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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Antes de adentrar no tema do presente trabalho, faz-se, por bem, examinar, ainda
que de forma sucinta, a evoluo histrica, o conceito de controle de
constitucionalidade e a idia de supremacia constitucional, alm das formas de
inconstitucionalidade e dos principais sistemas de controle de constitucionalidade
de normas existentes no mundo contemporneo.
de boa partida conhecer a evoluo do controle de constitucionalidade. Portanto,
iniciaremos o presente trabalho abordando uma breve noo histrica do referido
instituto.
1.1) Breve histrico do controle de constitucionalidade
No geral, os doutrinadores citam os principais pases que contriburam de alguma
forma para que o controle de constitucionalidade seja o que hoje.
No sculo IV a.C, foi institudo o graph paranomom (argio de
inconstitucionalidade), que significava que todos os cidados eram responsveis
pela defesa da Constituio.
Contudo, foi em solo britnico que o controle jurisdicional de constitucionalidade
encontrou seu precursor mais importante.1 Foi na Inglaterra que Lord Cook
defendia o poder limitado do Parlamento. E isso influenciou para que, por volta de
1.633, passassem a existir limites ao poder do parlamento, no que diz respeito ao
controle de constitucionalidade das leis.
1 MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, William. Controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Impetus,
2000, p.11.
Portanto, pode-se encontrar o embrio do controle da constitucionalidade das leis
no direito ingls, embora essa doutrina tenha sido em seguida elaborada e 14
desenvolvida efetivamente nos Estados Unidos da Amrica. A doutrina da
supremacia da Constituio e o controle da constitucionalidade das leis foram as
grandes contribuies do direito norte-americano Histria Universal do Direito.2
2 PALU, Luiz Oswaldo. O controle de constitucionalidade das leis. Disponvel em: <
http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/22995/controle_constitucionalidade_leis.pdf?
sequence=1>. Acesso em: 27 de julho 2010.
3 MOTTA; DOUGLAS, 2000, p. 12.
Embora j existissem inmeros precedentes na Inglaterra e em outras partes da
Europa acerca do controle de constitucionalidade das leis, esta doutrina veio a
desenvolver-se efetivamente nos Estados Unidos da Amrica, em 1.803, a partir
do j conhecido caso Marbury vs. Madison. Ao julgar o mencionado caso, o juiz
John Marshall, da Suprema Corte dos EUA, atuando de forma muito mais poltica
do que jurdica, prolatou deciso precursora do sistema de controle judicial de
constitucionalidade das leis (judicial review), fundamentando suas idias nos
princpios da supremacia e da rigidez constitucional. A Suprema Corte negou
aplicao de lei que, conforme sua interpretao, era inconstitucional. Contudo, a
Constituio no conferia a ela essa competncia.
Marbury v. Madison, portanto, foi a deciso que inaugurou o controle de
constitucionalidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princpio
da supremacia da Constituio, da subordinao a ela de todos os Poderes
estatais e da competncia do Judicirio como seu intrprete final, podendo
invalidar os atos que lhe contravenham.
A partir da Teoria Pura do Direito de Kelsen, foi concebido um modelo de controle
de jurisdio concentrada, consagrado pela Constituio austraca de 1.920, que
veio a ser adotado, posteriormente, na Itlia e na Alemanha. Com a reforma
constitucional de 1.929, a par do controle abstrato das leis, passou o modelo
austraco a admitir, igualmente, o controle concreto, abrindo caminho para que
essa orientao tambm influenciasse as Constituies alem e italiana.3 15
1.2) O controle de constitucionalidade no direito brasileiro
Para que se tenha uma compreenso mais completa de controle de
constitucionalidade, importante sabermos sua evoluo histrica em nosso pas.
A Constituio Imperial do Brasil, de 1.824, no contemplou controle jurisdicional
de constitucionalidade. Era outorgado ao Poder Legislativo fazer, interpretar,
suspender e revogar leis, bem como velar pela guarda da constituio.
Nossa primeira Constituio republicana, de 1.891, refletindo a direta influncia
que recebeu do Direito norte-americano, e guardando fidelidade ao modelo que
seguiu, estabeleceu o sistema de controle incidental ou difuso de
constitucionalidade4. Estabelecia-se, dessa forma, o julgamento incidental em um
caso concreto mediante provocao dos litigantes. Iniciava-se a existncia do
controle de constitucionalidade em nosso pas.
4 ZENO, Veloso. Controle de constitucionalidade. 2. ed. Belo Horizonte: Dey Rey, 2000, p. 30.
A Lei 221, de 20.11.1894, que organizou a Justia Federal, tida como um marco
de nosso sistema de controle de constitucionalidade, pois consolidava a
supremacia do Judicirio para exercer o controle de constitucionalidade, ao dispor,
em seu art.13, 10, que:
Os juzes e tribunais apreciaro a validade das leis e regulamentos e deixaro de aplicar aos
casos concretos as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente
incompatveis com as leis ou com a Constituio.
Mantendo o controle difuso, a Constituio de 1.934 trouxe importantes inovaes
no nosso controle de constitucionalidade. Primeiro por que exigiu o quorum da
maioria absoluta dos membros dos tribunais para que houvesse a declarao de
inconstitucionalidade; segundo por que consagrou a competncia do Senado
Federal para suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato,
deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo
Poder Judicirio 16
(arts. 91, IV, e 96). Anota-se, desde j, que essa regra foi mantida em todas as
constituies posteriores, exceo da constituio de 1.937.
Porm, a maior inovao trazida pela constituio de 1.934 foi a regulamentao
da interveno federal para assegurar a observncia dos princpios constitucionais
sensveis. Essa interveno s se efetivaria depois que o Supremo Tribunal,
mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica, declarasse a
constitucionalidade, o que implicaria a declarao de inconstitucionalidade da lei
ou do ato normativo estadual que tivesse ensejado o processo interventivo.
A constituio de 1.937 determinou que s pela maioria absoluta de votos
poderiam os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do
Presidente da Repblica. Como bem observa Zeno Veloso, essa constituio foi
documento que no saltou do papel para a vida 5. Foi considerada por muitos
autores como um retrocesso ao crescimento do controle de constitucionalidade no
pas, pois revelou-se omissa em tratar de muitos assuntos, inclusive o controle de
constitucionalidade. Assim prescrevia o pargrafo nico do seu art. 96:
5Ibid, p. 33.
6idem.
No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da
Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, a promoo ou defesa de interesse nacional
de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do
Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar
sem efeito a deciso do Tribunal.
Com a Constituio de 1.946, o controle de constitucionalidade brasileiro continuou
adotando a forma difusa, incidenter tantum, mas a ideia da instituio de um
controle abstrato era semente h muito lanada e estava a ponto de germinar e
desabrochar6. Finalmente, ainda na vigncia dessa Constituio, precisamente
com a edio da emenda constitucional 16, de 26.11.1965, foi introduzido no Brasil
o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual. 17
Instituiu-se, dessa forma, a ao direta de inconstitucionalidade, a ser instaurada
por provocao do Procurador Geral da Repblica, nico legitimado quela poca.
Tendo seguido, at ento, o sistema americano, inaugurado por Marshall, de
controle difuso, nosso direito, a partir de ento, admitiu o modelo austraco-
kelseniano, de controle concentrado, aproveitando ambos.7
7 Ibid., p. 34
8 idem.
As constituies de 1.967 e de 1.969 mantiveram o controle difuso e o controle
abstrato, regulando a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual, perante o STF, e outorgando o poder de iniciativa,
exclusivamente, ao Procurador Geral da Repblica.8
A Constituio Federal de 1.988 ampliou significativamente os mecanismos de
controle de constitucionalidade das leis. Apenas para citar: ampliou o nmero de
legitimados para ingressar com a ao direta de inconstitucionalidade, extinguindo
a exclusividade antes conferida ao Procurador Geral da Repblica; introduziu o
mandado de injuno, a ao direta de inconstitucionalidade e a argio de
descumprimento de preceito fundamental; previu a instituio nos estados de
representao de inconstitucionalidade de leis e atos normativos estaduais ou
municipais em face da constituio estadual. Alm do mais, a Emenda
Constitucional n 3, de 1.993, introduziu a ao declaratria de constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal.
Anota-se que, originariamente, a ao declaratria de constitucionalidade somente
poderia ser proposta pelo Presidente da Repblica, pelas Mesas do Senado
Federal e da Cmara dos Deputados ou pelo Procurador Geral da Repblica.
Contudo, a Emenda Constitucional 45/04 revogou o 4 do art. 103, que havia
sido acrescentado pela Emenda 3/93, e alterou a redao do caput do art. 103 da
CF, fazendo coincidir os legitimados para a propositura de ao declaratria de
constitucionalidade e de ao direta de inconstitucionalidade.
A atual Constituio reduziu o significado do controle de constitucionalidade
incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimao para propositura
da 18
ao direta de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que, praticamente, todas
as controvrsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal
Federal mediante processo de controle abstrato de normas. 9
9 MENDES, Gilmar. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p.
1.214.
10 Ibid., p. 1216.
11 FERREIRA, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p.
34.
Com efeito, as mudanas ocorridas no sistema de controle de constitucionalidade
brasileiro alteraram profundamente a relao entre controle concentrado e controle
difuso. A ampliao do direito de propositura da ao direta e a criao da ao
declaratria de constitucionalidade vieram reforar o controle concentrado em
detrimento do difuso.10
Embora relativamente esvaziado, percebe-se um carter residual do controle
difuso relativo s matrias no suscetveis de exame no controle concentrado, tais
como, controle de constitucionalidade do direito municipal em face da CF,
controvrsia constitucional sobre normas revogadas, interpretao direta de
clusulas constitucionais pelos juzes e tribunais etc.
1.3) Conceito de Controle de Constitucionalidade
Sabe-se que controle de compatibilidade gnero que consiste na verificao da
compatibilidade ou no da norma com algum diploma superior a ela, tendo como
espcies o controle de constitucionalidade, logo mais conceituado, o controle de
legalidade, este consistente em verificar se normas infralegais (portarias, decretos
etc) so compatveis com as leis das quais decorrem, e, por ltima espcie, temos
o juzo de recepo, onde se verifica se uma norma anterior a constituio vigente
possui compatibilidade material com a nova constituio, trata-se de recepo ou
revogao.
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, controle de constitucionalidade a
verificao da adequao de um ato jurdico Constituio. 11Controlar a 19
constitucionalidade verificar se a lei ou o ato normativo em questo atende aos
requisitos formais, como por exemplo, competncia e prazos, e aos requisitos
materiais, que dizem respeito compatibilidade do objeto/assunto da lei com a
constituio, por exemplo, se a lei respeita os direitos e garantias fundamentais.
Alexandre de Moraes divide os requisitos formais em subjetivos e objetivos. Os
subjetivos, segundo o autor, referem-se fase introdutria do processo legislativo;
e os objetivos referem-se s fases constitutiva e complementar. Como se sabe, a
doutrina clssica divide o processo legislativo em trs fases, quais sejam:
introdutria, constitutiva e complementar. A fase introdutria resume-se iniciativa
de lei. A fase constitutiva diz respeito discusso e votao do projeto de lei nas
duas Casas do Congresso Nacional, e tambm inclui a sano ou veto do Chefe
do Executivo. J a fase complementar resume-se promulgao e publicao da
lei.12
12 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas. 2007, p. 620.
13 ADI 264, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25.08.1995
Portanto, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo vai depender do respeito a todo o trmite legislativo. Se h algum vcio
relacionado ao processo legislativo, estamos diante da chamada
inconstitucionalidade formal; se, por outro lado, a norma revela-se incompatvel
com os princpios e regras da Constituio, ocorre o que a doutrina denomina de
inconstitucionalidade material.
Quando o rgo competente realizar esse confronto entre a lei e a constituio,
estar efetivando o denominado controle de constitucionalidade.
Contudo, importante salientar que o controle de constitucionalidade no consiste
na verificao da compatibilidade de qualquer norma infraconstitucional com a CF,
mas apenas das normas que violam diretamente a constituio, as leis e atos
normativos a ela equiparados. Assim, normas que afrontem a Constituio de
modo indireto ou reflexo, no so objetos do controle de constitucionalidade.
Nesse sentido, a importante a lio do Ministro Carlos Velloso: Se o ato
regulamentar vai alm do contedo da lei, ou se afasta dos limites que esta lhe
traa, pratica ilegalidade e no inconstitucionalidade, pelo que no se sujeita a
jurisdio constitucional.13 20
Gilmar Mendes anota que o controle de constitucionalidade contempla o prprio
direito de reviso reconhecido ao poder constituinte derivado. 14
imperioso anotar que normas originrias no so passveis de controle de
constitucionalidade. O Brasil no adota a tese de que h hierarquia entre normas
constitucionais originrias, o que seria necessrio para que houvesse normas
originrias inconstitucionais. Nossa constituio segue o princpio da unidade.
Assinala-se que a Constituio Federal omissa na previso de controle
de constitucionalidade nos estados, e se limitou apenas a estabelecer o
art.125, 2: Cabe aos Estados a instituio de representao de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais
em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao
para agir a um nico rgo. E, com relao aos Municpios, no h que
se falar com controle, pois no possuem constituio, e sim Lei Orgnica.
No caso especfico do Distrito Federal, apesar de sua norma fundamental
ser denominada de Lei Orgnica, aplicvel o art. 125, 2, da CF, antes
transcrito, tendo em vista que este ente poltico exerce competncias
estaduais e municipais.