Sílvio César Arouck Gemake

SRIE MONOGRAFIAS DO CEJ
A necessria influncia do
processo penal internacional
no processo penal brasileiro
Slvio Csar Arouck Gemaque
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL
Ministro ARI PARGENDLER

Presidente
Ministro FELIX FISCHER

Vice-Presidente
Ministro Joo Otvio de Noronha

Corregedor-Geral da Justia Federal e
Diretor do Centro de Estudos Judicirios
Ministro Teori Albino Zavascki

Ministro Castro Meira
Desembargador Federal Olindo Herculano de Menezes
Desembargadora Federal Maria Helena Cisne
Desembargador Federal Roberto Haddad
Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler
Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima
Membros Efetivos
Ministro Arnaldo Esteves Lima

Ministro Massami Uyeda
Ministro Humberto Martins
Desembargador Federal Jos Amilcar de Queiroz Machado
Desembargador Federal Raldnio Costa
Desembargador Federal Andr Nabarrete Neto
Desembargador Federal lcio Pinheiro de Castro
Desembargador Federal Rogrio de Meneses Fialho Moreira
Membros Suplentes
Eva Maria Ferreira Barros

Secretria-Geral
12
SRIE MONOGRAFIAS DO CEJ
A necessria influncia do
processo penal internacional
no processo penal brasileiro
Slvio Csar Arouck Gemaque
Copyright Conselho da Justia Federal 2011
Tiragem: 1.500 exemplares
autorizada a reproduo parcial ou total desde que citada a fonte.
As opinies expressas pelos autores no so necessariamente
reflexo da posio do Conselho da Justia Federal.
EDITORAO
CENTRO DE ESTUDOS JUDICIRIOS

Janana Lima Penalva da Silva Secretria
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do CJF
G322n Gemaque, Slvio Csar Arouck

A necessria influncia do processo penal internacional no
processo penal brasileiro / Slvio Csar Arouck Gemake. Braslia:
CJF, 2011.
230 p. : il. (Srie Monografias do CEJ; 12)

ISBN 978-85-85572-92-1
1. Processo penal internacional. 2. Direito processual penal. 3.

Direito penal internacional 4. Tribunal penal Internacional. I. Ttulo.
CDD 341.4
Ficha catalogrfica elaborada pela Coordenadoria de Biblioteca

Aos professores do curso de ps-graduao
da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco,
em especial ao nosso orientador,
Professor Doutor Antonio Scarance Fernandes,
exemplo de professor, pelas sugestes
em prol da evoluo cientfica do Direito
Processual Penal em nosso Pas.
Aos meus pais, por tudo.

Sobre o autOr
Slvio Csar Arouck Gemaque juiz federal em So Paulo; professor uni-

versitrio e assessor da Escola de Magistrados EMAG/TRF 3 Regio.
A necessria influncia do processo penal internacional no processo penal brasileiro

Membro fundador do Instituto de Estudos Avanados de Processo
Penal ASF (Antonio Scarance Fernandes); mestre e doutor em Direito
Processual Penal pela Faculdade de Direito da Universidade e So Paulo;
mestre em Direitos Difusos pela Unimes Universidade Metropolitana de
Santos; e ex-promotor de Justia.
7
Sumrio
apresentaO .......................................................................................... 13
INTRODUO .............................................................................................. 15
Pressupostos Tericos ................................................................................ 17
1 PRIMEIRA PARTE: ASPECTOS GERAIS E CLASSIFICAO DAS

INFLUNCIAS
1.1 A formao da sociedade internacional ............................ 25
1.1.1 O surgimento e fortalecimento da tutela penal

no mbito internacional . ................................................................ 26
1.1.2 Caractersticas do Direito Penal Internacional . .................. 26
1.1.3 O Processo Penal internacional ............................................ 31
1.1.4 O sistema da Common Law e do Direito Continental ou Civil Law.... 33
1.2 Do Tribunal de Nuremberg ao Tribunal Penal Internacional ..... 37
1.2.1 Genealogia dos tribunais penais internacionais ................ 37
1.2.2 Tribunal Penal de Nuremberg e de Tquio ........................ 41
1.2.3 Os Tribunais Penais para a ex-Iugoslvia, Ruanda
e a gnese do TPI ............................................................................ 44
1.2.4 O Tribunal Penal Internacional e o princpio
da complementaridade .................................................................. 46
1.3 O garantismo e a eficincia no Direito Processual Penal ............ 47
1.3.1 O garantismo ........................................................................... 47
1.3.2 A eficincia .............................................................................. 57
1.3.3 A eficincia e as garantias ante a Justia Penal internacional.... 61
1.4 A necessria influncia do Processo Penal internacional
e suas principais caractersticas ........................................................... 64
1.4.1 Estgio embrionrio da Justia Penal internacional . ......... 64
1.4.2 A incorporao da legislao internacional pelos
Estados nacionais ............................................................................ 66
1.4.3 Os parmetros internacionais garantistas ........................... 68
1.4.4 Influncias eficientistas no Processo Penal brasileiro ....... 74
1.4.5 Classificao das influncias ................................................. 75
1.4.6 Limites das influncias .......................................................... 76
1.4.6.1 Limites polticos .................................................................. 77
1.4.6.2 Limites jurdicos .................................................................. 80
2 SEGUNDA PARTE: TIPOS DE INFLUNCIA
2.1 As influncias diretas do Processo Penal internacional
no Processo Penal brasileiro . ............................................................... 83
2.1.1 Influncia quanto cooperao horizontal ......................... 83
2.1.2 Influncia quanto cooperao com o Tribunal Penal
Internacional . ................................................................................... 89
2.2 Influncia indireta e a soluo de lacunas .................................... 93
2.2.1 As normas processuais penais internacionais e
a soluo de lacunas ....................................................................... 93
2.2.2 Analogia, princpios gerais de direitos e normas
internacionais . ................................................................................. 95
2.2.3 A afirmao de um sistema normativo internacional nico.... 104
2.2.3.1 As teorias monista e dualista ............................................. 107
2.2.3.2 O exemplo da Unio Europeia . ......................................... 113
2.2.3.2.1 A Conveno Europeia de Direitos Humanos .............. 120
2.2.3.2.2 As relaes de coincidncia e de interferncia entre
o Direito Comunitrio e do Direito interno dos pases .............. 122
2.2.4 Concluses especficas........................................................... 125
2.3 Influncia indireta j ocorrida no Processo Penal brasileiro, em
uma anlise garantista e eficientista . .................................................. 126
2.3.1 A inverso do nus da prova e a lavagem de dinheiro..... 126
2.3.2 A Lei Maria da Penha .......................................................... 131
2.3.3 O tratamento da revelia . ....................................................... 136
2.3.4 A priso civil do depositrio infiel ....................................... 137
3 TERCEIRA PARTE: PERSPECTIVAS DE INFLUNCIA
3.1 Noes gerais . .................................................................................. 139
3.2 Objetivos do Processo Penal internacional .................................. 145
3.3 O conceito de crime organizado . ................................................... 148
3.4 O papel e a investigao pelo Ministrio Pblico........................ 151
3.4.1 As principais caractersticas do Ministrio Pblico . .......... 151
3.4.2 O Ministrio Pblico e o Tribunal Penal Internacional....... 154
3.4.3 A investigao pelo Ministrio Pblico e o Direito brasileiro...... 162
3.5 O papel da defesa na investigao................................................. 166
3.5.1 O papel da defesa na investigao e o Tribunal
Penal Internacional . ........................................................................ 171
3.5.2 As solues encontradas pela Unio Europeia .................. 178
3.5.3 A superao do falso dilema do atraso na marcha
processual .................................................................................... 184
3.5.4 A investigao paralela da defesa . ...................................... 185
3.6 O papel do juiz e o tratamento da imparcialidade . .................... 188
3.7 Publicidade e mdia no Processo Penal......................................... 195
3.8 Prises cautelares.............................................................................. 199
3.9 Produo probatria......................................................................... 205
3.9.1 Prova testemunhal................................................................... 208
3.9.2 Busca e apreenso . ................................................................ 213
3.10 A fase de confirmao da acusao............................................... 214
3.11 Sentena, apelao e reviso........................................................ 216
3.12 A execuo da pena........................................................................ 218
CONCLUSO ................................................................................................ 219
REFERNCIAS .............................................................................................. 223

APRESENTAO
O Processo Penal internacional praticado pelos tribunais penais inter-

nacionais, bem como as normas penais internacionais oriundas de pactos

internacionais exercem influncias nos pases em geral. Tais influncias
encontram limites polticos e jurdicos, podendo ser teis na soluo de
lacunas existentes no Direito interno, conforme admite o art. 3 do Cdigo
de Processo Penal, sendo mais um instrumento com essa finalidade. Re-
feridas influncias podem ainda ser classificadas em: influncias j ocorri-
das e em perspectivas, pois h situaes em que tais influncias j esto
verificadas e outras, em que seria premente que ocorressem.
Assim que, a inverso do nus da prova na lavagem de dinheiro, a
Lei Maria da Penha, o tratamento da revelia no Processo Penal e a priso
civil do depositrio infiel so exemplos da primeira hiptese. Quanto s
influncias em perspectiva, propugna-se pela influncia quanto aos se-
guintes assuntos relevantes para o Processo Penal brasileiro: o conceito
de crime organizado, a investigao pelo Ministrio Pblico, o papel da
defesa durante a investigao, o papel do juiz e a imparcialidade, a publi-
cidade e a mdia no Processo Penal, as prises cautelares, produo pro-
batria, a fase de confirmao da acusao, a sentena, apelao e reviso
e execuo penal.
Todas essas influncias so tratadas sob o crivo do binmio: eficin-
cia e garantismo, vetores presentes em todos os temas de Processo Penal.
13
Propugna-se tambm pelo incremento de tais influncias, ainda que
no se tenha preciso de como ocorrer tal evoluo, sendo certo, contu-
do, que deve ocorrer cada vez mais.
INTRODUO
O estudo da Justia Penal internacional tem-se mostrado importante

para a evoluo da cincia jurdico-penal como um todo, tanto no mbito

internacional como no interno.
Torna-se, portanto, necessrio o estudo de suas principais caracters-
ticas e, diante do plano de pesquisa voltado para a rea de Direito Proces-
sual Penal, a aferio de suas principais influncias no Direito Processual
Penal brasileiro.
No se tem a pretenso de tratar de todos os temas inerentes ao Direi-
to Processual Penal internacional, mas sim dos pontos mais relevantes que
possam oferecer uma contribuio indita, importando ainda frisar que,
diante da multiplicidade de fenmenos que poderiam, em tese, ser estu-
dados no mbito do Processo Penal internacional, escolher-se-o aqueles
que, por amostragem, tenham reflexo sobre o Processo Penal brasileiro.
O Direito Penal Internacional, como ramo autnomo do direito, obte-
ve destaque cientfico apenas recentemente, diante da necessidade de
focar como objeto de pesquisa uma rea do direito que interessa aos pa-
ses como um todo e s pessoas como sujeitos de direito no plano interna-
cional contra as violaes aos direitos humanos.
Da diferentes horizontes descortinam-se a esse ramo do Direito, a
saber: os crimes internacionais e a necessidade de represso dos even-
tuais infratores, a cooperao internacional para a soluo de uma srie
de aspectos relacionados efetividade da lei penal interna, a soluo da 15
represso aos chamados crimes transnacionais e situaes em que a lei

penal interna opera efeitos no mbito externo, tais como a aplicao do
princpio da personalidade passiva, ativa e da extraterritorialidade abso-
luta, como o caso da jurisdio universal.
Estas so, em breves linhas, as caractersticas gerais do Direito Pe-
nal Internacional. Parece mais adequado distinguir as normas de Direito
Penal Internacional daquelas referentes ao Processo Penal internacional,
na medida em que estas tm objeto especfico a merecer um tratamento
destacado, podendo-se, portanto, falar em um Direito Processual Penal
internacional.
Evidentemente, no se pretende estudar todas as reas do Proces-
so Penal internacional, mas sim as principais influncias da Justia Penal
internacional no Direito Processual Penal brasileiro, especificamente as
eventuais contribuies sistmicas que possam ocorrer diante dessa nova
realidade que se apresenta atualmente.
O estudo das influncias pode ocorrer em relao s mais diferen-
tes facetas, seja quanto ao Processo Penal praticado pelos tribunais
penais internacionais, em que as normas processuais penais revelam-
se de maneira mais ntida. No entanto, h toda uma gama de situa-
es, em que se est a tratar de normas processuais penais no mbito
internacional multilateral e que podem repercutir no direito interno
brasileiro.
Assim, h a influncia, no Direito brasileiro, de tratados internacio-
nais que possuem em seu bojo normas a respeito de questes proces-
suais, quando se est a tratar, por exemplo, de uma maior eficincia no
combate criminalidade organizada.
importante mencionar as contribuies das normas internacionais
SRIE MONOGRAFIAS DO CEJ, V. 12
em matria de combate ao crime organizado e ao terrorismo, por exem-

plo, que influenciaram, sob a tica eficientista, a ordem jurdica brasileira
em seu aspecto processual.
Por outro lado, h tambm a influncia, desta feita, sob a tica ga-
rantista, quando se trata de tratados internacionais de direitos humanos.
H decises de cortes internacionais de Direitos Humanos, como a Corte
Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europeia, que podem exer-
16 cer influncia no Processo Penal brasileiro.
o caso, por exemplo, da Corte Interamericana de Direitos Humanos
sobre a ordem jurdica interna do Brasil, como no caso da Lei Maria da
Penha, com novas regras processuais e quanto priso do depositrio
infiel nas hipteses de concesso de habeas corpus.
Pressupostos tericos
Todas essas situaes revelam normas de cunho processual penal e
que podem ter influncia no Direito brasileiro.
Para essa finalidade no se pretende simplesmente importar as so-
lues oriundas dos tribunais penais internacionais, pois algumas caracte-
rsticas, tais como a dificuldade de coleta de provas e o papel das vtimas
e testemunhas so especficas desse tipo de tribunal, mas as solues

encontradas por esses tribunais e a disciplina normativa de seus estatutos
e regras de prova podem servir como importante paradigma s justias
internas dos pases, notadamente do Direito brasileiro, seja pela expe-
rincia internacional no equilbrio entre a eficincia e o garantismo, seja
servindo como limite aplicao de novos instrumentos, no reconheci-
dos no Direito interno.
Pode-se falar ainda da influncia que se exerce, a partir do papel
dos Estados-membros de colaborar com o Tribunal Penal Internacional,
por exemplo, na medida em que se devem amoldar s regras da corte,
devendo haver uma harmonia entre os diferentes sistemas, de modo a
propiciar uma plena cooperao e integrao para fins de melhor produ-
o probatria.
Essa influncia interessa, para os fins do presente estudo, desde
que possa ser analisada sob o paradigma do garantismo e da eficincia
jurdica, como dois grandes nortes a guiar o Direito Processual Penal.
Portanto, as questes levantadas e solues apresentadas sero tes-
tadas por meio da anlise de sua importncia como soluo garantista
ou de eficincia, na linha de pesquisa existente no Departamento de
Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de
17
So Paulo.
Feitos esses breves comentrios, pretende-se demonstrar que a in-
fluncia do Processo Penal internacional no Processo Penal brasileiro
necessria.
Inicialmente, porque o pas como Estado signatrio do Estatuto de
Roma, que simbolizou a sntese de todos os exemplos de Justia Penal
internacional existentes no mundo, at os dias de hoje, bem como de
inmeros outros tratados internacionais em matria de direitos humanos,
deve fazer cumprir internamente aquilo a que se comprometeu no plano
internacional.
Isso porque se encontra vinculado normativamente e no pode dei-
xar que as situaes vividas no Direito interno, quando a sua natureza for
essencialmente a mesma vivida no plano internacional, sejam tratadas de
forma diferente no que diz respeito aos direitos e garantias individuais.
Em outras palavras, primeiro, no pode o pas ser menos garantista
internamente do que foi l fora. H de buscar uma isonomia de tratamen-
to, ressalvadas as condies especiais, claro, do plano internacional,
como se ver ao longo do trabalho.
Segundo, porque, na linha da eficincia do Processo Penal para a ga-
rantia da segurana no plano interno, algumas lies do Processo Penal
internacional podero servir como paradigmas, como se verifica na possi-
bilidade de o Ministrio Pblico proceder a investigaes.
Terceiro, porque a comunidade internacional, de um modo geral e
permanente, j se encontra em um estgio de amadurecimento suficiente
para reconhecer a legitimidade de uma Justia Penal Internacional insti-
tucionalizada e independente e que pode processar e punir todos que
ofendam a ordem jurdica internacional como um todo, com a prtica de

crimes de guerra, de agresso externa ou de crimes contra a humanidade,
sem falar na perspectiva de ampliao do rol de crimes punveis.
Assim, a comunidade internacional j no aceita esses desvios de
conduta e estabeleceu, ao longo das ltimas dcadas, um conjunto grada-
tivo de medidas e de instituies internacionais que proporcionam hoje
18
um substrato efetivo aos Estados nacionais para que possam reconhecer
uma pauta mnima de direitos e garantias a ser preservada por todos os
sistemas jurdicos. Mencionem-se, a ttulo ilustrativo, a Unio Europeia
e o Tribunal Europeu de Direitos do Homem, a Corte Interamericana de
Direitos do Homem e a Comisso de Direitos Humanos da ONU.
Esse substrato institucional, admitido pela comunidade internacio-
nal, ainda embrionrio, legitima o prprio Tribunal Penal Internacional
permanente, cria um paradigma de preservao de direitos mnimos a
serem assegurados a todos no Processo Penal internacional e avana no
sentido de influenciar os diferentes pases a adotar tambm uma pauta
mnima de preservao de direitos individuais no Processo Penal, alm
de oferecer um parmetro em termos de eficincia.
Em outras palavras, essas instituies internacionais retro referidas so
suficientes para demonstrar o estabelecimento de uma pauta de respeito
aos direitos e garantias individuais previstos em pactos internacionais e a

admisso da correspondente a influncia que essas decises internacionais
devem ter nas ordens jurdicas internas dos diferentes pases.
Isso significa, ainda que embrionariamente, uma gradual, mas efetiva
evoluo rumo a uma Justia Penal internacional que, de fato, possa no futuro
exercer a coao total para a represso dos crimes internacionais e uma ele-
vao universal dos padres de respeito aos direitos humanos pelos pases.
Diga-se de passagem que claro que o dito sistema ainda no atin-
ge todos os pases, pois alguns no aceitam esse padro internacional de
respeito aos direitos humanos, mas j existe um padro de Processo Penal
internacional aceitvel pela maioria dos pases do mundo, padro esse j
reconhecido pela comunidade internacional como um substrato mnimo a
ser observado no plano internacional e tambm no plano interno dos pa
ses, da a necessidade da influncia desse Processo Penal internacional
no plano interno.
Quarto, no caso brasileiro, como se tem um Processo Penal estrutu-
rado sob um sistema baseado no Direito Continental, em que se prev a
disciplina abstrata de todas as hipteses fticas possveis, o que implica
lacunas no sistema, importante que se esteja atento ao que acontece
no plano internacional, principalmente no Tribunal Penal Internacional, 19
como se disse, tribunal sntese da evoluo do Direito Penal Internacio-
nal, como forma de suprir lacunas no direito interno dos pases.
Estabelecido, portanto, que a influncia do Processo Penal inter-
nacional necessria no direito interno, importante agora demonstrar
como essa influncia ocorre; em outras palavras, estabelecer as hipteses
tericas sob as quais as questes fticas repousaro.
Utilizando-se, assim, da ferramenta lgica do raciocnio cartesiano,
em que necessrio dividir para melhor explicar, a construo cientfica
dessas influncias do Processo Penal internacional sobre o Direito Pro-
cessual Penal brasileiro passa necessariamente pela sua diviso em duas
grandes ordens de ideias: influncias diretas e influncias indiretas.
Assim que se pode inicialmente falar em influncia direta, que se
subdivide em dois tipos de influncia: a) quanto cooperao horizontal;
e b) quanto cooperao com o Tribunal Penal Internacional.
Na hiptese da cooperao horizontal, os pases encontram-se em
um plano equivalente de soberanias, havendo cada vez mais a necessi-
dade de aproximao de modelos normativos a fim de garantir uma maior
segurana na represso ao crime organizado e garantia dos direitos indi-
viduais, conforme se ver.
J na hiptese de cooperao com o Tribunal Penal Internacional ou
vertical, da leitura do Estatuto de Roma e das regras de prova observa-se
a existncia de situaes em que os pases membros so chamados a co-
laborar, mediante a produo de determinadas provas, com o tribunal, o
que se chama de cooperao vertical. Assim, na medida em que o proce-
dimento quanto produo de tais provas esteja previsto no Estatuto de
Roma, e os direitos fundamentais envolvidos e maneira pela qual devero
ser respeitados tambm o estejam, no resta margem de manobra ao Es-

tado para cooperar em sentido diferente, devendo faz-lo nos moldes es-
tabelecidos pelo tribunal; da a influncia direta. Outras hipteses de co-
operao vertical, alm da produo probatria, podero tambm ocorrer.
Quanto influncia indireta, pode-se falar na influncia indireta na
soluo de lacunas existentes em nosso direito, tratando-se de uma in
20
fluncia no Processo Penal interno como um todo.
Essa influncia ocorre, a partir da aceitao de que o Processo Penal
brasileiro, conforme prev o art. 3 do Cdigo de Processo Penal, pode se
utilizar da analogia e dos princpios gerais de direito para a soluo de
lacunas normativas e interpretativas. Com efeito, o prprio Estatuto de
Roma prev que o Tribunal Penal Internacional (TPI) poder tambm se
utilizar das solues encontradas pelo direito interno dos pases mem-
bros para a soluo de seus casos. A Corte Interamericana j apresentou
exemplos desse tipo de influncia.
O sistema normativo interno de qualquer pas no possui respostas
para todas as situaes fticas que se apresentam para soluo, havendo
lacunas nas leis e que exigem a soluo pela aplicao, dentre outros me-
canismos, da analogia e dos princpios gerais de direito, consoante previ-
so do art. 3 do CPP.
Parece-nos razovel supor que as normas internacionais, em matria

de Direito Penal Internacional, oferecem solues inovadoras para muitos
fenmenos do direito interno dos pases, podendo, portanto, servir como
meio de soluo das referidas lacunas. Mencione-se, por exemplo, a de-
finio de crime organizado, oferecida pela conveno de Palermo e
que, diante da ausncia na legislao brasileira de uma definio clara a
esse respeito, pode servir como meio para a soluo de eventual lacuna.
Referida influncia indireta talvez a mais importante, na medida em
que, ainda que no efetiva, dependente da aceitao dos intrpretes no
plano interno, uma vez gradualmente efetivada, criar ferramentas para
a soluo das lacunas existentes no plano interno para vrias questes
processuais, algumas das quais sero tratadas neste trabalho, bem como
servir para uma gradual homogeneidade dos diferentes sistemas proces-
suais penais.
As normas processuais existentes nas cortes internacionais, at dian-
te da elevada capacidade tcnica dos juristas que colaboraram com a
tessitura das mesmas, bem como diante da influncia dos dois grandes
sistemas jurdicos existentes no mundo, ou seja, da Common Law e da Civil
Law, esto a demonstrar um alto grau de sofisticao tcnica e de solues
inovadoras para algumas importantes questes que podem interessar di- 21
retamente ao Direito Processual Penal brasileiro.
Todas essas questes sero analisadas conforme os grandes para-
digmas do procedimento penal, a saber: o princpio da imparcialidade,
do qual deriva a fundamental diretriz da separao entre a pessoa que
acusa e a que julga, impedindo a contaminao de papis no processo;
o princpio acusatrio, segundo o qual a ao penal deve ser exercida
por algum distinto do juiz, no se admitindo a figura do juiz-acusador,
devendo ser estabelecidos momentos processuais em que o acusa-
dor deva demonstrar a imputao penal e, por fim, a ampla defesa,
segundo o qual o acusado no pode ser condenado sem que antes
lhe seja garantida a possibilidade de exercer, plenamente, a sua de-
fesa, devendo a lei providenciar procedimentos com atos e fases que
possam possibilitar ao acusado impedir a continuao do processo, se
presente a acusao infundada, de responder acusao, bem como
exercer o direito s provas de suas alegaes e o direito ao recurso
(FERNANDES, 2007, p. 2).
Referidas diretrizes, diz Antonio Scarance Fernandes, atuam como
ncleo essencial para assegurar o direito a um procedimento eficiente e
garantista, mas no esgotam as inmeras diretrizes que podem ser reti-
radas dos princpios e regras fundamentais que podem ser aplicadas ao
Processo Penal.
A escolha desses trs princpios decorre do fato de que cada um de-
les est diretamente relacionado a um dos atores da cena processual, a
saber: princpio da imparcialidade e o juiz, o princpio acusatrio e o Mi-
nistrio Pblico e o princpio da ampla defesa e o acusado.
Assim, como o princpio da imparcialidade est sendo visto pelas
principais cortes internacionais, qual o papel admitido ao Ministrio

Pblico como rgo de investigao e qual a importncia e consequn
cias atribudas ao princpio da presuno de inocncia so assuntos re-
levantes e que podem oferecer solues inovadoras ao Processo Penal
brasileiro.
Ser ainda estudada a questo relativa participao da defesa na
22
fase de investigao, aferindo-se como os tribunais penais internacionais
tm enfrentado a questo e quais as principais influncias e contribuies
ao nosso direito processual interno.
Assim, essas influncias indiretas em matria de soluo de lacunas
sero indicadas, por amostragem, segundo os princpios acima menciona-
dos e a diviso do Processo Penal em duas importantes fases: a investiga-
tria e a de instruo.
Ao falar das influncias do Processo Penal internacional no Processo
Penal interno brasileiro, no se pode deixar de falar nos limites a essa
influncia, pois no ocorre de maneira absoluta, sob um ponto de vista
dinmico.
Assim, subdividem-se os limites da influncia do Processo Penal in-
ternacional no Processo Penal interno brasileiro em dois grupos: a) limites
polticos; e b) limites jurdicos.
Limites polticos: indiscutvel que a menor ou maior influncia do

Processo Penal internacional depender de uma srie de variveis polti-
cas que implicam nesses chamados limites polticos e que no podem
ser desconhecidos quando se estudam as influncias do Processo Penal
internacional no Processo Penal interno. Assim, uma srie de decises ou
atos tomados no mbito do Tribunal Penal Internacional ou de organis-
mos internacionais responsveis pela preservao dos direitos humanos
poder encontrar na ordem interna do pas impedimentos ou barreiras
polticas, suficientes a instituir verdadeiros limites polticos jurisdio
do tribunal.
Alguns poderiam dizer que, nesses casos, o pas se torna um infrator
internacional e, por isso, sempre haveria uma influncia, todavia, essa in-
fluncia depender sempre da importncia poltica do pas no concerto
das naes para aferir em que medida sofreria as consequncias de sua
atitude em desobedecer ordem do Tribunal Internacional. Como essas
questes dependem de variveis polticas, trata-se de indiscutvel limite
poltico influncia interna.
Limites jurdicos: quando se trata de limites jurdicos, se est a falar
das peculiaridades inerentes a cada sistema poltico existente no mundo,
no caso particular, as caractersticas do sistema processual penal brasilei- 23
ro, originrio do Direito Continental, em face das caractersticas do sistema
processual penal internacional do Tribunal Penal Internacional, reflexo da
combinao entre o direito de base continental ou Civil Law e o direito da
Common Law. Assim, alguns mecanismos previstos no plano internacional
podero encontrar resistncia no plano interno, tendo em vista as carac-
tersticas deste. Pode-se falar ainda em limites jurdicos, quando o pas
deixa de produzir instrumentos normativos internos tendentes a melhor
operacionalizar a colaborao e cooperao com o Tribunal Internacional.
O mesmo se d tambm quando se est diante da influncia exercida
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Tem-se, assim, um quadro geral das influncias do Processo Penal in-
ternacional no Direito Processual Penal brasileiro. Procurar-se-, ao longo
do presente trabalho, demonstrar algumas dessas influncias, mediante
anlise por amostragem das situaes fticas existentes.
24
1 PRIMEIRA PARTE
Aspectos gerais e classificao

das influncias
1.1 A formao da sociedade

internacional
A comunidade internacional de pases se forma pelo
princpio da coordenao, j que no h, neste plano, su-
bordinao entre os pases.
Na realidade, a organizao da sociedade interna-
cional se d da mesma forma pela qual ocorre a organi-
zao entre os indivduos, uma vez que, em um mbito
primitivo, no h uma organizao supraindividual que se
sobreponha aos interesses privados de cada um, preva-
lecendo, com efeito, a lei do mais forte.
A sociedade internacional foi se formando, desta fei-
ta, conforme os interesses mais primrios dos Estados,
sejam econmicos, polticos etc. Da a razovel organiza-
o que se observa no plano dos interesses econmicos
dos Estados no plano internacional.
Apenas recentemente observou-se a necessidade
de uma organizao internacional que pudesse se colo-
car sobre os diferentes pases a fim de processar e punir
fatos criminosos que interessem humanidade como um
todo.
A exemplo do que acontece na Unio Europeia e em
outras formas de Unio de Estados, pode-se vislumbrar
um progresso da sociedade internacional rumo a algum tipo de institucio-
nalizao vertical. Entretanto tal hiptese ainda bastante distante, pois
ainda se encontra em um estgio embrionrio.
1.1.1 O surgimento e fortalecimento da tutela penal no

mbito internacional
O surgimento da responsabilidade penal internacional do indivduo
est relacionada com a evoluo dos direitos humanos, a partir das maze-
las testemunhadas na Alemanha nazista, com a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, passando pela criao dos Tribunais de Nuremberg e
de Tquio e com o advento dos tribunais penais ad hoc e, finalmente, com
o Tribunal Penal Internacional.
Sem dvida, o estabelecimento de tribunais internacionais dedica-
dos apreciao dos crimes internacionais um reforo considervel na
fase de garantia, conforme as trs vertentes consideradas por Norberto
Bobbio para a proteo dos direitos humanos (BOBBIO, 1992, p. 58-59).
por intermdio dessa vertente que possvel vislumbrar uma efe-
tividade da tutela dos direitos humanos, na medida em que se torna pos-
svel e vivel a responsabilizao dos infratores da lei internacional, os
quais na maioria das vezes encontram proteo no mbito da soberania
interna dos Estados.
importante assinalar que muito ainda h de ser feito para alcanar

uma efetiva tutela jurisdicional no mbito internacional, em uma verda-
deira imposio vertical de aplicao do direito, todavia, o mecanismo
desta efetivao j est em andamento e no dever haver retorno.
1.1.2 Caractersticas do Direito Penal Internacional

Apesar dos inegveis percalos para o estabelecimento de um efeti-
26
vo Direito Penal Internacional, verdade que, como visto, est a se esta-
belecer de forma gradual, mas efetiva.
Assim, importante definir os pressupostos, objeto e principais ca-
ractersticas desse ramo do Direito, cuja complexidade -lhe nsita, na
medida em que trabalha com elementos internos e internacionais, bem
como se encontra ainda em estgio embrionrio de evoluo.
As primeiras prticas de Direito Penal Internacional remontam ex-
tradio praticada no antigo Egito, desde o ano de 1280 a.C., quando Ra-
mss II firmou um tratado de paz com o rei Hattusili III, dos Hititas, que
continha uma disposio sobre a extradio recproca dos fugitivos (BAS-
SIOUNI, 1982, p. 7).
A extradio tem sido, desde ento, a principal prtica conhecida de
Direito Penal Internacional, mas este a ela no se limitou, expandindo-se
at alcanar os horizontes atualmente conhecidos.
Jescheck divide os objetos do Direito Penal Internacional nos seguin-

tes aspectos: 1) Direito Penal Internacional como base e limite do campo
de aplicao do Direito Penal nacional; 2) regras sobre extradio; 3) pro-
teo penal da comunidade internacional e os bens jurdicos supranacio-
nais; 4) Direito Penal no campo das comunidades europeias; e 5) jurisdi-
o internacional em matria penal (JESCHECK, 1972, p. 7).
O primeiro aspecto do Direito Penal Internacional refere-se a aes
realizadas no exterior e que lesionem um bem jurdico estrangeiro, mas
que caem sob o poder punitivo interno de um determinado Estado. Po-
dem ocorrer situaes em que o Estado aplique seu Direito Penal in-
terno ou o Direito Penal estrangeiro, mas sempre, em qualquer dessas
situaes, dever levar em considerao o Direito Penal Internacional
como base e limite do mbito de aplicao do direito nacional (JESCHE-
CK, 1972, p. 8).
Da a importncia dos chamados elementos de unio: princpio
da territorialidade, princpio da bandeira, princpio da nacionalidade do
agente, princpio da defesa, princpio real, princpio do direito universal,
princpio do procedimento substitutivo (JESCHECK, 1972, nota 13, p. 8).
O segundo aspecto refere-se extradio e assistncia judiciria
internacional nos procedimentos penais. Entende-se por extradio o po-
der que detm a autoridade de um Estado em cujo territrio se encontra o 27
autor de um crime de entreg-lo a outro Estado para que este intente um

processo ou uma execuo penal (JESCHECK, 1972, p. 10). O instituto da
extradio est diretamente ligado ao conceito de soberania.
O terceiro aspecto refere-se s medidas penais para a proteo da paz,
dos direitos do homem e de outros bens jurdicos supranacionais. Nesse
tpico, o Direito Penal Internacional preocupa-se com as normas interna-
cionais destinadas, seja como hard law ou soft law, a tutelar penalmente a paz,
os direitos do homem e outros bens jurdicos internacionais. O movimento
internacional em busca da tutela dos direitos do homem superou os limites
dos crimes contra a humanidade (JESCHECK, 1972, nota 13, p. 14), procuran-
do estabelecer um verdadeiro estado de Direito Internacional.
O quarto aspecto refere-se ao Direito Penal no mbito das comunida-
des europeias, em que ocorre tambm a tutela de bens jurdicos interna-
cionais, mas garantidos por um poder sancionatrio das comunidades, as
quais possuem a sua prpria soberania (JESCHECK, 1972, p. 15). Segundo
Jescheck, a tutela das comunidades ocorre em trs nveis diferentes de
procedimentos: o Direito Comunitrio tem o poder de remeter ao Direi-
to Penal interno dos pases, as autoridades comunitrias tm um poder
sancionatrio nsito e os rgos comunitrios podem impor aos Estados-
membros a promulgao de normas penais que atendam aos fins da co-
munidade (JESCHECK, 1972, p. 15).
O mesmo ocorre, ainda que em grau menos elevado de evoluo, no
continente americano, tendo em vista o recente papel da Corte Interame-
ricana de Direitos Humanos.
O quinto objeto de atuao do Direito Penal Internacional relaciona-
se jurisdio internacional em matria penal, segundo a qual haveria
uma tutela jurisdicional internacional dotada de poder punitivo supraes-
tatal, bem como de controle internacional para o exerccio do poder puni-

tivo pelos Estados (JESCHECK, 1972, p. 15).
Note-se como ainda incipiente o atual estgio de evoluo do Di-
reito Penal Internacional neste aspecto, a julgar pelas limitaes do atual
Tribunal Penal Internacional, que, alm de no abarcar todos os pases e
de ainda estar jungido, em muitos aspectos, ao Conselho de Segurana
da ONU, no tem sob sua jurisdio todos os crimes que possam ensejar
28 ofensas a bens jurdicos da humanidade como um todo, nem tampouco
exerce um controle sobre os conflitos de poder dos diferentes Estados,
numa tpica funo de solucionar conflitos de competncia.
Assim, observadas todas essas caractersticas, que delimitam o ob-
jeto do Direito Penal Internacional, importante deixar claro que seu de-
nominador comum a proteo de certos valores comuns compartilhados
pela sociedade mundial (BASSIOUNI, 1982, nota 12, p. 32).
Trata-se de um Direito hbrido entre o Direito Internacional e o Di-
reito Penal, sem descurar de aspectos inerentes s cincias polticas e
criminologia (BASSIOUNI, 1982, nota 12, p. 32), sendo sua originalidade,
portanto, indiscutvel, bem como evidentes tambm suas dificuldades
(BASSIOUNI, 1982, nota 12, p. 32).
Conforme Bassiouni, entende-se por Direito Penal Internacional:
[...] os aspectos do sistema jurdico internacional que regulam atravs de
obrigaes jurdicas internacionalmente assumidas, as condutas cometi-
das por indivduos, pessoalmente ou na qualidade de representantes de

coletividades, que violem proibies internacionalmente definidas e que
prevem uma sano penal (BASSIOUNI, 1982, nota 12, p. 35).
Elucidativa ainda a definio de Joo Marcello de Arajo Junior:

[...] o ramo do Direito que define os crimes internacionais (prprios e
transnacionais); comina a eles as respectivas penas e estabelece as regras
relativas: aplicao extraterritorial do Direito Penal interno; imunidade
de pessoas internacionalmente protegidas; cooperao penal internacio-
nal em todos os seus nveis; s transferncias internacionais de processos
e de pessoas presas ou condenadas; determinao da forma e dos limites
de execuo de sentenas penais estrangeiras; existncia e funcionamen-
to de tribunais penais internacionais ou regionais; bem como as relativas a
qualquer outro problema criminal vinculado ao indivduo, que possa surgir
no plano internacional (ARAJO JNIOR, 1999, p. 246).
inerente ainda denominao Direito Penal Internacional, a cir-

cunstncia de englobar aspectos penais e processuais penais (HUET, A.;
KOERING-JOULIN, R., 1994, p. 250).
Interessante a anlise apresentada por Alicia Gil, que discordando
do pensamento acima mencionado em relao s caractersticas do Di-
reito Penal Internacional, observa que se deve dar ateno aos bens jur-
dicos ofendidos, sendo que s seria objeto desta disciplina as ofensas a
29
bens jurdicos estritamente internacionais:
Asi, quedan descartados como contenido del Derecho penal internacional
en sentido material los temas relativos a competncia jurisdicional, aplica-
bilidade de la Ley penal en el espacio, entreayuda judicial y reconocimien-
to de sentencias extranjeras por tratarse de temas de naturaleza procesal y
de Derecho interno (GIL, 1999, p. 27).
Apesar de sua originalidade, no se pode concordar com o pensa-
mento da autora, que tende a restringir por demais o objeto do Direito
Penal Internacional. Por outro lado, observe-se ainda que o conceito de
bem jurdico para utilizar o pressuposto do pensamento crtico em re-
lao doutrina tradicional at aqui firmada neste mbito bastante
genrico para alcanar os crimes transnacionais, matrias afetas com-
petncia jurisdicional, cooperao internacional, entre outras, pois tais
fenmenos atingem tambm bens jurdicos internacionais, talvez no na
mesma intensidade dos crimes internacionais propriamente ditos, mas
mesmo assim possuem alguma dose de ofensa a valores internacionais,
justificando-se, pois, a aderncia ao Direito Penal Internacional, e no
apenas ao Direito interno.
A questo, conforme visto, complexa, at porque se trata de um
novo ramo do Direito que transita por diferentes reas no s do Direito,
como tambm de outras cincias e tambm em razo disso no deve ser
compartimentada apenas no Direito interno.
Assim, entende-se mais consentneo com o que se espera do Direito
Penal Internacional e com a necessidade de sua evoluo e afirmao, o
pensamento j clssico de Bassiouni.
Conforme acentua Marcos Alexandre Zilli, quando se refere ao Direito
Penal Internacional:
Neste sentido, deve compreender um sistema jurdico penal suprana-

cional, representado por um conjunto de princpios e regras positiva-
das e consuetudinrias descritivos das infraes penais internacionais
e impositivos das respectivas sanes, delimitando dessa forma uma
responsabilidade individual, em nvel internacional, independente, em
princpio, da nacionalidade do agente, bem como do local da consuma-
o (ZILLI, 2006, p. 63).
30 Inmeras so as fontes do Direito Penal Internacional.

As fontes primrias so os documentos de criao e de regulamenta-
o dos tribunais, mas que devem se harmonizar com os direitos humanos
internacionalmente reconhecidos (ZILLI, 2006, p. 71), ressaltando-se que
o art. 21.3. do Estatuto de Roma, prev expressamente:
Art. 21.3. A aplicao e interpretao do direito, nos termos do presente
artigo, dever ser compatvel com os direitos humanos internacionalmente
reconhecidos, sem discriminao alguma baseada em motivos de gnero,
definido no pargrafo 3 do art. 7, a idade, a raa, a cor, a religio ou o
credo, a opinio pblica ou outra, a origem nacional, tnica ou social, a
situao econmica, o nascimento ou outra condio.
As fontes secundrias so os tratados, os princpios e as normas de

Direito Internacional e os princpios do direito internacional dos conflitos
armados (ZILLI, 2006, p. 71).
As fontes tercirias so os princpios gerais de direito extrados dos
diferentes sistemas jurdicos existentes (ZILLI, 2006, p. 74).

Ainda que no deva ser expediente automtico, na medida em que se
pretende fortalecer o Direito Penal Internacional, com ferramentas prprias,
evidente que a alternativa ao direito domstico recorrente, refletindo
um apego dos juzes aos seus sistemas de origem (ZILLI, 2006, p. 74).
Por fim, o Direito Penal Internacional instaura uma nova ordem jurdi-
ca, diferente da interna, esta com prevalncia em um modelo retributivo-
vertical, pois este novo sistema de direito instaura um modelo retributi-
vo-horizontal, na linha defendida por Trcio Sampaio (ZILLI, 2006, p. 81),
baseado em Burkett.
A legitimao desse novo modelo est muito mais baseada na racio-
nalidade e na linguagem, isto , na fora argumentativa, do que na fora ou
na emoo, como se d nos modelos de feitio vertical.
1.1.3 O Processo Penal internacional

possvel afirmar que dentre as normas internacionais aplicveis ao
Direito Penal Internacional, existem normas de natureza marcadamente
processual e que no se ajustam propriamente ao direito material.
No plano doutrinrio, no se tem destacado esse tipo de norma den-
tre aquelas de natureza penal, entendendo-se por uma mistura entre as
normas penais e processuais penais. 31
Isto deve ser reflexo do fato de que muitos pases no destacam o

direito processual como ramo autnomo do Direito, tal como ocorreu no
Brasil. Entretanto, ainda que assim o seja, indiscutvel que dentre as
normas penais internacionais existam aquelas com faceta processual ou
procedimental e que meream um tratamento adequado e destacado.
Assim, premente que sejam estudadas de forma destacada, na me-
dida em que o objeto da cincia penal no coincide com o do Direito
Processual Penal, uma vez que as normas processuais, que visam a ins-
trumentalizar os objetivos do plano do direito material, devem ter um
enfoque adequado sua natureza.
Tal soluo tem sido adotada pelo Departamento de Direito Proces-
sual Penal da Faculdade de Direito da USP1.
Com efeito, Processo Penal internacional, nos dizeres de Marcos Ale-
xandre Zilli so: os instrumentos e mecanismos criados para viabilizar a
imposio, no plano internacional, das sanes correspondentes prtica
de crimes internacionais (ZILLI, 2006, p. 66).
Da mesma forma que, no mbito do direito interno dos pases, o pro-
cesso estabeleceu a rejeio vingana privada, no mbito internacional
o processo que efetivar a jurisdio do Tribunal Penal Internacional.
Verificado, portanto, que o Processo Penal internacional se destaca
do Direito Penal Internacional, considerando seu carter instrumental,
possvel ainda analisar os aspectos inerentes ao devido Processo Penal e
que se aplicam tambm ao Processo Penal internacional.
Isso porque, os inmeros pactos internacionais de direitos huma-
nos e inclusive os regramentos internos dos tribunais penais internacio-
nais, que corporificam um conjunto de normas garantidoras da observn-
cia dos direitos das partes, principalmente dos acusados e suspeitos,

depreende-se a existncia de um paradigma internacional de devido
processo penal.
No o caso de aprofundamento acerca do devido Processo Penal,
pois fugiria ao objetivo do presente trabalho, lembrando-se apenas que
o referido princpio surge com a Magna Cartha, promulgada por Joo Sem-
Terra, e que efetivou um conjunto de garantias aos senhores feudais da
32 Inglaterra do sculo XIII. Esse conjunto de princpios, pela sua importn-
cia e reflexos em vrias reas do campo do direito e da poltica, exerceu
grande influncia.
1 A relevncia do tema fez com que, j por dois semestres, o Departamento de Direito Processual da
USP destacasse uma disciplina de seu curso de ps-graduao voltada ao processo penal interna-
cional. (FERNANDES, 2008)
A Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 elevou os direi-
tos humanos ao campo da universalidade, pois foi uma efetiva tentativa de
consagrao universalista, sem, contudo, implicar em obrigatoriedade, que
s foi alcanada com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, que
ampliou o rol de garantias indicadas na declarao (ZILLI, 2006, p. 95).
O quadro completa-se com o advento das cortes regionais de Direi-
tos Humanos, tanto a europeia como a americana, sem falar da africana,
esta ainda em estgio embrionrio, que exercem forte influncia nos Es-
tados e a primeira inclusive nos tribunais penais internacionais, criando

ainda um plat de respeito aos direitos humanos.
O que se cunha, em ltima anlise, com um devido Processo Penal in-
ternacional a consagrao de garantias processuais penais em um mes-
mo patamar dos direitos humanos.
Foi o Estatuto de Roma, verdadeira amlgama do que se atingiu at os
dias de hoje em matria de Direito Penal e de Processo Penal internacional,
que consagrou uma srie de princpios inerentes ao devido Processo Penal
internacional, a saber: presuno de inocncia, nus probatrio exclusiva-
mente sobre a acusao, julgamento pblico, equitativo e imparcial, direito
informao e perfeita compreenso dos atos e termos do processo, exi-
gncia de certeza para condenar, ampla defesa, paridade de armas e direito
prova, direito no auto-incriminao, direito ao silncio e julgamento em
tempo razovel, conforme dispostas nos arts. 66 e 67 do Estatuto de Roma.
Segundo Marco Alexandre Zilli, o Processo Penal internacional, por
seu carter aberto, isto , influencivel por vrias fontes normativas, a pos-
sibilitar a incluso de novas garantias, principalmente com a influncia de
normas internacionais de direitos humanos, conduzir a um padro inter-
nacional de devido Processo Penal, tanto para o nvel interno dos pases,
quanto para o nvel internacional ou supranacional (ZILLI, 2006, p. 103).
33
1.1.4 O sistema da Common Law e do Direito Continental
ou Civil Law
Ambos os sistemas, de tradio histrica nos pases onde vigem, tm
caractersticas especficas e que distinguem os sistemas jurdicos nos pa
ses em que implementados.
As diferenas entre os dois sistemas no so importantes assim, uma
vez que implicam, muito mais, um modo diferente de resolver problemas
semelhantes, e suas diferenas deitam razes, muito mais, em aspectos
histricos do que propriamente jurdicos.
Interessante, neste sentido, a tese ventilada por Joo Gualberto
Garcez Ramos:
A tese aqui defendida precisamente a seguinte: as diferenas existentes
entre os sistemas jurdicos continentais e ingls so resultado da dialtica
entre as esferas de emanao do poder do poder poltico e jurisdicional.
De como, enfim, essas esferas agiram e interagiram na Inglaterra e na Euro-
pa continental, na fase de formao desses sistemas. Algo ocorreu entre os
sculos onze e quartoze (RAMOS, 2008, p. 39).
Segundo o autor, a importncia que se conferiu ao direito comum ou

Common Law est diretamente relacionada ao fato de que, na Inglaterra,
no ocorreu a mesma influncia experimentada pela igreja nos pases de
Direito continental, em que esta herdou a tradio e cultura romana. As-
sim, pode a Inglaterra experimentar, em matria de Direito, uma maneira
muito mais ligada s suas tradies para a soluo dos mais diferentes
conflitos, ao contrrio da Europa continental (RAMOS, 2008, p. 39).
Outro aspecto a reforar isso tambm o fato de que, na Inglaterra,
a figura real possua muito mais poder e influncia diante dos senhores
feudais, do que o rei da Europa continental, o qual, em razo das exten-

sas reas de latifndio pertencentes aos senhores feudais, era mais um
dentre eles, exceto pelo fato de ostentar o ttulo real (RAMOS, 2008, p.
40). Com efeito, o rei dos pases da Europa continental era muito mais re-
fm dos nobres do que o rei ingls, havendo constantes necessidades de
alianas com os nobres e com a igreja. J o rei ingls encontrou, em geral,
muito mais liberdade para exerccio do poder.
34 O sistema da Common Law, que surgiu na Inglaterra, tem como origem
os costumes locais que inicialmente se contrapuseram influncia nor-
manda que se estabelecia na Inglaterra da poca.
Segundo Ren David:
O jurista ingls, herdeiro dos prticos, desconfia daquilo que ele considera,
muito naturalmente, como frmulas ocas: que vale a afirmao de um direito
ou de um princpio, se na prtica no existe um meio de aplic-lo? Toda a
ateno dos juristas ingleses se voltou, durante sculos, para o processo; s
lentamente se volta para as regras do direito substantivo (DAVID, 2002, p. 406).
Esse sistema tem como caractersticas bsicas: as regras das distin-

es, a importncia dos precedentes, as exclusory rules, as ordens de disclo-
sure, a importncia dos statues etc.2
2 Neste texto, tivemos a oportunidade de escrever: Uma primeira caracterstica importante da Com-
mon Law a importncia que conferia s regras de processo ou remedies precede rights, sendo que aos
poucos que, a partir dessas regras a Common Law passa a definir os direitos e obrigaes, sendo

que, conforme acentua Ren David, esse apego s regras formais, deve-se ao fato de a Common Law
filosoficamente dar mais importncia segurana jurdica e soluo rpida dos litgios do que na
realizao da justia propriamente dita [...]
Segundo, a importncia que se d s chamadas regras de distines, em que se separa o que
ratio decidendi e obter dictum, pois s a primeira deve ser seguida como precedente, outra importante
caracterstica deste direito, desde que a hiptese no seja distinta da tratada no caso concreto.
Terceiro, a criao da regra do precedente ou rule of precedent, na medida em que se sentiu com a
escola da exegese uma necessidade de maior homogeneidade, que s o stare decisis seria capaz de
assegurar. Geralmente, essa forma do precedente ocorre hierarquicamente, partindo da House of Lords
s Cortes inferiores, mas, conforme aponta Willian Geldart, pode acontecer o contrrio, quando de-
cises tomadas por Cortes inferiores, em assuntos ainda no tratados pelas Cortes Superiores e que
no foram ainda definitivamente decididas por estas, mngua de recursos endereados, acabam
por disciplinar diferentes relaes jurdicas, de toda a ordem, tais como contratos, separaes, etc.,
no sendo til ao carter extremamente pragmtico da Common Law, que as Cortes superiores, agora
provocadas, decidam de forma diferente, por isso, o carter vinculante, s que agora em sentido
oposto, eis que de baixo para cima. Essa fora vinculante se projeta para o futuro e uma caracte-
rstica essencial desse direito.
Quarto, a considerao que se d ao juiz como mero rbitro entre as partes, na medida em que
se v o processo como um mero torneio, em que s partes competem apresentar suas alegaes e
provas, devendo, em algumas circunstncias, competir a uma das partes apresentar algum meio de
prova que tenha consigo, mesmo que favorea a outra parte, o que se chama Discovery order. Essa ca-
racterstica de ser o juiz um mero rbitro, no lhe tira o poder atualmente existente de impor multas
ao advogado que tenha sido negligente com o direito de seu cliente.
Quinto, a importncia dos statues, que comeam com a Magna Carta de 1225, no reino de Henrique
III, que so na realidade o adendo ou a errata do conjunto de livros que compem a Common Law e
no teriam sentido, portanto, seno como referncia Common Law [...] A interpretao no direito
ingls cria aquilo que diz ser a legal rule, na medida em que como decorrncia da aplicao do prin-
cpio da separao dos poderes e do prprio direito ingls, so avessos s regras formuladas pelo
legislador, aplicando-as na medida em que a jurisprudncia as interpreta, sendo que extrai dos fatos
os princpios, havendo inmeros statues cuja aplicao restou afastada pela interpretao jurispru-
dencial dos Tribunais ingleses. Assim, portanto, no se pode falar propriamente na prevalncia dos
statues sobre as decises jurisprudenciais, havendo sim um sistema de influncias mtuas. 35
Neste ponto, interessante mencionar a desnecessidade de se falar em direito que surge com a in-
terpretao jurisprudencial, pois, para alguns, diante da inexistncia de leis para todas as hipteses
fticas, como no direito continental, haveria um vcuo a ser complementado pela jurisprudncia, de
cuja aplicao que surgiria o direito. Em interessante passagem, argumenta Willian Geldart, que
pensar em semelhante hiptese, seria o mesmo do que imaginar que um pedao de terra no teria
valor nenhum at que tenha sido vendido ou at que algum tenha realizado uma avaliao, porque
at ento no se saberia se a mesma teria algum valor.
Sexto, nota-se atualmente no direito da Common Law uma acentuada importncia da disciplina legis-
lativa em alguns campos em que a modernidade o exige, tal como no campo das relaes econmi-
cas, no sistema previdencirio, da represso penal e no direito comunitrio, por exemplo.
Est ligado prevalncia dos costumes e dos precedentes judiciais.
O processo visto como uma batalha entre dois adversrios e monitorada
por um julgador, equidistante e inerte (mtodo adversarial) (ZILLI, 2006,
p. 110).
Diante do fato de os julgamentos serem realizados por juzes leigos
(jurados), so criadas, por este sistema, uma srie de regras de excluso
de provas, a fim preservar a equidistncia dos julgadores, como no caso,
das chamadas hearsay rule e as chamadas provas ilcitas.
J o sistema de base continental tem na lei seu principal alicerce e
exerce influncia em vrios pases, dentre eles o Brasil.
Os tribunais internacionais, compostos essencialmente por pases
oriundos dos dois sistemas, convivem com uma mistura de culturas e
formas de ver o direito, sendo que traos de ambos resultam influentes
nos pactos que criam os tribunais, nas normas e decises dos mesmos.
Ainda que o sistema da Common Law tenha influenciado sobremaneira
os tribunais internacionais, para a ex-Iugoslvia e Ruanda, em sua face-
ta prodominantemente acusatria, houve um incremento de elemen-
tos inquisitorais, tais como uma maior participao do juiz no processo
e admisso de provas documentais, o que tambm ocorreu no Tribunal
Penal Internacional, tendo em vista as peculiaridades dos crimes inter-
nacionais em que h uma dificuldade na colheita de provas (ZAPPAL,
2003, p. 16).
Da mesma forma, verificou-se no ser possvel a absoro pura e
simples do modelo adversarial puro, mas sim uma combinao com
o modelo inquisitorial, na medida em que a adoo daquele em sua
concepo clssica equivale a criar injustias em determinados casos,
em que se exige uma participao mais efetiva do julgador (ZAPPAL,
2003, p. 67).
36
Por fim, pode-se dizer ainda que a Common Law possui uma grande capacidade de adaptao e de
mudana, pois como surge do que vem sendo praticado, tem uma grande capacidade de mudan-
a, sendo de sua essncia o fato de que as coisas podem mudar e ainda assim permanecerem
a mesma coisa. errado ainda dizer que o direito ingls seja costumeiro, apesar do que este
exerce uma fora preponderante, bastando mencionar o exemplo do direito constitucional, em
que se tem, em tese, uma Monarquia absoluta, em que todos os bens pblicos, todos os cargos
e remuneraes pertencem Rainha que pode dispor como bem entender, entretanto, o que
se considera efetivamente como fora normativa so as chamadas conventions of the Constitution.
(DAVID, 2009, p. 69-76)
Interessantes consequncias prticas advm deste intercmbio de
culturas na base de formao desses novos instrumentos institucionais.
Em matria probatria, por exemplo, o sistema da Common Law mui-
to mais casustico e, desde a fase de admissibilidade das provas, j esta-
belece, por meio das exclusory rules as provas que no so admitidas.
ntida ainda a influncia do sistema da Common Law no Direito de
base continental, bastando citar, como exemplo, no caso do Processo Pe-
nal, o instituto da transao penal, e que tem se alastrado pelos pases
da Europa3. A mencionada influncia tem ainda mais fora no campo das

normas jurdico-econmicas, interferindo na construo de uma Europa
cada vez mais liberal (LIMA, 2007, p. 150).
1.2 Do Tribunal de Nuremberg ao Tribunal Penal

Internacional
1.2.1 Genealogia dos tribunais penais internacionais

O advento da I Guerra Mundial testemunhou inmeras atrocidades e
excessos por partes dos Estados beligerantes, que culminaram com mais
de 20 milhes de feridos. Em seguida ao desfecho da guerra, comisses
3 O instituto da transao penal possui vantagens e desvantagens. A vantagem principal permitir

a rpida e pouco custosa resoluo do conflito, evitando-se todo o peso de um Processo Penal,
seja quanto durao, seja quanto ao custo. A desvantagem principal o enfraquecimento da
garantia oferecida pelo Processo Penal ao jurisdicionado, que o fim mesmo do processo, es-
tabelecendo que uma pessoa acusada de uma infrao penal, que poder acarretar uma sano
bastante severa, deve se submeter a um processo no qual, aps a acusao apresentar as provas
de suas alegaes, tem o direito de ampla defesa e de ver seu julgamento e eventual condenao
penal proferido por um tribunal imparcial e independente. Quanto maior a gravidade da infra-
o, maior a severidade da pena a ser aplicada, e portanto, maior deve ser a garantia processual
ao acusado. Deste modo, teoricamente este instituto mais apropriado para infraes de menor
ofensividade, como o sistema adotado no Brasil. Na Frana, o limite de utilizao deste sistema
de cinco anos de pena privativa de liberdade, o que j abarca delitos de uma considervel gra- 37
vidade. Duas outras desvantagens foram analisadas e, na medida do possvel, so estabelecidos
certos dispositivos a fim de elimin-las: 1) a ameaa implcita ao jurisdicionado, s vezes inocen-
te, de sofrer uma sano severa perante o tribunal caso no ceda proposta feita pela acusao;
e 2) favorecimento quele que tenha praticado uma fraude grave, pelo fato de escapar uma pena
mais severa e a estigmatizao que dela decorre, atravs de uma simples transao. Quanto ao
primeiro problema, o Corpus Iuris prescreve que o acusado reconhece livremente sua culpabilida-
de, e as autoridades dispem de indcios de culpabilidade suficientes para justificar o exerccio
da ao penal e subseqente julgamento. Estas disposies procuram manter intacto o princpio
da presuno de inocncia, nuclear ao Processo Penal. Quanto ao segundo, o texto prev a no
possibilidade da transao, segundo certos critrios. (LIMA, 2007, p. 149)
de inqurito foram criadas pelos pases vencedores para apurar os crimes
de guerra, entretanto, quanto aos autores que se encontravam em ter-
ritrio alemo, prevaleceu mais uma vez o respeito soberania interna
do pas. Foi emblemtico o caso do Kaiser Guilherme II, o qual, uma vez
exilado na Holanda, no foi entregue por este pas a fim de ser responsa-
bilizado pelos crimes praticados.
Essa discusso da responsabilidade ou no do Kaiser que deu incio
ao debate sobre a responsabilidade de indivduos por delitos cometidos sob
a gide da soberania do Estado, e que viria, finalmente, a ser estabelecido
pelo Tribunal de Nuremberg, aps o Acordo de Londres (GONALVES, 2004).
No intervalo entre as duas grandes guerras mundiais, tentou-se es-
tabelecer um novo Direito Internacional Pblico capaz de enfrentar os
graves problemas ocorridos na ltima guerra e muito mais do que isso
evitar que se repetissem.
O Pacto de Briand-Kellog, de 27 de agosto de 1928, foi uma dessas
tentativas, tratando-se de um pacto em que se vedou o recurso guerra
como expresso de poltica nacional, bem como o Pacto de Genebra, em
que se coibiram meios cruis de combate (ZILLI, 2006, p. 34).
O Tratado de Washington, em seu art. 3, previu, ainda que limitada-
mente, o princpio da universalidade. Assim, declara o artigo:
Art. 3 As potncias signatrias, desejando assegurar o respeito das leis
humanas reconhecidas pelo Direito Internacional por elas proclamado, re-

lativas ao ataque, captura ou destruio de navios mercantes, declaram,
ademais, que todo indivduo, a servio de qualquer potncia, agindo ou
no por ordem de seu superior hierrquico, que viole uma ou outra destas
regras, ser considerado como violador das leis de guerra e poder ser jul-
gado e castigado como se houvesse cometido um ato de pirataria. Poder
ser julgado perante as autoridades civis e militares de qualquer potncia
dentro da jurisdio em que se encontre.
38
Ainda que seu alcance fosse bastante limitado, uma vez que atinente
to somente aos crimes de ataque a navios mercantes, bem como o n-
mero restrito de pases que a ele aderiram4, foi um significativo avano em
termos de responsabilizao por crimes internacionais.
4 Apenas EUA, Imprio Britnico, Frana, Itlia e Japo.

O sistema, no perodo de entreguerras, destinado a estruturar a limi-
tao da soberania dos Estados em prol do bem comum da comunidade
internacional, estava estruturado em trs componentes bsicos: pela So-
ciedade das Naes (SDN), pela Corte Internacional de Justia (CIJ) e por
meio de tratados regionais (GONALVES, 2004, p. 41).
As nicas guerras admitidas pela Sociedade das Naes eram a guer-
ra defensiva e a guerra de sano, mas o art. 15, 7, do Pacto, ao estabele-
cer a liberdade de ao quando no houver unanimidade nas decises do
Conselho e o 8, que deixava aos Estados a regulamentao de matrias

de sua competncia exclusiva, enfraqueceram muito a eficcia da referida
sociedade.
A primeira tentativa de estabelecer uma Corte Penal Internacional,
destinada a punir os chamados crimes de guerra, coube ao Baro de
Camps, o qual chegou at a esboar um modelo de estatuto em que a cor-
te seria independente da prpria Sociedade das Naes. Entretanto, seu
projeto foi rejeitado pela Assembleia dos Estados, com o argumento de
ofensa ao princpio da legalidade, mas o que as potncias no queriam,
de fato, abrir mo, era de sua soberania irrestrita, pois o recurso guerra
era, no limiar da II Guerra Mundial, uma prtica corriqueira e admitida
implicitamente pela sociedade internacional. Apesar dos esforos de se
estabelecer os chamados crimes de guerra, no se conseguiu criar um
sistema eficaz de sanes, transformando-se os esforos de definio em
mera questo idealista (GONALVES, 2004, p. 57).
Esse era o panorama antes da II Guerra Mundial. Todos os esforos
havidos para a codificao de um Direito Internacional mnimo de prote-
o dos direitos humanos e, como consequncia, de delimitar os crimes
internacionais no encontram campo frtil, desaguando na maior de todas
as guerras, sinnimo de barbaridades ainda maiores do que as vividas
durante a I Guerra Mundial. Se as lies desta guerra tivessem sido bem 39
apreendidas, certamente muitas das crticas ao Tribunal de Nuremberg

teriam sido evitadas.
A II Guerra Mundial foi uma consequncia de situaes no resolvi-
das durante a I Guerra Mundial, pois as naes vencedoras no souberam
lidar com o fato de que a Alemanha no havia sido absolutamente derro-
tada, mas sim obrigada a assinar um cessar-fogo. O orgulho alemo, com
efeito, estava ferido em razo de inmeras concesses que o pas teve
que fazer com o cessar-fogo. Isso aliado grave crise econmica que se
instalou no pas fez com que o nazismo encontrasse um solo frtil para
seu pensamento autoritrio e seu proselitismo de salvao nacional.
Alm disso, a Inglaterra, a Frana e os Estados Unidos foram bastan-
te condescendentes com a evoluo do militarismo nazista, pois os dois
primeiros resolveram declarar guerra Alemanha apenas com a invaso
Polnia, sendo que, muito antes, j existiam srios elementos a demons-
trar que o mpeto nazista no iria amainar.
J em 13 de janeiro de 1942, no Palcio de Saint-James, os aliados as-
sinam uma Declarao em que se comprometem a punir os criminosos de
guerra e criam imediatamente um comit interaliado para a represso de
tais crimes. Em 6 de agosto de 1942, o governo britnico fixa os princpios
da represso:
1 A poltica e o procedimento referentes aos criminosos de guerra, a
compreendida a questo da jurisdio competente, devem ser estabele-
cidos de acordo com todos os governos aliados interessados; 2 Para o
julgamento dos criminosos de guerra, qualquer que seja o Tribunal com-
petente, far-se- uso das leis j em vigor, sem promulgar qualquer lei
especial ad hoc.
Determinou-se, ainda, que cada pas aliado deveria apresentar uma

lista de criminosos em relao aos quais desejava que fosse iniciada a

persecuo penal, e os dispositivos que deviam ser fixados nas conven-
es de armistcio para a captura imediata ou a entrega dos criminosos
indiciados. V-se, portanto, que a cooperao internacional faz-se neces-
sria mesmo diante de um pas vencido.
Isso j era um embrio do que viria a ser o Tribunal de Nuremberg. J
se sabia, de antemo, do intuito de vingana das potncias aliadas.
40 Com a capitulao da Alemanha, assina-se a Declarao, de 5 de ju-
nho de 1945, referente derrota da Alemanha e tomada da autoridade
suprema do pas pelos aliados, estabelecendo-se:
a) Os principais dirigentes nazistas designados pelos representantes alia-
dos e todas as pessoas, a qualquer momento nomeadas ou designadas
por seu grau, sua funo, seu emprego, pelos representantes aliados como
suspeitos de terem cometido, ordenado ou encorajado crimes de guerra
ou atos de violncia anlogos, sero detidos e postos disposio dos
governos aliados; b) Na mesma situao encontra-se qualquer nacional de
quaisquer das Naes Unidas que seja acusado de ter cometido infraes
s leis de seu pas, e que possa a qualquer momento ser identificado ou
designado em virtude de sua graduao, seu posto ou seu emprego pelos
representantes aliados; c) As autoridades e o povo alemes submeter-se-
o a todas as diretivas estabelecidas pelos representantes aliados para a
deteno e para que sejam postas disposio tais pessoas (GONALVES,
2004, p. 73).

1.2.2 Tribunal Penal de Nuremberg e de Tquio
O Tribunal Penal de Nuremberg um marco na histria da evoluo
do Direito Internacional, pois j sinalizava pela necessidade do estabe-
lecimento de uma Justia Penal internacional permanente. Apesar de um
impulso que esse propsito teve com a instalao e os trabalhos do tribu-
nal, o advento da guerra fria entre Estados Unidos e Unio Sovitica retar-
dou por mais de quarenta anos a realizao do to acalentado sonho, pois
foi apenas com a criao do Tribunal Penal Internacional que efetivamente
a humanidade passou a contar com uma Corte Penal permanente.
Muitas crticas foram feitas, e ainda o so, contra o tribunal. Talvez
haja razo em boa parte delas, mas o que deflui do contexto histrico
positivo em termos de contribuio do Tribunal de Nuremberg para a con-
solidao da Justia Penal internacional, que antes dele apenas ensaiava
seus primeiros passos. Com efeito, a partir do Tribunal de Nuremberg
que surge a responsabilidade internacional individual no plano interna-
cional, sendo que as disposies de seu Estatuto, fruto da colaborao
entre os sistemas da Civil Law e da Common Law, ainda que com alguma pre-
ponderncia deste, influenciaram sobremaneira os estatutos dos tribunais
penais que se seguiram.
41
Algumas caractersticas bsicas, ressaltando-se evidentemente que
no objetivo deste trabalho a anlise minudente do tribunal, podem ser
extradas.
Uma primeira delas que predominaram as caractersticas do sis-
tema da Common Law, tendo em vista a influncia exercida pelos Estados
Unidos e pela Inglaterra, sendo que a Frana, ainda fragilizada, no conse-
guiu fazer prevalecer o sistema da Civil Law, nem tampouco a Unio Sovi-
tica (ZILLI, 2006, p. 42).
Ainda que o sistema adversarial no se confunda com a Common Law ha-
vendo pases do sistema da Civil Law que o adotam, certo que exerce grande
influncia no sistema da Common Law e predominantemente ali aplicado
referido sistema, muito pela influncia, conforme visto, acentuada dos pa-
ses de tradio anglo-saxnica, predominou nos julgamentos do Tribunal de
Nuremberg, fato esse que causou grande problema na aceitao por parte de
acusados acostumados a lidar com o sistema de base inquisitorial, como o
caso da Alemanha. Observa, contudo, Marcos Alexandre Zilli, que algumas
caractersticas do julgamento fugiram ao modelo adversarial clssico, como a
possibilidade conferida aos juzes de efetuarem perguntas diretamente s
testemunhas, a ausncia de jri popular, entre outras (ZILLI, 2006, p. 45).
Observa ainda Marcos Alexandre Zilli, que no se buscou um apego
rgido frmula clssica do sistema advsersarial, em que h um respeito
acentuado ao direito de defesa, pois em ambos os tribunais no foram
implementados os meios necessrios para o exerccio pleno do direito de
defesa, valendo-se frisar a vedao defesa de produzir provas quanto s
atrocidades tambm perpetradas pelos pases aliados durante a guerra,
bem como a inexistncia de dispositivo alusivo ao princpio da presuno
de inocncia (ZILLI, 2006, p. 44).
Algumas caractersticas do sistema implantado no Tribunal de Nu-

remberg: separao entre as funes de acusar e julgar, poder investi-
gatrio a cargo da acusao, confronto direto entre os sujeitos parciais e
passividade dos julgadores (ZILLI, 2006, p. 142). No obstante, algumas
concesses foram feitas ao padro continental: poder do Tribunal de inti-
mar e de inquirir de ofcio, poder de requisitar documentos e simplifica-
o das regras probatrias, sendo admissveis quaisquer meios de prova,
42 desde que constatado o valor probatrio (ZILLI, 2006, p. 143).
importante frisar, novamente, que as principais caractersticas des-
te tribunal, bem como seus procedimentos de julgamento influenciaram
as cortes penais internacionais posteriores.
No que tange ao Tribunal de Tquio, no houve, como se sabe, uma
discusso sobre seu Estatuto, seguindo-se, no mais, o Estatuto do Tribu-
nal de Nuremberg.
Referidos balizamentos foram muito importantes para a definio
dos tribunais penais que se seguiram, inclusive do TPI.
Acrescenta, ainda, Antonio Cassese quatro consequncias diretas
deste tribunal para o desenvolvimento do Direito Internacional como um
todo: 1) pela primeira vez na histria, instituies foram criadas para a
perseguio e punio de crimes com dimenso internacional; 2) novos
crimes foram criados pelo Acordo de Londres crimes contra a paz e cri-
mes contra a humanidade , os quais, ainda que tenham ou no ferido o
princpio do nullun crimen sine lege, serviram para que tais crimes, a partir

de 1945, tornassem-se proibidos pelo Direito Internacional costumeiro;
3) esses tribunais, bem como outros aps o conflito, contriburam para o
avano do Direito Internacional, como, por exemplo, mediante a impossi-
bilidade de se utilizar o recurso de defesa da obedincia hierrquica e
a possibilidade de persecuo de chefes de Estado; e 4) um significado
simblico de uma justia efetiva, permanente e politicamente descom-
promissada no sistema criminal internacional (CASSESE, 2005, p. 333).
Outras consequncias podem ser tambm extradas: 1) o estabeleci-
mento de um novo ramo do Direito Internacional, o chamado Direito Inter-
nacional Humanitrio, diante das atrocidades cometidas pelos chamados
crimes de guerra; e 2) o novo Direito Internacional dos Direitos Humanos,
o qual ganhou grande relevo com a Corte Europeia e Americana de Direi-
tos Humanos (GONALVES, 2004, p. 206).
J o Tribunal Penal de Tquio, ao contrrio do Tribunal de Nurem-
berg, teve seu Estatuto estabelecido unilateralmente pelo administrador
do Japo, General D. MacArthur.
O procedimento ali seguido foi bastante similar ao do Tribunal de
Nuremberg, observando-se que a aplicao do adversarial system foi bas-
tante prejudicial ao direito de defesa, na medida em que esta no tinha
acesso aos dados coletados pela acusao, a no ser aps a apresentao 43
formal da acusao perante o tribunal (CASSESE, 2005, p. 383). Com efeito,

muitos juzes que participaram do julgamento dissentiram abertamente
de decises majoritrias da corte, como tambm fizeram crticas abertas
aos procedimentos ali adotados (CASSESE, 2005, p. 383-384).
Vrios altos funcionrios civis e militares foram submetidos a julga-
mento, mas se notou uma ausncia importante, a do imperador, o qual,
apesar de admitir ter sido o responsvel por muitas das agresses come-
tidas, no foi levado a julgamento.
Era composto por 11 juzes, sendo que dessa vez foram chamados
juzes de pases diversos do grupo dos quatro grandes. Assim, havia
juzes da Holanda, Austrlia, ndia, por exemplo.
O Estatuto do Tribunal previu a incluso dos crimes de guerra, contra
a paz e contra a humanidade, havendo uma ntida diferena em relao ao
Estatuto do Tribunal de Nuremberg, no que tange guerra de agresso.
Com efeito, o Tribunal de Tquio previu como crime o planejamento, a
preparao, o incio e a implementao de uma guerra declarada ou no,
ao contrrio do Estatuto de Nuremberg que previra to somente a guerra
declarada, de modo a levar a julgamento os criminosos japoneses pelo
ataque a Pearl Harbor (GONALVES, 2004, p. 203).
Um aspecto extremamente importante desse tribunal foi a possibili-
dade de recurso contra decises da corte, da o fato de que alguns pedi-
dos foram encaminhados Suprema Corte dos Estados Unidos (GONAL-
VES, 2004, p. 204).
Um crime que foi previsto no Estatuto de Tquio, mas que no cons-
tou no de Nuremberg, foi o crime de conspirao ou conivncia dos lde-
res japoneses com os governos de outros pases agressivos, como a Ale-
manha e a Itlia. Isso porque, se fosse previsto, traria problemas Unio
Sovitica, uma vez que conspirou ou foi conivente inicialmente com o go-
verno nazista5.
1.2.3 Os Tribunais Penais para a ex-Iugoslvia, Ruanda

e a gnese do TPI
Com o desfecho da guerra e o advento dos tribunais militares, espe-
rava-se um incremento da Justia Penal internacional, com o surgimento
44
de uma Corte Penal Internacional. Entretanto, com a guerra fria, a possi-
bilidade de tal criao permaneceu suspensa por longo perodo, ressur-
gindo to somente com a queda do muro de Berlim e o fim da guerra fria.
5 O autor observa que, mesmo o Tribunal de Tquio apontando esta falha, os julgamentos que se
seguiram ao Tribunal de Nuremberg, na zona estadunidense, no alteraram no Estatuto do Tribunal
de Nuremberg, este aspecto quanto impossibilidade de recurso para decises dos tribunais insti-
tudos por aquele Estatuto. (GONALVES, 2004, p. 204)
Os esforos da Comisso de Direito Internacional no lograram xito,
diante da disperso dos trabalhos e da falta de empenho poltico para a
efetivao da medida, em decorrncia da guerra fria que j era uma reali-
dade e que marcou a histria at o ano de 1989.
O fim da guerra fria criou condies bsicas para uma nova fase do Di-
reito Penal Internacional, a saber: a) uma clara reduo da mtua descon-
fiana entre os pases; b) os pases que se seguiram extino da URSS
aceitaram os princpios bsicos do Direito Internacional; c) uma crescente
convergncia de opinies entre os membros do Conselho de Segurana da

ONU; d) a fragmentao dos antigos blocos trouxe toda a sorte de proble-
mas raciais, tnicos e de conflitos armados nos pases que antes estavam
ao abrigo de uma das potncias mundiais; e) o incremento da doutrina
dos direitos humanos, que passa a ser considerada como uma verdadei-
ra religio secular e que enfatiza a punio de condutas que ofendam a
dignidade humana e a punio de todos os que ofendam seriamente o
Direito Penal Internacional (GONALVES, 2004, p. 335).
Foi parte desses problemas, consubstanciada em conflitos tnicos,
que fez surgir a necessidade dos tribunais para a ex-Iugoslvia e para Ru-
anda, tendo sido criados ambos por decises do Conselho de Segurana
Nacional (Resolues 827/93 e 955/94).
Paralelamente, contudo, prosseguiam os esforos pela criao de
uma Corte Penal Internacional permanente.
Os esforos das Naes Unidas rumo ao estabelecimento de uma Corte
Penal Internacional permanente podem ser definidos basicamente por dois
aspectos principais: codificao dos crimes internacionais e elaborao de
um esboo de estatuto dessa corte (GONALVES, 2004, p. 333).
A Organizao das Naes Unidas encomenda ento sua Comisso de
Direito Internacional, composta por juristas, a elaborao de um documento
que viabilizasse a criao de uma Corte Penal Internacional permanente. 45
A proposta inicial, de 1994, da Comisso de Direito Internacional,

consistia em alguns pontos: a) a corte teria jurisdio automtica sobre o
crime de genocdio, independentemente da ratificao ou no ao estatu-
to; e b) to somente os Estados-parte do Conselho de Segurana da ONU
que poderiam dar incio ao procedimento, bem como amplos poderes
(GONALVES, 2004, p. 342).
Os trabalhos de elaborao do Estatuto do Tribunal Penal Internacio-
nal permitem deduzir trs grandes grupos de pases que trabalharam para
a elaborao do mesmo: 1) os pases chamados de mentes abertas, que
propugnavam por uma competncia ampla da corte, dentre eles Cana-
d e Nova Zelndia, por exemplo; 2) pases componentes permanentes
do Conselho de Segurana da ONU, com exceo da Inglaterra e da Fran-
a, que se opuseram jurisdio automtica do tribunal e em relao
aplicao da jurisdio quanto a crimes de agresso, utilizao de armas
nucleares e violaes de direitos humanos; 3) pases pertencentes ao sis-
tema dos pases no alinhados e que pressionaram pela incluso dos cri-
mes de trfico internacional de entorpecentes, bem como se opuseram
concesso de poderes amplos ao Conselho de Segurana e incluso dos
conflitos internos na competncia da corte (GONALVES, 2004, p. 342).
Depois da criao dos Tribunais para a antiga Iugoslvia e Ruanda,
observa Cassese certa fadiga do Conselho de Segurana de criar outros
tribunais, dando mais importncia a julgamentos mistos, compostos por
juzes locais e internacionais e outras formas de soluo dos conflitos
(CASSESE, 2005, p. 340).
Os atuais tribunais mistos tm oferecido importantes solues para
os conflitos e punio de crimes internacionais, pois permitem a participa-
o das autoridades locais no empenho de persecuo, envolvem partici-
pantes conhecedores da realidade local e de seus costumes, possuem um

cunho eminentemente pedaggico para as populaes locais, asseguram
julgamentos rpidos e permitem o desenvolvimento e o treinamento para
a democracia das populaes locais (CASSESSE, 2005, p. 345) .
Os tribunais penais internacionais da ex-Iugoslvia e de Ruanda servem
ainda como paradigma ao Tribunal Penal Internacional, pois examinaram
questes fticas e jurdicas controvertidas no mbito do julgamento dos cri-
46 mes internacionais e que tambm sero doravante analisadas pelo TPI.
1.2.4 Tribunal Penal Internacional e o princpio

da complementaridade
A principal caracterstica do Tribunal Penal Internacional, em termos

do presente trabalho, e que nos interessa de perto, j que diz respeito s
influncias desta corte no mbito interno, refere-se ao princpio da com-
plementaridade, previsto no art. 17 do Estatuto de Roma.
Pelo princpio da complementaridade adotou-se uma frmula de
aplicao da jurisdio internacional permanente, em que esta chamada
a atuar apenas quando as instncias internas no forem capazes de atuar
satisfatoriamente.
Conforme acentua Marcos Alexandre Zilli:
Com tal mecanismo buscou-se estimular os Estados nacionais a cumprirem,

por conta prpria, com os compromissos e obrigaes assumidos perante
a comunidade internacional, na defesa e proteo de valores humanos e
humanitrios. Dessa forma, somente na hiptese de inrcia dos sistemas
nacionais, motivada por desdia poltica ou por impossibilidade prtica,
que a jurisdio internacional seria exercida (ZILLI, 2006, p. 56).
Certamente tal princpio reforar aos Estados o dever de seguir os

parmetros internacionais de proteo de direitos humanos a fim de no
ter suas aes reavaliadas pelo Tribunal Penal Internacional, mediante o
julgamento de nacionais seus.
por intermdio desse instrumento que se reforar a participao
de cada Estado-membro na construo deste novo modelo de justia con-
cebido pelo TPI, bem como influenciar esses mesmos Estados, inclusive
o Brasil, a colocar-se em patamar de respeito aos direitos e garantias indi-
viduais a fim de no contrastar com o que restar estabelecido no Estatuto
de Roma e que vincula, evidncia, o pas.
1.3 O garantismo e a eficincia no Direito

Processual Penal
Para falar sobre as influncias do Processo Penal internacional no Pro-
cesso Penal brasileiro imprescindvel, como pressuposto, analisar bre- 47
vemente a ideia de garantismo e de eficincia, ncleos esses sob os quais
oscila o Processo Penal.
1.3.1 O garantismo
possvel identificar nitidamente, no Processo Penal, dois tipos de
modelo que disputam a primazia nas legislaes internas dos diversos
pases e tambm nos procedimentos das diferentes cortes internacio-
nais de Justia.
De um lado, a doutrina da eficcia das normas penais repressivas e
que propugna por uma otimizao da aplicao da pena e da represso,
pura e simples, dos mais diferentes crimes. De outro, a teoria do garan-
tismo penal, calcada em slidos pressupostos filosficos e humansticos,
que v no processo no s um meio de represso aos delitos, mas tam-
bm forma de garantir ao homem um mnimo de segurana jurdica, ao sa-
ber que o Estado no poder ir alm dos limites da lei penal e processual
para a represso dos diferentes crimes. J clssica a sistematizao de
Ferrajoli quanto ao garantismo penal, dividindo em onze tpicos as con-
dies necessrias para a atribuio de pena pelo Direito Penal, a saber:
pena, delito, lei, necessidade, ofensa, ao, culpabilidade, juzo, acusa-
o, prova e defesa (FERRAJOLI, 2002, p. 73).
Da retira os axiomas garantistas, formulados segundo implicaes
entre cada um dos termos da srie e os termos posteriores, tratando-se
de prescries, no descries do que ocorre. So prescries denticas
ou normativas, constituindo uma verdadeira opo tico-poltica de apli-
cao do Direito Penal em situaes estritamente definidas e controladas
em lei (FERRAJOLI, 2002, p. 74).
Dez so os axiomas bsicos do sistema garantista: 1) no h pena
sem crime ou princpio da retributividade ou da consequencialidade da

pena em relao ao delito; 2) no h crime sem lei ou princpio da lega-
lidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) no h lei incriminadora
sem necessidade ou princpio da necessidade ou da economia do Direito
Penal; 4) no h incriminao sem ofensa ou princpio da lesividade ou da
ofensividade do evento; 5) no h ofensa sem ao ou princpio da mate-
rialidade ou da exterioridade da ao; 6) no h ao sem culpabilidade
48 ou princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) no h
culpa sem juzo ou princpio da jurisdicionariedade, tambm no sentido
lato ou no sentido estrito; 8) no h jurisdio sem acusao ou princpio
acusatrio ou da separao entre juiz e acusao; 9) no h acusao sem
comprovao ou princpio do nus da prova ou da verificao; 10) no h
comprovao sem defesa ou princpio do contraditrio ou da defesa, ou
da falseabilidade (FERRAJOLI, 2002, p. 74-75).
At o sexto axioma tm-se garantias penais; a partir do stimo, as ga-
rantias so eminentemente processuais. Tais axiomas, uma vez ordenados
e conectados sistematicamente funcionam como verdadeira expresso
lingustica ou como modelo garantista de direito (Idem, p. 75).
Aponta Ferrajoli uma ntida conexo entre as garantias penais e as
processuais penais, existindo nexos estruturais e funcionais, havendo
uma recproca dependncia entre as mesmas, na medida em que no
possvel a aplicao de uma garantia penal sem as garantias processuais,
nem vice-versa (FERRAJOLI, 2002, p. 432).

Dentre esses axiomas, extremamente importante o princpio da le-
galidade estrita, distinguindo-se do princpio da mera legalidade lata, vis-
to que aquele exige todas as demais garantias como condies necess-
rias da legalidade penal, tais como nulla lex poenalis sine necessitate, sine injuria,
sine actione, sine culpa, sine judicio, sine accusatione, sine probatione e sine defensione.
(FERRAJOLI, 2002, p. 76)
Ao passo que o princpio da mera legalidade lata um princpio di-
rigido aos juzes, a impedir que seja considerado como crime qualquer
conduta livremente qualificada como tal, o princpio da legalidade estrita
dirigido diretamente ao legislador, a determinar uma tcnica precisa na
definio dos crimes, consubstanciada na reserva absoluta da lei. Desse
modo, vedam-se os termos indeterminados e imprecisos na definio dos
crimes, pois quanto mais precisos forem os termos utilizados pelo legisla-
dor como pressupostos tpicos abstratos para a configurao dos diferen-
tes crimes, melhor se estar atendendo ao princpio da legalidade estrita.
Seja por precariedade dos instrumentos lingusticos para a expresso
das mais variadas ideias, seja por solues de compromisso poltico, certo
que, no poucas vezes, a norma jurdica vazada em termos vagos, in-
certos ou indeterminados, cabendo ao juiz o papel final de resolver e dar 49
concretude a esta incerteza, na medida em que a prestao jurisdicional

incontrastvel, devendo ser certa.
Por essa razo que o garantismo penal, ao priorizar o princpio da
legalidade estrita, garante a verificabilidade e a falseabilidade dos tipos
penais abstratamente cominados, mediante a denotao taxativa dos ele-
mentos objetivos e subjetivos do tipo penal. Acoplado ao princpio da
legalidade estrita h o princpio da jurisdicionariedade, ao qual corres-
ponde a verificabilidade e a falseabilidade dos tipos penais concretos,
mediante a atividade judicial de observar as garantias processuais e os
pressupostos da produo probatria. Atuam, assim, de forma conectada
e indissocivel. (FERRAJOLI, 2002, p. 77)
O enfraquecimento das garantias penais e processuais apresentadas
pelo garantismo leva a uma indeterminao dos tipos penais abstratamen-
te previstos, bem como aos tipos penais concretamente aplicados pelos
agentes judicirios. H, assim, uma dupla indeterminao: tanto quanto
aos tipos penais abstratos, quanto aos critrios de produo e valorao
probatria (FERRAJOLI, 2002, p. 79). J nos sistemas que aplicam os pres-
supostos garantistas acontece exatamente o contrrio, evitando-se o arb-
trio e modelando-se o sistema penal segundo os critrios humansticos e
que historicamente serviram como alicerce ao garantismo penal.
H como um movimento pendular entre os povos, pois em deter-
minado momento em razo de confluncias polticas e histricas um
povo opta por uma legislao penal e processual mais fluda e menos
propcia para a salvaguarda daqueles pressupostos da estrita legalidade
mencionados acima. Em outra fase, o mesmo povo opta por um regime
mais garantista, a romper com a linha da eficincia a qualquer custo.
Nos exemplos repressivos e prprios do Direito Penal mximo, o
direito e o Processo Penal tornam-se instrumentos de pura preveno

de fatos delituosos, prescindindo-se da comprovao dos fatos e con-
tentando-se com a mera suspeita (FERRAJOLI, 2002, p. 82), quando, na
realidade, deveriam ser instrumento de represso e conforme as regras
da legalidade estrita e segundo a possibilidade de verificabilidade e
refutatibilidade.
Existe, portanto, um nexo profundo entre racionalismo e garantismo,
50 na medida em que as intervenes do Direito Penal sejam previsveis e
possveis de aplicao, desde que as decises sejam motivadas e oriun-
das de um cognitivismo taxativo e que tenham em mira a verdade formal
(FERRAJOLI, 2002, p. 84). Com efeito, ao passo que as opinies interpre-
tativas dos juzes devam referir-se s qualificaes jurdicas dos crimes,
sua livre convico deve referir-se apenas s provas dos fatos do crime,
ainda que exista uma confuso, em que muitas vezes os juzes aplicam a
livre convico sobre as qualificaes jurdicas e as regras interpretativas
s matrias fticas (FERRAJOLI, 2002, p. 87).
Nessa linha possvel identificar, ao analisar o garantismo e sua
influncia no Processo Penal, que esta fundamental, uma vez que no
h processo justo sem que sejam assegurados aos acusados direitos
fundamentais inerentes dignidade da pessoa humana. importante,
pois, verificar quais as principais caractersticas do garantismo, suas
implicaes no Processo Penal e como pode ser equilibrado com a efi-
cincia do Processo Penal, no sentido de maior eficcia na aplicao da

lei penal, bem como quais os instrumentos que o cidado pode ter
disposio para fazer frente ao Estado diante de uma investigao ou
acusao penal.
A partir disso, no se pretende esmiuar a teoria do garantismo, pois
foge ao mbito do estudo, mas sim verificar em que medida as influncias
do Processo Penal internacional podem ocorrer no Processo Penal brasi-
leiro, sob o filtro do garantismo.
Retornando ao instituto do garantismo, pode-se dizer que Ferrajoli
resumiu em sua obra fundamental, em poucas palavras toda a teoria:
Se num primeiro de nossos trs significados a palavra garantismo desig-
na um modelo de ordenamento dotado de meios de invalidao de cada
exerccio de poder em contraste com normas superiores postas para tutela
de direitos fundamentais, e no segundo designa uma teoria jurdica que
permite a crtica e a perda de legitimao desde o interior das normas
vigentes invlidas, no terceiro significado designa uma doutrina filosfico-
poltica que permite a crtica e a perda da legitimao desde o exterior das
instituies jurdicas positivas, baseadas na rgida separao entre direito
e moral, ou entre a validade e justia, ou entre ponto de vista jurdico ou
interno e ponto de vista tico-poltico ou externo ao ordenamento. (FER-
RAJOLI, 2002, p. 105).
51
Diante de sua importncia, algumas consideraes merecem ser
feitas.
O reflexo entre as garantias penais e processuais penais a principal
garantia processual, qual seja da submisso jurisdio, que pressu-
pe uma estrita submisso jurisdio e a estrita legalidade, havendo
verdadeira ligao biunvoca entre ambas (FERRAJOLI, 2002, p. 432).
Assim, no seria possvel falar em garantismo sem a presena de
uma jurisdio lata e, ver-se-, em seguida tambm de uma jurisdio
estrita, tendo como fundamento o fato de que uma atmosfera de res-
peito aos direitos individuais somente ser possvel, na medida em
que exista um ambiente objetivo e juridicamente propcio a receber
as demandas e de dispor da maneira mais justa possvel. Em outras
palavras, o Estado deve se aparelhar institucionalmente para permi-
tir questionamentos sua prpria atuao, o que tambm um direi-
to econmico e social a sustentar o justo processo, conforme se ver
adiante, mediante, por exemplo, o aparelhamento das defensorias p-
blicas para atender aos primados do princpio da paridade de armas
nsito ao processo acusatrio.
A submisso jurisdio em sentido estrito relaciona-se salva-
guarda dos princpios basilares para o garantismo: nullum iudicium sine
accusatotione, sine probatione e sine defensione, j a garantia jurisdio em
sentido lato implica respeito s teses nulla poena, nullum crimen e nulla
culpa sine iudicio (FERRAJOLI, 2002, p. 433). Estas so as garantias bsicas,
ao passo que aquelas so um plus, que no est presente em todas as
legislaes, mas to somente naquelas que adotam um efetivo Estado
de Direito substancial6.
Apenas um Processo Penal cognitivo, e no decisionista, apto a
adotar um modelo de jurisdio em sentido estrito (FERRAJOLI, 2002, p.

434), em que os direitos fundamentais a uma acusao certa e adequada,
ao manuseio dos meios de prova eficazes e ao exerccio pleno do direito
de defesa estaro assegurados.
Com efeito, o Processo Penal no se justifica apenas para a realizao
da persecuo penal, j que diante da conexidade entre o Direito Penal e
o Processo Penal, aquele no se aplica sem este, mas tambm como meio
52 de salvaguardar as liberdades dos cidados em geral, inclusive dos acusa-
6 Destaca ainda Ferrajoli, em interessante passagem: No Estado de Direito, ao invs, como se tem
visto, as Constituies no se limitam a ditar as condies formais que consentem reconhecer o
vigor quod principi placuit, mas estabelecem ainda o que ao prncipe no deve desagradar (ou
agradar), isto , os direitos inviolveis dos cidados cuja garantia condio de validade substan-
cial das normas por ele produzidas. Ns no faremos nada, diz o art. 61 da Magna Charta para que
qualquer parte destas liberdades seja revogada ou diminuda. Mas se tal coisa se verificar, dever ser
considerada nula e ilegal. (FERRAJOLI, 2002, p. 702)
dos ou investigados, assegurando um equilbrio entre a necessidade de
defesa social e o garantismo. Da que apenas um Processo Penal que se
legitime pela correo e verdade de suas decises est em harmonia com
os paradigmas do garantismo7.
Nesse ponto, uma importante conquista do garantismo em matria
penal o fato de que as decises judiciais exigem uma motivao que
deve no apenas ser baseada em fatos e em direito, mas, diferentemente
de todas as outras normas e atos jurdicos, encontra sua validade e legiti-
midade na correspondncia aproximativa, pois condicionada verdade

ou credibilidade, tanto quanto matria ftica, quanto matria de di-
reito (FERRAJOLI, 2002, p. 436). De fato, essa dupla vinculao da deciso
penal, tanto ftica quanto jurdica, encontra-se relacionada ao dever de
verificar e de garantir a refutao (FERRAJOLI, 2002, p. 436).
Conforme bem acentua Ferrajoli:
Verificabilidade e verificao das motivaes, como mostrei na primeira
parte, so por outro lado as condies constitutivas da estrita legalidade
e da estrita submisso jurisdio das decises judicirias. E como tais
valem para garantir aquele especfico direito fundamental que interessa
ao Direito Penal e que a imunidade do cidado inocente a punies ar-
bitrrias. Disso resulta que o vnculo da verdade processual tambm a
principal fonte de legitimao externa, tico-poltica ou substancial do Po-
der Judicirio (FERRAJOLI, 2002, p. 437).
7 De extrema importncia, segundo Ferrajoli, a questo da legitimidade das decises judiciais:

Por outro lado, o modelo cognitivo de Processo Penal, recebido apenas de modo sumrio pela
nossa constituio, confere um fundamento e uma justificao especfica legitimidade do
Poder Judicirio e validade de seus provimentos que no residem nem no valor poltico do
rgo judicante nem no valor intrnseco de justia de suas decises, mas sim na verdade, inevi-
tavelmente aproximada ou relativa, dos conhecimentos que a ele idneo obter e que concre-
tamente formam a base dos prprios provimentos. evidente que o mtodo acusatrio, basea
do no contraditrio entre provas per modus ponens e refutaes per modis tollens, uma condio 53
necessria (ainda que insuficiente) no modelo cognitivo. Segundo esse modelo, como se viu
no primeiro e no terceiro captulos, os atos jurisdicionais incriminaes, mandados, percias,
pareceres, buscas, requisies, sustentaes, despachos e sobretudo sentenas constituem-se
na verdade de proposies assertivas, suscetveis de verificaes e refutaes, e de proposies
perscritivas, por aquelas justificadas, legitimadas ou motivadas. E isso exige procedimen-
tos de controle para prova e contestao tais, que s podem ser garantidos por um processo
de partes fundado no conflito institucional entre acusao e defesa (FERRAJOLI, 2002, p. 435).
Acerca da fundamentao das decises judiciais e da legitimidade que essas obtm da moti-
vao, ver a obra Motivao das decises judiciais, de Antonio Magalhes Gomes Filho, em que
esmiuado o estudo da fundamentao das decises judiciais.
Apenas essa busca incessante pela verdade e a garantia refutao
podem legitimar o ato jurisdicional, e no a investidura do juiz pela forma
representativa, que nada acrescenta quanto legitimidade8.
Como o direito no um mundo natural, mas sim artificialmente
criado pelo homem, comum que os juzes se acomodem em um posi-
cionamento formalista, sem atentar para as antinomias e lacunas exis-
tentes no sistema, o que se complica ainda mais pelo fato de que elas
no podem ser afastadas a no ser por iniciativa dos poderes pblicos
(FERRAJOLI, 2002, p. 704).
Em outras palavras, cabe ao Estado, em primeiro lugar, dotar o sis-
tema de instrumentos suficientes para que os cidados possam pleitear
seus direitos individuais. Alm disso, como pressuposto desses instru-
mentos est a jurisdio em sentido estrito e esta para a efetiva conse-
cuo dos direitos individuais nos moldes do que propugna o garantismo
depende de juzes e juristas dispostos e preparados para uma avaliao
substancial, e no apenas formal, das normas jurdicas em geral, valoran-
do-as conforme as normas jurdicas superiores (FERRAJOLI, 2002, p. 701).
Outro aspecto essencial do garantismo que este, nos Estados de
Direito que, de fato, correspondam a um modelo de anlise substancial
do direito, conforme dito acima, o da aporia da irredutvel ilegitimidade
jurdica dos poderes pblicos, e que caracteriza este modelo de Estado
como o nico que admite a discusso, pelas vias sociais e juridicamente

adequadas e colocadas disposio de todos, de sua prpria legitimida-
de (FERRAJOLI, 2002, nota 9, p. 696). Com efeito, isto nada mais do que
o reconhecimento do papel do direito das minorias, pois em matria de
existncia no se pode deixar espao ao esmagamento da minoria9. Na
8 Acrescenta Ferrajoli, em interessante passagem, que apenas o juiz tolerante s razes contrrias e
54 que tenha a dvida como ferramenta de trabalho, alm da imparcialidade, serenidade acrescenta
valor poltico e intelectual sua profisso. (FERRAJOLI, 2002)
9 Ferrajoli critica a viso abstrata do direito, que prev o respeito lei, no importando o seu conte-
do, criticando, assim, a concepo hegeliana de Direito, bem como a viso de Luhmann, que afirma
autopotica, ao passo que a correta seria uma viso heteropoitica do direito: Se o Estado, es-
creve Hegel, o esprito objetivo, ento s como seu membro que o indivduo tem objetividade,
verdade e moralidade. Esta uma soluo no muito diferente daquela a que pertencem, desde
outras premissas, muitas doutrinas realistas, dos tericos da razo de Estado invocados no par-
grafo 52 at recente teoria sistmica de Niklas Luhmann, o qual, promovendo uma reformulao
do Estado como sistema e da sociedade como ambiente, postula o primado do primeiro sobre a
medida em que o sistema admite a discusso da legitimidade de suas
decises, cria-se o pressuposto necessrio para o garantismo.
A estrutura normativa desse garantismo, seja para concretizar os ob-
jetivos do acesso jurisdio em sentido estrito, o princpio da legalida-
de, a legitimao do sistema como um todo e a possibilidade de deslegi-
timao do mesmo, consiste, consoante Ferrajoli, em uma estrutura que
segue as seguintes principais caractersticas:
a) Por pertencerem as normas vigentes a nveis diversos e hierarquicamen-

te ordenados, cada um dos quais se configura como normativo respectiva-
mente quele inferior, e como ftico respectivamente quele superior; b)
pela incorporao das normas superiores das obrigaes e vedaes que
disciplinam a produo das normas inferiores, e cuja obtemperao con-
dio da efetividade das primeiras e da validade das segundas; c) pelas
antinomias produzidas pelas violaes das normas superiores por parte
das inferiores, e pelo simultneo vigor de umas, ainda que no efetivas, e
de outras, ainda que invlidas; d) pela conseqente ilegitimidade jurdica
que, em qualquer medida, investe sempre os poderes normativos, legisla-
tivo e judicirio, e que tanto maior quanto mais ampla mas no efetiva a
incorporao limitativa dos deveres nos nveis mais altos do ordenamento.
V-se, assim, que esta estrutura normativa de ndole essencial-

mente dinmica, na medida em que no apenas as normas inferiores
encontram sua validade nas normas superiores, mas estas dependem
daquelas, em termos de aquiescncia, para tornarem-se efetivas, bem
como as normas inferiores devem adotar os padres determinados pe-
las normas superiores.
Conforme dito, o garantismo est dirigido tanto negao de um va-
lor intrnseco do direito, como tambm sua crtica e transformao, o
que confere ao direito um sentido axiolgico e tico-poltico ou externo
(FERRAJOLI, 2002, p. 709). 55
Portanto, verifica-se que a legitimidade do direito no se d to s

externamente, nem tampouco por suas caractersticas internas e sistem-
segunda, reduzindo tudo a uma espcie de lei biolgica: a necessidade do sistema de sobreviver e
se desenvolver, de dominar ou seu ambiente modificando-o, simplificando-o e em todos os casos
rendendo-se s prprias instncias funcionais. (FERRAJOLI, 2002, p. 690)
ticas, mas sim por processo dinmico e complexo que depende tanto de
medidas legislativas, como tambm executivas para dotar os cidados de
instrumentos sociais capazes da crtica do sistema, alm de juzes capazes
de interpretar o direito de modo a adequ-lo aos princpios maiores da
Constituio e de uma maneira cognitivista.
Para Ferrajoli parece claro que no existe legitimao a priori,
[...] mas apenas a posteriori, parciais, imperfeitas, contingentes e condiciona-
das: a posteriori em relao s conotaes empricas de todo o sistema; par-
ciais porque relativas a normas singulares, ou institutos ou atividades de
todo o ordenamento e nunca ao ordenamento no seu complexo; imperfeitas
no sentido de que se pode falar de grau mais ou menos alto de legitimida-
de, mas jamais de legitimidade absoluta; contingente porque ligadas a este
ou quele aspecto do passado ou do presente de cada sistema, e nunca
dos seus aspectos futuros; condicionadas porque dependentes da fora e do
grau de maturidade democrtica dos sujeitos sociais e de sua capacidade
de controle sobre os poderes, sejam pblicos, sejam privados. (FERRAJO-
LI, 2002, p. 714)
Em ltima anlise, um Estado que no preveja o respeito aos va-

lores mnimos de convivncia humana, tais como a vida, a liberdade e
a dignidade da pessoa humana, acaba por legitimar comportamentos
de desobedincia poltica das leis10, o que pode acarretar a ruptura do
sistema.
Todo o modelo do garantismo foi pensado e criado para controlar o

Estado, mas existe todo um setor em que prevalece um verdadeiro vcuo
de direitos e garantias fundamentais, a saber: os micropoderes e macro-
poderes selvagens (Idem, 2002, p. 746).
Essas situaes, de verdadeiro vcuo normativo, referem-se s situa-
es privadas das relaes entre pais e filhos, entre superiores hierrqui-
cos e inferiores nas empresas, nos quartis, bem como em outras mil hi-
56
pteses de dependncia que se fundam em aparatos burocrticos (Idem,
2002, p. 746).
Segundo Ferrajoli (2002, p. 764): Violncia, dinheiro, coaes eco-
nmicas, carreiras, carismas, sujeies psicolgicas formam em todo
10 Para um estudo mais completo dos limites obedincia das leis. Ver Ferrajoli (2002, p. 738-740).
caso o cimento destas relaes, onde a leso do valor da pessoa pode
advir margem de qualquer garantia jurdica possvel11.
Na falta de controle, tal como os poderes pblicos, os poderes pri-
vados tendem a abusar, tornando-se absolutos (MONTESQUIEU, 1996).
interessante, ainda, observar que o grau de absolutismo vigente
em determinada sociedade, como tambm na sociedade internacional,
conforme se ver em seguida, relaciona-se com a quantidade e a impor-
tncia dos espaos extrajurdicos que se criam na sociedade civil, com
base em normas de legalidade formal, sem substancialidade, a conferir

poderes absolutos ao pai, patro, ao dirigente e situaes semelhantes
(FERRAJOLI, 2002, p. 747).
o que se v, por exemplo, em grandes reas do Brasil, em que o
poder exercido por espaos de extrajudicialidade, baseados em caracte-
rsticas prprias de nosso desenvolvimento econmico e social, permitem
que senhores de terra, detentores de posies sociais e familiares, dete-
nham poderes absolutos sobre empregados, seguidores ou simplesmen-
te familiares.
A democracia substancial, conforme se falou antes, depende neces-
sariamente do alargamento da participao e intromisso do Estado nes-
sas situaes de micropoder, que so extremamente nefastas aos direitos
e garantias individuais.
1.3.2 A eficincia
O Processo Penal, como o Direito Penal, tem uma finalidade externa
de promoo do primado da realidade, a fim de assegurar o respeito lei
penal e sua aplicao, de modo a trazer a todos a segurana jurdica, ao
lado da justia, uma das finalidades ltimas do direito.
Essa finalidade externa est indissociavelmente ligada questo
57
da segurana social, exigida por todos, a fim de que se possa viver
tranquilamente em sociedade, mediante o afastamento do convvio
11 Ressalta, ainda, em interessante passagem, que nos Estados Unidos, em 1875, o nico modo que
um grupo de vizinhos teve para impedir maus-tratos aos quais uma criana estava sendo submetida,
foi recorrer s normas de proteo dos direitos animais, cf. E. Garcia Mendez, Para uma historia del
control penal de la infncia: la informalidad de los mecanismos formales del control social, no prelo apud L. Ferrajoli
(2002 p. 764).
social daqueles que no se amoldem s convenes sociais aladas
categoria de crime. A esses, uma vez comprovado o crime, a resposta,
segundo esse aspecto semntico do termo eficincia, que se aplica
o aparato penal.
O direito segurana social, amplamente considerada, pode ser ex-
trado do art. 5, caput, da CF.
Portanto, em que medida pode a segurana social ser tida como sin-
nimo de eficincia?
Assim, para tratar da eficincia, preciso especificar melhor o termo,
a fim de evitar imprecises terminolgicas.
O termo eficincia, segundo definio de Caldas Aulete, : ao,
atividade, fora, virtude de produzir um efeito; eficcia: os edifcios des-
tinados ao ensino superior tcnico se mostram quase concludos, e em
condies de vastido, eficincia e dignidade (Agost. Campos, F no Imprio,
c. 47, p. 308, ed. 1935. F. lati. Efficientia).
O mesmo dicionrio, quanto palavra eficiente traz a seguinte definio:
[...] adj. (filos.) que produz eficientemente o seu efeito: princpio ou causa
eficiente: Aqueles vnculos... foram a causa eficiente da morte de Beatriz de
Noronha (Camilo, Estrelas Funestas, III, concl., p. 284, ed. 1869). Complemento de
causa eficiente (gram.) aquele que nas oraes passivas indica o agente da
ao expressa pelo verbo, e na voz ativa o sujeito. Neste exemplo O
dinheiro foi gasto por eles por eles o complemento da causa eficiente.
F.lat. Efficiens. (AULETE, 1958, p. 1611).
A melhor definio aquela emprestada por Antonio Scarance Fer-

nandes, para quem a eficincia deve ser sempre vista como um meio
(FERNANDES, 2007), seja para a consecuo de uma finalidade interna
no processo, seja o prprio processo considerado como meio para a con-
cesso da finalidade externa de garantir a segurana social, por exemplo.
58 De certo modo, a definio de Caldas Aulete, quanto ao termo efi-
ciente traz o mesmo sentido semntico.
Assim, a eficincia pode ser analisada em relao a um ato capaz de
produzir seus resultados, isto , de um meio de prova, um meio de investi-
gao ser capaz de produzir o efeito a que se destina, por exemplo, ou ain-
da a eficincia do ato de citao como capaz de provocar o efeito de cincia
ao acusado da imputao que lhe produzida (FERNANDES, 2007, p. 9).
A efetividade pode ser vista, ainda, sob outro aspecto, como o pro-
cesso sendo meio tambm, no apenas de produzir a aplicao da lei pe-
nal e de garantir a segurana social, mas tambm de fazer respeitar os
direitos fundamentais. Assim, s seria possvel falar em Processo Penal
eficiente, se o mesmo for tambm garantista. Nesse caso, o princpio da
eficincia englobaria o princpio do garantismo.
Ada Pellegrini Grinover (1998, p. 222) acentua que a eficcia do pro-
cesso significa a eficincia quanto persecuo penal e a efetividade das
garantias processuais. Mais adiante, no mesmo texto, acentua a autora

que a efetividade pode ser vista sob o enfoque instrumental do sistema
processual a servio dos escopos da jurisdio (GRINOVER, 1998, p. 241).
Assim, portanto, d outro aspecto semntico ao termo, diferente, uma vez
que mais amplo, do que aquele apresentando antes.
Pode-se ainda falar, segundo acentua Antonio Scarance Fernandes
(2007, p. 5), em eficcia e efetividade, sendo a primeira a qualidade do
resultado alcanado e a segunda tambm a qualidade do resultado qua-
lificada pelo sucesso no atingimento dos objetivos esperados.
J a eficincia, conforme visto, refere-se s qualidades do meio utili-
zado para uma determinada finalidade (FERNANDES, 2007, p. 5).
Aponta o autor a diferena entre eficincia, eficcia e efetividade, nos
seguintes termos:
Ser eficiente o sistema legal composto por procedimentos que assegurem
a todos os participantes do processo oportunidade para atuarem em conso-
nncia com as suas misses especficas e, no tocante s partes, que propor-
cionem os meios para exercerem suas atividades, defenderem seus direitos
e fazerem respeitar as suas garantias. A maior ou menor eficcia do processo
depender de como ele, concretamente, assegurou tudo isso aos sujeitos
que nele atuaram. A anlise da efetividade vai alm. Haver efetividade
quando o processo produziu o que se espera como objetivo final do Direito
59
Processual Penal e do prprio direito: a realizao da justia, a assegurao
do bem comum, a pacificao social (FERNANDES et. alli, 2009, p. 11).
A efetividade, portanto, relaciona-se ao Processo Penal como um

todo sendo meio para a garantia da segurana social.
Essa finalidade, que pode ser tanto interna quanto externa ao Direi-
to, conforme Humberto vila (2007, p. 164), em relao ao Processo Penal
pode significar a idoneidade de um determinado ato processual para pro-
duzir determinada finalidade intrnseca ao processo propriamente dito,
como tambm uma finalidade maior de segurana social, da a expresso
eficincia em um sentido lato.
Referidos efeitos externos no so propriedades nsitas ao processo,
mas so finalidades inerentes ao Estado, as quais possuem uma dimen-
so extrajurdica (VILA, 2007, p. 164).
Para os fins da presente pesquisa, prefere-se utilizar a eficincia
neste sentido lato, ou seja, como finalidade externa ao ato processual
propriamente dito, a significar, pois, quais os objetivos extraproces-
suais a serem atingidos pelo Estado, por intermdio de sua ativida-
de persecutria, pois, nesta hiptese, e apenas nesta, ser possvel
manter inclume a carga semntica do termo garantismo, ou seja, no
esvazi-la.
claro que o princpio da proporcionalidade, no qual nsita a ideia
de um meio para o alcance de determinada finalidade (VILA, 2007, p.
162), ser o instrumento de anlise e de equilbrio entre os meios para o
atingimento dos fins, sejam esses internos ou externos ao processo. Em
outras palavras, o processo nunca poder ser um meio desproporcional
para alcanar os resultados ltimos de segurana social, admitindo-se,
por exemplo, o emprego da tortura como meio de prova, nem um deter-
minado ato processo poder ser desproporcional quanto sua finalida-

de especfica.
Assim, em ltima anlise a eficincia poderia ser vista de forma fun-
cional, na medida em que h uma relao de proporcionalidade entre os
meios e os fins, fora do que no h processo, no h garantias, apenas
barbrie.
O equilbrio entre a eficincia e o garantismo a finalidade ltima
60 do Processo Penal, a quintessncia de sua perfeio, aquilo a que todos
buscam.
Referido equilbrio no tarefa fcil de ser alcanada, principal-
mente porque no so poucos os exemplos de influncias no Processo
Penal de uma ideologia que propugna por respostas mais duras cri-
minalidade, no importando os danos causados aos direitos e garantias
individuais.
1.3.3 A eficincia e as garantias ante a Justia Penal
internacional
Existe uma relao entre eficincia e as garantias processuais com a
Justia Penal internacional e suas caractersticas especficas, diante das
peculiaridades desta, notadamente da necessidade de legitimao pe-
rante as naes em geral, que faz presente, portanto, a necessidade de
um maior rigor na aplicao das normas internacionais nesta matria.
Assim, talvez ocorra, no mbito internacional, um fenmeno diferente

do que ocorre no plano interno dos pases, ou seja, o garantismo ali tem
uma faceta muito mais voltada aos interesses das vtimas e da comuni-
dade internacional em geral do que do acusado propriamente dito. Con-
forme visto acima, existe um sincretismo entre garantismo e eficincia,
sendo que no plano internacional esse sincretismo evidente, pois no
h falar em garantismo no plano internacional sem a efetividade da lei
penal internacional.
No mbito dessas normas processuais internacionais aplicveis aos
tribunais penais internacionais, a dialtica entre garantismo e eficincia
no se dar da mesma forma com que ocorreu no plano interno dos pases.
Primeiro, porque o modelo internacional institucionalizado de justia
ainda carece de uma legitimao que o direito interno j alcanou, desde
o advento do Estado moderno.
Segundo, porque as caractersticas dos crimes internacionais, geral-
mente extremamente graves, praticados por pessoas muito bem inseri-
das na estrutura estatal dos pases, e a distncia geogrfica dos tribunais
responsveis pela punio esto a exigir mecanismos eficientes para a
aplicao da lei, ensejando uma outra maneira de equilibrar o binmio
garantismo e eficincia.
No caso dos macropoderes, conforme pensamento de Farrajoli, e 61
que encontra na Justia Penal internacional, em que ocorre uma legitima-
o horizontal dos entes, no vertical, um exemplo de macropoder ainda
destitudo de controle suficiente, parte-se para o plano dos Estados in-
seridos na sociedade internacional cujos representantes vm a praticar
crimes como os de genocdio, crimes contra a humanidade e toda a sorte
de atentados paz internacional.
Tais macropoderes esto ainda mais desregulados do que os cha-
mados micropoderes, mas possvel visualizar ntidas semelhanas
entre ambos.
Em matria de macropoderes, importante notar que o garantismo
vai ao encontro da efetividade da lei penal, vista como impedimento im-
punidade, que s se manifesta pela aplicao da lei processual no plano
internacional12.
O garantismo surge, portanto, como a nica via de acesso de toda a
sorte de pessoas vitimadas pelos abusos dos macropoderes, a um siste-
ma de jurisdio cuja incipincia manifesta.
Nesse aspecto, ou seja, do ponto de vista da aplicao da norma pe-
nal internacional, h uma dupla funo do garantismo, no apenas como
forma de garantir os direitos individuais dos acusados ou investigados em
geral, como tambm de assegurar o acesso de vtimas em escala planet-
ria e difusa aplicao da lei internacional contra os reais infratores e que
atuaram sob o manto protetor de seus Estados.
Despe-se, assim, o garantismo de sua preocupao clssica de de-
fesa dos direitos individuais de acusados e investigados e que est bas-
tante sedimentada em muitos pases, quanto s relaes de governan-
tes e governados, e passa a vestir uma nova indumentria para fazer
frente s novas exigncias que se estabelecem a partir do surgimento
de uma nova ordem jurdica internacional em que se d a responsabili-

dade individual e estatal por danos aos direitos humanos e por crimes
internacionais praticados.
Isso ocorre em consequncia de um novo paradigma do Direito Inter-
nacional, que deixa de ser meramente um direito entre Estados para ser
um direito que tambm proteja os indivduos, na medida em que as mes-
mas inseguranas existentes no relacionamento desses com seus Estados,
62 individualmente considerados, podem ser verificadas entre os indivduos
e a sociedade internacional como um todo, tendo em vista a existncia
de populaes inteiras que vivem sob regimes ditatoriais, sem falar em
outras situaes que envolvem a possibilidade de uma catstrofe nuclear,
12 Ferrajoli (2002, p. 749) cita o caso da Argentina, em que a primeira deciso da democracia foi a de
processar os generais assassinos e torturadores.
os problemas ambientais e a desigualdade entre pases pobres e ricos
(FERRAJOLI, 2002, p. 751).
a soberania, portanto, a grande vil da tentativa de regulao inter-
nacional desses problemas vitais (Idem, p. 751) para a sobrevivncia da
humanidade, mormente em matria de direitos humanos e crimes inter-
nacionais.
preciso, pois, criar uma nova hiptese de Direito Internacional,
com base em valores que ultrapassem a soberania dos povos e fundado
nos valores da paz e dos direitos fundamentais universalmente aceitos

(Idem, p. 752).
O papel dos juristas neste novo cenrio remodelar as tcnicas at
agora vigentes, que envolvem no apenas aspectos tcnicos, mas tambm
fticos, pois nenhuma garantia jurdica pode reger-se apenas por normas
(Idem, p. 752).
Evidencia-se, ainda, que as novas tcnicas jurdicas a serem aplica-
das neste novo mbito do Direito dependem de uma visualizao dife-
renciada, sendo imprescindvel um olhar variegado a esta nova realidade
multifacetada que se descortina no cenrio internacional e cuja anlise,
do ponto de vista processual penal, procurar-se- fazer neste trabalho.
No se pode, contudo, perder de vista que, sob outro prisma, as nor-
mas internacionais e as decises internacionais, em matria de Processo
Penal, podem influenciar, em termos garantistas, o Processo Penal interno
brasileiro, no que diz respeito aos direitos individuais dos suspeitos e
acusados em geral.
Assim, as diferentes questes a serem estudadas sero balizadas por
esses limites garantistas oferecidos pelo Processo Penal internacional.
As influncias internacionais no Processo Penal brasileiro so, como
se ver, de toda ordem, desde a exigncia de instrumentos mais eficien-
tes no combate ao crime organizado, lavagem de dinheiro, aos direitos 63
das mulheres, por exemplo, como na linha garantista, pela enunciao in-
ternacional de princpios reconhecidos por cortes internacionais, no sen-
tido de um maior respeito a determinados direitos individuais.
Pretende-se, ao longo do presente trabalho, demonstrar tais influn-
cias e suas principais caractersticas.
1.4 A necessria influncia do Processo Penal
internacional e suas principais caractersticas
1.4.1 Estgio embrionrio da Justia Penal internacional

Aos poucos, vai-se firmando um modelo de justia internacional que
engloba todos os Estados e as instituies internacionais, tais como os
tribunais internacionais, na atividade de aplicao de normas processuais
penais internacionais.
Entretanto, apesar de tribunais internacionais terem surgido, com a
finalidade de atuar no processamento e punio dos responsveis por
crimes internacionais, trazendo consigo inclusive um novo modelo de jus-
tia, bem como de cooperao internacional, ainda se est em estgio em-
brionrio da Justia Penal internacional, na medida em que o princpio da
soberania interna dos pases ainda muito forte e os Estados ainda no
se encontram inteiramente amadurecidos para relativizarem-na.
Assim, no se sabe at que ponto se poder esperar que o Tribu-
nal Penal Internacional consiga legitimar-se perante os Estados-parte, de
modo a possibilitar uma plena cooperao em todos os nveis, notada-
mente no campo da produo probatria e cumprimento de decises, de
modo a tornar mais eficiente a atuao do Tribunal Penal Internacional.
Nesse sentido, percebe-se que os exemplos do Tribunal Penal Inter-

nacional para a ex-Iugoslvia revelam que a cooperao do Estado tanto
maior quanto o empenho para a soluo de conflito interno, uma vez que
a criao daquele tribunal deveu-se a um esforo do Conselho de Segu-
rana da ONU na soluo do conflito.
Assim, o que se observou, portanto, foi uma influncia poltica verti-
cal do Conselho de Segurana da ONU, que tinha interesse na soluo do
64
problema.
J, quando se fala em um Tribunal Penal Internacional, em que a ade-
so dos pases d-se no plano multilateral, tem-se exemplo clssico de
coordenao na formao do ente internacional, sendo que o exerccio da
soberania e todas suas implicaes ainda se fazem presentes de maneira
muito acentuada.
A maior ou menor influncia desse novo tipo de justia sobre os pa-
ses, em geral, e a maneira pela qual ocorrer o desenvolvimento da Justia
Penal internacional rumo a uma crescente institucionalizao esto dire-
tamente relacionadas relativizao do conceito de soberania, tal como,
alis, j ocorre na Unio Europeia.
Lembre-se ainda, tal como observa Herbert Hart, que o conceito de
soberania nunca esteve ligado a um exerccio de poder de fato indepen-
dentemente do Direito, mas muito mais como um exerccio de indepen-
dncia e sempre relacionado a determinados limites.

Observa o autor:
Isto porque a palavra soberano no significa aqui mais do que indepen-
dente; e, como esta ltima palavra, tem um valor negativo: um Estado so-
berano um Estado no sujeito a certos tipos de controle e a sua sobera-
nia aquele domnio da conduta em que autnomo. Uma certa medida
de autonomia implicada, como vimos, pelo prprio significado da palavra
Estado, mas a afirmao de que este deve ser limitado ou pode s ser li-
mitado por certos tipos de obrigao , na melhor das hipteses, a afirma-
o de uma pretenso de que os Estados deveriam ser livres de todas as
outras restries e, na pior das hipteses, um dogma no racional (HART,
2007, p. 239).
Em outra passagem interessante, discute ainda o autor se seria poss-

vel atribuir o conceito de Direito ao que ocorre no plano internacional; em
outras palavras, se seria possvel afirmar a existncia de um Direito Inter-
nacional, na medida em que inexistem, no plano internacional, instituies
com poder de aplicar coercitivamente as normas primrias existentes:
A ausncia destas instituies significa que as regras aplicveis aos Esta-
dos se assemelham quela forma simples de estrutura social, composta
apenas de regras primrias de obrigao, a qual, quando a descobrimos
nas sociedades de indivduos, nos acostumamos a contrastar com um sis-
65
tema jurdico desenvolvido (HART, 2007, p. 230).
O Estado moderno tornou-se, com efeito, demasiado grande para as

coisas pequenas e demasiado pequeno para as coisas grandes (FERRAJO-
LI, 2004, p. 150), havendo inmeras questes, tais como a questo clim-
tica, por exemplo, e a referente responsabilizao de crimes internacio-
nais e transnacionais, que demandam o arrefecimento da soberania.
De todo o explanado, neste item, podem ser tiradas as seguintes
concluses: 1) No plano do Direito Internacional ainda se est nos pri-
meiros estgios de desenvolvimento rumo consolidao de um modelo
institucionalizado, tal como existia nos primeiros momentos de desenvol-
vimento do Estado Moderno e como ainda existem em estruturas sociais
simples; 2) O desenvolvimento desta nova estrutura internacional, em
que novos tribunais, tal como o Tribunal Penal Internacional se instauram,
depender de como os Estados sero capazes de relativizar o conceito de
soberania rumo consolidao gradual do novo modelo; e 3) A velocida-
de com a qual ocorrer a referida consolidao depender dos interesses
polticos e econmicos dos Estados envolvidos.
1.4.2 Incorporao da legislao internacional pelos

Estados Nacionais
No se pretende relacionar as diferentes formas de incorporao da
legislao internacional pelos diferentes pases, pois fugiria ao objetivo de
estudo, mas se apresenta importante tecer alguns comentrios sobre as
principais formas de implementao e suas tcnicas de operacionalizao.
Observa Cassese que o sistema internacional no uniforme no que
se refere transformao de normas internacionais em normas internas
dos pases, ressaltando que isso ocorre como consequncia do fato de
considerarem que esse procedimento parte de suas soberanias internas

(CASSESE, 2005, p. 220).
possvel identificar quatro mecanismos de implementao da legis-
lao internacional pelos pases, a saber: a) sistema de incorporao auto-
mtica de normas internacionais; b) sistema de incorporao legislativa ad
hoc. Este sistema subdivide-se em sistema de incorporao legislativa ad
hoc condicionado e sistema de incorporao legislativa ad hoc automtico13.
66
13 Note-se que textualmente os sistemas esto assim divididos: automatic standing incorporation of interna-
tional law, legislativ ad hoc incorporation oi international rules, statutory ad hoc incorporation of international rules
e automatic ad hoc incorporation of international law. Cassese, na realidade, divide os sistemas em dois e
subdivide o segundo legislativ ad hoc incorporation of international rules em statutory ad hoc incorporation of
international rules e automatic ad hoc incorporation of international law. Preferimos, por maior clareza, seguir
a forma indicada pelo autor e a traduo no corresponde textualmente ao indicado pelo autor, uma
vez que, no vernculo, pensamos que os termos condicionada e automtica indicam melhor a
ideia subjacente e que se pretende explicitar. (CASSESE, 2005, p. 220-221)
Pelo primeiro, a incorporao ocorre independentemente de qual-
quer outra providncia do Direito interno, desde que o tratado esteja pu-
blicado no rgo de publicao oficial. Por esse sistema, existe um ajuste
automtico entre a ordem interna e a ordem internacional.
Pelo segundo, o mecanismo de incorporao depende da participa-
o do Parlamento, que pode ocorrer, mediante a especificao detalha-
da, pelo Parlamento, das vrias obrigaes, poderes e direitos previstos
na norma internacional, que a hiptese da incorporao legislativa ad hoc
condicionada e mediante uma simples declarao oficial do Parlamento

de que o tratado deve ser cumprido, sendo que o seu texto fica constando
em anexos (CASSESE, 2005, p. 221).
Dependendo do maior apego que possa determinado pas empres-
tar sua soberania, menor ser a aplicabilidade concedida s normas in-
ternacionais.
A circunstncia tambm que leva os pases a considerar a participa-
o dos Parlamentos na implementao das normas internacionais con-
siste no fato de que apenas a autoridade executiva, geralmente, participa
das negociaes e concluses de tratados, estando o Parlamento, que em
ltima anlise representa a vontade popular, alijado do processo.
Ainda que tal argumento no sirva para afastar a vinculao interna-
cional de determinado Estado ao Direito Internacional, vista do princ-
pio do pact sunt servanda, j oficialmente reconhecido pela Corte Internacio-
nal de Justia, verdade que, do ponto de vista do Direito Constitucional
desses pases, o argumento forte, tanto assim que a maioria dos pases
prev algum tipo de participao do Parlamento neste processo de imple-
mentao das normas internacionais no direito interno.
A Espanha, em interessante interpretao de seu Conselho de Estado,
estipulou que a autorizao do Parlamento necessria, tendo em vista
o disposto no art. 94 de sua Constituio, para a realizao de tratados ou 67
quaisquer outras formas de acordos internacionais, quando se referirem a:

a) tratados de natureza poltica; b) tratados ou acordos de natureza militar;
c) tratados ou acordos que afetem o territrio do Pas; d) tratados ou acor-
dos que impliquem importantes obrigaes ao tesouro; e e) tratados ou
acordos que envolvam a modificao de algum tipo de lei ou requeiram a
interposio legislativa para sua execuo (CASSESE, 2005, p. 235).
Regra geral, contudo, que os pases no preveem a participao do
Parlamento neste processo que antecede a elaborao de tratados.
Observa ainda Cassese que a inclinao dos pases por um sistema
do tipo implementao legislativa ad hoc ocorre muito mais por uma
preferncia em no se deixar prender formalmente por normas interna-
cionais, do que por uma antipatia em relao a essas mesmas normas.
Em outras palavras, os Estados preferem no ficar de mos atadas pre-
viamente, mas sim manter certa liberdade pela implementao das nor-
mas internacionais (CASSESE, 2005, p. 236).
importante para efeito de diferenciar o contedo das normas
oriundas de tratados internacionais, ressaltar que as mesmas podem
ser autoaplicveis e no autoaplicveis. Segundo Cassese, para a pri-
meira hiptese, prefervel o sistema de aplicao automtica, sendo
que, para a segunda, prefervel o sistema de aplicao mediata com
a participao do Parlamento para a sua implementao, at porque
essa participao tende a tornar mais efetiva a norma internacional
(CASSESE, 2005, p. 237).
1.4.3 Os parmetros internacionais garantistas

Atualmente h no mundo, predominantemente no ocidente, institui-
es, principalmente multilaterais, tais como a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, a Corte Europeia de Direitos Humanos, dentre outras,

cujas normas e decises tm consolidado alguns paradigmas que j reper-
cutiram, por exemplo, na criao do Tribunal Penal Internacional e tm
tambm influenciado os diferentes pases que se encontram sob as suas
jurisdies.
Isto resulta ainda mais importante, quando se percebe uma crescente
evoluo rumo consagrao dos direitos humanos como direitos perten-
68
centes a um ncleo essencial de normas internacionais, caracterizando-os,
pois como jus cogens internacional.
Segundo Andr de Carvalho Ramos:
Consolidou-se o reconhecimento dos direitos fundamentais do ser huma-
no como parte do jus cogens internacional. Destarte, os direitos humanos
constituem o ncleo essencial de normas que compe o ordenamento
jurdico internacional contemporneo e, conseqentemente, a norma de
direitos humanos norma hierarquicamente superior no ordenamento ju-
rdico internacional, quer seja pelo critrio material (contedo) ou pelo
critrio formal (norma de jus cogens) (RAMOS, 2008, p. 464).
Assim, uma vez reconhecidos com essa faceta e tendo em vista sua
positivao em tratados e convenes internacionais, sua eficcia h de
ser plena no direito interno dos pases, independentemente da legisla-
o interna, que dever se amoldar norma internacional, em verdadeiro
efeito negativo ou surgir do nada, caso o Estado ainda no tenha pro-
duzido norma interna a respeito do direito consagrado no plano interna-

cional ou ainda adequar sua legislao interna ao padro internacional,
hipteses em que se fala em efeito positivo.
importante ainda frisar que os prprios tribunais internacionais de-
vem regrar seus procedimentos por padres internacionalmente consa-
grados de respeito aos direitos humanos, a fim de que os Estados no se
sintam forados ao desrespeito s normas internacionais, vista de serem
menos garantistas do que as normas do direito interno.
A grande maioria dessas normas internacionais, em matria de di-
reitos humanos, so de natureza processual penal e da a influncia que
exercem no mbito do Processo Penal interno dos diferentes pases.
O art. 5, 2, da Constituio Federal, insere-se nessa tendncia
de atribuir um tratamento especial, no plano interno, s normas de
direito e garantias individuais consagradas internacionalmente (TRIN-
DADE, 2003, p. 513).
Para Flvia Piovesan, inclusive um dos argumentos a justificar que
os tratados internacionais, em matria de direitos humanos, ingressem
em nosso sistema como normas constitucionais:
[...] os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter
especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto
estes buscam o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre Estados- 69
partes, aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre os

Estados pactuantes. Os tratados de direitos humanos objetivam a salva-
guarda dos direitos do ser humano e no dos direitos dos Estados. (PIOVE-
SAN, 2000, p. 169-170)
A nossa Constituio no foi, entretanto, to longe quanto Cons-

tituio do Peru, de 1978, que em seu art. 105, determinava que os tra-
tados de direitos humanos possussem fora constitucional, mas que foi
modificada posteriormente pela Constituio de 1993, nem tampouco
quanto da Guatemala, de 1985, que no art. 46, estabelece que os tra-
tados de direitos humanos tm preeminncia sobre o direito interno
(TRINDADE, 2003, p. 510).
Assim, possvel apreender que a forma pela qual as ordens internas
admitem os influxos garantistas vindos do exterior varia; entretanto, con-
forme acentua Antonio Augusto Canado Trindade:
[...] os fundamentos ltimos da proteo dos direitos humanos transcen-
dem o direito estatal, e o consenso generalizado formado hoje em torno da
necessidade da internacionalizao de sua proteo corresponde a uma
manifestao cultural de nossos tempos, juridicamente viabilizada pela
coincidncia de objetivos entre o direito internacional e o direito interno
quanto proteo da pessoa humana (TRINDADE, 2003, p. 516).
Essa ordem internacional, contudo, no deixa de outorgar, primeiro s

ordens internas dos pases, o papel fundamental e prioritrio de enfrentar
as questes relativas s ofensas aos direitos humanos, e to somente nas
hipteses de omisso ou de incapacidade manifesta de assim proceder
que se admite o recurso ordem internacional. Trata-se do princpio
da complementaridade, que funciona como ferramenta fundamental de
equilbrio entre a ordem interna de um pas e a ordem internacional.
Nessa linha, os tratados de direitos humanos conferem aos Estados

em geral um papel importante na observncia de suas normas, na medida
em que atribuem aos tribunais internos o papel de esgotar as matrias re-
ferentes a direitos humanos e tornar eficazes as normas sobre tal matria
(TRINDADE, 2003, p. 517).
Com efeito, trata-se de uma forma de organicidade pela qual so
veiculadas as normas de direitos humanos nos tratados internacionais, as
70 quais preveem a necessidade de superviso de sua aplicao pelos tri-
bunais internos dos diferentes pases, como filtro inicial e indispensvel
para a anlise e controle de eventuais ofensas ao que tiver restado pac-
tuado (Idem, p. 517). Referida caracterstica de organicidade dos tratados
de direitos humanos e que os singulariza, sendo tambm importante para
diferenci-los dos, por exemplo, tratados de cunho meramente bilaterais
entre dois Estados, de ndole negocial.
Assim, os tratados de direitos humanos, por envolverem o controle de
sua aplicao, possuem natureza distinta dos demais tipos de tratados, e
isso tambm um fator importante para a diferenciao e que os privilegia,
no que tange supremacia em relao ao direito interno, podendo-se dizer
tratar-se de verdadeiras normas de proteo (TRINDADE, 2003, p. 104).
Os Estados no podem desconhecer as normas internacionais sobre
direitos humanos s quais se vincularam, sendo que podero ser respon-
sabilizados internacionalmente por falhas ou omisses no cumprimento
das mesmas, ressaltando-se que tais falhas podero no s ser praticadas

pelo Executivo de cada pas, como tambm pelo Legislativo e pelo Judi-
cirio (Idem, p. 518).
Assim, portanto, no h, na medida em que determinado Estado adi-
ra s proposies internacionais em matria de direitos humanos, como
fugir s influncias da norma internacional e s atribuies fiscalizatrias
dos rgos internacionais organizados para esse mister e previstos nos
respectivos tratados.
Fala-se inclusive na responsabilidade individual do agente estatal
responsvel pela violao de direitos inderrogveis, por exemplo, direito
vida, a no ser submetido tortura ou escravido, a no sofrer aplica-
o retroativa de penas, nos mesmos moldes em que se fala em respon-
sabilidade internacional de agentes estatais por crimes internacionais, e
no apenas da responsabilidade dos Estados (Idem, p. 522).
A Corte Interamericana, por exemplo, exerce um papel importante na
influncia dos diferentes pases membros, no sentido de se amoldarem aos
padres internacionais em matria de direitos humanos ditados pela Con-
veno. Atua mediante peties de pessoas, efetuando uma triagem, aps
a qual as questes contenciosas mais relevantes so encaminhadas corte.
Exerce ainda um papel preventivo, mediante a elaborao de rela-
trios e de visitas in loco, verificando-se que, em decorrncia da atuao 71
da Corte e de sua Comisso, conforme acentua Antonio Augusto Cana-

do Trindade (2000, p. 118): foram criados ou fortalecidos mecanismos de
proteo no ordenamento jurdico interno ou nacional.
Alm desses instrumentos que visam, por um lado, evitar conflitos
entre a ordem internacional e a ordem interna dos Estados e, por outro,
exercer um controle sobre a aplicao das normas internacionais em ma-
tria de direitos humanos nos Estados, existe o princpio de que eventu-
ais limitaes ou restries ao exerccio desses direitos, devem receber
uma interpretao restritiva em favor desses ltimos, admitindo-se exce-
es to somente em situaes absolutamente necessrias (TRINDADE,
1996, p. 14, 16 e 17).
Assim que a Corte Interamericana de Direitos Humanos j teve a
oportunidade de reconhecer no parecer sobre habeas corpus sob suspen-
so de garantias (1987), que garantias judiciais indispensveis, como o
habeas corpus no podem ser suspensas pelos ordenamentos jurdicos dos
Estados, mesmo em situaes de emergncia (TRINDADE, 1996, p. 17).
Uma regra importante que tem se consolidado com a construo ju-
risprudencial da Corte Interamericana de Direitos Humanos e que reflete
diretamente na ordem interna quanto s normas processuais penais a
primazia da norma mais favorvel vtima, tratando-se da soluo ado-
tada por inmeros tratados internacionais e que, nos dizeres de Antonio
Augusto Canado Trindade rompe com a discusso entre a teoria monista
e dualista, na medida em que, na hiptese de conflito, h de prevalecer
sempre a norma mais favorvel vtima das ofensas aos direitos humanos,
nos termos em que preceitua o art. 29 da Conveno Americana de Di-
reitos Humanos, criando uma ferramenta essencial de coordenao entre
os planos interno e externo e impedindo o retrocesso na matria (Idem,
2003, p. 544).
Referido princpio significa indiscutvel evoluo rumo consolida-
o de paradigmas mnimos de respeito aos direitos humanos direta-
mente aplicveis s normas processuais penais, uma vez que prenhes
de normas protetivas aos direitos humanos, com a consequncia direta
de que, na hiptese de conflito entre normas do Direito Interno e Inter-
nacional ou, em caso de lacunas, deve sempre prevalecer a norma mais
72 favorvel vtima.
Vale a pena comentar algumas decises j tomadas pela Corte Inte-
ramericana de Direitos Humanos e que j influenciaram alguns ordena-
mentos jurdicos na Amrica Latina, a demonstrar que a influncia existe.
Assim, no caso Surez Rosero versus Equador (mrito, 1997), a Corte en-
tendeu que o art. 114 bis do Cdigo Penal equatoriano, que retirava ga-
rantias processuais importantes, como o tempo da durao da priso, por
exemplo, violava no art. 2 c.c. art. 7.5, da Conveno Americana, mesmo
que a norma no tivesse sido aplicada ao caso concreto (TRINDADE, 2000,
p. 135). Interessante notar que, logo aps referida sentena, a Suprema
Corte do Equador declarou inconstitucional aquela disposio no cdigo
penal equatoriano (TRINDADE, 2000, p. 136).
Outro parmetro que pode ser mencionado, a norma da Conven-
o Interamericana de Direitos do Homem, no que se refere priso do
depositrio infiel, em que o Supremo Tribunal Federal alterou seu enten-
dimento anterior sobre a matria, guiando-se pela prevalncia da norma

internacional em matria de direitos humanos sobre o direito interno bra-
sileiro, na medida em que o prprio art. 5, 2, da Constituio Federal,
assim o prev14.
O Tribunal Penal Internacional certamente vir a exercer uma gran-
de influncia no Processo Penal interno brasileiro, pois o esforo deste
tribunal pela defesa dos direitos humanos no mbito internacional, me-
diante o estabelecimento de padres internacionais mnimos de prote-
o serve, inicialmente, como pressuposto para o respeito aos direitos
humanos no mbito interno dos Estados, pois como pode um Estado
respeit-los se a Corte Penal Internacional no o faz? Haver, assim, uma
influncia na implementao do respeito ao justo processo no mbito
dos Estados (PIRAGOFF, CLARKE, 2004, p. 371).
Em suma, as influncias garantistas do Processo Penal internacional
so to amplas no Processo Penal brasileiro, que trazem bem a ideia hoje
existente na doutrina de que o Direito Internacional ocupa hoje um espa-
o que antes era destinado ao Direito Constitucional.
Com efeito, o espao ocupado anteriormente pelo constituciona-
lismo, na linha histrica de evoluo resultante da Revoluo France-
sa, hoje ocupado pelos pactos internacionais em matria de direitos
humanos e o nmero crescente de normas internacionais protetoras de 73
direitos humanos, havendo uma verdadeira mudana de paradigma,

modificando-se o foco, dos Estados para os organismos internacionais,
como produtores de normas garantidoras de direitos e garantis indivi
duais (BARROS, 2008, p. 37).
14 Habeas Corpus 96.772-8, SP, de 09/06/2009, de relatoria do Ministro Celso de Melo.

1.4.4 Influncias eficientistas no Processo Penal brasileiro
O Processo Penal internacional poder ainda influenciar, de manei-
ra eficientista, o Processo Penal brasileiro, quando se estiver diante de
situaes no Direito Processual Penal interno em que ainda no existam
respostas a determinadas situaes concretas; assim, a influncia interna-
cional ocorre para fazer com que o Processo Penal interno atue de deter-
minada maneira a fim de melhor atingir determinada finalidade.
Poder tambm tal influncia, sob o prisma da eficincia, ser deter-
minada por influxos polticos, tais como, por exemplo, o combate inter-
nacional ao terrorismo ou por outros motivos, como j destacamos, de
uma cultura de emergncia que atinge o sistema penal como um todo
(CHOUKR, 2002).
de conhecimento pblico o fato de que a sociedade est a exigir
cada vez mais uma resposta pronta da administrao ao fenmeno da cri-
minalidade em geral e dos malefcios que causa.
O Brasil pode servir-se dos exemplos advindos do plano interna-
cional para a soluo deste problema, na medida em que, consideran-
do a sua gravidade diante dos problemas econmicos e sociais pelos
quais passa, no tem encontrado no plano interno respostas completas
ao fenmeno.
Assim, a soluo j encontrada no mbito internacional para uma

maior eficincia da norma processual penal poder tambm ser adaptada
ao Direito Processual Penal interno brasileiro.
interessante que existe uma verdadeira cultura da emergncia,
como observa Fauzi Hassan Choukr que assolou o Direito Penal e o Di-
reito Processual Penal, em que se justificam as mais variadas violaes
aos direitos e garantias individuais. Existe, com efeito, um interessante
74
paralelo com o estado de emergncia no Direito Constitucional, mas com
diferentes nuances, pois a cultura da emergncia no mbito penal mais
ampla, mais nefasta, uma vez que sem controles (CHOUKR, 2002, p. 4).
Assim, novos instrumentos mais rgidos do ponto de vista dos direi-
tos e garantias individuais so buscados e aplaudidos e o Processo Penal
passa a ser utilizado como um dos instrumentos, talvez o mais importante,
para o fortalecimento deste discurso (CHOUKR, 2002, p. 8).
Reformas apressadas so realizadas nas legislaes penais, sem a
necessria reflexo por parte da sociedade, o sistema distorcido, no
se chegando a lugar nenhum, ficando apenas um rastro terrvel de toda a
sorte de violaes aos direitos e garantias individuais.
Considera-se esse conflito entre a eficincia e o garantismo, que se
coloca muito mais como resultado de uma atabalhoada proliferao legis-
lativa e de atividades por parte dos Estados, um falso dilema, uma vez
que em ltima anlise, como observa Ada Pelegrini Grinover, no h efi
cincia sem garantismo.

Isto, de fato, assim se d, porque lgico e razovel que assim o
seja, bem como pelo fato de que houve um redesenho do conceito de
soberania no plano internacional, como j indicado antes, em que os Es-
tados abrem mo de parcela de sua soberania para pautar suas condutas
sob o plio de um substrato mnimo de direitos e garantias individuais
(CHOUKR, 2002, p. 19).
Ainda que existam influncias internacionais sob o manto da efici-
ncia, na busca de respostas ditas como mais eficientes no combate aos
crimes graves (SANCTIS, 2008, p. 2), e neste trabalho haver oportunida-
de de tratar de algumas delas, como no caso da investigao penal pelo
Ministrio Pblico, que tema to debatido no Direito Processual Penal
brasileiro, e a situao j vivenciada no Tribunal Penal Internacional, por
exemplo, em que isso j admitido, verdade que tambm existem in-
fluncias internacionais garantistas, como na hiptese de influncia inter-
nacional que culminou com a impossibilidade do julgamento revelia e a
nova redao do art. 366 do CPP.
As hoje praticadas regras processuais mais rgidas no que tange ao
terrorismo, ao crime organizado e lavagem de dinheiro so tambm
exemplos neste sentido.
75
1.4.5 Classificao das influncias
A par da classificao das influncias sob o prisma garantista e efi-
cientista que nada mais representa do que a separao epistemolgica
existente em todo o Direito Processual Penal como cincia, na medida
em que seu escopo o equilbrio entre esses dois extremos, possvel
falar em influncias diretas e indiretas do Processo Penal internacional
no Processo Penal brasileiro, consoante ser verificado nos prximos
captulos.
importante a classificao de tais influncias para que se tenha a
exata dimenso do espectro sobre o qual as normas internacionais em
matria de Processo Penal podem influenciar o Direito brasileiro nos pla-
nos normativo e interpretativo.
Isso porque ao se falar em influncia no se pode esquecer que essas
podero ocorrer sobre o legislador para que produza novas leis capazes
de introduzir, mediante adaptaes, os exemplos vindos de fora, e sobre
os aplicadores do Direito, notadamente, sobre o Poder Judicirio, na me-
dida em que passa a ser provocado a complementar lacunas ou a interpre-
tar o direito interno luz das normas internacionais.
Em primeiro plano, portanto, as influncias de que se tratam ao longo des-
te trabalho podem ser influncias normativas e influncias interpretativas.
Sob outro enfoque, pode-se versar sobre influncias diretas, que se
subdividem em dois tipos de influncia: a) quanto cooperao horizon-
tal; e b) quanto cooperao com o Tribunal Penal Internacional.
Sob outro prisma, pode-se examinar ainda a influncia indireta quan-
to ao Processo Penal interno como um todo.
Sero estudadas, nos captulos seguintes, as hipteses de influncia
que se subsumem a essa classificao.
1.4.6 Limites das influncias
Ainda que seja indiscutvel que o Processo Penal internacional exera

algum tipo de influncia no Direito Processual Penal brasileiro, foroso
reconhecer que tais influncias no podem ser absolutas.
76
Com efeito, existem muitos fatores a impedir uma plena influncia.
Por primeiro, pode-se citar a soberania dos pases como grande li-
mitador de influncias internacionais, pois os Estados ainda so muito
apegados ao conceito clssico de soberania, advindo da formao dos Es-
tados Modernos, a partir do advento da histria contempornea, e que
no serve mais para enfrentar os diferentes tipos de necessidades que se
apresentam na era ps-moderna.
Portanto, decises ou atos tomados no mbito do Tribunal Penal In-
ternacional ou de organismos internacionais podero sofrer barreiras in-
ternas na ordem jurdica dos pases e que se singularizam como limites
polticos jurisdio do Tribunal e outras influncias do Processo Penal
internacional no Processo Penal interno.
Em segundo lugar, h limites jurdicos, os quais se referem s pecu-
liaridades internas da ordem jurdica propriamente dita, ou seja, de como
o pas enfrenta tecnicamente, sob o ponto de vista do Direito, as variadas
questes que se apresentam sob o ponto de vista do Processo Penal. Com

efeito, como um encontro de culturas diferentes ou para usar um analo-
gia, como se estivesse diante do encontro de duas lnguas, duas culturas.
No h dvidas de que muitas vezes as influncias podem vir de
organismos internacionais ou at de pases com tradio da Common Law,
enquanto o direito nacional da tradio do Direito continental ou Civil
Law. O prprio Estatuto de Roma resultado de uma verdadeira simbiose
desses dois sistemas de direito. Assim, alguns mecanismos previstos no
plano internacional podero encontrar resistncia no plano interno, tendo
em vista as caractersticas deste.
Pode-se aludir ainda a limites jurdicos, quando o pas se omite na
obrigao de produzir normas para a operacionalizao do Tribunal Penal
Internacional ou de outros rgos internacionais multilaterais dos quais
seja integrante.
1.4.6.1 Limites polticos

Como so novos instrumentos institucionais colocados disposio
da comunidade internacional para a soluo dos conflitos penais que atin-
gem a humanidade como um todo, h obstculos polticos internos que se
colocam diante da possibilidade de um efeito maior dessas novas ordens
jurdicas sobre a ordem interna dos pases. 77
Pode-se dizer que operam, no caso, duas ordens de fora opostas:

uma centrpeta, oriunda da ordem internacional, que tende a aproximar-
se do centro, isto , da ordem interna dos pases, amoldando-se, no que
couber, ordem internacional; outra, centrfuga, oriunda dos pases em
geral e que procuram irradiar efeitos de suas ordens jurdicas internas
sobre o plano internacional.
Por um lado, tem-se o efeito dessas novas estruturas normativas
que disciplinam o julgamento de crimes por tribunais penais interna-
cionais, como o TPI, do qual o Brasil signatrio, por outro, tem-se a
dificuldade histrica de o modelo interno de cada pas acompanhar o
exemplo vindo de fora.
No caso brasileiro, essa dificuldade talvez ainda maior, em face da
nossa tradio de emprestar pouca importncia aos exemplos externos,
pois o Direito brasileiro muito voltado para si, em detrimento de exem-
plos vindos de fora.
Referida caracterstica insular demonstra uma tendncia esttica de
nosso Direito, formao esta que est na base inclusive do modelo educa-
cional em matria de cursos de Direito. Talvez a prpria formao cultural
do Brasil, diferente no mbito da Amrica do Sul, com dimenses conti-
nentais e falando um idioma portugus diferente daquele falado pelos
demais pases, que falam o espanhol15.
A limitao poltica mais ntida ocorre na questo da soberania, pois
ainda um limitador importante para a influncia das normas internacio-
nais em matria de direito interno.
A soberania, desde sua origem como conceito jurdico e poltico,
sempre foi vista como a influncia externa daquilo que produzido ou
realizado internamente. J se teve oportunidade aqui de ver que essa
concepo no to absoluta assim, na medida em que est nsito ao

conceito um contedo limitador que no aparece primeira vista.
O conceito de soberania, conforme Raymond Polin, est indiscutivel-
mente ligado ao poder de imposio da fora sobre indivduos com dife-
rentes pretenses, desejos, humores, medos, ambies e outras caracte-
rsticas humanas. O autor retoma o pensamento de Jean Bodin a respeito
do tema para destacar este aspecto da fora (POLIN, 2009, p. 6).
78 Mais a frente relaciona quatro princpios que devem governar uma
organizao poltica comunitria: a) os Estados devem ter em comum
uma longa histria; b) devem possuir instituies legislativas, executivas
15 de se ver que mesmo em outros campos do Direito, como no campo econmico, fala-se da pouca
abertura econmica brasileira para o mercado exterior; no campo literrio, fala-se da pouca divulga-
o de autores nacionais em pases estrangeiros etc.
e judiciais comuns; c) os Estados-membros devem manter uma autono-
mia interior completa; e d) as normas comunitrias ou supranacionais
devem corresponder a pretenses e interesses locais, no apenas vindo
de cima para baixo (POLIN, 2009, p. 14-15).
Tais princpios que se aplicam mais de perto ao que se conhece
como Unies de Estado, tal como a Unio Europeia e ainda que parcial-
mente, considerando a incipincia da organizao, ao Mercosul, indicam
claramente que a evoluo desses novos tipos de Estado ou de entida-
des internacionais no se encontra inteiramente desvinculada do velho

conceito de soberania, mas que a relativizao desse conceito est di-
retamente ligada a uma maior abrangncia de legitimidade poltica e
cultural desses novos entes supranacionais.
Tal como nas sociedades primitivas, em que no h um direito ins-
titucionalizado e previamente disposto para a soluo dos conflitos, no
plano internacional acontece o mesmo fenmeno, pois, neste mbito
funciona o princpio da coordenao entre pases, em que nada pode
ser visto de maneira isolada, uma vez que tudo se encontra em constan-
te reciprocidade de influncias. Com efeito, pensar o Estado em suas
relaes internacionais e diante do Direito Internacional o mesmo que
pensar o Estado em sua dimenso interna luz do Direito Constitucional
(FERRAJOLI, 2004, p. 148).
Neste sentido, o Direito Internacional atual, com a Declarao Uni-
versal dos Direitos do Homem, aprovada em 10 de dezembro de 1948,
que equivale sada do estado natural para o estado civil da ordem jurdi-
ca mundial (FERRAJOLI, 2004, p. 144), bem como o desenvolvimento que
ocorreu em relao ao Direito Penal Internacional, legitima-se como um
novo modelo a ser seguido por todos os povos, em verdadeira supraesta-
talidade desse direito ou de um constitucionalismo mundial (FERRAJOLI,
2004, p. 144). 79
Perde, assim, a soberania interna seu clssico papel, cabendo, na re-

alidade, uma refundao do Direito Internacional no sobre o conceito de
soberania, mas sim tendo em mira o conceito de autonomia dos povos
(FERRAJOLI, 2004, p. 151).
No entanto, como isso tudo ainda um processo, a soberania ainda
um limitador s influncias internacionais.
No Tribunal para a ex-Iugoslvia, ocorreu, no julgamento Kordic e
Cerkez, um importante exemplo de como o conceito de soberania pode
ser relativizado: o que se discutiu ali era a questo quanto excluso de
determinada prova decorrente de busca e apreenso, produzida em um
pas, sem o consentimento das autoridades locais, entendendo a defesa
que a ausncia desta prvia admisso impunha a aplicao subsidiria
das regras costumeiras do Direito Internacional relativas soberania, sen-
do que a Cmara de Julgamento de Primeira Instncia assinalou que a
obrigatoriedade de cooperao para com o Tribunal era consequncia da
autoridade do Conselho de Segurana, decorrendo do dever de obedin-
cia a este rgo (ZILLI, 2006, p. 148).
1.4.6.2 Limites jurdicos

A par da limitao poltica, existem limitaes jurdicas de ordem
interna influncia internacional no Direito Processual Penal brasileiro,
pois, como visto, pelo menos dois grandes ramos de direito dividem o
mundo: os sistemas da Common Law e o Direito continental.
Assim, muitas vezes, as solues encontradas no mbito internacio-
nal tm por base um ramo de Direito diferente daquele conhecido no
Direito brasileiro; da as dificuldades em assimil-los.
Outras vezes, as dificuldades so essencialmente de ordem tcnica
dos diferentes atores do Direito brasileiro, muitos dos quais no se en-

contram preparados para lidar com a tecnicidade prpria do que produ-
zido externamente, principalmente nos tribunais internacionais.
Nessas situaes de dificuldade, surge mais fcil negar a soluo vin-
da de fora, mantendo-se o pas em uma situao de isolamento.
de se ver que esse costume tem causado alguns embaraos ao pas,
como se observa, por exemplo, no recente acordo de cooperao interna-
80 cional entre Sua e Brasil, em matria criminal, em que, diante do princ-
pio da especificidade, as provas produzidas s poderiam ser utilizadas no
processamento de determinada espcie de crime, no de qualquer outra,
o que no foi observado, resultando em grave crise diplomtica entre os
dois pases.
Assim, algumas solues podem ser tentadas para afastar esta difi-
culdade, como uma maior instruo dos operadores do direito, desde os
bancos escolares, para se familiarizarem com o Direito Internacional como
um todo. Outra soluo importante um empenho maior das cortes su-
periores do pas, bem como do Congresso Nacional, a par da cooperao
do Ministrio da Justia e das Relaes Exteriores, de modo a possibili-
tar uma maior aproximao do pas ao que acontece no exterior, o que,
por si s, significar imediatamente uma maior aproximao de todas as
instncias judiciais e administrativas, repercutindo sobremaneira em uma
mudana de concepo.
81
2 SEGUNDA PARTE
Tipos de influncia
2.1 As influncias diretas do Processo

Penal internacional no Processo Penal
brasileiro
2.1.1 Influncia quanto cooperao

horizontal
Pode-se definir, na esteira de Paulo Mouso, coope-
rao internacional como o fenmeno pelo qual determi-
nado Estado, que no tem poder de imprio seno no
mbito interno de seu territrio, recorre ao auxlio de ou-
tros Estados, por meio de suas atividades jurisdicionais
(MOUSO, 1990, p. 31).
Conforme Jean-Andr Roux, que cunhou a deno-
minao entre-ajuda penal, lentraide, existem trs ti-
pos de cooperao entre Estados: a policial, a judicial
e a legislativa, reconhecendo-se, contudo, atualmente
apenas a cooperao administrativa e judicial (ROUX,
1932, p. 93).
A cooperao internacional pode se dar em um m-
bito horizontal, quando se est diante da necessidade de
interao jurdica entre estados que se encontram em um
mesmo plano, constituindo uma verdadeira cooperao
interestatal. Pode tambm ocorrer em um mbito verti-
cal, quando se refere necessidade de interao jurdica entre Estados e
uma corte ou rgo supraestatal.
O primeiro tipo de cooperao o modelo clssico e que tem se
desenvolvido historicamente h muitos sculos, desde o primeiro tratado
celebrado, sendo que, inclusive em Unies de Estados, como o caso da
Unio Europeia, como se verifica do terceiro pilar, ainda instrumento
importante para a soluo de diferentes problemas que no envolvem
aspectos supranacionais da Unio.
J o segundo modelo de cooperao refere-se quela que ocorre no
bojo das instituies multilaterais, como o Tribunal Penal Internacional,
propriamente quanto s principais caractersticas da cooperao interna-
cional existente entre cortes penais e os pases signatrios dos tratados
multilaterais que tenham dado ensejo a tais rgos. Neste caso, dar-se-
especial ateno ao Tribunal Penal Internacional e interao com o Direi-
to Processual Penal brasileiro.
O tema da cooperao internacional bilateral ou horizontal no
novo, pois sua origem remonta aos tempos do tratado de paz celebrado
entre Ramss II e Hatussilli, rei dos Hititas, em 1280 a. C., tratado este
considerado o mais antigo da humanidade (ARAJO JNIOR, 1999, p. 61).
No cabe aqui, evidentemente, um estudo diacrnico do tema, pois
fugiria ao mbito de nossos estudos, em que se tem por objeto o estudo
das principais influncias funcionalistas da cooperao internacional no

direito interno brasileiro. O estudo cronolgico, quando importante, res-
saltado to somente para situar o tema.
Nos tempos modernos, como visto, o tema da transnacionalizao
repercute no que tange criminalidade, uma vez que o crime organiza-
do contemporneo, conforme Elgio Resta, rompe o crculo de validade
e eficcia das normas, uma vez que se estabelece fora do seu alcance
84 (RESTA, 2000, p. 46), ficando os Estados, isoladamente considerados, in-
capazes de responder e virtualmente impotentes (CERVINI; TAVARES,
2000, p. 46).
Esse tipo de criminalidade no apenas se restringe s fronteiras nacio-
nais, como tambm se utiliza deliberadamente delas para seus fins, uma
vez que a Polcia e o sistema jurdico de determinado pas encontram-se
jungidos ao princpio da territorialidade (CERVINI; TAVARES, 2000, p. 47).
As caractersticas da criminalidade moderna, bem como o crescente
processo de harmonizao horizontal e vertical da legislao de alguns
pases, como exemplo, o Direito Comunitrio da Europa e o incipiente
Mercosul, que ainda no passa de uma unio aduaneira, tm demons-
trado a necessidade de uma maior cooperao internacional, de modo a
fazer com que a criminalidade no utilize as prprias fronteiras dos pases
para a prtica de crimes, ao abrigo da impunidade.
Paulo Mouso expressa esse esforo de regulao na assistncia penal
em via bilateral nos seguintes termos:

[...] constitui a manifestao mais sobressalente das ltimas dcadas, e
se tem mostrado como um procedimento eficiente para chegar a cimen-
tar, em um perodo de tempo relativamente breve, uma incipiente rede
internacional de auxlio judicial penal, sorteando as dificuldades prprias
dos intentos mais ambiciosos de tipo multilateral. Adverte tambm que o
sistema de acordos bilaterais permite acompanhar com suficiente fluidez
as necessidades e prioridades polticas dos Estados, implcitas em todo
intento de regulao do trfico jurdico internacional (MOUSO, 1990, p. 31) .
No que diz respeito ao Brasil, possvel concluir que, por suas ca-
ractersticas culturais, geogrficas e histricas, sempre foi muito avesso s
questes internacionais, mormente no que se refiram matria de coope-
rao. Isto porque o nico pas de lngua portuguesa em meio a vrios
pases de lngua espanhola, na Amrica Latina (JAPIASS, 2003).
Portanto, ainda que pequena a experincia brasileira nesta rea, mui-
tas so as questes fticas a exigir uma preocupao neste sentido.
Assim que a experincia do Mercosul tem possibilitado uma salu-
tar aproximao das economias e tambm dos instrumentos jurdicos dos
pases componentes, o que permitiu a elaborao e consequente apro-
vao de um acordo de cooperao entre os pases, finalmente aprovado
pelo Decreto n. 3.468, de 17/05/00. 85
Ser este instrumento o objeto principal de nossas anlises para reti-
rar suas principais influncias no Direito Processual Penal interno.
H outros pactos internacionais, como o existente com os Estados
Unidos, promulgado pelo Decreto n. 3.810, de 02/05/01.
Por ora, fiquemos com o acordo de cooperao jurdica mtua em
assuntos penais para o Mercosul.
Este acordo, conforme acentua Raul Cervini, no propriamente ori-
ginal, pois, como fonte multilateral, tem inspirao na conveno europeia
de cooperao judicial em matria penal assinada em Estrasburgo, em
1959, e na conveno das Naes Unidas sobre o trfico ilcito de entorpe-
centes e substncias psicotrpicas, assinada em Viena em 1988. J no m-
bito regional, constituem fonte da conveno do Mercosul as convenes
do Panam sobre precatrias, cartas rogatrias e recepo de prova no
estrangeiro de 1975, a conveno interamericana sobre extradio assina-
da em Caracas em 1981, os convnios entre Uruguai, Argentina e Chile so-
bre informaes e antecedentes penais e igualdade de trato processual e
precatrias de 1982 e, finalmente, o projeto de conveno interamericana
sobre assistncia judicial em matria penal, apoiado pela OEA. No mbito
bilateral, constituem fontes mediatas inmeros pactos internacionais, tais
como o celebrado entre Estados Unidos e Sua, em 1973, bem como ou-
tros envolvendo Estados Unidos e Holanda (1981); Itlia (1982); Marrocos
(1983); Jamaica (1985); Reino Unido e Ilhas Cayman (1986); Mxico (1987);
Bahamas (1987); Tailndia (1988); Blgica (1988); Canad (1988); Colmbia
(1988); Espanha (1991) e Uruguai (1993). Outros tratados do mesmo tipo
existem entre Canad e Reino Unido (1984); Frana e Arglia (1985); Es-
panha e Mxico (1987); Argentina e Espanha (1987); Austrlia e Espanha
(1989); Itlia e Holanda (1990); Itlia e Argentina (1991); etc. (CERVINI; TA-
VARES, 2000, p. 101).

Foi, contudo, o tratado vigente entre Brasil e Uruguai, a fonte ime-
diata do acordo de assistncia jurdica mtua em assuntos penais para o
Mercosul.
Antes da anlise detida de alguns aspectos do referido pacto, bem
como dos demais j indicados, importante a lembrana de que o tema
da cooperao pode ser analisado sob trs nveis de cooperao inter-
86 nacional, segundo a doutrina: um primeiro grau que compreende medi-
das de mera assistncia leve e simples, tais como: notificaes e medi-
das meramente instrutrias percias, informaes, tramitao de prova
no Estado requerido e inclusive diligncias para o traslado voluntrio
de pessoas a fim de prestar depoimento no Estado requerente com a
observncia das garantias individuais. Um segundo grau que engloba
as medidas de assistncia processual penal internacional que podem
causar gravame irreparvel aos bens das pessoas, tais como: registros,
embargos, sequestros, algum outro tipo de interdio e entrega de qual-
quer objeto e, por fim, em terceiro grau, aqueles nveis de cooperao
que podem causar graves danos aos direitos e liberdades daqueles al-
canados pela cooperao, campo este restrito s medidas de extradi-
o (CERVINI; TAVARES, 2000, p. 68).
Qualquer um desses nveis, conforme acentua R. Cervini, est a exigir
o respeito s garantias individuais dos concernidos, no sendo admiss-
veis os entendimentos que procuram desvincular a extradio do mbito

da cooperao penal em geral, de modo a, fortalecendo o respeito pelas
garantias aqui, enfraquec-las acol (CERVINI; TAVARES, 2000, p. 70).
Com efeito, importante que se procure, na prtica, a adequao das
teorias restritiva e ampla, aquela, fixando-se nas garantias individuais
previstas na legislao dos Estados e no princpio da territorialidade, para
impedir a aplicao irrestrita ou ampla da cooperao, e esta, fundamen-
tando-se em um dever geral de solidariedade entre os povos, em que se
propugna por uma maior cooperao entre os Estados.
preciso que as partes substanciais dos atos de cooperao, no
apenas os Estados partes formais sejam envolvidos, pois os cidados
so, em ltima anlise, os destinatrios dos eventuais gravames liber-
dade individual.
Conforme acentua R. Cervini, este o reflexo da estrutura funcional
deste tipo de assistncia (CERVINI; TAVARES, 2000, p. 66).
Da advm a reconhecida legitimao ativa e a garantia da ampla de-
fesa do concernido, ou seja, a pessoa objeto da cooperao internacional,
para quem se assegura o respeito aos seus direitos individuais, na medi-
da em que sejam atingidos por atos oriundos da cooperao (CERVINI;
TAVARES, 2000, p. 74).
Com efeito, em quaisquer dos nveis de cooperao, imperioso 87
que se reconhea essa legitimao, pois em quaisquer delas podem

ocorrer violaes a direitos individuais, conforme preleciona Ada Pelle-
grini Grinover:
Na cooperao judicial internacional, a possibilidade de que a pessoa re-
sulte prejudicada no se limita extradio a chamada medida de coo-
perao de terceiro grau , mas se estende s medidas que possam causar
algum gravame a bens as chamadas medidas de segundo grau , e at
s medidas de simples assistncia processual as chamadas medidas de
cooperao de primeiro grau A partir dessas consideraes h que se dar
legitimidade ao indivduo para participar dos atos de cooperao judicial
em matria penal (GRINOVER apud CERVINI; TAVARES, 1995, p. 75).
Assim, preciso que se reconhea que a Constituio brasileira, em

seu art. 5, como tambm as dos demais pases componentes do Mer-
cosul, bem como tratados internacionais de direitos humanos ratificados
pelos mesmos Estados-partes, prevalecem sobre eventuais normas con-
vencionais que restrinjam as garantias da ampla defesa (CERVINI; TAVA-
RES, 2000, p. 77).
Neste sentido, observe-se o art. 8 do Pacto de San Jos da Costa
Rica, de 22/11/69, que menciona:
Art. 8 Toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e
dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, inde-
pendente e imparcial, estabelecido com anterioridade pela lei, na trami-
tao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para a deter-
minao de seus direitos e obrigaes de ordem civil, laboral, fiscal ou de
qualquer outro carter.
A aplicao do texto constitucional, como tambm do referido art. 8

do aludido Pacto de San Jos, no pode levar a outra soluo seno aque-
la que afaste a aplicao do art. 1.4 do TEVR Brasil-Uruguai e ao art. 1.2 da

Conveno de Assistncia Mtua em matria penal no mbito do Merco-
sul, que preveem que as disposies dos referidos textos de cooperao
bilateral e multilateral no conferem direitos aos particulares para obten-
o, supresso ou excluso de provas, ou para se oporem ao cumprimento
de uma solicitao de assistncia (CERVINI; TAVARES, 2000).
Sem dvida, trata-se de exemplo de influncia garantista do direito
88 interno brasileiro na soluo de questes de ndole internacional.
Raul Cervini cunhou essa influncia garantista, que na realidade
bifronte ou bifocal, como princpio da continuidade jurdica na pro-
teo das garantias, em que sustenta que a norma penal e processual
interna devem se adequar, por via ab-rogatria, aos textos internacio-
nais incorporados ao direito interno e tambm devem ser alcanadas
por normas garantistas de direito interno ou externo todas as situaes
em que sua vigncia, por logicidade, tenha que ser aplicada (CERVINI,
1995, p. 113).
Portanto, faz-se necessrio que o concernido seja notificado pesso-
almente do procedimento desfechado para fins de cooperao, antes do
ato, sendo que, nas hipteses de sigilo, deve ser notificado, depois de
cumprida a ordem, a fim de possibilitar o efetivo exerccio de seu direito
de defesa (CERVINI; TAVARES, 2000, p. 82).
As influncias que ocorrem no plano interno so diretas, na medida
em que, em sendo o pas signatrio de tratados ou acordos que implicam

a necessidade de cooperao no plano horizontal, no pode furtar-se a se
adequar a essas normas, sob pena de se tornar um infrator no mbito in-
ternacional ao descumprir seus compromissos internacionais. Com efeito,
a cooperao internacional exige uma harmonizao das diferentes legis-
laes processuais penais.
Este o modelo eminentemente horizontal, em que se atua diante
de atores que se encontram no mesmo nvel, isto , Estados soberanos,
mas tambm pode ocorrer de se estar diante da necessidade de coope-
rao entre um Estado e um rgo multilateral, como no caso do Tribunal
Penal Internacional.
2.1.2 Cooperao com o Tribunal Penal Internacional

Nas hipteses de cooperao com um ente internacional, fala-se em
cooperao vertical.
No caso do TPI, o art. 88 do Estatuto de Roma, prev: os Estados-
partes devero assegurar-se de que o seu direito interno prev procedi-
mentos que permitam responder a todas as formas de cooperao (espe-
cificadas no Estatuto).
Da decorre, portanto, um dever de legislar em matria de coopera-
89
o com o Tribunal (MOREIRA, 2004, p. 40).
Ainda que se trate de outro nvel de cooperao, isto , em ou-
tro plano, uma vez que ocorre entre uma entidade multilateral e um
Estado-membro, verdade que as questes so essencialmente as
mesmas, pois decises tomadas em foros internacionais devero ser
cumpridas internamente por pases soberanos, sendo que os limites
do respeito s garantias dos acusados, por exemplo, ser sempre um
tema importante.
No mbito do Tribunal Penal Internacional, h a necessidade de o
pas signatrio cooperar, mediante entrega de pessoas e prestao de au-
xlio, consoante os arts. 89 e 93 do Estatuto de Roma.
A primeira refere-se ao cumprimento de medidas cautelares de res-
trio da liberdade, emitidas pelo tribunal.
A segunda inclui vrias medidas, dentre elas: a) identificao de pes-
soas e do local onde se encontrem; b) localizao de objetos; c) notifica-
o de documentos; d) interrogatrios; e) medidas que facilitem o compa-
recimento de pessoas ao tribunal; f) transferncia temporria de pessoas;
g) buscas e apreenses; h) proteo de testemunhas, dentre outras pre-
vistas no art. 93.
O pedido deve ser apresentado formalmente pelo tribunal ao Esta-
do, contendo uma breve exposio sobre o cabimento da medida.
Em regra, os Estados no podem recusar o cumprimento da medida,
devendo para isso adaptar suas legislaes, havendo, contudo, algumas
excees e se referem, a primeira, necessidade de manuteno da segu-
rana nacional do Estado requerido (art. 93.4) e, a segunda impossibili-
dade de execuo do auxlio por conta do reconhecimento pelo Estado de
um princpio jurdico fundamental de aplicao geral a impedir a medi-
da e, a terceira, decorre da proibio de prestao de auxlio em razo de

expressa vedao constante na legislao nacional.
de se ver que os termos so genricos, o que poder causar proble-
mas de aplicao, que podem ser evitados com os chamados pedidos de
consulta e eventuais modificaes para o cumprimento das decises,
tanto dos Estados como do tribunal (ZILLI, 2006, p. 232).
Com efeito, nos termos do art. 97, as consultas devero ser formuladas
90 sempre que o pedido suscitar dificuldades em seu cumprimento, seja pela:
a) insuficincia de informaes apresentadas pelo tribunal; b) diversidade
de identidade entre a pessoa residente no territrio do Estado requerido
e aquela cuja entrega pretendida; e c) perspectiva de que a execuo da
medida importe em violao de tratado celebrado com outro Estado.
Como o Estatuto de Roma no pode ser tido como um documento
internacional de direitos humanos, uma vez que, ainda que traga vrias
regras referentes s garantias processuais, aplica-se aos acusados por pro-
cesso que ali tramitem, sua aplicao no pode se dar diretamente no
territrio brasileiro, havendo a necessidade de uma regulamentao, que
permita isso (ZILLI, 2006, p. 232). Assim que, estuda-se, no Brasil, um
anteprojeto para isso.
Os Estados signatrios tm, assim, a obrigao inarredvel, sob o
ponto de vista moral e jurdico, de providenciar as legislaes implemen-
tadoras ou implementing legislation, assegurando condies para a aplicao
das decises da corte nos territrios dos pases signatrios (GEMAQUE,

2007, p. 164).
No anteprojeto brasileiro para a implementao do Estatuto do
Roma no Brasil, foram estabelecidas condies para a execuo dos pe-
didos, sendo que, quanto s recusas, fixou-se que as mesmas so ex-
cepcionais, no podendo ser invocadas quando inexistente disposio
normativa sobre os procedimentos a serem adotados para a execuo
de uma medida especfica, sendo que, na hiptese de ato proibido por
fora de princpio fundamental de Direito, a autoridade nacional deve-
ria consultar, primeiro, o tribunal, a fim de melhor solucionar a questo
(ZILLI, 2006, p. 234).
Note-se que o exemplo da Unio Europeia pode ser muito til ao Tri-
bunal Penal Internacional e s influncias que exercer sobre o Processo
Penal brasileiro.
Com efeito, na Unio Europeia existe o Eurojust, rgo criado por
deciso do Conselho, de 28 de fevereiro 2002, funcionando, nos termos
do art. 31, n. 2, do Tratado da Unio Europeia, como rgo facilitador e im-
pulsionador da cooperao judicial em matria penal na Unio Europeia,
nas atividades de cooperao policial, cooperao judicial e aproximao
da legislao penal e envolvidas no terceiro pilar; e tem por funes facili-
tar a coordenao adequada entre as autoridades nacionais competentes 91
para investigaes e exerccio da ao penal, favorecer as investigaes

nos processos referentes a formas graves de criminalidade transnacional,
especialmente a organizada, e promover uma estreita cooperao com a
Rede Judiciria Europeia com o fim de facilitar a execuo de cartas roga-
trias e pedidos de extradio.
Segundo Heloisa Estellita:
Um Estado Democrtico de Direito certamente resistir a cooperar com ou-
tro Estado no qual as garantias penais e processuais penais no sejam pre-
vistas nos termos de um standard mnimo (liberal clssico). Isso implica
que, no seio do bloco regional, formado por Estados predominantemente
democrticos e de direito, a necessidade de um Direito Penal garantista
figure como pressuposto para a prpria cooperao em matria penal. O
princpio do reconhecimento mtuo, essencial para a cooperao interna-
cional, pressupe confiana recproca dos Estados-Membros nos respec-
tivos sistemas jurdicos, da a necessidade de harmonizao da legislao
nacional tanto na esfera penal, como na processual penal. E uma harmonia
quanto ao limite mnimo das penas imprescindvel para, em mbitos de
interesse regional, garantir a extradio (ESTELLITA, 2004, p. 107).
Ainda que a autora trabalhe sobre a integrao regional e o Direito

Penal, pode-se aplicar ao Processo Penal o mesmo raciocnio, na medida
em que o TPI implica em alguma forma de integrao entre as legislaes
processuais penais e na cooperao internacional a fim de garantir o cum-
primento e eficcia do que reste decidido pelo TPI.
Pode-se falar, portanto, na hiptese de um Estado se recusar a co-
laborar com o TPI, com o argumento de que este menos garantista do
que aquele, em matria de prova, por exemplo, ou de priso cautelar ou,
ao contrrio, do TPI entender que determinada prova realizada em um
Estado-membro no ter seguido os padres garantistas do tribunal.
Assim, so todas situaes de influncias recprocas de um sistema

sobre o outro e que, no mbito da cooperao internacional, podero fa-
zer-se presentes.
No campo da produo probatria, a nica influncia que se antev
a do Tribunal Penal Internacional, na medida em que, consoante o Es-
tatuto de Roma, precisar da colaborao dos Estados-membros na con-
secuo de seus objetivos de apurao dos fatos para o processamento e
92 julgamento dos crimes de sua competncia.
Para atingir essa finalidade, o tribunal dever supervisionar se a co-
lheita de provas realizada seguiu os parmetros estabelecidos no Esta-
tuto de Roma, no regramento de provas e nos tratados internacionais de
direitos humanos.
Assim, aquelas atividades probatrias que no se coadunarem
com essas balizas devero ser rechaadas pelo tribunal, determinan-
do-se eventualmente nova atividade probatria que respeite tais pa-
rmetros.
Por outro lado, tendo em vista esta necessidade de colaborao na
atividade probatria do tribunal, os Estados-membros devero amoldar-
se ao que restar estabelecido internacionalmente como atividade justa
em matria probatria.
Importante observar, nos termos desenvolvidos mais amide no ca-
ptulo 17 mais adiante, que os parmetros utilizados pelo Tribunal Penal
Internacional em matria de produo probatria estabeleceram um pa-

dro mnimo de observncia por parte dos Estados-membros, os quais
devero seguir quando da necessidade de medidas probatrias a serem
realizadas em seus territrios.
Diz-se direta a influncia da cooperao com o Tribunal Penal Inter-
nacional, uma vez que, em sendo o pas signatrio do Estatuto de Roma,
no pode fugir efetividade das normas do tribunal no que toca produ-
o probatria.
2.2 Influncia indireta e a soluo de lacunas
2.2.1 As normas processuais penais internacionais

e a soluo de lacunas
O Direito um sistema normativo capaz de produzir resposta a todos
os fenmenos sociais, mesmo que no sejam especficas, havendo a pos-
sibilidade de se utilizar a legislao de Direito Comparado para a soluo
de eventuais lacunas.
Todo sistema jurdico tem duas finalidades supremas: a realizao da
justia e a segurana jurdica (ESPNOLA FILHO, 2000, p. 221).
A lei no pode ser analisada como um fim em si mesmo, mas como 93
um instrumento para a soluo dos conflitos sociais, mas, s vezes, cai-se

em um formalismo acanhado, segundo Eduardo Espnola (2000, p. 227):
[...] com o qual se vem, nas formas processuais, no mais simples meios
de garantia, e, sim, falsos dolos, ciosos de um culto desarrazoado.
A lei ainda, s vezes, incapaz de atender a essas finalidades, seja
por ser inconcilivel com outra lei, que prepondere na hiptese, seja pela
contradio com um princpio de direito que deve ser considerado (Idem,
2000, p. 223). Se existem duas leis a disciplinar a hiptese, provvel que
uma tenha revogado a outra, em havendo incompatibilidade com a situa-
o ftica a que se referem; se todas estiverem em vigor, deve-se analisar
qual se aplica diretamente questo, tendo em vista os fins sociais de
cada uma delas e, se ambas forem capazes de solucionar a questo, faz-se
necessrio atentar quela que atenda melhor quelas finalidades ltimas
de alcanar a realizao da justia e de atender segurana jurdica (Idem,
2000, p. 225).
Assim, h situaes em que normas internacionais, bem como de-
cises oriundas de tribunais internacionais podero servir como alicerce
para decises do direito interno brasileiro, nesta linha de soluo de la-
cunas.
Esses efeitos sero evidentemente indiretos, pois oriundos de sis-
temas jurdicos internacionais ou supranacionais e que no tm aplicao
direta em nosso Direito.
, com efeito, o que se pode denominar efeito positivo indireto,
conforme Helosa Estellita: consistente na penetrao do Direito comu-
nitrio extrapenal no Direito Penal nacional mediante a concorrncia ativa
do primeiro na definio do contedo de normas penais incriminadoras
j existentes, tratando-se de uma harmonizao indireta da legislao pe-
nal (ESTELLITA, 2004, p. 122).

Se isso admissvel para o Direito Penal, aproveitando-se como efei-
tos indiretos o Direito Internacional ou Comunitrio, em que se aplica a
interpretao estrita e no se aceita o emprego da analogia in malam par-
tem, com maior razo no campo do Processo Penal, em que se admite a
interpretao extensiva e analgica, bem como o emprego da analogia.
Em anlise aos efeitos do TPI no Direito portugus, assim, expe Ma-
94 ria Leonor Machado Esteves de Campos e Assuno:
Todavia, a conformao da lei portuguesa ao Direito de Roma, impres-
cindvel. Desde logo, pela exigncia de tutela pelo direito portugus dos
valores que subjazem aos crimes previstos no Estatuto, atravs da per-
seguio e punio dos agentes de tais crimes, exigncia que, de resto,
Portugal aceitou inequivocamente quando a ele aderiu. Impe tal con-
formao a necessidade de integral concretizao do princpio da com-
plementariedade, na dimenso que o Estado portugus lhe imprimiu
quando, no Acto de Ratificao, declarou a sua competncia para julgar
todos os autores daqueles crimes que se encontrarem no seu territrio
(ASSUNO, 2004, p. 55).
Menciona tambm a autora a necessidade de adequao da lei pro-

cessual penal portuguesa, a par das questes relativas cooperao ju-
diciria internacional, a fim de seguir o disposto no Estatuto de Roma
(ASSUNO, 2004, p. 66).
Fala-se ainda em efeitos negativos indiretos, quando o contraste

entre a norma penal e o Direito Comunitrio faz desaparecer, no todo ou
em parte, aquela (ESTELLITA, 2004, p. 126).
Entretanto, observa-se que a ordem internacional no um sistema in-
tegrado, mas sim um sistema de ordens, em geral, compartimentadas, no
havendo uma verticalizao, da a importncia de que os sistemas internos
sejam aperfeioados em matria de garantias (ZAPPAL, 2003, p. 13).
Com efeito, os meios internos de presso, tais como as ONGs, mdia,
esforos acadmicos, bem como a evoluo dos sistemas internos em ma-
tria de proteo de direitos humanos so mais eficientes do que aqueles
conduzidos por rgos, tribunais ou entidades internacionais (ZAPALL,
2003, p. 14).
Importante, portanto, j que mais um fator neste aperfeioamento do
modelo interno, a norma internacional funcionar como modelo na solu-
o de lacunas no direito interno.
2.2.2 Analogia, princpios gerais de direito e normas

internacionais
Da a redao do art. 3 do Cdigo de Processo Penal que dispe:
Art. 3 - A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplica-
95
o analgica, bem como o suplemento por princpios gerais de direito.
A leitura do dispositivo j permite inferir a existncia de uma grada-
o de instrumentos para a soluo de conflitos e lacunas, da a necessi-
dade de compreend-los.
O Direito Processual Penal, diferentemente do Direito Penal, admite
a aplicao da interpretao extensiva e da analogia. Aquela um pro-
cesso de adaptao da lei s circunstncias do caso concreto que exige a
presena de uma regulamentao para a sua disciplina (ESPNOLA FILHO,
2000, p. 219), havendo a necessidade de critrios para que haja segurana
e a adaptao no esteja sujeita subjetividade de quem a procede.
O mtodo de interpretao deve estar sempre sujeito quelas fina-
lidades ltimas, a saber: a realizao da justia e a busca da segurana
jurdica (ESPNOLA FILHO, 2000, p. 220).
No cabe aqui estudar todos os mtodos de interpretao existen-
tes, contudo, para a perfeita compreenso do sistema interpretativo cria-
do pelo art. 3 do CPP e sua importncia para o Processo Penal como um
todo e inclusive recebendo os reflexos do Processo Penal internacional,
interessante apontar suas principais caractersticas, pois o primeiro
instrumento a se fazer uso para a soluo das dicotomias e incompatibili-
dades normativas.
Deve ser ressaltado, nesse sentido, que no importa qual seja o
mtodo utilizado, seja para a interpretao da lei, seja para a soluo
de eventual lacuna, necessrio que se faa sempre a conexo dos
dispositivos legais com os fatos sociais subjacentes (ESPNOLA FILHO,
2000, p. 233).
imprescindvel que a aplicao da lei no leve ao absurdo ou ao
disparate (Idem, p. 235), devendo ser priorizada a praticabilidade da in-
terpretao realizada.
Dentre todos os mtodos interpretativos, sobressai o mtodo siste-
mtico, pelo qual se observa, pelo confronto dos preceitos uns com os
outros, a independncia ou a subordinao dos mesmos (Idem, p. 249).
pelo mtodo sistemtico de interpretao que se buscar uma re-
gra legal ou consuetudinria e que satisfar os fins sociais da norma, evi-
tando-se as solues injustas, absurdas e disparatadas, visando sempre
96 aos fins de justia e de utilidade geral, importando frisar ainda que no se
basear to somente na considerao da legislao escrita, mas tambm
nos costumes e nos princpios gerais de direito, visto que so elementos
integrantes da ordem jurdica (Idem, p. 250).
Assim, o mtodo sistemtico oferece uma importante ferramenta
para a anlise da lei em um sistema maior, pois esta no est dissocia-
da do ordenamento jurdico como um todo e da sociedade em geral em
ltima anlise, ao contrrio, trata-se de um todo unitrio, sendo que esta
interpretao, sem dvida, oferece um importante meio para encontrar a
interpretao fiel da realidade social, bem como qual o melhor instrumen-
to de integrao na hiptese de lacuna.
Alm das condies do ambiente regional, deve o intrprete atentar
para a realidade externa experimentada por outros pases, sendo impor-
tante verificar como a legislao, doutrina e jurisprudncia estrangeiras
aplicam o Direito em determinada relao jurdica, seja no mesmo ou em
momento histrico anterior, pois existem condies sociais comuns aos

povos que sobrelevam as condies locais (Idem, p. 225).
pelo confronto da norma com a histria e o Direito Comparado que
se configura o dualismo da atividade interpretativa, pois, conforme acen-
tua Eduardo Espnola Filho, o Direito Comparado, ao estudar no presente
o direito de diversos povos, faz simultaneamente no presente o que a
histria faz na sucesso dos tempos (Idem, p. 256).
Todavia, cumpre desde logo frisar que a utilizao do Direito estran-
geiro deve ser supletiva, sendo aplicvel to somente quando falhar o
Direito nacional na hiptese versada (ESPNOLA FILHO, 2000, p. 256).
No que tange integrao do Direito, propriamente dita, prevista no
art. 3 do Cdigo de Processo Penal, destaque-se que h uma gradao de
instrumentos a serem utilizados pelo aplicador da lei: primeiro, recorre-se
analogia e, depois, aos princpios gerais de direito.
Pode-se discutir, no mbito do Processo Penal, a aplicao dos cos-
tumes, pois se o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil prev especi-
ficamente a aplicao dos costumes como meio de integrao do direito,
o mencionado art. 3 no o faz, ao indicar a inaplicabilidade deste instru-
mento para a colmatao de lacunas.
indiscutvel, todavia, a aplicao do costume, como comportamen-
to geral e de indiscutvel repercusso no sistema, no Direito Processual 97
Penal. Entretanto, tal no pode ocorrer, ao nosso sentir, para a soluo de

lacunas, mas to somente como sinal de como os aplicadores da lei veem
a realidade e se comportam diante do direito positivo.
Em outras palavras, o costume, no mbito do Processo Penal como
fenmeno sociologicamente considerado existe, mas no tem relevncia
para a soluo de eventuais lacunas no sistema.
Observe-se, em sentido contrrio, o entendimento de Eduardo Esp-
nola Filho, que admite a aplicao do costume para a soluo de lacunas
(ESPNOLA FILHO, 2000, p. 268), sem, contudo, ao nosso sentir, precisar
objetivamente quais seriam as hipteses desta aplicao.
Impende, conforme j dito, considerar a importncia do costume,
que pode ser visto como fato do comrcio jurdico ou da realizao jurdi-
ca, consoante magistrio de Orlando Gomes (1990, p. 57), pois so apenas
fatos ou fontes de direito e obrigaes subjetivas ou, para estender o ex-
celente raciocnio para o Direito Processual Penal, to somente maneiras
pelas quais os atores processuais realizam a prtica do processo.
Nesse sentido, importante considerar o pouco caso que muitas ve-
zes se faz, por aqui, em no aplicar solues j admitidas no Direito es-
trangeiro, mesmo quando j implementadas por tratados ou convenes
internacionais. Exemplo disso a recepo em nosso ordenamento jur-
dico da Conveno Americana sobre Direitos Humanos ou Pacto de San
Jos da Costa Rica, que em seus arts. 9, 3 e 7, 5, exige que o preso em
flagrante seja imediatamente apresentado autoridade judicial, sendo
que a legislao processual penal brasileira ainda se limita a determinar
a mera comunicao do flagrante, sem, contudo, determinar o compareci-
mento fsico do detido.
curial a importncia de tal procedimento, pois evitaria, por
exemplo, o cometimento de muitos crimes de tortura, que ainda so

comuns no Brasil, diante da possibilidade de pronta descoberta pelo
juiz responsvel.
Rogrio Lauria Tucci, em anlise ao projeto de lei em trmite no Con-
gresso Nacional, apresentado pelo Superior Tribunal de Justia, e que tra-
ta da criao dos juizados de instruo para alguns crimes de maior gra-
vidade, recomenda a alterao do referido projeto a fim de contemplar o
98 disposto no Pacto de San Jos da Costa Rica, o qual, apesar de ser direito
positivo entre ns, ainda no exerce plena influncia nos costumes de
nossa prtica judicial (TUCCI, 2004, p. 138).
Restam, portanto, nesta ordem: a analogia e os princpios gerais
de direito como instrumentos efetivos e importantes no que se refere
s influncias da Justia Penal internacional no Direito Processual Pe-
nal brasileiro.
Tratemos, inicialmente, da analogia. Esta , segundo Eduardo Es-
pnola Filho:
[...] a aplicao de uma regra de direito, reguladora de certas e determi-
nadas relaes, a outras relaes, que tm afinidade ou semelhana com
aquelas, mas para as quais no est ela estabelecida, pode repetir-se que
esse processo tem por fundamento a identidade da ratio legis, inspiran-
do-se no princpio onde existe a mesma razo de decidir, de aplicar o
mesmo dispositivo de lei ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio (ESP-
NOLA FILHO, 2000, p. 269).

A analogia a aplicao s hipteses semelhantes de solues ofe-
recidas pelo legislador para casos anlogos (RODRIGUES, 2006, p. 21). a
aplicao do adgio: ubi eadem ratio, idem jus.
Com efeito, existe no foro ntimo de cada ser humano a premncia
de se aplicar s mesmas situaes as mesmas regras jurdicas (ESPNOLA
FILHO, 2000, p. 269).
Para a utilizao da analogia, dever o aplicador da lei atentar s con-
dies especiais do fato a decidir, procedendo a uma verdadeira investi-
gao, de modo a verificar a semelhana ou dessemelhana entre a hip-
tese a ser solucionada e o paradigma para justificar a aplicao da mesma
soluo, a fim de aplicar a deciso mais adequada Justia e segurana
jurdica (ESPNOLA FILHO, 2000, p. 272).
A analogia pode ainda revestir-se de duas modalidades: a analogia
de lei ou analogia legis e analogia de direito ou analogia iuris. A primeira ocor-
re quando existe determinada lei que se aplica hiptese por ela no
contemplada, mas que se refere mesma matria. J a analogia de direito
ocorre quando no existe qualquer preceito que se aplique matria,
surgindo a necessidade de utilizar os princpios que regulam determina-
da matria e que podem ser aplicados a situaes anlogas (ESPNOLA
FILHO, 2000, p. 273). 99
Em um caso existe a norma, no outro a norma no existe, havendo a
necessidade de se reconstruir a norma mediante a utilizao de princpios
gerais no expressos, existentes no sistema como um todo (ESPNOLA
FILHO, 2000, p. 273).
Inclusive o recurso analogia de solues apresentadas pelo Direito
Comparado ser admissvel.
Por conseguinte, no poucas vezes poder-se- verificar no sistema
processual penal brasileiro, conforme se ver, algumas situaes, que no
encontram soluo satisfatria no sistema de direito nacional e que po-
dem sofrer algum tipo de influncia de situaes j enfrentadas pela jus-
tia penal internacional.
Quando a interpretao e diferentes matizes, a analogia e, para al-
guns, os costumes, no forem capazes de solucionar o problema interpre-
tativo ou a lacuna, ser o caso do recurso aos princpios gerais de direito.
Segundo Silvio Rodrigues, em interessante definio sobre princ-
pios gerais de direito:
Talvez mais valha atribuir expresso um sentido diferente, pois parece-
me que o legislador quer referir-se quelas normas que o orientam na ela-
borao da sistemtica jurdica, ou seja, queles princpios que, baseados
na observao sociolgica e tendo por escopo regular os interesses confli-
tantes, impem-se, inexoravelmente, como uma necessidade da vida do
homem em sociedade (RODRIGUES, 2006, p. 23).
Este , conforme visto, a ultima ratio em matria de soluo de lacunas,

s sendo aplicado quando falharem os demais instrumentos, quer de in-
terpretao, quer de integrao. Seguindo-se esse critrio, o aplicador da
lei elaborar para o caso concreto a norma jurdica que deveria ser criada
pelo legislador, atuando como se este fosse, bem como se ter a garantia
da segurana jurdica e de que se observar a lei e um critrio objetivo nas

hipteses de incompletude ou ausncia desta.
O Cdigo Civil suo, conforme citao de Silvio Rodrigues, em seu
art. 1, dispe que, no silncio da lei e no havendo costume a regular a
relao jurdica, o juiz deve decidir segundo as regras que ele estabelece-
ria se tivesse de agir como legislador (RODRIGUES, 2006, p. 23).
Tanto os princpios gerais de direito nacional, quanto os princpios
100 gerais do direito universal podem ser manejados para a soluo de lacu-
nas, no havendo razo para restringir a aplicao aos princpios nacionais
somente, at porque situaes novas e que jamais foram ventiladas pela
legislao, doutrina e jurisprudncia nacionais podem ocorrer (ESPNOLA
FILHO, 2000, p. 275).
Assim, procede-se a uma via de mo dupla, pois se vai do particu-
lar ao geral e depois se volta ao particular para encontrar a regra jur-
dica cabvel hiptese estudada, tal como preconizado por Aristteles
(1996, passim).
importante destacar, at porque tal pressuposto ter influncia no
presente estudo, que no h falar em aplicao de princpios gerais quan-
do o aplicador da lei encontra soluo em regras jurdicas expressas no
ordenamento jurdico, seja nacional ou estrangeiro, pois, nessas hipte-
ses, est-se diante de deciso baseada em lei, e no em princpios gerais
(GOMES, 1990, p. 51).
Pode ocorrer de os princpios gerais serem extrados de disposies

legislativas, que por processo de generalizao, podem adequar-se a novas
situaes, mediante processo lgico e analgico produzido pelo aplicador
da lei. H, por outro lado, princpios gerais que so meras normas animado-
ras da vontade legislativa e administrativa do Estado, verdadeiras normas
programticas da vida do Estado (GOMES, 1990, p. 51). Ambas as facetas
podem interessar no estudo das influncias do Processo Penal internacio-
nal no Direito Processual Penal brasileiro, na medida em que normas inter-
nacionais vigentes entre ns podem influenciar diretamente o direito in-
terno, a jurisprudncia e doutrina internacionais e podem tambm exercer
influncia nos moldes da segunda caracterstica acima mencionada.
Todavia, para uma boa aplicao dos princpios, surge ainda a ne-
cessidade de diferenci-los das regras, a fim de possibilitar uma perfeita
aplicao da norma cabvel hiptese especfica.
Por oportuno, frise-se a diferena entre regra e princpio, pois este
um dever de otimizao ou normas imediatamente finalsticas, que visam
a uma aplicao prospectiva e demandam uma avaliao entre o estado
de coisas a ser assegurado e os efeitos da conduta tendente para a pro-
moo do mesmo, ao passo que as regras so normas predominantemen-
te descritivas, retrospectivas, exigindo uma correlao entre os princpios
que lhe do fundamento ideolgico e os fatos a que se referem direta- 101
mente (VILA, 2007, p. 180).

Fcil , pois, observar que os princpios correspondem a normas mais
gerais do sistema, sendo que as regras so mais especficas, na medida
em que se destinam a regular determinada hiptese ftica.
Portanto, quando se tem uma regra muito mais importante respei-
t-la do que o princpio, pois no se percebe que ao denominar aquela
de princpio concede-se maior flexibilizao sua aplicao, em situaes
em que a Constituio, por exemplo, exigiria a presena de uma regra,
pois que menos flexvel (VILA, 2007, p. 86).
Importante ainda destacar, conforme acentua Humberto vila, a in-
teressante construo tripartite das normas, a saber: regras, princpios e
postulados normativos, pois como postulado normativo entende o autor
a presena de metanormas ou normas de segundo grau, que sobrepairam
o sistema jurdico, tais como os princpios da igualdade, da razoabilidade
e da proporcionalidade16.
Pelo postulado da igualdade, a aplicao do direito h sempre de
ter em conta a relao entre dois sujeitos, conforme os critrios de di-
ferenciao e a finalidade da distino e da relao entre eles (VILA,
2007, p. 181).
A razoabilidade funciona como uma diretriz a exigir a correo entre o
caso concreto e as normas gerais, esclarecendo-se como a norma pode ser
aplicada, seja quanto ao aspecto interno, externo e de relao de equiva-
lncia entre duas grandezas (Idem, p. 182).
Por fim, tem-se na proporcionalidade um postulado, aplicvel a si-
tuaes em que haja uma relao de causalidade entre um meio e um
fim a ser atingido no caso concreto, atuao finalstica esta que s ser
possvel se for adequada, necessria e proporcional em sentido estrito
(VILA, 2007, p. 182).

Um meio adequado, quando promove minimamente o fim, procu-
rando o Judicirio atentar para o fato de que no pode invadir a com-
petncia do Poder Executivo, afastando, portanto, to somente os meios
manifestamente inadequados (Idem).
Ele necessrio, na medida em que no haja outro instrumento que
possa igualmente atingir o resultado (VILA, 2007, p. 182).
102 Entende-se por proporcionalidade, em sentido estrito, a anlise en-
tre o fim buscado e a intensidade de restrio dos direitos fundamen-
tais, em que se deve indagar se as vantagens a serem conseguidas pela
16 Para um estudo completo do tema, ver Humberto vila (2007, p.121-179). Interessante destacar que
o autor, por preciso lgica correta, prefere utilizar a expresso postulado normativo expresso
princpio, uma vez que aquele se aplica justamente entre princpios, no podendo ocorrer a tauto-
logia de misturar o que se quer definir com o instrumento a auxiliar na definio.
implementao do fim justificam a restrio aos direitos fundamentais
(VILA, 2007, p. 182).
Assim, tem-se com a diferenciao entre regras e princpios, alm do
estudo dos chamados postulados normativos, em cujo centro encontra-se
o princpio da proporcionalidade, de fundamental importncia para o Pro-
cesso Penal, importante ferramenta que ajuda a diferenciar as situaes
fticas e normativas existentes, assegurando uma melhor aplicao e um
melhor equilbrio entre a eficincia e o garantismo.
No ser, muitas vezes, portanto, necessrio falar em aplicao de

um princpio internacional, quando se estiver diante de uma regra expres-
samente prevista no Direito interno brasileiro ou em tratados assinados
pelo pas e que j preveja a hiptese buscada pelo princpio ou que seja
diametralmente oposta a ele, devendo-se, neste caso, abandonar o prin-
cpio e ficar com a regra.
O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia enumera quais
seriam as fontes do Direito Internacional: as convenes internacionais,
gerais ou especiais, o costume internacional e os princpios gerais de di-
reito reconhecidos pelas naes civilizadas.
importante, portanto, entender que o sistema internacional se en-
contra relacionado ao sistema interno dos pases e o desses quele, j que
em ltima anlise, como o prprio art. 38 do Estatuto da Corte alude, as
solues encontradas pelos pases podem servir como fonte para o Direito
Internacional. Alm disso, as experincias do Direito Internacional podem
influir nas rbitas internas dos pases.
Mireille Delmas-Marty traa um mtodo terico para estudar essas
influncias, aduzindo existir um hibridismo e uma harmonizao entre o
sistema internacional e nacional, na medida em que as normas so forma-
das pela combinao e fuso entre modelos diferentes, a saber: nacionais
e internacionais e que no vai substituir o modelo de Grotius, at ento 103
vigente, por um modelo de ndole Kantiana e cosmopolita, da a impor-

tncia da regra da harmonizao, segundo a qual no h uma unificao
das normas internas, mas uma aproximao dos modelos nacional e inter-
nacional de proteo aos direitos humanos, que os torna compatveis, a
partir do trabalho da jurisprudncia regional em matria de direitos hu-
manos (DELMAS-MARTY, 2002, p. 128).
O importante definir em que situaes podem os dois sistemas
internacional e nacional se complementar, recebendo o Processo Penal
interno os influxos do Processo Penal internacional e, para isso, os ele-
mentos tericos admitidos pelo art. 3 do Cdigo de Processo Penal e os
ensinamentos do postulado da proporcionalidade so fundamentais.
2.2.3 A afirmao de um sistema normativo

internacional nico
A evoluo do Direito no plano internacional ocorre nos moldes da
formao do Estado moderno, que se formou lentamente a partir do reco-
nhecimento de uma autoridade que se coloca acima dos demais cidados
para os fins de exercer o governo. Com efeito, no plano internacional ain-
da se est no estgio inicial desta evoluo, na medida em que no existe
um ente supraestatal capaz de proceder implementao de medidas
normativas vinculantes aos Estados.
Segundo Kelsen:
O direito internacional, como ordem coercitiva, mostra, na verdade, o mes-
mo carcter que o direito estadual. Distingue-se dele, porm, e revela uma
certa semelhana com o direito da sociedade primitiva, pelo facto de no
instituir, pelo menos enquanto direito internacional geral vinculante a
todos os Estados, quaisquer rgos funcionando segundo o princpio da
diviso do trabalho para a criao e aplicao das suas normas. Encontra-

se ainda num estgio de grande descentralizao. Encontra-se ainda no
comeo de uma evoluo que o direito estadual j percorreu h muito. A
formao das normas gerais processa-se pela via do costume ou atravs do
tratado, ou seja, por intermdio dos prprios membros da comunidade, e
no por meio de um rgo legislativo especial (KELSEN, 1979, p. 430-431).
Importante ainda frisar que o Direito Internacional possui uma cons-

truo escalonada, pois parte da regra de costume internacional segundo
104
a qual pacta sunt servanda, norma essa que, dentre outras, tem natureza de
norma de Direito Internacional geral, para a formulao de tratados ou
convenes internacionais, que nada mais so seno comprometimentos
idnticos queles existentes nas sociedades primitivas em que no havia
uma entidade acima dos indivduos, famlias ou cls e finalmente parte
para criao de rgos de controle do cumprimento das normas estabe-
lecidas por esses tratados, que so os tribunais internacionais ou outros
rgos internacionais, os quais produzem suas prprias normas de carter
inferior, visto que jungidas aos tratados e esses ao Direito Internacional
geral. Da o carter triplamente escalonado (KELSEN, 1979, p. 432).
No obstante essa realidade, a histria tem revelado um proces-
so de amadurecimento de uma conscincia universal pela positivao
e defesa dos direitos humanos e pela punio dos chamados crimes in-
ternacionais.
A dificuldade de se compreender o Direito Internacional, conforme j

acentuado por Kelsen, o fato de que este no possui os mesmos instru-
mentos coercitivos que, em regra, encontram-se disposio dos Esta-
dos. Todavia, isso, a princpio, no impede que se reconhea a existncia
do Direito Internacional, uma vez que este trabalha com as represlias e
guerras como objeto de sano17.
interessante notar, tal como indicado por Kelsen, que a diferen-
a entre a sano existente no direito interno dos pases e a do Direi-
to Internacional meramente quantitativa (KELSEN, 1979, p. 429). Com
efeito, pode acontecer de uma represlia sustentada pela comunidade
internacional, diante da fraqueza poltica ou econmica de determinado
Estado, ser muito mais eficaz como sano do que se fosse estabe-
lecida por este mesmo Estado diante de uma agresso ocasionada por
outro Estado.
Assim, a diferena entre as sanes em ambos os planos de nature-
za fenomenolgica e no jurdica. Da o cabimento, a nosso ver, do pensa-
mento de Kelsen, o qual se alinha bem nova dimenso que se pretende
dar ao Direito Internacional atual.
Outra confuso que se faz imaginar que o Direito Internacional no
imponha deveres e no confira direitos aos indivduos, pois atua de forma
mediata ao vincular os Estados como sujeitos de direitos e obrigaes, na 105
17 Interessantes as definies que o autor empresta guerra e s represlias. Para o mesmo, represlia
uma agresso limitada ofensa de determinados interesses, guerra uma agresso ilimitada esfera de interesses
de um outro Estado. Guerra aco, realizada por meio da forma armada, que um Estado dirige contra outro,
sem se atender ao facto de haver ou no reaco contra aquele por meio de uma aco da mesma espcie, isto , por
meio de uma contra-guerra. (KELSEN, 1979, p. 428). Anota ainda, pg. 429, que a represlia ou guerra
quando realizadas quando no sejam reao contra uma violao de direitos ela prpria um ilcito
internacional.
medida em que, em ltima anlise so os indivduos que movimentam
o Estado, sendo possvel fazer o mesmo paralelo que, no direito inter-
no, pode ser feito entre pessoa fsica e a pessoa jurdica (KELSEN, 1979,
p. 433). Os indivduos so os principais sujeitos do Direito Internacional,
embora sejam levados em considerao, tendo em vista a posio que
ocupam no aparelho do Estado (CASSESE, 2005, p. 215). Com efeito, o
Direito Internacional no mais jus inter potestates, isto , um direito que
governa relaes entre Estados, mas um civitas maxima, ou seja, um direito
universal que engloba indivduos, Estados e outras formas de organizao
(CASSESE, 2005, p. 217).
Evidentemente, o Direito Internacional moderno no mais pretende
sustentar sua eficcia meramente nos recursos guerra ou represlias, mas
sim em instrumentos de direito positivo, principalmente em matria de di-
reitos humanos, de modo a aproximar os sistemas internos e internacionais
de sano. a fase da positivao dos direitos humanos, tal como acentua-
do por Bobbio (1992, passim).
A guerra, a partir do desfecho da 1 Guerra Mundial deixou de ser um
instrumento lcito para a soluo de conflitos internacionais, no sendo
mais admitida, a no ser como reao a uma violao do Direito Interna-
cional, ou seja, apenas quando o Estado violado esteja autorizado pelo
Direito Internacional utiliz-la. o chamado bellum justum e que passa a
vigorar plenamente com o Pacto Briand-Kellog e da Carta das Naes Uni-

das (KELSEN, 1979, p. 429).
, assim, importante definir os limites para o exerccio do direito
guerra, pois o Direito Penal Internacional interessa-se tambm pela
conduta dos agentes que participam, de qualquer forma, do esforo
de guerra e de seus eventuais excessos. Com efeito, muitos dos crimes
internacionais decorrem da ilegalidade do exerccio da guerra, conso-
106 ante se infere dos ltimos estatutos que criaram os tribunais penais
internacionais.
Kelsen j preconizava a tendncia de evoluo do Direito Interna-
cional rumo responsabilizao individual e centralizao da imposi-
o de sanes e j dizia que a imposio de sanes pode, desde j,
independentemente desta evoluo, ser deixada pelo Direito Interna-
cional na mo do direito estadual, para a imposio de penas e sanes
(KELSEN, 1979, p. 436). exatamente isso que se v na execuo de
penas nos atuais tribunais penais internacionais18 e que diz bem sobre
uma colaborao recproca entre a Justia Penal internacional e a Justia
dos Estados.
A tese sustentada por Kelsen e que se aplica inteiramente atual
fase do Direito Penal Internacional refere-se chamada unicidade do Di-
reito Internacional e do direito estadual, em uma concepo monista e
com prevalncia daquele. Trata-se, com efeito, de uma admirvel concep-
o terica e avanada para seu tempo, pois trouxe o primado do Direito

Internacional como forma de controlar a conduta dos Estados (CASSESE,
2005, p. 216).
2.2.3.1 As teorias monista e dualista

conhecida pela doutrina a diviso entre as teorias monista e dualista.
Para a primeira, a evoluo jurdica levaria, em ltima anlise, ao de-
saparecimento da diviso entre o Direito Internacional e a ordem jurdica
interna estadual, seguindo um crescente processo de centralizao at o
advento de um Estado mundial (KELSEN, 1979, p. 437). Essa teoria, se-
gundo Antonio Cassese, baseada em uma srie de postulados. Primeiro,
o de que existe uma unidade de sistemas legais; segundo, que o Direito
Internacional est no pice da pirmide e valida ou invalida todos os atos
legais de qualquer sistema normativo interno, o que implica na neces-
sidade de submisso da ordem interna ordem internacional e no afas-
tamento, em caso de conflito, daquela ltima em benefcio desta. Uma
ltima consequncia, que a transformao das normas internacionais
em normas internas no necessria, sob a tica do Direito Internacional
(CASSESE, 2005, p. 215).
Por outro lado, existe a concepo dualista, que v separadamente
a existncia de duas ordens estanques, a do direito de cada Estado e a 107
internacional. Esta concepo subdivide-se na teoria dualista com a pre-

valncia do Direito Internacional e concepo dualista com a prevaln-
cia do direito interno dos Estados. Esta doutrina, cujos maiores repre-
18 Neste sentido, o Estatuto de Roma, que no art. 104, dispe sobre a transferncia da execuo, sob
superviso do Tribunal, a Estados signatrios do Tratado.
sentantes foram Triepel e Anzilotti, assume que o Direito Internacional
e o direito interno dos pases constituem duas categorias separadas de
ordens legais (CASSESE, 2005, p. 214). Assim, para que as normas oriun-
das do Direito Internacional possam ter validade e eficcia no mbito
interno, deve haver um processo de transformao dessas normas me-
diante sua implementao pelos rgos internos e soberanos dos pases
(CASSESE, 2005, p. 214).
So duas vises dicotmicas do mesmo fenmeno, pois, enquan-
to a viso dualista com prevalncia do direito interno empresta maior
ateno ao aspecto nacional, considerando a ordem internacional a par-
tir de um enfoque interno e sujeito aplicao das normas internacio-
nais, mesmo quando assinadas por seus representantes governamen-
tais, ao crivo das instituies internas do pas, a viso monista com
prevalncia do Direito Internacional considera que prepondera sem-
pre o Direito Internacional.
Ora, ao passo que a teoria dualista est jungida a uma concepo
ultrapassada do conceito de soberania, coube sem dvida nenhuma a
Kelsen a colocao da teoria monista no plano de importncia merecida
e que colaborou para a aquisio pelo Direito Internacional de um status
mais adequado s suas caractersticas e aos tempos atuais.
Referidas teorias so ainda importantes no que diz respeito aplica-
o interna das normas oriundas de tratados internacionais, pois, conforme

seja a teoria adotada, admitir-se- ou no a aplicao imediata das normas
internacionais. Assim, por exemplo, para os adeptos da teoria dualista, ha-
veria a necessidade de uma lei interna com o mesmo contedo do tratado
internacional a ser adotado, por exemplo, para que este produzisse efeitos
internamente (REUTER, 1961, p. 432-651). J para a teoria monista, basta
a adoo do tratado no plano internacional para que este produza efeitos
108 internamente, independentemente de qualquer lei interna.
Consoante se tem colocado, uma razo de imperativo lgico impede
que se admita a concepo dualista, pois, diante do princpio da no con-
tradio, ao se considerar os sistemas de direito interno ou estaduais e
o sistema internacional como simultaneamente vinculantes e vlidos, no
seria possvel admitir normas vlidas em um e no em outro (KELSEN,
1979, p. 442 e 447).
Triepel, contudo, que foi um dos maiores adeptos da concepo
dualista, asseverava que os dois sistemas seriam crculos que esto em
contato ntimo, mas que no se sobrepem, pois no se regem pelas
mesmas relaes, sendo que no seria possvel falar em uma recepo
da norma internacional no plano interno sem que a norma interna cor-
respondesse exatamente ao contedo da norma internacional (TRIE-
PEL, 1923, p. 81-97).
Todavia, no possvel emprestar soberania interna os efeitos ali
preconizados, pois em sendo esta a eficincia do Estado no exerccio de

sua liberdade em relao aos demais Estados, em determinada condio
espao-temporal, em ltima anlise, foi submetida legitimao do Direi-
to Internacional, quando este admitiu seu exerccio pela primeira Consti-
tuio histrica do pas (KELSEN, 1979, p. 446 e 448).
Mas esse princpio da efetividade do Direito Internacional no o
ltimo fundamento de validade da ordem jurdica estadual, mas sim a
norma fundamental pressuposta, esta sim fundamento de ambas as or-
dens (KELSEN, 1979, p. 453).
Com isso, tem-se uma unidade metodolgica que encerra ambas
as ordens em um s sistema, em cujo pice encontra-se a norma fun-
damental, seguida dos costumes universalmente aceitos, dos tratados
e demais pactos internacionais, dos rgos internacionais responsveis
pela fiscalizao quanto aplicao das normas internacionais e das nor-
mas internas de cada um dos pases. Portanto, trata-se de um sistema
universal e nico de direito.
Essa concepo de Kelsen revela uma verdadeira mudana de para-
digma, em uma mudana de anlise copernicana, em que o Direito Inter-
nacional passa a ser o centro de referncia. Nesse sentido:
Tambm podemos comparar a oposio entre as duas construes jur-
dicas com a oposio existente entre a imagem geocntrica, ptolomaica, 109
do mundo e a imagem heliocntrica, copernicana, do mesmo. Assim,

como, segundo uma das construes, o nosso prprio Estado est no
centro do mundo do Direito, assim, na imagem ptolomaica do mundo,
a nossa Terra situada num ponto central volta do qual o Sol gira.
Assim como, segundo a outra construo, o Direito Internacional ocupa
o centro do mundo jurdico, assim, na imagem copernicana do mundo,
o Sol se localiza no centro volta do qual gira a nossa Terra (KELSEN,
1979, p. 459).
O estudo da integrao do Direito Internacional no direito interno

de fundamental importncia para o desdobramento deste estudo, at
porque as principais influncias da Justia Penal internacional no Direito
Processual Penal interno brasileiro ocorrem basicamente pela eficcia dos
instrumentos normativos daquela no pas.
Ver-se- a seguir que a jurisprudncia brasileira ainda muito con-
servadora ao no alinhar o Pas dentre aqueles que admitem a plena inte-
grao do Direito Internacional no direito interno, admitindo-a, mas com a
ressalva de que deve se adaptar Constituio Federal e de sua revoga-
bilidade pelo direito interno que suceder.
Na prtica, h ainda uma grande dificuldade de aplicabilidade mes-
mo de muitas normas internacionais, consoante se observa, por exem-
plo, quando se est diante da definio do crime organizado, fornecida
pela Conveno de Palermo e que reiteradamente no tem sido reco-
nhecida no Pas.
Outro grande problema quanto integrao refere-se a no diferen-
ciao que se faz, entre ns, entre as normas internacionais em geral e
aquelas sobre direitos humanos. Com efeito, existe forte tese no sentido
de que as normas internacionais sobre direitos humanos ingressariam no
direito interno e se posicionariam no pice da pirmide jurdica, acima

mesmo da Constituio Federal.
A soluo da questo est em reconhecer que as normas interna-
cionais em matria de direitos humanos e, evidentemente, as normas
garantistas em matria de Direito Processual Penal, por explicitarem
normas de proteo pessoa humana, integram, ao lado do princpio do
pacta sunt servanda, o jus cogens, com vinculao, portanto erga omnes (STEI-
110
NER, 2000, p. 87).
Seria inconcebvel, diz Sylvia Steiner, conceber normas de pases que
admitissem, por exemplo, a utilizao da tortura, como meio de obteno
de provas, ou a escravido.
Portanto, a humanidade j teria alcanado um razovel grau de de-
senvolvimento humanstico, que permite concluir que um determinado
nvel mnimo de respeito dignidade humana h de ser respeitado, in-
dependentemente da vontade dos pases, havendo, portanto, um Direito
Internacional vinculante da vontade destes.
Na realidade, seguindo-se um monismo de compatibilizao19, na
esteira do que preleciona Pedro Dallari, e aplicando-se em relao s
normas de direitos humanos, poder-se-ia pensar em um sistema que
sempre privilegie as normas mais favorveis aos direitos humanos, o
que j tem sido aceito pela jurisprudncia da Corte Interamericana de
Direitos Humanos.

Inteiramente aplicvel ainda hiptese o raciocnio de Canotilho,
para quem se deve diferenciar as normas formalmente das materialmen-
te constitucionais (CANOTILHO, 2008, passim), o que permite concluir, s
escancaras, a inteira pertinncia do comando inserto no 2 do art. 5
da Constituio Federal, in verbis: Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Fe-
derativa do Brasil seja parte.
Infelizmente, apesar do intuito de colaborar com o desate de gra-
ve controvrsia jurisprudencial, o constituinte derivado, para complicar
a questo, fez inserir novo pargrafo no art. 5, da Constituio Federal,
com a seguinte redao: 3. Os tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congres-
so Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Poucas vezes talvez se produziu entre ns um dispositivo constitu-
cional to infeliz como esse, pois dever promover verdadeira balbrdia
jurdica, na medida em que, primeiro, assume a existncia de duas ordens
111
19 A tese sustentada pelo autor de um monismo de compatibilizao pode muito bem ser estendida
hiptese de normas sobre direitos humanos: Parece ser mais adequado, portanto, para se lograr escorar
o propsito do presente estudo de formulao de um sistema articulado e coerente de recepo dos tratados no Direito
brasileiro, a opo por um monismo de compatibilizao. Este deve implicar a integrao das normas de Direito
Internacional Pblico com o direito interno do Estado, mas, tambm, acarretar a substituio do enfoque baseado em
torno da primazia de uma ou de outra ordem por uma perspectiva de articulao entre ambas, superando-se, assim,
a polarizao entre monismo internacionalista e monismo nacionalista. Como bem observa Vicenta Marotta Rangel,
cuja reflexo a fonte fundamental para a adoo da concepo a que se est atribuindo a denominao monismo
de compatibilizao, nem a ordem internacional se dilui na ordem jurdica interna; nem esta naquela se dissolve.
...Elas, ao contrrio, se condicionam e se influenciam mutuamente. (DALLARI, 2000, p. 13)
normativas diferenciadas, justamente o que a teoria monista na con-
cepo mais atualizada abomina, segundo, afasta, de plano, o entendi-
mento doutrinrio e tambm jurisprudencial que se formava no sentido
de que, vista de sua especificidade, os tratados e as convenes sobre
direitos humanos teriam assento constitucional, tendo em vista o dispos-
to no 2 da art. 5.
Teria sido muito melhor ter deixado como antes.
De qualquer sorte, quer-nos parecer, enquanto no se retire referi-
do dispositivo, que o que se propugna, para que o pas deixe de conti-
nuar a ser um infrator contumaz no plano internacional, por no cumprir
o princpio basilar do pacta sunt servanda, que pelo menos os tratados in-
ternacionais plenamente vigentes antes da entrada em vigor da referida
emenda constitucional tenham assento constitucional independente-
mente do quorum de sua aprovao, quorum este que somente passaria a
ser exigido aos tratados assinados aps o advento da Emenda.
Cassese, ao apontar soluo encontrada pela Constituio da frica
do Sul, de 1996, e por juristas italianos, informa que os eventuais confli-
tos entre as normas internas dos pases e as oriundas do Direito Interna-
cional devem ser solucionados, em melhor medida pelos tribunais locais
melhor que pelos rgos legislativos20 mediante a utilizao de dois
princpios, a saber: a) princpio de interpretao no conflituosa da norma
interna em relao norma internacional; e b) princpio da especialidade.

Pelo primeiro, toda corte deve preferir uma interpretao de que, em
regra, as normas internas devem ser compatveis com as internacionais e
buscar uma interpretao razovel neste sentido acima de qualquer solu-
o que implique em uma inconsistncia neste sentido. , com efeito, o
que dispe a Constituio da frica do Sul, em sua seo 233: Ao interpre-
tar qualquer legislao, toda Corte deve preferir uma interpretao razovel
112 que seja consistente com o Direito Internacional sobre qualquer alternativa
de interpretao que seja inconsistente com esse mesmo direito (CASSE-
SE, 2005, p. 230).
20 Aponta o autor que no poucas vezes, em regra, os parlamentos no tm um conhecimento sistem-

tico do que esto aprovando e podem fazer aprovar determinada lei, que contradiga aquilo a que o
pas oficialmente aderiu no plano internacional, sem que se tenha discutido ou sequer percebido o
ocorrido. Da ser melhor que o Judicirio faa o controle.
E, pelo segundo, o princpio da especialidade, que consiste no fato
de que uma lei posterior deve respeitar uma lei anterior que seja espe-
cial, deve ser utilizado para fazer prevalecer as regras dos tratados sobre
eventuais leis internas posteriores, pois os dispositivos desses tratados
devem ser tidos como lei especial, cuja especialidade consiste exata-
mente na necessidade de ser posta em prtica pela legislao estadual
(CASSESE, 2005, p. 231).
Tais mecanismos podem ser utilizados pelo Judicirio brasileiro, de
modo a recuperar nosso retardamento em relao doutrina e jurispru-

dncia internacionais, pois, consoante Sylvia Steiner:
Seja como for, vai-se afirmando hoje na doutrina a tese de que, na hiptese
de conflitos entre regras internacionais e internas, em matria de direitos
humanos, h de prevalecer sempre a regra mais favorvel ao sujeito de di-
reito, pois a proteo da dignidade da pessoa humana a finalidade ltima
e a razo de ser de todo os sistema jurdico (STEINER, 2000, p. 91).
De resto, injustificvel o procedimento de qualquer pas ao invocar

seus procedimentos legais ou seu direito interno como justificativa para
no cumprir as normas internacionais, tratando-se de verdadeira norma
geral em matria de Direito Internacional e que foi proclamada pela Cor-
te Internacional de Justia no caso Polish Nationals in Danzig e no caso Free
Zones, encontrando vedao expressa no art. 27 da Conveno de Viena
sobre a elaborao de Tratados: Uma parte no pode invocar previses
de seu direito interno como justificativa para o descumprimento de um
tratado (CASSESE, 2005, p. 217).
2.2.3.2 O exemplo da Unio Europeia

Neste ponto, interessante trazer baila o exemplo da Unio Euro-
peia e de como o Direito Comunitrio hoje aceito nos pases membros
com verdadeira fora vinculante. 113
Da tambm importante tecer alguns comentrios a respeito de

como esse processo, at ento indito, de integrao entre pases foi
criando um sistema normativo nico, transformando-se em um tertius genus
entre os Estados e o Direito Internacional Pblico, ainda que no estives-
se previsto inicialmente nos tratados que deram origem Unio Europeia
(CAMPOS, 1994, p. 224).
Conforme acentua Jos Antonio Farah Lopes de Lima:
Destarte, trata-se de uma revoluo normativa, pois o legislador nacional,
representante legtimo da soberania popular, no mais adota decises
de forma autnoma e completamente independente, agindo apenas no
interesse da comunidade nacional. No, seu agir deve estar coordenado
com as diretrizes da Unio Europeia, e cada vez mais os ordenamentos
nacionais sero moldados pela impulso comunitria, principalmente aps
a ratificao da Constituio Europeia. Ocorre inegavelmente uma flexibi-
lizao do conceito clssico de soberania nacional, em prol de uma Unio
Poltica europia (LIMA, 2007, p. 253).
interessante observar que esse processo foi, portanto, j que no

previsto na legislao, essencialmente de base jurisprudencial, a partir
dos julgamentos do Tribunal de Justia da Unio Europeia, com incio no
Acrdo Costa/ENEL, de 15 de julho de 1964 (LIMA, 2007, p. 253).
Desta feita, ou seja, como essencialmente tratou-se de um fenmeno
jurisprudencial, nada obsta que o sistema processual penal oriundo do
Tribunal Penal Internacional que decorreu, conforme visto, de um longo
processo evolutivo rumo responsabilidade individual por crimes inter-
nacionais, e que tambm prev, tal como a Unio Europeia, um sistema
organizado de decises independentes dos Estados, possa aos poucos
se impor, como paradigma, aos Estados signatrios do Estatuto de Roma.
Na Unio Europeia, o princpio da aplicao de ofcio do Direito

Comunitrio, que no se aplica no mbito do Mercosul, originrio do
Direito Internacional.
J houve oportunidade de salientar, conforme ensinamento de Kelsen,
que a evoluo do Direito Internacional segue a mesma sorte do direito inter-
no. Em outras palavras, h uma similitude na evoluo de ambos os direitos.
Isso pode ser comprovado, por exemplo, com o fenmeno do Direito
114
Comunitrio, pois foi graas ao seu desenvolvimento que as bases supra-
nacionais desenvolveram-se (CERVINI; TAVARES, 2000, p. 106). Aos pou-
cos foi surgindo uma autoridade europeia capaz de ditar normas gerais
vinculativas aos demais Estados.
possvel concluir que, algum dia, haver uma entidade internacio-
nal com poderes normativos supranacionais, sendo que as experincias
do Direito Comunitrio so um passo neste sentido.
No mbito do Direito Comunitrio, conforme salienta Raul Cervini,
existem normas diretamente aplicveis e normas no diretamente apli-
cveis. Aquelas criam direitos e obrigaes, independentemente de uma
norma interna dos Estados, como so exemplos as normas dos tratados
fundamentais comunitrios e com os regramentos comunitrios. J as no
diretamente aplicveis referem-se s diretivas da Comunidade Europeia,
pois requerem um ato normativo concreto dos Estados-partes (CERVINI;
TAVARES, 2000, p. 106).
A Unio Europeia se baseia em trs pilares: o primeiro refere-se co-

munidade europeia e aos instrumentos normativos de base supranacional
ou comunitria, aplicveis a todos os Estados integrantes; o segundo,
poltica externa e segurana comum e um terceiro pilar, aos atos de coo-
perao policial e judiciria em matria penal, segundo as disposies do
Ttulo VI do Tratado da Unio Europeia (ESTELLITA, 2004, p. 28).
Assim, se de um lado existem normas que se aplicam diretamente
aos pases, h um campo que depende da cooperao dos mesmos, em
um plano horizontal de participao, referente cooperao internacional.
claro que, no que se refere ao primeiro pilar, conforme visto aci-
ma, a depender da inclinao mais favorvel integrao comunitria
ou no, poder haver uma interpretao que procure ver normas ge-
nricas onde o Direito Comunitrio estipula preceitos concretos, de
modo a evitar a aplicao imediata deste, pois o corolrio disso a
possibilidade de qualquer um fazer valer o estipulado no nvel comu-
nitrio diretamente no mbito interno dos pases, exatamente o que
no desejam aqueles que ainda se apegam ao dogma da soberania e
da territorialidade.
A jurisprudncia do Tribunal de Justia da Comunidade Europeia
(TJ-CE) teve a oportunidade de estipular os requisitos necessrios para
que as normas comunitrias possam ter efeito direto nos Estados-par- 115
tes: a) necessrio que a disposio seja vlida, isto , que a sua cria-
o tenha observado as exigncias do Direito Comunitrio; b) da prpria
natureza da norma devem resultar direitos e obrigaes a serem direta-
mente invocados perante a justia dos Estados; c) necessrio que a re-
cepo da norma comunitria na ordem jurdica interna tenha lugar por
si mesma, sem provocar transformao no direito interno; e d) a norma
comunitria deve ser clara, precisa e no deixar o mnimo espao para a
discricionariedade dos Estados (ESTELLITA, 2004, p. 28).
No que tange cooperao entre os pases, que se aplica direta-
mente em relao s questes penais e processuais penais no mbito da
Unio Europeia, as contribuies do que ali ocorre podem ser interessan-
tes ao Direito Processual Penal brasileiro.
Por primeiro, conforme j consignado, quando se fala em cooperao
internacional no mbito da Unio Europeia, est-se diante de um grande
nmero de questes que podem ser disciplinadas por esse instrumento,
na medida em que apenas aquelas realmente supranacionais que po-
dem ser disciplinadas pelos instrumentos de aplicao direta do primeiro
pilar, na esteira do que dispe o art. 2 do Tratado que institui a Comuni-
dade Europeia.
Quanto ao terceiro pilar, que nos interessa aqui, os instrumentos para a
promoo de cooperao esto previstos no art. 34 do Tratado da Unio Euro-
peia: a) posies comuns; b) decises-quadro; c) decises; e d) convenes.
A posio comum o meio pelo qual o Conselho define a poltica da
Unio em matria de cooperao policial e judicial, comprometendo-se
os Estados-membros a cumprir, na ordem interna, as determinaes (ES-
TELLITA, 2004, p. 45).
A deciso-quadro um instrumento de aproximao das disposies
legislativas dos Estados-membros, no possuindo efeito direto, partindo

de iniciativa da Comisso da Unio Europeia ou de Estado-membro, vin-
culando os Estados quanto ao efeito a alcanar, mas ficando os legisla-
dores internos livres quanto forma e aos meios de faz-lo (ESTELLITA,
2004, p. 45). So instrumentos normativos do terceiro pilar e objetivam a
harmonizao das disposies legislativas e regulamentares dos Estados
membros, vinculando-os quanto ao resultado a ser alcanado, mas no
116 quanto aos meios (LIMA, 2007, p. 257).
Diferem das diretivas do primeiro pilar, uma vez que no tm efeito
direto 21.
21 Ainda que exista esta diviso entre primeiro, segundo e terceiro pilar, em que o primeiro volta-se s
normas de base comunitria e de aplicao supranacional, o segundo a questes relativas poltica
externa e o terceiro segurana e Justia, existe o fenmeno da passarela, ou seja, de passagem de
normas do terceiro pilar para o primeiro pilar, passarela este de via nica. (LIMA, 2007, p. 257)
Pela deciso, abrangem-se reas que no dependem da aproxima-
o das legislaes nacionais (ESTELLITA, 2004, p. 46).
Finalmente, pela conveno, cria-se um instrumento intergoverna-
mental tradicional restrito cooperao policial e judiciria em matria
penal, a partir do Tratado de Amsterd (ESTELLITA, 2004, p. 46).
A par dessas medidas que ocorrem no plano da cooperao inter-
nacional, a Unio Europeia, passou a sentir a necessidade de medidas
mais efetivas e diretas de interveno da Unio Europeia nos Estados,
principalmente em matria criminal para a proteo das finanas da pr-

pria Unio.
Assim, em 2000, criou-se um grupo de trabalho de peritos, coordena-
dos pela jurista Mireille Delmas-Marty, que apresentou um corpus juris de
disposies penais para tutela dos interesses financeiros da Unio Euro-
peia, sendo que na terceira parte do trabalho trata-se do Processo Penal
propriamente dito (ESTELLITA, 2004, p. 92).
O art. 18, n. 2, cria a figura do promotor pblico europeu, que detm
autoridade para investigar, acusar e submeter a julgamento pessoas, fsi-
cas e jurdicas, suspeitas da prtica de crime definido no corpus juris, sen-
do ele independente das autoridades nacionais, como das instituies
comunitrias, constituindo os territrios dos Estados-membros da Unio
uma s rea legal para fins de investigao, acusao, processo e execuo
de sentenas.
O art. 18, n. 4, prev a indivisibilidade e independncia do promo-
tor, que ser um diretor em Bruxelas, havendo diversos delegados nas
capitais dos Estados-membros (art. 18, n. 3), havendo ainda a previso do
juiz das liberdades, que ser encarregado de zelar pela regularidade do
procedimento preparatrio nos crimes definidos no corpus juris, que po-
der expedir o chamado mandado de priso europeu, que poder ser
cumprido em qualquer parte do territrio da Unio Europeia. 117
Os arts. 26 a 34 tratam do procedimento propriamente dito, em

que as cortes aplicaram a legislao processual local, combinada com
as disposies do corpus juris. Observe-se que, da mesma forma com o
que ocorre com o TPI, no mbito da Unio Europeia tambm se opera
com o princpio da complementaridade, deixando precipuamente s le-
gislaes locais a aplicao da legislao processual, seguindo-se, con-
tudo, as diretrizes da Unio e admitindo-se a interveno do promotor
pblico europeu.
No que toca ao TPI, tem-se que dever ser assegurado ao promotor
do tribunal um papel similar ao do promotor pblico europeu, sem o que
no se conceder a eficcia necessria atuao do Ministrio Pblico na
persecuo dos crimes internacionais.
Ser essa atuao do Ministrio Pblico, no mbito do TPI, que as-
segurar, de um lado, uma maior eficcia s investigaes e, por outro,
influenciar na maior cooperao internacional dos Estados-membros no
plano vertical, instrumentalizando a produo probatria nesse mbito.
V-se, assim, que a Unio Europeia atualmente a forma mais avan-
ada de integrao entre estados independentes, e seus instrumentos
podem servir como paradigma a outros tipos de influncia que ordens in-
ternacionais ou supranacionais podem exercer sobre os Estados em geral.
Tais solues so importantes, pois ditam limites entre a atuao nor-
mativa comunitria e interna dos pases-membros e podero, certamente,
servir como paradigma s solues que futuramente podero ser encon-
tradas no mbito do Mercosul.
No que tange s normas propriamente comunitrias ou do primeiro
pilar, no Direito resultante da Unio Europeia, cristalizou-se o entendi-
mento de que as normas internacionais s tm aplicao interna direta e
imediata se o contedo da disposio e sua finalidade assim o preverem

(CAMPOS, 1994, p. 199).
Assim, conforme acentua Motta de Campos:
Uma norma, qualquer que seja a sua origem e natureza, ser directamente
aplicvel aos sujeitos de direito, pblicos ou particulares, se ela os atingir
directamente na respectiva esfera jurdica, conferindo-lhes por si prpria
direitos ou impondo-lhe obrigaes que esses mesmos sujeitos de direito
118 possam fazer valer nas suas relaes mtuas e que os tribunais nacionais
sejam competentes para salvaguardar quando devidamente solicitados,
por qualquer parte legitimamente interessada, a fazer aplicao dessa nor-
ma (CAMPOS, 1994, p. 199).
Outra importante caracterstica do Direito Comunitrio a sua su-

premacia em relao ao direito interno dos Estados, em relao s leis
ordinrias, decises judiciais e medidas administrativas, fato este que
no novidade no mbito do Direito Internacional Pblico, conforme
se v dos arts. 26, 27, 42 e 46 da Conveno de Viena sobre tratados,
mas que nunca tiveram uma aceitao uniforme nos Estados (CAMPOS,
1994, p. 214).
Foram, contudo, no mbito do Direito Comunitrio da Unio Eu-
ropeia, aos poucos, a partir de um intenso labor jurisprudencial, sendo
consideradas superiores ordem interna dos pases, tendo em vista o
princpio pacta sunt servanda, consagrado no art. 27 da Conveno de Viena,
naquilo que no conflitarem com a ordem interna, a qual fica apenas com

sua vigncia parcialmente suspensa naquilo que conflitar com a norma
comunitria e enquanto esta perdurar (CAMPOS, 1994, p. 216). o que
os ingleses convencionaram chamar de doutrina Matter, segundo a qual:
O tratado considerado como uma lei especial, que a lei geral no revoga
seno em virtude de disposio expressa: Existe, de certo modo, uma
presuno de que a lei no pretendeu interferir com o tratado presun-
o que s poder ser ilidida mediante declarao formal da prpria lei.
(CAMPOS, 1994, p. 217).
Assim, a partir do exemplo da Unio Europeia, o que, a princpio, po-

de-se inferir tambm ocorrer, ainda que a longo prazo, com o Mercosul,
bem como em outros blocos, eventualmente, pode-se tambm inferir que
algum tipo de evoluo rumo a uma maior integrao ocorrer nos pases,
dentre eles o Brasil, signatrios do Estatuto de Roma.
Como as normas processuais penais decorrentes do Estatuto de
Roma tm natureza essencialmente garantista ou eficientista, quando
se estiver a tratar das primeiras, pois prenhes de direitos individuais,
poder-se- falar na aplicao da norma mais favorvel e, portanto, na su-
premacia e aplicabilidade direta e imediata da norma processual penal
internacional.
Do mesmo modo, quando se estiver diante de outros instrumentos 119
normativos internacionais.
Tal concluso certa, diante do que j se falou quanto s carac-
tersticas das normas de direitos humanos, que exigem uma aplicao
imediata e superior s ordens internas. Entretanto, no se sabe o quo
rapidamente tal aplicao ocorrer, no sendo possvel concluir se essa
influncia da ordem internacional ocorrer na mesma medida da que
ocorreu na Unio Europeia.
A nica ideia que se pode extrair que existe um processo universal
de integrao de culturas e direitos e que a Unio Europeia o exemplo
mais ntido e mais revolucionrio de integrao institucional e normativa,
mas isso no significa que ser o nico.
2.2.3.2.1 A Conveno Europeia de Direitos Humanos
O Convnio Europeu para a proteo dos Direitos e das Liberdades

Fundamentais, firmado em Roma, em 4 de novembro de 1950 (CEDH),
cuja aplicao fica a cargo do Tribunal Europeu de Direitos Humanos
(TEDH), tem obtido forte aplicao, normativa e interpretativa, no direito
interno dos diferentes pases europeus, sendo primordialmente aplicvel
o art. 5 do mencionado diploma:
Artigo 5.
1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana. Ningum pode ser
privado da sua liberdade, salvo nos casos a seguir e conforme o procedi-
mento estabelecido por Lei:
a) Se foi condenado regularmente em virtude de uma sentena prolatada
por tribunal competente.
b) Se foi detido preventivamente ou internado, conforme estabelece a lei,
por desobedincia a uma ordem judicial ou para assegurar o cumprimento
de uma obrigao estabelecida por lei.

c) Se foi detido preventivamente ou internado, de acordo com a lei, para
fins de comparecimento ante uma autoridade judicial competente, quan-
do existam indcios evidentes de que se tenha cometido uma infrao ou
quando se considere necessrio para impedir que venha a cometer uma
infrao ou que v se evadir depois de cometer uma infrao.
d) Se se tratar de internao de menor, em virtude de ordem legal, com o
fim de vigiar sua educao ou de deteno, conforme o direito, para faz-lo
120
comparecer perante a autoridade competente.
e) Se se tratar de internao, conforme a lei, de uma pessoal suscetvel de
propagar uma doena contagiosa, de um alienado, de um alcolatra, de um
toxicmano ou de um vagabundo.
f) Se se tratar de deteno preventiva ou da internao, conforme a lei, de uma
pessoa para impedir que esta entre ilegalmente em um territrio ou quando
contra a mesma esteja em curso um procedimento de expulso ou extradio.
2. Toda pessoa detida preventivamente deve ser informada, no mais curto
prazo, e em lngua que compreenda, os motivos de sua deteno e de
qualquer acusao formulada contra ela.
3. Toda pessoa detida preventivamente ou internada nas condies pre-
vistas no pargrafo 1, (c) , do presente artigo, dever ser conduzida sem
demora presena de um juiz ou de outra autoridade habilitada por Lei
a exercer os poderes judiciais, e ter direito a ser julgada em um prazo ra-
zovel ou a ser colocada em liberdade durante o trmite do procedimento.
A colocao em liberdade pode ser condicionada a uma garantia que asse-
gure o comparecimento do interessado ao juzo.

4. Toda pessoa privada de sua liberdade mediante deteno preventiva
ou internao ter direito a apresentar um recurso perante um rgo judi-
cial, a fim de que este se pronuncie, em breve prazo, sobre a legalidade
de sua privao de liberdade e ordene sua colocao em liberdade se a
priso for ilegal.
5. Toda pessoa vtima de uma deteno preventiva ou de uma internao
em condies contrrias s disposies deste artigo ter direito a uma
reparao.
O estudo da Conveno Europeia e a sua influncia no direito interno

dos pases, sob o prisma normativo e interpretativo, importante para o
estudo das influncias da Conveno Americana de Direitos Humanos no
Direito brasileiro.
Inicialmente, a Unio Europeia no conferia muita ateno aos direi-
tos e liberdades individuais, pois foi apenas em razo da presso exercida
pelas Cortes Constitucionais da Alemanha e da Itlia, at em razo do pas-
sado de atrocidades contra os direitos humanos praticadas nesses pases,
conforme se infere do julgado Zoolan 1, em que a Corte Constitucional da
Alemanha determinou que, enquanto o Direito Comunitrio no levasse
em considerao os direitos fundamentais, aquela Corte no reconheceria
o efeito imediato do Direito Comunitrio, que a Corte de Justia da Co-
121
munidade Europeia comea a integrar uma gama de direitos fundamen-
tais no seio da Comunidade Europeia, ainda que no houvesse previso
expressa nos tratados europeus para isso (LIMA, 2007, p. 225).
Com o fortalecimento da corte europeia e a efetividade de suas de-
cises em relao aos ordenamentos jurdicos dos pases, cresceu sua
legitimidade e influncia, que veio a se estender inclusive aos tribunais
penais internacionais, notadamente o Tribunal Penal da ex-Iugoslvia e
o TPI e seu estatuto, e que acaba, em ltima anlise, por influir tambm
sobre o Direito Processual Penal brasileiro.
No mbito do Direito europeu tem-se considerado que a Conveno
tem primazia sobre as normas do direito interno dos pases, inclusive de
suas constituies, quando os direitos reconhecidos na Conveno tm
alcance maior que os direitos fundamentais previstos nas constituies
(AMBOS, 2008, p. 4).
Segundo Jos Antonio Farah Lopes de Lima:
As questes de direitos fundamentais interferem bastante nos processos
penais nacionais, e vimos toda a influncia da Conveno Europia de Direi-
tos Humanos na construo do Corpus Iuris comunitrio. A capacidade da
Unio Europia de influenciar as escolhas nacionais em matria de Direito
Processual Penal estava bastante limitida, at que o estabelecimento do Tra-
tado de Maastricht, com a incluso do terceiro pilar, reforando a cooperao
policial e judiciria na Europa, mudou tal perspectiva (LIMA, 2007, p. 231).
Outra importante influncia da Conveno e dos julgados da corte eu-

ropeia a forte influncia que exerceu nos tribunais para a ex-Iugoslvia e
Ruanda e que exerce sobre o Tribunal Penal Internacional, na medida em que
tem fornecido importantes critrios para a uniformizao do que se entende
por justo processo ou processo equitativo, guardando o mrito de examinar,
sob uma perspectiva uniforme, sistemas antagnicos (ZILLI, 2006, p. 135).
2.2.3.2.2 As relaes de coincidncia e de interferncia entre o

Direito Comunitrio e o Direito interno dos pases
Quando se estuda o fenmeno da Unio Europeia, est-se diante

de um espao normativo nico que convive com ordens normativas com
soberania e que atuam complementarmente e autonomamente em re-
122 lao quela.
Assim, no poucas vezes conflitos ocorrem, na medida em que existe
uma presso interna dos pases soberanos de fazer valer no mbito comu-
nitrio suas pretenses.
Por outro lado, h tambm uma forma de expanso do espao nor-
mativo nico do Direito Comunitrio. Da, possvel vislumbrar os no
poucos conflitos que resultam disso.
Assim, possvel identificar que existe uma zona de interferncia
normativa, oriunda das normas comunitrias, principalmente do primeiro
pilar, e que se aplicam diretamente na ordem interna dos pases e refe-
rem-se principalmente aos aspectos financeiros e econmicos da Comu-
nidade Europeia. o que se convenciona chamar de zona de coincidncia
normativa (LIMA, 2007, p. 50).
Segundo Jos Antonio Farah, em comentrio sobre a influncia do
Direito Comunitrio sobre o Direito Penal interno dos pases:

Vendo a necessidade de sanes apropriadas ao descumprimento dos
Regulamentos comunitrios e vendo que nem todos os Estados previam
sanes proporcionais relativas a este descumprimento, a Unio Europia
comea a invadir o espao antes exclusivo dos Estados nacionais e de-
termina, em certas hipteses, que os Estados penalizem certas condutas.
Esta influncia do Direito Europeu sobre os sistemas penais dos Estados
membros se faz sentir sobretudo a partir da adoo do Tratado de Maas-
tricht. Deste modo, passamos de uma relao inicial de indiferena para
uma relao de interferncia ou de justaposio entre a matria penal e o
Direito Comunitrio (LIMA, 2007, p. 50).
Nesses domnios de interesses econmicos propriamente ditos, em

que sobressaem os interesses da Comunidade Europeia, os tratados co-
munitrios comandam uma harmonizao normativa. Da, por exemplo, a
iniciativa do corpus juris a fim de preservar as finanas comunitrias.
Assim a figura do promotor europeu que se prenuncia, principalmen-
te, para fazer valer os interesses financeiros da comunidade, significa um
processo rumo a uma unificao cada vez mais intensa e abrangente de
diferentes reas.
H tambm, conforme acentua o autor, o fenmeno da neutralizao,
pelo qual ocorre a primazia e o efeito direto da norma comunitria de es-
tatura do primeiro pilar, ocorrendo uma plena influncia sobre os direitos
123
penais nacionais, notadamente o econmico, no havendo mais liberda-
de ao legislador nacional para prever isoladamente normas penais para
proteo de bens jurdicos nacionais (LIMA, 2007, p. 247).
H ainda limites para a neutralizao da norma nacional, a saber: a) apli-
cao das clusulas de salvaguarda da ordem pblica nacional; b) situao
puramente interna; e c) neutralizao in malam partem (LIMA, 2007, p. 249).
So, portanto, limites ao fenmeno da neutralizao, que uma
das formas mais eficazes de influncia das normas comunitrias sobre
o direito interno dos pases. Pela clusula de salvaguarda de ordem
pblica, em situaes excepcionais e restritivas, como no caso da vaca
louca em que houve um conflito entre as normas comunitrias de li-
berdade de circulao de mercadorias e dispositivos penais quanto
importao da carne bovina inglesa, prevaleceram as disposies
penais do Direito interno (LIMA, 2007, p. 249). Nas situaes pura-
mente internas, em que a norma no interfere no aspecto comunitrio,
tambm no h falar em neutralizao. Por fim, se a neutralizao tem
como efeito reduzir o espao de liberdades resultante da Unio Eu-
ropeia; em outras palavras, se o prprio Direito Penal interno mais
garantista do que o comunitrio, aquele resta aplicado, em detrimento
deste (LIMA, 2007, p. 250).
interessante que tais construes tericas, prprias do Direito Pe-
nal que resultam da Unio Europeia, servem como ilustrao de que o
fenmeno das influncias de uma ordem supranacional ou internacional
no direito interno dos pases que sejam membros de determinada Unio
de pases ou de tratados internacionais possvel e, de fato, fenmeno
perceptvel e cada vez mais presente no mundo.
Sob outro aspecto, em matria de normas processuais penais essas
influncias tambm ocorrem, at porque as normas processuais penais

so a garantia de aplicao das normas penais e tambm porque so os
baluartes da salvaguarda, no que toca Unio Europeia do chamado es-
pao de liberdades.
Por isso, a importncia, no mbito da Unio Europeia, das normas do
terceiro pilar, notadamente voltadas ao fenmeno da cooperao interna-
cional entre os pases, observando-se um fenmeno da processualizao
124 do Direito Penal, em decorrncia desse processo de integrao gradativo
e tambm, por exemplo, devido influncia marcante da Common Law no
Direito Comunitrio, como se v do instituto da transao penal, que se
aplica no continente europeu (LIMA, 2007, p. 263).
Se classicamente o direito processual adjetivo ao direito material, o pri-
meiro sendo instrumento de efetivao e concretizao do segundo, mui-
tas vezes o direito material surge para facilitar o processo e condenao de
certas condutas (LIMA, 2007, p. 263).
A definio aberta de organizao criminosa, de terrorismo, o reco-

nhecimento mtuo de decises penais, a implementao do mandado de
priso europeu, o futuro mandado de obteno de provas penais europeu
e o promotor europeu enquadram-se nesta premissa.
Portanto, cada vez mais importante, e o exemplo da Unio Europeia
assim o demonstra, o papel das normas processuais penais no seio de de-

terminada organizao supranacional, seja, como visto, para melhor imple-
mentar as normas penais e garantir maior efetividade entidade como um
todo, seja para a salvaguarda dos direitos fundamentais na mesma rbita.
2.2.4 Concluses especficas
De tudo o que foi dito at o presente momento, vm a lume algumas

premissas metodolgicas e que permitem construir hipteses, conforme
se ver ao longo deste estudo.
Por primeiro, frise-se que as ideias acima expostas e que demons-
tram a preeminncia da concepo monista com prevalncia da norma
internacional , teoria esta que mais de perto protege os valores uni-
versalmente consagrados dos direitos fundamentais e de fundamental
importncia no Processo Penal, informam que as normas internacionais
oriundas de tratados internacionais assinados pelo Brasil em matria de
persecuo penal tm aplicabilidade imediata, quando referentes a com-
portamentos ou condutas a serem aqui implementadas.
Segundo: nas hipteses de normas internacionais assinadas pelo pas
e referentes a procedimentos a serem adotados por cortes ou rgos inter-
nacionais penais, estas no tero aplicabilidade imediata para procedimen-
tos internos do pas, at porque no diretamente relacionados ao direito 125
interno, no entanto, ineludivelmente tm aplicao interpretativa e de inte-
grao de eventuais lacunas existentes no Processo Penal brasileiro.
Terceiro: regras de cooperao internacional adotadas e assinadas
pelo pas com outros pases, organismos ou cortes internacionais, devem
ter aplicao imediata no direito interno brasileiro, bem como influencian-
do a aplicao de outra normas internas e que sejam antinmicas quelas.
Quarto: o exemplo da Unio Europeia est a demonstrar o processo
pelo qual possvel que a soberania dos pases seja mitigada para a con-
secuo de um ideal maior de organizao em que todos se beneficiam
economicamente, bem como tambm pela implementao de um espao
normativo nico que preveja um patamar mnimo de proteo aos direitos
e liberdades individuais. Demonstra ainda que tal evoluo decorreu,
muito mais, de uma evoluo sociolgica do que normativa e que as so-
lues jurisprudenciais encontradas podem, indiretamente, influenciar, o
Processo Penal brasileiro.
2.3 Influncia indireta j ocorrida no Processo Penal

brasileiro, em uma anlise garantista e eficientista
2.3.1 A inverso do nus da prova e a lavagem

de dinheiro
A lavagem de dinheiro tem sido atualmente um dos crimes em rela-
o ao qual a ateno da comunidade internacional tem se voltado mais,
seja em razo da necessidade de combate ao terrorismo, principalmente
aps o evento do 11 de Setembro, seja em razo da escalada do crime
organizado de uma forma geral.
O fenmeno da lavagem de dinheiro sempre existiu, mas comeou

a ganhar maior importncia a partir da globalizao e da profunda transfor-
mao tecnolgica que atingiu a humanidade nos ltimos anos (BARROS,
2008, p. 35).
Com efeito, essas mudanas que atingem o mundo devem receber
das cincias sociais um olhar diferenciado, pois no mais possvel se
estudar qualquer fenmeno social de maneira isolada, mas sim o relacio-
126 nando a outros eventos, havendo um desafio epistemolgico de pensar o
mundo como uma sociedade global (BARROS, 2008, p. 36).
A crescente globalizao e a correspondente interconexo de fatores
econmicos e financeiros causaram tambm um terreno frtil para a pro-
liferao de diversos crimes voltados a uma escala mundial, tais como o
trfico de armas, o trfico de drogas, de pessoas e a corrupo (SANCTIS,
2008, p. 1). Referida criminalidade traz consigo uma quantidade inesgot-
vel de dinheiro que , em parte, destinado para a corrupo de agentes
estatais, que garantem, na maioria das vezes, a impunidade dos delitos.
O destino de todos esses recursos a lavagem de dinheiro, que permite
aos infratores desfrut-los livremente, alm de causar a deteriorao da
moral da sociedade como um todo e a deslegitimao do controle jurdico
(SANCTIS, 2008, p. 1).
Segundo Daniel Paes Norgren:
O mesmos avanos que tornam possveis a liberalizao do comrcio e o

desenvolvimento de atividades ao redor do mundo, servem tambm de
ferramentas para atividades de lavagem de dinheiro. A enorme malha de
transaes internacionais lcitas serve para encobrir as ilcitas. A variedade
de mtodos e instrumentos financeiros utilizados globalmente garante um
ar de legitimidade ao dinheiro sujo (NORGREN, 2008, p. 25-26).
Uma caracterstica bsica do crime de lavagem de dinheiro sua mul-

tidisciplinaridade, uma vez que envolve diferentes reas do conhecimento
humano e dela obtm instrumentos para uma maior represso ao fenme-
no (BARROS, 2008, p. 43). Com efeito, a lei de lavagem trata de diferentes
instrumentos, nas mais diferentes reas das cincias sociais seja no mbito
econmico, finanas, no Direito Administrativo, Tributrio, entre outros.
Esse efeito prprio da caracterstica bsica do crime de lavagem,
qual seja a de pressupor a colocao, a dissimulao e a integrao
(BARROS, 2008, p. 46), em que diferentes operaes econmicas e jurdi-
cas so implementadas para permitir a sada do capital e o percurso de
um itinerrio que apague rastros e assegure o retorno segurado do capital
j regularizado.
Portanto, diante dessa caracterstica multidisciplinar da lavagem e
tambm do fato de que necessrio combater a criminalidade anteceden-
te e uma dessas formas fortalecer o combate ao crime de lavagem, a
comunidade internacional por meio de organismos internacionais e regio- 127
nais tem subscrito vrios instrumentos normativos que recomendam aos

pases a adoo, em suas respectivas legislaes, de normas que tipifiquem
o crime de lavagem de dinheiro como tipo penal autnomo, bem como o
implemento de mecanismos para a sua persecuo (SANCTIS, 2008, p. 1).
Fundamental, assim, o papel da cooperao internacional diante das
caractersticas multifacetadas do fenmeno da lavagem.
Observa David Paes Norgren, contudo, que a cooperao internacio-
nal ainda muito tmida no combate ao referido delito:
Todavia, essa cooperao internacional ainda no atingiu o nvel suficien-
te para um combate eficaz. O consenso e a unanimidade nas diretrizes a
serem seguidas e nos conceitos a serem adotados ainda so uma utopia
distante. Muitos dos temas de debate servem mais para defesa dos in-
teresses nacionais do que para a uniformizao de conduta. As recomen-
daes eram implementadas em velocidade diferente pelas jurisdies, e
muitas delas o faziam atuando na realidade como o faziam anteriormente
(NORGREN, 2008, p. 32).
Inmeros instrumentos e aes internacionais tm recomendado

aes neste sentido, tais como a Recomendao do Comit de Minis-
tros do Conselho da Europa, de 1980, R(80) 10; a Conveno das Na-
es Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psi-
cotrpicas; as Regras e Prticas de Controle de Operaes Bancrias;
o Grupo de Egmont; Atividades do Grupo de Ao Financeira (GAFI
Group dAction Financire sur l Blanchiment des Capitaux FATF Financial
Action Task Force on Money Laudering); Conveno Europeia n. 141 sobre
Lavagem, Rastreamento e Confisco dos Produtos do Crime no mbi-
to do Conselho da Europa, de 1990; Diretivas relativas preveno
da utilizao do Sistema Financeiro para a lavagem; Ao Comum de
1998 e Decises-Quadro do Conselho da Unio Europeia; Comisso

Interamericana para o Controle do Abuso de Drogas (CICAD/OEA); Con-
veno das Naes Unidas contra a Criminalidade Organizada Transna-
cional; Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo e Conveno
do Conselho da Europa relativa Lavagem de Dinheiro, Apreenso,
Perda e Confisco das Vantagens do Crime e ao Financiamento ao Terro-
rismo (SANCTIS, 2008, p. 2-12).
128 No objetivo deste trabalho tratar do crime de lavagem e de to-
das as caractersticas, mas apresentar as influncias internacionais no Pro-
cesso Penal brasileiro no que tange a esta modalidade de delito, o que
indiscutvel, a partir da verificao de que todos esses instrumentos inter-
nacionais tm influenciado, no plano normativo, a produo de leis ten-
dentes represso desse tipo de criminalidade, tratando-se de inegvel
influncia sob o prisma da eficincia.
Vale frisar, por exemplo, que ao ratificar um desses pactos, especifi-
camente a Conveno de Viena das Naes Unidas contra o Trfico Ilci-
to de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, por meio do Decreto n.
154, de 26 de junho de 1991, o Brasil comprometeu-se a derrogar o sigilo
bancrio e, facultativamente, a inverter o nus da prova relativamente
origem ilcita dos bens, conforme se verifica do art. 5, nmeros 1, 2, 3 e 7.
Exceo feita aos instrumentos normativos oriundos de convenes,
que possuem indiscutvel fora vinculante, as recomendaes dos grupos
administrativos, como o GAFI, por exemplo, ainda que sem esse efeito

obrigatrio, exercem influncia internacional sobre vrios pases, inclusi-
ve no membros que evitam a perda de credibilidade, e so recomenda-
dos por diferentes instituies internacionais, tais como o FMI e o Banco
Mundial (SANCTIS, 2008, p. 5).
No Brasil, o crime de lavagem de dinheiro foi tipificado com a Lei n.
9.613/1998, destacando-se a inverso do nus da prova, prevista no art. 4,
e seus pargrafos como um exemplo de medida eficientista que decorre
da influncia internacional.
Referida inverso do nus da prova, como visto, prevista na Con-
veno de Viena sobre o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substn-
cias (art. 5, item 7), na Conveno de Palermo contra o Crime Organizado
Transnacional (art. 12, item 7), na Conveno de Varsvia sobre Lavagem
de Dinheiro e financiamento do Terrorismo (art. 3, item 4) e na Recomen-
dao n. 3 do GAFI (SANCTIS, 2008, p. 43).
Trata-se, com efeito, de uma presuno juris tantum, em que, se pre-
sentes indcios suficientes possvel o perdimento se o investigado no
demonstrar a origem lcita dos bens.
Pautou-se a lei, neste particular em diplomas e determinaes inter-
nacionais, suavizando os dogmas tradicionais para a aplicao do Direito
Penal da atualidade (SANCTIS, 2008, p . 45). 129
Jos Antonio Farah Lopes de Lima lembra que o conjunto de normas

previstas no corpus juris optou por contedo garantista em detrimento da
viso funcionalista, adotada por vrios estados europeus, em matria de
terrorismo e lavagem de dinheiro, e que segue o pensamento eficien-
tista acima mencionado, preferindo apontar acusao o nus de provar
suas alegaes (LIMA, 2007, p. 185).
Aponta Scarance Fernandes a existncia de trs entendimentos em re-
lao interpretao quanto ao alcance da inverso desse nus da prova:
um primeiro entendimento, no sentido de que o princpio constitucional da
presuno de inocncia impede a inverso do nus da prova para qualquer
fim, cabendo ao Ministrio Pblico o nus de provar tambm a origem il-
cita dos bens; um segundo entendimento que admite a perda dos bens se
o acusado no comprovar a origem lcita dos bens e um entendimento in-
termedirio que admite a inverso do nus da prova para a restituio dos
bens durante o processo, mas condiciona a perda desde que o Ministrio
Pblico prove a origem ilcita desses bens (FERNANDES et al., 2009, p. 21).
Conclui Scarance Fernandes:
aceitvel o condicionamento da liberao de bens apreendidos produ-
o de prova, pois o processo serve exatamente para o Ministrio Pblico
demonstrar a culpabilidade do acusado e a origem ilcita dos bens apreen-
didos. O problema maior est na perda dos bens, aps condenao, sem
prova segura de que foram adquiridos com proventos auferidos da ativida-
de criminosa (FERNANDES et alli., 2009, p. 21).
Realmente, admitir a inverso do nus na fase de mera deliberao

quanto restituio dos bens, parece razovel, como bem restou salien-
tado acima, contudo, admiti-la inclusive para a perda dos mesmos j
medida exagerada que deturpa a presuno de inocncia e a mxima in
dubio pro reo.

Trata-se, assim, de indiscutvel influncia internacional, sob o prisma
da eficincia.
Entretanto, esta presuno de ilicitude juris tantum e, consoante en-
tendimentos jurisprudenciais, deve o Ministrio Pblico promover a de-
monstrao da origem ilcita dos bens, vigorando o princpio da presuno
de inocncia, no podendo todo o patrimnio do investigado, desde que
130 comprovada a origem lcita de parte dele, ser apreendida:
Apreenso indiscriminada de bens do investigado, que no se coaduna
com o princpio da proporcionalidade. Evoluo patrimonial justificada
atravs de declaraes de renda e exerccio de atividade lcita. Medida
constritiva que viola o princpio constitucional da presuno de inocncia22.
22 TRF- 1, Des. Federal Carlos Olavo, DJ de 25/05/2006.

Ainda:
No podendo ser decretada por mera suspeita, no sendo admissvel, da
mesma forma, que seja decretada de modo universal e generalizado, de
modo a alcanar todos os bens dos acusados e suspeitos, no Brasil e no
exterior, como uma pena de morte patrimonial. Ningum ser privado dos
seus bens sem o devido processo legal23.
Assim, a ponderao entre os valores da eficincia na represso, re-

presentado pelo instrumento legislativo da inverso do nus, consoante

explanado, e que advm do plano internacional e os valores garantistas
previstos na Constituio Federal, como tambm em pactos internacio-
nais de direitos humanos foi muito bem realizada pelos julgados citados,
no se admitindo a aplicao indiscriminada do novo instituto.
2.3.2 A Lei Maria da Penha

Em 2001, o Brasil sofreu sua primeira condenao na Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos, em decorrncia das violncias sofridas
por Maria da Penha Maia Fernandes, em Fortaleza-CE, que por duas ve-
zes sofreu tentativa de homicdio por parte de seu marido M.A.H.V., na
primeira vez, em 29 de maio de 1983, em que simulou um assalto e usou
uma espingarda, em razo do que Maria da Penha ficou paraplgica e,
alguns dias depois, houve nova tentativa, em que buscou eletrocut-la
por meio de uma descarga eltrica, enquanto a vtima tomava banho
(DIAS, 2009, p. 13).
A denncia contra o marido foi oferecida em setembro de 1984 e,
apenas em 1991, o acusado foi condenado pelo tribunal do jri a oito anos
de priso. Depois recorreu em liberdade e teve seu julgamento anulado.
Aps o novo julgamento em 1996, sofreu a condenao de dez anos e
seis meses, recorrendo em liberdade e, apenas em 2002, 19 anos e 6 me-
131
ses aps os fatos, que foi preso, cumprindo apenas dois anos de priso
(DIAS, 2009, p. 13).
As recomendaes especficas ao Estado brasileiro, tomadas pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos consistiram em: a) comple-
23 TRF- 1, Des. Federal Olindo Menezes, DJ de 18/11/2005.

mentar o processamento penal do responsvel; b) proceder investiga-
o e responsabilizao sobre as irregularidades e atrasos injustificados
do processo; e c) prover a reparao simblica e material vtima.
Ocorreram tambm recomendaes de polticas pblicas, nos seguin-
tes termos: a) capacitar funcionrios judiciais e policiais especializados;
b) simplificar procedimentos judiciais penais, reduzindo o tempo proces
sual, sem afetar direitos e garantias do devido processo; c) promover for-
mas alternativas de soluo de conflitos intrafamiliares; d) multiplicar o
nmero de delegacias especializadas, seus recursos e apoiar o Ministrio
Pblico nos informes judiciais; e) incluir, nos planos pedaggicos, unida-
des curriculares sobre o respeito mulher, a seus direitos, a Conveno
de Belm do Par e manejo de conflitos intrafamiliares.
Em decorrncia da utilizao do sistema internacional de proteo
dos direitos humanos, em aes de litgio e de monitoramento, bem como
em razo da presso poltica internacional e nacional, em maro de 2002, o
processo criminal foi concludo e o caso Maria da Penha foi reportado pela
sociedade civil ao Comit CEDAW por ocasio de sua 29a sesso, que exa-
minou o Relatrio Nacional Brasileiro (inicial e peridicos, consolidados,
de 1985 a 2001) e, em suas observaes finais, recomendou ao Estado,
entre outras aes, adotar sem demora legislao sobre violncia doms-
tica e medidas prticas para seguir e monitorar a aplicao desta lei e
avaliar sua efetividade (CEDAW/C/2003/II/CRP.3/Add.2/Rev.1, 18 de julho

de 2003) (CEDAW, A/58/38)24.
Em 2006, como resultado da ao conjunta da sociedade civil e do
Estado, aprova-se a Lei n. 11.340 (Lei Maria da Penha), que cria meca-
nismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, e visa
dar cumprimento ao 8 do art. 226 da Constituio Federal, ao Comit
CEDAW e Conveno de Belm do Par, dispondo sobre os juizados de
132 violncia domstica e familiar contra a mulher; alterando o Cdigo Penal
e de Processo Penal, a Lei de Execuo Penal, entre outras providncias
(DIAS, 2009, p. 13).
Segundo observa Maria Berenice Dias:
24 Contra-Informe da Sociedade Civil ao VI Relatrio Nacional Brasileiro CEDAW, perodo 2001-2005,

p. 9, <www.agende,.org.br>. Acesso em: 8 out 2009.
A repercusso foi de tal ordem que o Centro pela Justia e o Direito Inter-
nacional CEJIL e o Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa
dos Direitos da Mulher CLADEM formalizaram denncia Comisso In-
teramericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados America-
nos. Apesar de, por quatro vezes, a Comisso ter solicitado informaes
ao governo brasileiro, nunca recebeu nenhuma resposta. O Brasil foi con-
denado internacionalmente em 2001. O relatrio da OEA, alm de impor o
pagamento de indenizao no valor de 20 mil dlares em favor de Maria da
Penha, responsabilizou o Estado brasileiro por negligncia e omisso em
relao violncia domstica, recomendando a adoo de vrias medidas,

entre elas, simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que pos-
sa ser reduzido o tempo processual (DIAS, 2009, p. 14).
Assim, como resultado de todo esse processo, e da influncia da

condenao da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 2001, na
modificao legislativa no direito interno brasileiro, sobreveio a Lei n.
11.340, de 7/8/2006, em vigor desde 22/9/2006, conhecida como Lei Ma-
ria da Penha.
Dentre as muitas alteraes da lei, que visaram a melhor punir a cha-
mada violncia domstica, cumpre mencionar to somente as principais
modificaes processuais penais e que tiveram por objetivo implementar
medidas a tornar mais eficiente a persecuo penal desses crimes.
Pode-se dizer, portanto, que a Lei Maria da Penha um exemplo
de influncia da deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos no
Brasil e que essa influncia, no Processo Penal brasileiro, ocorreu sob a
faceta da eficincia, tendo em vista a necessidade de uma represso mais
eficaz aos chamados crimes de violncia domstica.
Assim, as principais modificaes processuais penais implementadas
tiveram por objetivo uma maior celeridade e proteo da vtima.
Observe-se que, de resto, o que se percebe no plano dos tribunais
penais internacionais, em que se empresta uma maior proteo s vtimas 133
dos chamados crimes internacionais, em detrimento, muitas vezes, de

uma concepo clssica de defesa dos direitos individuais dos acusados.
Pretende-se, neste momento, indicar rapidamente as principais in-
fluncias processuais penais da lei, sendo que o objetivo deste estudo
no esgotar as caractersticas das mesmas, mas apenas indicar quais
sejam essas influncias e quais suas principais caractersticas.
Uma primeira influncia importante, em matria de Processo Penal,
que pode ser verificada o disposto no art. 41, da Lei n. 11.340/2006, no
sentido de que aos crimes praticados com violncia domstica e familiar
contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei
n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Depois de mais de dez anos de aplicao da Lei dos Juizados Espe-
ciais, que teve por objetivo imprimir uma maior celeridade aos chama-
dos crimes de menor potencial ofensivo, trazendo a possibilidade de
aplicao de penas alternativas obtidas mediante transao penal, ficou
a impresso ntida na sociedade de pouca eficincia da lei, na represso
a determinados delitos de maior gravidade, como aqueles cometidos, no
mbito domstico, contra mulheres.
Assim, para fazer frente a essa realidade, imprimindo uma maior efi-
cincia na represso a tais fatos delituosos, tem-se o disposto no art. 41
da Lei n. 11.340/2006.
Uma segunda influncia a do art. 16 dessa lei, em que se prev que
nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida
de que trata esta lei , s ser admitida a renncia representao perante
o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes
do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
No procedimento a ser adotado diante da Lei Maria da Penha, res-
tou estabelecido no art. 12, I, que cabe ofendida o direito represen-

tao, quando da lavratura da ocorrncia, com a possibilidade de acesso
assistncia judiciria gratuita, como prev o art. 28 da lei. No entan-
to, conforme se v do supramencionado art. 16, prev-se uma audincia
especialmente designada, que tem a caracterstica de uma audincia de
confirmao da representao, momento em que a vtima, perante a au-
toridade judiciria e evidentemente com todas as garantias inerentes a
134 tal situao, poder exercer livremente o seu direito retratao repre-
sentao, tendo a lei se utilizado de termo impreciso quando se refere
renncia representao (DIAS, 2009, p. 114).
H, portanto, um maior cuidado com a figura da vtima, lembrando-se
que o art. 4, da Lei n. 11.340/2006, prev que na interpretao sero consi-
derados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condies
peculiares das mulheres em situao de violncia domstica e familiar.
Expressa, portanto, o objetivo de salvaguardar as situaes fticas
especiais e que deram causa a provocao da Corte Interamericana de Di-
reitos Humanos e desencadearam o processo que resultou na criao da
Lei Maria da Penha e o caleidoscpio de direitos protetivos ali previstos
em relao mulher, inclusive independentemente de sua opo sexual,
conforme preceituam os arts. 2 e 5, pargrafo nico.
Outra influncia eficientista importante refere-se alterao do art.
313 do Cdigo de Processo Penal, que ganhou o inc. IV: Se o crime en-
volver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei

especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.
Refere o art. 20 da lei que:
[...] em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber
a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a reque-
rimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade
policial. Pargrafo nico. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no
curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como
de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.
Ao que parece, neste particular, a lei foi mais alm em seu af pela
eficincia do que poderia, sob a gide da Constituio Federal e da pro-
porcionalidade, pois o simples descumprimento de uma medida prote-
tiva, ainda que configure um desrespeito deciso judicial e deva ser
punido sob este aspecto, no deveria configurar sempre na possibilidade
de priso preventiva.
O que se dir das hipteses em que a pena abstratamente cominada
sequer permitir a restrio liberdade em regime fechado. Assim, conforme
pensa Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 877), no pode permitir que o acu-
sado fique mais tempo preso do que ficaria se condenado definitivamente.
Nada justifica essa desproporcionalidade, e a lei no pode ir alm da
Constituio, que prev o princpio da presuno de inocncia, da indi- 135
vidualizao da pena e o princpio do respeito dignidade humana, em

seu ncleo essencial (GEMAQUE, 2006, passim). Assim, o equilbrio entre
a eficincia e o garantismo, conforme visto, instrumento balizador do Pro-
cesso Penal, deve ser aplicado para suavizar os contornos legais e melhor
aplic-lo diante dos sistemas normativos como um todo.
Em sentido oposto, Maria Berenice Dias:
Ora, exigir a presena de todos os pressupostos legais que j se encontravam
na lei afastaria qualquer justificativa para a nova hiptese de priso preventi-
va, tornando despicienda a alterao levada a efeito pela lei Maria da Penha.
Basta a necessidade de assegurar a eficcia das medidas protetivas de urgn-
cia, se estas, por si s, se revelarem ineficazes para a tutela da mulher, para
que o juiz decrete a priso preventiva do agressor (DIAS, 2009, p. 103).
No se entende como possa admitir a extenso da priso preven-

tiva a hipteses no criminais, como faz Maria Berenice Dias (DIAS,
2009, p. 103).
Prefere-se admitir o cabimento da priso preventiva para assegurar
o cumprimento da medida protetiva, se estiverem presentes os pressu-
postos e requisitos da priso preventiva em geral admitidos no Cdigo de
Processo Penal, havendo, no mximo, um vnculo legal que obriga o in-
trprete a atentar para o cumprimento das medidas de proteo, que so
medidas cveis, e no mais, presentes os demais requisitos legais, utilizar-
se de um dos instrumentos, o da priso preventiva.
2.3.3 O tratamento da revelia

Um assunto interessante e que reflete a influncia de normas interna-
cionais em matria de Processo Penal no direito interno o relativo revelia.
Como sabido, a Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, deu nova reda-
o ao art. 366 do CPP, determinando, in verbis:

Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advoga-
do, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, po-
dendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do dis-
posto no art. 312.
O advento da lei, segundo ensinam os eminentes Damsio E. Jesus

136 e Ada Pellegrini Grinover, resulta da no admisso do prosseguimento
de processos contra ru revel citado por edital, por parte do art. 14, n.3,
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, do art. 8, n. 2, da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos), sen-
do que inmeros pases, tais como Alemanha, Noruega, Sua, Inglaterra,
ustria, Holanda, Canad, Uruguai, Argentina e Chile, assim, j se posicio-
navam (JESUS, 1996, p. 32-33).
Com efeito, a maioria dos pases j no admite a extradio na hip-
tese de condenao revelia, tendo andado bem o legislador brasilei-
ro ao alinhar-se a um entendimento mundialmente aceito, no sentido de
que no pode tramitar um processo contra ru revel citado por edital, com
fundamento no princpio da informao (JESUS, 1996, p. 34).
2.3.4 A priso civil do depositrio infiel

A discusso referente priso civil do depositrio infiel est direta-

mente relacionada s concepes monista e dualista, existentes em mat-
ria de incorporao ao direito interno dos tratados internacionais.
Como o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento jurispru-
dencial que sedimentou o advento da Smula 619/STF, que admitia este
tipo de priso, entendendo-a constitucional, sufragava o entendimento
da teoria monista com predomnio da legislao interna, a priso civil se-
guia admitida, muito embora em discrepncia com a Conveno Intera-
mericana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San Jos da Costa Rica),
que s admite este tipo de priso na hiptese de devedor de alimentos.
Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal modificou
referido entendimento, vindo inclusive a revogar a mencionada smula,
consolidando o entendimento pelo carter supralegal das normas inter-
nacionais de direitos humanos, nos termos do art. 5 e 2 e 3, da Cons-
tituio Federal25.
Entende, nesta deciso, bem como em precedentes, que a Conven-
o Americana sobre Direitos Humanos e os demais tratados internacio-
nais em matria de direitos humanos tm carter subordinante da legisla-
o interna do pas, prevalecendo, no mais, o princpio inserido nos arts.
7, n. 7, c/c art. 29, da mesma Conveno, o princpio da primazia da regra
mais favorvel proteo efetiva do ser humano.
137
Estabelece o STF, conforme posicionamento do eminente relator do
HC mencionado, verdadeira interpretao judicial como instrumento de
mutao informal da Constituio, quando necessria a medida.
Segundo o eminente Ministro Celso de Melo:
25 Conforme se depreende do Habeas Corpus 96.772-8, SP, de 09/06/2009, de relatoria do Ministro Celso
de Melo.
Em suma: a anlise dos fundamentos em que se apia a presente im-
petrao leva-me a concluir que a deciso judicial de primeira instncia,
mantida pelo E. Tribunal Regional Federal da 3 Regio e pelo E. Superior
Tribunal de Justia, no pode prevalecer, eis que frontalmente contrria
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, ao Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos e Constituio da Repblica, considera-
da, no ponto, a jurisprudncia que o Supremo Tribunal Federal firmou na
matria em causa, no sentido de que no mais subsiste, em nosso ordena-
mento jurdico, a priso civil do depositria infiel, inclusive a do deposit-
rio judicial. Evidente, desse modo a situao de injusto constrangimento
imposta ao ora paciente.
Em relao plena eficcia das normas internacionais de proteo

aos direitos humanos, assim, restou consignado na ementa do v. acrdo:
O Poder Judicirio, nesse processo hermenutico que prestigia o critrio
da norma mais favorvel (que tanto pode ser aquela prevista no tratado
internacional como a que se acha positivada no prprio direito interno do
Estado), dever extrair a mxima eficcia das declaraes internacionais e
das proclamaes constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o
acesso dos indivduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulner-
veis, a sistemas institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais
da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerncia e o respeito
alteridade humana tornarem-se palavras vs.
Assim, em importante mudana de enfoque quanto matria, o Su-

premo Tribunal Federal alinha-se ao que h de mais moderno em mat-
ria de respeito aos direitos humanos no mbito nacional e internacional,
estabelecendo, conforme restou defendido no presente trabalho, a pre-
valncia da norma mais favorvel, afastando-se, pois, da velha discusso
entre a adoo da teoria monista ou dualista, na medida em que o que
importa a norma que mais proteja as pessoas.
138 Trata-se, com efeito, de influncia de normas processuais internacio-
nais, uma vez que inseridas em tratado internacional de direitos huma-
nos, sob o prisma garantista.
3 TERCEIRA PARTE
Perspectivas de influncia
3.1 Noes gerais
Conforme visto, o direito interno pode ter suas

lacunas colmatadas pelas solues encontradas pelo
direito estrangeiro. Assim, os julgamentos realizados
nos tribunais penais internacionais instalados at hoje
podem colaborar efetivamente com a soluo de pro-
blemas existentes no Processo Penal brasileiro.
Houve oportunidade de mencionar que o sistema
normativo interno brasileiro, como se v no art. 3 do
CPP, admite esse instrumento.
Assim, existem inmeras situaes internas no Di-
reito Processual Penal brasileiro, em que no h cla-
reza, ao contrrio, h lacunas, no sentido de oferecer
uma resposta segura a inmeras questes que se apre-
sentam.
Da a necessidade dos subsdios que existem no
plano internacional e que podem exercer influncias
no direito interno brasileiro.
Conforme acentua Donald K. Piragoff e Paula Cla-
rke: O Tribunal Penal Internacional pode servir como
modelo de uma justia criminal que evolui no plano
interno e prev padres internacionais para procedimentos justos no
contexto dos crimes internacionais graves26.
Por outro lado, os modelos da Common Law e do Direito continental,
como formas diferenciadas de aplicao da lei processual penal, exercem
grande influncia nesses novos exemplos de soluo de conflitos penais
no nvel internacional, bem como no Direito Processual Penal interno.
Ressalte-se que no sistema da Common Law vigora predominantemente,
no que diz respeito ao Processo Penal propriamente dito, o modelo ad-
versarial e no sistema continental, o sistema inquisitorial, ainda que essa
vinculao de modelos e sistemas no seja automtica.
O prprio estabelecimento do Tribunal Penal Internacional, ao con-
trrio do ocorrido com o Tribunal Penal para a ex-Iugoslvia e o Tribunal
Penal Internacional de Ruanda, resultou de intrincadas negociaes entre
diferentes pases e diferentes sistemas, em que cada um procurava fazer
prevalecer seu modelo, mas resultando, ao final, em um modelo que assi-
mila diferentes caractersticas, tanto do sistema da Common Law quanto do
Direito continental (PIRAGOFF; CLARKE, 2004, p. 365), modelo este que
certamente influenciar a Justia Penal internacional como um todo, bem
como os prprios sistemas nacionais dos diferentes pases.
O estudo do Direito Comparado de alguns modelos de pases estran-
geiros oferece ainda solues importantes para a soluo de problemas
hermenuticos internos.
Inmeras so as questes latentes no Processo Penal brasileiro,
desde a fase investigatria, passando pela fase de confirmao da acu-
sao, bem como pela fase de julgamento propriamente dita, pela fase
da sentena, da apelao e execuo da pena, que se colocam para o
descortino dos juristas e que se mostram fundamentais para a definio
do modelo que se pretende de Processo Penal.
140 Nesse sentido, imperioso que se adentre na anlise dos pontos
mais salientes da problemtica do Processo Penal interno em face do Pro-
cesso Penal internacional e que se constate a busca do equilbrio entre o
26 The ICC has the potential to serve as a model for systems of criminal justice that are developing at the national level and
to provide an international standard for fair proceedings in the context of grave international crimes. (PIRAGOFF;
CLARKE, 2004, p. 363).
garantismo e a eficincia, como nortes indissociveis do fenmeno pro-
cessual penal.
Conforme visto, esses, em ltima anlise, so os objetivos maiores
do Processo Penal, que nada mais do que instrumento do Estado para a
busca de soluo do conflito penal, tendo em vista o alcance da segurana
social e do respeito s garantias individuais de todos.
Assim, as solues apresentadas no mbito internacional, na medida
em que observem esse ineludvel equilbrio entre o garantismo e a efi-
cincia, sero importantes para o desenvolvimento de nossas hipteses

e concluses.
O devido processo legal em matria de provas, no plano interna-
cional decorre, conforme acentua Donald K. Piragoff e Paula Clarke, de
padres elevados decorrentes de tratados internacionais em matria de
direitos humanos, do costume internacional e dos princpios gerais de di-
reito (PIRAGOFF; CLARKE, 2004, p. 364).
Referido modelo garantista que permite o alcance dos objetivos do
processo.
Safferling menciona um duplo objetivo da Justia criminal: um pri-
meiro que est relacionado ao indivduo e um segundo sociedade, mas
em um sentido diferente do acima mencionado, pois, segundo o autor,
um julgamento pblico assegura que a justia privada foi afastada e que,
portanto, a vtima estar compensada pelo sofrimento causado pelo autor
do fato. O segundo objetivo implica em que a sociedade estar protegida
de crimes posteriores (SAFFERLING, 2001, p. 17).
Pelo processo criminal, oficialmente estabelecido, a lei penal apli-
cada institucionalmente e o autor do fato censurado publicamente me-
diante procedimento que legitimado (LUHMANN, 1980, passim).
Assim deve ser um sistema democrtico de governo, pois no so
mais admitidas as formas absolutistas de aplicao do Direito Penal, nem 141
tampouco a justia privada.

O processo criminal uma instituio distributiva, em que a punio
como estigmatizao social ou abalo da honra objetiva de algum distri-
buda para quem a merece (SAFFERLING, 2001, p. 21).
Para atingir esses objetivos deve o Processo Penal seguir um padro, de-
vendo-se indagar ento qual este padro que se almeja no mundo de hoje?
Atualmente, no se pode falar, no plano internacional, em Proces-
so Penal sem que se insira o conceito de justo processo, que um
princpio fundamental atualmente estudado ou do fair trial, e que
tem aplicao em todas as fases processuais. Conforme esse princpio,
o processo deve ser considerado como meio de eficincia dos direitos
humanos, que so considerados fontes do Direito Internacional como
um todo, conforme o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia
(SAFFERLING, 2001, p. 27).
Embora o princpio do justo processo encontre um lugar importante
como norma internacional de direitos humanos, no considerado jus cogens
(PIRAGOFF; CLARKE, 2004, p. 369). Antonio Cassese, contudo, pensa dife-
rentemente, vendo no justo processo um princpio de categoria de norma
costumeira internacional, que no pode ser afastada pelos tratados interna-
cionais (CASSESE, 2005, p. 394).
O justo processo influencia toda a justia criminal, desde a fase de
investigao at a libertao do ofensor, visando observncia da digni-
dade da pessoa humana do investigado, acusado ou condenado e a ne-
cessidade de medidas protetivas pelo Estado, pois no possvel que
seja aplicado o justo processo sem a efetivao de polticas sociais e
econmicas, alm das medidas que evidentemente digam respeito aos
direitos e garantias individuais das pessoas (PIRAGOFF; CLARKE, 2004,
p. 30). Est, portanto, o Estado obrigado a criar certas estruturas capazes

de oferecer aos indivduos, em um segundo nvel, posies legais que
possam se traduzir em eficincia para o manuseio dos seus direitos in-
dividuais, tais como o direito assistncia de advogado, medidas essas
que necessitam de polticas oramentrias do governo para sua efetivao
(PIRAGOFF; CLARKE, 2004, p. 30).
Fundamental, assim, que se visualize o justo processo no s como
142 direito civil e poltico, mas tambm como direito social e econmico,
obrigando o Estado a implementar polticas pblicas de modo a tornar
efetivo o respeito aos direitos humanos dos indivduos. No caso brasi-
leiro, tal observao ainda mais pertinente se for observado o hiato
existente entre um discurso de pseudoaplicao generalizada das leis
para a soluo de todos os problemas e a omisso estatal em efetivar
polticas pblicas, com sustentao oramentria, capazes de incre-
mentar o respeito aos direitos fundamentais daqueles envolvidos em
processos criminais.
As defensorias pblicas neste Pas, ainda bastante incipientes, bem
revelam a discrepncia entre a previso legal de um Processo Penal justo
e a realidade social.
O chamado justo processo implica um verdadeiro caleidosc-
pio de direitos, na expresso feliz de Safferling, que, baseado no art.
14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos27, engloba
trs grandes grupos: 1) a independncia e a imparcialidade do juiz e

que envolve diretamente o legislador, de modo a garantir o estabele-
cimento de instituies que respeitem esses princpios; 2) princpios
gerais que devem presidir o procedimento como um todo, tais como
a presuno de inocncia e o princpio da igualdade de armas; e 3)
direito a no ser preso arbitrariamente e o de ter acesso a uma defesa
(SAFFERLING, 2001, p. 30-31).
Tais princpios, alguns dos quais sero mais bem analisados a seguir,
nada mais so do que a aplicao dos direitos humanos diretamente ao
Processo Penal, tanto no plano interno dos pases, quanto no plano inter-
nacional, os quais permitiram o respeito s garantias em geral em equil-
brio eficincia.
Com efeito, os direitos humanos so considerados como inalien-
veis e devem ser respeitados por todas as autoridades estatais, como
normas de verdadeira estatura metapositiva, imodificveis pelos gover-
nos (SAFFERLING, 2001, p. 35).
Kant j antevia que um Estado orientado a preservar os direitos hu-
manos uma precondio chamada paz perptua e que pressupe o
jus cosmopoliticum, alm do jus civitatis das pessoas em geral com o Estado e
alm do jus gentium dos Estados entre si (KANT, 1995).
Habermas, no mesmo sentido, leciona: 143
Kant j entrevira, com razo, que o contedo semntico dos direitos funda-
mentais exige um estado cosmopolita fundado no direito internacional.
No entanto, para transformar a declarao dos direitos do homem, da ONU,
27 Referido Pacto foi promulgado pelo Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992 e publicado no DOU de 7
de julho de 1992.
em direitos reclamveis no bastam os tribunais internacionais, pois estes
s podero funcionar adequadamente quando a era dos Estados sobera-
nos singulares for substituda por uma ONU capaz, no somente de tomar
resolues, mas tambm de agir e de imp-las28.
Esses direitos fundamentais so pressupostos para a comunicao, a

qual os efetivar socialmente, na esteira do pensamento do mesmo autor
(HABERMAS, 1997, p. 319).
A teoria de Habermas, quanto validao das normas de ao com as
quais poderiam concordar todos os participantes dos discursos racionais,
enquanto pessoas afetadas e diretamente atingidas por essas normas
(HABERMAS, 1997, p. 321), relaciona-se com a questo do justo processo
e o respeito aos direitos humanos, pois na medida em que o processo
se legitima por ser justo que a norma penal ou norma de ao encontra
sua validao reconhecida do ponto de vista do discurso e, portanto, do
ponto de vista democrtico.
Assim, tanto o respeito dos Estados pelos direitos humanos pode
influenciar os tribunais internacionais ao garantir que a aplicao das de-
cises daqueles tribunais ocorra de forma equnime, sem discriminao
de quem deva responder a eventuais processos por crimes internacio-
nais, como o respeito desses pelos direitos humanos poder tambm
influenciar a elevao do nvel dos Estados quanto ao respeito aos mes-
mos direitos29.
28 Segundo Habermas: luz desse princpio do discurso, os sujeitos examinam quais so os di-
reitos que eles deveriam conceder uns aos outros. Enquanto sujeitos do direito, eles tm que
ancorar esta prtica da autolegislao no mdium do prprio direito; eles tm que institucionalizar
juridicamente os prprios pressupostos comunicativos e os procedimentos de um processo de
formao da opinio e da vontade, no qual possvel aplicar o princpio do discurso. Por con-
seguinte, o estabalecimento do cdigo do direito, levado a cabo com o auxlio do direito geral a
liberdades subjetivas de ao, tem que ser completado atravs de direitos de comunicao e de
144 participao, os quais garantem um uso pblico e eqitativo de liberdades comunicativas. Por
este caminho, o princpio do discurso assume a figura jurdica de um princpio da democracia
(HABERMAS, 1997, p. 317, 319 e 320).
29 Quanto simetria ideal entre os modelos nacionais e internacionais, o autor observou muito bem:
Another more state-based approach could be derived again from the fact that states create na ICC. If states that now
have a high standard of procedural fairness want to be able to collaborate with the international body, must they not
ensure that the protection given to the defendant there does not fall short of their domestic safeguards? If a state with
very high standards were to cooperate with a court that did not fulfil its Idea of the rights of the defendant, the state
would not only be behaving hypocritically but would actually be in violation of the rule of law . (SAFFERLING,
2001, p. 41-43)
3.2 Objetivos do Processo Penal internacional
Neste captulo, antes de analisar alguns dos pontos mais importantes
do Processo Penal internacional vis-a-vis ao Processo Penal brasileiro, vale
a pena tecer algumas consideraes a respeito dos objetivos do Processo
Penal internacional.
Alm, evidentemente, da busca do respeito aos direitos humanos,
conforme j mencionado acima, a lei penal internacional busca proteger
os bens jurdicos cuja proteo faz-se necessria do ponto de vista do

mundo como um todo, bens jurdicos esses que devem coexistir pacifi-
camente e buscar proteger os indivduos de per si, como membros da
humanidade (SAFFERLING, 2001, p. 45).
Os crimes punidos pelo Tribunal Penal Internacional, por exemplo,
como se v dos arts. 5, 6, 7 e 8 do Estatuto de Roma, a saber: genocdio,
crimes contra a humanidade, crimes de guerra e graves violaes Con-
veno de Genebra so amplamente aceitos como crimes que afetam a
comunidade internacional como um todo (SAFFERLING, 2001, p. 46), tra-
tando-se de crimes graves e que merecem uma severa punio no mbito
internacional.
A eficincia da lei penal internacional ocorre em trs diferentes es-
tgios de atuao, segundo acentua Safferling: 1) por meio da censura ao
infrator da lei internacional; 2) por meio da preveno a atos de vingana
das vtimas, restaurando-se a paz e confiabilidade nas instituies, em
verdadeira finalidade pedaggica; e 3) por meio da reabilitao e resso-
cializao do infrator (SAFFERLING, 2001, p. 46).
Referida atuao, pela preveno de atos de vingana, por exem-
plo, somente ser alcanada pelo encontro do real culpado pelo ato cri-
minoso, o que um dos pilares do Processo Penal internacional, ao lado
do respeito pela dignidade humana do indiciado ou acusado, sendo que 145
apenas o encontro do real culpado ser capaz de pacificar o interesse
das vtimas (SAFFERLING, 2001, p. 46-47). A dignidade da pessoa hu-
mana da vtima e a dignidade da famlia tambm devem ser levadas em
considerao, sob pena de no se sentirem vingados, no se atingindo,
assim, uma das finalidades do Processo Penal internacional (SAFFER-
LING, 2001, p. 47).
Tal preocupao com a pessoa da vtima tambm uma preocupao
no Processo Penal brasileiro e que tem recebido uma crescente ateno.
De especial relevncia a situao, em geral, das vtimas de crimes
internacionais, considerando a magnitude desses crimes, os quais atin-
gem um elevado nmero de pessoas, merecendo uma ateno especial
dos tribunais penais internacionais, envidando-se esforos pelo equilbrio
entre os direitos dos acusados e das vtimas, sob pena de no se atingir
as finalidades do Processo Penal internacional (SAFFERLING, 2001, p. 46).
Assim, o justo processo, no mbito internacional, sinnimo tambm
de um processo justo no s para o acusado, mas tambm para as vtimas
e testemunhas (PIRAGOFF; CLARKE, 2004, p. 370).
Tem-se observado uma grande preocupao, no plano da Justia Penal
internacional, com a eficincia em razo da importncia do papel das vtimas
nesse tipo de processo e de que como devem ser respeitados seus direitos,
pois na grande maioria das vezes, os autores de crimes internacionais so
membros importantes dos governos locais, o que evidentemente dificulta o
trabalho de defesa dos direitos das vtimas de crimes internacionais.
Ver-se-, pois, que tais caractersticas do Processo Penal internacio-
nal alm de importantssimas para o estudo dessa nova rea de conheci-
mento do Direito, so relevantes ainda para que sejam extradas algumas
concluses quanto s principais influncias que podem exercer no Proces-
so Penal brasileiro, a partir da anlise das questes mais relevantes a en-

volver os principais atores do Processo Penal, sob o enfoque das garantias
em geral e da eficincia.
No obstante as diferenas essenciais entre os julgamentos realiza-
dos por cortes penais internacionais e aqueles realizados pelos Estados
soberanos, mormente diante da maior dificuldade quanto apurao
dos fatos, em regra, dos julgamentos realizados pelos primeiros, estes
146 no podem se desviar dos padres internacionais de direitos humanos
Alm dessas diferenas, observa-se um campo comum em que tanto
os tribunais penais internacionais quanto a justia interna dos Estados
atuam, sendo que aqueles costumam basear-se nos exemplos ofereci-
dos pelos Estados, bem como das Cortes Regionais de Direitos Huma-
nos (PIRAGOFF; CLARKE, 2004, p. 372).
O art. 21 do Estatuto de Roma informa bem como deve se dar a apli-
cao do direito pelo Tribunal Penal Internacional:
Artigo 21
Direito aplicvel
1- O Tribunal aplicar:
a) Em primeiro lugar, o presente Estatuto, os elementos constitutivos do
crime e o Regulamento Processual;
b) Em segundo lugar, se for o caso, os tratados e os princpios e normas de
direito internacional aplicveis, incluindo os princpios estabelecidos no

direito internacional dos conflitos armados;
c) Na falta destes, os princpios gerais do direito que o Tribunal retire do
direito interno dos diferentes sistemas jurdicos existentes, incluindo, se
for o caso, o direito interno dos Estados que exerceriam normalmente a sua
jurisdio relativamente ao crime, sempre que esses princpios no sejam
incompatveis com o presente Estatuto, com o direito internacional nem
com as normas e padres internacionalmente reconhecidos.
2 - O Tribunal poder aplicar princpios e normas de direito tal como j
tenham sido por si interpretados em decises anteriores.
3 - A aplicao e interpretao do direito, nos termos do presente artigo,
dever ser compatvel com os direitos humanos internacionalmente re-
conhecidos, sem discriminao alguma baseada em motivos tais como o
sexo, tal como definido no n. 3 do artigo 7., a idade, a raa, a cor, a religio
ou o credo, a opinio poltica ou outra, a origem nacional, tnica ou social,
a situao econmica, o nascimento ou outra condio.
Com efeito, tem-se verificado que os tribunais penais interna-

cionais, seguindo exatamente o que vem estabelecido no dispositivo
acima, tm se valido da experincia dos sistemas penais nacionais na
interpretao dos padres de justo processo no mbito internacional
Observe-se ainda que a efetiva eficincia do Tribunal Penal Interna-
cional apenas ocorrer, a partir da colaborao direta dos Estados-mem- 147
bros que forem provocados a cooperar com as decises da corte, viabili-

zando a produo de provas e de outras medidas no interesse desta. No
apenas h de se falar na eficincia direta, via influncia em padres inter-
nacionais de direitos humanos internacionalmente aceitos pelos estados,
mas tambm na vinculao destes, via tratado internacional, na efetivao
da atividade do tribunal.
Existem ainda influncias que decorrem de um movimento internacio-
nal para uma maior eficincia do sistema de represso penal e consequen-
temente do Processo Penal como um todo, movimento este que j se teve
ocasio de destacar neste trabalho. Tais influncias so ditadas pela tica
da eficincia, buscando uma resposta mais eficaz no combate aos crimes.
3.3 O conceito de crime organizado

hoje muito problemtica no Brasil a classificao do que se enten-
de como crime organizado, sendo que a definio do que seja fica ao sa-
bor do que entendem os protagonistas do processo, seja como acusao,
seja como defesa.
Certo , contudo, e para isso, so utilizados os ensinamentos dos
estudos realizados nas aulas de ps-graduao da Faculdade de Direito
da USP e depois compilados em importante obra sobre Crime Organizado
aspectos processuais, sob a coordenao dos Professores Antonio Scarance
Fernandes, Jos Raul Gavio de Almeida e Maurcio Zanoide de Morais
(2009), que no se pode trabalhar com a mera equiparao do crime or-
ganizado ao de quadrilha ou bando, pois no razovel at porque so
fenmenos diferentes, como se ver.
hoje indiscutvel que a criminalidade atingiu to alto grau de orga-
nizao e de sofisticao, que novos instrumentos mais eficientes devem

ser colocados disposio do Estado para uma efetiva persecuo penal.
, portanto, necessrio que o Direito Processual Penal seja mais
bem instrumentalizado com mecanismos, tais como a delao, a infil-
trao policial, a colaborao, novas tcnicas de investigao, formas de
priso cautelar, utilizao de meios tecnolgicos para a produo de de-
terminadas provas ou realizao de atos processuais, etc., fatores esses
148 voltados para a efetivao de uma melhor persecuo penal da chamada
criminalidade organizada.
No evidente objetivo deste captulo estudar a criminalidade or-
ganizada, mas sim demonstrar como a legislao internacional pode in-
fluenciar a legislao interna na definio de parmetros para definir o
que se entende por crime organizado, na medida em que ainda fruto
de grande confuso.
A legislao brasileira no traz a definio de crime organizado, pois
a Lei n. 9.034/95 igualou crime organizado quadrilha ou bando, o que
inaceitvel, conforme lembra Antonio Scarance Fernandes, para quem os
elementos necessrios para a caracterizao de uma organizao crimino-
sa no se esgotam naqueles que tipificam a quadrilha ou o bando (FER-
NANDES et alli, 2009, p. 15).
Para maior clareza:
A Lei n. 9.034/95 contm erro grave, fundamental, consistente na falta de

definio clara do que seja crime organizado ou organizao criminosa. A
opo pela definio do crime como sendo a ao vinculada aos delitos
de bando ou quadrilha, se por um lado torna mais fcil a identificao do
crime organizado, por outro cria dificuldades, sendo ao mesmo tempo am-
pliativa e restritiva (FERNANDES, 1995, p. 52).
De fato, at porque os instrumentos geralmente definidos para com-

bater o crime organizado, tais como a ao controlada e entrega vigiada,
a colaborao processual, a infiltrao processual, a inverso do nus da
prova da ilicitude dos bens obtidos por organizaes criminosas etc., so
muito mais severos do que os ordinariamente previstos aos crimes em
geral, inclusive o de quadrilha ou bando. Portanto, para a melhor salva-
guarda dos direitos individuais, seria salutar que houvesse uma disciplina
clara quanto ao que se entende por crime organizado.
Para Luiz Flvio Gomes, o conceito de crime organizado deve ser a
soma do que se entende por quadrilha ou bando e mais alguma coisa:
Podemos dizer, a soma dos requisitos tpicos do art. 288 do Cdigo Pe-
nal com um plus (que o intrprete deve buscar na realidade criminolgi-
ca) que d o substrato final de organizao criminosa, qual aplica-se a
lei. Esta configurao, ento, um crime progressivo, isto , no se pratica
o ilcito de organizao criminosa, sem passar pelo de quadrilha ou bando
(GOMES, 1995, p. 78).
149
No entanto, como o Brasil signatrio da Conveno de Palermo,

incorporada ao Direito nacional pelo Decreto n. 5.015/04, deve-se aplicar
a definio deste instrumento normativo, que lei interna no pas, para
a configurao de crime organizado, em que se entende que organizao
criminosa a entidade formada por mais de trs pessoas, de forma est-
vel, visando a praticar crimes graves, com o intuito de lucro.
A Conveno de Palermo define crime organizado como:
Grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e
atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais in-
fraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de
obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio
material (art. 2, alnea a).
Portanto, podem ser indicadas as seguintes caractersticas de uma

organizao criminosa, segundo a Conveno de Palermo: associao il-
cita de trs ou mais pessoas, atuao de forma concertada, preexistente,
cometimento de infraes srias ou graves, objetivo de vantagem finan-
ceira ou material, potencial ofensivo da organizao e transnacionalidade
(GOMES, 2009, p. 20).
Assim, como se est a falar de normas processuais penais, trata-se de
uma influncia garantista do Processo Penal internacional no Processo Pe-
nal brasileiro, na medida em que afasta a possibilidade de aplicao pura
e simplesmente do crime de quadrilha ou bando e seus requisitos ao que
se deve entender por crime organizado.
O fato de a Conveno de Palermo falar em transnacionalidade para
a sua aplicao no afasta a possibilidade da extenso de seus conceitos,
aplicveis a uma criminalidade organizada transnacional, ao crime orga-
nizado local, at porque seria incongruente que houvesse dois regimes
jurdicos para o fenmeno do crime organizado.

Nesse sentido, segundo Rodrigo Carneiro Gomes:
Quanto ao mbito de atuao da organizao criminosa em mais de um
pas, a prpria Conveno de combate das Naes Unidades contra as Or-
ganizaes criminosas Transnacionais, mais adiante, no seu art. 34, item
2, ao dispor a respeito da aplicao da conveno, dispensa a natureza
transnacional dos delitos que elenca (lavagem de dinheiro, corrupo, par-
150 ticipao em grupo criminoso organizado, obstruo justia), para incor-
porao ao direito interno. Ou seja, os termos da CCOT so perfeitamente
aplicveis aos ordenamentos jurdicos de cada pas que a subscreveu, in-
dependentemente de a investigao criminal apontar atuao internacio-
nal da organizao criminosa (GOMES, 2009, p. 169).
O Conselho Nacional de Justia, por intermdio da Recomendao n.

3, de 30 de maio de 2006, estabeleceu que:
2. Para os fins desta recomendao, sugere-se: a) a adoo do conceito de
crime organizado estabelecido na Conveno das Naes Unidas sobre Crime
Organizado Transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Conveno de Paler-
mo), aprovada pelo Decreto Legislativo n 231, de 29 de maio de 2003 e pro-
mulgada pelo Decreto n 5.015, de 12 de maro de 2004, ou seja, considerando
o grupo criminoso organizado aquele estruturado, de trs ou mais pessoas,
existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de co-
meter uma ou mais infraes graves ou enunciadas na Conveno das Naes
Unidas sobre Crime Organizado Transnacional, com a inteno de obter, direta
ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.

importante a recomendao do Conselho, na medida em que, ain-
da que sem efeito vinculativo, chama a ateno do Poder Judicirio a res-
peito da necessidade de cumprimento de um pacto internacional do que
o pas signatrio e que deve ter efetivo cumprimento.
3.4 O papel e a investigao pelo Ministrio Pblico
3.4.1 Principais caractersticas do Ministrio Pblico

Figura central no Processo Penal internacional, tem-se entendido nos
diferentes tribunais penais internacionais ser necessrio dotar este rgo
de toda a independncia e imparcialidade possveis, nos mesmos moldes
dos juzes, a fim de que a busca pelo real infrator do crime e pela realiza-
o de justia sejam seus principais objetivos.
Observa-se que esse tratamento tem se diferenciado de pas a pas,
sendo que o modelo ingls, como se ver, nem conhecia at recente-
mente a figura do promotor, uma vez que as funes deste eram exerci-
das pela polcia.
No Direito brasileiro, o Ministrio Pblico tem encontrado um desta-
que relevante, tanto do ponto de vista institucional, como tambm pol- 151
tico, observando-se que, a partir de meados da dcada de 60 at a Cons-

tituio de 1988, conseguiu um lugar destacado entre as diversas funes
jurdicas, tornando-se carreira similar magistratura. Coube ao Ministrio
Pblico paulista um papel de destaque neste processo, pois, a partir da
dcada de 60, com a conquista de diversas garantias institucionais, tor-
nou-se pioneiro na propositura de diversas aes at ento no propostas
e com a assuno de novas funes.
A definio constitucional do Ministrio Pblico brasileiro en-
contra-se no art. 127 da Constituio Federal: O Ministrio Pblico
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e
dos interesses sociais e individuais indisponveis. Conta ainda com
uma lei orgnica (Lei n. 8.625, de 12/2/93), que organiza suas estruturas
nos Estados, e com a Lei Complementar n. 75, de 20/5/93, referente ao
Ministrio Pblico Federal.
No Cdigo de Processo Penal encontra-se previsto nos arts. 257 e 258.
Ver-se-, a seguir, como disciplinado em alguns dos tribunais penais
internacionais, bem como em alguns modelos de pases soberanos, pois,
muitas vezes, a soluo encontrada no Direito Comparado importante
para a definio de questes atinentes a este rgo no Direito interno.
Na Inglaterra, at 1986, as funes de Ministrio Pblico eram exerci-
das pela polcia, tendo sido criado o Chief Crow Prosecutor, responsvel pela
ligao entre a polcia e a corte de julgamento (SAFFERLING, 2001, p. 65).
Aponta Safferling que o sistema anterior era responsvel por uma srie de
erros judicirios (Idem, p. 65).
Nos EUA, em que o sistema similar ao ingls, a polcia investiga at
o fim, sendo que apenas quando todos os fatos tenham sido apurados
que o resultado das investigaes encaminhado ao promotor, que no
tem poder de iniciar suas prprias investigaes (Idem, p. 65).
Na Alemanha, a polcia possui duas funes essenciais: preventiva e
repressiva, sendo cada uma delas chefiada por rgos administrativos dis-
tintos (Idem, p. 65). o promotor que supervisiona o trabalho da polcia,
mas, ao contrrio do Judicirio, no independente, pois est submetido
152 superviso administrativa (Idem, p. 65). Pelo 160 do StPO ou Cdigo de
Processo Penal da Alemanha, prev-se que o Ministrio Pblico conduz as
investigaes, dirigindo inclusive o trabalho policial, possuindo contudo
o dever de investigar os fatos, seja em favor da acusao, seja em favor da
defesa (AMBOS, 2008, p. 85).
O papel da acusao diverge tambm conforme o sistema processual
a que se esteja vinculado. Assim, no sistema adversarial, o promotor
um dos componentes da batalha legal empreendida, estando encarre-
gado de representar os interesses do Estado, mas deve atuar em busca
da verdade, no podendo mentir, nem apresentar falsas acusaes, bem
como deve apresentar todas as provas existentes inclusive aquelas que
eventualmente favoream a defesa (SAFFERLING, 2001, p. 222).
O promotor age, em suas atividades processuais, estritamente
vinculado ao princpio da objetividade (Idem, p. 222). J no sistema
inquisitorial, ao contrrio, ainda que o promotor deva tambm agir
pelo princpio da objetividade, sua atividade depende muito mais de

suas caractersticas pessoais e do relacionamento existente com o juiz
(Idem, p. 223), pois este o ator preponderante. Os tipos de processo
tm, conforme se v, duas concepes diferentes. Para o adversarial,
o processo pode ser caracterizado como uma batalha legal entre duas
partes, ao final da qual emerge a verdade, para o inquisitorial, a ver-
dade surge por meio dos questionamentos institucionais de um juiz
Como visto, o chamado corpus juris, isto , o conjunto de normas ela-
boradas sob a coordenao da jurista francesa Mireille Delmas-Marty,
que constituem o arcabouo de um modelo que criar o Ministrio P-
blico europeu, com competncia para processar crimes de interesse da
comunidade europeia como um todo, inicialmente aqueles que ofen-
dam os interesses financeiros da comunidade, tem como pressuposto a
superao entre os modelos clssicos de processo, quais sejam o acusa-
trio e o inquisitrio.
O art. 18 do corpus juris prev a instituio de um Ministrio Pblico
europeu para atuar na investigao, processamento de infraes definidas
nos arts. 1 a 8, determinando, ainda, que o conjunto de territrios dos
Estados-membros constituem um espao jurdico nico.
O art. 20 do mencionado estatuto confere poderes de investigao ao 153
Ministrio Pblico europeu:

Art. 20. Poderes de investigao do Ministrio Pblico Europeu
1. A fim de permitir a manifestao da verdade e de promover a ao pe-
nal, de modo a possibilitar seu julgamento, o Ministrio Pblico Europeu
conduz, para fins de acusao e de defesa, as investigaes relativas s
infraes definidas acima (art. 1 a 8). Seus poderes so repartidos entre o
Procurador Geral Europeu e os Procuradores Gerais Delegados e, eventual
mente, as autoridades nacionais designadas a este mister, segundo as re-
gras abaixo transcritas [...]
3.4.2 O Ministrio Pblico e o Tribunal Penal Internacional

Conforme se observa no Estatuto de Roma, nos termos dos arts. 64,
item 6, e 69, item 3, a apresentao de provas uma tarefa das partes, e
no do juiz basicamente, estando, assim, no que atine ao papel da acusa-
o, o Estatuto de Roma, como ocorre com o Tribunal Penal Internacional
para a ex-Iugoslvia, ligado a uma concepo de processo adversarial
(SAFFERLING, 2001, p. 223). A atuao da corte meramente supletiva,
sendo papel do promotor a apresentao da acusao e inclusive o exer-
ccio de um poder de escolha sobre qual tipo de acusao deva ser mais
eficiente e merecer a ateno da corte, que exercer, pela Cmara de Pre-
julgamento, um controle a posteriori.
No Tribunal Penal Internacional, o promotor eleito pela Assem-
bleia dos Estados-partes, da mesma forma que os juzes do Tribunal Pe-
nal Internacional, e o art. 42 do Estatuto de Roma prev as regras e princ-
pios que devem ditar sua atuao perante o Tribunal:
Art. 42 A promotoria
1. A promotoria funcionar de forma independente, como rgo autno-
mo do Tribunal. Estar encarregada de receber as denncias e informaes

fundamentadas sobre crimes do mbito da jurisdio do Tribunal, de seu
exame, da conduo de investigaes e da proposio da ao penal junto
ao Tribunal. Os membros da Promotoria no solicitaro nem cumpriro ins-
trues de fontes alheias ao Tribunal.
2. A promotoria ser chefiada pelo Promotor. O promotor ter plena au-
toridade para dirigir e administrar a promotoria, inclusive o pessoal, as
instalaes e outros recursos. O promotor ser auxiliado por um ou mais
154
Promotores adjuntos, que podero desempenhar quaisquer das funes
que lhe cabem, em conformidade com o presente Estatuto. O promotor
e os Promotores adjuntos tero que ser de diferentes nacionalidades e
exercero seus cargos em regime de dedicao exclusiva.
3. O promotor e os Promotores adjuntos sero indivduos que gozem da
mais alta considerao moral, que possuam um alto nvel de competncia
e tenham extensa experincia prtica de persecuo ou julgamento de
causas penais. Devero ter um excelente conhecimento e domnio de pelo
menos um dos idiomas de trabalho do Tribunal.
4. O promotor ser eleito em votao secreta por maioria absoluta dos
membros da Assemblia dos Estados-partes. Os promotores adjuntos
sero eleitos da mesma forma, com base em uma lista de candidatos
apresentada pelo Promotor. O promotor propor trs candidatos para a
vaga de Promotor adjunto a ser preenchida. A menos que no momento
da eleio seja fixado um perodo mais curto, o Promotor e os Promoto-
res adjuntos exercero suas funes por um perodo de nove anos e no
podero ser reeleitos.

5. Nem o Promotor nem os Promotores adjuntos realizaro qualquer ati-
vidade que possa interferir no exerccio de suas funes ou colocar em
dvida sua independncia. No podero ser dedicar a outra ocupao de
natureza profissional.
6. O presidente poder, a requerimento do Promotor ou de um Promotor
adjunto, dispens-los de intervir em um determinado processo.
7. Nem o Promotor nem os Promotores adjuntos participaro de qualquer
matria em que, por qualquer motivo, seja razovel colocar em dvida sua
imparcialidade. Sero impedidos, em conformidade com o disposto nes-
te pargrafo, inter alia, se tiverem desempenhado anteriormente qualquer
funo no processo no prprio Tribunal ou em Processo Penal conexo no
plano nacional que guarde relao com o indivduo objeto da investigao
ou julgamento.
8. As controvrsias relativas ao impedimento do Promotor ou de um Pro-
motor adjunto sero dirimidas pela Cmara de Apelaes:
a) o indivduo objeto de investigao ou processo poder a todo momento
requerer o impedimento do Promotor ou de um Promotor adjunto pelos
motivos estabelecidos no presente artigo;
b) O promotor ou o Promotor adjunto, conforme o caso, tero direito a
apresentar observaes sobre a matria.
9. O promotor nomear assessores jurdicos especializados em determi-
nados temas como, por exemplo, violncia sexual, violncia por razes de
gnero e violncia contra crianas. 155
Como se v, grande a preocupao do Estatuto de Roma em garantir

ao promotor atuante perante o Tribunal Penal Internacional a indepen-
dncia e a imparcialidade necessrias para o exerccio de sua atividade.
Independncia um conjunto de condies objetivas que garantem
que a autoridade no esteja sujeita aos ditames de outros rgos ou pes-
soas. J imparcialidade refere-se a condies especiais exigveis da auto-
ridade a fim de que possa proceder de modo isento em cada processo.
a independncia do promotor, como tambm da corte, conforme se
ver a seguir, nas palavras de Safferling que garantiro um ideal de Justia
Penal internacional similar Justia interna dos pases:
Este ideal, ainda utpico, que um dia o Direito Penal Internacional atue em
analogia com o Direito Penal interno do pases, s pode ser atingido, se o
direito criminal resulta disciplinado de uma maneira no arbitrria e sem
discriminao para qualquer ofensor. Enquanto razes polticas consegui-
rem aplicao universal, o desejo de vingana estar sempre presente30.
No caso em tela, a independncia do promotor garantida por seu

mandato fixo, sem que esteja subordinado, quer ao tribunal, quer ONU,
uma vez que esta tem participao to somente na sua eleio, o que no
interfere na atuao do rgo perante o tribunal.
Alm disso, no seria possvel falar em independncia, sem que o
promotor tivesse autonomia organizacional quanto aos seus funcionrios
e local de trabalho, da o dispositivo do art. 42, item 2, no qual se prev
sua plena autoridade para administrar sua equipe e local de trabalho.
Os itens 5, 6 e 7, do art. 42, tratam de hipteses que visam garantir
a imparcialidade do promotor que atua perante o tribunal, impedindo-o
de exercer qualquer atividade que comprometa sua independncia e
imparcialidade.
De modo geral, os deveres do promotor para bem conduzir a perse-
cuo penal podem ser divididos em quatro grandes blocos: 1) suficincia
legal, isto , o promotor deve estar seguro de que o caso que traz a julga-
mento conta com suficiente suporte na lei e na Constituio; 2) eficincia
do sistema, pois o promotor deve ter a possibilidade de dar prioridade a
casos que ele considere mais srios vis-a-vis os interesses do suspeito e
156 da vtima; 3) reabilitao do acusado, que diz respeito escolha de qual
a punio que melhor se aplica ao acusado, tendo em vista os interesses
da sociedade; e 4) eficincia do julgamento, no sentido de que as provas
30 This ideal, and it is still a utopian ideal, that one day international criminal law might operate in analogy to national
criminal law, can only be achieved, if criminal law is applied in a not arbitrary manner and without discrimination to
every offender in a uniform fashion. As long as political reasons hamper universal aplication, the desire for vengeance
and distrust will always be presente (traduo nossa). (SAFFERLING, 2001, p. 77)
podero ser plenamente apresentadas durante o julgamento (GEOFREY
apud SAFFERLING, 2001, p. 75).
Assim, o promotor, ao analisar o caso que lhe apresentado, deve
proceder a uma anlise complexa de todos os fatos relevantes e circuns-
tanciais, de modo a proceder a uma acusao que, de fato, atenda aos
interesses da justia como um todo. Observe-se a importncia do requi-
sito da eficincia do sistema, ao possibilitar ao promotor a escolha dos
crimes mais importantes a serem processados, em uma anlise seletiva e
que interessa justia, na medida em que no h possibilidade, tanto na

justia internacional, quanto nas justias internas dos pases, de proces-
sar todos os crimes. evidente que esta seleo no pode ser arbitrria,
discriminatria nem ilegal, devendo o promotor fundamentar sua deciso
a fim de que possa ser controlada pela corte, bem como pela sociedade
em geral.
O Estatuto de Roma, em seu art. 15, destaca qual o papel processual
a ser desempenhado pelo promotor no tribunal:
Art. 15 O promotor
1. O promotor poder instaurar de ofcio uma investigao com base em
informaes acerca de um crime sob a jurisdio do Tribunal.
2. O promotor verificar a seriedade da informao recebida. Para tal fim,
poder solicitar mais informaes a Estados, rgos das Naes Unidas, or-
ganizaes intergovernamentais ou no-governamentais ou a outras fontes
fidedignas que considere apropropriadas e poder receber testemunhos
escritos ou orais na sede do Tribunal.
3. O promotor, se concluir que h base suficiente para iniciar uma inves-
tigao, apresentar Cmara de Questes Preliminares um pedido de
autorizao para tanto, junto com a documentao probatria. As vtimas
podero encaminhar representaes Cmara de Questes Preliminares,
em conformidade com as Regras de Procedimento e Prova.
4. Se, aps ter examinado o pedido e a documentao probatria, a Cmara 157
de Questes Preliminares considerar que h base suficiente para iniciar
uma investigao e que o caso parece recair sob a jurisdio do Tribunal,
autorizar a instaurao de inqurito, sem prejuzo das resolues subse-
qentes que possa adotar posteriormente o Tribunal a respeito de sua ju-
risdio e da admissibilidade da causa.
5. Uma resposta negativa da Cmara de Questes Preliminares solicita-
o de investigao no impedir o Promotor de apresentar ulteriormente
outra solicitao com base em novos fatos ou provas relacionados com a
mesma situao.
6. Se, aps o exame preliminar a que se referem os pargrafos 1 e 2, o
Promotor chegar concluso de que pela informao apresentada no h
base razovel para uma investigao, informar este fato a quem a tiver
apresentado. Isto no impedir que o Promotor examine luz de fatos ou
provas novas, outra informao que receba em relao mesma situao.
Observe-se que o promotor pode agir de ofcio, o que representou

uma conquista durante os trabalhos de elaborao do Estatuto de Roma,
no entanto, pelo art. 16 do mesmo Estatuto, pode o Conselho de Seguran-
a da ONU, determinar a suspenso da investigao ou do processo:
Art. 16 Suspenso da investigao ou do processo
Nenhuma investigao ou processo poder ser iniciado ou continuado, sob
este Estatuto, por um perodo de doze meses aps a adoo pelo Conse-
lho de Segurana de resoluo, em conformidade com o disposto no Cap-
tulo VII da Carta das Naes Unidas, que solicite ao Tribunal medida nesse
sentido; tal solicitao poder ser renovada pelo Conselho de Segurana
nas mesmas condies.
Assim, o Conselho de Segurana possui um importante instrumento

de interveno nas atividades do tribunal, o que demonstra a fase ainda
embrionria em que se encontra o Direito Penal e o Processo Penal inter-
nacionais, na medida em que ainda incipiente a organizao da sociedade
internacional.
Todavia, esta soluo de compromisso, pelo menos para o momento
histrico atual, no de todo ruim, pois o Estatuto, conforme visto, confe-
re ao promotor a possibilidade de atuar ex officio, sendo que as condies
em que o conselho determinar a suspenso das investigaes sero sem-
pre restritas e sujeitas opinio pblica internacional, a qual certamente
atuar nessas situaes31.
158
O poder do promotor no discricionrio; ao contrrio, est submeti-
do ao controle judicial da Cmara de Prejulgamento, que pode rever a sua
deciso e solicitar que ele a reconsidere (CASSESE, 2005, p. 414).
31 s observar, conforme se acompanha diuturnamente pelos meios de comunicao, o desgaste

sofrido pelo Presidente norte-americano George W. Bush perante a opinio pblica internacional,
tendo em vista sua poltica internacional intervencionaista.
O art. 15 prev um importante mecanismo de controle a ser exer-
cido pela Cmara de Questes Preliminares, que exerce uma funo de
controle da atividade do promotor, podendo impedir investigaes e
processos infundados, bem como assegur-los nas situaes em que es-
tejam presentes elementos para isso, como se infere diante do item 3, in
fine, ao prever a possibilidade de as vtimas apresentarem propostas de
investigao diretamente Cmara de Questes Preliminares, segundo
as regras de procedimento e de prova.
Isso de fundamental importncia, tratando-se de verdadeira ao

penal subsidiria, que existe no sistema brasileiro, e que precisa ser revi-
gorada para um controle eficaz e democrtico da atuao do promotor. No
Tribunal Penal Internacional, essa situao encontra-se consolidada ao se
permitir o exerccio de jus postulandi s vtimas.
Com efeito, o equilbrio entre a funo de acusar, as garantias da de-
fesa e da vtima o objetivo maior do controle desta etapa processual, em
que a atividade do promotor de fundamental importncia. Tal equilbrio
reflexo da separao de poderes e tambm uma soluo garantista e, ao
mesmo tempo, eficiente para a aplicao da lei.
Um importante ponto a destacar e que diz respeito atividade pro-
batria do promotor exercida durante a investigao a necessidade de
amealhar um material probatrio para basear sua sustentao judicial e
que isso depender sempre da cooperao dos Estados para a efetivi-
dade das medidas. Assim, observa Cassese, dois grandes grupos de pa-
ses se dividem quanto cooperao com as atividades probatrias do
promotor; num primeiro deles, esto a Austrlia, a Frana, a Itlia, a Nova
Zelndia e a Espanha, que atribuem s autoridades nacionais o poder de
coletar as provas e produzir outros atos para atender aos pedidos do pro-
motor; num segundo grupo, esto a ustria, a Alemanha e a Sua, que
autorizam o promotor a diligenciar autonomamente em seus territrios32. 159
Com efeito, dos Estados-parte so esperadas inmeras medidas de

assistncia ao tribunal, tais como identificao e localizao de pessoas,
localizao de provas, questionamento de suspeitos, facilitar a apresen-
32 No captulo 7, quanto se tratou das influncias diretas, a partir da p. 66, esto indicadas as noes
bsicas sobre cooperao internacional. (CASSESE; SCHABAS, 2004, p. 129)
tao de pessoas e especialistas diante da corte, exames de lugares e
exumao de cadveres e outros procedimentos, execuo de buscas e
apreenses, proteo de vtimas e testemunhas etc. (CASSESE; SCHABAS,
2004, p. 129).
grande a celeuma sobre qual seria a funo do promotor no Proces-
so Penal, se verdadeira parte ou sujeito imparcial do processo, j que
fiscal da lei.
Observe-se, de incio, que o Estatuto de Roma afasta esse falso di-
lema, ao deixar claro que o promotor atua como parte, mas sempre est
jungido ao respeito lei, uma vez que inerente sua imparcialidade.
Nem outra poderia ser a melhor opo a ser seguida no Direito bra-
sileiro, pois, de fato, o promotor ao ser parte tambm fiscal da lei, j
que funcionrio pblico, prerrogativa esta que inerente ao exerccio de
qualquer funo pblica (QUEIROZ, 2008, p. 16-17).
De fato, em qualquer atuao do promotor inconcebvel que no
esteja jungido aos ditames dos arts. 127 e 129, inc. I, da Constituio Fe-
deral, que lhe outorga os deveres de velar pela defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico de direito e dos interesses sociais e individuais
indisponveis, competindo-lhe, dentre outras funes, promover, privati-
vamente, a ao penal pblica, na forma da lei.
Outra importante caracterstica que se aplica figura do promotor
o princpio da objetividade, o qual, conforme visto acima, tambm

se aplica autoridade policial, e que determina que o promotor deva
considerar no apenas as provas que incriminem o suspeito, mas tam-
bm todas as alternativas razoveis existentes (SAFFERLING, 2001, p.
75). isso que deflui do art. 54, I, do Estatuto de Roma, que prev que
o promotor deve reunir provas tanto contra, como a favor do suspeito ou
acusado (CASSESE; SCHABAS, 2004, p. 141).
160 A ligao estreita entre o princpio da objetividade e o princpio da
presuno de inocncia, bem como os direitos humanos em geral, tem
assegurado que tanto pases que adotam o sistema adversarial quanto
aqueles que adotam o sistema continental tenham aderido a esse princ-
pio (CASSESE; SCHABAS, 2004, p. 141).
Essa interface sincrnica de influncias repercutiu ainda nos tribu-
nais internacionais, como se v do Estatuto de Roma, em que uma soluo
de compromisso entre os dois sistemas assegurou o dever de observncia
do princpio da objetividade.
indiscutvel a grande influncia garantista desse princpio no dia
a dia do Processo Penal, uma vez que no se admite a figura do promo-
tor que acusa de qualquer maneira e a qualquer custo. Com efeito, essa
figura de promotor um sintoma grave de desvio funcional e merece o
afastamento da autoridade persecutria, tendo em vista sua parcialidade,
vedada pela Constituio.
Nem poderia ser diferente, uma vez que preceitua a Constituio,

consoante visto acima, ser uma das funes do promotor o respeito
ordem jurdica e ao Estado democrtico de Direito, sendo que este no
pode sobreviver sem o respeito s mnimas regras de dignidade da pes-
soa humana, no sendo concebvel, pois, que o suspeito ou acusado por
um Processo Penal seja tratado como objeto de prova, tratando-se, na
verdade, de um sujeito de direitos.
Est superado o comportamento do promotor que atua como acusa-
dor implacvel e que procura condenaes a qualquer custo, contabili-
zando-as como vitria e as absolvies como derrota.
De modo a atingir esse ideal de justia inerente s suas funes,
que o promotor, de acordo com o Estatuto de Roma, no est jungido,
como no sistema classicamente adversarial mera condio de parte,
mas sim como rgo da Justia Penal internacional, para os fins de aju-
dar a corte a encontrar a verdade durante o julgamento (SAFFERLING,
2001, p. 79).
Assim que, para manter a coerncia do sistema, no se poderia dar
os fins sem se dar os meios, da a previso, no Estatuto de Roma, de que
o promotor poder indicar promotores adjuntos para atuarem em casos
concretos, observados os critrios de nomeao e de atuao.
A concluso resulta evidente se for observado, na linha do buscado 161
equilbrio entre eficincia e garantismo, que o dever do promotor atu-

ar na busca do real autor dos fatos, de maneira imparcial e seguindo o
princpio da objetividade, conforme visto, encontra na eficincia que se
espera da instituio o reverso da medalha, ou seja, o promotor deve
estar equipado institucional e materialmente para o exerccio da funo
persecutria.
Por fim, nos tribunais penais para a ex-Iugoslvia e de Ruanda, os
promotores, diferentemente do que ocorre atualmente no Tribunal Penal
Internacional, tinham absoluta liberdade para decidir quando e como ini-
ciar uma investigao, bem como contra quem, submetendo-se ao crivo
judicial apenas ao final da investigao, quando esta era ento admitida
ou no (CASSESE, 2005, p. 408). Diferentemente, no Tribunal Penal Inter-
nacional, o promotor submete um pedido de autorizao para iniciar as
investigaes Cmara de Prejulgamento, que faz uma anlise prvia das
provas at ento colhidas para os fins de verificar a viabilidade da inves-
tigao (CASSESE, 2005, p. 409).
Percebe-se ainda que o delineamento das funes do promotor nos
tribunais penais internacionais que, como j dito, representa a sntese
dos modelos de Processo Penal existentes no mundo, representa-o com
uma faceta imparcial e objetiva e talvez, por isso, no se discute que te-
nha um papel predominante durante a investigao.
Tais elementos indiscutveis presentes no plano internacional e sin-
tetizados no Tribunal Penal Internacional, devem exercer influncia no
Direito Processual Penal brasileiro, no que tange plena afirmao do
princpio da objetividade no Pas.
3.4.3 A investigao pelo Ministrio Pblico e o Direito

brasileiro
Discute-se muito, no Direito Processual brasileiro, se o promotor

pode ou no investigar, havendo adeptos ferrenhos em cada uma das po-
sies que se escolha.
Entretanto, a questo no deveria ser colocada de forma to simples,
pois, na realidade, o que se deveria questionar que, diante do princpio
da objetividade presente no mbito internacional e da necessidade de
162
maior eficincia na investigao, a atuao do promotor nesta fase deveria
ser assegurada.
mais uma questo de identificar o promotor como um agente esta-
tal confivel e de proporcionar defesa meios legais suficientes para se
contrapor investigao pelo rgo de acusao.
Essa soluo, que j existe no TPI, por exemplo, bem como no orde-
namento de outros pases, certamente oferecer ao Direito Processual Pe-
nal brasileiro uma interessante ferramenta para suprir uma lacuna existen-
te, seja sob o ponto de vista legislativo, seja sob o ponto de vista judicial.
No Direito brasileiro, grande a celeuma sobre a possibilidade ou
no de o Ministrio Pblico poder investigar.
As duas posies contrapostas so no seguinte sentido: uma primeira
posio no sentido de que o Ministrio Pblico no pode investigar, em
sntese, porque essa funo seria destinada polcia, com exclusividade,
a teor do previsto no art. 144, IV, da CF, alm do fato de se tratar de parte
no processo, o que desequilibraria a relao processual caso se permitis-

se que investigasse a parte contrria. Uma segunda posio no sentido
de se admitir a investigao pelo Ministrio Pblico, pois seria o destina-
trio da investigao, uma vez que dominus litis.
Uma anlise isenta da discusso, sempre acompanhada de elevada
carga de emotividade pelos partidrios de uma ou outra corrente, revela
que se trata, na realidade, de um falso dilema, porque pouco importa para
os interesses da defesa ou para o equilbrio entre eficincia e garantismo,
que interessa ao Processo Penal como um todo, que o Ministrio Pblico
possa ou no investigar.
Assim, alguns pressupostos podem, com segurana ser assentados.
Por primeiro, conforme acentua Antonio Scarance Fernandes, essa possi-
bilidade de investigao carece de disciplina legal capaz de delimitar a
rea de atuao do rgo e do investigado, delimitando-se os limites da
atuao do rgo de acusao em sua tarefa de investigar:
[...] necessrio que a atuao do Ministrio Pblico na investigao seja
regulada por lei, com regras que especifiquem os poderes e os limites de
sua atividade investigatria, a forma de relao com as entidades policiais
e as formas como sero garantidos os direitos constitucionais do investi-
gado, tais como o direito de acesso aos autos de investigao, o direito ao
silncio, o direito de acompanhar a investigao por meio de advogado 163
(FERNANDES, 2005, p. 100-101).
Com efeito, um dos argumentos principais para que o Supremo Tri-

bunal Federal, no RHC 81.326/DF, de relatoria do Ministro Nelson Jobim,
julgado em 6/5/2003, tenha decidido pela impossibilidade de investigao
por parte do Ministrio Pblico foi exatamente a ausncia de disciplina
legislativa para viabilizar dito poder. Assentou o STF, naquela oportunida-
de, o poder de requisitar investigaes e o controle externo da atividade
policial, atividades essas cabveis ao Ministrio Pblico, que no se con-
fundem com a possibilidade deste rgo investigar. So coisas distintas e
assim devem ser tratadas.
Esse entendimento doutrinrio e jurisprudencial que tem se consoli-
dado no sentido de que muito mais importante do que definir quem deve
investigar, seja o Ministrio Pblico, seja a polcia, definir qual o papel
de cada um dos atores processuais durante a atividade de investigao.
Segundo, o que importa considerar como observar o equilbrio en-
tre o poder de investigao do Estado, tendo em vista o interesse pblico
e a participao da defesa, vista da garantia da paridade de armas.
Assim, segundo Andr Augusto Mendes Machado:
No entanto, mais importante do que saber qual o rgo responsvel pela
investigao pblica definir a posio do imputado na persecuo pr-
via, com o devido respeito aos seus direitos e garantias constitucionais.
Independentemente de a investigao pblica ser realizada pela Polcia
Judiciria ou pelo Ministrio Pblico, o que importa o tratamento do im-
putado como sujeito de direitos, desde o incio da persecuo penal, ga-
rantindo-lhe o efetivo exerccio do direito de defesa e a paridade de armas
com a acusao (MACHADO, 2009, p. 29).
Terceiro, deve-se ter muito cuidado com a outorga de poderes de in-

vestigar ao Ministrio Pblico sem a correspondente outorga de poderes

defesa para se contrapor ao que realizar o parquet tambm, tendo em
vista o princpio da paridade de armas. Na Itlia, em que se outorgaram
semelhantes poderes ao Ministrio Pblico, h atualmente a preocupao
em reequilibrar os papis, considerando a paridade de armas.
H quem, conforme Bruno Calabrich, defenda que a possibilidade de
o Ministrio Pblico investigar estaria justificada pelos argumentos ante-
164 riores j apontados e tambm pelo fato de que no haveria falar em pre-
valncia do Estado sobre o particular em razo disso, uma vez que, com o
cometimento do crime, este quem estaria em posio de superioridade
em relao ao Estado, j que sabedor de todos os atos que praticou e
como fazer escapar ao Estado o conhecimento eventual de provas:
Tampouco se pode afirmar que esteja o investigado em posio de des-
vantagem se sua parte ex adversa tem o poder de investigar (dotado de
impositividade ou imperatividade), no reconhecido ao particular. Essa
suposta desvantagem compensada pelo princpio da presuno de ino-
cncia (ou de no-culpabilidade) e pelo fato de que toca acusao todo
o nus de provar a imputao. Alm disso, por conhecer diretamente a
verdade sobre os fatos, mais e melhores meios que o Estado para produ-
zir a prova que lhe interesse ou para omitir a que no lhe convenha. Na
realidade, a investigao uma luta do Estado contra o fato de, ao iniciar
a persecuo, no conhecer a verdade- que sabida pelo criminoso cuja
identidade ( e cujo crime) se quer precisar (CALABRICH, 2007, p. 133).

O autor parece equivocar-se ao no considerar o papel do investiga-
do inocente, este sim desconhecedor, j que inocente, da dita verdade
dos fatos, alm do que a presuno do autor de que o investigado sempre
estaria em melhores condies, visto que autor dos fatos, tambm no
verdadeira, uma vez que nem em todas as situaes isto o que acontece,
da a importncia da observncia dos princpios constitucionais e proces-
suais, tais como o da ampla defesa e da paridade de armas, construdos
sobre a realidade de que deve ser assegurada a paridade.
No possvel, ainda, identificar nos arts. 129, incs. I, VI, VII e VIII,
da Constituio Federal, no art. 4, pargrafo nico, do CPP, art. 26, incs.
I e II, da Lei n. 8.625/93 e arts. 7 e 8 da Lei Complementar n. 75/1993, a
possibilidade de o Ministrio Pblico investigar. Com efeito, uma leitura
atenta de todos esses dispositivos revela sim a possibilidade de o Mi-
nistrio Pblico requisitar documentos, investigaes etc., mas nenhum
deles menciona a possibilidade de este rgo investigar crimes, muito
menos disciplina o procedimento desta eventual atuao.
certo que evoluo do Processo Penal no mundo, conforme visto
nos pases estrangeiros, bem como nos tribunais penais internacionais,
principalmente no TPI, a possibilidade de o Ministrio Pblico investi-
gar. certo ainda que tal evoluo deve influenciar o Processo Penal bra-
165
sileiro, seja sob o prisma legislativo, seja sob o interpretativo.
Observando-se o fenmeno da necessidade de uma maior interven-
o do Ministrio Pblico na investigao, fenmeno este que universal,
j se exige uma maior eficincia na represso da criminalidade grave e
organizada; presente, portanto, o interesse pblico, tem-se que a tendn-
cia pela admisso desse tipo de investigao. Contudo, no pode ser
a regra, mantendo-se a polcia como o ator preponderante da atividade
investigatria, restringindo-se a atuao do Ministrio Pblico para o tipo
mais grave de criminalidade. Alm disso, esse tipo de investigao deve
vir expressamente previsto em lei, com todo o procedimento de partici-
pao das partes devidamente disciplinado.
Sob outro aspecto, muito mais relevante definir um juiz de garan-
tias, isto , aquele que ser o responsvel pelo controle das investiga-
es, sob o ponto de vista legal e constitucional, afastando-o da fase pro-
cessual propriamente dita, a fim de preservar a imparcialidade judicial
nesta fase importante.
Assim, conforme Aury Lopes Junior:
A investigao preliminar deve estar a cargo do Ministrio Pblico, que
dever ter efetivamente o controle externo da atividade policial, atravs
de instrues gerais e especficas. imprescindvel que o sistema con-
sagre a figura do juiz de garantias ou juiz garante da investigao, para
atuar como verdadeiro rgo suprapartes, sem investigar ou atuar na fase
processual. Exercer o controle sobre a legalidade dos atos de investiga-
o realizados pelo promotor. As medidas cautelares pessoais e reais, a
produo antecipada de provas e todos os atos que impliquem a restrio
de direitos fundamentais devem ser solicitados pelo Ministrio Pblico ao
juiz de garantias. Em definitivo, o promotor investiga e o juiz atua como r-
go de controle e garantia e ambos mantm uma ntima correlao. Assim,
brota o necessrio equilbrio (LOPES JUNIOR, 2006, p. 389).
Relevantes, portanto, so os exemplos advindos de tribunais inter-

nacionais e de outros pases, no sentido de se admitir a investigao pelo
Ministrio Pblico, a demonstrar, pois, verdadeira linha de evoluo in-
ternacionalmente reconhecida e, portanto, com influncias na soluo das
lacunas existentes no Processo Penal brasileiro quanto disciplina desta
participao.
166
3.5 O papel da defesa na investigao

A fase investigatria, como curial, aquela que antecede a fase
de julgamento, ou seja, a fase do procedimento penal propriamente
dito, em que so colhidos os elementos indicirios indispensveis para
a formao do convencimento do rgo de acusao. Isto uma realida-
de tanto nos pases que adotam o sistema predominantemente adver-
sarial, quanto nos pases que seguem o sistema predominantemente
continental.
, portanto, nesta fase, em regra, que so produzidas as provas
mais relevantes para o destino do processo. Em outras palavras, pode-
se dizer que, em uma anlise de resultados, nesta fase que so pro-
duzidas as provas favoravelmente acusao ou defesa. Basta dizer
que a prova pericial, uma vez produzida nesta fase, dificilmente ser
revertida na fase de julgamento, ainda que se diga que o contraditrio

fique, in casu, diferido, o que uma grande falcia do ponto de vista do
investigado.
O mesmo se pode dizer das medidas tomadas para a colheita de
outras provas, tais como a busca e apreenso, a qual, ainda que no exija
a prvia cincia do investigado, de modo a no tornar incua a medida,
determina o respeito s garantias do mesmo, exigindo-se, por exemplo,
que a diligncia siga precisa e exatamente aquilo que tenha sido determi-
nado pela autoridade judiciria, evitando-se excessos quanto esfera de
direitos individuais do investigado.
O mesmo ocorre, por exemplo, diante das medidas de escuta tele-
fnica ou de interceptao de outras formas de comunicao, mormente
diante do avano tecnolgico.
Como proceder, portanto, a tais atos investigatrios? Qual o papel a
ser desempenhado pela defesa? Quais as principais solues oferecidas
pelos tribunais penais internacionais, principalmente pelo Tribunal Penal
Internacional? O que est sendo praticado em outros pases, principal-
mente na Itlia, que j conta com um avanado sistema de participao
da defesa durante as investigaes? E quais as influncias que essas solu-
es podem repercutir no mbito interno do Brasil?
Um dos grandes problemas no Processo Penal, como visto, definir 167
quem ser o rgo incumbido das investigaes policiais iniciais e que

ter, evidentemente, grande importncia no processo, tendo em vista as
inmeras provas que so colhidas nesta fase.
Nesse sentido, no importa de qual sistema processual se esteja a
tratar, pois, quer no sistema da Common Law, quer no sistema da Civil Law,
sempre haver que se definir a autoridade responsvel por essas inves-
tigaes, sendo que ambos os sistemas encontram respostas similares,
quando se est a tratar da operacionalidade do sistema.
Portanto, seja qual for o sistema, so necessrias regras claras que
definam os limites da atuao do Estado na busca de provas, tendo em
vista o necessrio equilbrio entre a eficincia e o garantismo.
Isso porque srios danos podem ser causados aos submetidos a me-
didas constritivas liberdade e ao patrimnio, nesta fase inicial, sendo, as-
sim, necessrio o respeito aos direitos humanos (SAFFERLING, 2001, p. 55).
Muito se tem sustentado no Brasil sobre a impossibilidade de se
aplicar o contraditrio e a ampla defesa durante o inqurito policial, con-
siderando sua natureza inquisitorial. Com efeito, no se discute que este
seja predominantemente inquisitorial, diga-se predominante, uma vez
que as caractersticas inquisitorial ou acusatria nunca so absolutas; ao
contrrio, sempre encontram certo grau de relativizao, conforme visto.
Entretanto, o advento da Constituio Federal de 1988, bem como da
Conveno Americana de Direitos do Homem, fez cair por terra qualquer en-
tendimento nesse sentido, ao no deixar dvida quanto necessidade de
se ventilar o inqurito policial com as indispensveis garantias processuais.
A parte final do art. 8, 1, da Conveno Americana de Direitos do
Homem33, ao definir que qualquer pessoa objeto de investigao, inclusi-
ve criminal, mesmo que ainda no submetida a uma autoridade judiciria,
tem direito a ser ouvida com as devidas garantias, tem aplicao direta no
Direito brasileiro.
Para maior clareza, dispe referido dispositivo convencional:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro
de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente
e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer
acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus di-
168 reitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza (Grifo nosso).
Resulta, assim, evidente que o dispositivo da conveno abrange in-

clusive as hipteses em que determinada pessoa seja objeto de investi-
gao, mesmo se ainda no estabelecida formalmente a acusao penal.
33 Foi promulgada pelo Decreto n. 678, de 6.11.92 e publicada no DOU, de 9.11.92.

Para que resultem observados os direitos do investigado, tais como
definidos no dispositivo convencional, necessrio que a autoridade
incumbida de investigar seja independente em relao aos poderes do
Estado e atue com objetividade diante dos fatos que deva apurar, apli-
cando-se ainda o princpio da presuno de inocncia, o qual no deve
ter seu campo de atuao restrito fase judicial, na medida em que se
estende a todos os rgos estatais (SAFFERLING, 2001, p. 72), conforme
se ver com mais vagar a seguir.
Assunto central em matria de direitos do investigado durante a fase

de investigao, determinar em que momento processual ele tido
como indiciado propriamente dito, pois os arts. 14 do Pacto Internacional
de Direitos Civis e Polticos, o art. 6, III, da Conveno Europeia de Direi-
tos Humanos, do art. 8, II, d, da Conveno Americana de Direitos Hu-
manos e do art. 7, I, da Conveno Africana dizem que a assistncia legal
acessvel apenas quando h um efetivo liame entre o investigado e o
Estado, a partir da investigao. Em outras palavras, no momento em que
o suspeito substancialmente afetado pelas alegaes (Idem, p. 103-104).
Assim, a aplicao de todos os princpios do justo processo, previstos
no art. 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, tem sido reco-
nhecida na fase policial (Idem, p. 62), a partir do momento em que substan-
cialmente ocorram elementos capazes de indiciar o investigado34, ou seja, de
34 Pela importncia e tambm por que ser objeto de anlise ao longo do presente trabalho, vale a
pena transcrever o art. 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos:
1. Todas as pessoas so iguais perante os tribunais e as cortes de justia. Toda pessoa ter o direito
de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido por lei, na apurao de qualquer acusao de carter penal formulada contra
ela ou na determinao de seu direitos e obrigaes de carter civil. A imprensa e o pblico podero
ser excludos de parte ou da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pblica, de or-
dem pblica ou de segurana nacional em uma sociedade democrtica, quer quando o interesse da
vida privada das partes o exija, que na medida em que isso seja estritamente necessrio na opinio
da justia, em circunstncias especficas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses
da justia; entretanto, qualquer sentena proferida em matria penal ou civil dever tornar-se pbli- 169
ca, a menos que o interesse de menores exija procedimento oposto, ou o processo diga respeito a
controvrsias matrimoniais ou tutela de menores.
2. Toda pessoa acusada de um delito ter direito a que se presuma sua inocncia enquanto no for
legalmente comprovada sua culpa.
3. Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes
garantias:
a) De ser informado, sem demora, numa lngua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza
e dos motivos da acusao contra ela formulada;
b) De dispor do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa e a comunicar-se com
defensor de sua escolha;
estabelecer um liame objetivo entre ele e os fatos apurados. mngua da de-
finio explcita de qual seria o momento para se entender como aplicveis
todas as garantias de defesa do investigado, tem-se, com razo, interpretado
que o momento ser aquele em que houver elementos concretos capazes de
prejudicar a sua situao jurdica, sendo esta a interpretao que melhor se
coaduna com as garantias do investigado (SAFFERLING, 2001, p. 72).
Segundo Kai Ambos:
Um procedimento preliminar participativo no pode ser obtido, poltica e
juridicamente, sem nenhum custo; e sob a tica do Ministrio Pblico e do
Poder Judicirio somente poder ser aceitvel tendo em vista os possveis
efeitos de acelerao do processo, seja atravs do encerramento antecipa-
do durante o procedimento preliminar, seja atravs de um encurtamento
do procedimento principal ou intermedirio (AMBOS, 2008, p. 107).
Implica dizer, portanto, como regra geral, que a participao eventual

da defesa na fase investigativa torna eficaz, a princpio, do ponto de vista
probatrio, o que ali tiver sido produzido, repercutindo, sob o plano da
eficincia, na necessidade de encurtamento do procedimento principal,
obtendo-se, assim, um equilbrio entre o garantismo na preservao do
direito do imputado de participar da investigao e na eficincia da solu-
o do processo em um prazo razovel.
c) De ser julgado sem dilaes indevidas;

d) De estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por intermdio de defensor
de sua escolha; de ser informado, caso no tenha defensor, do direito que lhe assiste de t-lo e,
sempre que o interesse da justia assim exija, de ter um defensor designado ex-officio gratuitamente,
se no tiver meios para remuner-lo;
e) De interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusao e de obter o comparecimento e o
interrogatrio das testemunhas de defesa nas mesmas condies de que dispem as de acusao;
f) De ser assistida gratuitamente por um intrprete, caso no compreenda ou no fale a lngua em-
pregada durante o julgamento;
g) De no ser obrigada a depor contra si mesmo, nem a confessar-se culpada.
4. O processo aplicvel a jovens que no sejam maiores nos termos da legislao penal levar em
170 conta a idade dos mesmos e a importncia de promover sua reintegrao social.
5. Toda pessoa declarada culpada por um delito ter o direito de recorrer da sentena condenatria
e da pena a uma instncia superior, em conformidade com a lei.
6. Se uma sentena condenatria passada em julgado for posteriormente anulada ou se um indulto
for concedido, pela ocorrncia ou descoberta de fatos novos que provem cabalmente a existncia
de erro judicial, a pessoa que sofreu a pena decorrente dessa condenao dever ser indenizada,
de acordo com a lei, a menos que fique provado que se lhe pode imputar, total ou parcialmente, a
no-revelao dos fatos desconhecidos em tempo til.
7. Ningum poder ser processado ou punido por um delito pelo qual j foi absolvido ou condenado
por sentena passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada
pas. (SAFFERLING, 2001, p. 56)
de ver-se, neste ponto, que no Direito Processual Penal brasileiro h
grande dificuldade em se definir a aplicao das garantias processuais aos
investigados em geral. Na realidade, apenas pequena parcela da popula-
o, que detm poder econmico para contratar profissionais preparados
para o exerccio de sua defesa ab initio, pode exercer os benefcios inerentes
ao exerccio das garantias processuais. J a maioria da populao acaba por
sofrer os efeitos da atuao policial, com todas as consequncias a ela ine-
rentes, do ponto de vista de gravame sua situao processual. E pior: sem
sequer ter o direito, na maioria das vezes, assistncia judiciria gratuita,

como seria de se esperar diante da redao do disposto no art. 14, 3, d,
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.
Alm disso, tendo em vista os nefastos influxos de um pensamento,
ou melhor, de um instinto na linha da lei e da ordem, em que todas as
medidas legislativas so admitidas para o enfrentamento da criminalidade
crescente, observa-se at a plena utilizao de todas as provas colhidas
na fase policial, mesmo sem o respeito s garantias mnimas da defesa.
comum, neste sentido, apesar da previso expressa do art. 7, incs.
XIII, XIV e XV, e 1, da Lei n. 8.906, de 4.7.93 (Estatuto da Advocacia), que
os defensores devem ter pleno acesso aos autos de inquritos policiais,
desde que no haja prejuzo para as investigaes, que o acesso a esses au-
tos seja impedido pela autoridade policial, sem qualquer fundamentao.
Deveria haver um maior cuidado com a preservao deste mais ele-
mentar direito de qualquer investigado de ter acesso, via defensor cons-
titudo ou dativo, aos autos de qualquer investigao que contra si tenha
sido instaurada. Esta a lio que provm dos mencionados pactos inter-
nacionais, conforme visto acima, e que melhor se coaduna com o equil-
brio necessrio entre a eficincia e o garantismo.
3.5.1 O papel da defesa na investigao e o Tribunal 171

Penal Internacional
A atuao da defesa, na fase de investigao, est prevista no art. 55
do Estatuto de Roma.
Nessa linha, o art. 55 do Estatuto de Roma:
Art. 55 Direitos dos indivduos durante a investitao
1. Nas investigaes realizadas em conformidade com o presente Estatuto:
a) ningum ser compelido a testemunhar contra si mesmo nem a se de-
clarar culpado;
b) ningum ser submetido a forma alguma de coao, intimidao ou
ameaa, tortura nem a outros tratamentos ou castigos cruis, desumanos
ou degradantes; e
c) quem for interrogado em um idioma que no seja o que entende e fala
perfeitamente contar, sem custo algum, com os servios de intrprete
competente e com as tradues necessrias para que sejam cumpridos os
requisitos de equidade;
d) ningum ser submetido a priso ou deteno arbitrrias nem ser pri-
vado de liberdade, exceto pelos motivos previstos neste Estatuto e em
conformidade com os procedimentos nele estabelecidos;
2. Quando houver motivos para acreditar que um indivduo cometeu um
crime sob a jurisdio do Tribunal e esse indivduo for interrogado pelo
Promotor ou pelas autoridades nacionais, de acordo com solicitao feita
em conformidade com o disposto na Parte IX, tal indivduo ter tambm os
seguintes direitos, os quais lhe sero comunicados antes do interrogatrio:
a) de ser informado, antes de ser interrogado, de que h motivos para acre-
ditar que tenha cometido um crime sob a jurisdio do Tribunal;
b) manter silncio, sem que isso seja levado em considerao na determi-
nao de sua culpabilidade ou inocncia;
c) de ser assistido por um advogado de sua escolha ou , se no dispuser
de recursos, que lhe seja designado um defensor dativo, sempre que seja
necessrio, no interesse da justia e, em qualquer caso, sem custo se no

tivesse meios suficientes;
d) de ser interrogado na presena de advogado de defesa, a menos que
tenha renunciado voluntariamente a esse direito35.
O papel da defesa no Estatuto de Roma muito semelhante ao que

ocorre no sistema da Common Law, em que cabe ao defensor um papel
muito mais ativo do que o que se observa no Direito Continental.
172 Ele pode produzir provas em favor do acusado, devendo atuar de
forma diligente e independente, nos termos do que j fora estabelecido
no Cdigo de Conduta Processual do Defensor do Tribunal Penal Interna-
cional da ex-Iugoslvia (SAFFERLING, 2001, p. 225).
35 O Estatuto de Roma foi promulgado pelo Decreto n. 4.338, de 25/9/02 e publicado no DOU, de
26/9/02.
Algumas regras de conduta devem ser observadas pelo defensor, a
saber: a) deve falar tudo em favor de seu cliente; b) no deve mentir s
autoridades pblicas; e c) no deve revelar o que seu cliente quer deixar
em segredo (Idem, p. 225).
Pode ainda o acusado defender-se a si mesmo, sem a necessidade
de se nomear um defensor (SCHABAS, 2004, p. 147), tratando-se de genu
na forma de autodefesa.
O Estatuto de Roma optou por definir a necessidade de observncia
estrita das garantias processuais, desde a fase de investigaes, tendo in-

clusive optado pela anlise substancial da questo, pois elenca uma srie
de garantias, a partir do momento em que houver motivos para acreditar
que um indivduo cometeu um crime sob a jurisdio do Tribunal, exata-
mente como visto acima na trilha de doutrina sobre a matria.
No caso John Murray, de 8 de fevereiro de 1996, a Corte Europeia de
Direitos Humanos decidiu que o direito assistncia de um advogado
aplicado ao processo como um todo, sendo assim aplicvel inclusive
fase de instruo preliminar conduzida pela polcia (LIMA, 2007, p. 172).
S por esses fatores, j se observa a necessidade de as autoridades
policiais, incumbidas da investigao inicial, atuarem com objetividade,
da a aplicao do chamado princpio da objetividade, conforme acen-
tuado por Safferling, por intermdio do qual a polcia deve agir objetiva-
mente, considerando no s as provas que sejam capazes de culpar o in-
vestigado, mas tambm aquelas que possam eventualmente favorec-lo,
verificando todos os aspectos do fato concreto e no apenas aquele que
favorece a acusao (SAFFERLING, 2001, p. 75).
Assim, no pode a polcia agir somente para incriminar o investigado,
mas, ao elaborar uma hiptese de investigao, verificar todos os elemen-
tos probatrios, quer contrrios, quer favorveis ao interesse da defesa36.
Este dever de objetividade a cargo da autoridade policial tem uma 173
ligao direta com o princpio da presuno de inocncia, plenamente

aplicvel tambm polcia, como a qualquer autoridade estatal, confor-
me acentua Safferling ao analisar a posio da Corte Europeia de Direitos
36 Em seguida, analisar-se- a conexidade entre esse princpio da objetividade e o princpio da presun-

o de inocncia.
Humanos: Na opinio da Corte, a presuno de inocncia portanto apli-
cvel no apenas s Cortes, mas tambm a todas as autoridades estatais
e no apenas durante o julgamento formal mas to logo o suspeito seja
substancialmente afetado37. (Traduo nossa)
A autoridade responsvel pelas investigaes deve ter muita cautela,
pois, em geral, os erros praticados nesta fase no podem ser corrigidos na
fase processual, porque um nus excessivo ao ru e tambm porque as
falhas verificadas naquela fase podero beneficiar o real infrator, em pre-
juzo das finalidades maiores do Processo Penal internacional (SAFFER-
LING, 2001, p. 73).
Isso no , sem dvida, o mesmo que dizer que a polcia deve cola-
borar com a defesa do investigado, mas, ao contrrio, que deve se esfor-
ar em encontrar o real infrator da lei penal, atingindo-se um dos objeti-
vos maiores da Justia Penal, que o fim da impunidade e o de afastar a
possibilidade de ser responsabilizado um inocente.
Com efeito, o equilbrio entre o garantismo e a eficincia s pode
ser alcanado, na fase preliminar, quando, alm de prevalecer o princ-
pio da objetividade, houver um controle efetivo das atividades exerci-
das pela polcia.
O Projeto de Lei n. 4.209/01, que altera dispositivos do Decreto-lei
n. 3.689, de 3/10/41 Cdigo de Processo Penal, relativos investigao
criminal, e d outras providncias, em seu art. 6, 1, dispe expressa-

mente sobre a necessidade de prvia cincia do Ministrio Pblico, do
ofendido e do investigado, quanto s diligncias previstas nos incs. V e VI
do mesmo artigo:
Art. 6 No sendo a infrao de menor potencial ofensivo, ao tomar conhe-
cimento da prtica da infrao, a autoridade policial instaurar inqurito,
devendo:
174 I dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado e
conservao das coisas, preservando-o durante o tempo necessrio rea-
lizao dos exames periciais;
[...]
37 In the opinion of the Court, the presumption of innocence is therefore not only applicable to courts but also to other
state authorities and not only during the formal trial but also to other state authorities and not only during the formal
trial but as soon as the suspect is substantially affected. (SAFFERLING, 2001, p. 72)
IV ouvir o investigado;
V proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas;
VI determinar, se o for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito
e a quaisquer outras percias (art. 159);
VII proceder, quando necessria, a reproduo simulada dos fatos,desde
que no contrarie a moralidade ou a ordem pblica.
1. Instaurado o inqurito, as diligncias previstas nos incisos V e VII de-
vero ser realizadas com prvia cincia do Ministrio Pblico e intimao
do ofendido e do investigado.

Outro dispositivo interessante do projeto de lei acima mencionado
o art. 16, que prev que todos os atos da autoridade policial e do
Ministrio Pblico devero indicar os fatos que os determinaram e ser
fundamentados, o que demonstra a necessidade de que o princpio da
motivao no atinge to somente o Poder Judicirio, mas todo aquele
que, de alguma forma, exerce algum poder coercitivo sobre outrem.
O art. 20, em salutar previso do resguardo da vida privada do inves-
tigado, prev, in verbis:
Art. 20. A autoridade policial, o Ministrio Pblico e o juiz asseguraro, na
investigao, o sigilo necessrio ao esclarecimento dos fatos.
1 Durante a investigao, a autoridade policial, o Ministrio Pblico e
o juiz tomaro as providncias necessrias preservao da intimada, da
vida privada, honra e imagem do investigado, do indiciado, do ofendido e
das testemunhas, veda sua exposio aos meios de comunicao.
Por seu turno, a proposta de anteprojeto de lei apresentada pelo en-

to ministro do Superior Tribunal de Justia, Jos Arnaldo da Fonseca, no
sentido de criar juizados de instruo para o julgamento de causas graves
que especifica, apesar de no prever expressamente essa preocupao
com a no devassa da vida privada do investigado pelos meios de comu-
nicao, o faz implicitamente, na medida em que no art. 8 prev a possi-
175
bilidade de o juiz, em algumas hipteses, atuar de ofcio na produo de
algumas provas cuja exposio possa prejudicar a esfera ntima de priva-
cidade do investigado.
Neste sentido, prev o art. 8, in verbis:
Art. 8. Nas hipteses do inciso III, do art. 7 desta Lei, ocorrendo possi-
bilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a
diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso
segredo de justia.
1 Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas
que, pela natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso
aos objetos do sigilo.
2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia.
3 O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em
lugar seguro, sem interveno de Secretaria da Vara ou servidor, somente
podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, os sujeitos legtimos no
procedimento investigatrio ou na causa, que no podero dele servir-se
para fins estranhos aos mesmos, e esto sujeitas s sanes previstas pelo
Cdigo Penal em caso de divulgao.
Art.9 Nos casos dos arts. 6 e 8, desta Lei, o juiz que promoveu direta-
mente os atos de diligncia, est impedido de processar e julgar a ao
penal (TUCCI, 2004, p. 154).
Novamente, portanto, v-se a preocupao de controlar as ativida-

des investigatrias que possuem grande poder de dano aos interesses do
investigado.
No outra a soluo encontrada pelo Tribunal Penal Internacional, o
qual prev o controle tambm das atividades de investigao. Com efei-
to, o Tribunal Penal Internacional, a partir da criao de um rgo judicial
para o acompanhamento amide do que acontece na fase de investiga-
o, sendo que o rgo que ir julgar ser efetivamente outro, isto , a

Cmara de Julgamento que no participou da fase de prejulgamento ,
bem demonstra a preocupao com a preservao dos direitos humanos
dos acusados nesta fase processual, bem como a garantia da imparcialida-
de do rgo julgador.
Neste sentido, o teor do art. 57 do Estatuto de Roma:
Artigo 57: Funes e atribuies da Cmara de Questes Preliminares
176 [...]
3. Alm de outras funes previstas no presente Estatuto, a Cmara de
Questes preliminares poder;
a) a requerimento do Promotor, expedir os mandados e adotar outras me-
didas necessrias realizao de uma investigao;
b) a requerimento de quem tenha sido preso ou tenha se apresentado em
virtude de uma citao, em conformidade com o artigo 58, adotar medidas,
inclusive as indicadas no artigo 56, ou solicitar, em conformidade com a
Parte IX, a cooperao necessria para ajud-lo a preparar a sua defesa;
c) quando necessrio, assegurar a proteo e o respeito da intimida-
de das vtimas e testemunhas, a preservao das provas, a proteo dos
indivduos detidos ou que tenham se apresentado em virtude de uma
citao, bem como a proteo de informaes que afetem a segurana
nacional;
d) autorizar o Promotor a adotar determinadas medidas de investigao
no territrio de um Estado-parte sem ter obtido a cooperao deste em
conformidade com a Parte IX, quando possvel levando-se em considera-
o a posio do Estado em questo, se a Cmara de Questes Prelimina-

res determinar que tal Estado manifestamente no est em condies de
executar um pedido de cooperao devido inexistncia de autoridade
ou rgo de seu sistema judicirio competente para executar um pedido
de cooperao, em conformidade com a Parte IX;
e) quando um mandado de priso ou uma citao houver sido expedido,
em conformidade com o artigo 58, e levando em considerao o valor das
provas e dos direitos das partes interessadas, em conformidade com o dis-
posto neste Estatuto e nas Regras de Procedimento e Prova, solicitar a coo-
perao de um Estado de acordo com o artigo 93, pargrafo 1 j) para adotar
as medidas cautelares com vistas a apreenso de bens que, em particular,
beneficie em ltima instncia as vtimas.
Da leitura do mencionado dispositivo estatutrio observa-se a pre-

ocupao com a garantia dos direitos do investigado pelo Ministrio P-
blico diante do Tribunal Penal Internacional, sendo assegurado inclusive,
pelo 3, inc. b, o exerccio do direito de defesa.
possvel que, em algumas situaes, em que a divulgao das infor-
maes possa colocar em perigo o interesse social, a autoridade policial
decrete o sigilo das investigaes, todavia, tal situao deve ser excepcio-
nal, pois, como se ver a seguir, o princpio da publicidade a regra que
ventila o processo como um todo e uma das garantias quanto imparcia-
lidade do rgo de acusao e do juiz. 177
Esse assunto, referente participao da defesa durante a fase inves-
tigatria, tem despertado grande discusso e controvrsia, havendo forte
tendncia no sentido de admitir a participao plena da defesa durante
esta fase com a finalidade de garantir o devido processo legal, sob o enfo-
que da paridade de armas, vedando-a to somente quando o sigilo das
investigaes o exigirem.
Na Inglaterra, por exemplo, em que a participao da defesa na fase
de investigao no era admitida, passou-se a admiti-la com o PACE
(1984), sendo que atualmente s em situaes excepcionais o direito a
um advogado negado (TUCCI, 2004, p. 105).
O mesmo acontece nos Estados Unidos, em que a sexta emenda Cons-
tituio o prev, bem como a jurisprudncia da Suprema Corte (Idem, p. 105).
No art. 14, III, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos,
consta norma expressa no sentido de ter o investigado direito a um acon-
selhamento tcnico na fase inicial de investigao, tratando-se da nica
forma capaz de, desde um primeiro momento, assegurar efetivamente a
dignidade do acusado diante do aparato das autoridades investigadoras
(TUCCI, 2004, p. 105).
H situaes, ainda, em que apenas a participao de at mais de um
defensor, tendo em vista a complexidade da causa, que assegurar a efeti-
va defesa do investigado, sendo atribuio do Tribunal Internacional adotar
medidas para que isso seja implementado (SAFFERLING, 2001, p. 111).
A complexidade dos fatos tambm causa, segundo estatui o art. 55,
II, do Estatuto da Roma, para que o direito de o investigado ou acusado
exercer pessoalmente sua defesa possa ser relativizado, se o interesse da
justia o exigir (SAFFERLING, 2001, p. 113-114).
Evidente o reflexo de eficincia de tal proceder em nosso Direito
Processual Penal, na medida em que lana novas luzes sobre a escolha

do defensor pelos acusados em geral, prevalecendo entre ns o aspecto
da experincia tcnica sobre a defesa pessoal do ru, diferente do utili-
tarismo prprio do sistema da Common Law, em que se empresta valor
opo do acusado, ao argumento de que competir a ele assumir o nus
at financeiro da escolha do defensor (SAFFERLING, 2001, p. 113).
Observa-se, assim, quanto ao papel da defesa durante as investiga-
178 es, conforme anlise dos exemplos internacionais, uma forte tendncia
rumo sua ampliao, o que deve refletir no Direito brasileiro.
3.5.2 As solues encontradas pela Unio Europeia

Em matria de observncia do princpio da par conditio ou da paridade
de armas, essencial, neste particular, para a compreenso da participao
da defesa durante a investigao, verifica-se que as solues encontradas
na Unio Europeia, mediante a influncia da Conveno Europeia de Di-
reitos Humanos nos pases, so esclarecedoras quanto ao Direito Proces-
sual brasileiro e de como a Conveno Americana de Direitos Humanos
pode ainda avanar em matria de influncia em nosso Direito interno.
Interessante, portanto, sob este prisma, observar o art. 6 da Conven-
o Europeia de Direitos Humanos:
Artigo 6:

1. Toda pessoa tem direito a que sua causa seja ouvida de forma eqitati-
va, publicamente e dentro de um prazo razovel, por um Tribunal indepen-
dente e imparcial, estabelecido por Lei, que decidir os litgios sobre seus
direitos e obrigaes de carter cvel ou sobre o fundamento de qualquer
acusao em matria penal dirigida contra ela. A sentena deve ser pro-
nunciada publicamente, mas o acesso Sala de Audincia pode ser proibi-
do imprensa e ao pblico durante a totalidade ou parte do processo, em
vista do interesse da moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacio-
nal em uma sociedade democrtica, quando os interesses dos menores ou
a proteo da vida privada das partes no processo assim o exijam, ou na
medida considerada necessria pelo Tribunal, quando em circunstncias
especiais a publicidade puder ser prejudicial para os interesses da justia.
2. Toda pessoa acusada de uma infrao presume-se inocente, at que sua
culpabilidade tenha sido legalmente declarada.
3. Todo acusado tem, no mnimo, os seguintes direitos:
a) de ser informado, no mais curto prazo, em uma lngua que compreenda
e de forma detalhada, sobre a natureza e causa da acusao formulada
contra ele;
b) de dispor do tempo e das facilidades necessrias para a preparao de
sua defesa;
c) de defender-se por si mesmo ou de ser assistido por um defensor de
sua escolha e, caso no tenha meios para pag-lo, de poder ser assistido,
gratuitamente, por uma advogado de ofcio, quando os interesses da jus-
179
tia o exijam;
d) de inquirir ou fazer inquirir as testemunhas que depuserem contra ele
e de obter a citao e o depoimento das testemunhas que depuserem
em seu favor nas mesmas condies das testemunhas que assim o faam
contra si;
e) de ser assistido, gratuitamente, por um intrprete, se no compreende
ou no fala a lngua utilizada na audincia.
O que se discute, portanto, e que merece a aplicao deste art. 6 na
Europa, em que medida o poder de investigao poder avanar em
detrimento do direito individual do investigado e em que medida poder
este atuar de modo a fazer exercer o princpio da paridade de armas, ex-
pressamente reconhecido na Conveno, sem ofender o sigilo das inves-
tigaes, quando excepcionalmente se fizer necessrio em um processo
de natureza acusatria.
O que se assume, pela Conveno, em primeiro lugar, uma faceta
nitidamente acusatria e, portanto, dialtica de Processo Penal, em que
incumbe inicialmente e primordialmente s partes a elaborao proba-
tria, havendo ntidas definies do papel da acusao e da defesa, em
que sobressai, portanto, o princpio da paridade de armas, uma vez que
essencial para o exerccio equitativo das funes processuais.
Assim que se pode observar, pela dico do mencionado disposi-
tivo convencional, quatro direitos fundamentais da defesa exercitveis j
na fase de investigao, a saber: a) direito informao; b) direito a um
prazo razovel de anlise; c) direito de assistncia; d) direito de confron-
tao; e e) direito a uma plena cincia da acusao ou investigao.
O direito informao: consiste, em suma, no dever de comunicar o
contedo dos autos ao investigado, sendo que esse dever de informao
deve ser exigido apenas das autoridades responsveis pela investigao,
no pela defesa, que no pode se obrigada a auto-incriminao, nos termos

inclusive do disposto no art. 67, (1) do Estatuto do TPI. Esse poder de aces-
so no implica, contudo, um dever absoluto de garantir o acesso (AMBOS,
2008, p. 86), na medida em que existam situaes excepcionais a justificar
a exceo. J no que diz respeito, por exemplo, aferio da legitimidade
de eventual deciso de priso cautelar, o defensor deve ter acesso amplo
a todos os documentos e informaes constantes do procedimento e que
180 sejam necessrias a atacar os motivos da mesma (AMBOS, 2008, p. 88).
O direito a um prazo razovel de anlise: este dispositivo conven-
cional garante ao imputado o direito de dispor do tempo e das facilida-
des necessrias para a preparao de sua defesa, no sendo razovel que
tenha um prazo exguo, de apenas alguns dias, para analisar um grande
volume de documentos, quando a acusao contou com um prazo muito
maior para analis-los e viabilizar o oferecimento da acusao.
Nesse sentido, observa Kai Ambos (2008, p. 90) no ser possvel deli-
mitar aprioristicamente qual seria o prazo suficiente, mas dever ser ana-
lisado conforme as circunstncias do caso concreto.
O direito de assistncia: a defesa tem, nesse aspecto, uma trplice
garantia quanto ao direito de assistncia, a saber: o direito de contar com
um defensor de sua confiana, com um defensor gratuito ou de defender-
se a si mesmo (AMBOS, 2008, p. 90).
Tem-se entendido, no sistema europeu, que a nomeao do defensor
deve ocorrer desde os primeiros momentos da investigao, ressalvadas,

claro, as matrias fundamentadamente afastadas tendo em vista o inte-
resse pblico.
Assim, segundo Kai Ambos:
Portanto, h de se indagar se, concretamente, um ato determinado da
investigao to relevante para a defesa que a falta de defensor a
este ato pode conduzir a uma desvantagem irreparvel para a defesa.
O Tribunal percebeu que isso ocorreria no caso da falta de assistncia
do defensor nas primeiras inquiries policiais (at the initial stages)
ou mesmo nas primeiras inquiries de investigaes judiciais (AMBOS,
2008, p. 91).
Uma vez definido o dever de assistncia como um parmetro impos-

to pelo tribunal, no existem regras quanto observncia do mesmo entre
os Estados, que tm, nessa matria, certa discricionariedade, desde que
observado o dever de garantir a assistncia efetiva, assim, o tipo de assis-
tncia e, por exemplo, os dias em que o defensor dever ter contato com o
acusado devero ser observados dentro de um critrio de razoabilidade,
j tendo sido observado no caso Ocalan, que duas visitas do defensor por
semana, com uma hora de durao cada uma, no so suficientes, em se
tratando de procedimento envolvendo acusao de terrorismo e outros
fatos particulares (AMBOS, 2008, p. 92). 181
Tem-se entendido que, em algumas situaes, mesmo contra a von-
tade do acusado, vista da gravidade e complexidade dos fatos, possa-
lhe ser obrigatoriamente nomeado defensor (Idem, p. 93), mas de se
observar que o TPI, neste particular, seguiu posicionamento singular, mais
prximo do sistema da Common Law, como se observa no caso Milosevic,
ao permitir que exercesse pessoalmente a sua defesa (Idem, p. 93).
O direito de confrontao consiste essencialmente na possibilidade
do imputado inquirir as testemunhas contra si e de arrolar aquelas que
lhes sejam favorveis e tem grande relevncia esta discusso quando se
fala nos chamados testemunhos annimos, em que para garantir maior
eficincia colheita de provas, tendo em vista as peculiaridades do caso
concreto, como nos casos de gravidade do crime ou periculosidade do
agente, permite-se a colheita de prova por meio de testemunhos anni-
mos ou inacessveis.
Nesses casos, tem entendido a Corte Europeia de Direitos Humanos
pela admissibilidade, em regra, de tais testemunhos, desde que garan-
tida, em alguma medida, a possibilidade de confrontao ao imputado,
tendo como base o contedo central do art. 6, pargrafo 3 (d), da CEDH
(AMBOS, 2008, p. 96). Assim, tem sido admitida a utilizao de instrumen-
tais como video link, desde que mantenham a possibilidade de a testemu-
nha ser inquirida diretamente ou mediante a presena apenas do defen-
sor (Idem, p. 97).
interessante que essas lies bem podem servir como norte para
as discusses mantidas no Direito brasileiro sobre a possibilidade de de-
poimentos annimos ou de utilizao de instrumentos tecnolgicos para
a tomada de depoimentos38.
de se ver que a Lei n. 11.900/09, que deu nova redao ao Cdigo
de Processo Penal brasileiro, aceitou a utilizao da videoconferncia.

Por fim, o direito a uma plena cincia da acusao ou investigao,
nos termos do art. 6, par. 3 (e), da CEDH, que complementa o direito a
uma defesa efetiva, consiste na possibilidade de o imputado contar com
um profissional gratuito que lhe permita ter acesso pleno a todo o mate-
rial probatrio juntado, tratando-se, na verdade, de um direito comuni-
cao (AMBOS, 2008, p. 98).
182 Do que valeriam os demais direitos de defesa consagrados no art. 6
da CEDH se no houvesse a garantia de um intrprete a quem dele neces-
sitasse. Seria uma verdadeira vitria de Pirro.
38 Em nossa obra O interrogatrio do acusado, defendemos a possibilidade de utilizao da videocon-

ferncia para a colheita de interrogatrio, sendo que a discusso deveria centrar-se to somente
na possibilidade ou no do instrumento tecnolgico em permitir um pleno acesso e contato entre
interrogando e a autoridade judiciria. (GEMAQUE, 2006)
Ainda que o art. 6 da CEDH tenha consagrado essa srie de direitos
de defesa e que so fundamentais para a anlise e considerao da parti-
cipao do acusado na investigao, considerando o princpio da paridade
de armas, a orientao que se tem obtido que as consequncias da no
observncia eventual a tais direitos deve ser analisada sob o prisma da
chamada considerao integral, que consiste em uma verificao geral
das circunstncias do caso concreto em que no se observou determina-
da garantia, para verificar se esta inobservncia causou ou no uma leso
efetiva ao princpio da paridade de armas, hiptese em que se admite a

anulao do processo (AMBOS, 2008, p. 98).
Segundo Kai Ambos:
O tribunal tem sido especialmente flexvel em relao valorao
das provas adquiridas de modo contrrio Conveno, especialmente
aquelas obtidas de maneira contrria ao art. 6, pargrafo 3 (d), da CEDH.
Por um lado, outorga ao legislador nacional, no campo do direito de
provas, um amplo mbito de discricionariedade, exercendo somente
um controle sobre eventual abuso. Por outro lado, as provas devem ser
valoradas com extremo cuidado (extreme care), mas devem ser valora-
das ao final, e a leso do art. 6 da CEDH somente ser considerada (con-
siderao integral!) quando a condenao se basear exclusivamente em
um depoimento testemunhal obtido de maneira contrria Conveno,
ou quando houver influncia deste depoimento em uma parte decisi-
va daquela condenao, e desde que este depoimento no tenha sido
ratificado por outros meios de prova obtidos legitimamente (AMBOS,
2008, p. 99).
Em suma, em matria de participao da defesa na fase de investi-

gao, a tendncia pela admisso de acesso e de efetivo exerccio da
ampla defesa, desde o momento em que haja uma convergncia de ind-
cios apontando o imputado como autor dos fatos, podendo contar com o
auxlio de um defensor, exceo feita quanto s provas acobertadas pelo 183
sigilo e tendo em vista o interesse pblico.

A tendncia jurisprudencial da Corte Europeia de Direitos Humanos
um parmetro a ser seguido pelo TPI, na medida em que, como visto,
aquela corte h muito tempo j trabalha sobre situaes fticas de pases
diferentes, procurando solues que possam ser aplicadas a todos. Seus
julgados fixam tambm parmetros garantistas importantes.
Tais exemplos so, assim, importantes ao Direito brasileiro, em que
a participao da defesa na investigao tema bastante discutido, at
porque o ordenamento jurdico brasileiro no conta com uma disciplina
especfica acerca da questo. Devem tambm exercer influncia aqui,
diante da adoo que tiverem pelo TPI.
3.5.3 A superao do falso dilema do atraso

na marcha processual
Um problema que pode ser apontado, quando se fala em participa-
o da defesa na fase de investigao, o fato de que haveria um retardo
na concluso do processo, em prejuzo da eficincia, pois como to so-
mente as provas produzidas em contraditrio podem ensejar a condena-
o, no haveria efetivo prejuzo pela no participao da defesa na fase
investigatria, fase em que para a finalidade das investigaes seria mais
eficiente deixar a defesa excluda, ressalvada a possibilidade de recorrer
ao Judicirio para evitar ilegalidades ou abusos de poder, mediante os
recursos legais tradicionalmente cabveis, tal como o habeas corpus.
Tal concluso resulta de uma premissa falsa.
Primeiro, porque nem todas as provas produzidas durante a fase
de investigao podem ser repetidas em juzo. Com efeito, h provas
que so irrepetveis. Em tais circunstncias, recomenda-se que seja
concedida defesa a possibilidade de exercer a ampla defesa, pois o

contraditrio dito diferido no suficiente para influir nas eventuais
concluses periciais.
Segundo, porque tem sido muito comum, no Direito brasileiro, a acei-
tao de que as provas produzidas durante a fase de investigao possam
ser utilizadas em juzo. Ainda que a doutrina majoritariamente condene
tal concluso, h forte inclinao jurisprudencial a aceitar isso. Observe-
184
se que tal entendimento restou fortalecido com a recente redao do art.
155, dada pela Lei n. 11.690, de 2008:
Art.155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova pro-
duzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, res-
salvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
Isso porque, ao falar em exclusivamente, o dispositivo legal d a
entender pela possibilidade da utilizao desse tipo de prova, desde que
no exclusiva, o que diverge de uma viso mais tcnica e que procura
afastar todas as provas no ventiladas por garantias constitucionais.
Terceiro, porque a finalidade essencial da fase investigativa forne-
cer subsdios para o oferecimento da acusao, no esgotar a produo
probatria. Portanto, se no Processo Penal brasileiro, o inqurito policial
tem revelado uma natureza plenria por desvio de finalidade da nature-
za do instituto, que no a possui ontologicamente. O ideal que durante

as investigaes sejam produzidas as provas essenciais para a formao
da convico do rgo acusador, sendo que as demais provas devem ser
produzidas na fase judicial que se segue, sob o crivo do contraditrio. As-
sim, respeitada essa natureza no haveria razo para a crtica mencionada
quanto participao da defesa durante as investigaes, no sentido de
diminuir a eficincia ao ensejar a intil repetio de provas, pois to so-
mente aquelas essenciais seriam produzidas durante a investigao.
3.5.4 A investigao paralela da defesa

Um tema importante e que diz respeito participao da defesa du-
rante a investigao o da investigao criminal defensiva, ou seja, a in-
vestigao realizada paralelamente pela defesa.
Tem prevalecido na doutrina o entendimento de que deve ser asse-
gurada a possibilidade de realizao de investigaes diretamente pela
defesa, j desde a fase das investigaes.
Os argumentos favorveis a essa possibilidade so vrios, desde o j
apresentado, no sentido de que h provas que s podero ser confronta-
das e inutilizadas do ponto de vista de sua eficcia para condenar, caso
possa a defesa, desde o incio, contrapor-se a elas; ou de que deve ser
185
assegurada defesa as mesmas condies garantidas acusao a fim de
possibilitar a paridade de armas.
Essa possibilidade de investigaes diretamente pela defesa nada
mais do que a aplicao concreta, tal como a possibilidade de investi-
gao pelo Ministrio Pblico que se avizinha, desde que implementada
mediante lei, dos princpios acusatrio e de paridade de armas.
Entende-se que desde o incio das investigaes, em nosso sistema,
o Ministrio Pblico, que parte, encontra-se em posio acusadora, pro-
curando afirmar a pretenso estatal diante do Estado, sendo que ainda
que se possa atribuir ao MP a incumbncia de produzir tambm provas
favorveis ao acusado, o que at um dever tico, da prpria nature-
za das coisas que a linha de investigao seja ditada pelo interesse da
acusao, menosprezando-se, muitas vezes, outras linhas investigatrias
eventualmente favorveis defesa.
Um dos aspectos inerentes ao direito de defesa o princpio da am-
pla defesa, o qual significa que o exerccio deste direito h de ser da for-
ma mais extensa possvel, com todos os meios a ela inerentes, inclusive
o direito prova ou o poder de produzir e apresentar provas capazes de
demonstrar a veracidade das alegaes (MACHADO, 2009, p. 148).
Esse direito prova deve ser estendido at a fase do inqurito poli-
cial, seja pelos motivos j indicados, dentre eles a efetivao da paridade
de armas, seja diante do fato de que muitas das provas eventualmente
produzidas na fase de investigao no podero ser mais afastadas du-
rante a fase de instruo, o que tornaria mera falcia o contraditrio dito
diferido, uma vez que realizado durante a fase de instruo.
Tal direito, uma vez reconhecido, deve ser pautado de forma regula-
mentada, como todo direito eventualmente existente em matria de di-
reito processual, como deve ocorrer, conforme visto, com a possibilidade

de investigao pelo Ministrio Pblico.
A possibilidade de produo de provas pela defesa, desde a fase de
investigao, relaciona-se ao tema referente ao momento em que algum
passa condio de suspeito, havendo a soluo dada pelo Corpus Juris, no
sentido de que a figura do indiciado coincide com a presena de ndices
graves e concordantes de culpabilidade, o que pode ocorrer no somente
186 em um interrogatrio, como em situaes de cumprimento de mandado
de busca e apreenso, vedando-se a oitiva de um suspeito como uma
mera testemunha (LIMA, 2007, p. 179).
a delimitao deste momento processual que possibilita o pleno
exerccio do direito de defesa de quem seja suspeito, e no mera teste-
munha, bem como evita toda a sorte de arbtrio pela manipulao dessas
situaes para enfraquecer a figura processual da defesa.
A experincia italiana rica quanto possibilidade de a defesa pro-
duzir provas na investigao, conforme se verifica do art. 391 do Cdigo
de Processo Penal daquele pas, que sofreu substancial mudana para lhe
conferir uma faceta nitidamente acusatria.
Segundo Andr Augusto Mendes Machado, essa possibilidade de
investigao diretamente pela defesa veio a contrabalanar o vis acusa-
trio das indagini preliminari, dirigidas pelo Ministrio Pblico (MACHADO,
2009, p. 112).
Estabeleceu-se, com efeito, naquele pas, conforme salienta o autor,

um interessante modelo paralelo de investigaes, a cargo do defensor
do acusado, que assume verdadeiro munus pblico.
Entre os direitos do acusado em matria de investigao defensiva
encontram-se os seguintes: a) direito a entrevistas para a obteno de
dados teis investigao, caso haja concordncia da pessoa em faz-lo;
caso contrrio, verificada a necessidade dela, solicitar ao Ministrio Pbli-
co a realizao da mesma; b) tomar por escrito as informaes eventual-
mente apresentadas e junt-las em um processado, conhecido como fas-
cculo; c) requisitar documentos s reparties da administrao pblica;
d) ter acesso a lugares e documentos; e) realizao de investigao pre-
ventiva, isto , realizado antes mesmo de qualquer investigao estatal;
e f) utilizao da documentao eventualmente produzida (MACHADO,
2009, p. 125).
O art. 378 do Cdigo Penal italiano pune o advogado que introduzir
provas sabidamente falsas ou obtidas de modo ilcito.
Outro ponto interessante que tem sido discutido que o momen-
to em que a defesa deve ser comunicada da existncia do procedi-
mento criminal, aquele em que h o registro da notcia do crime pelo
Ministrio Pblico (MACHADO, 2009, p. 129), oportunidade em que
passa a exercer os direitos inerentes investigao defensiva, sem 187
descurar do fato de que pode ser realizada sempre preventivamente,

como visto.
Todos esses elementos so indicadores da importncia da viabili-
zao da investigao defensiva e que os exemplos oriundos do Direito
italiano so muito interessantes para que, no futuro, esse tipo de investi-
gao seja admitido no Direito brasileiro.
Isso ainda mais importante no momento atual, em que se discute
a possibilidade de investigao pelo Ministrio Pblico, o que salutar,
desde que haja previso de sua disciplina em lei, conforme visto e desde
que seja assegurado defesa um instrumento similar, havendo na investi-
gao defensiva uma boa frmula para equilibrar, nesse ponto, a balana
entre a eficincia e o garantismo.
3.6 O papel do juiz e o tratamento

da imparcialidade
A definio de qual o papel a ser desempenhado pelo juiz est in-
sitamente ligado aos sistemas processuais conhecidos. Assim, se o pas
adotar o modelo da Common Law, em que predomina o sistema adver-
sarial ter-se- um juiz mais distante das partes, na medida em que
por esse sistema entende-se, como visto, que a verdade deva surgir do
debate entre as partes. J no modelo da Civil Law ou continental, em que
predomina o sistema inquisitorial, pode o juiz ter uma atuao incisiva
no sentido de encetar a produo de determinadas provas.
sempre bom lembrar que seguramente nenhum pas civilizado
adota de maneira absoluta um dos modelos, havendo, muito mais, situ-
aes em que as caractersticas dos dois modelos misturam-se.
Isso exatamente o que se observa, por exemplo, nos tribunais pe-

nais internacionais, mormente no Tribunal Penal Internacional, a partir
do Estatuto de Roma.
No Estatuto de Roma houve, nesse ponto, uma mistura dos dois sis-
temas, de modo a se observar que o juiz do Tribunal Penal Internacional
deve atuar, em geral, de forma distanciada dos fatos, mas, em algumas
situaes especficas, -lhe atribudo um papel de maior interveno no
188 processo, nos moldes do Direito continental.
Diante da organizao do Tribunal Penal Internacional, em que se
prev uma Cmara de Prejulgamento para o controle da investigao
e admissibilidade da acusao, as funes propriamente de instruo,
aps admitida a acusao, competem Cmara de Julgamento, que
exercer, segundo o art. 64 do Estatuto, os poderes inerentes ao juiz
de instruo.
O referido artigo rene os principais poderes do juiz de primeira ins-
tncia do TPI, verificando-se que, em regra, seus poderes so aqueles ine-
rentes ao processo acusatrio, em que o juiz se coloca em posio equi-
distante s partes e aguarda a provocao das mesmas a fim de deferir ou
no as medidas solicitadas, no exercendo atividades complementares.
Ocorre que alguns dos dispositivos deste art. 64 renem caractersti-
cas prprias do sistema continental, merecendo algum destaque.
Neste sentido o item 6 b, c, d, e e f:

6. No desempenho das suas funes, antes ou no decurso de um julga-
mento, o Juzo de Julgamento em Primeira Instncia poder, se necessrio:
[...]
b) Ordenar o comparecimento e a audio de testemunhas e a apresen-
tao de documentos e outras provas, obtendo para tal, se necessrio, o
auxlio de outros Estados, conforme previsto no presente Estatuto;
c) Adotar medidas para a proteo da Informao confidencial;
d) Ordenar a apresentao de provas adicionais s reunidas antes do julga-
mento ou s apresentadas no decurso do julgamento pelas partes;
e) Adotar medidas para a proteo do acusado, testemunhas e vtimas; e
f) Decidir sobre qualquer outra questo pertinente.
O item 7 menciona ainda o poder que tem o juiz de determinar a reali-

zao de audincia a portas fechadas ou em segredo, de modo a garantir in-
formaes de carter confidencial ou os direitos das vtimas e testemunhas.
O art. 69, item 3, do Estatuto, prev ainda a possibilidade de o juiz de
instruo determinar, de ofcio, a realizao de outras provas:
3. As partes podero apresentar provas que interessem ao caso, nos ter-
mos do artigo 64. O Tribunal ser competente para solicitar de ofcio a
produo de todas as provas que entender necessrias para determinar a
veracidade dos fatos.
Em anlise a este dispositivo, acentua Safferling que o mesmo a

189
prova de que o juiz do TPI est longe de representar a figura do mero r-
bitro do Direito ingls, para representar um juiz mais ativo no controle da
produo de provas pelas partes, mas que, no entanto, no o coloca como
um juiz inquisidor (SAFFERLING, 2001, p. 220).
Os juzes de cortes internacionais possuem ainda um poder de con-
trole sobre os procedimentos levados a efeito nos julgamentos, podendo
decidir quando a regra da publicidade dos julgamentos poder ser ex-
cepcionada, como tambm uma testemunha vulnervel poder ser ou-
vida em condies excepcionais, em sesses fechadas (CASSESE, 2009,
p. 425). Essa caracterstica singulariza o juiz de cortes internacionais dos
juzes estaduais, na medida em que estes so mais jungidos aos procedi-
mentos ditados pela legislao interna dos diferentes pases, j naqueles
tribunais existe uma maior flexibilidade quanto aos procedimentos e sua
modificao excepcional pelos juzes.
interessante que o Estatuto de Roma tenha buscado uma soluo
conciliatria entre duas caractersticas dspares de juzes, conforme o
sistema da Common Law e do Direito continental. A soluo encontrada
pelo Estatuto, conforme visto acima, bastante interessante e demons-
tra que no h papel perfeito e previamente definido ao juiz, mas sim
que esse papel deve ser suficientemente equidistante a permitir a li-
vre atuao das partes e a liberdade de convico do julgador, como
tambm deve permitir que este exera um importante papel de fiscal e
controle sobre a atividade probatria das partes, de modo a evitar que
o processo internacional transforme-se em um mero jogo das partes. a
figura do juiz de garantias.
O juiz de garantias, conforme j se teve oportunidade de indicar nes-
te trabalho, o modelo ideal para a salvaguarda dos direitos individuais
na fase de investigao, para a admisso da investigao pelo Ministrio

Pblico, uma vez que jungida ao controle legal do juiz e para a primazia
do processo acusatrio, permitindo ainda que outro julgador participe da
fase de instruo.
Tal soluo certamente importante e serve como norte s solues
a serem encontradas no Direito brasileiro, no havendo, conforme visto,
respostas ideolgicas e absolutas, mas sim papis que resultam da melhor
190 prtica processual e j consagrada nos tribunais penais internacionais.
Importante citar que, na Unio Europeia, onde as disparidades na-
cionais foram progressivamente limitadas pela influncia das decises da
Corte Europeia de Direitos Humanos, atribue-se, pelo corpus juris, ao juiz
nacional a misso precpua de controle judicirio na fase preparatria do
processo, aplicando as normas comunitrias e, somente no caso de algu-
ma lacuna, a norma nacional (art. 35 do corpus juris). (LIMA, 2007, p. 153)
Destarte, a primeira garantia que se espera diante de um juiz penal
a sua independncia, segundo sua imparcialidade e, terceiro, a reali-
zao de medidas, tendo em vista as normas processuais vigentes, para
encontrar o real infrator da lei penal, mediante o respeito s garantias
processuais do mesmo.
Esse o equilbrio buscado entre a eficincia do processo e o garan-
tismo, mas nem sempre simples o encontro de tal equilbrio, havendo,
por certo, situaes, em que se entra em uma zona confusa quanto ao
papel a ser desempenhado pelo juiz durante o processo.

Desde o art. 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
que, ao positivar uma conquista da Declarao Universal dos Direitos do
Homem, de 1948, passando pela Constituio Federal brasileira, bem
como pelo Estatuto de Roma e pelo art. 8 da Conveno Interamericana
de Direitos Humanos, todos esses instrumentos exigem a presena de um
juiz independente e imparcial.
A independncia do juiz uma garantia objetiva e que diz respeito
situao funcional e institucional do juiz, que no pode estar sujeito
a outros poderes ou instituies quaisquer, devendo possuir meios pr-
prios para fazer cumprir suas decises e de no se deixar influenciar por
terceiros, devendo ser institucional e funcionalmente independente do
Executivo, do Legislativo e das partes (SAFFERLING, 2001, p. 91). H, as-
sim, portanto, uma tripla base para a independncia do juiz.
importante questionar a prpria escolha dos juzes, pois o princpio
da independncia deve garantir uma iseno do juiz de outras instncias
de poder (CASSESE, 2005, p. 393).
Assim que Antonio Cassese sugere que o melhor mtodo de es-
colha de juzes por meio dos parlamentos, exatamente como acontece
com as cortes internacionais, em que so escolhidos pela Assembleia Ge-
ral da ONU (CASSESE, 2005, p. 394). 191
A imparcialidade do juiz, por outro lado, ao contrrio da independn-

cia, que um requisito objetivo, subjetiva, pois se refere figura pes-
soal do juiz (SAFFERLING, 2001, p. 91). Pode-se dizer, assim, que existem
dois crculos de garantias, um mais amplo (independncia) e outro mais
restrito (imparcialidade). Portanto, para que o juiz esteja apto a participar
do processo, tomando decises, preciso que passe por ambos os crivos.
Em outras palavras, o juiz que no for independente, no pode julgar,
e o processo em que atuou, se acarretar prejuzos a outrem, instrumento
de ofensa aos direitos humanos, passvel de responsabilizao internacio-
nal do Estado infrator. Segundo a Corte Europeia de Direitos Humanos,
em um Estado democrtico de Direito, essencial que o rgo julgador
deva inspirar confiana na sociedade, pois: a justia no deve apenas ser
feita; ela deve parecer que est sendo feita39.
J a imparcialidade tambm deve ser analisada sob dois filtros: pri-
meiro, um pessoal; segundo, um orgnico ou funcional (SAFFERLING,
2001, p. 92). Conforme acentua Safferling, ao analisar decises da Corte
Europeia de Direitos Humanos, a imparcialidade pessoal presumida at
prova em contrrio. J a imparcialidade funcional refere-se quanto s con-
dies de que goza o juiz em sua instituio judiciria especfica a fim
de verificar se est, de fato, protegido contra injunes da prpria institui-
o a que pertence:
Duas questes devem ser respondidas. Primeiro, se o tribunal ou no in-
dependente do Executivo, do Legislativo e das partes envolvidas. Segundo,
se os juzes so imparciais tanto pessoal quanto organizacionalmente. So-
mente se isso puder ser dito de um ponto de vista exterior no haver d-
vidas quanto independncia e imparcialidade da Corte40. (Traduo nossa)
Isso de extrema importncia, pois delimita, com preciso, primeiro,

os limites entre independncia e imparcialidade. Segundo, porque inse-

re uma questo nova, principalmente ao Brasil, que verificar se os ju-
zes so, de fato, imparciais, do ponto de vista organizacional. Em outras
palavras, com isso, busca-se afastar eventuais injunes autoritrias dos
rgos de cpula sobre as instncias inferiores, pois, apesar de no ha-
ver vnculo hierrquico entre as diferentes esferas de poder do Judicirio
brasileiro, o influxo constante de medidas administrativas restritivas aos
192 direitos dos magistrados pode implicar em ofensa imparcialidade do
juiz, sob o ponto de vista aqui tratado.
39 ECourtHR Campbell and Fell v UK Judgment 28 June 1984.
40 Two questions must thus be asked. First, whether or not the tribunal is independent from the executive, legislative
and parties involved. Secondly, whether the judges are impartial both personally and organizationally. Only if can be
said that from an outside point of view there are no reasonable grounds to doubt courts independence or imparciality
can both questions be answered in the affirmative. (SAFFERLING, 2001, p. 92)
interessante que, no Brasil, a discusso fica limitada aos primeiros
filtros mencionados. Em outras palavras, indaga-se apenas se h indepen-
dncia e imparcialidade, sob um ponto de vista formal. Todavia, de ver-
se que a anlise deve ser material, de modo a verificar se, de fato, ocorre
a independncia e imparcialidade no caso concreto.
Uma questo importante que se aplica ao Direito Processual bra-
sileiro, a grande facilidade com a qual juzes tm dado declaraes
imprensa em geral, antecipando muitas vezes seu pensamento e sua de-
ciso final. muito grave tal procedimento, pois entra em choque com o

primado da imparcialidade do juiz e, segundo, porque indiscutivelmente
a imprensa no opera, na grande maioria dos casos, objetivando o inte-
resse pblico como seria de se esperar, ao veicular notcias sobre as ati-
vidades forenses, mas busca apenas a lucratividade de suas atividades.
Um ponto fundamental quanto imparcialidade do juiz como disci-
plinar sua atuao no campo probatrio.
Ainda que se defenda um papel inteiramente passivo do juiz, dizen-
do que isso seria prprio do modelo acusatrio, verdade que no se
pode simplesmente importar modelos estrangeiros, oriundos muitas ve-
zes de pases com realidades completamente diferentes da nossa.
preciso atentar para a realidade brasileira, verificando-se que nos-
sa realidade desigual, calcada em sculos de desequilbrios econmi-
cos, sendo mera iluso achar que as partes no Processo Penal podem se
manter em situao de isonomia.
Nos dizeres de Marcos Alexandre Coelho Zilli:
Trata-se de emblemtica questo cuja resposta no pode deixar de levar em
considerao uma sociedade multifacetada e retalhada por imensas desigual-
dades. Mas certo que os hiatos econmicos e culturais foram assumidos
pela ordem constitucional como passveis de correo, o que implica dizer
em possibilidade de reduo para nveis tolerveis. No h, pois, mais espao 193
para um Estado inerte. Dessa forma, como catalisador de interesses, o Estado
brasileiro assumiu a misso de reduzir as desigualdades, de no acentu-las e
de no fomentar outras, o que jamais poder ser confundido com um Estado
paquidrmico, hipertrofiado, burocrtico e autoritrio (ZILLI, 2003, p. 273).
Portanto, afastar o juiz de um papel muitas vezes mais ativo na con-

duo das provas seria esquecer essa realidade. Alm disso, o juiz como
agente estatal e destinatrio das provas, deve ser responsvel pela con-
duo do processo.
O reconhecimento da iniciativa instrutria no a colocao do juiz
acima das partes, mas sim como colaborador ativo da cena processual, de
modo a auxiliar na busca de elementos de prova que possam formar seu
prprio convencimento, dentro dos parmetros do princpio do contradi-
trio, da ampla defesa, do juiz natural, da motivao, da independncia e
da imparcialidade (ZILLI, 2003, p. 274), instrumentos esses que so verda-
deiros controles da atividade probatria do magistrado.
Outro ponto significativo quanto imparcialidade diz respeito pos-
sibilidade de cumulao de funes no processo pelo juiz que vai julgar,
havendo entendimento da Corte Europeia de Direitos Humanos no sen-
tido de que, em regra, no h bice a que isso ocorra, mas se essa cumu-
lao faz com que o juiz aprecie previamente uma questo que ele deve
em seguida julgar, a incompatibilidade vem tona, conforme se decidiu
no caso Hauschildt, em que a corte decidiu pela violao do art. 6, 1, da
Conveno Europeia (LIMA, 2007, p. 158).
A imparcialidade no de forma sistemtica contestada quando o juiz
ordena apenas medidas de investigao. A apreciao da imparciali-
dade do juiz depende ento do carter mais ou menos aprofundado
das investigaes que ele determinou antes do Processo Penal. Se as

medidas no o levam a pr-julgar o mrito da causa (Fey) ou se os
atos realizados so sumrios (Padovani), a primeira deciso no con-
siderada como lesiva imparcialidade do juiz devido a uma apreciao
prvia. De maneira contrria, o cmulo de funes de juiz de instruo
e de juiz de julgamento fere o artigo 6 da Conveno quando o juiz fez
uso amplo de seu poder de investigao (Tierce e al. c/ So Marinho, 25
de julho de 2000). O que conta a extenso e a natureza das medidas
194 adotadas pelo juiz antes do processo (Saraiva de Carvalho, 35) (LIMA,
2007, p. 159).
V-se, assim, que o Processo Penal brasileiro ainda muito tmido na

disciplina da imparcialidade e independncia do juiz, havendo um hiato
entre os exemplos internacionais e o Direito brasileiro, em detrimento
das garantias processuais, devendo haver uma influncia neste sentido.
3.7 Publicidade e mdia no Processo Penal
O Processo Penal desperta grande curiosidade do pblico em geral,
como sempre se observou. Atualmente, contudo, diante das modernas
tecnologias disponveis, os meios de comunicao tm cada vez mais vol-
tado suas atenes aos processos criminais e, no poucas vezes, surge o
dilema de como proteger a privacidade do suspeito, ainda no definitiva-
mente julgado, da mals curiosidade do pblico, a significar uma verda-
deira condenao antecipada e por entes privados ou particulares, sem a

observncia do devido processo legal.
Isso nada mais do que Ferrajoli, conforme visto acima, menciona
como macropoderes, em que as normas garantistas no se aplicam, pois
tradicionalmente criadas e voltadas para o controle do poder estatal e no
de empresas ou particulares.
Todavia, cada vez mais tem se percebido a necessidade de novos
parmetros a serem definidos, de modo a melhor preservar os direitos e
garantias individuais diante da publicidade que os meios de comunicao
oferecem do processo criminal.
Em outras palavras, preciso redimensionar o princpio da presun-
o de inocncia, reconhecido por todos os povos civilizados, sob uma
tica material, e no meramente formal.
Isso no significa, evidncia, que no seja preservado o direito de
informar e informao, amplamente reconhecidos pela Constituio Fe-
deral brasileira, bem como por todos os pactos internacionais de direitos
humanos, mas tal direito no pode ser absoluto, pois, s vezes, sob a rou-
pagem do direito de informar encontra-se o puro interesse pelo lucro na
venda de mais jornais, mas notcias, etc., e no o efetivo interesse pblico
(VIEIRA, 2003, passim).
O Estado deve proteger o particular contra invases imprprias da 195
mdia por meio de leis e providncias efetivas (SAFFERLING, 2001, p. 171).
O princpio da publicidade uma garantia democrtica que enfatiza
a independncia do Judicirio (SAFFERLING, 2001, p. 226). Trata-se efe-
tivamente de uma garantia contra a arbitrariedade, na medida em que
tudo realizado em pblico. Com efeito, referido princpio no um di-
reito apenas do acusado, mas tambm uma garantia da boa conduo do
processo como um todo, bem como do pblico em uma sociedade demo-
crtica (Idem, p. 227). pela publicidade que se garante: 1) acesso do
pblico aos julgamentos; 2) pronunciamento do julgamento em pblico;
e 3) liberdade de informao da sociedade (SAFFERLING, 2001, p. 227).
Pode ainda ser indicado o carter pedaggico que o processo exerce
sobre a sociedade (Idem, 2001, p. 234).
Entretanto, h situaes em que esse amplo acesso do pblico aos
julgamentos, que muito bem faz ao sistema democrtico e sociedade
como um todo, em alguns casos, tendo em vista os interesses especficos
de alguns acusados, vtimas e testemunhas, pode levar a situaes de
injustia com inevitveis exposies excessivas desses autores, devendo
ento se proceder a um balanceamento de interesses para a proteo e o
equilbrio de ambos os valores (Idem, p. 234).
Esse equilbrio, na realidade, j existe na prpria legislao proces-
sual penal brasileira, como se v do art. 792 do CPP:
Art. 792. As audincias, sesses e os atos processuais sero, em regra, p-
blicos e se realizaro nas sedes dos juzos e tribunais, com assistncia dos
escrives, do secretrio, do oficial de justia que servir de porteiro, em dia
e hora certos, ou previamente designados.
1 Se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual, pu-
der resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da
ordem, o juiz, ou o tribunal, cmara, ou turma, poder, de ofcio ou a re-

querimento da parte ou do Ministrio Pblico, determinar que o ato seja
realizado a portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que possam
estar presentes.
Segundo Safferling, o pblico pode ser excludo somente nas seguin-

tes situaes: a) por questes morais; b) em razo da ordem pblica; c)
segurana nacional em um regime democrtico; e d) interesses privados
das partes; ou e) deciso estrita da corte em circunstncias especiais, em
196
que a publicidade possa prejudicar os interesses da justia (Idem, p. 228).
Assim, tais balizas devem ser utilizadas pelo juiz para assegurar ou
no o acesso das partes ao processo, na medida em que as situaes ex-
cepcionais acima indicadas reveladoras de interesses particulares que,
para o caso especfico, sobrelevam os interesses gerais do pblico pela
informao.
Portanto, completando o que j havamos dito antes em termos
de anlise do direito de informao pelos meios de comunicao e a
publicidade, este no deve ser absoluto; ao contrrio tambm deve
encontrar em tais balizas limites a sua liberdade de buscar e oferecer
informaes.
O art. 64 (VII) do Estatuto de Roma prev excees ao princpio da
publicidade, ao permitir que as sesses possam ser secretas, por exem-
plo, a fim de preservar o interesse do acusado, vtimas ou testemunhas.
Um ponto importante e que merece ser destacado sob a tica do

Direito Processual Penal brasileiro o relativo facilidade com a qual as
partes tm acesso, no Brasil, a audincias particulares com os juzes, sem
que haja um momento processual adequado e pblico para essas reuni-
es ou encontros. Alm disso, de se destacar a relativa falta de parme-
tros ticos por parte de alguns desses profissionais quanto ao tratamento
de assuntos concernentes a processos em andamentos, muitas vezes, em
lugares privados e sem o controle do pblico em geral.
Assim, de se aplaudir a adoo de um Cdigo de tica pelo Con-
selho Nacional de Justia, que prev exatamente a garantia de publici-
dade e de acesso da parte contrria em relao a audincias solicitadas
pela outra parte, consoante se v no art. 9 do mencionado Cdigo41,
pois ao dizer que no se entende como tratamento discriminatrio injus-
tificado a audincia concedida pelo juiz a uma das partes, desde que se
assegure tratamento igualitrio outra, se solicitado, pressupe alguma
forma de comunicao quanto audincia realizada pela outra parte,
pois, do contrrio, como poderia a outra parte solicitar audincia equi-
valente? Deve-se, pois, partir do pressuposto de qualquer audincia ju-
dicial deve, em regra, ser pblica.
preciso que se crie a cultura de que nada que se faz no processo
pode ficar escondido ou apenas tratado em uma das partes. As nicas ex- 197
cees publicidade devem ser aquelas previstas em lei, nenhuma outra.

interessante lembrar que o art. 6.1. Conveno Europeia de Di-
reitos Humanos explcita no sentido de limitar a publicidade dos
julgamentos:
41 Conselho Nacional de Justia.

Art. 6.1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada,
eqitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal indepen-
dente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a de-
terminao dos seus direitos e obrigaes de carter civil, quer sobre o
fundamento de qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela.
O julgamento deve ser pblico, mas o acesso sala de audincias pode
ser proibido imprensa ou ao pblico durante a totalidade ou parte do
processo, quando a bem da moralidade, da ordem pblica ou da segurana
nacional numa sociedade democrtica, quando os interesses de menores
ou a proteo da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na
medida julgada estritamente necessria pelo tribunal, quando, em circuns-
tncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses
da justia.
No caso Allenet de Ribemont v France, a Corte Europeia de Direitos Hu-

manos enfatizou que o direito de informar o pblico, reconhecidamente
protegido por normas internacionais, deve ser exercido com a discrio
necessria, de modo a preservar a presuno de inocncia42.
A Corte Europeia de Direitos Humanos, em interpretao do art. 6,
2, da Conveno Europeia de Direitos Humanos, tem decidido que
o princpio da presuno de inocncia se aplica tambm s pessoas
privadas, e sobretudo aos jornalistas, em virtude do chamado efeito
horizontal da Conveno Europeia (LIMA, 2007, p. 184).
Antonio Cassese lembra tambm a influncia da presuno de ino-

cncia na vedao aos excessos praticados em nome da publicidade
(CASSESE, 2005, p. 391).
Duas situaes foram estabelecidas pela Corte como violadoras do
princpio da presuno de inocncia: 1) a apresentao de uma pessoa
como culpada antes de seu julgamento e condenao; e 2) o fato atribuir
pessoa processada o nus da prova de sua inocncia (LIMA, 2007, p. 184).
198 No julgado Allenet de Ribemont, estabeleceu-se que as autoridades po-
dem informar o pblico sobre as investigaes, mas com muita discrio e
reserva a fim de preservar o respeito presuno de inocncia43.
42 ECourtHR Allenet de Ribemont v France , Judgment 10 February 1995.
43 Trata-se do caso em que o Sr. Allenet de Ribemont foi apresentado em uma conferncia de impren-
sa pelo Ministro do Interior francs e por altas autoridades da polcia como um dos protagonistas
Ainda no se tem a exata definio de como o Tribunal Penal Interna-
cional se posicionar quanto ao direito de informao por parte dos meios
de comunicao e a preservao da presuno de inocncia, por exemplo,
sendo certo, contudo, ser grande a cobertura da imprensa internacional,
quando se est diante de crimes internacionais, at diante da gravidade
de tais crimes.
As providncias visualizadas pela Corte Europeia de Direitos Hu-
manos certamente devem iluminar os diferentes pases, bem como os
tribunais internacionais e os pases em geral a criarem leis especfi-

cas para o equilbrio entre esses direitos dspares, quais sejam o de
informar e o de preservar a presuno de inocncia dos suspeitos ou
acusados.
3.8 As prises cautelares
As condies em que ocorrem as prises cautelares no plano dos tri-

bunais internacionais so bastante peculiares, uma vez contrastadas com
a situao das justias locais, mas, a rigor, os mesmos princpios governam
a aplicao de tais medidas em ambos os sistemas.
No Direito brasileiro, existem vrios tipos de prises cautelares, a
saber: priso em flagrante, priso temporria, priso preventiva e priso
decorrente da sentena penal condenatria recorrvel44.
Dois princpios basilares devem governar a aplicao da priso do
indiciado, a saber: o princpio da presuno de inocncia e a eficincia
na aplicao da lei penal. O primeiro est ligado ao instituto do justo pro-
cesso, ou fair trial, que, como visto tem aplicabilidade tambm no plano
internacional.
do assassinato do antigo Ministro Jean de Broglie. Seu processo arquivado ainda na fase de ins- 199
truo e ele tenta sem sucesso um processo diante da jurisdio administrativa e outro diante da
jurisdio judiciria a fim de obter reparao pelos danos sofridos devido violao ao seu direito
presuno de inocncia. Ele obtm, por outro lado, ganho de causa diante da Corte Europeia de Di-
reitos Humanos que constata uma violao ao artigo 6, 2, da Conveno. Esta importante deciso
da Corte de Estrasburgo apresenta, ao mesmo tempo, a questo da aplicabilidade do artigo 6, 2,
da Conveno, que consagra o princpio da presuno de inocncia e a questo de sua aplicabilida-
de efetiva (LIMA, 2007, p. 185)
44 Para um estudo mais aprofundado do tema ver Dignidade da Pessoa Humana e Priso Cautelar. (GEMA-
QUE, 2006)
De incio, preciso salientar que o sistema dos pases do Direito
continental ou Civil Law bastante diferente do existente nos pases da
Common Law, uma vez que nestes h um direito indiscutvel liberdade
mediante fiana, sendo que apenas em situaes excepcionais permane-
ce o indiciado ou acusado preso, ao passo que naquele sistema a situao
diferente (SAFFERLING, 2001, p. 136).
Assim, conforme se verifica do Estatuto do Tribunal Internacional,
neste mbito a priso cautelar inclina-se muito mais por uma preponde-
rncia do sistema do Direito continental do que da Common Law.
No mbito internacional, a regulamentao da priso cautelar inicia-
se com o art. 9 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos que
estatui que a priso s deve ser decretada se houver suspeitas de que o
acusado no comparecer a julgamento.
No obstante essa redao que, a princpio, poderia fulminar todos
os tipos de prises cautelares em que no haja o perigo de evaso do acu-
sado ou de destruio de provas pelo mesmo, verdade que muitos dos
sistemas nacionais, como no caso brasileiro, como tambm, por exemplo,
no sistema germnico, preveem a priso cautelar para hipteses relacio-
nadas gravidade do crime (SAFFERLING, 2001, p. 138).
O art. 9 do citado Pacto Internacional prev ainda que todo aquele
que for detido ter direito de acesso a uma corte a fim de decidir sobre
seus direitos, bem como de ser compensado em caso de priso ilegal:

[...]
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal de-
ver ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou de outra autoridade
habilitada por lei a exercer funes judiciais e ter o direito de ser julgada
em prazo razovel ou de ser posta em liberdade.
A priso preventiva de pessoas que aguardam julgamento no dever
constituir a regra geral, mas a soltura poder estar condicionada a garantias
200
que assegurem o comparecimento da pessoa em questo audincia, a to-
dos os atos do processo e, se necessrio for, para a execuo da sentena.
Reconhece ainda o art. 20 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional

para a ex-Iugoslvia, que toda pessoa presa tem direito a ser informada da ra-
zo de sua priso e tem o direito de ser transferida para o Tribunal Internacio-
nal, ocasio em que caber corte verificar o respeito pelos direitos do preso.
O art. 55 (I), item d, do Estatuto de Roma, probe a priso arbitr-
ria, bem como o art. 58 (I), do Estatuto, permite a emisso, pelo juzo de
instruo, de um mandado de deteno contra uma pessoa, presentes as
condies previstas no item b do dispositivo, a saber:
a) garantir o seu comparecimento em tribunal; b) garantir que no obs-
truir, nem por em perigo, o inqurito ou a ao do Tribunal; ou c) se for
o caso, impedir que a pessoa continue a cometer esse crime ou um crime
conexo que seja da competncia do Tribunal e tenha a sua origem nas
mesmas circunstncias.

So esses os requisitos para a efetivao de uma priso no mbito do
Tribunal Penal Internacional, e verifica-se que diferem um pouco dos requi-
sitos previstos no Direito brasileiro. Com efeito, no h priso para garantia
da ordem pblica, como previsto em nosso sistema, cuja falta de preciso
semntica tem causado no poucos problemas na interpretao jurispru-
dencial; ao contrrio, optou-se pela decretao da priso para evitar que
venha o investigado a praticar novos crimes ou crimes conexos da compe-
tncia do tribunal e desde que tenha origem nas mesmas circunstncias.
de se ver, portanto, que ganha o sistema um contedo bastante ga-
rantista, o que se percebe, ao definir com preciso as hipteses em que a
reiterao criminosa poder ser evitada custa da restrio da liberdade
do investigado.
Essa a maior novidade em termos de priso cautelar do Estatuto
de Roma, pois no acolhe as denominaes vagas e imprecisas de ordem
pblica, periculosidade social, para escolher critrios objetivos, conso-
ante se verifica do art. 58 (I), item b acima.
As demais hipteses, quais sejam para evitar a destruio de provas
e para garantir o comparecimento do acusado ao julgamento, por suas
semelhanas com o nosso sistema, no merecem destaque, mas apenas
confirmam a correo de suas prises em nosso sistema processual, como 201
tambm em quase todos os modelos existentes atualmente.

J a previso da priso para impedir que a pessoa continue a cometer
crimes, desde que vinculados a mesma origem e as mesmas circunstn-
cias merece alguns comentrios, uma vez que devem exercer indiscutvel
influncia em nosso direito interno.
Com efeito, atualmente muito comum a decretao de prises pre-
ventivas fundamentadas no receio de que venha o investigado a praticar
novos crimes, sendo a priso necessria para evitar que torne a praticar os
mesmos fatos cujas provas j se encontrariam no inqurito.
Percebe-se que em muitos casos essas provas referem-se a fatos pra-
ticados no passado, no havendo, salvo um raciocnio hipottico, bases
conclusivas para inferir a renovao dessas prticas no futuro, fato este
que justificaria a priso para evitar a reiterao criminosa.
Outras vezes, a priso decretada to somente tendo por base a
gravidade do crime praticado ou em razo da pessoa que comete o cri-
me, procurando-se, no conceito de ordem pblica, de textura indiscutivel-
mente aberta, o fundamento para isso.
Ainda que a doutrina processual penal se esforce para consolidar
esse entendimento, que o mais adequado ao Estado democrtico de Di-
reito e ao devido processo legal, verdade que a jurisprudncia, salvo a
interpretao constitucional hoje firmada pelo Supremo Tribunal Federal,
tem oscilado muito neste particular, causando grande insegurana jurdica
no sistema como um todo.
Cria-se, de fato, uma falsa expectativa de que a priso cautelar re-
solver o problema da criminalidade e de que o preso j estaria a re-
ceber a resposta estatal satisfatria, quando, na realidade, sabe-se de
antemo que esta resposta estatal efetiva est muito longe de ser dada
e de que as espalhafatosas prises esto muito aqum deste desiderato
final e necessrio.
O grande responsvel por isso a dico do termo ordem pblica,
o qual comporta diversas acepes semnticas, ao gosto do intrprete,
sem um norte claro e objetivo a ser seguido, ainda que o STF j tenha
decidido reiteradas vezes pela interpretao restritiva do termo, mas
202 no tenha conseguido vincular, como seria de se esperar, os juzes e
tribunais do pas.
Oferece, assim, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, em seu
art. 58 (I), uma soluo para o problema hermenutico antevisto pelos
elaboradores do Estatuto, e que pode servir como fonte secundria para a
melhor interpretao da mencionada priso preventiva para a garantia da
ordem pblica, bem como para eventuais alteraes legislativas.
Observe-se que o anteprojeto sobre priso, medidas cautelares e li-
berdade, em tramitao no Congresso Nacional Brasileiro, dispe expres-
samente, como se v de sua exposio de motivos e do art. 312, pela
substituio do conceito vago de garantia da ordem pblica e da garan-
tia da ordem econmica, como motivos que autorizam a priso preventi-
va, pela existncia de fundadas razes de que o indiciado ou acusado ve-
nha a praticar infraes penais relativas ao crime organizado, probidade
administrativa ou ordem econmica ou financeira considerada grave, ou
mediante violncia ou grave ameaa pessoa.

O Conselho Nacional de Justia, por intermdio da Resoluo n. 87,
de 15 de setembro de 2009, conforme se verifica do art. 1, determina que
o juiz, ao receber o auto de priso em flagrante, fundamente quanto
concesso da liberdade provisria ou pela manuteno da priso ou ainda
pelo relaxamento da priso ilegal.
V-se que deixa de ser chancelada a praxe de um mero despacho de
expediente no sentido de aguardar-se a vinda dos autos principais, ca-
bendo agora aos juzes uma manifestao precisa e fundamentada sobre
as circunstncias da priso.
Retornando ao mbito dos tribunais internacionais, uma caracterstica,
contudo, nsita natureza dos tribunais penais internacionais, como tem
se visto no tribunal penal para a ex-Iugoslvia, Ruanda e no Tribunal Penal
Internacional, o fato de que, em regra, o investigado fica preso, permitin-
do-se sua priso domiciliar se isso for aconselhvel em matria de sade
(SAFFERLING, 2001, p. 146). Isso ocorre, certamente, em razo das pecu-
liaridades da Justia Penal internacional, que ainda no est consolidada
como as justias ordinrias dos pases, mas atua de forma meramente com-
plementar e depende da cooperao desses pases para sua efetivao.
Outro fator, com certeza, importante, que os rus dos crimes inter-
nacionais sujeitos competncia desses tribunais, so, em regra, chefes 203
de Estado ou de governo, bem como altos funcionrios de governo, no

sendo factvel contar com a colaborao espontnea dos mesmos duran-
te os julgamentos levados a cabo a muitos quilmetros de distncia do
pas de origem.
Aponta, com efeito, Safferling, quatro fatores para que isso ocorra
dessa forma: 1) possibilidade maior de fuga; 2) as provas so mais sens-
veis a desaparecer; 3) o tempo transcorrido pode prejudicar a produo
probatria; e 4) preveno a futuros crimes45.
No mesmo sentido, para William Schabas: 1) gravidade dos crimes
e severidade das penas; 2) soltura durante os julgamentos iria criar uma
sensao de fragilidade diante do pblico em geral e das vtimas; 3) a
corte no possui mecanismos de polcia prpria (SCHABAS, 2004, p. 137).
Assim, a priso cautelar, nessas circunstncias, medida que se
impe no mbito desses tribunais, mas no afasta o arcabouo nor-
mativo avanado criado pelo Estatuto de Roma, apenas amolda-o s
realidades da Justia Penal internacional, ainda incipiente.
Interessante ainda observar que os tribunais penais internacionais
so ciosos em observar as regras de tratamento da ONU para presos em
geral, pois a presuno de inocncia deve ser observada em todos os ca-
sos, a dignidade dos prisioneiros deve ser respeitada e nenhuma forma
de discriminao tolerada (SAFFERLING, 2001, p. 147).
Interessante ainda que se saliente, conforme acentua William Scha-
bas, que uma pessoa que tenha sido detida ilegalmente tem direito a uma
indenizao, consoante art. 85 (1) do Estatuto de Roma, regra esta que vai
alm do que exigem as regras internacionais de direitos humanos, que s
a admitem em situaes de extrema gravidade (SCHABAS, 2004, p. 136).
No julgamento Barayagwiza v. Prosecutor, o Tribunal Penal Internacional de
Ruanda teve oportunidade de decidir que se uma pessoa absolvida tem

direito a uma compensao financeira46.
A Corte Europeia de Direitos Humanos trouxe trs novas disposi-
es quanto interpretao do art. 5, 1, da Conveno Europeia de
Direitos Humanos, em matria de priso, segundo Jos Antonio Farah
Lopes de Lima:
204
45 Aponta ainda Safferling, em interessante passagem, que a preveno a futuros crimes ainda uma
grande falcia no direito internacional, lembrando que o Tribunal Penal Internacional para a ex-
Iugoslvia foi criado efetivamente apenas dois anos do incio da guerra, bem como os acordos de
cessar-fogo, as comisses de paz e anistias polticas afastam, na maior parte das vezes, a possibi-
lidade pela punio desses crimes. Sustenta, portanto, a necessidade de assegurar um tratamento
igualitrio entre acusados por crimes nacionais e acusados por crimes internacionais. (SAFFER-
LING, 2001, p. 144-145).
46 Barayagwiza v. Prosecutor (Case No. ICTR-97-19-AR72), Decisions of 3 November 1999 and 31 March
2000.
1) Alm do aspecto ftico, a existncia de razes plausveis de suspeita do
cometimento de uma infrao, no sentido do artigo 5, 1, c, exige que os fa-
tos invocados possam de forma razovel ser considerados como tipificados
em um das sees do Cdigo Penal, tratando de comportamento criminal
(Wlock c/Polnia, 19 de outubro de 2000, 109); 2) que toda deteno ex-
cedendo alguns meses deva ser ordenada por um juiz ou por uma pessoa
autorizada a excercer o poder judicirio, mesmo se esta exigncia no est
expressa no artigo 5, 1 (Baranwsk c/Polnia, 28 de maro de 2000, 57); 3)
que a deteno de um indivduo uma medida de tal gravidade que ela s
encontra justificativa se outras medidas menos severas foram estudadas

e consideradas insuficientes para a salvaguarda do indivduo e da ordem
pblica (Witold Ltwa c/Polnia, 78). (LIMA, 2007, p. 136)
Assim, portanto, resulta claro que a priso cautelar uma exceo,

pois a regra a priso definitiva, aps o transcurso do processo, com am-
pla produo de provas que confirme as suspeitas iniciais e com o respei-
to ao devido processo legal. Isto porque de fundamental importncia o
respeito ao princpio da presuno de inocncia, de reconhecida aplica-
o internacional.
Conforme tivemos oportunidade de acentuar (GEMAQUE, 2006, passim),
deve ser preservado um ncleo essencial de direitos em matria de priso
cautelar, sendo que este ncleo encontra no princpio da dignidade da pes-
soa humana seu sustentculo normativo universal, quando outros instrumen-
tos legais forem omissos ou ineficientes para a preservao do ncleo.
Referido ncleo essencial, pode-se dizer assim, seria uma verdadeira
norma costumeira internacional, na medida em que de aplicao univer-
sal e cogente, est prevista em diversos pactos internacionais.
Necessria, pois, a influncia dessas normas internacionais no Direi-
to Processual Penal brasileiro, em que a discusso existe e importante,
tendo em vista o princpio da presuno de inocncia e a possibilidade
de colmatao do direito interno por normas internacionais. 205
3.9 Produo probatria

As regras de prova tm dois objetivos bsicos: 1) a busca da ver-
dade; e 2) a proteo dos valores fundamentais da comunidade, tais
como a privacidade e a dignidade (SAFFERLING, 2001, p. 292; SCHABAS,
2004, p. 151), sendo que sua disciplina pelo Tribunal Penal Internacio-
nal poder servir a longo prazo como paradigma para todos os estados
nacionais quanto ao modo como devem proceder em matria de prova
penal (SAFFERLING, 2001, p. 293).
Um exemplo interessante e que bem demonstra a importncia da
disciplina da prova no Processo Penal dos tribunais internacionais e das
naes em geral a prova por ouvir dizer ou hearsay (Idem, 2001, p. 293).
Excluda do sistema da Common Law, visto que o testemunho em que
se baseou a testemunha que ouviu dizer no pode ser submetido ao
contraditrio, tem sido admitida com maior facilidade no sistema conti-
nental (Idem, 2001, p. 293).
Como o Tribunal Penal Internacional ter de lidar com diferentes sis-
temas de processo e que eventualmente podem, em determinado caso,
violar regras de direitos humanos, emerge a importncia de uma disci-
plina das provas por parte da corte para definir no apenas como se d
a produo probatria no mbito do tribunal, como tambm nos Estados
(Idem, 2001, p. 293).
Assim, havendo um mesmo patamar de observncia das garantias
dos envolvidos pelo Tribunal Penal Internacional como pelos pases, em
verdadeira harmonizao de sistemas, o que, por ora, ainda algo ut-
pico, criar-se- aquilo que j mencionamos, conforme o pensamento de
Mirelle Delmas-Marty, um espao normativo nico.

Nesse sentido, bastante interessante a regra 95 ou Rule 95 do Tri-
bunal Penal para a ex-Iugoslvia, segundo a qual no admissvel nenhu-
ma prova que tenha sido obtida por mtodos questionveis ou antiticos
(Idem, 2001, p. 294). Assim, provas que tenham sido obtidas mediante
srias violaes s regras de direitos humanos no podem ser admitidas
nos julgamentos.
206 O art. 69 (VII) do Estatuto de Roma estatui, por outro lado, que qual-
quer prova obtida mediante violao ao prprio Estatuto ou a normas in-
ternacionais de direitos humanos deve ser afastada, desde que: a) a vio-
lao crie uma desconfiana substancial quanto credibilidade da prova;
e b) sua admisso possa causar srios prejuzos integridade do processo
como um todo (SAFFERLING, 2001, p. 296). Trata-se de indiscutvel regra
de compromisso entre os Estados-membros e o tribunal, quanto ad-
missibilidade por aqueles de provas eventualmente no admissveis pelo
tribunal (Idem, 2001, p. 296).
Estabeleceu ainda a Corte de Estrasburgo alguns critrios para veri-
ficar se os direitos dos acusados esto sendo observados: 1) deve haver
uma defesa prpria; 2) a convico no pode se basear em uma evidn-
cia problemtica isolada; e 3) nenhuma prova pode estar baseada em
indevida presso (Idem, 2004, p. 296). Assim, so importantes parmetros
para que se observe se os tribunais penais internacionais e os Estados-
membros esto observando as regras de direitos humanos.

importante, assim, que os Estados implementem legislaes que
observem as normas garantistas do Estatuto de Roma e sigam o padro
universal estabelecido pelas cortes de direitos humanos.
Por outro lado, as regras de prova existentes no Tribunal Penal Interna-
cional exercero forte influncia no direito interno dos pases, a fim de que
os sistemas de direito interno se ajustem realidade operante no Tribunal
Penal Internacional, na medida em que tenham que implementar diligncias
de entrega, de produo de prova testemunhal, percias em geral etc., fun-
cionando, pois, como verdadeiro rgo de superviso durante a investigao
em todos os Estados (Idem, 2001, p. 293). Nada mais do que novamente
o primeiro fenmeno de que falvamos antes, ou seja, da dupla influncia
do Tribunal Penal Internacional no direito interno dos pases, seja tendo em
vista a cooperao dos Estados-membros para com o tribunal, seja pela im-
plementao de parmetros alm dos quais no devem os Estados ir.
Neste ponto, talvez seja interessante tratar de alguns casos especiais
e que refletem bem as caractersticas do Processo Penal levado a cabo no
Tribunal Penal Internacional e as possveis influncias no mbito interno
dos diferentes estados.
Uma das caractersticas singulares do modelo oriundo do Tribunal
Penal Internacional a elaborao de regras que contrabalanam a efi- 207
cincia da justia internacional com a proteo dos inocentes contra jul-

gamentos injustos, sem embargo de proteger as vtimas e testemunhas
(SAFFERLING, 2001, p. 364). Algumas consequncias diferentes do siste-
ma interno dos pases decorrem desse princpio.
Pode-se ainda dizer que existem quatro elementos, em matria de
prova, que do legitimidade ao Processo Penal internacional, a saber: 1)
ele deve proteger o devido processo legal quanto aos direitos do acusa-
do; 2) deve refletir aspectos do processo criminal que sejam aceitveis
pela maioria dos sistemas legais do mundo; 3) deve respeitar o direito
soberania dos diferentes estados, enquanto entes independentes; e 4)
deve procurar respeitar tambm os direitos das vtimas e testemunhas
Uma corte internacional, na linha do que dispunha o art. 19 do Es-
tatuto do Tribunal de Nuremberg, deve assegurar, em matria de prova,
uma disciplina que considere que no existem jurados em uma corte in-
ternacional, mas sim juzes profissionais e, portanto, habilitados a avaliar
o valor probatrio de cada pea de prova e que as regras de prova no m-
bito internacional devem assegurar um julgamento justo e o mais clere
possvel (CASSESE, 2005, p. 423).
Nos julgamentos internacionais, aceito, ainda, que as provas devem
conduzir o juiz a um convencimento alm da dvida razovel ou beyond a
reasonable doubt47, consoante previso do art. 66 (3) do Estatuto de Roma,
evitando-se ainda todos os procedimentos probatrios que sejam con-
trrios aos padres internacionais de direitos humanos, como no caso de
testemunhas que tenham sido submetidas a tratamentos desumanos ou
de provas obtidas por mtodos duvidosos (CASSESE, 2005, p. 422).
Considerando a importncia que ambos os temas possuem em rela-
o produo probatria, destacam-se a prova testemunhal e a busca e

apreenso, que sero examinados a seguir.
3.9.1 Prova testemunhal

No Processo Penal tanto no mbito internacional, como no plano in-
terno dos pases, a prova por excelncia produzida a testemunhal, da
a importncia de seu estudo e compreenso, bem como das eventuais
208
influncias do que se est a realizar no mbito internacional.
A jurisprudncia que derivar dos julgados do Tribunal Penal Inter-
nacional certamente permitir uma anlise de como o Estatuto deste Tri-
47 Conforme acentua William Schabas (2004, p. 155), as palavras so mais conhecidas dos pases que
se filiam ao sistema da common law, ao contrrio dos pases dos sistema continental, jungidos ao
princpio da ntima convico.
bunal e suas regras de prova e procedimento contribuem criao de um
Standard mnimo de garantias processuais na produo de provas.
No que diz respeito s caractersticas da prova testemunhal, o seu
valor decorre da idoneidade da testemunha, na medida em que se trata
de um terceiro, estranho aos fatos em causa e que, por isso, pode prestar
uma contribuio justia, sobre o que sabe.
Da, exatamente, por se tratar de um terceiro estranho relao pro-
cessual, que se diz que a testemunha deve ser idnea a fim de que suas
declaraes possam ser levadas em considerao como prova.

Dentre as inmeras questes que se colocam sobre a prova testemu-
nhal, algumas, ao nosso sentir, sobrelevam em importncia no que tange s
influncias da Justia Penal internacional sobre o Processo Penal interno.
Uma primeira questo importante refere-se presena da testemu-
nha em audincia, pois algumas decises de cortes internacionais tm
decidido pela admissibilidade de tal situao, conforme determinadas
situaes especficas.
Tal assunto diz respeito direto ao princpio da ampla defesa, na me-
dida em que evidentemente a ausncia da testemunha na audincia de
instruo e julgamento dificulta o pleno exerccio das prerrogativas de
tal direito.
preciso, pois, definir se possvel isto e, em segundo lugar, definir,
uma vez admitido isso, em que circunstncia essa prova pode ser realiza-
da dessa maneira.
Nesse sentido, possvel usar como parmetro o disposto no art. 14
(III), e, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, que define
que todo suspeito ou acusado tem o direito ao contraditrio em relao a
toda testemunha que contra o mesmo preste declaraes.
Portanto, esse direito bsico h de ser considerado, no importa qual
seja a forma de se proceder oitiva da testemunha. 209
Algumas contemporizaes ao acima disposto podem ser feitas em

situaes em que a testemunha foi ameaada pelo acusado ou suspeito
Aponta Safferling algumas solues para isso. Em primeiro lugar,
a testemunha poderia ser ouvida antes, por um juiz e seu depoimento
ser gravado a fim de ser usado como prova. Em uma segunda situao,
a identidade da testemunha deveria ser escondida das partes, mas
no do advogado do acusado, permitindo-se assim o exerccio do con-
traditrio e da ampla defesa. Em terceiro lugar, a testemunha poderia
ser ouvida a distncia por videoconferncia (Idem, p. 280). Em quarto
lugar, a testemunha poderia ter sua segurana garantida pelo tribunal
ou pelo Estado.
De todos os mtodos, o menos factvel o quarto, na medida em que
implicaria muitos gastos e duvidosa eficcia, pois dificilmente eliminaria
todas as situaes de riscos testemunha.
O Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia, a partir do caso
Tadic, estabeleceu alguns parmetros, segundo os quais se pode proceder
ao testemunho oculto, ou seja, em que a identidade da testemunha no
revelada. Em primeiro lugar, segundo se estabeleceu, deve haver um
medo baseado na crueldade do crime (Idem, p. 282). Em segundo, o pro-
motor deve comprovar a importncia do depoimento. Em terceiro lugar, a
testemunha deve ser absolutamente confivel. Em quarto, o esquema de
proteo do tribunal deve ser ineficiente (Idem, p. 282). Em quinto lugar,
o juiz deve saber a identidade da testemunha para poder avaliar a sua
credibilidade e, por fim, deve a defesa poder questionar a testemunha
sobre assuntos alheios sua identidade.
Tais situaes foram admitidas em casos excepcionais, uma vez que
marcados pela tnica de serem crimes sexuais gravssimos, mas, mesmo

assim, muita crtica foi feita no sentido de que tais depoimentos feririam
o justo processo.
A Corte Europeia de Direitos Humanos tem decidido que a testemu-
nha annima deva ser confrontada diretamente pela defesa, ao menos
por intermdio do advogado, sugerindo inclusive tcnicas de maquiagem
para permitir esta confrontao e respeitando o anonimato da testemu-
210 nha (LIMA, 2007, p. 176). Outro aspecto relevante para a Corte Europeia
quanto admissibilidade de tal meio de prova o fato de que no deve
ser determinante para a condenao. Em outras palavras, uma condena-
o no pode se basear unicamente, nem de uma maneira determinante,
sobre as declaraes annimas (LIMA, 2007, p. 176).
Servem ainda como parmetro ao Direito interno dos pases, no
para que sirvam de exemplo pura e simplesmente, mas para que sejam
um limite at aonde pode ir a restrio aos direitos dos acusados, tendo
em vista a gravidade dos fatos e o equilbrio buscado entre garantismo e
eficincia, na medida em que os fatos julgados pelas cortes penais inter-
nacionais, dada sua gravidade indiscutvel e que atingem a humanidade
como um todo, merecem, em algumas situaes excepcionais, remdios
eficazes e tambm excepcionais. Outra questo importante em relao a
esse tipo de prova refere-se maneira pela qual a testemunha exami-
nada. Uma das formas de oitiva da testemunha o do exame cruzado ou
do cross examination, que surge no sistema acusatrio puro, em que toda a

prova destinada ao conhecimento de um jri, no de um juiz tcnico
O sistema do cross examination tem sido aplicado nos julgamentos dos
tribunais internacionais, tratando-se de evidente influncia do sistema
acusatrio, prprio da Common Law e que por sua superioridade como
meio de obteno da verdade, que resulta do debate das partes, tem
demonstrado seu valor, tanto nos tribunais internacionais, como na justia
interna dos pases.
Por esse sistema, ao promotor e defesa so permitidos questiona-
mentos diretos testemunha e que possam causar dvida quanto ad-
missibilidade e credibilidade da mesma (CASSESE, 2005, p. 419).
Frise-se ser preciso combinar tal sistema com a ateno ao papel do
juiz, nsito ao sistema inquisitorial, em que h maior emprego de suas
energias na busca da prova, devendo-se permitir, de incio, que a prova
seja apresentada pelas partes, seguindo-se esclarecimentos adicionais
pelos juzes (SAFFERLING, 2001, p. 286).
Assim, um sistema que combine o sistema adversarial e o siste-
ma inquisitrio, em que h uma ativa participao do juiz, pode ser com-
patvel com os direitos humanos, contribuindo para a proteo da outra
parte envolvida no julgamento e evitando situaes de injustia, e servir 211
aos objetivos do Tribunal Penal Internacional (SAFFERLING, 2001, p. 288),

bem como s justias nacionais dos pases.
Nos tribunais penais internacionais tem sido acentuado o poder
dos juzes de dirigir os depoimentos das testemunhas, no interesse
da justia e do justo processo, podendo objetar questes especficas
colocadas pelo promotor ou pela defesa, bem como decidir quais as
medidas a serem adotadas para permitir o depoimento de testemu-
nhas vulnerveis, garantindo ainda a maneira de questionamentos s
testemunhas, de modo a impedir a intimidao da mesma (CASSESE,
2005, p. 420).
Cria-se, pois, um sistema baseado no cross examination, mas no em
seu sentido puro, na medida em que permite ao juiz amplos poderes de
controle (SCHABAS, 2004, p. 152).
Na recente reforma processual inserida no Brasil, e que trouxe o cross
examination ao Processo Penal brasileiro, certamente o perfil de um juiz
que controle tambm todo o processo deve ser buscado, podendo, des-
tarte, servir o modelo internacional como parmetro a esse objetivo.
Outra situao importante e que tem sido enfatizada pelos tribunais
penais internacionais o direito que tem a parte de chamar testemunhas
e fazer com que as mesmas sejam ouvidas efetivamente no tribunal. Tal
direito decorre do art. 14 (III) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Po-
lticos e provoca, pelo menos, trs consequncias diretas nos processos:
O juiz deve justificar a recusa em deferir a oitiva da testemunha apresen-
tada pela defesa, a tecnologia utilizada para a oitiva da testemunha, por
exemplo, por videoconferncia, tem que garantir uma fidedignidade, a
maior possvel ao depoimento; e a testemunha tem o direito de ter suas
despesas de deslocamento pagas pela corte, a fim de que no seja finan-
ceiramente penalizada (SAFFERLING, 2001, p. 289-290).

H ainda o direito de o acusado estar presente ao julgamento e, por con-
sequncia, confrontar as testemunhas, constituindo um aspecto do princpio
do contraditrio, que recomenda que todos os elementos de prova, do qual a
prova testemunhal faz parte, devem ser produzidos na presena do acusado,
em audincia pblica, possibilitando o debate contraditrio, segundo tem
decidido a Corte Europeia de Direitos Humanos (LIMA, 2007, p. 173).
212 Essas linhas gerais tm sido seguidas pelo Tribunal Penal Internacio-
nal, a partir da disposio do art. 43 do Estatuto de Roma, de suas regras
de prova e das decises da Corte (SAFFERLING, 2001, p. 291).
So tambm importantes paradigmas para o direito interno, princi-
palmente quando se discute reformas processuais para tornar a Justia
Penal mais eficiente no combate ao crime, sem descurar dos direitos e
garantias individuais.
3.9.2 A busca e apreenso
Alguns pontos importantes podem ainda ser destacados, por exem-
plo, em matria de busca e apreenso, em que mais intensamente so
violados os direitos individuais em matria probatria.
Trata-se de um dos mais invasivos meios de prova existentes e que
est diretamente relacionado ao direito privacidade. Assim, necessrio
delimitar o mbito em que o Estado pode lanar mo da busca e apreen-
so para a obteno de provas, hipteses em que se admite excepcional-

mente a excluso do direito privacidade em nome do interesse pblico.
A Justia Penal internacional pode oferecer interessante disciplina e
instrumentos, os quais alm de melhor disciplin-la no mbito internacio-
nal dos tribunais penais internacionais, oferece preciosos subsdios para
a disciplina e estudo do instituto no direito interno.
O art. 8 da Carta Europeia de Direitos Humanos, em seu inc. II, defi-
ne bem as hipteses em que poder ocorrer a interferncia da autoridade
pblica na esfera de privacidade do indivduo, estabelecendo a seguran-
a nacional, a preveno de crimes, a proteo sade e a proteo dos
direitos e liberdades dos outros.
No obstante a definio desses parmetros, que tambm ocorrem
no Direito interno brasileiro, verdade que so normas gerais e sem pre-
ciso semntica, a depender da interpretao judicial para amold-la
realidade.
Muito se discute, por exemplo, no Direito brasileiro, sobre o que se
deve considerar como vida privada para fins de delimitao da busca e
apreenso. Discute-se, por exemplo, se o local de trabalho poderia a essa
esfera mais ntima ser enquadrado.
Neste particular, por exemplo, entendeu a Corte Europeia de Direi-
tos Humanos, no caso Niemitz v Germany, uma vez que a proteo vida 213
privada envolve a proteo a relaes com o mundo exterior, abrangendo,
portanto, as relaes de trabalho48.
No Estatuto de Roma est definido que a Cmara de Prejulgamen-
to (art. 56) que autoriza o promotor a promover medidas de busca e
48 ECourtHR Niemitz v Germany , Judgment 16 December 1992.

apreenso, lembrando-se que sempre essas medidas dependero da
cooperao dos Estados envolvidos, palco das diligncias necessrias
Ainda que a busca diga respeito privacidade e a apreenso esteja
relacionada ao direito de propriedade (SAFFERLING, 2001, p. 160), o que
poderia sugerir um maior apego ao garantismo apenas em relao bus-
ca, a apreenso tambm exige delimitaes garantistas, de modo a evitar
abusos.
Inmeros objetos podem ser apreendidos, dentre aqueles objetos
da prtica ilcita ou utilizados como instrumento da mesma at outros ob-
jetos de propriedade ou na posse do suspeito, sobre os quais haja alguma
suspeita de ilicitude tambm.
O que tem restado estabelecido, sob uma tica de direitos humanos,
que a busca deve estar formalmente autorizada no mandado, sendo que
a acusao deve ter certeza razovel de que a propriedade ou posse apre-
endida dever importar para a investigao e de que, sem a apreenso,
no ser acessvel ao processo (SAFFERLING, 2001, p. 162).
As orientaes do Estatuto de Roma para as medidas de apreenso
so as mesmas da busca, sem especificaes.
3.10 A fase de confirmao da acusao

de grande importncia a fase de confirmao do julgamento,

que medeia a fase de investigao e a do processo e julgamento pro-
priamente dito, em que se permite ao investigado o exerccio do di-
reito de contraposio ao que foi produzido pela acusao, mediante
oposio dialtica.
aps essa confirmao da acusao, que o suspeito adquire o status
214 de acusado (CASSESE, 2005, p. 415).
Ao contrrio do que vulgarmente se pensa, essa fase longe est de
procrastinar a marcha processual, ao contrrio, imprime celeridade ao pro-
cesso, pois permite que a mquina judiciria possa dedicar-se a assuntos
importantes em que haja suficiente material probatrio para a realizao
razoavelmente bem sucedida do processo, no se preocupando com pro-
cesso j fadado a um determinado desfecho, previamente j definido.
Antonio Scarance Fernandes observa que, desde tempos remotos,
os diferentes povos estabeleceram formas de controle da acusao, in-
clusive mediante a punio do acusador particular pela prtica de crime
de calnia em casos de absolvio, uma vez comprovada a temeridade
processual (FERNANDES, 2005, p. 105).
Assim foi em Roma (GOMES FILHO, 1981, p. 11), bem como em outros
sistemas.
O Processo Penal brasileiro no previa uma fase especfica para o
exerccio do controle da acusao, a no ser nos crimes praticados por

funcionrios pblicos, em que h a chamada defesa preliminar.
Conforme observa Antonio Scarance Fernandes:
Em concluso, no Direito brasileiro houve simplesmente a supresso da
fase intermediria na maioria dos procedimentos, como reao s defici-
ncias do sumrio de culpa. No se realizou, at hoje, mudana como a
ocorrida nas legislaes europias, que transitaram de uma fase de ins-
truo provisria, de natureza inquisitorial, durante a qual o juiz atuava
como investigador, colhendo elementos contra o imputado, para uma fase
intermediria de perfil garantista, voltada a propiciar reao do acusado
imputao e evitar o seguimento de acusaes injustas (FERNANDES,
2005, p. 129).
Interessante a forma como o Estatuto de Roma disciplinou a questo

do controle da acusao no mbito dos processos por crimes internacio-
nais de sua competncia.
Com efeito, prev o art. 61, item 1, do Estatuto, a realizao de uma
breve audincia para esses fins:
1. Salvo o disposto no pargrafo 2, e em um prazo razovel aps a entrega
da pessoa ao Tribunal ou ao seu comparecimento voluntrio perante este,
o Juzo de Instruo realizar uma audincia para apreciar os fatos cons-
tantes da acusao com base nos quais o Procurador pretende requerer
o julgamento. A audincia ocorrer lugar na presena do Procurador e do 215
acusado, assim como do defensor deste.
Nesta audincia de confirmao, prev o item 5, a produo de pro-

vas pelo procurador e o item 6, pela defesa.
Uma vez confirmada a acusao, a Cmara de Prejulgamento subme-
ter o caso a julgamento se as provas forem suficientes para acreditar-se
que o acusado praticou os crimes, podendo, na hiptese de insuficincia
das provas, no confirmar a acusao, como preveem os itens 7, a e 7,
b, do art. 61 do Estatuto.
A disciplina do controle da acusao no Tribunal Penal Internacional,
conforme acentua Antonio Scarance Fernandes, revela a importncia des-
sa fase do processo a fim de evitar uma acusao infundada, permitindo-
se, ainda, de forma salutar, a participao de ambas as partes na audincia
para este fim (FERNANDES, 2005, p. 130).
Sem dvida, o controle da acusao conforme previsto no Estatuto de
Roma, sinnimo da sntese dos diferentes sistemas processuais, tanto da
Common Law, quanto da Civil Law, sem dvida alguma, ilumina os sistemas
nacionais, a fim de que tambm se ajustem premncia de efetivar um
controle da acusao penal.
Andou bem o legislador brasileiro, ao prever com a recente reforma
do Cdigo de Processo Penal, a partir da Lei n. 11.719, de 20/06/2008,
que introduziu uma oportunidade preliminar de a defesa contrapor-se
acusao, podendo resultar inclusive na absolvio sumria do denun-
ciado, conforme previsto no art. 397 do CPP.
3.11 Sentena, apelao e reviso

No Tribunal Penal Internacional, as penas no esto previamente es-

tabelecidas em quantidades fixas, sendo que apenas a pena de morte
encontra-se proibida (CASSESE, 2005, p. 427).
Para proceder ao sentenciamento, a Cmara de Julgamento deve
avaliar as provas apresentadas, bem como os fatores agravantes e ate-
nuantes do caso, como o comportamento do acusado com as vtimas, por
exemplo, consoante prev o art. 76 (1) do Estatuto de Roma (SCHABAS,
2004, p. 151).
216
Sempre que preciso, dever a corte proceder a novas oitivas do acu-
sado ou de testemunhas que se fizerem necessrias, conforme preceitua
o art. 76 (3) do Estatuto, o que no praxe de nosso sistema, em que os
julgamentos, em grau de recurso, cingem-se a aspectos em que a anli-
se deflua pura e simplesmente da anlise da documentao produzida e
juntada aos autos.
As penalidades so aquelas previstas no art. 77 do Estatuto, a saber:
priso por perodo determinado de anos, que no exceder a trinta anos;
priso perptua, quando justificar a extrema gravidade do crime e circuns-
tncias pessoais da pessoa envolvida; uma multa e confisco de bens e pro-
veitos diretos ou indiretos do crime, sem prejuzo dos terceiros de boa-f.
Uma caracterstica importante dos julgamentos levados a efeito nos
tribunais internacionais o fato de que se busca um julgamento unnime,
sendo que apenas quando isso no for possvel, diante da divergncia de
um ou mais julgador, que se profere a deciso por maioria de votos, com

a apresentao do voto ou votos divergentes (SCHABAS, 2004, p. 160).
A apelao um direito humano fundamental (CASSESE, 2005, p. 430)
e, como tal, encontra previso no Estatuto de Roma nos arts. 81, 82 e 83.
Encontram-se ali previstas tanto apelao de decises definitivas,
por erro processual, erro de fato e erro de direito, como apelaes de
outras decises no definitivas, como as que digam respeito jurisdi-
o e admissibilidade, que garantam ou impeam pessoas de serem
investigadas etc.
Uma caracterstica interessante, consoante lembra William Schabas,
que estabelecida a deciso de condenao, no usufrui mais o condenado
o benefcio da presuno de inocncia e o direito a liberdade provisria j
no mais existe (SCHABAS, 2004, p. 159).
Este o entendimento, apesar da redao do art. 66 do Estatuto de
Roma: Artigo 66. Presuno de inocncia 1 - Toda a pessoa se presume
inocente at prova da sua culpa perante o Tribunal, de acordo com o di-
reito aplicvel.
A situao no Direito brasileiro diferente, pois aqui se fala em pre-
suno de inocncia at o trnsito em julgado de sentena condenatria.
Por fim, o art. 84 prev a hiptese de reviso da sentena, nas cls-
sicas hipteses de erro de julgamento, quando novas provas forem apre- 217
sentadas, ou que as provas antigas eram falsas, prova de m conduta de

um dos julgadores (CASSESE, 2005, p. 435).
A partir do momento em que sentenas forem proferidas em relao
a acusados brasileiros, poder-se- falar em influncia no plano interno do
que ocorre no TPI, na medida em que as decises ali tomadas tero pela
eficcia, devendo ser aplicadas neste mbito.
3.12 A execuo da pena
A principal caracterstica da punio e execuo das penas, perante o
Tribunal Penal Internacional, o fato de que detm um local prprio para
a execuo das penas, dependendo da cooperao dos Estados para este
fim (CASSESE, 2005, p. 436).
Neste sentido o disposto no art. 103 (1) (a) do Estatuto de Roma,
o qual prev que a sentena de priso deve ser cumprida no Estado de-
signado pela corte de uma lista de Estados indicados e que aceitaram
receber referidas pessoas.
A priso dos sentenciados deve seguir as normas internacionais de
proteo aos detentos, segundo os standards de direitos humanos reconhe-
cidos internacionalmente (CASSESE, 2005, p. 436), conforme previsto no
art. 106 (2) do Estatuto, conforme as regras mnimas de tratamento para
presos da ONU.
Em relao reduo ou comutao das penas, existe uma regra im-
portante e que outorga ao Tribunal Penal Internacional e no ao Estado
que aceitou o detento, o poder neste sentido, conforme art. 110 (1) e (2)
do Estatuto.
Um problema interessante surge, segundo observa Cassese, quan-
do existe um conflito entre a legislao estatal mais favorvel ao detento
e as recomendaes do Tribunal Penal Internacional, sendo que, em um

acordo entre o Tribunal Penal Internacional da ex-Iugoslvia e a Itlia, de
6 de fevereiro de 1997, restou decidido que, havendo norma estatal mais
favorvel ao direito do detento, deve o ministro da Justia local notificar o
presidente do Tribunal Penal Internacional para que a corte ento decida
pela aceitao das condies internas do Estado e mais favorveis ao de-
tento ou determine a transferncia deste para o prprio Tribunal ou ento
218 para um outro Estado (CASSESE, 2005, p. 437).
Afirma o autor que a preocupao do Estado importante, na medida
em que tratamento diferenciado e prejudicial a um detento de um tribu-
nal internacional, equivaleria a um tratamento desigual a presos submeti-
dos a condies semelhantes (CASSESE, 2005, p. 437).
Certamente trata-se de precedente importante e de grande relevn-
cia e que servir como norte para o Tribunal Penal Internacional, at por-
que o art. 104 do Estatuto de Roma prev que a qualquer tempo a corte
pode determinar a transferncia do sentenciado de um para outro Estado.
O perdo e a comutao das penas, ainda que no conte com norma
especfica no Estatuto de Roma, seguindo-se a orientao j estabelecida
no Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia, deve ficar sob o crivo
da prpria corte, que a esse respeito dever ser consultado pelo seu pre-
sidente (CASSESE, 2005, p. 438).
Toda a superviso da priso, conforme lembra Cassese, deve ficar sob
o crivo do Tribunal Internacional, o qual evidentemente poder solicitar

todo o tipo de informao que se faa necessria (CASSESE, 2005, p. 438).
So influncias importantes no plano da execuo da pena de even-
tuais presos de sentenas do Tribunal Penal Internacional, sem esquecer
ainda que os standards da ONU nessa matria, aplicveis ao TPI, devem
tambm ser aplicados no pas.
A maneira pela qual so os detentos dos tribunais penais internacio-
nais tratados, a partir dos parmetros garantistas existentes no plano in-
ternacional, so importantes balizas para a aplicao das normas de exe-
cuo penal no Direito Processual Penal brasileiro.
Recente mutiro carcerrio, realizado pelo Conselho Nacional de Jus-
tia (CNJ), no Pas, detectou inmeras irregularidades que colocam o Bra-
sil entre os piores pases do mundo em matria de tratamento de seus
presos. Assim, todos os exemplos internacionais, principalmente os ad-
vindos do TPI, em que o pas signatrio, so importantes paradigmas na
soluo dos problemas carcerrios em geral.
Concluso
1) No plano internacional, a evoluo institucional acontece em mol-
des similares ao que ocorre no mbito interno dos pases. 219
2) O fortalecimento da tutela penal no mbito internacional ocorre a
partir de advento e fim da II Guerra Mundial, com a necessidade de puni-
o dos crimes internacionais praticados por ocasio do conflito armado e
que resultaram na morte de milhes de civis. Assim que so criados os
Tribunais Penais Internacionais de Nuremberg e de Tquio, para o julga-
mento e punio dos criminosos internacionais.
3) A partir da implantao e efetiva atuao desses tribunais, apesar
de terem sido criados pelos vencedores e aps a prtica dos fatos deli-
tuosos, foram importantes as consequncias para o surgimento de uma
conscientizao internacional pela necessidade de punio dos crimes in-
ternacionais e definio de um paradigma mnimo para o processamento
e julgamento de tais delitos.
4) A forma pela qual ocorreram os julgamentos em Nuremberg serviu
tambm como paradigma para os julgamentos nos tribunais penais inter-
nacionais que se seguiram, tais como os da ex-Iugoslvia, de Ruanda e o
Tribunal Penal Internacional.
5) Para efeito de exerccio da tutela penal no mbito internacional
para a punio de crimes internacionais, estrutura-se um novo ramo de
direito, isto , o Direito Penal Internacional ou um sistema definido por
Zilli como:
[...] um sistema jurdico penal supranacional, representado por um con-
junto de princpios e regras positivadas e consuetudinrias descritivos
das infraes penais internacionais e impositivos das respectivas sanes,
delimitando dessa forma uma responsabilidade individual, em nvel inter-
nacional, independente, em princpio, da nacionalidade do agente, bem
como do local da consumao (ZILLI, 2006, p. 63).
6) Destacam-se, ainda, neste mbito, normas processuais penais, que

so consideradas como um Direito Processual Penal Internacional ou os

instrumentos e mecanismos criados para viabilizar a imposio, no plano
internacional, das sanes correspondentes prtica de crimes interna-
cionais (ZILLI, 2006, p. 66).
7) Observa-se tambm, no plano do Direito Penal e Processual Penal
Internacional uma influncia tanto do sistema jurdico da Common Law e da
Civil Law, consideradas as culturas dos diferentes pases que exercem in-
220 fluncia nos tribunais penais internacionais e Cortes Internacionais de Di-
reitos Humanos, bem como em outros espaos normativos internacionais.
8) importante o estudo do garantismo e da eficincia em relao
a qualquer fenmeno processual penal, na medida em que so esses os
ncleos sob os quais oscila esse ramo do direito.
9) Assim, algumas influncias de normas penais internacionais acon-
tecem no plano da eficincia e outras no plano do garantismo. Na primeira
hiptese, quando se estiver a exigir uma maior represso a determinados
fatos criminosos e a segunda, quando houver necessidade de melhor sal-
vaguarda dos direitos e garantias individuais.
10) Compreende-se como normas processuais penais internacionais
no apenas aquelas oriundas dos tribunais penais internacionais, mas
tambm as constantes em tratados internacionais e que podem exercer
influncias, no direito interno brasileiro, garantistas ou eficientistas.
11) Ainda se est em um estgio embrionrio de evoluo da Justia
Penal internacional, o que tambm faz com que a influncia das normas

penais internacionais no mbito interno ainda no acontea de forma plena.
12) Entretanto, ela necessria porque j existe um paradigma inter-
nacional em matria de direitos humanos e garantias, seja diante das nor-
mas oriundas dos tribunais penais internacionais, seja pelas oriundas das
Cortes Europeia e Americana de Direitos Humanos, bem como por inme-
ros tratados internacionais nessa matria. necessria tambm porque
existem situaes, no plano interno, lacunosas ou que exigem uma inter-
pretao a adaptar uma melhor soluo a inmeras questes jurdicas e
que podem receber as influncias de normas penais internacionais.
13) Assim que o art. 3 do Cdigo de Processo Penal brasileiro pre-
v: Art. 3. A lei processual penal admitir interpretao extensiva e apli-
cao analgica, bem como o suplemento por princpios gerais de direito.
14) Existem influncias diretas e indiretas do Processo Penal interna-
cional no Processo Penal brasileiro.
15) As influncias diretas dividem-se em influncia quanto coope-
rao horizontal e influncia quanto cooperao com o Tribunal Penal
Internacional. A primeira refere-se aproximao entre os pases para a
represso dos mais variados crimes cuja incidncia ultrapasse as frontei-
ras nacionais. A segunda refere-se participao dos Estados-membros
na consecuo dos objetivos do Tribunal Penal Internacional, ou seja, a 221
necessidade de os Estados-membros assegurarem no plano de seu direi-

to interno procedimentos que permitam responder a todas as formas de
cooperao, previstas no art. 93 do Estatuto de Roma.
17) A influncia indireta refere-se possibilidade de soluo de la-
cunas no plano do direito interno, nos moldes do art. 3 do Cdigo de
Processo Penal.
18) A Unio Europeia um exemplo de institucionalizao de um
modelo internacional de convergncia de sistemas jurdicos rumo a uma
integrao cada vez maior e modelo do que pode ocorrer em outros sis-
temas regionais. tambm modelo ao que pode ocorrer em matria de
influncias indiretas em outros sistemas e pases.
19) No plano das influncias indiretas, viu-se que essas influncias
podem ser divididas em influncias j ocorridas no Processo Penal bra-
sileiro, em uma anlise garantista e eficientista e influncias indiretas em
perspectivas ou que ainda podem ocorrer.
20) As seguintes hipteses so influncias indiretas j ocorridas no
Processo Penal brasileiro: a inverso do nus da prova e a lavagem de
dinheiro, a Lei Maria da Penha, o tratamento da revelia e a priso civil
do depositrio infiel.
21) As seguintes hipteses so influncias indiretas, em perspetiva,
no Processo Penal brasileiro: o conceito de crime organizado, a investi-
gao pelo Ministrio Pblico, o papel da defesa na investigao, o pa-
pel do juiz e o tratamento da imparcialidade, a publicidade e mdia no
Processo Penal, as prises cautelares, a produo probatria, a sentena
e a execuo penal.
22) Inmeras, portanto, so as hipteses em que podem ocorrer in-
fluncia das normas processuais penais internacionais no Processo Pe-
nal brasileiro, oferecendo-se esses exemplos como situaes em que

efetivamente elas ocorreram ou podem vir ocorrer, sem embargo de ou-
tras hipteses no indicadas, mas que se subsumem ao mesmo modelo
classificatrio.
23) Abre-se, assim, um novo campo de interpretao e soluo de
diferentes problemas de natureza processual penal, em que o Proces-
so Penal internacional serve como modelo para a soluo de eventuais
222 lacunas.
24) No h segurana para afirmar como essas influncias ocorrero
ao longo do tempo, em razo da institucionalizao de um modelo de
Justia Penal internacional. certo, contudo, que tendem a aumentar, na
medida em que ocorra o incremento de modelos de integrao de pases,
nos moldes da Unio Europeia e que se fortalea o Tribunal Penal Inter-
nacional, por exemplo.
25) No entanto, tudo depender do grau de amadurecimento da so-
ciedade internacional e de como as instituies internacionais se legiti-
maro ao longo do tempo, o que est diretamente relacionado aos chama-
dos limites polticos da influncia.
26) Com efeito, trata-se de um modelo cuja evoluo ainda no se
tem ideia de como ocorrer, isto , se mais rpida ou se mais lenta, sendo
certo, contudo, tratar-se de um caminho sem volta, na medida em que
se verifica que historicamente essas solues internacionais para os mais
diferentes problemas tendem a aumentar e que j existe uma conscienti-

zao das naes pela necessidade de atuao internacional organizada
para a soluo de problemas que afligem a humanidade como um todo.
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230

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SRIE MONOGRAFIAS DO CEJ

Ministro ARI PARGENDLER

Ministro FELIX FISCHER

Ministro Joo Otvio de Noronha

Ministro Teori Albino Zavascki

Ministro Arnaldo Esteves Lima

Eva Maria Ferreira Barros

SRIE MONOGRAFIAS DO CEJ

CENTRO DE ESTUDOS JUDICIRIOS

SUBSECRETARIA DE INFORMAO DOCUMENTAL E EDITORAO

G322n Gemaque, Slvio Csar Arouck

230 p. : il. (Srie Monografias do CEJ; 12)

1. Processo penal internacional. 2. Direito processual penal. 3.

Ficha catalogrfica elaborada pela Coordenadoria de Biblioteca

da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco,

em especial ao nosso orientador,

Professor Doutor Antonio Scarance Fernandes,

exemplo de professor, pelas sugestes

em prol da evoluo cientfica do Direito

Processual Penal em nosso Pas.

Aos meus pais, por tudo.

Slvio Csar Arouck Gemaque juiz federal em So Paulo; professor uni-

A necessria influncia do processo penal internacional no processo penal brasileiro

Pressupostos Tericos ................................................................................ 17

1 PRIMEIRA PARTE: ASPECTOS GERAIS E CLASSIFICAO DAS

1.1 A formao da sociedade internacional ............................ 25

1.1.1 O surgimento e fortalecimento da tutela penal

REFERNCIAS .............................................................................................. 223

O Processo Penal internacional praticado pelos tribunais penais inter-

A necessria influncia do processo penal internacional no processo penal brasileiro

O estudo da Justia Penal internacional tem-se mostrado importante

A necessria influncia do processo penal internacional no processo penal brasileiro

represso aos chamados crimes transnacionais e situaes em que a lei

em matria de combate ao crime organizado e ao terrorismo, por exem-

A necessria influncia do processo penal internacional no processo penal brasileiro

ofendam a ordem jurdica internacional como um todo, com a prtica de

A necessria influncia do processo penal internacional no processo penal brasileiro

ser respeitados tambm o estejam, no resta margem de manobra ao Es-

A necessria influncia do processo penal internacional no processo penal brasileiro

principais cortes internacionais, qual o papel admitido ao Ministrio

A necessria influncia do processo penal internacional no processo penal brasileiro

Aspectos gerais e classificao

1.1 A formao da sociedade

1.1.1 O surgimento e fortalecimento da tutela penal no

importante assinalar que muito ainda h de ser feito para alcanar

1.1.2 Caractersticas do Direito Penal Internacional

A necessria influncia do processo penal internacional no processo penal brasileiro

autor de um crime de entreg-lo a outro Estado para que este intente um

tatal, bem como de controle internacional para o exerccio do poder puni-

A necessria influncia do processo penal internacional no processo penal brasileiro

Elucidativa ainda a definio de Joo Marcello de Arajo Junior:

inerente ainda denominao Direito Penal Internacional, a cir-

Neste sentido, deve compreender um sistema jurdico penal suprana-

30 Inmeras so as fontes do Direito Penal Internacional.

As fontes secundrias so os tratados, os princpios e as normas de

A necessria influncia do processo penal internacional no processo penal brasileiro

1.1.3 O Processo Penal internacional

Isto deve ser reflexo do fato de que muitos pases no destacam o

cia dos direitos das partes, principalmente dos acusados e suspeitos,

A necessria influncia do processo penal internacional no processo penal brasileiro

Segundo o autor, a importncia que se conferiu ao direito comum ou

feudais, do que o rei da Europa continental, o qual, em razo das exten-

Esse sistema tem como caractersticas bsicas: as regras das distin-

A necessria influncia do processo penal internacional no processo penal brasileiro