desta mesma
liberdade (brasileiros e estrangeiros encontram tratamento igual no art. 5 da
CF), a ttulo de providenciar tempo necessrio para que a administrao pblica
cumpra a sua obrigao de expulsar o estrangeiro.

8. Na verdade, ao final da pena, da porta do estabelecimento prisional o estran-

geiro deve ser escoltado para o Aeroporto ou para a fronteira e encaminhado
ao seu pas de origem ou outro que o aceite. Para tomar esta providncia, neste
caso concreto, a administrao pblica teve quase 3 anos e nada fez. Agora,
pretende a priso preventiva para, em at 90 dias, expulsar o Recorrido. A situa-
o de fato me parece injusta.

Em resumo, quando o expulsando cumpriu pena privativa de liberdade, a Adminis-

trao teve tempo suficiente, desde a priso do estrangeiro, para finalizar o procedimento
expulsrio e, em sendo o caso, providenciar a execuo do decreto de expulso.
Como bem afirma o Desembargador Nelton dos Santos, no julgamento supracitado:

1
Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 59.

45
 De fato, no sequer razovel que, aps cumprir quase trs anos de priso,
o agente deva permanecer custodiado ainda por mais tempo. A administrao
pblica revelou inrcia e incompetncia, no podendo transferir ao recorrido os
nus de tal desdia, mxime custa da liberdade deste. (...)
Isso demonstra, claramente, que assiste inteira razo douta Procuradoria Re-
gional da Repblica, no sentido de que no se deve estender o tempo de priso
para alm da condenao.

No se trata de hiptese em que a morosidade foi causada pelo acusado ou por

sua defesa. No h, portanto, justificativa plausvel para a custdia cautelar. A interpreta-
o que traduz o verdadeiro contedo do art. 5, LXXVIII, da CF, aquela que considera
ilegal qualquer priso cautelar quando desrespeitado, sem participao da defesa, os
prazos e ritos processuais estabelecidos pela lei, ainda que a lei no imponha a ilegali-
dade dessa priso, j que sua nulidade origina-se de norma constitucional, de aplicao
imediata, nos termos do art. 5, 1, da CF. o entendimento do STF:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA. EXCESSO DE
PRAZO. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. - O princpio da razoabilidade impe
o reconhecimento do excesso de prazo da priso preventiva, quando a delonga
no curso processual no for atribuvel defesa. II. - Habeas corpus concedido
(STF HC 87.776/SP 1 T. rel. Ricardo Lewandowski j. 29.06.2006 DJ
01.09.2006, p. 22).

Nesse sentido, as palavras de Flvia Piovesan:

Atente-se ainda que, no intuito de reforar a imperatividade das normas que tra-
duzem direitos e garantias fundamentais, a Constituio de 1988 institui o princ-
pio da aplicabilidade imediata dessas normas, nos termos do art. 5, pargrafo
1. Este princpio reala a fora normativa de todos os preceitos constitucionais
referentes a direitos, liberdades e garantias fundamentais, prevendo um regime
jurdico especfico endereado a estes direitos.2

Alis, no outro o contedo do art. 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica

conforme o entendimento que lhe tem sido dado pelo Supremo Tribunal Federal:
A Turma deferiu habeas corpus, impetrado contra decises denegatrias de
pedidos liminares formulados em idnticas medidas perante o STJ, para revo-
gar priso preventiva decretada contra denunciado pela suposta prtica dos cri-
mes de corrupo ativa (CP, art. 333) e associao para o trfico (Lei 6.368/76,
art. 14). Tendo em conta as peculiaridades do caso, afastou-se a aplicao do
enunciado da Smula 691 do STF, por se entender presente manifesto exces-
so de prazo na priso cautelar do paciente, em ofensa garantia fundamental

Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 63-4.
2

46
 da razovel durao do processo (CF, art. 5, inc. LXXVIII, introduzido pela EC
45/2004). (HC 87.164, Rel. Min. Gilmar Mendes, Informativo 422).
O excesso de prazo, mesmo tratando-se de delito hediondo (ou a este equipa-
rado), no pode ser tolerado, impondo-se, ao poder judicirio, em obsquio aos
princpios consagrados na Constituio da Repblica, o imediato relaxamento da
priso cautelar do indiciado ou do ru. Nada pode justificar a permanncia de
uma pessoa na priso, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazo-
vel no tempo de sua segregao cautelar (RTJ 137/287 - RTJ 157/633 - RTJ
180/262-264 - RTJ 187/933-934), considerada a excepcionalidade de que se re-
veste, em nosso sistema jurdico, a priso meramente processual do indiciado ou
do ru, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este equiparado. O
excesso de prazo, quando exclusivamente imputvel ao aparelho judicirio no
derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatrio causalmente atribuvel ao
ru traduz situao anmala que compromete a efetividade do processo, pois,
alm de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidado, frustra um
direito bsico que assiste a qualquer pessoa: o direito resoluo do litgio, sem
dilaes indevidas (CF, art. 5, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas
pelo ordenamento constitucional, inclusive a de no sofrer o arbtrio da coero
estatal representado pela privao cautelar da liberdade por tempo irrazovel ou
superior quele estabelecido em lei. A durao prolongada, abusiva e irrazovel
da priso cautelar de algum ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade
da pessoa humana, que representa considerada a centralidade desse princpio
essencial (CF, art. 1, III) significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte
que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas
e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre
ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito cons-
titucional positivo (HC 85.988-MC, Rel. Min. Celso De Mello, DJ 10/06/05).

Ou seja, a desdia do Estado brasileiro no pode ser imputada ao estrangeiro, que

j cumpriu sua pena, quando a prpria Administrao no providenciou, ao longo do
cumprimento da pena, a imediata execuo de eventual decreto de expulso.
Frise-se, ainda, que, nos termos do art. 103, 8, do Dec. 86.715/81, encerrada
a instruo do inqurito, dever este ser remetido ao Departamento de Estrangeiros do
Ministrio da Justia, no prazo de 12 (doze) dias. Ou seja, desrespeitado esse prazo,
descabe a priso para expulso.
No caso especfico do cometimento de crime de trfico de entorpecentes pelo
estrangeiro, o decreto de expulso ser executado no dia seguinte ao ltimo da condena-
o, nos termos do art. 1, 1, do Dec. 98.961/90.
O art. 73 do Estatuto do Estrangeiro prev que o estrangeiro cuja priso no se tor-
ne necessria, ou que tenha o prazo desta vencido, permanecer em liberdade vigiada.

47
4. Do princpio da ampla defesa e do contraditrio e da analogia em relao s
garantias processuais penais

Ainda que no se trate de sano penal, a expulso sano que atinge um dos
bens jurdicos mais caros ao indivduo: a liberdade. Quando em discusso um direito
fundamental de tal quilate no se pode olvidar os princpios que regem o ordenamento
jurdico ptrio, notadamente os direitos fundamentais e suas garantias como consagra-
dos na Constituio Federal.
J que em risco a liberdade do indivduo, necessrio que se assegure o contra-
ditrio, a ampla defesa e o devido processo legal, sob pena de um eventual decreto de
expulso padecer de inconstitucionalidade.
Assim, por analogia, todas as garantias processuais penais devem ser aplicadas e
resguardadas tambm nos inquritos policiais de expulso, pois, assim como no proces-
so penal, o bem jurdico fundamental que pode vir a ser violado o mesmo.
Podemos afirmar inclusive que no procedimento expulsrio, assim como no pro-
cesso penal, segundo Rogrio Lauria Tucci, todos os conflitos de interesses resultantes
da prtica de infrao a norma material, sem exceo, so pblicos3, j que em jogo
tanto a pacificao social quanto a liberdade do expulsando.
Sem um procedimento adequado aos princpios fundamentais e consoante a Constitui-
o Federal, o procedimento expulsrio previsto no Estatuto do Estrangeiro deve reger-se pe-
las mesmas garantias processuais asseguradas ao indivduo nos processos judiciais penais.
Qualquer ofensa a uma dessas garantias e direitos fundamentais causa, destarte,
nulidade absoluta, posto que qualquer ofensa Constituio Federal traz o prejuzo em si
mesma. Frise-se que uma ofensa a uma garantia fundamental atinge no s o indivduo
ou as partes, mas toda a sociedade.
Olvida-se em certos momentos que o Estado no se presta vingana ou pu-
nio pura e simples. Todo cerceamento a um direito fundamental, e este o caso do
cerceamento liberdade, s pode realizar-se coadunado com o Estado Democrtico de
Direito, se respeitado o devido processo legal e as demais garantias fundamentais.

5. Das nulidades procedimentais

5.1. Ausncia de certido de trnsito em julgado da deciso penal condenatria

O princpio da no-culpabilidade, insculpido no art. 5, LVII, da Constituio da

Repblica, garante que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da
sentena penal condenatria.
de acordo com este dispositivo que deve ser interpretado o art. 68 do Estatuto

3
Teoria do direito processual penal. So Paulo: RT, 2002, p. 226.

48
do Estrangeiro, que impe ao Ministrio Pblico a remessa ao Ministro da Justia, at
trinta dias aps o trnsito em julgado, de cpia da sentena condenatria de estrangeiro
autor de crime doloso ou de qualquer crime contra a segurana nacional, a ordem poltica
ou social, a economia popular, a moralidade ou a sade pblica, assim como da folha de
antecedentes penais constantes dos autos.
S possvel verificar se o estrangeiro atentou contra a segurana nacional, a
ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou
cujo procedimento o tornou nocivo convenincia e aos interesses nacionais, como dis-
pe o art. 65 da L. 6.815/80, com fundamento em suposto cometimento de crime, quando
j houver transitado em julgado a sentena penal condenatria.
Outra no a soluo quando interpretados os arts. 65 e 68 do Estatuto do
Estrangeiro luz da Constituio Federal, notadamente em relao ao art. 5, LVII.
Do contrrio, haveria clara ofensa ao princpio da presuno de inocncia. Ora, se a
conduta do expulsando sequer foi declarada como criminosa pelo Judicirio, em de-
ciso definitiva, com muito menos razo pode ensejar sua expulso. Note-se que as
hipteses para instaurao do inqurito policial de expulso no abrangem todos os
crimes, como, por exemplo, os crimes culposos, o que significa dizer que, ainda que
a expulso esteja desvinculada da sentena penal condenatria, dela no sendo uma
conseqncia, quando um determinado fato configurar, em tese, crime, s se poder
instaurar o procedimento expulsrio quando j houver transitado em julgado a deciso
penal condenatria.
E, nessa perspectiva, o procedimento expulsrio s poderia ser instaurado quan-
do, alm da deciso condenatria, houver a certido de trnsito em julgado, como de-
termina o art. 68 do Estatuto do Estrangeiro. A falta da certido de trnsito em julgado
gera a nulidade da instaurao do inqurito policial de expulso, por ofensa ao princpio
constitucional da presuno de inocncia.

5.2 Da ausncia de defensor

O princpio da ampla defesa, tambm aplicvel aos processos administrativos,

dentre os quais o inqurito expulsrio, e positivado em nosso ordenamento como direito
fundamental pelo art. 5, LV, da Constituio da Repblica, pode ser analisado em duas
vertentes: a defesa tcnica e a autodefesa.
A defesa tcnica abrange a assistncia jurdica propiciada por profissional habili-
tado para tanto, advogado constitudo ou defensor pblico. Mas no se restringe s a ela
a ampla defesa, pois, ante a autodefesa, direito daquele que tem um seu direito funda-
mental colocado em xeque em razo de um processo, judicial ou administrativo, ser ouvi-
do pela autoridade responsvel pelo julgamento do processo. A garantia da autodefesa
to cara consagrao da ampla defesa em sua plenitude que a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos prev em seu art. 8, n. 1:

49
 Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal
formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de
natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Por bvio que a interpretao a ser dada ao dispositivo, como a qualquer dispositi-
vo que garanta direitos fundamentais, sempre a mais ampla, para que o direito alcance
todo o seu contedo. Sendo assim, a interpretao a ser dada Conveno Americana
nesse particular considerar como juiz, ainda que analogicamente, todo rgo julgador,
mesmo que em processo administrativo.
Enfim, para garantir a ampla defesa necessria a oitiva do expulsando, acompa-
nhado de defensor e de intrprete que o permita conhecer e entender adequadamente as
imputaes que pesam contra si e as possveis conseqncias do procedimento expulsrio.
Por isso, o interrogatrio, alm de indispensvel, s pode ser conduzido na pre-
sena do defensor, nos moldes do interrogatrio tomado no processo penal, com a reda-
o que foi dada pela L. 10.792/03 ao Cdigo de Processo Penal.

5.3 Da garantia de prazo mnimo para a preparao da defesa e da ausncia de

intrprete

O princpio constitucional da ampla defesa garante a qualquer indivduo, seja em

processo criminal, seja em processo administrativo, como o inqurito policial de expul-
so, no s a defesa tcnica, mas tambm a autodefesa.
Alis, para que a defesa seja exercida adequadamente, preciso que autodefesa e
defesa tcnica coadunem-se. nesse sentido a alterao do Cdigo de Processo Penal,
pela Lei 10.792/03, no que tange ao interrogatrio, assegurando o direito de entrevista re-
servada entre o acusado e seu defensor, antes de ser ouvido pelo juiz, como dispe o art.
185, 2, CPP. Nesse sentido, como o art. 103 do Decreto 86.715/81, que regulamenta o
Estatuto do Estrangeiro, no explicita de que modo deve ser realizado o interrogatrio no
inqurito de expulso, tampouco se sobrepem s disposies legais e constitucionais,
deve-se aplicar analogicamente as disposies constantes do Cdigo de Processo Penal
e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
Assim, para que se tenha o pleno exerccio da autodefesa assegurado, corolrio
do princpio maior da ampla defesa, imprescindvel que o expulsando tenha cincia do
que lhe imputado, e que esta cincia seja prvia, para que possa preparar adequada-
mente sua defesa, ainda que se trate de processo administrativo.
Determina a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, que integra o orde-
namento ptrio por fora do Decreto 678/92, em seu art. 8, n. 2, que:

50
 Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia
enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intr-
prete, se no compreender ou no falar o idioma do juzo ou tribunal;
b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao for-
mulada;
c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a pre-
parao de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido
por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em
particular, com seu defensor.

A Conveno Americana de Direitos Humanos integra a ordem constitucional p-

tria, por fora do art. 5, 2. Como defendem Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance
Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho:
O art. 5, 2, da CF afirma expressamente que os direitos e garantias ex-
pressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
Assim, todas as garantias processuais penais da Conveno Americana inte-
gram, hoje, o sistema constitucional brasileiro, tendo o mesmo nvel hierrquico
das normas inscritas na Lei Maior.4

No restam dvidas, pois, que o art. 8, n. 2, a explicitao constitucional do

princpio da ampla defesa.
Por outro lado, tm-se o direito informao como constituinte da ampla defesa.
a lio de Rogrio Lauria Tucci:
Igualmente, que a concepo moderna do denominado Rechtliches Gehor (ga-
rantia da ampla defesa) reclama, para a sua verificao, seja qual for o objeto
do processo, a conjugao de trs realidades procedimentais, genericamente
consideradas, a saber: a) o direito informao (nemo inauditus damnari po-
test); b) a bilateralidade da audincia (contraditoriedade); c) o direito prova
legitimamente obtida ou produzida (comprovao de inculpabilidade).
Sintetizando-as, anota ALEX CAROCCA PREZ que o direito de ser informado do
teor da acusao, como exigncia da garantia da ampla defesa, constitui requisito
indispensvel para que o imputado possa efetuar suas alegaes e provas, prin-
cipais faculdades originadas do exerccio do direito fundamental sob estudo.5

4
As nulidades no processo penal. 7. ed. So Paulo: RT, 2001, p. 78.
5
Teoria do direito processual penal. So Paulo: RT, 2002, p. 212-3.

51
 Marco Antonio Marques da Silva, ao explicar o direito informao, esclarece que
o acusado deve ser informado em tempo razovel para que prepare sua defesa. O que,
por evidncia, tambm deve ser aplicado aos procedimentos expulsrios.
Porm, no qualquer forma de informao que preencher o contedo do
princpio do contraditrio. O acusado deve tomar conhecimento da acusao
de modo explcito e efetivo para que o ato no tenha cunho meramente formal,
provocando, de fato, uma situao de impossibilidade de defesa. Assim, a acu-
sao dever ser certa, portanto, no pode ser implcita ou presumida. Deve,
ainda, ser clara, expressa e completa, ilustrada com todos os fatos histricos em
que se fundamenta a acusao. Dever conter a qualificao jurdica dos fatos,
j que esta terminar de limitar o mbito da vinculao judicial.
A comunicao da acusao deve ser realizada em um espao de tempo que
permita ao acusado promover a sua defesa. Finalmente, o acusado deve ser
informado das provas das quais pretende valer-se a acusao.
O direito informao no se esgota com o conhecimento do ru do contedo da
acusao, devendo o mesmo ser comunicado, durante todo o processo, dos atos
que possam afetar direta ou indiretamente o seu direito de defesa. Essa informa-
o posterior dever observar o perodo de tempo tal que o acusado possa alegar,
tomar medidas ou realizar provas que julgue conveniente.6

Tudo isto posto, percebe-se a flagrante nulidade em no se dar conhecimento an-

tecipado ao expulsando em tempo hbil para preparar sua defesa antes do interrogatrio.
O conhecimento da imputao deve ser efetivo, o que significa dizer prvio e pormeno-
rizado (art. 8, n. 2, b, da Conveno Americana de Direitos Humanos) e no idioma em
que se expresse o expulsando (art. 8, n. 2, a, da Conveno), devendo ser-lhe concedido
tempo e meios adequados para que prepare sua defesa (art. 8, n. 2, c, da Conveno).
Caso contrrio, o interrogatrio no inqurito expulsrio seria meramente um ato
pro forma, sem seu intrnseco contedo de garantir o exerccio da autodefesa, sem o
qual o aliengena pode vir a sofrer sano que atinja um de seus mais basilares direitos
enquanto pessoa: a liberdade, sem que lhe seja assegurado, destarte, o devido processo
legal (art. 5, LIV, da Constituio Federal).
Para que se tenha o pleno exerccio da autodefesa assegurado, corolrio do prin-
cpio maior da ampla defesa, imprescindvel que o expulsando tenha cincia do que lhe
imputado, e que esta cincia seja prvia, para que possa preparar adequadamente sua
defesa, ainda que se trate de processo administrativo.
No mbito do procedimento de expulso, o art. 103, 1, do Decreto 86.715/81
exige que a notificao da instaurao do inqurito seja realizada dois dias teis antes do
interrogatrio, justamente para garantir um tempo mnimo de preparao da defesa. Ob-

Acesso justia penal e estado democrtico de direito. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 18-9.
6

52
viamente que a ausncia dessa intimao ou a intimao com menos de dois dias teis
de antecedncia gera nulidade absoluta.
Outrossim, realizar interrogatrio sem a presena de um intrprete habilitado o
mesmo que no realizar interrogatrio algum. Ou, muito pior, , antes de permitir a efeti-
vao da ampla defesa, prejudicar a situao do expulsando, que pode ver-se induzido a
uma resposta errnea em razo do parco ou nenhum conhecimento de nossa lngua.
Como se trata de nulidade absoluta, ofensiva ao princpio constitucional da am-
pla defesa, que, por sua vez, regulamentado pela Conveno Americana de Direitos
Humanos, no necessria a demonstrao do prejuzo, posto que de toda nulidade
constitucional decorre presuno absoluta do prejuzo.
Com a nova concepo de que a ampla defesa abrange tambm a autodefesa e
que esta se liga umbilicalmente com a defesa tcnica, como abraado pela Carta Magna,
qualquer desrespeito s normas da Conveno Americana de Direitos Humanos sufi-
ciente para fulminar o ato de nulo, em evidente prejuzo ao expulsando. Tolher direitos
constitucionalmente assegurados baseando-se apenas em uma lei ultrapassada, que no
se coaduna, nesse particular, com a Constituio vigente, assegurar a ineficcia das
garantias fundamentais do indivduo.
Alis, sustentar a inviabilidade material, por falta de recursos tcnicos e humanos,
para o interrogatrio na presena de advogado e com participao de intrprete, dar
carta branca a inmeras outras situaes em que se ofendem o princpio da dignidade
da pessoa humana e o prprio Estado Democrtico de Direito. Olvidam-se os princpios
constitucionais do contraditrio, da ampla defesa, e do devido processo legal, consagra-
dos no art. 5, LIV e LV, semeando um procedimento inquisitorial, no qual as garantias
constitucionais so deixadas de lado pelo s fato da gravidade do delito que foi imputado
ao expulsando em outro processo penal ou em razo de no se ter recursos financeiros
ou materiais para assegurar a aplicao da Constituio Federal, como se fosse possvel
torn-la inaplicvel por este singelo motivo.

6. Hipteses que inviabilizam a expulso

O art. 75 do Estatuto do Estrangeiro estabelece os impeditivos legais para a expulso.

Em seu inciso I, prescreve que no se proceder expulso se implicar extradio
inadmitida pela lei brasileira. As hipteses de extradio inadmitida esto previstas no art.
77 da L. 6.815/80:
I - se tratar de brasileiro, salvo se a aquisio dessa nacionalidade verificar-se
aps o fato que motivar o pedido;
II - o fato que motivar o pedido no for considerado crime no Brasil ou no Estado
requerente;
III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao
extraditando;

53
 IV - a lei brasileira impuser ao crime a pena de priso igual ou inferior a 1
(um) ano;
V - o extraditando estiver a responder a processo ou j houver sido condenado
ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;
VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrio segundo a lei brasileira ou a do
Estado requerente;
VII - o fato constituir crime poltico; e
VIII - o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal
ou Juzo de exceo.

J o inciso II do art. 75 do EE probe a expulso quando o estrangeiro tiver a) cn-

juge brasileiro do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde
que o casamento tenha sido celebrado h mais de 5 (cinco) anos; ou b) filho brasileiro
que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. O 1
do citado dispositivo determina que no constituem impedimento expulso a adoo ou
o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que a motivar. Esses dispo-
sitivos, entretanto, no podem ser interpretados friamente, devendo ser temperados pela
Constituio da Repblica, notadamente no que tange proteo da famlia e da criana.

6.1 Da proteo famlia

A Constituio da Repblica assegura, em seu art. 226, caput, que a famlia a

base da sociedade e tem especial proteo do Estado. Em seu 3, reconhece a unio
estvel como uma das modalidades de famlia, devendo, pois receber a especial prote-
o do Estado. No mesmo sentido o art. 1.723 do Cdigo Civil.
A proteo constitucional famlia no permite a separao de seus integrantes sem
um fundado motivo. O atual direito de famlia privilegia no as relaes patrimoniais entre os
familiares, mas, principalmente, as relaes morais e afetivas. Deve-se garantir, pois, a manu-
teno da unidade familiar, notadamente quando no h qualquer fundamento que inviabilize a
convivncia dos familiares. Deve-se, pois garantir ao expulsando o direito de convivncia com
seu esposo/convivente sem risco de sofrer qualquer restrio ao seu direito de liberdade.
Assim, a restrio legal que impede a expulso apenas quando o estrangeiro es-
tiver casado com brasileiro h mais de cinco anos, prevista no art. 75, II, a, do EE,
incua luz da Constituio da Repblica. Comprovado o vnculo afetivo, seja pela cele-
brao do casamento, seja pela declarao de unio estvel, deve o estrangeiro perma-
necer no pas, junto de seu cnjuge ou companheiro.
Evidentemente que o direito no protege a fraude. No se olvide, nesse particular,
que, visando no ser expulso, o estrangeiro simule um casamento ou uma unio estvel.
Comprovada a fraude, independentemente das sanes penais e civis cabveis, o aliengena

54
no far jus proibio de expulso. Contudo, havendo casamento ou unio estvel, h uma
presuno relativa de que o estrangeiro no poder ser expulso, cabendo autoridade poli-
cial apresentar elementos que infirmem tal condio e/ou que comprovem eventual fraude.
Quanto unio estvel, devemos lembrar que o Estatuto do Estrangeiro foi edita-
do quando ainda no se admitia legalmente tal modalidade de famlia. No resta dvida,
todavia, que, com, com a equiparao da unio estvel ao casamento, como vnculos
constitutivos de uma famlia, essa sim protegida pelo Estado, pelo art. 226, 3, da Cons-
tituio da Repblica, nenhuma diferenciao deve ser feita quanto inviabilidade de
expulso. Nesse sentido, a Resoluo Normativa do Conselho Nacional de Imigrao n
77/08, em seu art. 1, c.c. Resoluo Normativa do Conselho Nacional de Imigrao n
36/99, art. 2, IV, que reconhece o convivente de cidado brasileiro como dependente
legal para a concesso de visto permanente.
Frise-se que, diante do art. 226 da Constituio da Repblica, qualquer ato que
impea a permanncia legal de estrangeiro que convive em unio estvel no Brasil, sem
fundamentao plausvel isto , tambm constitucional est eivado de nulidade, ofen-
dendo o direito fundamental reunio familiar.

6.2 Da proteo criana

O art. 75, II, do Estatuto do Estrangeiro claro ao dispor que:

no se proceder expulso: (...)
II quando o estrangeiro tiver:(...)
b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa
economicamente.

Nesse contexto, a interpretao possvel do art. 75 do Estatuto do Estrangeiro, em

consonncia com a Constituio de 1988, s pode ser aquela que protege a famlia, a
criana e o adolescente. Assim, as limitaes aos impedimentos de expulso constantes
da L. 6.815/80 no mais se justificam quando interpretados luz dos arts. 226 e 227 da
Constituio da Repblica, que, respectivamente, consagra a famlia como base da so-
ciedade e garante-lhe proteo especial por parte do Estado, e que assegura criana e
ao adolescente a absoluta prioridade e a proteo integral de seus direitos, imponveis
famlia, sociedade e ao Estado.
Alis, os princpios da prioridade absoluta, da proteo integral e do reconheci-
mento da peculiar condio de pessoa em desenvolvimento, assegurados pelos arts. 1,
4 e 6 do Estatuto da Criana e do Adolescente, podem ser resumidos no princpio do
melhor interesse do infante.
Assim, Estado, famlia e sociedade devem sempre assegurar o melhor interesse
da criana, que no se limita apenas aos aspectos econmicos, mas que tambm englo-
ba, com muito mais importncia, os aspectos psicolgicos e afetivos.

55
 Destarte, havendo descendncia brasileira, no se pode simplesmente expulsar o
estrangeiro, ainda que o filho dele no dependa economicamente, pois o critrio financei-
ro j no o norteador das relaes filiais, como era no revogado Cdigo de Menores de
1927. A nica medida que atende o interesse do infante a manuteno de seu pai em
territrio ptrio, ainda mais justificvel quando mantm estreitos vnculos afetivos.
Outro no o entendimento do C. Superior Tribunal de Justia, que firmou posicio-
namento resguardando os interesses da criana e do adolescente em casos de expulso:
HABEAS CORPUS. EXPULSO. FILHO NASCIDO E REGISTRADO APS O
FATO CRIMINOSO. LEI N 6.815/80, ART. 75, 1. DEPENDNCIA SCIO-AFE-
TIVA. FATOR IMPEDITIVO.IMPOSSIBILIDADE DE CONCEDER PROGRESSO
DE REGIME.

1. A Constituio de 1988, de natureza ps-positivista e principiolgica, tutela a famlia,

a infncia e a adolescncia, tudo sob o plio da dignidade da pessoa humana, funda-
mento jus-poltico da Repblica.

2. Deveras, entrevendo a importncia dos laos scio-afetivos incorporou a fam-

lia estvel, fruto de unio espontnea.

3. Sob esse enfoque, inegvel que a famlia hoje est assentada na paternidade
scio-afetiva por isso que, absolutamente indiferente para a manuteno do filho
junto ao pai aliengena, a eventual dependncia econmica; posto se sobrepor
a dependncia moral-afetiva.

4. Sob esse ngulo, escorreito o entendimento desta Corte de que: A vedao

a que se expulse estrangeiro que tem filho brasileiro atende, no apenas o im-
perativo de manter a convivncia entre pai e filho, mas um outro de maior relevo,
qual seja, do de manter o pai ao alcance da cobrana de alimentos. Retirar o pai
do territrio brasileiro dificultar extremamente eventual cobrana de alimentos,
pelo filho. (HC 22446/RJ, 1 Seo, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de
31.03.2003).

5. Essa deve ser a leitura principiolgica da Smula n. 01 do E. STF e da Lei n.

6.815/80, exsurgente em ambiente ideologicamente diverso daquele que nor-
teou a Carta Magna de 1988.

6. Deveras, na ponderao dos interesses em tenso, h sempre de prevalecer

a hodierna doutrina do best interest of the child.

7. A pretenso relativa progresso do regime escapa competncia ratione

materiae desta Seo.

8. Ordem parcialmente concedida para os fins de impedir a expulso do estrangeiro.

Agravo Regimental prejudicado (STJ HC 32756/DF 1 Seo Rel. Luiz Fux j.
23.04.2004 DJ 22.05.2006, p. 137).

56
HABEAS CORPUS . EXPULSO. FILHO NASCIDO E REGISTRADO APS O
FATO CRIMINOSO. LEI N 6.815/80, ART. 75, 1. DEPENDNCIA SCIO-
AFETIVA. FATOR IMPEDITIVO.
1. O ordenamento constitucional, de natureza ps-positivista e principiolgica,
tutela a famlia, a infncia e a adolescncia, tudo sob o plio da dignidade da
pessoa humana, fundamento jus-poltico da Repblica.
2. Deveras, entrevendo a importncia dos laos scio-afetivos incorporou a fa-
mlia estvel, fruto de unio espontnea.
3. Destarte, inegvel que a famlia hoje est assentada na paternidade scio-afe-
tiva por isso que, absolutamente indiferente para a manuteno do filho junto ao
pai aliengena, a eventual dependncia econmica; posto se sobrepor a depen-
dncia moral-afetiva.
4. Deveras, assente na Corte que: A vedao a que se expulse estrangeiro
que tem filho brasileiro atende, no apenas o imperativo de manter a convivncia
entre pai e filho, mas um outro de maior relevo, qual seja, do de manter o pai ao
alcance da cobrana de alimentos. Retirar o pai do territrio brasileiro dificultar
extremamente eventual cobrana de alimentos, pelo filho. (HC 22446/RJ, 1
Seo, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 31.03.2003).
5. Nesse sentido, a leitura principiolgica da Smula n. 01 do E. STF e da
Lei n. 6.815/80, exsurgente em ambiente ideologicamente diverso daquele que
norteou a Carta Magna de 1988.
6. Deveras, a Corte, a partir do HC 38.946/DF, julgado em 11.05.2005, publicado
em 27.06.2005, exteriorizou: Quando do julgamento do HC n 31449/DF, o emi-
nente Ministro Teori Albino Zavascki, inaugurou uma interpretao mais amplia-
tiva ao tema em face da legislao superveniente (Constituio Federal e ECA),
concluindo pela proibio do afastamento de estrangeiro, no apenas quanto
questo de ordem material e econmica, mas sobretudo ante a prevalncia do
interesse da criana em dispor da assistncia afetiva e moral, assim dispondo: A
norma transcrita foi introduzida pela Lei 6.964, de 09/12/81 e deve ser interpretada
em consonncia com a legislao superveniente, especialmente com a CF/88, a
Lei 8.069 (ECA), de 13.07.90, bem como, as convenes internacionais
recepcionadas por nosso ordenamento jurdico. A partir dessas inovaes legis-
lativas, a infncia e a juventude passaram a contar com proteo integral, que as
insere como prioridade absoluta, garantindo, entre outros, o direito identidade,
convivncia familiar e comunitria, assistncia pelos pais. Ainda que existn-
cia de filho brasileiro havido posteriormente ao ato delituoso e ao decreto expul-
srio, como no caso em exame, em face da nova interpretao mais avanada
acerca do tema, importa em reconhecer a preservao da tutela do interesse da
criana, tudo em consonncia com o que dispe o ECA e a Constituio Federal.
Restringir-se limitao temporal do 1 do art. 75 do Estatuto do Estrangeiro

57
 fazer tabula rasa do ordenamento jurdico vigente em que se pauta pela preserva-
o do interesse no apenas econmico, mas, sobretudo, afetivo da criana.
7. Outrossim, na ponderao dos interesses em tenso, h sempre de prevalecer
a hodierna doutrina do best interest of the child.
8. In casu, h provas nos autos de que o impetrante pai de filha brasileira, fruto
de unio estvel com mulher de mesma nacionalidade, por isso que o imputado
j cumpriu a pena imposta pelo delito motivador do pleito de expulso.
9. Ordem concedida para determinar a extino do processo de expulso, bem
como para determinar a imediata soltura do paciente (STJ HC 43.604/DF 1
Seo rel. Luiz Fux j. 10.08.2005 DJ 29.08.2005, p. 139).

Isto , o direito constitucional privado no privilegia mais a dependncia econmi-

ca, mas a dependncia scio-afetiva.
Nesse sentido, um bom critrio para definir se o aliengena que tem filho brasileiro
pode ser expulso a verificao de abandono do infante, previsto como causa permis-
siva para a expulso pelo art. 75, 2, do EE. Assim, caso o estrangeiro perca o poder
familiar, por deciso judicial transitada em julgado, no poder deixar de ser expulso sob
o fundamento da paternidade brasileira, j que, nesse caso, o melhor interesse do menor
o afastamento de seu pai de sua convivncia.

7. Consideraes acerca da nocividade

O art. 65 do EE preceitua que passvel de expulso o estrangeiro que atentar

contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade
pblica e a economia popular, ou a prtica de conduta cujo procedimento o torne nocivo
convenincia e aos interesses nacionais.
Como asseveramos no incio, essa definio assaz ampla impede o reconheci-
mento efetivo por parte dos jurisdicionados de qual conduta seria passvel de ser apena-
da com a expulso, ferindo o princpio da legalidade.
Especificamente quanto aos atos atentatrios da segurana nacional e da ordem
poltica ou social, a L. 7.170/83 prev os crimes contra esses bens jurdicos, podendo-se
interpretar que so essas as condutas que ensejariam a expulso do estrangeiro.
Quanto aos atos atentatrios tranqilidade ou moralidade pblica e a economia
popular, esse mesmo critrio j no parece adequado, posto que os crimes e contra-
venes penais que visam proteger esses bens jurdicos so muito menos graves que
aqueles da L. 7.170/83. Nestas hipteses, portanto, indispensvel que se comprove a
nocividade do estrangeiro.
Alis, essa nocividade deve estar sobejamente demonstrada, no bastando ge-
neralizar a conduta do expulsando, e expuls-lo, pelo simples fato de responder a um
processo criminal. A gravidade abstrata do delito sequer fundamento para o aumento
da pena acima do mnimo legal, quanto mais para ensejar a expulso do estrangeiro.

58
 imprescindvel, pois, que se comprove a real nocividade do expulsando. Nesse
sentido, a lio de Valerio de Oliveira Mazzuoli:
Mas evidentemente que no qualquer procedimento do estrangeiro que pode
ser considerado nocivo convenincia e aos interesses nacionais. Nocividade
um conceito complexo que exige uma interpretao atenta, ligada ao que dis-
pe o texto constitucional e as liberdades pblicas, de onde se dessume que o
direito de expulsar que o Estado tem no absoluto. O Estado s pode proceder
na medida se realmente ficar constatado que existem motivos srios e suficien-
tes que justifiquem a retirada do estrangeiro do territrio nacional.7

Desse modo, inexistindo provas suficientes que demonstrem que o aliengena te-
nha atentado contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou
moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o tornou nocivo con-
venincia e aos interesses nacionais, no se lhe pode decretar a expulso, por analogia
ao brocardo in dubio pro reo.
A discricionariedade para o ato administrativo de expulso no pode ser entendida
como arbitrariedade. Apenas quando comprovados os fatos ensejadores da expulso que
a autoridade competente pode decidir sobre a convenincia e oportunidade da medida,
decretando a expulso ou arquivando o procedimento. No havendo comprovao da no-
cividade do estrangeiro ou havendo dvida razovel quanto a ofensa queles bens jurdicos
explicitados no art. 65 do Estatuto do Estrangeiro, sequer caber a anlise acerca da conve-
nincia e oportunidade da medida.8 Outro no o pensamento de Jos Francisco Rezek:
A Lei no obriga o governo a deportar e expulsar. Permite-lhe que o faa luz
das circunstncias, que podem variar segundo o momento poltico.9

Sendo assim, na inexistncia da comprovao da nocividade aos interesses na-

cionais e de ofensa concreta segurana nacional, ordem poltica ou social, tranqili-
dade ou moralidade pblica e economia popular, invivel a expulso. Esta sano ad-
ministrativa no decorrncia imediata da sentena penal condenatria. Nocividade no
se confunde com cometimento de crime. Na prtica, todavia, o que se v a decretao
da expulso de qualquer estrangeiro, a no ser que preenche estritamente os requisitos
do art. 75 da EE. Tenha o indivduo cometido um crime pouco grave, sem violncia, ou
tenha cometido um crime hediondo, o tratamento sempre o mesmo, expulsa-se sem a
comprovao da nocividade.

7
Curso de direito internacional pblico. So Paulo: RT, 2006, p. 413-4.
8
Nesse sentido, o esclio de Valerio Oliveira Mazzuoli: Trata-se de medida administrativa discricionria e no de
ato arbitrrio do governo, como se poderia pensar primeira vista. A diferena que neste ltimo no existem
condies nem limites atuao do Executivo, enquanto naquela (na medida discricionria) o governo est
condicionado s hipteses previstas em lei, sendo o seu ato irrestrito to-somente no que tange convenincia
e oportunidade da medida. A discricionariedade permissiva da medida, no estando o governo obrigado a
proced-la, mesmo nos casos em que todos os requisitos necessrios sua realizao se faam presentes
(Curso de direito internacional pblico. So Paulo: RT, 2006, p. 412).
9
Curso elementar de direito internacional pblico. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 200.

59
 Frise-se, ademais, que cabe autoridade policial a comprovao da nocividade.
Assim como no processo penal, a dvida, o non liquet, favorece o expulsando. A este
cabe, exclusivamente, o nus da prova em relao aos fatos que alegar, via de regra, a
paternidade de filhos brasileiros e o casamento ou unio estvel.

8. Concluso

O instituto da expulso, assim como todo o Estatuto do Estrangeiro, precisa ser

revisto, interpretado luz da Constituio da Repblica, dos tratados internacionais sobre
direitos humanos dos quais o Brasil e signatrio, e da realidade mundial.
A legislao sobre estrangeiros e isso no um privilgio nacional, mas uma pr-
tica mundial ainda est muito aqum da realidade de um mundo globalizado. Enquanto
mercadorias, servios e informaes tm seus trnsitos cada vez mais desimpedidos,
as barreiras para as pessoas tm-se recrudescido, fruto do atentado terrorista de 11 de
setembro de 2001 e da conduta xenfoba europia causada indevidamente, diga-se
pelo crescente desemprego. Enquanto bens e produtos so livremente comercializados,
impede-se o ingresso de tal ou qual indivduo, no em razo de um seu comportamento
anterior, mas pelo simples fato de ter uma determinada nacionalidade.
No Brasil, no diferente. A atual poltica para estrangeiros tem origem na ditadu-
ra militar, extremamente rgida e discriminatria quanto ao ingresso e permanncia dos
aliengenas no pas. O que espanta , vinte anos aps a edio da Constituio de 1988,
permanecem as mesmas interpretaes e aplicaes do Estatuto do Estrangeiro, em
muitas situaes, como se no regime militar ainda vivssemos. Especificamente quanto
expulso, permite-se que um indivduo seja expulso com base em um texto por demais
abstrato, que prev vrias condutas, mas, na verdade, no descreve conduta nenhuma.
Parcela de responsabilidade deve-se ao Judicirio e aos operadores do direito.
Enquanto as ilegalidades no forem levadas ao Judicirio, e enquanto este no exercer
seu papel, os estrangeiros, e em especial os expulsandos, permanecero sendo tratados
como inimigos do Estado, como em um regime de exceo.
Um Estado que historicamente acolheu todos os povos que para c imigraram
e que ajudaram a construir a cultura e a identidade nacionais, que tem por fundamento
a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF) e que tem por objetivo a construo de
uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, da CF), no pode tratar os estrangeiros de
maneira discriminatria como o faz.

60
9. Bibliografia

GRINOVER, Ada Pellegrini; et alli. As nulidades no processo penal. 7. ed. So Paulo: RT, 2001.

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: RT, 2006.

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2. ed. So

Paulo: Max Limonad, 1997.

REZEK, Jos Francisco. Curso elementar de direito internacional pblico. 6. ed. So Pau-
lo: Saraiva, 2000.

SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso justia penal e estado democrtico de direi-
to. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.

TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do direito processual penal. So Paulo: RT, 2002.

61
 DA REVALORAO DAS PROVAS E OS RECURSOS
EXCEPCIONAIS

Fernando Levin Cremonesi *

1. Introduo

Primeiramente, de suma importncia esclarecer que os recursos extraordinrio

e especial visam, antes de tutelar o direito subjetivo do demandante, uniformizar as ques-
tes de direito, respectivamente, aquelas surgidas a respeito da aplicao ou da interpre-
tao da Constituio e da legislao infra-constitucional. vista disso, no se discute,
em sede de apelo excepcional, matria de fato ou a apreciao feita pelo Tribunal inferior
a partir da prova dos autos (Smula 279 do STF e Smula 7 do STJ).
Entrementes, em casos vrios, a prpria jurisprudncia vem fazendo distines
que possibilitam, no meu entender, data venia, a mitigao destes conceitos. Neste dia-
paso, enfrentamos caso concreto, em que interpusemos recurso especial por negativa
de vigncia ao inciso VI do art. 386 do Caderno Processual Penal, por no existir prova
suficiente para a condenao.
Como corolrio, surge a seguinte indagao: a vedao do reexame probatrio no
impediria, especificamente, o recurso especial por negativa de vigncia ao citado inciso VI
do art. 386 do CPP e, por conseguinte de todas as normas que dispem sobre a prova?

2. A prova e sua funo no processo

A doutrina moderna, aps o predomnio da verdade real, que denota ntidos traos
de inquisio, tenta redefinir a prova e sua funo num processo em dialtica, sob a gide
do contraditrio e ampla defesa. Vejamos a evoluo.
A definio clssica de prova, como demonstrado por Marinoni, liga-se diretamente
quilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa; demonstrao evidente1.
Partindo-se do pressuposto da busca da verdade real, deve o juiz almejar, dentro
do processo, a reconstituio dos fatos e, sendo assim, aplicar a norma jurdica ao caso
concreto, atravs de mero exerccio de subsuno, disciplinando-o na forma tipificada
pelo legislador 2.
Todavia, mudou o direito de paradigma, entendendo-se impossvel a reconstruo
de um fato no passado, nos estritos termos em que aconteceu, mesmo porque sempre

* Defensor Pblico da Unio de Primeira Categoria no Distrito Federal

1
Ferreira, Aurlio Buarque de Holanda, Novo Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. 3 ed. Rio de Janei-
ro: Nova Fronteira, 1999, p. 1.656, vocbulo prova.
2
nas palavras de Montesquieu, la bouche de la loi, cuja funo exclusivamente, dizer a inteno da lei sobre
o caso concreto.

62
haver de receber interpretaes subjetivas das pessoas, tanto das testemunhas e das
partes, como do prprio juiz, vez que tais valoraes so inerentes ao ser humano3.
Por outro lado, o legislador ao disciplinar o moderno processo, em verdadeira
ponderao de valores, imps limites produo da prova, rendendo homenagens aos
direitos e garantias fundamentais4.
Exsurge da evoluo do direito e da legislao processual, novo conceito de prova,
mesmo porque, segundo Robert Alexy, a verdade algo necessariamente provisrio, apenas
prevalecendo enquanto se verificar o consenso, e para uma situao especfica concreta5.
Enfim, hodiernamente, consoante ensinamentos de Marinoni, prova todo meio
retrico, regulado pela lei, dirigido a, dentro dos parmetros fixados pelo direito e de cri-
trios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das proposies, objeto de impug-
nao feitas no processo6.

3. Do conceito do reexame probatrio e da sua distino da mera revalorao
de provas

Como asseverado, os apelos excepcionais no tm o condo de reexaminar a cau-

sa, apenas permitindo a soluo da questo de direito, ora apontada. Consectrio lgico
a vedao do reexame probatrio, consagrado nos Enunciados 7 do STJ e 279 do STF7.
Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia reconhecem a dificuldade entre a dis-
tino entre matria de fato e matria de direito, pelo que Mancuso faz a seguinte
ponderao:
Ocorre que nem sempre fcil traar as fronteiras entre o que matria de fato
e o que matria jurdica. E, ao que se colhe dos esforos da doutrina e da juris-
prudncia a esse respeito, possivelmente o critrio prefervel resida na aferio,

3
Conclui, nesse sentido, Rui Portanova (Motivaes Ideolgicas da Sentena, 2.ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1994) que assim discorre sobre a motivao pessoal para a sentena judicial: as contradies,
os exageros, ou as omisses das testemunhas podem embasar com alguma objetividade o convencimento
judicial: fora disso, os motivos pessoais do juiz para considerar um fato, uma prova ou um direito como relevan-
tes para o provimento ou no da demanda so pouco perscrutveis. So motivaes pessoais: interferncias
(psicolgicas, sociais, culturais), personalidade, preparao jurdica, valores, sentimentos, justia, percepo
da funo, ideologia, estresse, remorsos, intelectualizao (op.cit., p.16).
4
A formao do convencimento judicial , de fato, condicionada no apenas pelas regras que lhe impem
valorar de um certo modo as resultantes instrutrias, mas tambm por aquelas que fazem ter como inadmis-
sveis determinadas fontes de conhecimento (por exemplo, a cincia privada, o testemunho etc.) ou mesmo
que impem o respeito de determinadas modalidades de assuno, de tal forma que as provas formadas sem
o respeito de tais limites ou modalidades devem compreender-se ilegtimas ou como conseqncia, segundo
a opinio mais usual, ineficaz (VERDE, Giovani. Prova (diritto processuale civile). In Enciclopedia del diritto.
Milano: Giufrfr, 1988. vol. 37, p. 590).
5
(ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin juridica La teora del discurso racional como teora de la funda-
mentacin jurdica. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p.
302-303).
6
Marinoni, Luiz Guilherme, Manual do Processo de Conhecimento, pg. 261, 4 Ed., Editora RT.
7
STF, Smula n. 279: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. STJ, Smula n. 7: A
pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.

63
 in specie, sobre qual dos aspectos apresenta-se predominante: se o ftico ou
jurdico, at, porque, como se sabe ex facto oritur jus. No ponto, Teresa Arruda
Alvim Wambier: Parece-nos que a questo ser predominantemente ftica do
ponto de vista tcnico, se, para que se redecida a matria, houver necessidade
de se reexaminarem provas, ou seja, de se reavaliar como os fatos teriam ocor-
rido, em funo da anlise do material probatrio produzido.

E completa mais adiante:

A matria de fato, que fica excluda do mbito do extraordinrio, aquela cujo
conhecimento pelo STF apenas levaria a um reexame de prova, ou seja: aqueles
casos em que no se perscruta o interesse no constraste entre o decisum recor-
rido e um texto constitucional8.

Tal problema acarreta conseqncias na delimitao do conceito de reexame de

provas, sendo que, para seu deslinde, Marinoni aduz que:
O conceito de reexame de prova deve ser atrelado ao de convico, pois o que
no se deseja permitir, quando se fala em impossibilidade de reexame de prova,
a formao de nova convico sobre os fatos. No se quer, em outras palavras,
que os recursos extraordinrio e especial viabilizem um juzo que resulte da an-
lise dos fatos a partir das provas9.

Ento, por conseguinte, faz o aludido jurista a seguinte distino entre reexame
probatrio da valorao dos critrios jurdicos da prova:
Acontece que esse juzo no se confunde com aquele que diz respeito valo-
rao dos critrios jurdicos respeitantes utilizao da prova e formao da
convico. preciso distinguir reexame de prova de aferio: i) da licitude da
prova; ii) da qualidade da prova necessria para a validade do ato jurdico ou iii)
para o uso de certo procedimento, iv) do objeto da convico, v) da convico
suficiente diante da lei processual e vi) do direito material; vii) do nus da prova;
viii) da idoneidade das regras de experincia e das presunes, ix) alm de ou-
tras questes que antecedem a imediata relao entre o conjunto das provas e
os fatos, por dizerem respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos
critrios que guiaram os raciocnios presuntivo, probatrio e decisrio10.

8
Recurso Extraordinrio e Especial, Rodolfo de Camargo Mancuso, Editora RT, 7 edio, pg 124-125.
9
Luiz Guilherme Marinoni in Reexame de prova diante dos recursos especial e extraordinrio, publicado na
Revista Genesis - de Direito Processual Civil, Curitiba-nmero 35, pgs. 128/145.
10
Luiz Guilherme Marinoni in Reexame de prova diante dos recursos especial e extraordinrio, publicado na
Revista Genesis - de Direito Processual Civil, Curitiba-nmero 35, pgs. 128/145.

64
 No passo, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, constatando a comple-
xidade na diferenciao entre matria de fato e questo de direito, cria, ento, distino
entre reexame do conjunto probatrio e mera revalorao da prova, asseverando que:
A revalorao da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no
decisrio recorrido no implica no vedado reexame do material de conhecimen-
to (Precedentes)11; A revalorao da prova delineada no prprio decisrio recor-
rido, suficiente para a soluo do caso, , ao contrrio do reexame, permitida no
recurso especial12 .

Em concluso, enquanto no reexame probatrio ocorre verdadeira incurso no

conjunto probatrio, sendo, portanto, vedado em sede destes apelos, a mera revalora-
o de provas d-se quando os dados esto explicitamente admitidos e delineados no
decisrio recorrido, o que denota erro de direito, porquanto h m aplicao das regras
jurdicas. Vejamos:
A revalorao da prova especificamente admitida e delineada no acrdo recor-
rido no implica em reexame vedado na instncia incomum. O equvoco, evi-
denciado no julgado, sobre critrio de apreciao do material cognitivo, ferindo
regras jurdicas ou, ento, de experincia error iuris e no error facti13.

4. Do delineamento e das hipteses da mera revalorao de provas

Vimos, ento, que possvel a revalorao de provas em sede de recurso espe-

cial, que instituto distinto do reexame probatrio, sendo assim, mister o delineamento
do aludido conceito.
Consoante a posio do Superior Tribunal de Justia, ocorre a revalorao da prova
ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisrio recorrido quando, para que
se possa em tese examinar as pretenses ventiladas pelos recorrentes, bastar a mera relei-
tura dos fatos delineados no acrdo atacado, sendo dispensvel compulsar os autos14 .
Neste diapaso, impende salientar que o Tribunal da Cidadania entendeu existir
mera revalorao, nos seguintes casos, a seguir relacionados:
1) O princpio do livre convencimento, que exige fundamentao concreta,
vinculada prova dos autos, no se confunde com o princpio da convico
ntima. Viola o disposto no art. 386, inciso VI do CPP, o reconhecimento de dvi-
da ou de non liquet, aonde, de plano, pela prova especificamente admitida no
prprio acrdo, e havida como suficiente, tal situao inexiste15 .

11
REsp 878.334/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 26.02.2007 p. 639.
12
REsp 757.127/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15.12.2005, DJ 06.03.2006 p. 435.
13
REsp 184.156/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01.10.1998, DJ 09.11.1998 p. 161.
14
REsp 1004990/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28.02.2008, DJ 14.04.2008 p. 1.
15
REsp 184.156/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01.10.1998, DJ 09.11.1998 p. 161.

65
 2)A questo do momento consumativo do crime de roubo por demais conhe-
cida desta Corte Superior, no se tratando, nos autos, de reexame de provas,
mas sim de valorao jurdica de situao ftica incontroversa. O aresto impug-
nado assim ressaltou a perda da posse da res pela vtima e a cessao da vio-
lncia: Conforme pode ser percebido, o agente foi detido por policiais militares
instantes aps a ocorrncia do fato, vez alertados por populares e pela prpria
vtima. Neste ponto, evidencia-se a desnecessidade de reexame de fatos e pro-
vas, mas apenas a revalorao de fatos descritos no acrdo a quo e, portanto,
legitimados pelo contraditrio16.

3) Constitui valorao, e no reexame de provas, a verificao do acervo proba-

trio dos autos com vistas a confirmar o alegado exerccio de atividade rurcola.
Precedente da Terceira Seo17 .

4)EMENTA PENAL. PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE-

CLARATRIOS. OMISSO. INEXISTNCIA. HOMICDIO. ACIDENTE DE TRN-
SITO. DOLO EVENTUAL. CULPA CONSCIENTE. REVALORAO DE PROVAS.
POSSIBILIDADE.PRONNCIA. APLICAO DO BROCARDO IN DUBIO PRO
SOCIETATE. INEXISTNCIA DE ELEMENTOS DO DOLO EVENTUAL. DVIDA
NO CARACTERIZADA. DESCLASSIFICAO DA CONDUTA QUE SE IMPE.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO. A pronncia do ru, em ateno ao brocardo
in dubio pro societate, exige a presena de contexto que possa gerar dvida a
respeito da existncia de dolo eventual. Inexistente qualquer elemento mnimo
a apontar para a prtica de homicdio, em acidente de trnsito, na modalidade
dolo eventual, impe-se a desclassificao da conduta para a forma culposa18.

5) CRIMINAL. RESP. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIO EM SE-

GUNDO GRAU. REVALORAO DAS PROVAS. PALAVRA DA VTIMA. ESPECIAL
RELEVO. AUSNCIA DE VESTGIOS. RECURSO PROVIDO. I. Hiptese em que
o Juzo sentenciante se valeu, primordialmente, da palavra da vtima - menina
de apenas 8 anos de idade, poca do fato -, e do laudo psicolgico, conside-
rados coerentes em seu conjunto, para embasar o decreto condenatrio. II. Nos
crimes de estupro e atentado violento ao pudor, a palavra da vtima tem grande
validade como prova, especialmente porque, na maior parte dos casos, esses
delitos, por sua prpria natureza, no contam com testemunhas e sequer dei-
xam vestgios. Precedentes.19

16
AgRg no REsp 859.952/RS, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA
TURMA, julgado em 27.05.2008, DJ 09.06.2008 p. 1
17
AgRg no REsp 880.902/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15.02.2007, DJ 12.03.2007 p. 329.
18
REsp 705.416/SC, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 23.05.2006, DJ 20.08.2007 p. 311,
REPDJ 27.08.2007 p. 298.
19
REsp 700.800/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 22.03.2005, DJ 18.04.2005 p. 384.

66
6) A situao descrita nos presentes autos no desafia o bice da Smula 07
desta Corte. Isto porque, no se trata de reexame do contexto ftico-probatrio
dos autos, circunstncia que redundaria na formao de nova convico acerca
dos fatos, mas sim de valorao dos critrios jurdicos concernentes utilizao
da prova e formao da convico, ante a distorcida aplicao pelo Tribunal de
origem de tese consubstanciada na Responsabilidade Civil do Estado, por danos
materiais e morais, decorrente do falecimento de vtima, ocasionado por errneo
planejamento de ao policial, que impe a inverso do onus probandi. (...) O
conceito de reexame de prova deve ser atrelado ao de convico, pois o que
no se deseja permitir, quando se fala em impossibilidade de reexame de prova,
a formao de nova convico sobre os fatos. No se quer, em outras palavras,
que os recursos extraordinrio e especial, viabilizem um juzo que resulte da an-
lise dos fatos a partir das provas. Acontece que esse juzo no se confunde com
aquele que diz respeito valorao dos critrios jurdicos respeitantes utiliza-
o da prova e formao da convico. preciso distinguir reexame de prova
de aferio: i) da licitude da prova; ii) da qualidade da prova necessria para a
validade do ato jurdico ou iii) para o uso de certo procedimento; iv) do objeto
da convico; v) da convico suficiente diante da lei processual e vi) do direito
material; vii) do nus da prova; viii) da idoneidade das regras de experincia e
das presunes; ix) alm de outras questes que antecedem a imediata relao
entre o conjunto das provas e os fatos, por dizerem respeito ao valor abstrato
de cada uma das provas e dos critrios que guiaram os raciocnios presuntivo,
probatrio e decisrio.(Luiz Guilherme Marinoni in Reexame de prova diante
dos recursos especial e extraordinrio, publicado na Revista Genesis - de Direito
Processual Civil, Curitiba-nmero 35, pgs. 128/145) .(...) Entendimento doutrin-
rio no sentido de que no h como confundir exame de prova para a formao
da convico de verossimilhana com reduo das exigncias de prova para a
procedncia do pedido ou para a inverso do nus da prova na sentena. Decidir
sobre a inverso do nus da prova requer a considerao do direito material e
das circunstncias do caso concreto, ao passo que a formao da convico
nada mais que a anlise da prova e dos demais argumentos. Inverter o nus
da prova no est sequer perto de formar a convico com base nas provas. As-
sim, o recurso especial pode afirmar que a deciso que tratou do nus da prova
violou a lei, o que evidentemente no requer o reexame das provas. (grifou-se)
(Luiz Guilherme Marinoni in Reexame de prova diante dos recursos especial
e extraordinrio, publicado na Revista Genesis - de Direito Processual Civil,
Curitiba-nmero 35, pgs. 128/145) 13. A Constituio Federal no assegura a
inviolabilidade do domiclio (artigo 5, inciso XI) de modo absoluto, inserindo, no
rol das excees garantia, o caso de flagrante delito, desastre, prestao de so-
corro ou determinao judicial, inocorrentes na presente hiptese. Destarte, esta
Corte, apesar de adstrita a averiguao de ofensa legislao federal infracons-
titucional dentro dos estreitos limites da indicao feita por parte do recorrente,

67
 no est com isto impedida de aplicar o direito espcie. Esta justamente a
ratio do art. 257 do RISTJ, in verbis: Art. 257. No julgamento do recurso especial,
verificar-se-, preliminarmente, se o recurso cabvel. Decidida a preliminar pela
negativa, a Turma no conhecer do recurso; se pela afirmativa, julgar a causa,
aplicando o direito espcie.20 (grifo nosso).

7) Ao Tribunal a quo no dado valer-se apenas de conhecimentos pessoais

do julgador, de natureza tcnica, para dispensar a percia, elemento probatrio
esse indispensvel comprovao do grau de leso e da reduo da capacida-
de laborativa do acidentado. A matria no est atrelada ao exame de provas,
cuja anlise afeta s instncias ordinrias, mas sim revalorao do conjunto
probatrio dos autos, razo pela no qual no h falar em incidncia, espcie,
da Smula 7/STJ 21.

Por outro lado, entendeu aquele Tribunal no serem hipteses de revalorao de

provas as seguintes:
1) A anlise de eventual ofensa ao art. 386, IV e VI, do CPP, neste caso, implicaria
em revolvimento de material ftico-probatrio, vez que as provas especificamente
admitidas no acrdo a quo no permitem qualquer dvida quanto correo
do julgado 22

2) Na hiptese dos autos, tanto o recurso especial interposto pelo Parquet que
busca a condenao do recorrido como incurso nas sanes do art. 302, par-
grafo nico, inciso III, da Lei n 9.503/97, por entender que restou cabalmente
comprovada a culpa do recorrido, como o apelo nobre manejado pela defesa que
almeja demonstrar que a omisso de socorro vtima se deu em razo de justa
causa, extrapolam os limites de apreciao do material ftico-probatrio na via
eleita, uma vez que reclamam, um e outro, a anlise de dados que no restaram
discutidos no objurgado acrdo. Incide, portanto, o enunciado da smula n 7
desta Corte. Frise-se que o caso que se apresenta no se confunde com a situ-
ao na qual se teria a revalorao da prova, procedimento este admitido na via
eleita. Isso porque, para que se possa, em tese, examinar as pretenses ventila-
das pelos recorrentes no bastaria a releitura dos fatos delineados no v. acrdo
atacado, mas seria indispensvel compulsar os autos a fim de verificar se as pro-
vas neles constantes sustentariam a concluso almejada por cada recorrente23 .

20
REsp 737.797/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03.08.2006, DJ 28.08.2006 p. 226.
21
AgRg no Ag 892.012/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
30.10.2007, DJ 26.11.2007 p. 262.
22
AgRg no Ag 850.447/GO, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA
TURMA, julgado em 11.03.2008, DJ 31.03.2008 p. 1.
23
REsp 1004990/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28.02.2008, DJ 14.04.2008 p. 1.

68
 3) A questo nodal acerca da verificao da existncia, ou no, dos pressupos-
tos para a concesso do provimento cautelar (fumus boni iuris e o periculum in
mora), constitui matria de fato e no de direito, o que no se coaduna com a via
estreita da splica excepcional. Na via Especial no h campo para revisar en-
tendimento de 2 Grau assentado em prova. A funo de tal recurso , apenas,
unificar a aplicao do direito federal (Smula n 07/STJ)24 .

4) Aferir-se a existncia ou no de direito lquido e certo a amparar a agravante

ensejaria necessariamente o invivel revolvimento do conjunto ftico-probatrio
e no a mera revalorao da prova, esta, sim, cabvel nesta Corte 25 .

5) Pleito de desclassificao do crime de roubo da forma consumada para a

tentada e de abrandamento do regime prisional imposto na condenao. Tendo
as instncias ordinrias, as quais tm ampla liberdade de conhecimento do ma-
terial ftico-probatrio, restado convencidas do exaurimento do crime de roubo,
torna-se impossvel a revalorao, em sede de habeas corpus, dos referidos
elementos de convencimento26 .

6) O mandado de segurana reclama prova pr constituda. Invivel em sede

mandamental, qualquer incurso quanto a revalorao da prova j existente27 .

5. Da crtica falta de critrios do Superior Tribunal de Justia

Importa ressaltar, neste diapaso, a falta de critrios utilizados pelo Superior Tribu-
nal de Justia, na anlise dos casos para fins de distino entre reexame e revalorao.
Vejamos o RESP 268.249/DF que apresenta o acrdo a seguir transcrito:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURAN-
A. DIREITO LQUIDO E CERTO. REVALORAO DE PROVA. CONCURSO P-
BLICO. CANDIDATOS APROVADOS. NOVO CERTAME. PRETERIO.
I A denegao da ordem sem fundamentao satisfatria, apenas sob o ar-
gumento de que os fatos no restaram comprovados de plano, quando h nos
autos documentao suficiente e idnea a embasar a concesso da ordem,
mostra-se arbitrria e ofensiva ao disposto no art. 1 da Lei 1.533/51.

24
AgRg no REsp 925.902/PE, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.06.2007, DJ
02.08.2007 p. 421.
25
AgRg no REsp 700.943/AL, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
08.11.2005, DJ 05.12.2005 p. 370.
26
HC 36.494/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07.12.2004, DJ 09.02.2005 p. 208.
27
RMS 9.143/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 26.10.1999, DJ 22.11.1999 p. 168.

69
 II Havendo candidatos aprovados no concurso mas ainda no aproveitados
pela Administrao, a abertura de novo certame, quando ainda vlido o anterior,
caracteriza-se como ofensiva ao direito dos candidatos remanescentes, que tm
direito de preferncia sobre os aprovados na nova disputa. Recurso conhecido
e provido.

O Ministro FLIX FISCHER, em seu voto, como Relator, assim decidiu:

A quaestio iuris e no facti. Trata-se, in casu, de hiptese de revalorao do
que foi apreciado e no do vedado reexame do material cognitivo(ex vi Smula
n 07-STJ).

Pedimos venia, ento, para apresentar a seguinte lio do Professor Jos Emlio
Medauar Ommati28:
Mas, ser que o Ministro teria razo? Ser que possvel hoje admitirmos a dis-
tino entre questes de fato e questes de direito? Ser que para aplicarmos
corretamente o direito no devemos necessariamente analisar os fatos? No caso
em si, em que o recorrente alegava ter sido preterido na ordem de chamada de
concurso pblico, fato esse desconsiderado pelas instncias inferiores, no es-
taria o Ministro, para deferir o recurso, analisando, reexaminando a matria pro-
batria, dando um valor diferenciado ao que foi dado pelas instncias inferiores?
Para o Relator, no. Contudo, em seu voto, o Relator, foi obrigado a reexaminar
a prova produzida. Nesse sentido, consta de seu voto:
Da anlise dos documentos acostados inicial, observa-se que o impetrante de-
monstrou ter sido aprovado em 29 lugar para o cargo de Procurador Autrquico
no Rio de Janeiro (fls. 32-33). Dos aprovados, foram nomeados os classificados
at o 17 lugar (fls. 35, 36, 37 e 40) para vagas no Departamento Nacional de
Estradas de Rodagem DNER e Departamento Nacional de Produo Mineral.
O concurso teve seu prazo de validade prorrogado por um ano a partir de 7 de
novembro de 1995, mediante Portaria 1.075, de 10/10/95, do Ilmo. Sr. Diretor de
Administrao e Finanas do DNER (fls. 44). A Portaria 1.075 foi tornada sem efei-
to por ato da Exma. Sra. Ministra da Administrao Federal e Reforma do Estado
(D.O.U. de 27/10/95 fls. 45). [...]
Posteriormente, em 02/07/96, foi publicado o Edital n 1/96, pelo Ilmo. Sr. Diretor
de Recursos Humanos do Instituto Nacional do Seguro Social INSS (autorida-
de impetrada), abrindo o concurso para o cargo de Procurador Autrquico do
INSS, com previso de vinte vagas para o Rio de Janeiro (fls. 62). Esse foi o ato
impugnado no mandado de segurana. O impetrante sustentou, em sntese, a

Jos Emlio Medauar Ommati Panptica, ano 1, n. 5 93 CRTICA DISTINO ENTRE REEXAME E REVALO-
28

RAO DE PROVA NA JURISPRUDNCIA DO STJ.

70
 tese de que a abertura de novo certame quando ainda vlido o anterior, implicou
em ofensa ao direito dos candidatos aprovados mas ainda no nomeados.
Todos esses fatos foram devidamente comprovados pelo impetrante, que juntou
documentao clara e suficiente nos autos.29
Mas, para o Ministro Flix Fischer chegar a essas concluses, ele no foi obri-
gado a revolver, como gostam de afirmar os prprios membros do Tribunal, a
matria probatria? Ou seja, no teria ele realizado reexame de prova?
Ora, aqui o Relator se negou a realizar esse amplo cotejo das provas, como
ele mesmo diz, no se negando, no entanto, a tambm realizar esse trabalho
no caso citado anteriormente. Qual o fundamento para se realizar um amplo
cotejo das provas em um caso e no em um outro? Percebe-se, desde j, que
a distino traada pelo STJ entre revalorao e reexame de prova por demais
frouxa, sem critrio, para ser utilizada como mecanismo de no conhecimento
de recursos especiais, deixando boa vontade dos Ministros o momento de
anlise de casos levados a julgamento ao Tribunal.

No ponto, ento, erige-se, em vexata quaestio, a situao em que existe omisso

na anlise de determinado documento essencial para o julgamento, que, at ento, pas-
sou desapercebido. Apesar de parecer hiptese inexistente, j a enfrentamos, quando
nos deparamos com julgado do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, que negou pen-
so temporria, pelo fato do benefcio possuir termo final aos 21 anos de idade do titular.
No entanto, no caso concreto, havia sido juntado aos autos o documento de identidade
do beneficirio, comprobatrio da idade de 20 (vinte) anos poca.
Contra a aludida deciso, opusemos embargos de declarao com pedido de efeitos
infringentes, por haver mero erro material, colhendo-se, para tanto, os seguintes fundamentos:
No h se confundir erro de fato, cujo conhecimento requer o reexame de pro-
va, com o simples erro material, cuja existncia justifica correo do acrdo
via embargos declaratrios. No caso de erro de fato, o recurso de embargos
de declarao, no constitui sucedneo da ao rescisria, no sendo, pois,
sede prpria para a reapreciao da prova dos autos (RT 643/224-226). O erro
material erro causado pela falta de ateno. Se o magistrado declara que nos
autos existe um documento que no existe ou declara que o documento no
existe e o documento existe, haver erro material. Conquanto a jurisprudncia
tenha admitido embargos de declarao para corrigir erro material, isto o erro
evidente, com repercusso infringente no julgado, desde poca do extinto -
TFR (RTFR 151/201) e agora com o Superior Tribunal de Justia (Quando, por
exemplo, o acrdo de apelao tenha se descuidado da questo principal do
processo, esquecendo-se de examinar a prova produzida, os embargos podem

RESP 298.438/SP, Relator Ministro FLIX FISCHER, j. 06/03/2001, p. DJ 26/03/2001.

29

71
 ter efeito modificativo do julgado (STF - 3, Turma, sg. 19.937 - PR - AgReg. Rel.
Min. Nelson Naves, j. 25.5.92, DJU 15.6.92, p. 9.266), no foi objeto de pedido
implcito ou expresso nos primeiros embargos concesso de efeito infringente
ao recurso em decorrncia de erro material. (EEEIAC 1999.01.00.105879-0/DF,
Rel. Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, Terceira Seo, DJ de
21/02/2003, p.09).

Vamos supor que os embargos de declarao no lograssem xito e fosse ma-

nejado Recurso Especial. No caso, o Superior Tribunal de Justia, provavelmente, no o
conheceria, por entender que estaria revolvendo matria ftica, ao analisar o documento
juntado, devido ao conceito de revalorao probatria adotado.
Entretanto, discordamos da interpretao restritiva dada revalorao de provas pelo
aludido Tribunal, que entende estar o instituto delimitado aos dados explicitamente admitidos
e delineados no decisrio recorrido, sob pena de extrapolar os limites de apreciao do ma-
terial ftico-probatrio na via eleita, portanto, no podendo compulsar os autos a fim de verifi-
car se as provas neles constantes sustentariam a concluso almejada por cada recorrente.
Com a devida venia, revalorar provas no significa instaurar nova discusso sobre
as provas trazidas aos autos, mas apenas a correta aplicao dos critrios legais regen-
tes da prova, consoante os elementos probatrios j postos. Portanto, possvel o exame
da prova constante dos autos.
Com efeito, a revalorao da prova no pode ficar adstrita releitura de fatos
descritos no decisrio, sob pena de violao ao devido processo legal, na vertente pro-
cessual, mesmo porque o recorrente tem direito ao julgamento de acordo com as provas
lcitas do processo. Nessa linha:
So manifestaes da clusula do devido processo legal, em sentido processu-
al, garantir-se aos litigantes: acesso justia (direito de ao e defesa), igualdade
de tratamento, publicidade dos atos processuais, regularidade de procedimento,
contraditrio e ampla defesa, realizao de provas, julgamento por juiz imparcial
(natural e competente), julgamento de acordo com provas obtidas licitamente,
fundamentao das decises judiciais etc. (v. tb. Celso de Mello, RT 526/928;
Celso de Mello, Const. Fed. Anotada, 441; Grinover, As garantias const., 40; Gri-
nover, Pric. 133; Nery, Princ., 5, 34 e ss.; Teixeira, RP 53/81). Qualquer desaten-
dimento das garantias aqui enumeradas, significa ofensa ao princpio do devido
processo legal, como, por exemplo, a determinao pelo juiz de apresentao
conjunta de memoriais, quando o correto a apresentao sucessiva, primeiro
pelo autor, depois pelo ru (CPC 454) (Tucci-Tucci, RT 662/24)30.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery in Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Fede-
30

ral Extravagante, 7 Edio, Editora RT, 2003, p. 131.

72
 Ademais, a moderna interpretao do direito no adota a j ultrapassada distin-
o entre questes de fato e questes de direito; ao contrrio, atualmente, exige-se uma
interpretao dialtica entre fato-valor-norma, o que nos reconduz teoria tridimensional
de Miguel Reale. Vejamos:
Em suma, o termo tridimensional pode ser compreendido como traduzindo
um processo dialtico, no qual o elemento normativo integra em si e supera a
correlao ftico axiolgica, podendo a norma, por sua vez, converte-se em fato,
em um ulterior momento do processo, mas somente com referncia e em funo
de uma nova integrao normativa determinada por novas exigncias axiolgi-
cas e novas intercorrncias fticas. Desse modo, quer se considere a experi-
ncia jurdica, estaticamente, na sua estrutura, quer em sua funcionalidade, ou
projeo histrica, verifica-se que ela s pode ser compreendida em termos de
normativismo concreto, consubstanciado-se nas regras de direito toda a gama
de valores, interesses e motivos de que se compe a vida humana, e que o in-
trprete deve procurar captar, no apenas segundo as significaes particulares
emergentes da praxis social, mas tambm na unidade sistemtica e objetiva
do ordenamento vigente31.

guisa de concluso, formamos nossa opinio no sentido de que os Tribunais Su-

periores tm por escopo uniformizar as questes de direito prequestionadas e, para tanto,
devem analisar a prova colhida nos autos do processo, no bojo de recursos especiais.

6. Da proposta de um novo conceito de revalorao de prova e das concluses

finais

Voltamos, ento, indagao inicial: a vedao do reexame probatrio no im-

pediria, especificamente, o recurso especial por negativa de vigncia ao citado inciso VI
do art. 386 do CPP e, por conseguinte, de todas as normas que dispem sobre a prova?
Como cedio, a proibio do reexame probatrio requisito, criado pelos Tribu-
nais, que impede o conhecimento dos recursos especial e extraordinrio; no obstante,
se, para a anlise da questo de direito, bastar mera revalorao de provas, , sim, pos-
svel a interposio dos aludidos recursos.
Diante de tudo quanto foi exposto, entendemos que a interpretao conferida re-
valorao de provas pelo Superior Tribunal de Justia no se coaduna com a justia das
decises. No particular, assevera a referida Corte que, para que no se exorbitem os limi-
tes da anlise do conjunto ftico-probatrio, a revalorao de provas deve estar circuns-
crita aos elementos explicitamente suscitados no pronunciamento judicial objurgado.
Em sentido contrrio, pensamos que revalorar no consiste em reabrir o deba-
te sobre as provas carreadas, mas somente oportuniza a aplicao devida das normas

Miguel Reale, Teoria Tridimensional do Direito, 5 ed., Editora Saraiva, So Paulo, 2003, p. 75.
31

73
processuais vigentes, incidentes sobre os elementos probatrios j contraditados no
caso. Portanto, entendemos ser possvel que a prova seja submetida ao crivo da Corte
ad quem, no em sede de reexame, este relativo a uma incurso ftica, mas no bojo de
uma revalorao, que anlise normativa, ultrapassando-se, assim, os limites estreitos
contidos no acrdo fustigado.
Com efeito, a mera anlise dos elementos de prova colhidos realizados em sede
de revalorao, de modo a adequ-los aos parmetros legais, no podemos olvidar,
questo de direito.
O prprio Supremo Tribunal Federal, inclusive, j mitigou a aplicao do Enun-
ciado 279 de sua Smula, ao asseverar a existncia de casos que no so de simples
apreciao de prova, sendo categrico ao afirmar que Se tratar de examinar o critrio
legal de valorizao da prova, o caso no de simples apreciao desta, de acordo com
a Smula 279 (RTJ 56/65) (RTJ 87/222, 92/250).
Por fim, adotamos conceito extensivo, no sentido de que revalorar provas dever-
poder do Judicirio, sob pena de error in procedendo, em sede dos recursos especial e
extraordinrio, de modo a proceder correta aplicao dos critrios legais regentes da
prova, consoante os elementos probatrios j postos, com o escopo de uniformizao
de questes de direito.

7. Referncias

ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS. NBR 10520: informao e docu-

mentao: apresentao de citaes em documentos. Rio de Janeiro: ABNT, 2002a.

______. NBR 6022: informao e documentao: artigo em publicao peridica cientfica

impressa: apresentao. Rio de Janeiro, ABNT, 2003a.

______. NBR 6023: informao e documentao: referncias: elaborao. Rio de Janeiro:

ABNT, 2002b.

______. NBR 6024: informao e documentao: numerao progressiva das sees de

um documento escrito: apresentao. Rio de Janeiro: ABNT, 2003b.

MARINONI, Luiz Guilherme: Manual do Processo de Conhecimento, 4 Ed., Editora RT.

______. Reexame de prova diante dos recursos especial e extraordinrio, publicado na

Revista Genesis - de Direito Processual Civil, Curitiba-nmero 35, pgs. 128/145.

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Sculo XXI: o dicionrio da lngua portu-
guesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1.656, vocbulo prova.

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin juridica La teora del discurso racional como
teora de la fundamentacin jurdica. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1989, p. 302-303

74
VERDE, Giovani. Prova (diritto processuale civile). In Enciclopedia del diritto. Milano:
Giufrfr, 1988. vol. 37, p. 590

MANCUSO, Roldolfo de Carmago. Recurso Extraordinrio e Especial. Editora RT, 7 edi-

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PORTANOVA, Rui. Motivaes Ideolgicas da Sentena, 2.ed., Porto Alegre: Livraria do

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Superior Tribunal Federal, Smula n. 279: Para simples reexame de prova no cabe
recurso extraordinrio;

Superior Tribunal de Justia, Smula n. 7: A pretenso de simples reexame de prova no

enseja recurso especial;

BRASIL. STJ. Rercurso Especial 878.334/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
julgado em 05.12.2006, DJ 26.02.2007 p. 639;

______. REsp 757.127/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15.12.2005,
DJ 06.03.2006 p. 435;

______. REsp 184.156/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 01.10.1998,
DJ 09.11.1998 p. 161;

______. REsp 1004990/AC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
28.02.2008, DJ 14.04.2008 p. 1;

______. REsp 184.156/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 01.10.1998,
DJ 09.11.1998 p. 161;

______. REsp 1004990/AC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
28.02.2008, DJ 14.04.2008 p. 1;

______. RESP 298.438/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 06/03/2001,
p. DJ 26/03/2001;

______. Agravo Regimental no Recurso Especial 859.952/RS, Rel. Ministra Jane Sil-
va (Desembargadora convocada do TJ/AM), Sexta Turma, julgado em 27.05.2008, DJ
09.06.2008 p. 1

______. Agravo Regimental no Agravo 850.447/GO, Rel. Ministra Jane Silva (Desembar-
gadora convocada do TJ/AM), Sexta Turma, julgado em 11.03.2008, DJ 31.03.2008 p. 1.

75
______. AgRg no REsp 880.902/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em
15.02.2007, DJ 12.03.2007 p. 329.

______. REsp 705.416/SC, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 23.05.2006,
DJ 20.08.2007 p. 311, REPDJ 27.08.2007 p. 298.

______. REsp 700.800/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 22.03.2005,
DJ 18.04.2005 p. 384.

______. Habeas Corpus 36.494/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em
07.12.2004, DJ 09.02.2005 p. 208.

______. Recurso em Mandado de Segurana 9.143/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta
Turma, julgado em 26.10.1999, DJ 22.11.1999 p. 168.

______. REsp 737.797/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03.08.2006,
DJ 28.08.2006 p. 226.

______. AgRg no Ag 892.012/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
julgado em 30.10.2007, DJ 26.11.2007 p. 262.

______. AgRg no REsp 925.902/PE, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, julgado
em 21.06.2007, DJ 02.08.2007 p. 421.

______. AgRg no REsp 700.943/AL, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 08.11.2005, DJ 05.12.2005 p. 370.

76
 A SUPREMACIA DA AUTODEFESA

Os limites da defesa tcnica no processo penal constitucional

Andr Gustavo Bevilacqua Piccolo *

1. Posio do Problema

Um sem-nmero de discusses palpitam no cenrio jurdico acerca das mudanas

levadas a efeito pela Constituio de 1988 no que concerne ao sistema processual penal.
H quase vinte anos, busca-se o remodelamento do pensamento doutrinrio e jurispru-
dencial para que se adqem ao novo sistema constitucionalmente estabelecido.
O movimento dos denominados garantistas enfrenta o grupo dos conservadores.
Enquanto estes sustentam que o sistema processual penal foi alvo de pequenas e pontu-
ais alteraes, aqueles afirmam que houve uma diametral mudana da prpria razo de
ser do processo.
Todavia, em que pese o acalorado debate, muito pouco se acrescentou acerca do
modelo de defesa que conferido aos acusados em geral. Acomodou-se com a viso
antiga que biparte o direito de defesa em autodefesa e defesa tcnica, dando prevalncia
a esta ltima em caso de eventual conflito. Afirma-se que, deste modo, est garantida a
defesa na amplitude que a Constituio determina.
No nos conformamos com isso. Ordenamentos jurdicos mais avanados tm de-
monstrado que, em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana e s liberdades
individuais, o nosso quadro deve ser reformado.
Com supedneo no princpio fundamental referido, este ensaio tem como escopo
robustecer o que se denomina direito de defesa no processo penal brasileiro. E o faremos
partindo da premissa garantista de que, a partir do advento da Constituio de 1988, o
processo penal teve sua funo deslocada. Anteriormente, era instrumento do Estado
para viabilizar o seu direito de punir, era um meio para que a pena fosse aplicada ao in-
frator, em obedincia a um sistema de presuno de culpabilidade. Atualmente, porm, a
posio inverteu-se, o processo penal passou a ser um instrumento do acusado contra o
Estado, instrumento que visa proteger o seu direito de liberdade ante a poderosa mqui-
na estatal. Prevalece, agora, a presuno (ou, para alguns, o estado) de inocncia1.
Abandonando a viso anacrnica da bipartio do instituto da defesa, pretende-
mos apresentar um novo quadro onde o direito de defesa confunde-se com a autodefesa,

*

Defensor Pblico da Unio, Chefe da Defensoria Pblica da Unio em Guarulhos. Professor do Curso de Ps-
Graduao em Direito Penal e Direito Processual Penal na Anhanguera Educacional.
1
De acordo com o art. 9 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, com o art. 26 da
Declarao Americana de Direitos e Deveres, de 1948, e com o art. 11 da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, toda pessoa se presume inocente at que tenha sido declarada culpada.

77
de onde se irradiam prerrogativas aos acusados. A partir dessa perspectiva, a autodefe-
sa, fortalecida, adquire supremacia diante da defesa tcnica que, sem perder um timo
de sua importncia, passa a se colocar como uma de suas manifestaes.

2. O duplo propsito da defesa no nosso sistema

De incio, apresentamos uma distino a ser feita no instituto da defesa no proces-

so penal que, apesar de importante, costuma ser deixada de lado nos principais debates
sobre o tema. A defesa pode ser analisada sob dois aspectos: (a) a defesa como um
direito do acusado e (b) a defesa como uma garantia da jurisdio.
Sob o primeiro aspecto, segundo VITTORIO DENTI, o direito de defesa se apre-
senta como um direito do acusado, que se especifica nas prerrogativas necessrias para
agir em juzo e influenciar positivamente na formao do convencimento do juiz2. Tal
definio por ns bem recebida, apresentando trs caractersticas importantes, a saber:
o direito de defesa (a) um direito a ser utilizado pelo acusado, (b) constitui-se em prer-
rogativas que lhe so concedidas para agir em juzo, e (c) tem como objetivo a influncia
positiva no convencimento do juiz.
Sendo o direito de defesa um conjunto de prerrogativas a serem utilizadas pelo
prprio acusado, conclui-se que qualquer manifestao sua equivale prtica da defesa
prpria ou pessoal, ou seja, da autodefesa que, em outras palavras, significa defesa de
um direito (no caso a liberdade) feita pelo prprio titular do direito.
Ao contrrio do que se afirma, a autodefesa (aqui colocada como sinnimo de direito
de defesa) existe e atua muito antes do denominado direito de audincia (a primeira mani-
festao da autodefesa, segundo a doutrina tradicional). Com efeito, provocada a atuao
do Estado-Juiz, o acusado, atravs da citao, imediatamente comunicado do teor de tudo
o que lhe imputado. Por meio deste ato processual, visa-se no somente inteirar o ru de
tudo que se afirma contra ele, dando-lhe claro conhecimento da imputao, como tambm
prepar-lo para que providencie o que considerar til e conveniente. Aps a citao, o pr-
prio acusado inicia a sua defesa remontando os acontecimentos e alinhando-os em sua
mente, desenvolvendo a sua verso dos fatos para apresent-la em juzo, buscando even-
tuais libis e provas etc. a mais pura prtica da defesa de um direito pelo prprio titular
do direito (autodefesa). Logo, perfeitamente possvel a afirmao de que toda e qualquer
manifestao do direito de defesa tambm manifestao do prprio ru em autodefesa.
Do direito de defender-se se irradia uma srie de prerrogativas, tais como o co-
nhecimento claro da imputao, determinado lapso temporal para preparao da defesa,
oportunidade de se manifestar oralmente em Juzo, faculdade de deduzir alegaes con-
tra a acusao, poder acompanhar a produo de prova e fazer contraprova, requerer dili-
gncias, direito de recorrer da sentena, direito de se ver assistido por um advogado etc.

DENTI, Vittorio. La difesa come diritto e come garanzia. In: GREVI, Vittorio. (Org.). Il problema dellautodifesa
2

nel processo penale. Bologna: Zanichelli, 6 ed., 1982, p. 48.

78
 Sob um segundo aspecto, a defesa constitui no um direito, mas uma garantia
para o regular desenvolvimento do processo. Em razo de um interesse pblico que
transcende o interesse do acusado, a defesa considerada uma garantia da jurisdio, e
satisfeita quando se obedece ao que se denomina devido processo legal, que assegura
ao indivduo tanto a proteo ao direito de liberdade quanto a paridade de condies
diante do Estado-Persecutor.
Como garantia, o instituto da defesa envolvido com forte carga publicstica, exi-
gindo o estrito cumprimento dos princpios constitucionais processuais, cujos mais fortes
exemplos so: o juiz natural, a imparcialidade do rgo julgador, a oportunidade do con-
traditrio, dentre outros.

3. A defesa tcnica como um integrante necessrio da autodefesa

No intuito de garantir que a defesa do acusado seja a mais ampla possvel, dentre
as prerrogativas que lhe so conferidas est a possibilidade de contratao, sua esco-
lha, de advogado, pessoa que detm preparo nas cincias jurdicas, podendo auxiliar na
elaborao e apresentao da sua defesa em juzo.
A deciso da convenincia da contratao (que pode depender da complexidade
do caso), de qual profissional ser contratado (direito de eleio ponto que discutire-
mos adiante) e de qual tarefa a ser realizada (presena em audincia, interposio de
recursos, ou mesmo a assistncia integral), compete exclusivamente ao acusado, a quem
cabe arcar no somente com as custas decorrentes, como tambm com as conseqn-
cias da sua interveno em juzo (eventual equvoco, ou mesmo a condenao, no se-
ro suportados pelo defensor, mas exclusivamente pelo acusado). Por essa razo, da
sua alada, inclusive, a desconstituio ad nutum do profissional, substituindo-o ou no.
Resulta inegvel, pois, o fato de que a defesa tcnica no processo penal se posiciona
como uma integrante da autodefesa, uma de suas prerrogativas, uma das suas formas
de manifestao.
H quem negue o que acabamos de expor, afirmando que a defesa tcnica mais
do que mera manifestao da autodefesa, trabalhando ao seu lado, ambos compondo o
que se denomina direito de defesa.
Quando se indaga acerca de o que o direito de defesa, no somente a doutrina
tradicional, como tambm alguns que se denominam garantistas, responde que a Carta
Magna assegura aos acusados em geral a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes, sendo que para atender-lhe exigncia de amplitude, a defesa deve poder
exercitar-se na conjugao da autodefesa e da defesa tcnica3.
Os juristas brasileiros costumam apresentar a autodefesa no processo penal com
apenas duas vertentes, quais sejam, (a) o direito de audincia, por meio do qual o acusado

Supremo Tribunal Federal - STF HC 88.914/SP.

3

79
pode influir no convencimento do juiz mediante o interrogatrio, apresentando a sua verso
dos fatos que lhe so imputados ou mesmo fazendo uso do direito ao silncio, e (b) o de-
nominado direito de presena, por meio do qual o acusado participa do processo tomando
posio acerca das provas produzidas e orientando, quando for o caso, a defesa tcnica4.
A defesa tcnica, por sua vez, possui ncora na legislao ordinria, que reza
que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem
defensor5. Ocorre por meio da participao de profissional habilitado para atuar em ju-
zo. Conhecedor da legislao penal e processual penal, o defensor deve se esforar para
garantir ao acusado um julgamento de acordo com o devido processo legal.
Quanto relao entre autodefesa e defesa tcnica, afirma-se que, enquanto po-
deres processuais, ho de ser garantidas em conjunto, em relao de diversidade e com-
plementaridade. Acerca disso, posicionam-se pacificamente os tribunais superiores bra-
sileiros no sentido de que, sendo profissional especializado, o defensor tem condies
de melhor analisar a situao processual do acusado e, portanto, garantir-lhe o pleno
exerccio do direito de defesa6. por essa razo que se costuma afirmar que, havendo
conflito entre a posio da defesa tcnica e a autodefesa, deve prevalecer a primeira.
Percebe-se, pois, que, num primeiro momento, bipartiu-se o direito de defesa em
defesa tcnica e autodefesa para, em seguida, criar-se uma relao vertical, onde a defe-
sa tcnica foi colocada em primeiro lugar, numa ordem de importncia. Eis a razo pela
qual um processo pode ter curso sem que o ru esboce a mnima manifestao, desde
que a defesa tcnica atue concretamente.
Ao nosso ver, contudo, a questo no somente est mal colocada, como, quando
posta em prtica, acaba por ofender diretamente o princpio fundamental da dignidade
da pessoa humana.
O posicionamento apontado acima possui apenas um alicerce: a defesa tambm
considerada uma garantia da jurisdio, de onde resulta que a obrigatoriedade da defesa
tcnica inafastvel, sob pena de nulidade7; sendo inafastvel, foge ao controle do acu-
sado, razo pala qual no pode ser manifestao da autodefesa.
Conforme vimos acima, no entanto, a autodefesa muito mais do que a conjuga-
o do direito de audincia e do direito de presena, existindo e atuando muito antes do
interrogatrio do ru. Logo, perfeitamente possvel a afirmao de que toda e qualquer
manifestao do direito de defesa tambm manifestao do prprio ru em autodefesa.
Visto como um direito cujo titular apenas o acusado, separar-se a autodefesa da defesa
em sentido lato medida equivocada.
Alm disso, no que concerne garantia da jurisdio, nos posicionamos no sen-

4
Idem.
5
Cdigo de Processo Penal - CPP, art. 261, caput.
6
Superior Tribunal de Justia STJ HC 35.455/SP.
7
CPP, art.564, inc. III, letra c: A nulidade ocorrer nos seguintes casos: (...) III-por falta das frmulas ou dos
termos seguintes: (...) c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de curador
ao menor de 21 anos; (...)

80
tido de que no h confundi-la com a defesa tcnica. Com efeito, para a garantia da
jurisdio ou do devido processo legal, o ordenamento jurdico est devidamente apa-
relhado. De acordo com o sistema processual brasileiro, ao juiz que so dirigidas as
alegaes e apresentados os fatos para que forme o seu convencimento e decida o caso.
Este juiz deve ser a boca da lei (iura novit curia), da justia, e a prpria encarnao da
imparcialidade. indubitvel o fato de que deve estar o magistrado sempre em guarda
na mantena e preservao dos direitos individuais e suas garantias. No bastasse isso,
segundo o ordenamento em vigor, ao Ministrio Pblico cabe a propositura da ao pe-
nal, cujo escopo, pelo menos desde 1988, no o convencimento do juiz de que o ru
culpado, mas sim o de buscar a verdade real. O Ministrio Pblico no parte, e isso
no novidade. Afirma-se que com o mesmo af que busca punir o culpado, deve buscar
absolver o inocente (aqui fazemos um ajuste, pois o pensamento correto deve ser: antes
a absolvio de dez culpados do que a condenao de um inocente). Alm de todo esse
aparato, no olvidemos que ao acusado so oferecidas todas as prerrogativas da autode-
fesa. Logo, ao menos em teoria, o devido processo legal est garantido.
Por fim, no que concerne obrigatoriedade, fazemos a seguinte indagao: por
que o acusado no pode defender-se s?
De incio, realamos o fato de que a obrigatoriedade da defesa tcnica decorre
de imposio de ordem legal e no constitucional. No h na Constituio sequer uma
norma que textualmente imponha a obrigatoriedade da defesa tcnica. Alis, outros or-
denamentos jurdicos demonstram que, em defesa das liberdades fundamentais do ser
humano, a presena de um defensor deve ficar ao arbtrio do acusado8.
Afirma-se que os dois ofcios da acusao e da defesa devem dispor da garantia
de equivalncia, em respeito ao princpio da igualdade, donde decorre o cnone funda-
mental da paridade de armas. Se, de um lado, apresenta-se o rgo acusador com forte
preparo jurdico e, em regra, totalmente inteirado do processo, de outro, a defesa dever,
tambm, possuir bom conhecimento tcnico, bem como estar ciente de todos os por-
menores do fato sob exame. Busca-se, no processo penal, a verdade real, com rigoroso
respeito da par conditio. Da a necessidade, segundo alguns, da defesa tcnica.
Contudo, no deveramos jamais falar em paridade de armas em um ordenamento
que garante o estado de inocncia aos acusados em geral. Conforme apontamos, aps o
advento da Constituio de 1988, o Ministrio Pblico tem o dever de abandonar a sua po-
sio de parte acusadora e assumir a posio de promotor de justia na verdadeira acep-
o do termo. No h mais falar em paridade de armas, pois no deve haver batalhas.
Em realidade, por qualquer ngulo que se analise, a opinio da obrigatoriedade
da defesa tcnica viola profundamente o princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana, pois, em ltima anlise, acaba por tratar o acusado como um minus habens, pri-

No art. 6, n 3, letra c, da Conveno Europia dos Direitos do Homem consta: (...) 3- O acusado tem, como
8

mnimo, os seguintes direitos: (...) c) Defender-se a si prprio ou ter a assistncia de um defensor da sua es-
colha e, se no tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor
oficioso, quando os interesses da justia o exigirem; (...)

81
vado de lucidez mental, inculto e imaturo, diferente do advogado que, segundo afirmam,
detm experincia e conhecimento jurdico-penal.
A afirmao de que a defesa deve estar presente em razo do fato de o acusado
ignorar a lei no desculpa aceitvel. O cidado, ainda que tenha passado toda a sua
vida na zona rural, seja totalmente inculto e mesmo analfabeto, no pode invocar a escu-
sa de haver praticado uma conduta tpica por no conhecer o preceito penal9. Por outro
lado, o cidado cujas luzes lhe conferem a possibilidade de se defender s, como um
defensor pblico ou um juiz, no pode faz-lo, seno com o intermdio de um defensor.
Em outras palavras, o Estado faz de um cidado um juiz para que decida acerca do futuro
de seus pares e, ao mesmo tempo, impede que ele atue na prpria defesa.
Eis algumas situaes em que razovel que o acusado recuse a assistncia da
defesa tcnica: a) o acusado pode no se identificar com o defensor pblico, ad hoc ou
dativo; b) o acusado pode desejar excluir a defesa tcnica, por acreditar poder defender-
se s, seja porque um causdico, seja porque detm preparo jurdico suficiente (pode se
tratar de um juiz ou um defensor pblico, por exemplo); c) pode ser, por outro lado, que o
acusado no queira ser defendido por um defensor para poder se utilizar de mecanismos
desleais, dilatrios, com o escopo de boicotar o andamento processual; d) a razo de um
acusado se defender s pode radicar numa viso de mundo e da histria radicalmente
diversa daquela em que se baseia o ordenamento jurdico perante o qual responde10.
Com exceo da letra c, as situaes so justas e merecem considerao.
Apesar do exposto, no negamos nem diminumos a importncia de um defensor no
processo penal. Na prtica, todos sabemos que o juiz humano e, como tal, suscetvel de
equvocos; nunca foi conhecedor do direito como se supe (o brocardo iura novit curia dos
mais infelizes das cincias jurdicas); de outro lado, o membro do Ministrio Pblico, em regra,
seduzido pela funo acusatria e absorvido pelo elevado nmero de processos, sem se
dar conta da existncia de um ser humano por trs dos autos. Considerando essa realidade, o
defensor, cujo interesse exclusivo o de defender o ru, passa a ser figura essencial11.
Mas, se a justificativa essa, temos que reconhecer que o defensor se apresenta
incumbido de uma defesa formal, um controlador da atividade de todos os rgos judi-
cirios, ou seja, mais um autntico fiscal da lei12. Esta a razo de alguns juristas italianos
como MANZINI, VASSALI G. e CARULLI referirem-se defesa material (aquela que reali-

9
Cdigo Penal - CP, art. 21, caput: O desconhecimento da lei inescusvel. (...)
10
Recordamos o caso da Brigada Vermelha, famoso incidente italiano em que, por motivos de protestos polticos
e ideolgicos, recusou-se terminantemente a presena da defesa tcnica nos conseqentes processos penais
que foram desencadeados.
11
GIARDA, Angelo. La difesa tecnica dellimputato: diritto inviolabile e canone oggetivo di regolarit della giurisdi-
zione. In: GREVI, Vittorio. (Org.). op. cit., p. 69: (...) la difesa tcnica vista anche come espressione di autodi-
fesa quando esplicata da un difensore di fiducia, ma intesa sempre in ogni caso come un canone oggettivo
ed indefettibile di regolarit della giurisdizione penale predisposta per scopi di stampo prettamente pubblicistico,
quali sono la tutela oggettiva del diritto de libert dellimputatto e la realizazione de una giustizia il pi possibile
immune da errori giudiziari.
12
MELCHIONDA, Achille. Il diritto dellimputato allalternativa fra autodifesa e difesa tcnica. In: GREVI, Vittorio.
(Org.). op. cit., p. 82.

82
zada pelo prprio acusado) e defesa formal (a realizada pelo defensor). FOSCHINI, por
sua vez, prefere os termos defesa privada e defesa pblica, respectivamente13.
Do exposto, afirmamos que, considerando a atual realidade, aceitamos a exign-
cia do defensor, esperando, todavia, que no futuro a regra da necessidade da assistncia
defensiva, imperante hoje no nosso sistema processual penal, transforme-se em uma
regra alternativa e subordinada vontade do acusado, reflexo de um ordenamento demo-
crtico, embasado no princpio maior da dignidade da pessoa humana.
Tal realidade, entretanto, no nega o fato de que o direito de defesa ou de au-
todefesa atribudo exclusivamente ao ru, e compreende inclusive a faculdade de
no se defender ( certo que o direito ao silncio no uma de suas expresses mais
significativas)14. Trata-se de prestigiar o princpio da dignidade da pessoa humana, ao
invs da posio contrria de tratamento do ru como se fosse um minus habens. No
sendo o acusado um deficiente, a defesa deve ser tratada como um poder dispositivo.
A liberdade individual merece a maior considerao e, se em funo dos defeitos de um
sistema judicial, entende-se que se deve impor ao ru a assistncia de um defensor, que
jamais se autorize a prevalncia da vontade deste perante a daquele; ao contrrio, que se
reconhea a defesa tcnica como elemento integrante da autodefesa (repetimos, por re-
levante, a observao de que qualquer equvoco da defesa tcnica, ou mesmo uma even-
tual condenao, no traro conseqncias ao defensor, mas unicamente ao acusado).

4. A supremacia da autodefesa

Por essa razo, advogamos a supremacia da autodefesa sobre a defesa tcnica,

sendo esta apenas mais um instrumento colocado disposio do acusado para que a
sua defesa seja a mais ampla possvel. Essa caracterstica de instrumentalidade ine-
gvel quando consideramos o que se denomina direito de eleio. Estando em perigo a
prpria liberdade, a confiana do acusado em seu defensor passa a ser fator de extrema
importncia. Certamente, no haveria razo, por exemplo, em se garantir ao acusado
uma entrevista reservada com algum em quem no confia.
O direito de eleio, como reafirmao da ampla defesa, permite quele que pre-
tende utilizar-se da defesa tcnica a contratao do profissional que julgar mais prepara-
do para o caso.
Nossa Suprema Corte no descuidou da questo, ao contrrio, firmou-se no sen-
tido de que ao acusado garantido o exerccio irrecusvel do direito de eleger o seu
prprio defensor15.

13
Conforme VASSALI, Giuliano. Autodifesa e rifuto dellassistenza difensiva. In: GREVI, Vittorio. (Org.). op. cit., p. 146.
14
CPP art. 186, caput (com redao dada pela Lei n 10.792, de 01 de dezembro de 2003): Depois de devida-
mente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o
interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. - Pa-
rgrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.
15
STF, em deciso no destacado HC 67.755-0/SP.

83
 A liberdade de eleio do advogado um dos corolrios lgicos da amplitude
de defesa assegurada na Constituio Federal. O acionado tem direito no ape-
nas a que lhe seja formalmente assegurada como defesa, mas, ainda, que ele,
caso possa, a confie a profissional de sua livre escolha.16

Por essa razo a proclamao de todos os Tribunais no sentido de que, tendo o ru

advogado constitudo, no se lhe pode dar defensor dativo sem sua expressa anuncia. So-
mente no caso em que no ocorra, em tempo hbil, nova constituio, seria possvel a no-
meao de patrono dativo, pois seria presumida a renncia do ru ao direito de eleio17.
Do direito de eleio se pode dessumir, ainda, que facultada ao acusado a des-
constituio de seu patrono ad nutum, mais um fato que demonstra o poder da autodefe-
sa sobre a defesa tcnica, pois esta financiada por aquela.
Outra prova disso o fato de que o direito de autodefesa que autoriza ao ru
atividades processuais que entram em conflito com a atividade do defensor, como, por
exemplo, o direito de o acusado interpor recurso no somente autonomamente, mas tam-
bm em contradio com o recurso interposto pelo defensor. exercitando a autodefesa
que o acusado pode solicitar, por si prprio, a produo de provas e requerer participa-
o em diligncias. Respeita-se, nesses casos, a vontade do ru, ainda que o defensor
opine de forma contrria.
Para aqueles que tm condies de contratar um advogado, mantendo-o no pro-
cesso segundo a sua vontade, a supremacia da autodefesa questo de pouca impor-
tncia. Somente em situaes excepcionais a sua vontade poderia ser afrontada. Refe-
rimo-nos hiptese de ausncia injustificada do defensor constitudo para o ato, com a
conseqente nomeao de defensor ad hoc18.
No entanto, para a maioria da populao brasileira, que no conta com recursos
suficientes para contratao de um advogado, a questo mui relevante. Em funo
da supresso do direito de eleio, o acusado obrigado a aceitar um profissional com
quem no mantm a mnima relao de confiana. No sistema brasileiro no permitido

16
Revista dos Tribunais - RT 580/371.
17
Idem 404/283 485/330 524/403 540/373. CPP, pargrafo nico do art. 449: O julgamento ser adiado, so-
mente uma vez, devendo o ru ser julgado, quando chamado pela segunda vez. Neste caso a defesa ser feita
por quem o juiz tiver nomeado, ressalvado ao ru o direito de ser defendido por advogado de sua escolha, desde
que se ache presente; art. 450: A falta, sem escusa legtima, do defensor do ru ou do curador, se um ou outro
for advogado ou solicitador, ser imediatamente comunicada ao Conselho da Ordem dos Advogados, nomeando
o presidente do tribunal, em substituio, outro defensor, ou curador, observado o disposto no artigo anterior.
18
CPP Pargrafo nico do art. 265: A falta de comparecimento do defensor, ainda que motivada, no deter-
minar o adiamento de ato algum do processo, devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente
ou para o s efeito do ato; caput do art. 403: (...) No caso de enfermidade do defensor, ser ele substitudo,
definitivamente, ou para o s efeito do ato, na forma do art.265, pargrafo nico; pargrafo nico do art. 449:
O julgamento ser adiado, somente uma vez, devendo o ru ser julgado, quando chamado pela segunda vez.
Neste caso a defesa ser feita por quem o juiz tiver nomeado, ressalvado ao ru o direito de ser defendido por
advogado de sua escolha, desde que se ache presente; art. 450: A falta, sem escusa legtima, do defensor do
ru ou do curador, se um ou outro for advogado ou solicitador, ser imediatamente comunicada ao Conselho
da Ordem dos Advogados, nomeando o presidente do tribunal, em substituio, outro defensor, ou curador,
observado o disposto no artigo anterior.

84
ao acusado escolher o defensor pblico, o defensor dativo ou o ad hoc dentre uma lista
de nomes, como ocorre em outros sistemas jurdicos que buscam minimizar as conseq-
ncias da ausncia do direito de eleio. Essa mais uma razo em favor da supremacia
da autodefesa sobre a defesa tcnica.
Por outro lado, trazemos baila outra importante distino, esta ainda menos
aventada pela doutrina: o defensor no representa o acusado, apenas o assiste.
conhecida no meio jurdico a distino entre os vocbulos representao e assis-
tncia. sabido que aquele que representa pratica atos jurdicos em nome de outrem, em
virtude de autorizao legal ou convencional, ao passo que aquele que assiste acompa-
nha a prtica de um ato jurdico, suprindo, se for o caso, alguma deficincia do assistido.
Em nosso ordenamento jurdico optou-se pela assistncia. E no podemos acre-
ditar que a escolha foi feita ao acaso. A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso
LXXIV, clara ao afirmar que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos. O Cdigo de Processo Penal, por sua
vez, em seu artigo 796, afirma que os atos de instruo ou julgamento prosseguiro com
a assistncia do defensor, se o ru se portar inconvenientemente.
Por que razo a legislao teria optado pela assistncia? Pelo simples fato de que
compete ao acusado o exerccio de sua defesa, sendo a defesa tcnica apenas mais um
instrumento para tal. Sendo uma prerrogativa do ru, este pode optar pelo defensor que
julgar mais conveniente (direito de eleio), destituindo-o, inclusive, se entender que no
realiza o trabalho a contento.
No nos esqueamos, reitere-se, dos rus pobres, que, por no possurem recur-
sos para custear um advogado criminalista maioria absoluta da populao brasileira -, o
seu direito de eleio suprimido, pois devem se conformar com o profissional nomeado
pelo juiz, ainda que no haja entre eles o menor vnculo de confiana, no havendo falar
em desconstituio, seno na hiptese de o magistrado julgar indefesa a parte acusada19.
Tal prejuzo se agrava muito em situaes em que h interveno de advogado ad hoc
que, em regra, pratica o ato jurdico sem conhecimento profundo da situao processual
da pessoa a quem lhe compete defender20. Em casos como este, a opo pelo instituto
da assistncia minimiza o prejuzo, uma vez que o defensor que lhe imposto ao acusado
no pode pretender suplantar-lhe a vontade, ou seja, tem como conseqncia o fato de

19
CPP, caput e inc. V do art.497: So atribuies do presidente do Tribunal do Jri, alm de outras expressa-
mente conferidas neste Cdigo: (...) V-nomear defensor ao ru, quando o considerar indefeso, podendo, neste
caso, dissolver o conselho, marcado novo dia para o julgamento e nomeado outro defensor; (...).
20
Guardadas as devidas ressalvas, no foi sem motivo a incluso do pargrafo nico ao art. 261 do CPP, realiza-
da pela Lei 10.792, de 01 de dezembro de 2003: A defesa tcnica, quando realizada por defensor pblico ou
dativo, ser sempre exercida atravs de manifestao fundamentada.
Considere-se o rito especial da Lei 11.343/06 (Lei Antidrogas): os atos processuais mais importantes so con-
centrados em uma nica audincia, ocasio em que realizado o interrogatrio do ru precedido pela en-
trevista reservada -, a oitiva das testemunhas de acusao e defesa, a apresentao das alegaes finais, a
prolao de sentena e a manifestao de conformismo ou inconformismo com a deciso. Em situaes como
esta, a interveno do defensor ad hoc pode ser extremamente danosa.

85
que a presena do defensor no restringe o seu direito de defesa21.
Outros fatos que demonstram a supremacia da autodefesa diante da defesa tcnica
so a permisso ao acusado de substituir, a qualquer tempo, o defensor que lhe foi nomeado,
e a permisso de se apresentar a prpria defesa tcnica caso seja habilitado (diferentemente
do defensor pblico e do juiz, a quem vedado o exerccio da advocacia, o advogado pode,
se desejar, autodefender-se). o que dispe o texto do art. 263 do CPP: se o acusado no o
tiver, ser-lhe- nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear
outro de sua confiana [o que demonstrao de que o direito de eleio, consectrio da
autodefesa, no mitigado], ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitao.22
Se nos orgulhamos da posio avanada do nosso sistema porque assegura
igualmente a autodefesa e a defesa tcnica, considere-se a posio subjetiva do acusa-
do. Se no caso de recusa, a imposio de um defensor ao acusado no fere, por si s,
a sua dignidade; ao contrrio, se o trabalho defensivo for feito em conjunto e de forma
articulada s poder trazer bons resultados defesa. No entanto, fere a sua dignidade
impor ao acusado um defensor que no respeite a sua vontade, um defensor cujos atos
entrem em conflito com a linha defensiva escolhida pelo ru. Sim, toda imposio da
vontade do defensor sobre a vontade do acusado representa um impedimento ou limita-
o no desenvolvimento da linha defensiva escolhida, atingindo diretamente o direito de
defesa (autodefesa), que inviolvel23. Com efeito, ao se reconhecer a inviolabilidade do
direito de defesa (autodefesa), reconhece-se ao acusado o direito de determinar a forma
da sua atividade defensiva no processo penal24.
De acordo com a nossa linha de pensamento est VASSALI, quando afirma que a
defesa tcnica no pode obstaculizar a livre expresso da autodefesa, que conserva ao
menos do ponto de vista jurdico, absoluta supremacia sobre a primeira, sobretudo pela
faculdade de constituir e desconstituir o defensor (faculdade que naturalmente lhe garan-
te o poder de indicar ao defensor a linha de conduta a ser seguida)25.
Segundo o que cremos, deve o defensor agir com especial cautela quando se
lhe depara um choque entre linhas defensivas. Salientamos a necessidade do cuidado
porque o defensor no est isento de equvocos, ainda que o seu conhecimento e a sua
elevada experincia indiquem que a conduta defensiva adotada pelo acusado ocasionar
enormes prejuzos para a defesa.
A ttulo de exemplo, mencionamos a questo da deciso de recorrer: nossos tribu-

21
DENTI, Vittorio. ibidem, p. 52.: Cio significa Che la obbligatoriet della presenza del difensore non confisca
allimputato il diritto all difesa: giustamente si rilevato che il riferimento alla assistenza allude allattivit che il
difensore compie a fianco del difeso, mentre la rappresentanza si riferisce allattivit che luno compie in nome
e per conto dellaltro.
22
Ainda no CPP o art.422: Se, ao ser recebido o libelo, no houver advogado constitudo nos autos para a defesa, o
juiz dar defensor ao ru, que poder em qualquer tempo constituir advogado para substituir o defensor dativo.
23
SINISCALCO, Marco. Autodifesa e libert di scelte difensive. In: GREVI, V. (Org.). op. cit., p. 141.
24
SCAPARONE, Metello. Estensione e limiti dellautodifesa. In: GREVI, V. (Org.). op. cit., p. 133.
25
VASSALI, Giuliano. Autodifesa e rifuto dellassistenza difensiva. In: GREVI, V. (Org.). op. cit., p. 144.

86
nais so enfticos, conforme aduzido no incio do nosso de texto, no sentido de que sen-
do profissional especializado, o defensor tem condies de melhor analisar a situao
processual do acusado e, portanto, garantir-lhe o pleno exerccio do direito de defesa26.
Por essa razo, havendo conflito entre a posio da defesa tcnica e a autodefesa, deve
prevalecer a primeira.
Em uma anlise superficial, possvel que se afirme que esse posicionamento
est correto, uma vez que impera no sistema processual a regra da proibio da reforma-
tio in pejus. Todavia, a questo no to simples. Os acusados estrangeiros, por exem-
plo, quando respondem pelo delito de trfico de entorpecentes, tm reiteradamente se
negado a apelar, mesmo quando a pena fixada acima da que costuma ser imposta pelo
rgo ad quem. A atitude parece ser resultado da sua ignorncia e o defensor mais pre-
cipitado recorreria sem pestanejar. Mas o fato que alguns juzes das varas de execuo
criminal tm negado os benefcios previstos na lei das execues penais (progresso de
regime e livramento condicional) antes da expedio do decreto de expulso, ato ema-
nado somente aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. Tal informao, no
entanto, nem sempre est acessvel ao defensor e uma deciso unilateral no sentido do
apelo, iludido pela proibio da reformatio in pejus, pode trazer prejuzo ao acusado.
O dilogo , pois, essencial para que se evitem desgastes ou malefcios. pru-
dente e demonstra respeito no somente ao direito de defesa do acusado como tambm
sua dignidade. Concordamos que, em regra, o conflito surge por ignorncia do ru, de
modo que, ao final, deveria prevalecer a posio do defensor. Mas essa regra comporta
excees, e no so poucas. Em verdade, muito difcil para um defensor afirmar, com
exatido, o que melhor para o acusado. O exemplo acima nos mostra que uma linha
defensiva teoricamente equivocada pode ser a mais adequada na prtica.
Sem pretender avanar em seara alheia, no podemos deixar de anotar que a psi-
cologia forense tem demonstrado que, ao contrrio do que se imagina, no incomum o
ru desejar o cumprimento de uma pena. O referido ramo do conhecimento explica que
algumas pessoas tm como caracterstica uma exteriorizao extremamente violenta do
seu superego, o que d causa a um intenso sentimento de culpa que torna infernal a sua
vida psquica. O cumprimento da pena, como demonstram vrios estudos, pode diminuir
a sua angstia, contribuindo para sua sade psquica. No podemos descartar, ainda, os
motivos de ordem social. No to rara, dentre os rus estrangeiros, oriundos de pases
cujos idiomas so exticos, a recusa do requerimento de liberdade provisria. A falta de di-
nheiro e local de moradia, somadas com a ignorncia do idioma, podem levar o ru a pre-
ferir aguardar o seu processo preso27. No necessrio mencionar os motivos de ordem
moral e religiosa que podem, igualmente, exercer influncia nas decises do acusado.

STJ HC 35.455/SP.
26

Em nosso trabalho junto aos rus estrangeiros na Defensoria Pblica da Unio em Guarulhos, mais de uma
27

vez j nos deparamos com rus tailandeses e filipinos que pediram expressamente para que no fosse pedida
liberdade provisria, uma vez que no teriam para onde ir, no possuam dinheiro e no falavam o idioma.

87
 A certeza uma s: diversos so os casos criminais, cada um trazendo seus dife-
rentes personagens que, a cada dia, nos surpreendem com as infinitas facetas de suas
vidas, de modo que o defensor jamais deve se sentir autorizado a impor a sua vontade ao
acusado, o nico titular do direito de defesa28.

5. Concluso

Do que foi exposto, podemos concluir que, por ser o nico titular do direito de
defesa, a vontade do acusado deve ser respeitada, pois o prprio quem suportar o
peso da eventual condenao. o que se espera de um ordenamento jurdico que se afir-
me verdadeiramente democrtico. Respeitar a autodefesa fortalec-la, em obedincia
ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e em prestgio s liberdades
individuais.
inadmissvel o posicionamento que oferece maior importncia defesa tcnica.
anacrnico e acaba por quebrar a caracterstica de inviolabilidade do direito de defe-
sa. Sim, o direito de se autodefender inviolvel e incompatvel com a proibio de o
acusado recusar o patrocnio de outrem. Se os vcios do nosso sistema exigem a defesa
tcnica, independentemente da vontade do ru, no se pode negar, ao menos, a supre-
macia da autodefesa em caso de eventual conflito. Ao contrrio do que se supe, o ru
a pessoa mais apta para saber o que melhor para si, e os fatos demonstram que todo o
conhecimento terico do defensor pode ruir diante das peculiaridades de um caso prti-
co. Com efeito, diversos exemplos extrados da casustica demonstram a necessidade de
extrema cautela do defensor quando supuser estar o acusado equivocado em sua linha
defensiva. O dilogo o caminho e a imposio desrespeito.

6. Referncia bibliogrfica

GREVI, Vittorio. (Org.). Il problema dellautodifesa nel processo penale. 6 ed. Bologna:
Zanichelli, 1982.

Em verdade, nosso ordenamento tem avanado paulatinamente nesse sentido. No so desconhecidas, por
28

exemplo, as decises judiciais que tm dado prevalncia vontade do acusado quando este opta pela transa-
o penal prevista na lei 9.099/95, ainda que contra o posicionamento do defensor.

88
 OS PRINCPIOS DA OFENSIVIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE COMO NECESSRIAS EXIGNCIAS
LEGITIMAO DA INTERVENO PUNITIVA

Eduardo Tergolina Teixeira*

Sumrio: 1. Bem jurdico 2. Princpios da ofensividade e da proporcionalidade

2.1 Princpio da ofensividade 2.1.1 Conceito 2.1.2 Funes do princpio
de necessria ofensa 2.1.3 A inter-relao entre o princpio da ofensividade e
outros princpios penais 2.1.4 A ofensividade em alguns ordenamentos jur-
dicos 2.2 Princpio da proporcionalidade 3 Anlise de alguns tipos penais
do ordenamento jurdico brasileiro luz dos princpios da ofensividade e da
proporcionalidade

1. Bem Jurdico

A uma anlise dos princpios da ofensividade e da proporcionalidade, imprescindvel

que se proceda a uma incurso no que se pode denominar como ponto fundante da teoria
do delito: a noo de bem jurdico. Seu conceito e importncia, longe de serem extraveis
de um entendimento pacfico, bem assim de estarem a salvo de (duras) crticas, no podem
passar ao largo de qualquer estudo sobretudo atinente ofensividade e proporcionali-
dade comprometido com o atual cenrio descortinado no mbito do Direito Penal.
Toledo assevera que bens jurdicos so valores tico-sociais que o direito sele-
ciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteo para que no
sejam expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas.1 Batista, de igual sorte, classi-
fica-os como valores sociais tutelados2 e Dias conceitua bem jurdico como expresso
de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um
certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente
reconhecido como valioso.3
Zaffaroni e Pierangeli nos ensinam que o legislador, por vezes, sente-se atrado
em funo de existncia de certos entes. Tal interesse por um ente, expresso por meio do
advento de uma norm a jurdica, determina a emerso do que, juridicamente, entendido
como bem (bem jurdico). O legislador penal, ao verificar a imprescindibilidade, para a
sociedade, do respeito a tal bem jurdico, pode vir a tutelar esta norma, a qual, acaso vio-

* Defensor Pblico da Unio no Rio Grande do Sul. Especialista em Cincias Penais pela PUCRS
1
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 ed. So Paulo : Saraiva, 2007, p. 16.
2
BATISTA, Nilo. Temas de Direito Penal. Rio de Janeiro : Liber Juris, 1984, p. 282.
3
DIAS, Jorge Figueiredo. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 63.

89
lada, dar ensanchas aplicao de uma sano, o que termina por conferir a tais bens
o cunho de bens jurdicos penalmente tutelados ou bens jurdico-penais.4
Uma conduta tpica que no venha a afetar um bem jurdico afigura-se uma situa-
o inconcebvel, uma vez que nada mais se tratam os tipos que particulares manifesta-
es de tutela jurdica destes bens. No obstante a definio de delito v alm da sim-
ples afetao a um bem jurdico, mostra-se esta relao com a leso imprescindvel
para que a tipicidade reste efetivamente consubstanciada.5
Da se dessume, de acordo Zaffaroni e Pierangeli, a importncia fundamental do
bem jurdico, o que confere o devido sentido teleolgico lei penal, a finalidade da nor-
ma. Sem o bem jurdico, no h um para qu? do tipo e, portanto, no h possibilidade
alguma de interpretao teleolgica da lei penal. Sem o bem jurdico, camos num forma-
lismo legal, numa pura jurisprudncia de conceitos.
Tais doutrinadores conceituam o bem jurdico penalmente tutelado como a relao
de disponibilidade de um indivduo com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu
interesse mediante a tipificao penal de condutas que o afetam. Entendem, exemplificati-
vamente, que o bem jurdico no seria propriamente a honra, mas sim o direito de dispor
da prpria honra, da mesma sorte que no seria simplesmente a propriedade, mas o direi-
to de dispor dos prprios direitos patrimoniais. Quando um indivduo proclama ao pblico
atos degradantes que ele mesmo protagonizou ou faz uma doao de algum bem de sua
propriedade no est afetando um bem jurdico. Est precisamente dispondo desse bem,
o que garantido pelo Direito Penal. Este entrar em ao caso algum venha a embara-
ar essa disposio da honra ou do patrimnio, v.g. E complementam os citados autores:
O ente que a ordem jurdica tutela contra certas condutas que o afetam no a
coisa em si mesma, e sim a relao de disponibilidade do titular com a coisa.
Dito de uma forma mais simples: os bens jurdicos so os direitos que temos
a dispor de certos objetos. Quando uma conduta nos impede ou perturba a
disposio desses objetos, esta conduta afeta o bem jurdico, e algumas destas
condutas esto proibidas pela norma que gera o tipo penal.6

Entendem Zaffaroni e Pierangeli no haver como prescindir da noo de bem ju-

rdico. Asseveram que posies prprias do autoritarismo tentaram profligar tal conceito,
havendo, conforme a concepo de bem jurdico, de se demonstrar a finalidade qual
est orientada a proibio de uma conduta. No havendo um para que na tipificao de
um agir, apenas nos seria dado inferir que o dever se impe por si mesmo, trata-se de ca-
pricho, preconceito, empenho arbitrrio de um legislador irracional, comportamento esse

4
ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 2 ed.
So Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p. 462.
5
Ibidem, p. 462.
6
Ibidem, p. 462.

90
frontalmente inconstitucional ante o vilipndio ao princpio republicano de governo (artigo
1 da Constituio Federal), que determina a racionalidade dos seus atos.
A fim de que haja, efetivamente, o respeito ao princpio supracitado, mostra-se,
dessarte, de inarredvel observncia a noo de bem jurdico, o qual cumpre duas fun-
damentais funes, a saber: a) funo garantidora, provinda do princpio republicano e b)
funo teleolgico-sistemtica, a qual defere sentido proibio plasmada no tipo penal,
bem assim restringe o seu mbito de incidncia.7
A Prado, o bem jurdico teria quatro funes (i) de garantia ou de limitar o poder
de punir do Estado (restringindo a tarefa do legislador); (ii) teleolgica ou interpretativa
(promovendo a reduo aos devidos limites da matria de proibio); (iii) individualizado-
ra (mensurao da pena/gravidade da leso); (iv) sistemtica (de classificao ordenada
dos tipos na parte especial do Cdigo Penal).8
Santos pondera que a contradio capital/trabalho assalariado afigurar-se-ia a g-
nese dos conflitos de classes, a base concreta dos interesses universais, cuja violao
daria azo negatividade social, hbil esta a conferir os necessrios contornos ao referen-
te material do conceito de crime9. Da adviriam as situaes significantes ao Direito Penal,
as quais revelariam as condutas merecedoras de criminalizao.
Segue seu pensamento asseverando que a emancipao do trabalho assalariado
traria consigo a utpica libertao da humanidade, uma vez que aquele carregaria em
seu bojo os interesses comuns universalizveis. Enquanto tal situao no se concretiza,
permaneceria indispensvel o conceito de bem jurdico ao Estado Democrtico de Direito
de feio capitalista neoliberal.
Conforme Santos, a despeito de Zaffaroni conceber o bem jurdico apenas como
critrio de criminalizao, aduz que deve ser considerado tambm objeto de proteo do
Direito Penal. Diz Santos que o bem jurdico critrio de criminalizao porque constitui
objeto de proteo. O argumento de que, acolhendo o bem jurdico como objeto de
proteo, estar-se-ia a chancelar a criminalizao da vontade do poder, ou das expecta-
tivas normativas mostra-se, na concepo do citado doutrinador, insuficiente. A adoo
de tal critrio no afasta a necessidade de se aferir acerca da relevncia do bem jurdico
para fins de ser tutelado penalmente (proteo esta sempre fragmentria e subsidiria),
tampouco, em decorrncia, determinaria a indiscutvel incluso de todos os bem jurdicos
no mbito de tutela penal. De outra banda, reconhecendo-se a Constituio da Repblica
como fonte exclusiva de perquirio dos bem jurdicos, a criminalizao da vontade do
poder ou de meras expectativas normativas soaria ao mnimo incompatvel (o contrrio
que parece mais condizente: excluir-se o bem jurdico como objeto de proteo subsi-
diria e fragmentria, rendendo ensejo, a, a que tal vazio seja ocupado pela vontade do
poder ou expectativas normativas como objetos de criminalizao)10.

7
Ibidem, p. 466.
8
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1996, p. 41-42.
9
SANTOS, Jos Cirino dos. Direito Penal : Parte Geral. 2 ed. Curitiba : ICPC; Lumen Juris, 2007, p. 14.
10
Ibidem, p. 16.

91
 Nesse passo, conforme adverte Santos, a orientao doutrinria crtica sugere que
a noo de bem jurdico reste circunscrita apenas aos direitos e garantias individuais do ser
humano, afastando-se, como objeto de criminalizao, a vontade do poder, os papis sis-
tmicos, o risco abstrato ou os interesses difusos caractersticos de complexos funcionais,
tais quais a economia, a ecologia, o sistema tributrio etc. (consagrando os postulados do
direito penal do fato leso do bem jurdico, culpabilidade, limitao do poder de punir)11.
Paschoal assevera que, nica e exclusivamente, cuida ao Direito Penal tutelar bens
jurdicos de grande valia para a preservao de uma dada sociedade. Afirma se mostrar
inaceitvel conceber um Direito Penal com o fim vazio de retribuir um mal cometido ou
para prevenir violaes a normas jurdicas. A verdadeira e nica finalidade proteger
bens jurdicos relevantes ao convvio social, recorrendo ao Direito Penal to-somente
diante da verificao de leso ou perigo concreto de leso a tais bens.12
A autora rechaa a concepo funcionalista capitaneada por Jakobs, que questiona a
finalidade de tutela de bens jurdicos e defende, como fim nico do Direito Penal, a proteo
de vigncia das normas (s quais se mostraria despicienda a relao com algum bem jurdi-
co). Para a doutrinadora, tratar-se-ia de chancelar o autoritarismo estatal aceitar o funcionalis-
mo (caracterizado, como mencionado, por defender a existncia de normas penais que no
objetivam tutelar qualquer bem jurdico penal). Conferir ao Direito Penal unicamente o con-
do de tutelar bens jurdicos fundamentais ao tecido social no s justifica/legitima o Direito
Penal como limita o seu campo de aplicao e incidncia. Noes que, conforme alhures,
Santos bem relaciona s denominaes objeto de proteo penal e critrio de criminalizao
(garantia poltica irrenuncivel do Direito Penal do Estado Democrtico de Direito)13.
Tambm Bechara segue a mesma senda, asseverando que a teoria do bem jurdi-
co e o modelo de delito como ofensa a este bem tratar-se-iam de critrios delimitao
(i) da matria de criminalizao e (ii) da prpria tutela penal, uma herana iluminista que
refuta modelos autoritrios e afirma a legitimidade do Direito Penal no Estado Democr-
tico de Direito14. Muoz Conde, outrossim, comunga do entendimento de que se mostra
imprescindvel a existncia do bem jurdico a uma adequada criminalizao. A este autor,
tem a norma penal uma precisa funo de proteo de bens jurdicos, elevando cate-
goria penal os comportamentos que mais gravemente lesionarem ou puserem em perigo
referidos bens. Assevera ser o bem jurdico a chave que permite descobrir a natureza do
tipo, dando-lhe sentido e fundamento.15
Quanto evoluo do conceito de bem jurdico penal, narra Janaina Paschoal que
o tema foi primeiramente trabalhado por Feuerbach, segundo o qual o Direito Penal to-
s poderia ser empregado na proteo de direitos subjetivos ou interesses atinentes a

11
Ibidem, p. 16.
12
PASCHOAL, Janaina Conceio. Direito Penal, Parte Geral. Barueri : Manole, 2003, p. 04.
13
SANTOS, op. cit., p. 17.
14
BECHARA, Ana Elisa. Delitos sem Bens Jurdicos? Boletim IBCCRIM, So Paulo, Ano 15, n. 181, dezembro de
2007, p. 4.
15
MUOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre :
Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 50.

92
especficos sujeitos, bem denotando o vis iluminista. O bem jurdico, ab initio, confundia-
se, pois, com a noo de direito subjetivo.
Contradisse tais idias Birnbaum, promovendo a primeira materializao do con-
ceito de bem jurdico. Para ele, no haveria como se alar denominao de funo do
Direito Penal a proteo de direitos subjetivos, uma vez que esses, diante da ocorrncia
dos delitos, mesmo assim permaneciam inclumes. Da porque o acertado seria con-
siderar como tal funo a leso aos objetos (bens) sobre os quais recaem os direitos
subjetivos. Seguiu-se Binding, acrescentando que se conferiria a tutela penal aos bens
que o legislador entendesse como imprescindveis sociedade, introduzindo, assim, a
noo de fragmentariedade. Ao que von Liszt, a seu turno, rebateu tais argumentaes,
afirmando que o legislador no cria os bens jurdico penais, mas to-somente os identifica
no cenrio social, tutelando-os por meio da lei penal. O bem da vida reconhecido pelo
direito, que o protege.16
Muoz Conde traz uma interpretao um pouco diversa, na medida em que,
reconhecendo que todo delito deve ter como norte a colocao em perigo ou leso
de um bem jurdico, sendo este um valor (o qual a lei protege de determinadas aes
que possam afet-lo), tratar-se-ia tal valor de uma qualidade positiva atribuda pelo
legislador a determinado interesse. Por conseguinte, a qualidade de bem jurdico seria
algo que a lei cria e no alguma coisa que lhe seja preexistente17. Prado, contrapondo
tal idia, assevera:
O bem jurdico ponto central da estrutura do delito constitui, antes de tudo,
uma realidade vlida em si mesma, cujo contedo axiolgico no depende do
juzo do legislador (dado social preexistente). Contrariamente ao proposto por
Binding, a norma no cria o bem jurdico, mas sim o encontra. Da o seu aspecto
restritivo. Isto porque o fim do direito no outro que o de proteger os interes-
ses do homem, e estes preexistem interveno normativa, no podem ser de
modo algum criao ou elaborao jurdica, mas se impem a ela. Com efeito,
o ordenamento jurdico no cria o interesse, cria-o a vida, mas a proteo do
direito eleva o interesse vital a bem jurdico.18

crescente, em nome dos postulados democrticos, o pensamento de que os

bens jurdicos necessariamente devem provir da Constituio. O reconhecimento consti-
tucional do bem trata-se de conditio sine qua non ao deferimento de sua proteo penal.
Com efeito, uma vez que, em ltima instncia, com a incidncia do Direito Penal
afeta-se o bem jurdico liberdade (de status constitucional), apenas so dignos de pro-
teo penal aqueles bens reconhecidos como valiosos pelo Texto Constitucional. H de

16
PASCHOAL, op. cit., p. 08.
17
MUOZ CONDE, op. cit., p. 51.
18
PRADO, op. cit., p. 27. Tambm nesse sentido FAYET JUNIOR, Ney. O bem jurdico e a tutela penal: uma aborda-
gem luz de alguns princpios constitucionais implcitos. Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Org.
Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar. Porto Alegre : Nria Fabris, 2008, p. 248-249.

93
haver, dessarte, proporcionalidade entre o bem objeto da leso e a liberdade afetada pelo
Direito Penal, justificando-se, outrossim, as teorias constitucionalistas do bem jurdico
penal em face do cunho social da Constituio da Repblica (repositrio dos valores
mais caros a uma sociedade, sendo a Constituio a verdadeira fonte dos bens tutelveis
penalmente).19
Relativamente s teorias constitucionalistas, uma corrente vislumbra a Consti-
tuio como limite negativo ao Direito Penal, aceitando-se toda criminalizao que no
importe vilipndio ao constante no Texto Constitucional. Em contrapartida, uma outra
orientao advoga a necessidade de se promover uma maior restrio ao agir do legis-
lador penal, de modo que trata a Constituio como limite positivo ao Direito Penal,
dizer, to-somente bens efetivamente reconhecidos pelo constituinte como imprescind-
veis socialmente que podero ser alados condio de merecedores de tutela penal.
Uma terceira vertente, ainda, assevera no ser suficiente a dignidade constitucional do
bem que se quer penalmente tutelar, para tanto, a natureza de ente deve enquadrar-se
no mbito dos direitos fundamentais ( o pensamento mais condizente com o Estado
Democrtico de Direito, uma vez que se presta o Direito Penal, toda evidncia, apenas
proteo dos mais valiosos bens, constitucionalmente reconhecidos, e diante apenas
das situaes insustentveis, de maior gravidade).20 Paschoal, outrossim, sustenta a ne-
cessidade de os bens tutelados pelo Direito Penal, terem natureza de direito fundamental,
aduzindo ainda que, mesmo nos casos em que h tal dignidade, o legislador estar livre
para verificar a necessidade concreta da criminalizao, mesmo que a Constituio o
tenha determinado expressamente.21
Nesse ponto, diverso nos transparece o entendimento de Schmidt e Feldens,
os quais, analisando a Constituio como fundamento normativo do Direito Penal, aten-
tam para a existncia de uma zona de interveno obrigatria do legislador penal. Em face
de diretrizes explcitas, delineadas no Texto Constitucional, haveria obrigaes expressas
de tutela penal (derivados da teoria dos deveres estatais de proteo), determinando, de
conseqncia, deveres de criminalizao (como exemplo, poder-se-iam citar as disposi-
es constitucionais atinentes criminalizao do racismo, da ao de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico). Dessarte:
disposies constitucionais veiculadoras de mandados de penalizao trazem
como efeito normativo direto o fato de se mostrarem vinculantes ao Poder Legisla-
tivo. Operando como um Direito pr-dado ao legislador penal, formatam determi-
nados limites precisamente, limites constitucionais explcitos da poltica criminal
do Estado a ser minudentemente materializada no plano da legislao ordinria.22

19
PASCHOAL, op. cit., p. 12.
20
Ibidem, p. 12-13.
21
Ibidem, p. 13.
22
SCMHIDT, Andrei Zenkner e FELDENS, Luciano. O Crime de Evaso de Divisas: A Tutela Penal do Sitema Finan-
ceiro Nacional na Perspectiva da Poltica Cambial Brasileira. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006, p. 31-32.

94
 DAvila, a seu turno em contraponto ao pensamento supramencionado , res-
salta que a existncia de um princpio geral fundamental de tutela de bens jurdicos e de
disposies constitucionais delineando a especfica tutela penal relativamente a certos
bens (como, exemplificativamente, se dessume do constante no artigo 5, XLI, XLII, XLIII
e XLIV, da Constituio Federal) no determina, de per si e j de antemo, a vinculao do
legislador, em ordem a, necessariamente, ter de promover a criminalizao das condutas
em tese lesivas aos referidos bens. Ensina o doutrinador:
Somente no reconhecimento de uma real necessidade de interveno e, na au-
sncia de outro meio no-penal apto em realizar tal tarefa que o legislador ir
valer-se do direito penal como instrumento para tanto, o que, por sua vez, dever
ser feito com a devida ponderao dos demais princpios poltico-criminais. (...)
Assim, como se percebe, no apenas no afirmamos, como somos, no esteio
de ampla doutrina, manifestamente contrrios idia de que o simples estatuto
de bem jurdico tutelado constitucionalmente implica uma obrigao implcita de
tutela penal, o que, acertadamente destaca Marinucci, acarretaria, entre outras
conseqncias danosas, no s uma limitao, mas uma verdadeira anulao
do poder discricionrio do legislador, transformando a noo de pena como
ultima ratio, em uma efetiva unica ratio.23

Bechara alerta para a tendncia (diante da sociedade de risco) antecipao da

tutela de bens jurdicos supra-individuais (referentes, exemplificativamente, ecologia,
economia, ao consumo, tecnologia), procedendo-se a criminalizaes por meio dos
chamados delitos de perigo abstrato, nomeadamente nas modalidades crime de cumula-
o e de mera desobedincia. Atenta para a tcnica legislativa casustica, conferindo ao
Direito Penal o mero papel de instrumento de controle acessrio do Direito Administrativo,
afastando-se o legislador dos indispensveis pressupostos da abstrao e generalidade.
Procura-se prevenir riscos, vilipendiando-se o Direito penal do fato e conferindo-se s
sentenas natureza programtica e poltica, em similitude s prprias leis. Termina-se,
desse modo, questionando-se, inclusive, a indispensabilidade do bem jurdico consti-
tuio do injusto penal e a delimitao da funo do Direito Penal24.
Diante das observaes at ento tecidas, indaga-se: poderia haver crimes sem
bens jurdico-penais?
A responder tal questionamento, valemo-nos, primeiramente, das observaes
tecidas por Greco, sobre o delito de maus-tratos, constante na legislao ambiental (ar-
tigo 32 da Lei 9.605/98). Diz ele que, v.g., a despeito de, ao presenciarmos uma surra a
um pequeno cachorro e, aps, sua mutilao, no haver o vilipndio de qualquer bem
atinente ao ser humano, inegvel que tal ato gera um sentimento de repulsa. Em fun-

23
DAVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Prprios (Contributo Compreenso do Crime como
Ofensa ao Bem Jurdico). Coimbra : Coimbra, 2005, p. 66-67.
24
BECHARA. op. cit., p. 4.

95
o disso, no obstante o comportamento delineado no fira sequer mediatamente, um
bem atinente ao ser humano no afete a esfera individual e tampouco bens jurdicos
da coletividade , seria inafastvel (diante desse sentimento de revolta que tal ato traz) a
incriminao deste. Da Roxin entender que a tutela penal dos animais basear-se-ia em
incriminaes sem bem jurdico25. A fim de se resolver tal problema, Greco apresenta trs
posies, trs alternativas diante de tal incriminao.
A primeira corrente sustenta que, uma vez sendo fatos como este, inerente aos
maus-tratos a animais, destitudos de bens-jurdicos, no podem, efetivamente, ser con-
templados na tutela penal. Referido autor considera tal posicionamento imprprio, em
funo da crescente preocupao com o meio ambiente, com a biodiversidade, com a
subsistncia no s da fauna, como mesmo da flora26.
A segunda orientao seria expandir o conceito de bem jurdico, em ordem a abar-
car tambm o bem-estar animal. Julga o doutrinador tal entendimento tambm inadequa-
do, uma vez que, dilatando-se tal conceito, abrir-se-ia passagem a que qualquer coisa
fosse compreendida na idia de bem jurdico: comportamentos imorais, meras desobedi-
ncias ou qualquer matria contida em nossa vasta e analtica Constituio.
A terceira posio, capitaneada por Roxin e Hefendehl, reconheceria determina-
das excees ao conceito de bem jurdico como requisito indispensvel incriminao.
Julgando correta tal proposta, Greco assevera que a despeito de, em um primeiro mo-
mento, vislumbrarmos, ante a adoo de tal postula, um enfraquecimento da concepo
de bem jurdico haveria, entretanto, um fortalecimento do conceito. Isso porque, preser-
vando-se o conceito de bem jurdico e mantendo-o como exigncia s incriminaes, a
despeito de reconhecerem-se determinadas excees, tais, justamente por de excees
se tratarem, deveriam ser devidamente explicitadas e esclarecidas pelos proponentes de
tal criminalizao, a fim de que se julgasse se, efetivamente, o caso estaria a se tratar de
uma verdadeira exceo e se necessitaria de tutela penal27.
Bechara julga equivocada essa terceira opo, uma vez que tal dispensa a impres-
cindvel aferio da lesividade, afastando-se do prprio referencial de pessoa humana e
apresentando carter exclusivamente funcional sistmico. Aceitando-se tal proposio,
terminar-se-ia por comprometer a prpria natureza subsidiria da proteo de bens jur-
dicos, inerente legitimidade de um Direito Penal de feio democrtica. Muito se apro-
xima tal idia noo de Direito Penal enquanto instrumento de proteo de vigncia
de normas. Os bens jurdicos, em verdade, surgiriam, segundo a autora, das relaes
interpessoais humanas, nascedouro das normas de conduta, de modo que no se trataria
a sociedade de um mero sistema de regras de comportamento, mas sim de um sistema
concreto de relaes entre pessoas28.

25
GRECO, Lus. Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato Uma introduo ao debate sobre o bem
jurdico e as estruturas do delito. RBCCRIM, So Paulo, n. 49, 2004, p. 109.
26
Ibidem, p. 110.
27
Ibidem, p. 110-111.
28
BECHARA. op. cit., p. 4.

96
 A dignidade penal do fato aferida com esteio em uma anlise de sua realidade,
bem assim na sua adequao aos postulados prprios do Estado Democrtico de Di-
reito. Tal deve levar em linha de conta, necessariamente, a satisfao direta ou indireta
de uma necessidade humana. Por isso, falha a concepo de um sistema a servio de
si mesmo. O indivduo a causa, e por isso que no se deve abrir mo da noo de
bem jurdico, devendo a incriminao se desenvolver em face de condutas que afetem
a esfera humana. O bem jurdico-penal, em face disso, exibe uma funo de validade e
eficcia da norma.
Isso tudo, entretanto, no quer dizer que o Direito Penal no possa estar orientado
tambm proteo da vigncia de normas: Referido fim soa legtimo, mas continua a
ser inferior e complementar finalidade maior de tutela subsidiria de bens jurdicos, que
esto nsitos nas normas por representarem interesses suscetveis de universalizao.29
Exporemos o pensamento de Amaral a despeito de no compactuarmos com a
orientao esposada por tal doutrinador . Afirma o autor no se sustentar a tese de que o
Direito Penal tem como misso exclusivamente proteger bens jurdicos. Dentre outras crti-
cas, assevera que no h sequer certeza acerca do conceito de bem jurdico, razo por que
tal teoria, em vez de limitar a criminalizao de condutas, acaba por chancelar uma desme-
surada expanso das punies, ante uma incrimao irrazovel. Cita Hassemer a respeito:
La proteccin de bienes jurdicos se transforma as en un mandato para penalizar, en lugar
de ser una prohibicin condicionada de penalizacin, en un factor positivo para conseguir
una correcta criminalizacin, en vez de ser un criterio negativa para la misma.30
Em face disso, defende a tese de que o ncleo do Direito Penal o descumprimen-
to de um dever, e no proteger os bens jurdicos de leso ou perigo de leso. Delito seria
a negativa em comportar-se conforme o papel designado em um dever jurdico31.
Aps anlise e inferncia acerca da dita inconsistncia do conceito de bem ju-
rdico para funcionar como sustentculo nico da criminalizao, prope o autor uma
conciliao entre as concepes de proteo de bens jurdicos e proteo de vigncia de
normas, uma vez que, segundo seu entendimento, tais idias no seriam necessariamen-
te excludentes entre si, mas, pelo contrrio, implicar-se-iam mutuamente.
Sustenta o doutrinador que a finalidade de proteo de vigncia de normas atuaria
como um critrio motivador dos cidados ao cumprimento das regras, uma reafirmao
da confiana, justificando-se, assim, a necessidade da cooperao entre as pessoas, do
respeito s regras em prol da convivncia social. Em suma, incute-se no indivduo a con-
cepo de que vale a pena ser respeitador das normas (e isso viria, precisamente, com
a possibilidade de sano, com a intimidao, percebendo o cidado que caso algum
transgrida a norma ter sua liberdade restringida, da porque vamos respeit-la).32

29
Ibidem, p. 4.
30
AMARAL, Cludio do Prado. Bases Tericas da Cincia penal Contempornea: dogmtica, misso do direito
penal e poltica criminal na sociedade de risco. So Paulo : IBCCRIM, 2007, p. 167.
31
Ibidem, p. 170.
32
Ibidem, p. 196.

97
 Salienta-se: a proteo de vigncia de normas importaria, de modo imprescindvel,
o fim de evitao de comportamentos lesivos; por sua vez, o fim de proteger bens jurdicos
motivando-se as pessoas a no delinqirem implicaria, em contrapartida, necessaria-
mente, a finalidade de proteo da vigncia de normas. O direito penal s pode garantir
aos cidados que os demais no lesionaro seus interesses quando se articularem meios
materiais para proteger esses interesses, havendo, assim, uma reciprocidade funcional
entre proteo de bens jurdicos e proteo de vigncia de normas33. Todavia, frisa o
autor, tratar-se-ia de uma finalidade mediata a proteo de bens jurdicos, precedida pela
proteo de vigncia de normas34 (de maior relevncia, na sua concepo).
A construo ventilada por Amaral, entrementes, viabiliza uma antecipao da
interveno punitiva, a qual poder diante da suposta necessidade de proteo de
vigncia das normas encontrar equvoca legitimidade para coibir condutas que sequer
ocasionem perigo a bem jurdico-penal alheio. Ou, ainda pior, o sistema penal, tendo
em si prprio seu fundamento, prescindir da constitucional imposio de ocorrncia de
leso ou perigo concreto de leso a bem jurdico-penal de terceiro para desencadear a
atuao do poder de punir.

2. Princpios da ofensividade e da proporcionalidade

O objeto do presente estudo est bem delineado nas palavras de Ferrajoli, quando
de sua anlise sobre economia do direito penal e lesividade do resultado, o direito penal
como instrumento de tutela. Estabelece o autor os lineamentos do princpio da utilidade
penal e do princpio axiolgico da separao entre o direito e a moral, postulados de
matiz iluminista.
Quanto ao primeiro, tal restringe o mbito das proibies penais to-somente aos
comportamentos reprovveis em funo de seus efeitos lesivos a terceiros. Descortina-
se como inarredvel dever da norma penal a preveno dos custos individuais e sociais
de maior pujana e gravidade (diante da aferio dos respectivos efeitos lesivos), con-
figurando-se estes como nicos hbeis a justificar o prejuzo determinado em face das
sanes e proibies. No se pode nem se deve pedir mais ao direito penal.35
Relativamente ao princpio axiolgico da separao entre direito e moral, obs-
taculiza tal postulado a proscrio de atitudes meramente imorais, estados de ni-
mos pervertidos, hostis ou at mesmo perigosos, restando indispensvel a bem
de resguardar-se a liberdade pessoal de conscincia e a autonomia e relatividade moral
tolerar-se, em termos jurdicos, comportamentos no lesivos a terceiros36. Uma dupla
limitao ao poder proibitivo do Estado exsurge da anlise de tais concepes:

33
Ibidem, p. 196.
34
Ibidem, p. 198.
35
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo, Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica et al. 2 ed. So
Paulo : Revista dos Tribunais, 2006, p. 426.
36
Ibidem, p. 426.

98
 A primeira restrio delimitada pelo princpio da necessidade ou de economia das
proibies penais, delineada tal limitao por meio da expresso nulla lex poenalis sine ne-
cessitate, provindo da (diante do inarredvel respeito legalidade, em se tratando de delitos
e penas) as exigncias da pena mnima necessria (nulla poena sine necessitate) e da eco-
nomia na configurao dos delitos (nullum crimen sine necessitate).37 O princpio da neces-
sidade impe que to-somente em casos extremos, limites, radicais, de intolervel afetao
ao bem jurdico (sob pena de se comprometer a convivncia social), se lance mo da inter-
veno punitiva. Isso porque se trata essa modalidade de ingerncia estatal da mais grave
tcnica de controle da sociedade, que lesiona a liberdade e a dignidade dos cidados.
Dessa forma, leis penais que no observarem tais exigncias, incriminando condu-
tas indiferentes do ponto de vista social, ou mesmo de baixa densidade lesiva ou buscan-
do, ainda, tutelar coisa outra que no bens jurdicos, reconhecidos constitucionalmente
como de capital importncia observncia dos direitos fundamentais e dos postulados
do Estado Democrtico de Direito, devem ser extirpadas do ordenamento, a fim de que se
possa render a devida ateno e respeito s normas efetivamente penais. Criminalizar um
sem-nmero de condutas bagatelares ou desprovidas de expresso manuteno do
tecido social trata-se de ato estatal autoritrio, no se mostrando como papel do direito
penal controlar todos os passos do cidado, interferindo em sua personalidade ou cer-
ceando uma liberdade constitucionalmente assegurada. Tal proceder to-somente enfra-
quece o Direito Penal e determina um sentimento de pouca valia em relao s normas.
O princpio da necessidade diz com a idia de direito penal mnimo, devendo-se,
dessarte, to-somente criminalizar as condutas efetivamente lesivas a bens jurdicos, as-
sim como impor a mnima pena necessria, em ordem a resguardar os direitos fundamen-
tais do cidado e a manuteno do equilbrio social:
Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidados e de
minimizar a violncia, as nicas proibies penais justificadas por sua absoluta
necessidade so, por sua vez, as proibies mnimas necessrias, isto , as
estabelecidas para impedir condutas lesivas que, acrescentadas reao infor-
mal que comportam, suporiam uma maior violncia e uma mais grave leso de
direitos do que as geradas institucionalmente pelo direito penal.38

A segunda limitao, expressa por meio do princpio de lesividade, oriunda da

concepo da necessidade penal como tutela de bens jurdicos fundamentais, que por
outro modo no possam ser resguardados. De natureza axiolgica, traz a exigncia de
que sejam, efetivamente, lesivos a terceiros os efeitos produzidos por meio de um com-
portamento que se deseja criminalizar. A necessidade da lei penal subordina-se lesivi-
dade da conduta a terceiros, de modo que se pode inferir que nulla necessitas sine iniuria
e nulla poena, nullum crimen, nulla necessitas sine iniuria. Consoante demonstra Ferrajoli,

Ibidem, p. 427.
37

Ibidem, p. 426.
38

99
trata-se a lesividade de preceito que remonta a Aristteles e Epicuro, sendo consagrado
na cultural penal iluminista. A Hobbes, Pufendor e Locke a Beccaria, Hommel, Bentham,
Pagano e Romagnosi, os critrios e a medida das vedaes e sanes so vislumbrados
a partir da leso que o comportamento impingiu a terceiros.39
Interessante, de outra banda, verificar como, a seu turno, Ripolls organizou, to-
pologicamente, os princpios penais40. A fim de conferir dentro da denominada racio-
nalidade tica da legislao penal certa lgica anlise dos princpios, referido autor
classifica-os em princpios de proteo (em cujo grupo estaria o princpio de lesividade,
alm dos princpios da essencialidade ou fragmentariedade, do interesse pblico e da
correspondncia com a realidade); princpios da responsabilidade (em que esto alcan-
ados os princpios da certeza ou segurana jurdica, da responsabilidade pelo fato, da
imputao, da responsabilidade ou culpabilidade e de jurisdio) e princpios de sano
(seo em que abarcada a proporcionalidade, alm da humanidade, dos fins da pena e
do monoplio punitivo estatal).
Esto retratadas, em tais observaes, as linhas gerais a partir das quais analisar-
se-o os princpios da lesividade (ofensividade) e da proporcionalidade como necess-
rios critrios a serem observados quando da interveno punitiva estatal.

2.1. Princpio da ofensividade

2.1.1. Conceito

Gomes prefere a expresso ofensividade a lesividade, uma vez que ofensa seria
o gnero de que seriam espcies a leso e o perigo concreto de leso. Assim, prefere o
termo ofensividade, em ordem a evitar eventuais confuses entre gnero e espcie.41
Batista, com apoio em lio de Roxin, explicita o contedo do princpio da ofen-
sividade. Apenas pode ser sancionado o agir de um indivduo que lesione direitos de
terceiros e que no seja, meramente, um comportamento pecaminoso ou imoral. Cabe
ao direito penal to-somente tutelar a ordem pacfica externa da sociedade, no sendo de
sua alada educar moralmente as pessoas.42 Palazzo conceitua o princpio de lesividade
do delito como sendo aquele por meio do qual um fato no pode constituir ilcito se no
for ofensivo (lesivo ou perigoso) ao bem jurdico protegido.43
Paschoal, levando em conta o princpio da ofensividade, acentua a necessidade

39
Ibidem, p. 428.
40
RIPOLLS. Jos Luis Dez. A Racionalidade das Leis Penais. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo : Revista dos
Tribunais, 2005, p. 145.
41
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 11.
42
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro : Revan, 2007, p. 91.
43
PALAZZO, Francesco C.. Valores Constitucionais e Direito Penal. Um estudo comparado. Trad. Grson Pereira
dos Santos, Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 78.

100
de ter-se como misso exclusiva do Direito Penal (limitando-se seu campo de aplicao e
incidncia) a proteo de bens jurdicos relevantes ao convvio da sociedade, podendo-
se recorrer interveno punitiva to-s quando tais bens forem lesados ou postos em
perigo concreto de leso.44 Outrossim, o princpio da ofensividade (complementando a
subsidiariedade e a fragmentariedade) traz a exigncia de que, a despeito de todo com-
portamento, em tese, atentatrio a bem jurdico dever ser criminalizado, a efetiva incidn-
cia do direito penal resta subordinada ocorrncia, de fato, de leso ou perigo concreto
de leso ao bem jurdico protegido.45 E, conforme, ser analisado adiante, o proceder de
verificar a ofensividade se mostra de incumbncia tanto do legislador (no momento da
confeco da norma penal), quanto do juiz (no instante da aplicao da lei).
Trata-se o princpio de necessria ofensa, conforme Ferrajoli, de uma afiada
navalha descriminalizadora, idnea para excluir, por injustificados, muitos tipos pe-
nais consolidados, ou para restringir sua extenso por meio de mudanas estruturais
profundas.46 Na esteira das lies do referido doutrinador, de se afirmar que o princ-
pio da ofensividade opera como um critrio polivalente de minimizao das proibies
penais.47 Por meio deste princpio, de se concluir que se mostrando idneo o
direito penal to-somente a tutelar bens jurdicos, e diante a afetaes realmente into-
lerveis, em situaes extremas foroso determinar-se uma reduo na interveno
penal ao mnimo necessrio. Equivalendo tal postulado a um princpio de tolerncia
tendencial da desviao, deve-se conferir ao direito penal to-somente o exame de
situaes capitais ao convvio social, relegando-se o restante s esferas cvel e admi-
nistrativa, fortalecendo-se, assim, a interveno punitiva e conferindo ao direito penal
maior credibilidade e legitimidade.48

2.1.2. Funes do princpio de necessria ofensa

Batista estabelece quatro funes primordiais ao princpio da ofensividade: a) ve-

dao criminalizao de atitudes internas, uma vez que as convices, os desejos, as
aspiraes, os sentimentos no podem se mostrar hbeis a funcionar como fundamento
a um tipo penal, ainda que tais estejam norteados ao cometimento de um delito, uma vez
que cogitationis poenam nemo patitur; b) vedao incriminao de conduta que no
exceda o mbito do prprio autor, afigurando-se impunveis os atos preparatrios ao agir
delitivo, o simples concerto entre algumas pessoas para o cometimento de um crime, o
crime impossvel, a autoleso, a tentativa de suicdio; c) proibio de incriminarem-se
meros estados ou condies existenciais: restando reconhecida pelo prprio direito a
autonomia moral do indivduo, no pode ser punido o ser, mas to-somente o fazer, sob

44
PASCHOAL. op. cit., p. 4.
45
Ibidem, p. 16.
46
FERRAJOLI, op. cit., p. 438.
47
Ibidem, p. 440.
48
Ibidem, p. 440.

101
pena de uma indesejvel involuo ao direito penal de autor (por meio do qual o ato tem
valor de sintoma de uma personalidade, no sendo o indivduo condenado tanto pelo fur-
to, mas sim pelo ser ladro, v.g.)49, as prprias medidas de segurana perdem legitimi-
dade de acordo com este aspecto, uma vez que baseadas na periculosidade da pessoa
(direito penal de autor), e no na culpabilidade50; d) vedao incriminao de condutas
desviadas, fortemente desaprovadas pela coletividade, mas que no afetem qualquer
bem jurdico. Trata-se do direito diferena. Consoante explicitam Zaffaroni e Pieran-
geli, no se pode penalizar algum porque usa barba ou a deixa de usar, porque corta
o cabelo ou no corta, uma vez que isso no afeta qualquer bem jurdico, no podendo
o direito almejar formar cidados de uma certa aparncia x ou y, que tenha aquele ou
este hbito, mas apenas cidados que no violem bens jurdicos de terceiros.51 Frisa
Batista que estamos falando tambm de condutas que s podem ser objeto de aprecia-
o moral (como prticas sexuais, quaisquer que sejam, entre adultos consencientes, ou
como a simples mentira).52
A Gomes, o princpio da ofensividade possui dupla funo: (i) funo poltico-
criminal, caracterizada por sua incidncia quando se decide pela incriminao de um
agir e (ii) funo interpretativa ou dogmtica (momento no qual se interpreta e se aplica,
concretamente, o Direito Penal).53
Trata-se a primeira funo de uma limitao ao poder de punir do Estado (ius pu-
niendi), dirigindo-se ao legislador. A segunda constitui uma restrio ao direito penal (ao
ius penale), dirigindo-se ao intrprete e ao juiz (aplicador da lei penal)54. Mister enfatizar-
se que tais funes se complementam, no sendo, assim, incomunicveis. Caso o legis-
lador, quando do exerccio de sua atividade, no formule o tipo penal em termos ofensi-
vos, incumbir ao intrprete, ao aplicador da lei penal proceder devida adequao (ou
interpretando o tipo em termos ofensivos, enquadrando sua incidncia to-somente aos
casos em que se vislumbrar a afetao intolervel a um bem jurdico ou caso isso no
se mostre vivel declarando-se a competente inconstitucionalidade).
A primeira funo, desenvolvendo-se no plano poltico-criminal, tem por desiderato
limitar o legislador (ius puniendi) em sua tarefa (e no momento) de criminalizar. Tal orienta-
o determina que os tipos penais sejam confeccionados de acordo com o axioma nulla
lex sine iniuria. Relativamente segunda funo, de carter dogmtico (interpretativo) e
aplicativo da lei penal, tem feio material (garantista), incumbindo-lhe a constatao,
depois de praticado o fato, da concreta presena de uma leso ou de um perigo concreto
de leso ao bem jurdico protegido. O intrprete e o aplicador da lei penal se orientaro
com base no brocardo nullum crimen sine iniuria55. Aduz o doutrinador:

49
ZAFFARONI e PIERANGELI, op. cit., p. 118.
50
BATISTA, op. cit., p. 93.
51
ZAFFARONI e PIERANGELI, op. cit., p. 98.
52
BATISTA, op. cit., p. 94.
53
GOMES, op. cit., p. 28.
54
PASCHOAL, op. cit., p. 16; PALAZZO, op. cit., p. 80.
55
GOMES, op. cit., p. 99.

102
 Com isso fica claro que o legislador tem domnio sobre o mbito da delimitao
do ius puniendi (domnio esse que deriva do princpio democrtico). Mas sua
obra pode ser (e normalmente ) incompleta, imperfeita, ou vaga e exagerada-
mente extensiva. Os que completam esse produto legislativo bruto (natural-
mente repleto de imperfeies ou excessos) so os intrpretes e os juzes (que
fazem atuar o ius penale).56

A feio contenutistica do princpio da ofensividade57 atinente ao objeto de pro-

teo e, por conseguinte, ao contedo da lei penal franqueia ao preceito uma flexibilida-
de prpria, que no vislumbrada em princpios eminentemente formais, como o caso
da legalidade. Tal determina a possibilidade de, conforme a situao ftica vislumbrada,
de acordo com as circunstncias que configuram a particularidade do caso, se verificar a
soluo mais acertada, sempre em uma tica democrtica e garantista. a ofensividade
um valor incorporado norma, elemento constitutivo do delito58, e, portanto, de necess-
ria observncia quando da subsuno do fato lei, aferindo-se, a partir da imposio da
necessria ofensa, a (a)tipicidade da conduta.

2.1.3. A inter-relao entre o princpio da ofensividade e outros princpios penais

Interessante anlise procedida por Gomes relativamente ao cotejo e conexo

estabelecida entre o princpio da ofensividade e alguns dos principais princpios afetos
poltica-criminal59. Levaremos a cabo o exame da ofensividade relacionada com os
postulados da legalidade, do fato, da exclusiva proteo de bens jurdicos, da fragmen-
tariedade e da subsidiariedade. Quanto proporcionalidade, deixaremos para salientar
seus principais aspectos em captulo prprio, apartado, todavia sem olvidar a indiscutvel
vinculao existente com o princpio de necessria ofensa.
Relativamente legalidade, interessante notar que a ofensividade no se trata de
um critrio extralegal, um plus verificado alm daquela, provindo simplesmente da mente
do intrprete. Afigura-se, sim, um pressuposto a mais para a configurao do injusto
penal, restringido e condicionado pela legalidade, respeitando-se assim o axioma nulla
iniuria sine lex.60
Da mesma forma como correto afirmar que no h ofensa sem lei, deve-se aten-
tar, delimitando-se, assim, a atividade legislativa, que tambm verdadeiro inferir-se,
por bvio, que nulla lex sine iniuria. Definindo-se o princpio de necessria ofensa como
de inarredvel observncia interveno punitiva a qual s pode ser deflagrada dian-
te da leso ou perigo concreto de leso (intolerveis) a um bem jurdico (de dignidade

56
Ibidem, p. 28.
57
DAVILA, op. cit., p. 84; MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale. Parte Generale. Padova : Cedam, 1979, p. 185.
58
DAVILA, op. cit., p. 85.
59
GOMES, op. cit., p. 32.
60
Ibidem, p. 34.

103
constitucional) , mostra-se de capital importncia exigir-se do legislador que proceda,
efetivamente, em suas confeces tpicas, descrio da hiptese de incidncia da nor-
ma levando-se em linha de conta que, necessariamente, deve estar contemplado, nessa
descrio, um fato em que existente uma ofensa de singular relevncia a um bem jurdi-
co. De tal pensamento extrai-se a inferncia de que no se pode aceitar, como produto
legislativo, o aparecimento de figuras tpicas denotando condutas de simples desobedi-
ncia e mera infrao a norma ou proibies calcadas no desvalor do comportamento,
desprezando-se a necessria ofensa (insuportvel) a um (autntico) bem jurdico.
Para a configurao do delito, portanto, no basta a mera literalidade e existncia
da proibio. Trata-se de algo muito mais alm do simples aspecto formal, h uma face
material de inarredvel respeito, h um qu valorativo que deve ser observado (por meio
da real afetao a um bem jurdico) a fim de que efetivamente se esteja frente a um delito,
de acordo com as noes de um Estado Democrtico de Direito (conforme discorre Fer-
rajoli, sobre a legalidade estrita)61. E de se frisar, j na fase da elaborao do tipo penal
deve ser respeitada a exigncia da necessria ofensa.
E essa ofensividade deve ser haurida do tipo penal com clareza, preciso62, deve
estar devidamente delimitada na norma, tudo em homenagem aos axiomas lex certa, lex
clara e lex determinata63. Mormente no que tange lex certa, a ofensividade deve com-
plementar essa exigncia de que a lei penal expresse a matria da proibio da forma
mais clara possvel, revelando o respeito que a atividade estatal deve nutrir pela liberdade
do cidado, lembrando-se que nulla lex sine iniuria.
Em face disso, o axioma nullum crimen sine lege requer, para o seu respeito, a
observncia de um critrio material, repleto de carga valorativa e garantista, delineado
pelo princpio de necessria ofensa ao bem jurdico (nullum crimen sine iniuria64). Isso
inclusive em atendimento ao princpio da isonomia, uma vez que, vedada a possibilida-
de de tratamentos dspares e diante da infinidade de comportamentos que podem ser
abarcados por um tipo penal, delimitam-se os necessrios requisitos que de antemo de-
vem ser cumpridos para o fim de ver-se um comportamento subsumido na norma penal.
Reduz-se, assim, em muito as diferenciaes e as injustias em face de uma equivocada
incidncia da lei penal. Conclumos o ponto citando Palazzo, para quem a ofensividade
trata-se de um dispositivo genrico (posto ao lado da enunciao da legalidade) capaz
de excluir a subsistncia do delito, malgrado a presena de um fato que, se ajustando
embora moldura do tipo, se revela concretamente inofensivo.65
Quanto ao princpio da materialidade do fato (ou princpio do fato), calha salientar
que, uma vez exigindo este que, para haver a interveno penal, deva ocorrer a exterio-
rizao de uma conduta66, no sendo papel do Direito Penal ingerir-se no pensamento,

61
FERRAJOLI, op. cit., p. 348-349.
62
LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. 2 ed. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 24.
63
GOMES, op. cit., p. 36.
64
MANTOVANI, op. cit., p. 184.
65
PALAZZO, op. cit., p. 82-83.
66
FERRAJOLI, op. cit., p. 440.

104
nas condutas internas e no modo de ser dos indivduos, tal exteriorizao por bvio deve
revestir-se da necessria lesividade para que venha a ter dignidade penal67. dizer, por
imposio do Direito Penal do ato68, se necessrio que se verifique uma conduta que
desborde da mera esfera individual do cidado, tal conduta obrigatoriamente deve trazer
consigo uma intolervel ofensa a um bem jurdico de terceiro para que efetivamente seja
merecedora de ateno pelo Direito Penal.
Em uma tica ex post factum, trata-se de um pressuposto a exigncia do fato,
devendo vir antes mesmo da aferio da intolervel ofensa ao bem jurdico no caso con-
creto69. Se verdadeiro afirmar no haver delito sem materializao de conduta (no po-
dendo o Direito Penal ocupar-se de pensamentos ou intenes), por outro lado mostra-se
indispensvel, para que efetivamente haja o delito, a verificao de um plus, consistente
na indispensvel lesividade da ao a bem jurdico de terceiro.
No que tange ao princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, de se salientar
que, no obstante sua reconhecida vinculao com o princpio da ofensividade, no os-
tentam tais princpios o mesmo contedo. A partir da exclusiva proteo de bens jurdicos
dessume-se uma misso, uma forma de Direito Penal. O Direito Penal do bem jurdico no
se ocupa de punir meras intenes, comportamentos individuais, internos do ser humano
que no tragam conseqncias lesivas a outro indivduo. O princpio da ofensividade, a
seu turno, no se trata de misso ou forma de Direito Penal, mas sim de forma de con-
ceber ou compreender o delito: crime como ofensa a um bem jurdico. A interconexo e
interdependncia entre esses postulados evidente: se, de um lado, o direito penal deve
ser compreendido como incumbido de tutelar bens jurdicos, proscrevendo determinadas
condutas lesivas, devem referidos bens jurdicos, por outro lado, serem passveis da ne-
cessria ofensa: a forma de delito depende da forma de Direito Penal70.
Pertinente a observao de Gomes a respeito da vinculao entre ambos os prin-
cpios, todavia cada um detentor da sua necessria autonomia e identidade prpria71:
O princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, justamente porque nos re-
vela uma forma de direito penal, tem a preocupao de responder, entre outras,
questes como Que que deve ser protegido? Qual o objeto de proteo? Que
se entende por bem jurdico? Quais so suas caractersticas? Etc. So questes
que corporificam o contedo da teoria do bem jurdico.

J o princpio da ofensividade tem outros tipos de preocupao: Que contribui-

o pode dar para definir materialmente o bem jurdico? Como deve o legislador
contemplar a redao de um tipo penal? Que se entende por leso ou perigo de
leso ao bem jurdico? Quais so os limites da antecipao da tutela penal? etc.

67
GOMES, op. cit., p. 39.
68
ZAFFARONI e PIERANGELI, op. cit., p. 118.
69
GOMES, op. cit., p. 40.
70
Ibidem, p. 43.
71
Ibidem, p. 43-44.

105
 Relativamente aos princpios da fragmentariedade e da subsidiariedade, faces do
direito penal mnimo72, de se enfatizar, diante de todo o exposto at ento, que no
obstante se faa necessrio o advento de uma lei, determinando de forma clara o conte-
do da proibio, delineando com preciso a necessria ofensividade de que deve estar
imbuda a conduta para adentrar no mbito penal, devendo, por outro lado, o direito Penal
agir quando da materializao de um comportamento ofensivo a bens jurdicos de tercei-
ros imperioso que se diga que nem toda ofensa, mesmo que intolervel, ir desencadear
a interveno penal73. de se verificar se h, in casu, a possibilidade de outro ramo do
Direito agir com eficincia para sanar a questo. Quando a ofensa intolervel no puder
ser dirimida por outra seara do Direito, a sim o Direito Penal intervir, como ultima ratio que
, para garantir o respeito aos direitos fundamentais do cidado e o convvio social74.
Nas palavras de Fayet Jr., os princpios da ofensividade e da fragmentariedade se comple-
mentam em contedo: o Direito Penal s pertinente quando houver uma leso a determinados
bens jurdicos (lesividade/ofensividade) e, somente em algumas formas de ataque a esses bens
(leia-se, as mais intensas), que permitem a normatizao criminal (fragmentariedade).75
Consoante Polaino Navarrete, confere-se, na atualidade, com unanimidade ao Di-
reito Penal a natureza de ordenamento jurdico fragmentrio, en el sentido de entender
que se someten a la garanta del mismo determinados bienes y valores, cuya proteccin
en otros sectores del Derecho positivo resulta insuficiente o inadecuada.76 Relativamente
subsidiariedade, o mencionado autor aduz:
por su parte, el carcter subsidiario del Derecho penal hace directa referencia a la
propia gravedad de la reaccin jurdico-penal, frente a la incidencia tpica de los
respectivos objetos de tutela del ordenamiento punitivo. El carcter subsidiario
presupone el previo reconocimiento de la fragmentariedad de la normativa penal,
y se muestra plenamente congruente con el alcance dogmtico de la constatacin
de la naturaleza fragmentaria del ordenamiento penal. Pero va ms all del pecu-
liar significado propio del mismo, y en este contexto se manifiesta asimismo como
un carcter complementario del anterior, aunque transcendente ms all del l.77

Nesse passo, funcionando de modo anteposto, a ofensividade garantir a neces-

sria observncia da existncia de uma conduta efetivamente lesiva a um bem jurdico de
terceiro. Mostrando-se tal leso (ou perigo concreto de leso) intolervel, deve-se verificar
se h a possibilidade de outro ramo do Direito dar conta da situao de maneira eficaz.
Tal no se mostrando vivel, intervir o Direito Penal como ltimo e extremo recurso
manuteno dos postulados do Estado Democrtico de Direito78.

72
PASCHOAL, op. cit., p. 16.
73
GOMES, op. cit., p. 45.
74
PASCHOAL, op. cit., p. 16.
75
FAYET JUNIOR, op. cit., p. 272.
76
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Parte general. t. 1, Fundamentos cientficos del Dercho Penal.
2 ed. Barcelona : Bosch, 1990, p. 95-96.
77
POLAINO NAVARRETE, op. cit., p. 102.
78
GOMES, op. cit., p. 45.

106
 Por conseguinte, nos termos do que dispe Gomes:
admitindo-se que o Direito penal (por razes de proporcionalidade), por ser o
mais contundente meio de controle social de que dispomos, s deve intervir
quando resulta absolutamente necessrio (princpio da necessidade, que faz
parte do princpio da proporcionalidade) e que uma das suas misses no atual
Estado de Direito a de proteger bens jurdicos de especial relevncia (princpio
da exclusiva proteo de bens jurdicos) diante de condutas externas (princpio
do fato ou da materialidade do fato), descritas prvia e inequivocamente numa
lei penal (princpio da legalidade, taxatividade e anterioridade), com capacidade
de causar, de modo intolervel (princpio da fragmentariedade), leso ou perigo
concreto de leso (princpio da ofensividade) ao bem jurdico protegido e sem-
pre e quando no exista outro meio (de proteo desse bem) mais idneo (prin-
cpio da subsidiariedade ou de ultima ratio), naturalmente resultam delineados
os mais importantes princpios informadores da inseparvel relao entre bem
jurdico e ofensividade.79

2.1.4. A ofensividade em alguns ordenamentos jurdicos

Maior ateno foi rendida ao princpio da ofensividade no direito italiano80.

Por meio da concepo realstica do delito81, identificando o crime como um fato
ofensivo a um interesse penalmente protegido, sustenta parte da doutrina no mbito le-
gislativo ordinrio o fundamento de tal princpio (forte nos artigos 1, 43 e 49.2 do Cdigo
Penal Italiano, equivalendo o primeiro e ltimo aos artigos 1 e 17 do Cdigo Penal Brasilei-
ro). de se salientar que Bricola, citado por Ferrajoli, defende a incluso no Cdigo Penal
Italiano do princpio de tipicidade substancial, o qual conectaria a estrita legalidade
ofensividade, determinando-se no ser punvel o fato tpico que no lesasse o interesse es-
pecificamente tutelado pela lei penal em sua concreta dimenso social e constitucional.82
Com vistas promoo do reconhecimento da ofensividade em nvel infraconstitu-
cional, de rigor enfatizar interessantes pensamentos desenvolvidos pela doutrina italiana
no que concerne s figuras da tentativa e do crime impossvel, dispostos, respectivamen-
te, nos artigos 56 e 49.2 do Cdigo Penal Italiano83.
Parte da doutrina tem entendido pela absoluta autonomia normativa do disposto
no artigo 49.2 do Cdigo Penal Italiano, atinente ao crime impossvel. Reza o pargrafo
segundo do artigo 49 do Cdigo Penal Italiano: La punibilit altres esclusa quando, per
la inidoneit dellazione o per linesistenza delloggetto di essa, impossibile levento dan-
noso o pericoloso (em certa correspondncia ao artigo 17 Cdigo penal Brasileiro: No

79
Ibidem, p. 32.
80
PALAZZO, op. cit., p. 80.
81
MANTOVANI, op. cit., p. 184; DAVILA, op. cit., p. 78; GOMES, op. cit., p. 47.
82
FERRAJOLI, op. cit., p. 474.
83
DAVILA, op. cit., p. 76-80; MANTOVANI, op. cit., p. 187-191.

107
se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta improprieda-
de do objeto, impossvel consumar-se o crime). Tratar-se-ia de uma regra geral sobre
ofensividade, uma clusula geral de ofensividade na seara da legislao ordinria84, de
observncia obrigatria, independentemente de qual crime se estivesse tratando. A inido-
neidade da ao e a inexistncia do objeto trariam indiscutveis parmetros aferio da
necessria ofensa nos comportamentos candidatos incidncia da norma penal.
DAvila aponta algumas crticas relativamente a essa releitura do dispositivo res-
peitante ao crime impossvel: a primeira delas de natureza poltico-criminal, esteada no
fato de que se estaria com isso desrespeitando o princpio da tipicidade estrita. Tal pen-
samento, todavia, encontra-se atualmente superado em funo da distino entre as con-
cepes substancial e realstica do delito. A segunda crtica diz respeito s premissas
hermenuticas que basearam a teoria. E a terceira crtica de feio dogmtica. Tal tese
aponta para a insubsistncia da autonomia normativa do dispositivo do crime impossvel
em funo de este no se mostrar de forma alguma til ao reconhecimento do interesse
protegido pela norma, afigurando-se necessrio deduzi-lo do prprio tipo. Isso geraria
uma contradio lgica: uma vez sendo o interesse tutelado pela norma identificado a
partir desta prpria norma, mostrar-se-ia difcil conceber um fato conforme esta, mas no
lesivo ao referido interesse85.
Outra corrente, rendendo uma concepo realstica tentativa punvel (artigo 56),
a despeito de no concordar com a autonomia normativa do disposto no artigo 49.2 do
Cdigo Penal Italiano, por outro lado no trata tal dispositivo como incuo a servir como
critrio balizador da necessria ofensa. Tal pensamento busca relacionar os artigos 49.2
e 56, o primeiro dispositivo complementando o segundo, impondo, para que haja a re-
primenda penal em funo da tentativa, a concreta colocao em perigo do bem jurdico
tutelado, levando-se em linha de conta todas as circunstncias do caso concreto86.
Outra orientao doutrinria busca conferir assento constitucional ao princpio de
necessria ofensa87 com esteio nos artigos 2, 13, 25.2 e 27.3 da Constituio Italiana.
Alm disso argumenta-se que a observncia da liberdade moral (a qual se expressa no
axioma cogitationes poenam nemo patitur), a tolerncia e o respeito para com as mino-
rias, o fator histrico, obstaculizando a autoritria criminalizao de condutas de mera
desobedincia e os princpios atinentes ao Estado Democrtico de Direito determinam
suficientemente a que se compreenda, como o nico modelo de delito vivel, aquele ful-
crado na idia de crime como proibio de condutas efetivamente lesivas a bens jurdicos
de terceiros88. Ferrajoli, sobre a questo em tela, assevera haver
controvrsias sobre se o citado princpio tenha, no ordenamento italiano, respal-
do constitucional. certo que nossa Constituio, ainda que sujeitando o conte-

84
DAVILA, op. cit., p. 78.
85
Ibidem, p. 78.
86
Ibidem, p. 78.
87
MANTOVANI, op. cit., p. 185-186.
88
GOMES, op. cit., p. 49.

108
 do das proibies penais ao respeito a outros princpios (da liberdade, da igual-
dade etc.), no contm norma alguma que enuncie expressamente a garantia de
lesividade. Seria ilgico, no entanto, entender que admita privaes de um bem
constitucionalmente primrio, como a liberdade pessoa, se no se fizer presen-
te o intuito de evitar ataques a bens de categoria igualmente constitucional.89

No Direito espanhol, h uma forte tendncia doutrinria ao amplo reconhecimento

do princpio da ofensividade em mbito constitucional e legislativo ordinrio. O Tribunal
Constitucional tambm sempre manteve uma postura judicante consentnea obser-
vncia do princpio de necessria ofensa (STS de 04.04.1990, relator Puerta Lus; STS
10.12.1991, relator Bacigalupo Zapater; STS 18.06.1992, relator Moyna Mnguez; STS
13.03.1993, relator Garca Ancos; STS 05.06.1993, relator Garca Miguel; STS 09.02.1994,
relator Martn Palln, STS 27.05.1994, relator Bacigalupo Zapater)90.
No direito brasileiro, interessantes inferncias podem ser extradas a partir de uma
leitura da primeira parte do artigo 13 do Cdigo Penal, o qual estabelece que o resultado,
de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa.
dizer, todo delito, para que exista, deve carregar consigo um resultado. Obviamente que
no se trata do resultado naturalstico, prprio dos crimes materiais, mas de um resultado
jurdico, de cunho normativo, retirado a partir de um juzo valorativo procedido pelo intr-
prete/juiz. Este resultado, precisamente, a leso ou perigo concreto de leso, que deve
abarcar todos os tipos penais, independentemente de sua natureza.
Desse modo, verdadeiro inferir-se que a ofensa a um bem jurdico alheio (resulta-
do jurdico), de que depende a existncia do crime, s imputvel a quem lhe deu causa
(conforme princpio da culpabilidade)91.
Da mesma forma, as consideraes feitas relativamente ao delito impossvel so
perfeitamente adequadas ao sistema normativo brasileiro, razo por que tambm nesse
ponto ganha respaldo o princpio de lesividade.
Quanto ao mbito constitucional, pode-se estear o princpio da ofensividade nos pos-
tulados inerentes ao Estado Democrtico de Direito92, que pugna pela justia, pela dignidade
humana, pela tolerncia e respeito s minorias, pela igualdade93, devendo para tanto o Direito
Penal cuidar exclusivamente de proteger os mais caros bens da sociedade, alados con-
dio de bens jurdico-penais, os quais somente sero passveis de receber a interveno
penal em situaes limites, extremas, em leses ou perigo concreto de leso insuportveis e
diante da ineficincia de qualquer outro ramo do Direito para dirimir o conflito.
H doutrina que ainda fundamenta o princpio da ofensividade no artigo 98, I,
da Constituio Federal, que trata das infraes penais de menor potencial ofensivo94.

89
FERRAJOLI, op. cit., p. 435-436.
90
GOMES, op. cit., p. 57-58.
91
FERRAJOLI, op. cit., p. 449.
92
DAVILA, op. cit., p. 73.
93
PRADO, op. cit., p. 57-59.
94
JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo Penal Anotado. 10 ed. So Paulo : Saraiva, 2000, p. 2.

109
Vemos com reservas tal entendimento, inclusive diante da indispensvel exigncia de
que o Direito Penal atue to-somente quando da ocorrncia de ataques insuportveis a
bens jurdicos de capital importncia (direitos fundamentais), se mostrando inbil a solver
a questo qualquer outro ramo do Direito. O mote do dispositivo constitucional citado
tornar mais clere e reduzir o procedimento e cognio das infraes de menor potencial
ofensivo. Ocorre que tais infraes em sua grande maioria sequer mostrar-se-iam pass-
veis de serem adjetivadas de delitos, diante do seu diminuto carter ofensivo. Tal proce-
der apenas enfraquece o Direito Penal, criando novos crimes, ao invs de dar a devida
importncia aos tipos penais autnticos, reconhecidamente importantes a resguardar a
convivncia social. No se pode, entrementes, deixar de considerar que trata-se de uma
tentativa de conferir guarida constitucional ofensividade, o que, indubitavelmente, se
mostra de grande valia.
A despeito da ausncia de disposio constitucional expressa acerca do princ-
pio da ofensividade no Direito brasileiro, no h como se olvidar de sua imprescindvel
incidncia e respeito, uma vez que expresso das noes do Estado Democrtico de
Direito. Nesse passo, constitui-se no s critrio limitador do poder de punir (devendo o
legislador observ-lo no momento da elaborao do tipo), mas tambm um dos elemen-
tos fundamentais de interpretao ao operador e ao aplicador do Direito, mostrando-se
vinculante ao intrprete e julgador.
Diante do reconhecimento do assento constitucional da ofensividade, uma vez
no havendo sido respeitado, pelo legislador, tal princpio (quando da elaborao da
lei), h um mandado que vincular o julgador, o qual, em face da necessria observncia
do preceito, dever, por meio do controle de constitucionalidade, declarar a norma em
dissonncia com o Texto Constitucional, (i) extirpando-a do ordenamento jurdico por
inconstitucionalidade material, no caso do controle concentrado ou (ii) ignorando-a, no
lhe rendendo aplicao, quando em controle difuso; ou ainda (iii) promovendo uma in-
terpretao conforme a Constituio, reduzindo o mbito de aplicao da lei aos estritos
casos em que se puder verificar, efetivamente, a leso ou perigo concreto de leso a bem
jurdico alheio.
Por outro lado, havendo sido respeitado o princpio de necessria ofensa no m-
bito legislativo, mas, diante da constelao de caractersticas das situaes fticas, se se
requerer aplicao do tipo penal em um dado caso concreto em que invivel o reconheci-
mento da existncia de lesividade, dever o intrprete/julgador declarar a atipicidade do
fato, diante da concepo realstica do delito95.

2.2. Princpio da proporcionalidade

Conforme se infere do disposto no captulo anterior, o legislador no est livre para

criminalizar o que bem entender, no pode, a seu livre talante, determinar o que deve

MANTOVANI, op. cit., p. 185-186.

95

110
ser tutelado pelo Direito Penal e o que no deve. Tal procedimento est subordinado
anlise de alguns critrios que assim determinaro a real necessidade de tutela. Deve-se
(i) reconhecer o bem jurdico a ser tutelado, (ii) dispor a norma de proibio em termos
claros, bem delimitados e inteligveis, donde (iii) se deve dessumir de modo escorreito
a necessria ofensa (intolervel) ao bem jurdico ou sua efetiva colocao em perigo,
concluindo-se, de outra banda, (iv) que to-somente agir o Direito Penal diante de uma
situao extrema, em que ineficaz a interveno de qualquer outro ramo do Direito.
Os bens jurdico-penais, como visto, se mostram como interesses da maior relevn-
cia sociedade, consistentes no ncleo do que a Constituio Federal almeja, por meio
de suas linhas, salvaguardar, proteger, resguardar. Preexistentes construo normativa96,
so pinados pelo legislador, o qual lhes confere dignidade penal, em funo de sua no-
tria relevncia97. Diante disso, exsurge o princpio da proporcionalidade, que, juntamente
com o postulado de necessria ofensa, constituem-se em mandados de proibio de ex-
cessos, pautas de conduta que devem nortear a atuao das autoridades estatais, quando
da confeco do tipo penal, bem assim quando de sua observncia e aplicao98.
Canotilho delineia a proporcionalidade desdobrando-a nos princpios da confor-
midade ou adequao, da exigibilidade ou da necessidade e da proporcionalidade em
sentido estrito.
O princpio da conformidade determina que a medida escolhida para a realizao
do interesse pblico deve ser apropriada aos fins a ele subjacentes. a relao de ade-
quao medida-fim.
A exigibilidade, necessidade ou, ainda, princpio da menor ingerncia possvel traz
a noo de que direito do cidado sujeitar-se menor desvantagem possvel. Dessa
forma, lcito ao indivduo exigir do Poder Pblico a prova de que efetivamente o menor
dano possvel este que est a sofrer. Em virtude da relatividade de tal princpio, alguns
outros elementos so a este acrescentados, com o fim de conferir-lhe maior tangibilidade:
(i) exigibilidade material, sendo o meio o mais poupado possvel quanto restrio dos
direitos fundamentais; (ii) exigibilidade espacial, limitando-se o mbito da interveno; (iii)
exigibilidade temporal, relativamente devida delimitao no tempo da medida coativa, e
(iv) exigibilidade pessoal, significando que a medida deve se restringir a determinada(s)
pessoa(s) cujos interesses impende sejam prejudicados. Traz-se, por meio da exigibili-
dade, a indagao de se o legislador poderia ter adotado outro meio igualmente eficaz
todavia menos prejudicial ao indivduo.
A proporcionalidade em sentido restrito termina a anlise sobre os critrios, nes-
se aspecto, que, necessariamente, devem percorrer os atos estatais para gozarem de
legitimidade. Verificada a necessidade e adequao do ato, deve-se aferir se o resultado
conseguido com a aplicao da medida proporcional carga coativa desta. Por meio
da proporcionalidade em sentido estrito, verificar-se- a justa medida da atuao estatal.

96
REALE JNIOR, Miguel. A Inconstitucionalidade da Lei dos Remdios. RT/Fasc. Pen., a. 88, v. 763, maio 1999, p. 418.
97
FAYET JUNIOR, op. cit., p. 248-250.
98
REALE JNIOR, op. cit., p. 415.

111
Em uma equao, pondera-se se o meio utilizado proporcional em relao ao fim alcan-
ado, pesa-se as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim99.
O artigo 3 da Constituio Federal estabelece como um dos objetivos fundamen-
tais da Repblica a construo de uma sociedade justa, defluindo da a perquirio por
justia social, leis adequadas, restries apenas na justa medida, ou seja, prejuzos ao ci-
dado apenas quanto ao indispensvel, em atendimento aos fins de um Estado Democr-
tico de Direito. Nessa senda, no haveria razo para que a um indivduo fosse impingida
pena maior do que a adequada. Segundo Franco, em um Estado Democrtico de Direito,
no teria sentido, nem cabimento, a cominao ou a aplicao de pena flagrantemente
desproporcionada gravidade do fato. Pena desse teor representa ofensa condio
humana, atingindo-a, de modo contundente, na sua dignidade de pessoa100. E prossegue
o autor asseverando que, com base na proporcionalidade, impende proceder-se a uma
ponderao sobre a relao existente entre o bem que lesionado ou posto em perigo
(gravidade do fato) e o bem de que algum pode ser privado (gravidade da pena)101.
Pari passu justia social, encontramos a aspirao constitucional da liberdade (no
prembulo constitucional). valor de relevncia mpar, de importncia suprema socieda-
de brasileira. E tal valor , precisamente, o atingido quando da impingidela de uma sano
penal. Em face disso, configurando a liberdade bem de respeito inarredvel, e sendo este
o valor atacado quando da interveno punitiva, somente pode esta se justificar quando
efetivamente estiverem em jogo interesses de quilate, ao mnimo, equivalente ao valor que
ser comprometido em hiptese de condenao. Isso tudo em observncia ao preceito da
proporcionalidade; do contrrio estar-se- diante de um agir estatal manifestamente em
dissonncia Constituio. Dessa forma, conforme Reale Jr., os valores fundamentais da
justia e liberdade exigem que o legislador, ao construir as normas incriminadoras, arca-
bouo do direito penal, tenha em vista os bens jurdicos considerados dignos de tutela.102
Consoante se infere, o princpio da proporcionalidade emana dos princpios e di-
reitos fundamentais encartados no Texto Constitucional, a comear pelo princpio da
dignidade da pessoa humana103. De fato, no h como se render satisfatria observncia
dignidade da pessoa humana se os cidados estiverem sujeitos a arbitrariedades e
comportamentos despticos, podendo vir a sofrer punies desmesuradas, descabidas.
Conforme atenta Reale Jr.:
a pessoa humana no pode alcanar sua realizao concreta se sujeita estiver
ao arbtrio do legislador, o qual, a seu livre talante, escolhe como objeto de pu-
nio comportamentos incuos ou meras desobedincias a normas de carter
administrativo104.

99
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra : Almedina,
2004, p. 269-270; RIPOLLS, op. cit., p. 135.
100
FRANCO, Alberto Silva et. al. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. vol. 1. t. 1. 6 ed. So Paulo :
Revista dos Tribunais, 1997, p. 39.
101
Ibidem, p. 39.
102
REALE JNIOR, op. cit., p. 418.
103
Ibidem, p. 417.
104
Ibidem, p. 417.

112
 Nessa senda, adequado o raciocnio de que da se extrai no sentido de que, efeti-
vamente, ao Direito Penal compete tutelar to-s as aes que maior afetao imprimirem
ao bem jurdico, comprometendo o convvio social. Por outro lado, vislumbrada hiptese
de incidncia do Direito Penal, tal deve se verificar na justa medida, proporcionalmente,
no se podendo, por meio da interveno punitiva, ocasionar maior dano que aquele
desencadeado pelo comportamento em dissonncia norma de proibio. Interessante
observao de Ferrajoli a respeito:
Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidados e de
minimizar a violncia, as nicas proibies penais justificadas por sua absoluta
necessidade so, por sua vez, as proibies mnimas necessrias, isto , as
estabelecidas para impedir condutas lesivas que, acrescentadas reao infor-
mal que comportam, suporiam uma maior violncia e uma mais grave leso de
direitos do que as geradas institucionalmente pelo direito penal.105

nesse diapaso que, inclusive, descabe estear o sacrifcio da liberdade do cida-

do com base no mero interesse da intimidao geral106. A pena exemplar, estando
bastante vinculada a concepes que vem no Direito Penal um instrumento de proteo
da vigncia de normas (e no de tutela de bens jurdicos), desconsidera os critrios de
proporcionalidade e culpabilidade, dando ensanchas a uma desmedida interveno puni-
tiva. E, consoante Ferrajoli, valendo-se da lio de Montesquieu, todo ato de autoridade
de um homem em relao a outro que no derive da absoluta necessidade tirnico.107
A proporcionalidade vislumbrada em uma dupla dimenso: abstrata e concreta108.
Por meio da dimenso abstrata, observa-se o processo de criminalizao primria,
procedida no momento da escolha pelo legislador das hipteses que ensejaro a apli-
cao do Direito Penal. Como j observado, deve a interveno punitiva to-somente se
restringir s situaes em que ocorrentes graves leses aos bens jurdico-penais (aos
direitos fundamentais, hauridos do Texto Constitucional). Apenas comportamentos into-
leravelmente atentatrios aos direitos humanos que podero ser objeto de legtima
atuao do legislador no processo de criminalizao de condutas.
A cominao das penas, da mesma forma, deve respeitar necessria proporcio-
nalidade, em uma viso holstica do sistema penal. As punies devem ser coerentes e
guardarem adequados quantitativos conforme o critrio de essencialidade conferido pela
sociedade ao bem jurdico, no podendo haver discrepncias flagrantes ausncia de
proporcionalidade entre os tipos penais, sob pena de inconstitucionalidade.
Ferrajoli, discorrendo sobre o direito penal mnimo, ventila dois parmetros utilitaristas
que bem retratariam tais observaes: o mximo bem-estar possvel dos no-desviantes e o

105
FERRAJOLI, op. cit., p. 427.
106
GOMES, Luiz Flvio. Proporcionalidade e a Trplice Funo da Culpabilidade no Direito Penal. Boletim IBCCRIM,
So Paulo, Ano 9, n. 107, p. 10-12, outubro de 2001, p. 11.
107
FERRAJOLI, op. cit., p. 427.
108
SANTOS, op. cit., p. 28; RIPOLLS. op. cit., p. 171-172.

113
mnimo mal-estar necessrio dos desviantes, devendo o Direito Penal minimizar as leses (ou
exponenciar a tutela) tanto daqueles que infringiram a lei penal como dos que a no violaram.
Tal orientao preclui autojustificaes apriorsticas de modelos de direito penal mximo,
consentindo somente justificaes, a posteriori, de modelos de direito penal mnimo109.
Efetivamente identifica-se, em face do cunho de aflio e coero, a pena como
um mal, no se podendo, a partir da, trat-la com esteio em uma finalidade filantrpica
de tipo reeducativo ou ressocializante, e, de fato, ainda mais aflitivo110. Todavia, ainda
que se afigure de fato um mal (o que resta bem delineado com a anlise do princpio ora
em exame), a sano tem sua justificao se (e somente se) o condenado dela extrai o
benefcio de ser, por seu intermdio, poupado de punies informais imprevisveis, incon-
troladas e desproporcionais111. Com base no pensamento de Kant, citado por Ferrajoli,
de que nenhuma pessoa pode ser tratada como coisa, como meio ao alcance de fins
verdadeiramente no legitimados, infere-se que deve a pena ser justificada no to-s
ne peccetur (no interesse de outros), mas, da mesma forma, ne punietur (no interesse do
acusado, a no ser submetido a suplcios desmesurados)112. Conforme DAvila, h uma
proibio constitucional instrumentalizao do homem.113
Relativamente dimenso concreta de tal princpio, afere-se na situao ftica a
proporcionalidade entre a medida levada a efeito pelo Estado diante da conduta deliti-
va, verificando-se os custos individuais e sociais ocasionados em funo da interveno
punitiva, e os prejuzos face o cometimento da infrao. a relao custo/benefcio114.
Tal relao, conforme notoriamente se percebe, encontra-se na atualidade amplamente
deficitria, uma vez que o estrago verificado em face da aplicao e execuo da lei penal
so, em grande medida, muito maiores que o prejuzo ocasionado em funo da prtica
delitiva. A criminalizao demasiada, inclusive trazendo para o mbito penal, situaes
evidentemente insignificantes, acaba por em vez de promover melhorias ao convvio
social profligar a segurana dos indivduos quanto aos objetos de proibio, acabando
por criar novos crimes (no existentes de modo legtimo), desprovidos de bem jurdico-
penal e em manifesta dissonncia ao que disposto na Constituio da Repblica.
A proporcionalidade em sua dimenso concreta deve nortear o julgador no mo-
mento de aplicar a sano. Deve-se examinar a realidade do acusado, ponderar as cir-
cunstncias que o envolvem e, com esteio tambm no princpio da individualizao da
pena, promover uma justa dosimetria, inclusive por exigncia constitucional de isonomia.
Consentnea a esse pensamento a construo levada a cabo por Zaffaroni e Pierangeli,
relativamente noo de co-culpabilidade115:

109
FERRAJOLI, op. cit., p. 313.
110
Ibidem, p. 313.
111
Ibidem, p. 313.
112
Ibidem, p. 313.
113
DAVILA, op. cit., p. 73. Sobre a dignidade da pessoa humana e a filosofia kantiana: SILVA, Jos Afonso da.
Comentrio Contextual Constituio. So Paulo : Malheiros, 2005, p. 37.
114
SANTOS, Jos Cirino dos. Direito Penal : Parte Geral. op. cit., p. 28.
115
ZAFFARONI e PIERANGELI, op. cit., p. 610-611.

114
 Todo sujeito age numa circunstncia dada e com um mbito de autodetermi-
nao tambm dado. Em sua prpria personalidade h uma contribuio para
esse mbito de autodeterminao, posto que a sociedade por melhor organi-
zada que seja nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com
as mesmas oportunidades. Em conseqncia, h sujeitos que tm um menor
mbito de autodeterminao, condicionado desta maneira por causas sociais.
No ser possvel atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarreg-lo com
elas no momento da reprovao de culpabilidade. Costuma-se dizer que h,
aqui uma co-culpabilidade, com a qual a prpria sociedade deve arcar.

Da sugerindo os autores sua considerao como causa de atenuao de pena

(artigo 66 do Cdigo Penal Brasileiro). Manifesta a vinculao de tal pensamento aos
princpios da proporcionalidade e da individualizao da pena.
Reale Jr. afirma que o princpio da proporcionalidade tem sua origem tambm na
vedao de penas cruis (humanidade) e na imposio de individualizao da pena. Em um
instante inicial, a individualizao ocorre em mbito legislativo, levando-se em linha de conta
as providncias de seleo de bens jurdico-penais j dispostas. Em um segundo momento,
quando da prolao da sentena, objetivando-se uma sano adequada, justa, proporcional
gravidade do comportamento lesivo e culpabilidade do autor do agir delitivo116.
Ao passo que a individualizao da pena, a priori ou na situao ftica, inevita-
velmente haver de pressupor a proporcionalidade entre a sano e o dano ou perigo
concreto ocasionado ao bem jurdico-penal, a proporcionalidade no s estar atenta
adequao entre pena e conduta delituosa, mas entre as diversas aes previstas como
tpicas e as vrias punies descritas no ordenamento. Da concluir-se que inclusive no
intuito de o Direito Penal no perder seu crdito, apenando-se com demasiado rigor uma
situao que no ostente tamanha relevncia imprescindvel o respeito proporcionali-
dade, por parte do legislador e do aplicador, a fim de que haja adequada correspondn-
cia entre a punio e o valor que a sociedade defere a determinado bem jurdico117.
Nesse sentido, Paschoal exemplifica no se mostrar razovel, sendo portanto
arbitrrio, punir mais severamente as ofensas ao patrimnio que as ofensas vida ou
liberdade individual, apesar de, muitas vezes, o ordenamento ptrio fazer isso.118 A
autora, ainda, adverte que o desrespeito exigncia da proporcionalidade determina
comportamentos arbitrrios, estimulando, outrossim, o cometimento de crimes, uma vez
que poderia o indivduo sopesar as conseqncias entre as prticas delitivas e preferir a
perpetrao de infrao mais grave, todavia apenada de modo menos rigoroso119.
Conforme Gomes, para justificar a perda ou privao de um direito fundamental, so-
bretudo o da liberdade individual, no h dvida de que a proporcionalidade (necessidade)

116
REALE JNIOR, op. cit., p. 418.
117
PASCHOAL, op. cit., p. 108.
118
Ibidem, p. 108.
119
Ibidem, p. 108.

115
e a justia exigem uma ofensa a outra liberdade de igual ou maior relevncia120, de acordo
com o critrio de seleo dos bens jurdico-penais, conforme j exposto. O bem jurdico
vida, por exemplo, protegido em maior amplitude que o bem jurdico propriedade121.
Aduz o doutrinador que a proporcionalidade est em franca conexo tanto com a ofensi-
vidade quanto com o preceito da interveno mnima122, vislumbrando-se, a partir da, a
possibilidade de extrarem-se tanto referncias valorativas quanto utilitrias123.

3. Anlise de alguns tipos penais do ordenamento jurdico brasileiro luz dos

princpios da ofensividade e da proporcionalidade

Com base nas noes at ento expostas, analisemos alguns tipos da legislao
penal brasileira que, apenas exemplificativamente, demonstraro a atual conjuntura nor-
mativa. Da mesma forma, tal anlise refletir a necessidade da adoo de procederes,
quanto elaborao e aplicao dos tipos penais, efetivamente em adequao s exi-
gncias de tutela de bens jurdicos, de necessria ofensa e de proporcionalidade.
Partimos da tutela do meio ambiente, valendo-nos das lies de Luisi. de se
verificar, inicialmente, o constante na Lei 7.643/87, a qual proscreve, em seu artigo 1, a
pesca, ou qualquer forma de molestamento intencional de toda a espcie de cetceos
nas guas jurisdicionais brasileiras, trazendo, em seu bojo, punio de recluso de 02
(dois) a 05 (cinco) anos e multa. Em absoluto desrespeito exigncia de proporcionali-
dade, molestar baleias, golfinhos ou botos conduta mais severamente sancionada que
a perpetrao de leso corporal grave em um ser humano (artigo 129, 1, do Cdigo
Penal Brasileiro).124
Em relao Lei 9.605/98, a despeito do inegvel mrito de reunir a tutela am-
biental em uma norma, calha salientar que o vilipndio legalidade, ofensividade e
proporcionalidade tamanho que to-somente contribuiu para a criao de novos
crimes, at ento inexistentes e assim no-considerados pela sociedade. Violando-se o
princpio da interveno mnima, procedeu-se incriminao de diversos comportamen-
tos insignificantes, dispondo a legislao, outrossim, de modo absolutamente equvoco,
acerca da responsabilidade penal de pessoa jurdica. Atenta o autor que dos 61 tipos pe-
nais existentes na legislao em comento, 32 so legtimos comportamentos bagatelares.
Interessante observar a anlise da Lei a que procedeu Luisi:
Esto previstos aproximadamente 61 (sessenta e um) tipos penais. Dentre estes,
17 contra a fauna, sendo que 7 com pena mxima de 1 ano. Dezoito so contra a
flora, sendo 3 culposos com pena de at 6 meses, e 1 com pena de at 18 meses.
Dos dolosos, 6 com pena at 6 meses, 3 com penas at um ano, e um com pena

120
GOMES, op. cit., p. 46.
121
Ibidem, p. 45.
122
Ibidem, p. 45-46.
123
RIPOLLS, op. cit., p. 137.
124
LUISI, op. cit., p. 95.

116
 de at 2 anos. No elenco do captulo Poluio e outros crimes ambientais esto
presentes 14 tipos. Dentre estes, 2 so culposos, com penas de at 1 ano. Dos
dolosos, dois com pena de at 1 ano. E 1 com pena de at 6 meses. So previstos
como crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural cerca de 6
tipos. Destes, um culposo, e dos dolosos, 3 tm o mximo de pena de um ano.
Por fim, no que concerne aos crimes contra a administrao ambiental, tambm,
esto enumerados seis tipos, sendo dois culposos, com pena de at um ano.
Em sntese, 9 tipos culposos, com pena mxima varivel de seis meses a um
ano; 22 tipos dolosos, com pena em seu maior quantitativo de 6 meses a um
ano; e um tipo com pena de 18 meses.125

Relativamente ao crime de maus-tratos a animal, disposto no artigo 32 da Lei

9.605/98, verifica-se uma cominao de pena de deteno de trs meses a um ano e mul-
ta, incorrendo nas mesmas punies quem maltratar plantas de ornamentao em local
privado ou pblico, conforme disposto no artigo 49 da referida lei. Como acertadamente
conclui Luisi diante de tal situao, mais grave, ao ordenamento jurdico brasileiro,
maltratar uma planta ou um cachorro do que um ser humano, conforme se dessume
do constante no artigo 136 do Cdigo Penal. Atenta o mencionado autor para o pice
do desrespeito ofensividade, proporcionalidade, interveno mnima: a previso
culposa de tal delito de maus-tratos, disposto com apenamento de um a seis meses de
deteno ou multa, conforme artigo 49, pargrafo nico, da Lei Ambiental. No particular,
citando Reale Jr., Luisi observa que se pisarmos, inadvertidamente, por desateno, na
begnia do jardim do vizinho passaremos a ser delinqentes ecolgicos.126
De igual sorte, em completo vilipndio s noes penais estudadas no presente
trabalho est o disposto no artigo 29 da lei em anlise: matar, perseguir, apanhar e
utilizar espcimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratria, sem a devida permis-
so, licena ou autorizao da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida,
conferindo-se pena de deteno de seis meses a um ano e multa. O pargrafo terceiro de
tal dispositivo traz a conceituao de espcimes da fauna silvestre: todos aqueles per-
tencentes s espcimes nativas, migratrias e quaisquer outras, aquticas ou terrestres,
que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do territrio
brasileiro, ou guas jurisdicionais brasileiras. Conclui Luisi, diante do disposto na Lei,
que quaisquer animais que existam no Brasil so silvestres, pois. Nessa senda, se no
houver autorizao do rgo competente, apanhar, utilizar ou simplesmente perseguir
uma capivara ou um veado passa a constituir um crime.127
Relativamente desastrada tipificao de condutas de pessoas jurdicas lesivas
ao meio ambiente, de se citar o 1 do artigo 22, prevendo a suspenso das ativida-

125
Ibidem, p. 96.
126
Ibidem, p. 97.
127
Ibidem, p. 97.

117
des quando estas no estiverem obedecendo s disposies legais ou regulamentares
relativas proteo do meio ambiente. Tratando-se de uma sano (aplicada isolada,
cumulativa ou alternativamente), to-somente pode ser impingida em funo da prtica
de um delito. Da poder-se-ia concluir, consoante infere Luisi, que passa a constituir cri-
me toda e qualquer desobedincia a qualquer disposio legal ou regulamentar ao meio
ambiente. Uma enorme norma penal em branco.128 Um vilipndio s exigncias da
taxatividade, da ofensividade e da proporcionalidade, no havendo, outrossim, qualquer
determinao acerca do bem jurdico tutelado diante de tal proibio. Da mesma forma,
ignora-se, em malferimento proibio de excessos, os quantitativos mnimo e mximo
de pena em funo do delito perpetrado in casu. Enfim, uma srie de impropriedades
que comprometem sobremaneira a efetividade e legitimidade da interveno punitiva,
desacreditando-a diante de tipificaes dotadas de tamanha atecnia e ausncia de res-
peito aos preceitos encartados na Constituio da Repblica.
Reale Jr., por sua vez, ao analisar a Lei 9.677/98, constata uma srie de equvocos
legislativos no procedimento de tipificao de condutas. absoluto o desrespeito aos
princpios de necessria ofensa e de proporcionalidade, incorrendo os dispositivos de tal
norma penal em manifesta inconstitucionalidade.
Vejamos os dispositivos includos no Cdigo Penal em funo do advento da su-
pracitada lei:
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins tera-
puticos ou medicinais:
Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
1 - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe venda, tem em
depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o
produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.
1-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamen-
tos, as matrias-primas, os insumos farmacuticos, os cosmticos, os sanean-
tes e os de uso em diagnstico.
1-B - Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes previstas no
1 em relao a produtos em qualquer das seguintes condies:
I - sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria competente;
II - em desacordo com a frmula constante do registro previsto no inciso anterior;
III - sem as caractersticas de identidade e qualidade admitidas para a sua co-
mercializao;
IV - com reduo de seu valor teraputico ou de sua atividade;
V - de procedncia ignorada;
VI - adquiridos de estabelecimento sem licena da autoridade sanitria competente.

Ibidem, p. 99.
128

118
 A partir do exame de tais tipos penais, Reale Jr. conclui que (i) por vezes (a exem-
plo do constante no 1-B, V), as disposies desgarram-se da declarada tutela do bem
jurdico sade pblica; (ii) as regras acrescentadas pela dita lei violam, em seu conjun-
to, os princpios da ofensividade e da proporcionalidade; (iii) as disposies do artigo
273, caput, 1-B, I, II, III, V e VI, so manifestamente inconstitucionais, em funo de (a)
no lesarem ou colocarem em perigo concreto bens jurdicos de efetiva importncia so-
ciedade ou (b) violarem incontornavelmente as exigncias de ofensividade e de propor-
cionalidade, ferindo os relevantssimos valores da liberdade e da justia; e (iv) o disposto
no artigo 273, caput, 1 e 1-A, e o inciso IV do 1-B, no obstante desrespeitem os
citados princpios, podem, ante uma interpretao conforme a Constituio serem salvos
de inconstitucionalidade. A isso, necessrio serem tais delitos considerados como de pe-
rigo concreto, sendo necessrio para a sua respectiva incidncia, a devida demonstrao
de colocao concreta do bem jurdico tutelado (sade pblica) em risco, apresentando
o produto, de que fala a lei, a devida nocividade negativa.129
de se dizer que, em ateno ao princpio da proporcionalidade, tais penas se
mostram por demais exacerbadas. A pena mnima de dez anos de recluso superior
capitulada para o homicdio (seis anos, conforme artigo 121 do Cdigo Penal), beirando
quase a sano imposta ao homicdio qualificado, um dos delitos mais graves de nosso
ordenamento. Assim, percebe-se a possibilidade de algum ser punido, de modo absolu-
tamente desmedido, com uma sano de dez anos de recluso, caso tenha em depsito
produto medicamentoso de procedncia ignorada ou sem o registro no rgo de vigiln-
cia sanitria competente, conforme disposto nos pargrafos do artigo 273.
Nota-se a utilizao da interveno punitiva de forma totalmente casustica e sem
o mnimo de rigor tcnico, alijando-se os princpios mais elementares do Estado Demo-
crtico de Direito, sobretudo desrespeitando-se os valores de liberdade e de justia.
manifesta a ausncia de lesividade a reclamar tamanho quantitativo na cominao pu-
nitiva, no se mostrando minimamente proporcional sancionar-se to gravemente uma
conduta que possivelmente sequer trar danos a quem quer que seja.
Nessa mesma senda a interpretao que fazemos do disposto no artigo 289 do
Cdigo Penal:
Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metlica ou papel-moe-
da de curso legal no pas ou no estrangeiro:
Pena - recluso, de trs a doze anos, e multa.
1 - Nas mesmas penas incorre quem, por conta prpria ou alheia, importa ou
exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circula-
o moeda falsa.

Verifica-se, pois, que colocao dolosa em circulao de uma nota falsa comi-
nada sano de recluso de trs a doze anos e multa. Em uma anlise do ordenamen-

REALE JNIOR, op. cit., p. 431.

129

119
to em seu conjunto, vislumbra-se que, em ateno ao princpio da proporcionalidade,
se mostra referido apenamento absolutamente excessivo. Na medida em que disposta,
exemplificativamente, pena de deteno de um a trs anos para o homicdio culposo,
percebe-se a demasia na cominao do crime de moeda falsa.
Afora o inarredvel questionamento acerca da ofensividade de tal delito, no se
vislumbrando, a priori, leso ou perigo concreto de leso a efetivo bem jurdico de terceiro
(mostrando-se claudicante sua prpria constitucionalidade), sustenta-se a adequao de
tal dispositivo, a bem de interpretar-se o dispositivo em respeito exigncia de proporcio-
nalidade, conferindo a este o apenamento disposto ao uso de documento falso (artigos
297 e 304 do Cdigo Penal). Sanciona-se, dessarte, o comportamento com pena de dois
anos a seis anos de recluso (e no, irrazoavelmente, de trs a doze anos). Dessa forma,
torna-se o dispositivo mais coerente ao sistema, o que, todavia, no exime o intrprete e
aplicador de verificar no caso concreto a ocorrncia da efetiva leso a bem jurdico alheio,
de capital importncia.
De outra banda, Franco, analisando o advento da Lei dos Crimes Hediondos, aduz
ter esta promovido significativo desajuste no sistema, criando grande desproporo en-
tre, de uma parte, os delitos contra a vida e a integridade fsica e, de outra, os contra
o patrimnio, apenando de modo por demais rigoroso estes ltimos, se comparado
amenidade sancionatria daqueles. Por bvio que os bens jurdicos atinentes vida e
integridade fsica devem ter preponderncia em relao ao patrimnio, o que, entretanto,
no foi observado pelo legislador.130
O citado autor revela, outrossim, afronta ao princpio da proporcionalidade na dis-
posio de sanes idnticas aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Observa
que so duas situaes bastante diversas, no sendo lcito o Poder Legiferante tratar de
modo equivalente. O atentado violento ao pudor, o qual pode se verificar desde a perpetra-
o de um beijo lascivo at um coito anal, no pode ser apenado, em ambos os casos, com
a mesma pena conferida ao estupro: recluso de seis a dez anos. Trata-se de uma afronta
inarredvel proporcionalidade e ofensividade (assim como prpria dignidade da pes-
soa humana, vedando-se, por intermdio da humanidade, a adoo de penas cruis).131
Da mesma forma a ausncia de proporcionalidade verificada nos casos de re-
ceptao (disposta no caput do artigo 180 do Cdigo Penal, apenada com recluso de
um a quatro anos e multa) e receptao qualificada, por dolo eventual (artigo 180, 1,
do Cdigo Penal, com sano de recluso de trs a oito anos e multa), j tendo havido
pronunciamento do Supremo Tribunal Federal deferindo liminar para suspender a eficcia
de condenao impingida (Habeas Corpus 92525, Relator o Ministro Celso de Mello, em
deciso monocrtica, proferida em 31.03.2008 e publicada em 03.04.2008).
Atenta tambm Franco para a Lei 9.455/97, asseverando que, uma vez mais, o
legislador teria afrontado o preceito da proporcionalidade, apenando de modo bastante
brando a tortura, conduta dotada de extrema gravidade132.

130
FRANCO, op. cit., p. 40.
131
Ibidem, p. 40.
132
Ibidem, p. 40.

120
 E tantos outros exemplos poderiam ser dados, como os casos de falsidade docu-
mental inidnea, inbeis a causar lesividade a bens jurdicos alheios133 134 135 ou nos delitos
atinentes ao direito consumerista, de manifesta insignificncia penal. Deve-se, com base
em tais crticas, buscar um ordenamento efetivamente coerente e consentneo s aspi-
raes democrticas, tutelando de fato bens jurdicos essenciais ao convvio social, bus-
cando a interveno punitiva quando da existncia de uma situao realmente intolervel,
considerando, de fato, o Direito Penal como ultima ratio e conferindo a este, enfim, o devi-
do respeito e credibilidade como remdio extremo diante das maiores agruras humanas.

4. Referncias

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133
GOMES, op. cit., p. 53.
134
DAVILA, op. cit., p. 83.
135
DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. So Paulo : Renovar, 2000, p. 527.

121
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123
 APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA AO CRIME
DE PECULATO

Jos Arruda de Miranda Pinheiro *1

1. Introduo

O presente artigo constitui um estudo a respeito da possibilidade de aplicao do

Princpio da Insignificncia ao Crime de Peculato.
A escolha do tema ocorreu em decorrncia da relevncia que ele apresenta no
Direito Penal moderno, direcionado ao seu carter fragmentrio e orientado para a tutela
de bens jurdicos penalmente relevantes.
Ser feita uma conceituao dos institutos jurdicos necessrios compreenso
do problema, iniciando-se o exame do tema, com a explicitao dos aspectos e posicio-
namentos doutrinrios e jurisprudenciais que o informam.
Em contexto dialtico, proceder-se- contraposio das linhas de pensamento
e fundamentos cientficos que orientam a discusso da matria e provocam divergncias
quanto possibilidade da aplicao do Princpio da Insignificncia ao Crime de Peculato.
Ao final, diante dos argumentos expostos, haver posicionamento crtico do autor.

2. O Crime de Peculato

Previsto no Art. 312, do Cdigo Penal, inserto no Ttulo XI, Captulo I Dos Crimes
Praticados por Funcionrio Pblico contra a Administrao em Geral, a conduta que des-
creve o Crime de Peculato est assim tipificada:
Peculato.

Art. 312. Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro

bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou
desvi-lo, em proveito prprio ou alheio:

Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Trata-se de ilcito penal praticado por Servidor Pblico contra o Estado ou particu-
lar que detm a posse de bem mvel, em razo do cargo.
O bem jurdico penalmente tutelado (objeto material) qualquer bem mvel que
esteja sob os cuidados do Estado.

*
Defensor Pblico da Unio no Distrito Federal. BRASLIA/2008.

124
3. O bem jurdico penalmente tutelado

Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, conceituam bem jurdico, fa-
zendo-o nos seguintes termos:
Se tivssemos que dar uma definio a ele, diramos que bem jurdico penal-
mente tutelado a relao de disponibilidade de um indivduo com um objeto,
protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificao penal de
condutas que o afetam. (ZAFFARONI, 2007, P. 462)

Claus Roxin entende bens jurdicos da seguinte forma:

pressupostos imprescindveis para a existncia em comum, que se caracterizam
numa srie de situaes valiosas, como, por exemplo, a vida, a integridade fsica, a
liberdade de atuao, ou a propriedade, que toda a gente conhece, e, na sua opi-
nio, o Estado social deve tambm proteger penalmente... (ROXIN, s/d, p. 27-28)

O bem jurdico penalmente tutelado tambm pode ser conceituado como sendo o
objeto ao qual o Estado destina proteo na seara criminal por entender a sua necessi-
dade de proteo/preservao.
Percebe-se que no so todos os bens que merecem proteo por meio do Direito
Penal, mas somente aqueles que se mostrem importantes para os indivduos e para a
sociedade, a exemplo da vida, da liberdade, da honra e do patrimnio.
nesse contexto que se mostra a caracterstica fragmentria do Direito Penal:
O ordenamento jurdico se preocupa com uma infinidade de bens e interesses
particulares e coletivos. Como ramos desse ordenamento jurdico temos o Direi-
to Penal, o Direito Civil, o Direito Administrativo, o Direito Tributrio etc. Contudo,
nesse ordenamento jurdico, ao Direito Penal cabe a menor parcela no que diz
respeito proteo desses bens. Ressalte-se, portanto, a sua natureza fragmen-
tria, isto , nem tudo lhe interessa, mas to somente uma pequena parte, uma
limitada parcela de bens que esto sob a sua proteo, mas que, sem dvida,
pelo menos em tese, so os mais importantes e necessrios ao convvio em
sociedade (GRECO, 2006, p. 65/66)

No mesmo sentido, Muoz Conde:

este carter fragmentrio do direito penal aparece sob uma trplice forma nas
atuais legislaes penais: em primeiro lugar, defendendo o bem jurdico somen-
te contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenes e
tendncias, excluindo a punibilidade da comisso imprudente em alguns casos,
etc.; em segundo lugar, tipificando somente uma parte do que nos demais ramos
do ordenamento jurdico se estima como antijurdico; (CONDE, 1975, p. 72)

125
 A idia de bem jurdico penalmente tutelado est nsita na Constituio, que ma-
terializa as linhas gerais da poltica criminal, adotada pelo Estado, a selecionar os bens
jurdicos penalmente relevantes.
Nessa linha de raciocnio, Luiz Regis Prado, em Bem Jurdico-Penal e Constitui-
o, assinala:
Para selecionar o que deve ou no merecer a proteo da lei penal bem jur-
dico -, o legislador ordinrio deve necessariamente levar em conta os princpios
penais que so as vigas mestras fundantes e regentes de todo o ordenamen-
to penal. Esses princpios, que se encontram em sua maioria albergados, de
forma explcita ou implcita, no texto constitucional, formam por assim dizer um
ncleo gravitacional, o ser constitutivo do Direito Penal. Princpio e fim. A idia de
princpio no pode ser entendida enquanto fim, objetivo a alcanar, no sentido
legitimador, como muitas vezes ocorre, visto que ele no representa inteno,
propsito ou tendncia voltada para o porvir, mas fundamente e conforma o Di-
reito Penal, delineia sua constituio e seus limites. (PRADO, 2003, p. 66)

Nesse mesmo contexto, Sidnei Agostinho Boneti pondera:

A Constituio um instituto jurdico idealizado e criado pelos homens para a
organizao bsica das regras de convivncia social, poltica e jurdica de um
povo. Consiste na carta de intenes fundamental das regras de convivncia de
um pas. Em sendo assim, esses preceitos de convivncia tm de se preocupar
com algumas regras de convivncia de especial importncia no seu elenco de
suas normas jurdicas, que so as regras que interessam Lei Penal. (BONETI,
1992, p. 155)

3.1. Princpios que determinam o bem jurdico penalmente tutelado

Alm do Princpio da Insignificncia, que ser estudado com maior profundidade,

mais adiante, outros Princpios norteiam o legislador na seleo dos bens jurdicos a
serem penalmente tutelados, a exemplo da Interveno Mnima, da Lesividade, da Pro-
porcionalidade e da Razoabilidade.
Segundo o Princpio da Interveno Mnima, o Direito Penal somente deve ser uti-
lizado como ultima ratio, quando se mostrarem ineficazes, na soluo do caso concreto,
os demais ramos do Direito.
Cezar Roberto Bitencourt pontifica:
O princpio da interveno mnima, tambm conhecido como ultima ratio, orienta
e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de
uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de
um determinado bem jurdico. Se outras formas de sanes ou outros meios

126
 de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua cri-
minalizao ser inadequada e desnecessria. Se para o restabelecimento da
ordem jurdica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, so
estas que devem ser empregadas e no as penais. Por isso, o Direito Penal deve
ser a ultima ratio, isto , deve atuar somente quando os demais ramos do direito
revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indi-
vduo e da prpria sociedade. (BITENCOURT, 1995, p. 32)

De acordo com o Princpio da Lesividade, de origem iluminista, o Direito Penal so-

mente tem permisso para atuar quando a conduta praticada ferir com alguma gravidade
o bem jurdico.
Esse Princpio revela estreita relao com o Princpio da Interveno Mnima.
Sobre o tema, Oscar Emilio Sarrule escreve:
As proibies penais somente se justificam quando se referem a condutas que
afetem gravemente a direitos de terceiros; como conseqncia, no podem ser
concebidas como respostas puramente ticas aos problemas que se apresen-
tam seno como mecanismos de uso inevitvel para que sejam assegurados os
pactos que sustentam o ordenamento normativo, quando no existe outro modo
de resolver o conflito. (SARRULE, 1998, p. 98)

Quanto ao Princpio da Proporcionalidade de sua gnese que deve haver um

equilbrio entre conduta, tipo e sano penal, na medida em que somente aquelas aes
ou omisses que se mostrarem potencialmente lesivas devem ser penalmente tuteladas,
havendo uma pena adequada ao descumprimento da norma jurdica proibitiva.
Acerca do assunto, Ribeiro Lopes registra:
o princpio da proporcionalidade exige que se faa um juzo de ponderao
sobre a relao existente entre o bem que lesionado ou posto em perigo (gra-
vidade do fato) e o bem de que pode algum ser privado (gravidade da pena).
Toda vez que, nessa relao, houver um desequilbrio acentuado, estabelece-se,
em conseqncia, uma inaceitvel desproporo. O princpio da proporciona-
lidade rechaa, portanto, o estabelecimento de cominaes legais (proporcio-
nalidade em abstrato) e a imposio de penas (proporcionalidade em concreto)
que caream de relao valorativa com o fato cometido considerado em seu
significado global. Tem, em conseqncia, um duplo destinatrio: o poder legis-
lativo (que tem de estabelecer penas proporcionais, em abstrato, gravidade
do delito) e o juiz (as penas que os juzes impem ao autor de delito tm de ser
proporcionais sua concreta gravidade). (LOPES, 2000, p. 421)

127
 Enquanto isso, o Princpio da Razoabilidade mostra-se um norte condutor da ti-
picidade, que, diante do caso concreto, possibilita ao intrprete e aplicador da norma, a
valorao e adaptao do tipo penal realidade, evitando-se que uma pena despropor-
cional seja aplicada a uma conduta insignificante.

4. O princpio da insignificncia

4.1. A importncia dos Princpios para o Direito

A importncia principiolgica ganhou fora a partir do Ps-Positivismo.

Os valores decorrentes dos Princpios, na realidade do ordenamento jurdico atual,
constituem-se verdadeiros indicadores de nortes, vetores da aplicao e da interpretao
do Direito.
Miguel Reale conceitua-os:
Verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por
serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de
ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas
necessidades da pesquisa e da praxis. (Reale, 1994, p. 299)

Ivan Luiz da Silva, analisando a definio e a funo dos princpios, assevera:

(...) mandamentos nucleares e fundamentais de um sistema normativo que irra-
diam comandos que vo influenciar a composio e aplicao de outras normas
jurdicas, objetivando, assim, estabelecer a lgica e racionalidade do ordena-
mento jurdico.
No que tange natureza jurdica dos princpios jurdicos, no obstante a grande
polmica sobre esse ponto, firmou-se o entendimento de que so espcies de
normas jurdicas, uma vez que, segundo a corrente ps-positivista, so o funda-
mento do sistema constitucional e possuem carter normativo e vinculante na
resoluo de problemas concretos. (SILVA, 2006, p. 167)

4.2. Breve panorama histrico do Princpio da Insignificncia

Diverge a doutrina a respeito da origem do Princpio da Insignificncia, havendo

duas correntes de posicionamento a respeito da matria.
A primeira corrente entende que esse Princpio j existia no Direito Romano, poca
em que o pretor no se atinha a infraes penais que se mostrassem insignificantes, com
base no brocardo minima non curat pretor.
A segunda corrente assinala que a origem do Princpio da Insignificncia est es-

128
tritamente ligada questo patrimonial, tendo origem no contexto ps primeira guerra
mundial, quando, diante da situao econmica precria vivida na Europa, vrios crimes
de insignificante potencialidade lesiva eram praticados.
Nessa linha de raciocnio o pensamento de Maurcio Antnio Ribeiro Lopes:
O princpio da insignificncia, ou, como preferem os alemes, a criminalidade de
bagatela Bagatelledelikte, surge na Europa como problema de ndole geral e
progressivamente crescente a partir da primeira guerra mundial. Ao terminar esta,
e em maior medida ao final do segundo confronto blico mundial, produziu-se, em
virtude de circunstncias socioeconmicas sobejamente conhecidas, um notvel
aumento de delitos de carter patrimonial e econmico e, facilmente demonstr-
vel pela prpria devastao sofrida pelo continente, quase todos eles marcados
pela caracterstica singular de consistirem em subtraes de pequena relevncia,
da a primeira nomenclatura doutrinria de criminalidade de bagatela.

Nasceu, assim, ungido pelo carter da patrimonialidade de seu destino.

(LOPES, 2000, p. 42/43)

Revela essa corrente forte carga do pensamento liberal-iluminista, considerando o

Princpio da Insignificncia um desdobramento do Princpio da Legalidade.

4.3. Conceitos do Princpio da Insignificncia no Direito Penal

Inicialmente desenvolvido e estudado por Claus Roxin1, o Princpio da Insignificn-

cia, tem por objetivo auxiliar o intrprete e aplicador da norma jurdica na identificao
e resoluo de situaes que revelam condutas de bagatela, cuja lesividade nula ou
nfima, a ponto de no merecer a proteo do ramo mais repressivo do Direito.
Claus Roxin, de forma pioneira, arremata:
Sob o ngulo do princpio nullum crimen o oposto o correto: a saber, uma inter-
pretao restritiva, que realize a funo da Magna Carta e a natureza fragmen-
tria do direito penal, que mantenha ntegro somente o campo de punibilidade
indispensvel para proteo do bem jurdico. Para tanto, so necessrios prin-
cpios regulativos como a adequao social, introduzida por Welzes, que no
elementar do tipo, mas certamente um auxlio de interpretao para restringir
formulaes literais que tambm abranjam comportamentos socialmente supor-
tveis. Aqui pertence igualmente o chamado princpio da insignificncia, que
permite excluir logo de plano leses de bagatela da maioria dos tipos: maus-
tratos so uma leso grave ao bem-estar corporal, e no qualquer leso; da

1
Poltica criminal e sistema jurdico penal. Rio de Janeiro: 2000, p. 52/53.

129
 mesma forma, libidinosa no sentido do cdigo penal s uma ao sexual de
alguma relevncia; e s uma violenta leso pretenso de respeito social ser
criminalmente injuriosa. Por violncia no se pode entender uma agresso
mnima, mas somente a de certa intensidade, assim como uma ameaa deve ser
sensvel para adentrar no marco da criminalidade. (ROXIN, 2000, p. 47)

Francisco de Assis Toledo conceitua-o nos seguintes termos:

Segundo o princpio da insignificncia, que se revela por inteiro pela sua prpria
denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde
seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de baga-
telas. (TOLEDO, 1994, p. 133)

Deve-se frisar que o Princpio da Insignificncia deve ser aplicado levando-se em

considerao a funo teleolgica do bem jurdico, norteando o aplicador do Direito na
busca do alcance de proteo dos bens jurdicos penalmente tutelados.
nesse contexto que se insere Dionar Ackel Filho:
O princpio da insignificncia se ajusta equidade e concreta interpretao do
direito. Por aquela, acolhe-se um sentimento de justia, inspirado nos valores
vigentes em sociedade, liberando-se o agente cuja ao, por sua inexpressivida-
de, no chega a atentar contra os valores tutelados pelo Direito Penal. Por esta,
exige-se uma hermenutica mais condizente do direito, que no pode ater-se
a critrios inflexveis de exegese, sob pena de desvirtuar o sentido da prpria
norma e conduzir a graves injustias. (ACKEL Filho, 1998, p. 73/74)

Em que pese no estar expresso em norma jurdica positivada, tendo em vista ser
fruto de construo dogmtica, inegvel que o Princpio da Insignificncia, assim como
outros Princpios, faz parte, de maneira implcita, do ordenamento jurdico, conforme res-
tou assinalado em julgado do Supremo Tribunal Federal:
(...) Os princpios podem estar ou no explicitados em normas. Normalmente,
sequer constam do texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurdico.
Encontram-se nsitos, implcitos no sistema, permeando as diversas normas re-
gedoras de determinada matria. O s fato de um princpio no figurar no texto
constitucional, no significa que nunca teve relevncia de princpio. (...) Os prin-
cpios gerais de direito existem por fora prpria, independentemente de figura-
rem em texto legislativo. E o fato de passarem a figurar em texto constitucional
ou legal no lhes retira o carter de princpio.

(STF, RE 160.381/SP, 2 T., Rel. Min. Marco Aurlio, RTJ 153/1.030)

130
4.4. Natureza jurdica do Princpio da Insignificncia

H divergncia doutrinria, com reflexo jurisprudencial, no que diz respeito na-

tureza jurdica do Princpio da Insignificncia quando aplicado aos ilcitos, existindo trs
correntes a respeito.
A primeira delas, majoritria, entende-o como causa de excluso da tipicidade,
na medida em que a conduta, mesmo sob o ponto de vista formal, no materialmente
tpica, pois o bem jurdico, objeto de proteo, no chega a ser violado, ou o atingido de
forma insignificante, diante da ausncia de gravidade, na ao ou omisso.
Julio Fabbrini Mirabete posiciona-se da seguinte forma:
Sendo o crime uma ofensa a um interesse dirigido a um bem jurdico relevante,
preocupa-se a doutrina em estabelecer um princpio para excluir do direito penal
certas leses insignificantes. Claus Roxin props o chamado princpio da insignifi-
cncia, que permite na maioria dos tipos excluir, em princpio, os danos de pouca
importncia. No h crime de dano ou furto quando a coisa alheia no tem qualquer
significao para o proprietrio da coisa; no existe contrabando na posse de pe-
quena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, que no cause uma
leso de certa expresso para o fisco; no h peculato quando o servidor pblico
se apropria de ninharias do Estado (folhas de papel, caneta esferogrfica etc); (...).
preciso, porm, que estejam comprovados o desvalor do dano, o da ao e o da
culpabilidade. Nos casos de nfima afetao do bem jurdico, o contedo do injusto
to pequeno que no subsiste nenhuma razo para o pathos tico da pena. Ainda
a mnima pena aplicada seria desproporcional significao social do fato.
A excludente da tipicidade (do injusto) pelo princpio da insignificncia (ou da
bagatela), que a doutrina e a jurisprudncia vm admitindo, no est inserta na
lei brasileira, mas aceita por analogia, ou interpretao interativa, desde que
no contra legem.
Para os adeptos da teoria social da ao tambm no haveria nessas hipteses
uma conduta tpica. A ao socialmente adequada no necessariamente mo-
delar, de um ponto de vista tico, dela se exigindo apenas que se situe dentro da
moldura do comportamento social permitido e no se pode castigar aquilo que
a sociedade considera correto.
Para alguns, entretanto, o princpio da insignificncia uma espcie do gnero
ausncia de periculosidade social e, embora o fato seja tpico e antijurdico, a
conduta pode deixar de ser considerada criminosa.
(Mirabete, 1993, p. 113/114)

Edlson Mougenot Bonfim e Fernando Capez argumentam:

Na verdade, o princpio da bagatela ou da insignificncia (...) no tem previso

131
 legal no direito brasileiro (...), sendo considerado, contudo, princpio auxiliar de
determinao da tipicidade, sob a tica da objetividade jurdica. Funda-se no
brocardo civil minimis non curat praetor e na convenincia da poltica criminal.
Se a finalidade do tipo penal tutelar um bem jurdico quando a leso, de to
insignificante, torna-se imperceptvel, no ser possvel proceder a seu enqua-
dramento tpico, por absoluta falta de correspondncia entre o fato narrado na
lei e o comportamento inquo realizado. que, no tipo, somente esto descritos
os comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado pela norma. Por
essa razo, os danos de nenhuma monta devem ser considerados atpicos. A
tipicidade penal est a reclamar ofensa de certa gravidade exercida sobre os
bens jurdicos, pois nem sempre ofensa mnima a um bem ou interesse juridica-
mente protegido capaz de se incluir no requerimento reclamado pela tipicida-
de penal, o qual exige ofensa de alguma magnitude a esse mesmo bem jurdico.
(BONFIM e CAPEZ, 2004, p. 121/122)

Uma segunda corrente de pensamento defende que a aplicao do Princpio da

Insignificncia implica em excludente de ilicitude ou antijuridicidade, conforme assinalado
no seguinte aresto:
Apesar da manifestao em contrrio da maioria da doutrina brasileira, no se
pode atribuir ao conceito de antijuridicidade uma conotao exclusivamente
formal, quaisquer que sejam os riscos que se insiram nesse posicionamento.
(TACRIM, Apel. 283.949, Rel. Silva Franco, 23.11.1981)

A terceira e ltima corrente identifica-o como causa excludente de culpabilidade,

eximente de pena.
A divergncia doutrinria fica evidente no seguinte julgado:
Resp. Penal. Princpio da Insignificncia. O princpio da insignificncia, no obs-
tante a divergncia doutrinria, quanto sua natureza jurdica (excludente de
tipicidade, ou excludente de culpabilidade) significa a irrelevncia jurdica do
resultado, afetando, materialmente, a estrutura do delito. (STJ, REsp. 167.925/
MG, 6 T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 01.02.1999)

4.5. Importncia e fundamento do Princpio da Insignificncia para o Direito Penal

Constitui-se causa de identificao das condutas que, em que pese serem formal-
mente, no se revelam materialmente tpicas.
Trata-se de uma forma de seleo do tipo penal ao caso concreto, na medida em
que no so consideradas criminosas condutas que, pela sua nfima afetao ao bem
jurdico, no merecem reprimenda penal.

132
 Jos Henrique Guaracy Reblo preceitua:
Apesar de a preocupao do legislador dirigir-se a um nmero limitado de situ-
aes, o processo de tipificao carece de perfeio e pode vir a considerar for-
malmente tpicas condutas que deveriam estar excludas do mbito de proibio
da norma penal.
Ao realizar o trabalho de redao do tipo penal, o legislador apenas tem em
mente os prejuzos relevantes que o comportamento criminalizado pode causar
ordem jurdica e social, no dispondo de meios para evitar que a norma edifi-
cada abranja os casos leves.
O Princpio da Insignificncia surge justamente para evitar situaes de tal jaez,
adequando a norma aos princpios bsicos do Direito Penal anteriormente exa-
minados, atuando como elemento de interpretao restritiva do tipo, para que,
com base em critrios de razoabilidade, desconsidere-se um fato como crime,
tendo-o como insignificante, e destarte, destitudo de reprovabilidade.
O fundamento do Princpio da Insignificncia est, tambm, na idia de propor-
cionalidade que a pena deve guardar em relao gravidade do crime. Nos
casos de nfima afetao ao bem jurdico, o contedo do injusto to pequeno
que no subsiste nenhuma razo para o paethos tico da pena, de sorte que a
mnima pena aplicada seria desproporcional significao social do fato. (GUA-
RACY, 2000, p. 37/38)

5. Requisitos para a aplicao do Princpio da Insignificncia

A aplicao desse Princpio no pode ocorrer pela simples verificao da lesivida-

de mnima da conduta, necessitando-se demonstrar, para sua verificao a ocorrncia, de
outros requisitos fundamentais, que evitem excluir a prpria finalidade da tutela penal.
Dessa forma, impe-se realizar uma anlise interpretativa conglobada da conduta
e da prpria norma, tomando-se por norte a razoabilidade e a proporcionalidade.
Existem, basicamente, dois modelos de identificao da conduta insignificante.
O primeiro deles, o Clssico, avalia o desvalor da ao e do resultado, bem como
leva em considerao a culpabilidade.
O segundo modelo baseia-se na gravidade da pena.
Carlo Enrico Paliero escreve sobre esses modelos de identificao da conduta
insignificante:
O enquadramento sistemtico do crime bagatelar ou, se assim se deseja, da
Geringfiigigkeit vista como essncia jurdica da categoria deve ser portan-
to realizado segundo modelos dogmticos consolidados. Nesse tema pode-se
acenar apenas aos dois esquemas interpretativos atualmente preferidos pela
doutrina, que exaurem, verdadeiramente, as possibilidades de uma adequada
tipificao dos Bagatelldelikte.

133
 Por um lado o modelo- que se pode definir clssico neste campo constitudo
por apenas trs ndices desvalor da ao, desvalor do evento, e culpabili-
dade, direcionado averiguao da global exeqibilidade do fato usando as
possibilidades de graduao do ilcito penal. Por outro lado o esquema dog-
mtico atualmente prevalente na doutrina de lngua alem que utiliza, ao
contrrio, todos os critrios de uma antecipada comensurao da pena para
estabelecer o merecimento da pena (Strafwurdigkeit) do prprio fato. Segundo
tal imposio apenas no caso em que todos os indcios de comensurao da
pena se mantenham abaixo de um limite mnimo se deveria reconhecer que a
conduta no merece ser punida com sano criminal. (PALIERO, 1979, p. 943)

O Ministro Celso de Melo, em deciso liminar proferida no Habeas Corpus n

92.463-MC/RS, elenca os vetores que devem nortear o intrprete na aplicao do Prin-
cpio da Insignificncia, quais sejam: a) a mnima lesividade da conduta do agente; b) a
nenhuma periculosidade social da ao; c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do
comportamento; d) a inexpressividade da leso jurdica provocada.

6. Aplicao do Princpio da Insignificncia ao Crime de Peculato

No que diz respeito possibilidade de aplicao do Princpio da Insignificncia ao

Crime de Peculato, existem duas correntes de pensamento divergentes.
A primeira delas defende a impossibilidade de sua aplicao, fundamentando tal
entendimento no fato de que o objeto de proteo do tipo vai alm do aspecto patrimo-
nial, abrangendo tambm a probidade e a moral administrativa.
A essa corrente filia-se o Superior Tribunal de Justia, cujo entendimento extrai-se
do aresto:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. CRIME CONTRA A ADMINISTRA-
O PBLICA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. TRANCAMENTO DA AO
PENAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. inaplicvel o princpio da insignificncia nos crimes contra a Administrao

Pblica, ainda que o valor da leso possa ser considerado nfimo, porque a nor-
ma busca resguardar no somente o aspecto patrimonial, mas a moral adminis-
trativa, o que torna invivel a afirmao do desinteresse estatal sua represso.

2. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal.

3. Recurso provido para determinar o prosseguimento da ao penal.

(REsp 655.946/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em

27.02.2007, DJ 26.03.2007 p. 273)

134
 A segunda corrente posiciona-se favoravelmente aplicao do Princpio da Insig-
nificncia ao Crime de Peculato em situaes que revelam inexpressividade lesiva.
Esse o posicionamento recente do Supremo Tribunal Federal. Demonstra-o julgado:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PECULATO PRATICADO POR MILITAR. PRIN-
CPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICABILIDADE. CONSEQNCIAS DA AO
PENAL. DESPROPORCIONALIDADE. 1. A circunstncia de tratar-se de leso pa-
trimonial de pequena monta, que se convencionou chamar crime de bagatela,
autoriza a aplicao do princpio da insignificncia, ainda que se trate de crime
militar. 2. Hiptese em que o paciente no devolveu Unidade Militar um fogo
avaliado em R$ 455,00 (quatrocentos e cinqenta e cinco) reais. Relevante, ade-
mais, a particularidade de ter sido aconselhado, pelo seu Comandante, a ficar
com o fogo como forma de ressarcimento de benfeitorias que fizera no imvel
funcional. Da mesma forma, significativo o fato de o valor correspondente ao
bem ter sido recolhido ao errio. 3. A manuteno da ao penal gerar graves
conseqncias ao paciente, entre elas a impossibilidade de ser promovido, tra-
duzindo, no particular, desproporcionalidade entre a pretenso acusatria e os
gravames dela decorrentes. Ordem concedida.

HC87478 / PA - Relator: Min. EROS GRAU - Julgamento: 29/08/2006 r-

go Julgador: Primeira Turma - Publicao - DJ 23-02-2007 PP-00025 - EMENT
VOL-02265-02 PP-00283)

Frise-se que o Crime de Peculato, Art. 303 do Cdigo Penal Militar, inserto no Ttulo
VII, Captulo II Dos Crimes Contra a Administrao Militar, diferencia-se do tipificado no
Art. 312, do Cdigo Penal pela inexistncia naquele da expresso funcionrio pblico,
no havendo razo para no se admitir a interpretao extensiva do acrdo suso referi-
do ao peculato previsto na legislao penal comum. Veja-se:
Art. 303. Apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico
ou particular, de que tem a posse ou deteno, em razo do cargo ou comisso,
ou desvi-lo em proveito prprio ou alheio:

Pena - recluso, de trs a quinze anos.

Doutrina, a propsito, tambm se posiciona favoravelmente aplicao do Princ-

pio da Insignificncia ao Crime de Peculato:
(...) no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art. 163 do Cdigo
Penal no deve ser qualquer leso coisa alheia, mas sim aquela que pos-
sa representar prejuzo de alguma significao para o proprietrio da coisa;
o descaminho do art. 334, 1, d, no ser certamente a posse de pequena
quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria

135
 cuja quantidade ou cujo valor indique leso tributria, de certa expresso para o
Fisco; o peculato do art. 312 no pode estar dirigido para ninharias como a que
vimos em um volumoso processo no qual se acusava antigo servidor pblico de
ter cometido peculato consistente no desvio de algumas poucas amostras de
amndoas; (TOLEDO, 1994, p. 133)

7. Concluso

Diante dos argumentos acima expostos, percebe-se divergncia doutrinria e ju-

risprudencial quanto possibilidade da aplicao do Princpio da Insignificncia ao Crime
de Peculato.
Certo que o tema envolve certa subjetividade, mas essa caracterstica da es-
sncia do prprio Direito, caracterizado por sua natureza dialtica.
Deve-se deixar claro que o Princpio da Insignificncia no pode ser aplicado a
todo e qualquer crime, mas somente queles cuja conduta demonstra mnima lesividade,
nenhuma periculosidade social, reduzidssimo grau de reprovabilidade e inexpressivida-
de da leso jurdica provocada, de acordo com as particularidades do caso concreto.
Orientando-se tambm pelos Princpios da Razoabilidade, Fragmentariedade e
Proporcionalidade, no se v, em que pese posicionamento respeitvel em contrrio,
bice para a aplicao do Princpio da Insignificncia ao Crime de Peculato quando pre-
sentes os requisitos da mnima lesividade da conduta do agente, a nenhuma periculo-
sidade social da ao, o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da leso jurdica provocada.
No se trata, em nenhum momento, de se afirmar que determinadas condutas,
pela sua insignificncia, deixaro de ser tutelada, estimulando-se a impunidade.
O que se busca que essa proteo no seja necessariamente prestada pelo
Direito Penal, sendo que os demais ramos do Direito so capazes de prestar essa tutela,
considerando o fato como ilcito civil ou administrativo.

8. Referncias bibliogrficas

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de Alada Criminal de So Paulo: 1998, 2 Trimestre, abr./jun., v. 94, p. 72-77.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Lies de direito penal Parte geral. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1995.

BONETI, Sidnei Agostinho. A Constituio e o sistema penal. Revista Ajuris. Porto Alegre,
n. 156, 154/176, 1992, p. 155.

136
BONFIM, Edlson Mougenot e CAPEZ, Fernando. Direito Penal Parte Geral. So Paulo:
Saraiva, 2004.

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

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PALIERO, Carlo Enrico. Note sulla disciplina dei reati bagatellari. Revista Italiana di Dirritto e
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PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. 3. ed. Ver. Atual. e. ampl. So Pau-
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REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 21. ed. rev. e aum. So Paulo: Saraiva, 1994.

REBLO, Jos Henrique Guaracy. Princpio da insignificncia: interpretao jurispreuden-

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ROXIN, C. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos Luis
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_________. Poltica criminal e sistema jurdico penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

SARRULE, Oscar Emilio. La crisis de legitimidad del sistema jurdico penal (Abolicionismo
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TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994.

ZAFFARONI, E. Ral; PIERANGELI, J. Henrique. Manual de direito penal brasileiro Parte

geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

137
 DEFENSORIA PBLICA-GERAL DA UNIO
RESENHA DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL

APRESENTAO

A Resenha de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal surgiu no segundo

semestre de 2006 para levar aos Defensores Pblicos da Unio decises relevantes da-
quela corte.
At o nmero anterior, as decises colacionadas eram precedidas apenas de uma
nota explicativa. Neste nmero, porm, em razo da colaborao de diversos colegas,
tornou-se possvel introduzir os julgados com uma pequena anlise, o que enriqueceu
sobremaneira a resenha.
Como meta para o futuro, pretende-se manter esse modelo. Sendo assim, sero
bem-vindas as contribuies dos colegas que queiram desenvolver estudos e opinies
sobre decises do Supremo Tribunal. Aos que tiverem interesse, basta entrar em contato
por meio do endereo eletrnico antonio.padua@mj.gov.br.

Antonio de Maia e Pdua

Defensor Pblico Organizador da Resenha

138
 ESTELIONATO PREVIDENCIRIO: CRIME INSTANTNEO DE
EFEITOS PERMANENTES (HABEAS CORPUS 86.467 E HABEAS
CORPUS 91.073)

Henrique Guimares de Azevedo*

O Egrgio Supremo Tribunal Federal entendeu, no HC n 86.467-8, em deciso do

Pleno, que o crime de Estelionato Previdencirio instantneo, em conformidade com 04
anteriores precedentes do excelso Tribunal e em posio divergente com a jurisprudncia
do prprio STF e do STJ.
PRESCRIO - APOSENTADORIA - FRAUDE PERPETRADA CRIME INSTAN-
TNEO DE RESULTADOS PERMANENTES VERSUS CRIME PERMANENTE -
DADOS FALSOS. O crime consubstanciado na concesso de aposentadoria a
partir de dados falsos instantneo, no o transmudando em permanente o fato
de terceiro haver sido beneficiado com a fraude de forma projetada no tempo. A
ptica afasta a contagem do prazo prescricional a partir da cessao dos efeitos
- artigo 111, inciso III, do Cdigo Penal.
Precedentes: Habeas Corpus ns 75.053-2/SP, 79.744-0/SP e 84.998-9/RS e Re-
curso Ordinrio em Habeas Corpus n 83.446-9/RS, por mim relatados perante
a Segunda Turma - os dois primeiros - e a Primeira Turma - os dois ltimos -,
cujos acrdos foram publicados no Dirio da Justia de 30 de abril de 1998,
12 de abril de 2002, 16 de setembro de 2005 e 28 de novembro de 2003, res-
pectivamente.1

A importncia dessa deciso espraia-se para o campo da prescrio, pois o incio

da contagem da mesma passa a ser o momento da consumao do crime, ou seja, quan-
do foi concedida a aposentadoria, e no do ltimo pagamento do benefcio previdenci-
rio. Esse fato de vital importncia para o campo de atuao dos Defensores Pblicos da
Unio, visto que a descoberta das fraudes perpetradas ocorre, em sua maioria, aps um
longo perodo de percepo do benefcio previdencirio, quando j presente a prescrio
e fulminada a pretenso punitiva.
Ainda que a deciso tenha sido favorvel defesa, deve ser ressaltado que o
entendimento acima mencionado teve como fundamento o fato de que o impetrante do
Habeas Corpus no era o beneficirio da seguridade social, o que restringe, sobremanei-
ra, o seu alcance.

* Defensor Pblico da Unio

1
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime Instantneo de Resultados Permanentes versus Crime permanente.
HC n 86.467-8/RS. Rel.: Min. Marco Aurlio. Braslia, 23 de abril de 2007. Disponvel em < http://www.stf.gov.
br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 11 de fevereiro de 2008

139
 [...]E torno a frisar: o envolvido na espcie no o beneficirio, mas aquele
quem, no mbito do instituto, falsificou dados para o beneficirio ter prestaes
peridicas (...) Quanto ao crime de fraude perpetrado pelo paciente, ele instan-
tneo e se consumou naquela poca. (...) A diferena que, neste, h distino
quanto aos agentes. 2

Portanto, deixou o Pleno do Egrgio Supremo Tribunal Federal de adentrar o

mrito da questo: a definio de crime instantneo com efeitos permanentes e a sua
conformao (no) com o crime de estelionato previdencirio, independentemente da
qualidade do autor.
Para o professor Luiz Flvio Gomes, o crime em questo, em hiptese alguma,
pode ser tachado como permanente, eis que a leso ao bem jurdico tutelado no se
prolonga continuamente, abaixo:
[...] quando h fraude na obteno de benefcio previdencirio no h como
vislumbrar a existncia de crime permanente, que apresenta uma caracterstica
particular: a consumao no crime permanente prolonga-se no tempo desde o
instante em que se renem os seus elementos (sic) at que cesse o comporta-
mento do agente. Traduzida essa clssica lio em termos constitucionais, que
permite assumir a teoria do bem jurdico como esteira de toda a teoria do delito,
dir-se-ia: no crime permanente a leso ou o perigo concreto de leso (leia-se: a
concreta ofensa) ao bem jurdico tutelado se protrai no tempo e, desse modo,
durante um certo perodo o bem jurdico fica subordinado a uma atual e cons-
tante afetao, sem soluo de continuidade.
O bem jurdico permanece o tempo todo submetido ofensa, ou seja, ao raio
de incidncia da conduta perigosa ( o caso do seqestro, que pode durar dias,
meses ou anos o bem jurdico liberdade individual fica o tempo todo afetado).
No seqestro, destarte, a leso ao bem jurdico liberdade individual, durante
toda sua durao, sem nenhuma soluo de continuidade, est em permanente
turbao. por isso que o CPP (art. 303) permite a priso em flagrante, nos
crimes permanentes, enquanto no cessa a permanncia da ofensa. Em todo
momento, sem nenhuma interrupo, o bem jurdico est padecendo uma grave
afetao (leso ou perigo), ou seja, o sujeito est cometendo a infrao pe-
nal. J no basta, assim, dizer que permanente o crime cuja consumao se
prolonga no tempo. Com maior preciso impe-se conceituar: permanente o
crime cuja consumao sem soluo de continuidade se prolonga no tempo.
No estelionato previdencirio (fraude na obteno de benefcio dessa natureza)
a leso ao bem jurdico (patrimnio do INSS) no se prolonga continuamente

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime Instantneo de Resultados Permanentes versus Crime permanente.
2

HC n 86.467-8/RS. Rel.: Min. Marco Aurlio. Braslia, 23 de abril de 2007. Disponvel em < http://www.stf.gov.
br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 11 de fevereiro de 2008. p. 348 e 350.

140
 (sem interrupo) no tempo. Trata-se de leso instantnea (logo, delito instant-
neo: cf. TRF 3 Regio, AC 1999.03.99.005044-5, rel. Andr Nabarrete, DJU de
10.10.00, Seo 2, p. 750). 3

O entendimento supramencionado se coaduna com o entendimento de crime ins-

tantneo esposado por Luiz Rgis Prado, pois o delito instantneo de efeito permanente:
resultado duradouro independente da vontade do agente.4 Essa mesma concluso
tambm do conceituado penalista Anbal Bruno5, quando afirma que pode a situao
por ele [crime instantneo] criada prolongar-se depois da consumao, como acontece
no furto. Mas a o que permanente o efeito, no a fase da consumao. Fala-se, em
crime instantneo de efeito permanente.
Ora, ao se analisar os conceitos acima, verifica-se que uma vez praticada a fraude,
o agente nada mais faz para que os pagamentos dos benefcios ocorram sucessivamen-
te, ainda mais que os mesmos so depositados em conta-corrente automaticamente.
Logo, os resultados posteriores independem da vontade do agente.
Assim se posicionou o doutrinador Czar Bitencourt, acerca do estelionato previ-
dencirio:
[...]Discute-se sobre a possibilidade de o estelionato apresentar-se excepcional-
mente como crime permanente, em especial no caso da utilizao de certides
falsas para o recebimento de benefcios do INSS. Com acerto, no entanto, o
Ministro Marco Aurlio concebeu-o como crime instantneo com efeito perma-
nente. Em nossa concepo, com efeito, essa a orientao correta, ou seja,
via de regra, o estelionato pode apresentar-se como crime instantneo de efeito
permanente, e, na hiptese de repetio, quer com a utilizao de certido falsa
perante o INSS, quer com o recebimento dos proventos, caracteriza-se somente
crime continuado, repetio de ao, no se confunde com permanncia, a des-
peito do entendimento adotado pelo STJ no acrdo citado.6

Frise-se, porm, que a 2 Turma do E.STF, j se manifestou pela caracterizao do

crime de estelionato previdencirio, quer seja para o funcionrio do INSS, quer seja para
o beneficirio do INSS, nos HCs de nmero 79.744-0/SP e 84.998-9/RS.
Outro fato que deve ser ressaltado na deciso em comento a predisposio
demonstrada pelos Ministros do E.STF de que o estelionato absorveria o outro crime.

3
GOMES, Luiz Flvio. Estelionato previdencirio: crime instantneo ou permanente? Crime nico, continuado ou
concurso formal? Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 1188, 2 out. 2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto. asp?id=8991. Acesso em 11 fev. 2008.
4
PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. v.
1, p. 154.
5
BRUNO, Anbal.. Direito Penal. Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. tomo II, p. 220.
6
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime Instantneo de Resultados Permanentes versus Crime permanente.
HC n 86.467-8/RS. Rel.: Min. Marco Aurlio. Braslia, 23 de abril de 2007. Disponvel em < http://www.stf.gov.
br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 11 de fevereiro de 2008, p. 352.

141
o que se depreende do questionamento feito pelo Ministro Gilmar Mendes: Mas estaria
recebendo pelos dois crimes: corrupo e estelionato?76. No mesmo sentido se posi-
ciona o Ministro Seplveda Pertence: Tenho at alguma dvida sobre esse concurso.
Trata-se de corrupo passiva especialmente agravada porque o agente praticou o ato
de ofcio. Mas isto no est em discusso; ele foi condenado e no se est discutindo a
condenao.7
Em concluso, a deciso em comento do pleno do E.STF possibilitar uma maior
discusso acerca da caracterizao do crime de estelionato previdencirio como instan-
tneo de efeito permanente, com conseqncias prticas no campo prescricional, pelo
retardamento da data inicial da contagem do prazo, passando para o momento da con-
cesso do benefcio previdencirio.
Abriu, ainda, a possibilidade de se ver absorvidos crimes conexos ao de esteliona-
to, potencializando a smula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem
mais potencialidade lesiva, por este absorvido.

Referncias bilbliogrficas

BITENCOURT, Cezar. Tratado de Direito Penal. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 3, p. 290.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime Instantneo de Resultados Permanentes ver-

sus Crime permanente. HC n 86.467-8/RS. Rel.: Min. Marco Aurlio. Braslia, 23 de abril
de 2007. Disponvel em < http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurispru-
dencia.asp>. Acesso em: 11 de fevereiro de 2008.

BRUNO, Anbal. Direito penal. Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. tomo II,
p. 220.

GOMES, Luiz Flvio. Estelionato previdencirio: crime instantneo ou permanente? Crime

nico, continuado ou concurso formal? Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 1188, 2 out.
2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=8991. Acesso em 11
fev. 2008.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2001. v. 1.

7
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime Instantneo de Resultados Permanentes versus Crime permanente.
HC n 86.467-8/RS. Rel.: Min. Marco Aurlio. Braslia, 23 de abril de 2007. Disponvel em < http://www.stf.gov.
br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 11 de fevereiro de 2008, p. 353.

142
 A INSIGNIFICNCIA COMO EVIDNCIA DA FALNCIA DO
MODELO DE PERSECUO CRIMINAL BRASILEIRO (HABEAS
CORPUS 92.463 E RECURSO EXTRAORDINRIO 550.761)

Antonio de Maia e Pdua *1

Pouco a pouco o Supremo Tribunal Federal tem aumentado o espao de inci-

dncia do princpio da insignificncia, reduzindo, assim, o alcance de normas penais
idealizadas e aplicadas por uma mquina estatal resistente assimilao dos preceitos
democrticos na jurisdio criminal.
A concepo autoritria que reveste o modelo de persecuo criminal brasileiro,
baseado em um processo criminal com caracteres fortemente inquisitivos, tais como a
busca da verdade real, a indisponibilidade da ao penal pela acusao e a possibilidade
da interveno judicial na produo de provas, forou setores do Judicirio a, pela via
oblqua da insignificncia, reduzir o alcance quase absoluto das normas penais, outor-
gando a elas, ao menos em parte, a fragmentariedade e o carter de ltima ratio que deve
orientar sua prpria constituio.
Como reconhece o Supremo Tribunal, nem toda conduta descrita em tipo penal
praticada com dolo sem causa excludente de ilicitude por sujeito culpvel , de fato,
crime. Para s-lo preciso, tambm, que o fato seja relevante o suficiente ao ponto de
justificar o funcionamento da pesada estrutura repressiva manejada pelo Estado.
Justamente porque as normas penais no constituem um sistema e, tambm, por-
que s se justifica aplic-las se outro modo no houver de restituir o sentimento de or-
dem, o crime demanda, para configurar-se, de outras qualidades alm da descrio legal
como conduta tpica, do dolo, da inexistncia de causas capazes de excluir a ilicitude e
da culpabilidade do imputado. Para ser crime a conduta deve ser, tambm, revestida de
ofensividade mdia ou alta, de alguma periculosidade social, de grau considervel de
reprovabilidade e de alguma expressividade jurdica. esse o teor do acrdo no habeas
corpus 92.463, relatado pelo Ministro Celso de Mello, que faz referncia a outro acrdo
por ele relatado, o do habeas corpus 84.412.
Qualquer conduta que no rena todas as caractersticas antes apontadas no
pode ser considerada crime dada a atipicidade decorrente de sua irrelevncia, ou me-
lhor dizendo, de sua insignificncia. Eis a a razo pela qual no podem ser levadas em
considerao circunstncias pessoais do imputado para a aferio da incidncia ou no
do princpio, tal como apontado no acrdo no recurso extraordinrio 550.761, em que
foi relator o Ministro Menezes Direito, que, por sua vez, remete ao habeas corpus 77.003,
relatado pelo Ministro Marco Aurlio.

*
Defensor Pblico da Unio

143
 Vive, portanto, a esperana de que a aplicao reiterada do princpio da insignifi-
cncia pela mais alta corte do pas represente um passo em direo ao reconhecimento
da absoluta inviabilidade da continuidade do modelo persecutrio levado a efeito em
nosso pas, condio sem a qual no ser concretizada a reforma necessria adequa-
o do processo penal brasileiro aos preceitos democrticos que delineiam o modelo
verdadeiramente acusatrio.

144
 O PROCESSO PENAL MILITAR E A SUSPENSO DO
ARTIGO 366 DO CPP (HABEAS CORPUS 91.225 E RECURSO
EXTRAORDINRIO 460.971)

Gustavo de Almeida Ribeiro *1

A 2 Turma do Supremo Tribunal Federal julgou, em 19 de junho de 2007, o Habe-

as Corpus 91.225, impetrado pela Defensoria Pblica da Unio, pugnando fosse aplicado
ao Processo Penal Militar o artigo 366 do Cdigo de Processo Penal, modificado pela Lei
9271/96, que determina a suspenso do processo e do prazo prescricional em caso de
revelia do acusado que no comparecer, nem constituir advogado.
Segundo a Corte Suprema, os dois sistemas, castrense e comum, so distintos,
no podendo haver mescla entre eles de modo a se criar hibridismo.
Transcreve-se, abaixo, a ementa do referido writ.
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. REVELIA DECRETADA COM FUNDAMENTO
NO ARTIGO 292 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. APLICAO SUBSIDI-
RIA DO ARTIGO 366 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL COMUM. PRINCPIO DA
ESPECIALIDADE.
1. Alegao de ofensa ao princpio da ampla defesa, fundada na recusa em aplicar,
subsidiariamente, o artigo 366 do CPP, no que prev a suspenso do processo
quando o acusado, citado por edital, no comparecer nem constituir advogado.
2. O artigo 292 do Cdigo de Processo Penal Militar dispe a propsito da de-
cretao da revelia quando o acusado, citado por edital, no comparecer nem
constituir advogado.
3. O artigo 366 do Cdigo de Processo Penal Comum preceitua que se o acu-
sado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro sus-
pensos o processo e o curso do prazo prescricional.
4. A transposio de normas mais benficas de um para outro subordenamento
no se justifica. No se a pode consumar j no plano normativo se ela no foi
anteriormente consumada no plano legislativo. No julgamento do HC n. 86.854,
a 1 Turma desta Corte decidiu no ser possvel mesclar os regimes penais
comum e castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favor-
vel ao ru, sob pena de se gerar um hibridismo normativo, incompatvel com o
princpio da especialidade.
Ordem denegada.
(STF 2 T HC 91.225 Rel. Ministro Eros Grau Julgamento 19/06/2007 DJ
10/08/2007)

*
Defensor Pblico da Unio

145
 No entanto, em se tratando dos interesses patrocinados pela Defensoria Pblica,
cumpre ir alm.
O Supremo Tribunal Federal, em decises bastante recentes, tem estabelecido
que o prazo de sustao da prescrio, nos termos do citado artigo 366 do CPP, no
encontra limites, sendo inaplicvel o prazo de prescrio da pena mxima em abstrato,
podendo durar a suspenso enquanto no for encontrado o acusado, ilimitadamente.
Assim, de acordo com o novel entendimento adotado pela Corte, a possibilidade
de processo em face do acusado restaria presente por tempo indeterminado, esperando,
to somente, sua apario a qualquer momento.
Importa colacionar a ementa que segue, a ttulo de exemplificao.
I. Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenrio (CF, art. 97).
Interpretao que restringe a aplicao de uma norma a alguns casos, manten-
do-a com relao a outros, no se identifica com a declarao de inconstituciona-
lidade da norma que a que se refere o art. 97 da Constituio.. (cf. RE 184.093,
Moreira Alves, DJ 05.09.97). II. Citao por edital e revelia: suspenso do proces-
so e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado - C.Pr.Penal, art.
366, com a redao da L. 9.271/96. 1.Conforme assentou o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituio Federal
no probe a suspenso da prescrio, por prazo indeterminado, na hiptese do
art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminao do prazo da suspenso no constitui,
a rigor, hiptese de imprescritibilidade: no impede a retomada do curso da pres-
crio, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situao substancial-
mente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a Constituio Federal se limita,
no art. 5, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidncia material das
regras da prescrio, sem proibir, em tese, que a legislao ordinria criasse
outras hipteses. 4. No cabe, nem mesmo sujeitar o perodo de suspenso de
que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrio em abstrato, pois, do
contrrio, o que se teria, nessa hiptese, seria uma causa de interrupo, e no
de suspenso. 5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto suspen-
so do curso da prescrio. ( STF 1 Turma RE 460.971 - Rel. Min. Seplveda
Pertence Julgamento 13/02/2007 DJ 30/03/2007) grifamos
Alis, calha transcrever o voto proferido pelo Eminente Relator da Extradio 1042,
Min. Seplveda Pertence, citada na ementa acima, julgada pelo Pleno.
No h falar, com efeito, que a suspenso pela contumcia no poderia ter pra-
zo indeterminado, sob o fundamento de que a Constituio Federal somente
admite a imprescritibilidade quanto aos crimes de racismo (CF, art. 5, XLII) e de
ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico
(CF, art. 5, XLIV).
Em primeiro lugar, porque a indeterminao do prazo de suspenso no consti-
tui, a rigor, hiptese de imprescritibilidade. A suspenso no impede a retomada

146
 do curso da prescrio, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situ-
ao substancialmente diversa da imprescritibilidade.
Ademais, a Constituio Federal se limita, no art. 5, XLII e XLIV, a excluir os cri-
mes que enumera da incidncia material das regras da prescrio, sem proibir,
em tese, que a legislao ordinria crie outras hipteses.
Ressalte-se, por fim, que ao contrrio do entendimento de parte da doutrina e
jurisprudncia mencionadas no parecer, no cabe nem mesmo sujeitar o pero-
do de suspenso de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrio
em abstrato.
Do contrrio, o que se teria, nessa hiptese, seria uma causa de interrupo, e
no de suspenso. (STF Pleno Ext. 1042 Rel. Min. Seplveda Pertence
Julgamento 19/12/2006 DJ 02/03/2007)

Assim, restam dvidas quanto vantagem da aplicao do artigo 366 do Cdigo

Processual Penal Comum ao Processo Penal Militar, posto que a prescrio ficaria indefi-
nidamente suspensa, enquanto na forma do processo castrense, ao menos a executria,
em caso de condenao, correria normalmente.

147
 CRIME MILITAR, COMPETNCIA E COISA JULGADA
(HABEAS CORPUS 87.869)

Esdras dos Santos Carvalho*

O comentrio gira em todo de deciso recente do C. STF na qual foi enfrentada

a questo da coisa julgada no mbito da Justia Militar da Unio. O tema foi levado a
Excelsa Corte atravs da ao constitucional de Habeas Corpus ajuizada pela Defensoria
Publica da Unio que recebeu o nmero 87.869-5 CE, tendo como relator o Eminente
Ministro Cezar Peluso, restando o acrdo assim ementado:
EMENTA: AO PENAL. Duplicidade de processos sobre o mesmo fato. Feitos
simultneos perante a Justia Militar e a Justia Estadual. Extino da punibili-
dade decretada nesta. Trnsito em julgado da sentena. Coisa julgada material.
Incompetncia absoluta do juzo comum. Irrelevncia superveniente. Falta, ade-
mais, de coexistncia dos requisitos previstos no art. 9 do CPM. Extino da
ao penal em curso perante a Justia Militar. HC deferido para esse fim. Pre-
cedentes. Se, no juzo comum, que seria absolutamente incompetente, foi, com
coisa julgada material, decretada a extino da punibilidade pelo mesmo fato
objeto de ao penal perante a Justia Militar, deve essoutra ao ser extinta,
sobretudo quando nocoexistam os requisitos capitulados no art. 9 do Cdigo
Penal Militar. 1

Os que atuam na Justia Militar da Unio sabem que esta uma questo tormen-
tosa na Justia Castrense, vez que o posicionamento do Superior Tribunal Militar STM,
at ento, era (ou ) que a deciso da Justia, seja ela Estadual ou Federal, acerca que
fato que seria de competncia da Justia Militar, mesmo com trnsito em julgado, no
teria eficcia perante esta em virtude da incompetncia absoluta.Sendo assim, no se
acolhia o incidente de coisa julgada.
Constatou-se diversas situaes anlogas em tramitao naquela Justia especial,
tendo, por exemplo, os fatos que envolvem acidente de trnsito (mais comum), extrao
de minrio em rea militar, desacato, alguns crimes contra a honra, dentre outros. Nestes
feitos, caso o E. STM no se curve ao posicionamento firmado no Colendo STF, com este
vestuto precedente, por certo os processos em curso, mencionados acima, chegaro
tambm a Excelsa Corte atravs do remdio herico, como no caso em comento.

* Defensor Pblico da Unio

1
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudncia. Acrdo. Habeas Corpus HC 87869 / CE CEAR. PACTE.
(S):SEBASTIO DA CONCEIO ANDRADE IMPTE.(S):DEFENSORIA PBLICA DA UNIO COATOR(A/S)(ES):
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR HC 87869 / CE CEAR HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 28/11/2006 rgo Julgador: Segunda Turma Publicao DJ 02-02-2007 PP- 00159 EMENT VOL-
02262-04 PP-00822 RT v. 96, n. 860, 2007, p. 537-540 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 419-424

148
 Cuida aqui, principalmente, dos efeitos da coisa julgada e tambm da competncia
do juzo. Quanto a este ltimo, tal seja, a competncia, entende-se esta como a delimitao
da jurisdio e esta, por sua vez, a possibilidade de Estado-Juiz dizer o direito aplicvel ao
caso concreto, resolvendo em carter definitivo a lide, como ato de soberania Estatal.
A competncia da Justia Militar, como cedio, fixada em razo da matria
(competncia material), afianado por toda doutrina como absoluta. Assim, em regra, a
no observncia desta acarreta a nulidade integral da deciso judicial proferida.
Ocorre que, no caso em exame, teramos, assim, um conflito entre institutos pro-
cessuais; tal seja, um confronto entre a competncia material (absoluta) e a coisa julgada.
Esta, como sabemos, tem por finalidade tornar definitiva a deciso judicial prolatada, evi-
tando novas discusses em torno do tema decidido, garantindo, assim, a segurana jur-
dica necessria e indispensvel para o convvio em sociedade. Num breve passo, cumpre
distinguir doutrinariamente coisa julgada formal e coisa julgada material. A primeira, de
forma singela podemos dizer que [...] significa a imutabilidade dentro do processo e em
relao `aquelas partes, tornando-se o ato processual sentena imutvel naquele proces-
so [...] esta seria uma forma de precluso mxima2. A segunda, tal seja, a coisa julgada
material [...] a irradiao dos efeitos da sentena eraga omnes, ou seja, para fora do
processo em que foi proferida, impedindo-se nova deciso sobre aquela imputao.3
Vale lembrar, ainda, que [] s a deciso que decide o mrito e que faz coisa
julgada formal e coisa julgada material4. Para Eugnio Pacelli de Oliveira5 [...] o que
faz coisa julgada no processo penal o fato real objeto da imputao feita na inicial, inde-
pendentemente de sua classificao jurdica.
No caso em comento, em virtude do desacato aos policiais militares pelo paciente,
suboficial da Marinha do Brasil, que est assim relatado:
Originaram-se, ento, dois processos criminais, tramitado um perante a 9 Vara
Criminal de Fortaleza/CE (Proc. n 2004.01.106885-4), e outro, junto Auditoria
da 10 Circunscrio Judiciria Militar (Proc. n 04/05-4).
No primeiro, declarou-se a extino da punibilidade do paciente, aps haver
aceitado e cumprido a proposta de transao penal sugerida pelo Ministrio
Pblico, consistente na doao de 120 (cento e vinte) latas de leite em p ao
Instituto da Preveno Desnutrio de Fortaleza/CE (fls. 62 apenso 2).6

2
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de Processo Penal. Volume III - Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris 2006. p.174
3
Ibidem. p.174
4
11 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Volume 2 23. edio ver.atual. So Paulo:Saraiva
2001. p.590
5
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. In Curso de Processo Penal. 8.edico Rio de Janeiro: editora Lumen Juris, 2007. p.258.
6
Trechos do relatrio de Ministro Relar Cezar Peluso no Acrdo do Supremo Tribunal Federal. Jurisprudncia.
Acrdo. Habeas Corpus HC 87869 / CE CEAR. PACTE.(S):SEBASTIO DA CONCEIO ANDRADE IMPTE.
(S):DEFENSORIA PBLICA DA UNIO COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR HC 87869 / CE
CEAR HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 28/11/2006 rgo Julgador: Segunda
Turma Publicao DJ 02-02-2007 PP-00159 EMENT VOL-02262-04 PP-00822 RT v. 96, n. 860, 2007, p. 537- 540
LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 419-424, disponvel em <www.stf.gov.br/jurisprudencia>, e consultado em 13 de
fevereiro de 2008.

149
 O segundo processo, pelo mesmo fato, praticado pelo mesmo agente, contra as
mesmas vtimas, apenas com a qualificao jurdica de crime militar, teve provocao da
Justia Castrense Federal.
O Ministrio Pblico Militar, entretanto, denunciou o paciente, suboficial da Ma-
rinha, como incurso nas penas dos arts. 299, cc. o art. 70, ambos do Cdigo
Penal Militar, mas o Juiz Auditor Substituto a rejeitou, com fundamento no art.
78, inc. b, do Cdigo de Processo Penal Militar, e determinou a remessa dos
autos Justia Comum (fls. 171 apenso 1)7

Inconformado com a deciso monocrtica do juzo de primeiro grau que declinou

a competncia para a Justia Estadual, por entender que o fato narrado no constituiria
crime militar, Interps, ento, o MPM recurso em sentido estrito, ao qual o Superior Tribu-
nal Militar deu provimento, por unanimidade, nos seguintes termos:
EXCEO DE COISA JULGADA. CRIMES DE NATUREZA MILITAR. Delito pra-
ticado por militar das Foras Armadas contra Policiais Militares do Estado do
Cear. A extino da punibilidade declarada pela Justia Ordinria no constitui
coisa julgada material em relao a processo que apura delito de natureza mi-
litar. A demanda se configura idntica quando existirem as mesmas pessoas, o
mesmo pedido e o fundamento. Recurso provido (fls.351/359 Anexo 2).8

Entende-se, com a devida venia, que neste caso deveria ter sido declarada, de
pronto, a existncia de coisa julgada (art. 153 do CPPM) e no declinar a competncia
para a Justia Estadual.
Prosseguindo o exame do Acrdo em comento, constata-se que ao fundamentar
o voto o Eminente Ministro do STF destacou o seguinte:
que todos os vcios processuais, inclusive o de incompetncia absoluta, que
fere de nulidade o processo, se tornam irrelevantes depois do trnsito em julga-
do da sentena, exceto apenas a falta de citao inicial, que vcio perptuo.

Aps o julgamento do feito sob anlise, em data mais recente, voltou a Excelsa
Corte a examinar o tema em discusso, desta vez no HC86606 MS, tendo reafirmado a po-
sio do Tribunal, sedimentada no Habeas Corpus em comento, nos seguintes termos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PERSECUO PENAL
NA JUSTIA MILITAR POR FATO JULGADO NO JUIZADO ESPECIAL DE PE-
QUENAS CAUSAS, COM TRNSITO EM JULGADO: IMPOSSIBILIDADE: CONS-
TRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ADOO DO PRINCPIO DO NE
BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

7
Ibidem.
8
Ibidem.

150
 1. Configura constrangimento ilegal a continuidade da persecuo penal militar
por fato j julgado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas, com deciso
penal definitiva.
2. A deciso que declarou extinta a punibilidade em favor do Paciente, ainda que
prolatada com suposto vcio de incompetncia de juzo, susceptvel de trn-
sito em julgado e produz efeitos. A adoo do princpio do ne bis in idem pelo
ordenamento jurdico penal complementa os direitos e as garantias individuais
previstos pela Constituio da Repblica, cuja interpretao sistemtica leva
concluso de que o direito liberdade, com apoio em coisa julgada material,
prevalece sobre o dever estatal de acusar. Precedentes. 3. Habeas corpus con-
cedido. 9( sem grifos no original)

Para a Relatora do referido Acrdo, Ministra Carmen Lcia, o fundamento que

impossibilita uma nova persecuo penal, pelos mesmos fatos, a adoo do princpio
ne bis in idem no ordenamento jurdico nacional. Este impede que o rgo repressor do
estado apresente nova denncia sobre fatos que j foram apreciados e definitivamente
julgados pelo Poder Judicirio.
Destarte, uma vez levado ao conhecimento do Poder Judicirio os fatos delituosos
pelo rgo Estatal de Acusao e havendo manifestao deste quanto ao mrito da ao
(fato imputado), uma vez transitada em julgado, em nome da segurana jurdica e da
proibio de repetio de demandas j julgadas (ne bis in idem) no poder mais o Poder
Judicirio ser chamado a conhecer novamente a causa, em qualquer juzo ou grau de ju-
risdio, salvo a ao de reviso criminal, por preservar valores ainda maiores (liberdade/
justia) reclamados por toda sociedade.
Dessa forma, em concluso, pode-se afirmar que para o Supremo Tribunal Federal a
deciso judicial transitada em julgado, para assegurar o princpio da segurana jurdica, tem
prevalncia sobre a competncia absoluta, bem como sobre todos demais vcios proces-
suais, salvo a ausncia de citao vlida. Alm disso, vige no ordenamento jurdico ptrio o
princpio de ne bis in idem o que obsta uma nova persecuo judicial criminal sobre fatos
que j foram levados ao conhecimento do Poder Judicirio e definitivamente julgados.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudncia. Habeas Corpus. HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CRMEN
9

LCIA Julgamento: 22/05/2007 rgo Julgador: Primeira PACTE.(S) : FBIO PAIM MENEZES LOPES OU FBIO
PAIM DE MENEZES LOPES IMPTE.(S) : EDILSON MAGRO COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
DJE-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00086 EMENT VOL- 02283-04 PP-00638

151
CRIMES HEDIONDOS COMETIDOS ANTES DA VIGNCIA DA LEI
N 11.464/07 (HABEAS CORPUS 92.410)

Vivian Netto Machado Santarm1

A DEFENSORIA PBLICA DA UNIO impetrou ordem de habeas corpus, com pe-

dido liminar, em favor de J.A.M., contra ato ilegal imputado ao Superior Tribunal de Justi-
a, sustentando a nulidade do processo de conhecimento que culminou na condenao
do paciente, bem como ilegalidade na dosimetria da pena.
O Paciente foi denunciado pelo Ministrio Pblico do Estado do Mato Grosso do
Sul pela prtica do delito tipificado pelo artigo 213 c/c artigo 224, a e b c/c artigo 226,
II, na forma do artigo 71, todos do Cdigo Penal Brasileiro.
Durante a instruo processual foi confeccionado, por determinao do juzo mo-
nocrtico, um laudo psiquitrico para fins penais, prova utilizada posteriormente para
fundamentar o decreto condenatrio contra o paciente e considerada absolutamente nula
pela defesa, eis que elaborada sem a observncia dos procedimentos previstos pelos ar-
tigos 149 e seguintes, 159 e 160 do Cdigo de Processo Penal realizada apenas por um
perito oficial e em total afronta aos princpios constitucionais do devido processo legal,
ampla defesa, contraditrio e ao direito do ru a no auto-incriminao.
A defesa tambm questionou a dosimetria da pena imposta no caso concreto, tendo
em vista que o magistrado considerou as circunstncias da violncia do cometimento do crime
e da gravidez da vtima como conseqncias negativas do delito para majorar a pena-base.
No que tange violncia, a defesa alegou ser esta circunstncia elementar dos
crimes previstos pelos artigos 213 e 214 do Cdigo Penal, ainda que presumida, no
podendo incidir na dosimetria da pena sob pena de bis in idem.
Em relao ao agravamento da pena pela gravidez, argumentou-se que a paterni-
dade do filho da vtima no restou comprovada atravs do correspondente e indispens-
vel exame tcnico-cientfico de DNA.
Por fim, a defesa argiu a inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90,
para o fim de afastar o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em regime
integralmente fechado, tendo como base a deciso plenria proferida pelo STF no dia
23/02/2006, quando do julgamento do HC n. 82.959/SP, e a Lei n 11.464, de 29 de maro
de 2007, que autorizou a progresso aos apenados por crimes hediondos, por ser, nesse
ponto, mais benfica.
O STF no conheceu do writ no que se refere ao alegado vcio da prova pericial
que lastreou a condenao, sobre a ilegalidade na dosimetria da pena e sobre a possibi-
lidade de progresso de regime prisional nos crimes hediondos, por entender que a de-

1
Defensora Pblica da Unio

152
ciso impugnada no se manifestou sobre essas questes e, portanto, se assim o fizesse
a Corte Constitucional, configurar-se-ia a supresso de instncia.
No entanto, em relao possibilidade de progresso do regime prisional, foi con-
cedida ordem de ofcio, a fim de que o Juzo da Execuo analise o pedido de progresso
do ru, observado, quanto ao requisito temporal, o art. 112 da Lei de Execues Penais.
Segundo a referida deciso, a declarao de inconstitucionalidade da redao
original do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90, havida no julgamento proferido no HC n
82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ 1/9/06), impede seja ele
tomado como parmetro de comparao, ainda que no plano abstrato, com a Lei n
11.464/07, quando se investiga se esta norma mais benfica ou mais gravosa ao ru.
Por esta razo, com relao aos crimes hediondos cometidos antes da vigncia da
Lei n 11.464/07, a progresso deve observar o requisito temporal previsto pela norma mais
benfica, representada pelos artigos 33 do Cdigo Penal e 112 da Lei de Execues Penais
(HC n 91.631/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Carmen Lcia, julgado em 16/10/07).

153