2

RESEA DEL ESCUDO

1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa

disciplina y honestidad, tiene el mote o leyenda Nihil
Intentatum: "Nada que no se Intente".
2.- Como blasones el cuartel central, coloreado de gule (rojo),
fortaleza y osada, evoca junto con la banda negra los colores
del poncho gaucho y la tradicin saltea.
3.- Otros dos cuarteles laterales el azur (azul), significan verdad y
belleza.
4.- Al centro, JHS o anagrama de Jess...
5.- ... con una paloma plateada que baja desde lo alto...
6.- ... portando en su pico un comps de oro como smbolo de
sabidura.
7.- A la izquierda, la estrella del sol del escudo de la Provincia de
Salta.
8.- A la derecha, un castillo de oro, en recuerdo de vila, cuna de
la patrona de la Universidad, Santa Teresa de Jess.
 3

REFERENCIAS DE CONOS

Actividad en el foro.

Actividad de reflexin no obligatoria.

Actividad grupal.

Actividad individual.

Actividad obligatoria. Debe ser enviada para su evaluacin.

Atencin.

Audio.

Bibliografa. Lecturas complementarias.

Glosario.

Pgina web. Internet.

Sugerencia.

Video.
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NDICE
REFERENCIAS DE CONOS ....................................................................................................................................... 3
PLANIFICACIN .......................................................................................................................................................... 6
PROGRAMA DE CTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL ........................................................................... 6
EQUIPO DOCENTE ............................................................................................................................................. 6
FUNDAMENTOS DE LA ASIGNATURA .............................................................................................................. 6
OBJETIVOS .......................................................................................................................................................... 6
CONTENIDOS PROPUESTOS ............................................................................................................................ 7
METODOLOGA ................................................................................................................................................... 8
EVALUACIN ....................................................................................................................................................... 8
RECURSOS DIDCTICOS .................................................................................................................................. 9
BIBLIOGRAFA ..................................................................................................................................................... 9
FINALIDADES DEL PRESENTE MDULO .............................................................................................................. 11
CUESTIONES INTRODUCTORIAS ....................................................................................................................... 11
ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES DE FILOSOFA EL ENTE ....................................................................... 13
LOS PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS DEL ENTE .................................................................................................. 13
LAS DIEZ CATEGORAS O PREDICAMENTOS ................................................................................................... 13
EL ACTO Y LA POTENCIA ..................................................................................................................................... 14
LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ESENCIA EN EL MUNDO CORPREO ........................................ 15
UBICACIN EPISTEMOLGICA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO ................................................................. 17
Qu es la ciencia? ............................................................................................................................................ 17
Cul es el objeto material del conocimiento? ................................................................................................... 18
Cul es el objeto material del conocimiento jurdico? ...................................................................................... 18
Cul es el objeto formal "QUOD" del conocimiento? ....................................................................................... 18
Cul es el objeto formal "QUO" del conocimiento jurdico? ............................................................................. 18
Cul es el objeto formal "QUO" del conocimiento? .......................................................................................... 18
Cul es el objeto formal "QUO" del conocimiento jurdico? ............................................................................. 22
Cul es la finalidad subjetiva? .......................................................................................................................... 27
Cul es el mtodo de los distintos niveles? ..................................................................................................... 29
UNIDAD I .................................................................................................................................................................... 33
INTRODUCCIN ........................................................................................................................................................ 33
1.- UBICACIN EPISTEMOLGICA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO ............................................................ 33
2.- FILOSOFA DEL DERECHO Y CIENCIA JURDICA ......................................................................................... 37
3.- EL MTODO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO ............................................................................................ 40
4.- EL MBITO NTICO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO ............................................................................... 44
5.- LOS GRADOS DEL SABER JURDICO ............................................................................................................ 47
ACTIVIDAD OBLIGATORIA ................................................................................................................................... 50
UNIDAD II ................................................................................................................................................................... 52
EXPERIENCIA Y ONTOLOGA DE LO JURDICO ................................................................................................... 52
El trmino derecho es unvoco, equvoco o anlogo? ..................................................................................... 53
DERECHO Y LEY ................................................................................................................................................... 55
DERECHO Y MORAL ............................................................................................................................................. 59
La posicin Tomista. Distincin y dependencia.................................................................................................. 59
EL DERECHO PERTENECE AL ORDEN DE LA MORAL ...................................................................................... 59
LA MORAL DE KANT.............................................................................................................................................. 64
Por qu la moral de Kant es apriorstica? ........................................................................................................ 64
Por qu la moral de Kant es formalista? .......................................................................................................... 65
Por qu la moral de Kant es autnoma? .......................................................................................................... 65
CRTICAS DESDE UNA PTICA TOMISTA .......................................................................................................... 66
LA TEORA PURA DEL DERECHO DE KELSEN ................................................................................................... 67
CRTICAS A LA POSICIN DE KELSEN DESDE UNA PERSPECTIVA IUSNATURALISTA ............................... 70
UNIDAD III .................................................................................................................................................................. 71
 5

SEGUNDO EJE TEMTICO LOS FUNDAMENTOS Y LOS FINES DEL DERECHO EL

PROBLEMA DE LA VALIDEZ DEL DERECHO........................................................................................................ 71
PLANTEO DEL PROBLEMA. IUSNATURALISMO Y IUSPOSITIVISMO ............................................................... 71
Algunas nociones lgicas previas. Definicin del Juicio .................................................................................... 71
Definicin de la Proposicin ............................................................................................................................... 71
Clasificacin de las proposiciones ...................................................................................................................... 71
Las cuatro proposiciones .................................................................................................................................... 72
Nocin de la Oposicin ....................................................................................................................................... 72
EL FUNDAMENTO Y LOS FINES DEL DERECHO ............................................................................................................. 73
El iusnaturalismo ................................................................................................................................................ 73
EL IUSPOSITIVISMO ............................................................................................................................................. 74
Los problemas de la Gnoseologa y las distintas corrientes que generan ......................................................... 75
EL DOGMATISMO FILOSFICO ........................................................................................................................... 75
EL ESCEPTICISMO FILOSFICO ......................................................................................................................... 76
Escepticismo Jurdico ......................................................................................................................................... 76
Empirismo Filosfico ........................................................................................................................................... 77
Empirismo Jurdico ............................................................................................................................................. 77
Racionalismo Filosfico ...................................................................................................................................... 78
EL IDEALISMO FILOSFICO ................................................................................................................................ 78
El Idealismo Jurdico ........................................................................................................................................... 79
El Realismo Filosfico ........................................................................................................................................ 80
El Realismo Jurdico ........................................................................................................................................... 80
 6

PLANIFICACIN

AO LECTIVO
2016

PROGRAMA DE CTEDRA
MODALIDAD NO PRESENCIAL
UNIDAD ACADMICA: FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

CARRERA: DERECHO

CTEDRA: Filosofa del Derecho AO: 5 RGIMEN: Anual

EQUIPO DOCENTE
PROFESOR

Dr. Jorge Montenegro

FUNDAMENTOS DE LA ASIGNATURA
Cada uno es tanto ms sabio, cuanto ms accede al conocimiento de la causa (Santo Toms de
Aquino, In I Metaph, lect. 1). La ciencia jurdica moderna, desde una perspectiva puramente racionalista,
prescinde por principio, de todo tipo de experiencia. La nica realidad que puede ser aprehendida y
comprendida es la norma, el conjunto de proposiciones sistematizadas que tiene como punto de partida,
no las cosas, sino el yo puro de Descartes, el Dios de Malebranche, las puras sensaciones de
Berkeley, el contenido objetivo de conciencia de Kant, la pura idea de Hegel, etc. este olvido inicial
de las cosas condena a los distintos sistemas armados deductivamente con perfeccin, a quedar sin
respuesta verdadera a la pregunta del ser del Derecho. Reducir el conocimiento jurdico al estudio de
las normas positivas, constituye una mutilacin del entendimiento, es condenarse a no entender el
Derecho y ni siquiera la ley vigente misma. Frente a esta opcin, sigue teniendo valor el camino
enseado por la filosofa realista: es imprescindible para responder a la pregunta qu es el Derecho?,
ubicarnos en el campo metafsico. El ser es lo primordial y lo radical, y el Derecho, como todo lo que es,
est con relacin a la metafsica. Ahora bien, el Derecho pertenece al orden prctico o moral, es decir,
aquel que la recta razn establece para el logro del bien, perfeccin o plenitud del hombre. Como el
hombre est naturalmente inclinado a vivir en sociedad y necesita de ella para el desarrollo de su ser, el
Estado debe promover, conservar y acrecentar el bien comn temporal. Siendo que todo lo bueno es
apetecible y todo lo apetecible es fin (Mons. Derisi), el Bien Comn Poltico es la Causa Final de la
Sociedad Poltica y del Derecho. Bajo su influencia, el agente ha de operar dando a las conductas
humanas, exteriores y referidas a otro sujeto, la forma jurdica que consiste en la justicia, en el dar al
otro lo que le es debido, con igualdad aritmtica o geomtrica, conforme al modelo de la ley natural,
concretizada o completada por la ley positiva human.

OBJETIVOS
I. GENERALES
I.1. Presentar la ubicacin epistemolgica de la disciplina y plantear las cuestiones principales de que
trata: la naturaleza, el fundamento y las condiciones de existencia del Derecho.
I.2. Iniciar a los alumnos en la reflexin sistemtica sobre esos temas y en la bsqueda de
respuestas.
 7

II. ESPECFICOS
II.1. NIVEL INFORMATIVO.
Que el alumno:
II.1.a. Descubra los problemas iusfilosficos.
II.1.b. Conozca las distintas soluciones dadas a travs de la historia.
II.2. NIVEL FORMATIVO.
Que el estudiante:
II.2.a. Experimente la necesidad de la reflexin iusfilosfica como bsqueda de la verdad ltima.
II.2.b. Descubra e internalice una respuesta coherente sobre la naturaleza, el fundamento y las
condiciones de existencia del Derecho.
II.2.c. Adquiera el hbito de analizar las teoras iusfilosficas y de valorarlas en confrontacin con la
verdad alcanzada.
II.3. NIVEL EDUCATIVO.
Que el futuro abogado:
II.3.a. Ordene sus potencias a la aprehensin de los primeros principios del Derecho.
II.3.b. Se disponga a determinar y actualizar lo justo, segn la verdad descubierta.

CONTENIDOS PROPUESTOS
EJE INTRODUCTIVO

UNIDAD I: Ubicacin epistemolgica de la Filosofa del Derecho.

- Necesidad y especifidad de la iusfilosofa. Objeto. Mtodos. Ciencias Jurdicas y Filosofa del
Derecho.
- Determinacin del mbito ntico de la disciplina.

PRIMER EJE TEMTICO

LA NATURALEZA DEL DERECHO

UNIDAD II: Experiencia y ontologa de lo jurdico.

- El hecho jurdico. Dimensin social del fenmeno.
- La sociedad humana: origen y constitucin intrnseca.
- Ontologa del Derecho. La igualdad objetiva en la convivencia.
- Derecho y Ley: la construccin de la razn.
- Derecho y Moral: distincin y dependencia. Anlisis de la tica de Kant y de la Teora Pura de
Kelsen. Posicin crtica.
- Las causas del Derecho

SEGUNDO EJE TEMTICO

LOS FUNDAMENTOS Y FINES DEL DERECHO

UNIDAD III: El Problema de la Validez del Derecho.

- Planteo del problema. Iusnaturalismo y Iuspositivismo. Una contradiccin en la historia.
- Antiguo Oriente.
- Egipto. Babilonia. China. India. Israel.
- La Cultura Grecolatina.
- Los poetas. Los cosmlogos. Escuela Eletica. Herclito. Los sofistas. Scrates. Platn: la idea
de Justicia. Aristteles: derecho y teologa. El etoicismo. Cicern. Los juristas.

UNIDAD IV: El Cristianismo Clsico.

- La doctrina del Nuevo Testamento. La Patrstica. San Agustn. San Isidoro de Sevilla. Santo
Toms de Aquino: ontologa jurdica; la ley; el orden natural; las virtudes. Escuela Espaola.
Victoria: Derecho Natural y Derecho de Gentes. Surez: concepto del derecho; la ley; el derecho
subjetivo.

UNIDAD V: Edad Moderna.

- La va modernorum.
 8

- Los reformadores: Lutero. Calvino.

- El individualismo: Locke.
- El voluntarismo: Grocio. Thomasio.
- El naturalismo: Hobbes. Rousseau.
- El racionalismo: Puffndorf. Leibniz. Spinoza.
- La escuela exegtica.
- La escuela histrica: Savigny.
- El kantismo.
- El Derecho Natural de Hegel.

UNIDAD VI: poca Contempornea.

- El economismo marxista.
- El normativismo de Kelsen. Bobbio.
- La reaccin de von Ihering.
- El naturalismo jurdico de Alf Ross.
- La analtica del lenguaje: Hart.
- La teora egolgica de Cossio.
- Las escuelas antipositivistas. La naturaleza de las cosas: Radbruch y Welsel. Axiolgicas: Coing.
Recasens Siches. Escuela de Oxford: Dworkin. Escuela de Pars: Villey. La tesis de Finnis.

UNIDAD VII: Solucin Sistemtica.

- Ineludibles referencias al Derecho Natural a partir del hombre y del hecho jurdico; el caso de los
derechos humanos. El problema de la verdad prctica; la falacia naturalista. Derecho, deber,
libertad y sancin. El liberalismo poltico jurdico. El Ilusnaturalismo modernista.
- El suyo natural y el suyo positivo. Articulacin del Derecho Concreto: su fundamento.
- Caracteres del derecho Natural: su juridicidad, promulgacin y sancin.
- Contenido del Derecho Natural.

TERCER EJE TEMTICO

LA EXISTENCIA CONCRETA DEL DERECHO

UNIDAD VIII: Ser y Devenir: lo universal y lo concreto.

- Lo absoluto y lo contingente en la sociedad y en el derecho.
- El Derecho, objeto de la Justicia: en el ciudadano, el legislador, el juez, el abogado.
- Formas de Justicia: partes integrantes y potenciales.
- La equidad.
- Justicia y Bien Comn.
- Justicia y Caridad.

UNIDAD IX: Legislar y Juzgar como actos de la Prudencia.

- Naturaleza de la virtud de la Prudencia.
- Entidad y caracteres de la legislacin positiva.
- El razonamiento judicial. Misin del Juez.
- Justicia y prudencia. La jurisprudencia. Interpretacin y aplicacin de la ley. La equidad en el
juicio.
- La Justicia y los recursos extraordinarios por inconstitucionalidad y arbitrariedad.

METODOLOGA

EVALUACIN
CONDICIONES PARA OBTENER LA REGULARIDAD

Los requisitos para regularizar la materia sern informados por el docente a travs de los canales
pertinentes de comunicacin (tanto para alumnos regulares como libres):
 9

Tabln de anuncios
Foro de la materia
Cuadros de regularizacin publicados en la pgina web

Mantngase atento!!!

RECURSOS DIDCTICOS

BIBLIOGRAFA
BIBLIOGRAFA BSICA

LUGAR Y AO
AUTOR TITULO EDITORIAL
DE EDICIN
Universidad
MNDEZ, J. R. Filosofa del Derecho. Catlica de
Salta.
Universidad
MONTENEGRO,
Mdulo de Filosofa del Derecho. Catlica de
Jorge.
Salta.
CASARES, T. La justicia y el derecho. Perrot. Bs. As., 1974.

MASSINI, C. I. Sobre el realismo jurdico. Abeledo - Perrot. Bs. As., 1978.

MASSINI, C. I. Filosofa del Derecho. Abeledo - Perrot. Bs. As., 1994.

MASSINI, C. I. El iusnaturalismo actual - Correas. Abeledo - Perrot. Bs. As., 1996.

MASSINI, C. I. La prudencia jurdica. Abeledo - Perrot. Bs. As., 1983.

BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA

LUGAR Y ANO
AUTOR TITULO EDITORIAL
DE EDICIN
Contribucin Tomista a la Filosofa del
GRANERIS, G. Eudeba. 1964.
Derecho.

BATTIFOL, H. Filosofa del Derecho. Eudeba. 1964.

LEGAZ y LACAMBRA
Filosofa del Derecho. Barcelona, 1972.
BOSH. L.

LACHANCE, L. El concepto del Derecho. Bs. As., 1973.

PIEPER, J. y RIALP. Las virtudes fundamentales. Madrid, 1976.

Abeledo
MONTEJANO, B. Los fines del Derecho. Bs. As., 1976.
Perrot.
Compendio de Derecho Natural
HERVADA. Eunsa. Navarra, 1992.
Sancho Izquierdo;
GUZMN BRITO y
La funcin judicial. Depalma. Bs. As.
otros.
 10

VILLEY, M. Compendio de Filosofa del Derecho. Eunsa. Pamplona.

El Derecho. Los Derechos Humanos y el Abeledo

Bs. As.
valor del Derecho. Perrot.

Massini. Idearium Derecho y Ley segn Kalinowski, G. Mendoza.

Le Clerq. Herder. El Derecho y la Sociedad. Barcelona.

Gedisan
ALEXY, R. El concepto y la validez del Derecho. Barcelona.
Editorial.
Lecciones propeduticas de Filosofa del Navarra, 1995
HERVADA, J. Eunsa.
Derecho. Historias.
FERNNDEZ Hombre y comunidad a travs de la
Depalma. Bs. As., 1977.
SABAT, E.. historia.

FRIEDRICH, C.J.. La Filosofa del Derecho. FCE Mxico, 1964.

FRIEDRICH, C.J.. Historia de la Filosofa del Derecho. FCE. Mxico, 1964.

LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho. Hormiga de Oro. Barcelona, 1955.

El pensamiento del Derecho y el Estado Azevedo.

LLAMBAS DE, J. Bs. As., 1956.
en la antigedad. Abeledo.
Lessor de la Philosophie Politique au
MESNARD, P. VRIN Pars, 1977.
XVI siecle.
Historia de la Filosofa del Derecho y del
TRUYOL y SERRA.
Estado.

FASS. Historia de la Filosofa del Derecho.

 11

FINALIDADES DEL PRESENTE MDULO

Este trabajo est destinado a los alumnos de Filosofa del Derecho que cursan en el
Instituto de Educacin Abierta y a Distancia. Consiste en una gua de estudio y
en un complemento del material bibliogrfico (que en cada caso se indica).
Tiende a brindar un panorama general de la materia y a suministrar una visin
integradora y esquemtica de los distintos puntos que constituyen el programa, al
efecto de facilitar su comprensin y fijacin. No constituye, en cambio, un
elemento sustitutivo de los libros de lectura obligatoria ni es autosuficiente
para la regularizacin y aprobacin de la asignatura.

CUESTIONES INTRODUCTORIAS

Para comenzar el anlisis, nada mejor que los siguientes pasajes de Metafsica de
Toms Alvira, Luis Clavell y Toms Melendo (Eunsa, Pamplona Espaa, 1993),
para saber Por qu estudiar Filosofa?, y del Prlogo de Jorge Mosset Iturraspe
a la obra de Carlos Ignacio Massini La Desintegracin del Pensar Jurdico en la
Edad Moderna (Abeledo Perrot, Bs. As., 1980) como igualmente de Las Causas
del Derecho de Rodolfo L. Vigo (h) (Abeledo Perrot, Bs. As., 1984), donde se
responde especficamente a la pregunta Por qu estudiar Filosofa del
Derecho?

Acuciados por la admiracin ante el universo, cuyo fundamento no se conoce de

modo inmediato, los hombres se han esforzado continuamente por alcanzar un
saber ltimo y universal acerca de la realidad. Han surgido as, a lo largo de la
historia, muchas doctrinas que intentaban dar una explicacin profunda del
universo, y ponan su constitutivo ms radical en un elemento u otro: algunos han
reducido toda la realidad a diversas manifestaciones de un elemento intrnseco al
mundo, como la materia, el espritu, el pensamiento, el movimiento; otros, en
cambio, han conocido que existe un Principio trascendente distinto del universo.
Algunas explicaciones de la realidad proponen un nico origen de todas las cosas,
mientras que otras han afirmado dos o ms causas radicales como fuentes
originarias de todo.

Estos interrogantes no son puramente especulativos, sino que afectan

profundamente a la vida humana. No es igual para el hombre pensar que todo se
disuelve en la materia, incluido l mismo, o haber llegado al conocimiento de que es
criatura hecha por Dios de la nada. Estimar que los hombres estn sometidos a un
destino ciego, o que ellos son los artfices absolutos de su propia existencia, o que
con libertad pueden llegar a conocer y amar a un Dios personal, son doctrinas que
sealan rumbos completamente diversos para el hombre (Toms Alvira y otros,
ob. cit., pg. 15).

Hay una ignorancia evidente acerca del porqu de nuestras posturas jurdicas;
ignorancia de la razn profunda que las inspira, sea que las tomemos intuitiva o
inconscientemente, sea que respondan a un respeto por la tradicin o por tal o cual
pensador.

El jurista, en la mayora de los casos, no sabe cul es el motivo ltimo de su

adhesin a las palabras de la ley, o de su preferencia por el espritu que emana de
 12

las normas, o por el criterio inductivo deductivo, o por una solucin que contemple
los intereses en pugna.

Crea el Derecho, lo aplica, lo ensea o lo investiga sin antes haberse detenido a

meditar sobre el Hombre, su origen y su destino. O bien, lo hace convencido de que
su quehacer de jurista nada tiene que ver con esta cosmovisin.

Cuando a un hombre de Derecho con tamaa despreocupacin se le hace ver el

sentido filosfico y poltico que encierran las tesis que sustenta suele quedar
perplejo, atnito; no saba, de ningn modo, que estaba haciendo filosofa o
asumiendo una postura filosfica o siendo corifeo de una concepcin poltica ()

El jurista ahora sorprendido crey desde siempre, desde sus aos de estudiante,
que slo haba una manera cientfica de elaborar, interpretar o aplicar el Derecho.
Lo dems no era ciencia o, al menos, no era ciencia pura ()

Y la formacin de su cabeza jurdica a lo largo de la currcula estuvo siempre

ligada, ntimamente, al mtodo racionalista y deductivista.

Los dominios de la ciencia jurdica fueron guardados celosamente, para impedir que
la teologa, la tica o la sociologa penetraran en ellos ()

Desde una perspectiva puramente racionalista se prescinde, por principio, de todo

tipo de experiencia. La nica realidad que puede ser aprehendida y comprendida es
la norma, nos dice Massini ()

Tales posturas, hemos sostenido antes de ahora, tienen consecuencias de

trascendencia mxima: una, la prdida de la eficacia del Derecho para alcanzar su
fin ltimo, la felicidad del hombre en la tierra; y otra, vinculada con la precedente, la
prdida de fe o confianza en el Derecho (Prlogo de Mosset Iturraspe a la obra
citada de Massini, pgs. 9/12)

La conclusin que se impone es que, para saber qu es el derecho, es

necesaria una investigacin metafsica. Kalinowski es terminante: el
fundamento del derecho aparece en el curso de una reflexin metafsica,
slo a travs de sta es posible develar la razn de ser ltima de las
exigencias jurdicas constatadas por las respectivas normas. La definicin del
derecho es tarea de la filosofa () El orden jurdico, en definitiva, no se
origina en el mbito de la libertad personal, del pensamiento o voluntad del
legislador, de la sociedad, sino que se funda y emerge del orden
antropolgico metafsico.

La reconstruccin de un mundo social ms humano, exige de la filosofa del

derecho, producir ese indispensable encuentro del derecho con el ser, dado
que sin ste no hay verdad, ni bien, ni justicia. (Vigo, ob. cit., pgs. 39/40 y 50).
 13

ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES DE FILOSOFA EL ENTE

Ente es lo que es. No es posible dar una definicin estricta de ente, porque
definir es situar una realidad dentro de un concepto ms amplio (su gnero). Por
ejemplo, automvil es un tipo de vehculo con motor, para pocas personas, etc.

Ente es el concepto que abarca todo gnero de realidades, de manera que ya

no cabe encuadrarlo en una nocin ms universal. As, son entes un hombre,
un pjaro, un avin. Este trmino, sin embargo, no expresa exactamente lo mismo
que cosa, sino que designa a las cosas en cuanto son.

Cualquier objeto de conocimiento, antes que nada ES, y de ah que nuestra

inteligencia en primer lugar lo conozca como ALGO QUE ES, como ENTE.

Nada se puede entender, si no se comprende antes que aquello es. Una cosa es
cognoscible en la medida en que es: las cosas se pueden conocer porque tienen
ser, porque son algo.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS DEL ENTE

SER =
ACTO DEL ENTE
PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS DEL
ENTE ESENCIA =
MODO DE SER DE LOS ENTES

SER = Es el elemento principal del ente. Todo es, no hay realidad que no sea. El
ser es lo que HACE QUE LAS COSAS SEAN.

ESENCIA = Las cosas SON (SER) y al mismo tiempo SON ALGO, poseen
determinada naturaleza. Esencia es aquello que HACE QUE UNA COSA SEA
LO QUE ES. En virtud de su esencia el hombre es hombre, el vino es vino y el agua
es agua, y no otra cosa cualquiera de las que componen el universo. La esencia de
los entes implica un modo de ser, una determinada modalidad del ser de las
cosas.

El universo se nos presenta como un conjunto armonioso de realidades que,

teniendo el ser como propiedad comn, se diversifican especficamente segn
variedad de esencias o naturalezas.

LAS DIEZ CATEGORAS O PREDICAMENTOS

Los modos ms generales como puede existir el ser se llaman CATEGORAS

O PREDICAMENTOS.
 14

SUSTANCIA = SER AL QUE COMPETE

EXISTIR EN S Y EN RAZN DE S
CATEGORAS O
PREDICAMENTOS ACCIDENTE = SER QUE NO PUEDE
EXISTIR EN S, SINO SLO EN UN SUJETO

SUSTANCIA = REALIDAD PERMANENTE. Pedro est sucesivamente alegre,

triste, irritado, sano, enfermo: es la misma persona en todos esos cambios. Este
anciano es el mismo individuo que antes era un nio. El agua que se calienta al
fuego es la misma agua que estaba fra un poco antes.

Pedro es hombre Sustancia

ACCIDENTES = REALIDADES CAMBIANTES. Hay tantos accidentes cuantas son

las diversas maneras de atribuir un predicado a un sujeto. A Pedro podemos
atribuirle los siguientes predicados:

Es bueno Cualidad
Es alto Cantidad
Es hijo de Antonio Relacin
Est en su cuarto Situacin
Est sentado Posicin
Tiene papel y pluma Posesin
Ha llegado a las siete Tiempo
Est escribiendo Accin
Tiene sed Pasin

El accidente es aquello que existe en un sujeto ya existente: la virtud no puede

existir sino en un ser racional; la blancura no puede existir sino en una cosa
material; etc.

EL ACTO Y LA POTENCIA

El esquema anterior referido a las categoras o predicamentos (sustancia realidad

permanente - y accidentes - realidades cambiantes -), nos sugieren las nociones de
ACTO y de POTENCIA. En efecto, todo cambio consiste en el paso de la potencia
al acto.

El agua deviene o se convierte en vapor; es, pues, vapor en potencia. Tal rbol da
frutos: el fruto est, entonces, en potencia en el rbol. Vapor y hielo son diversos
actos del agua, as como el fruto es el acto del rbol.

Es la APTITUD DE LLEGAR A SER o devenir alguna cosa.

POTENCIA
ES IMPERFECCIN, CAPACIDAD DETERMINABLE.
Es el estado del ser que ha adquirido o recibido la perfeccin
ACTO para la que estaba en potencia. ES PERFECCIN,
ACABAMIENTO, ALGO DETERMINADO.
 15

Ejemplos de acto son la figura tallada en la madera, el calor del agua, la ciencia
poseda, etc. El rbol existe en potencia en la semilla, pero slo mediante el
crecimiento llegar a ser rbol en acto.

Para recordar

Una cosa no es perfecta sino cuando est en acto.

As, la perfeccin del rbol consiste en dar frutos. La figura de una estatua es
una cualidad del mrmol, una determinacin, un acto; mientras un bloque
informe, en la medida en que est privado de esa figura, es imperfecto e
indeterminado. El que simplemente tiene potencia de saber, pero no la actualiza,
no sabe; y el trozo de mrmol, mientras no ha sido esculpido, no es estatua.

Todo ser capaz de cambio est compuesto de potencia y de acto.

De acto, porque al presente posee un estado determinado; y de potencia,
porque es susceptible de recibir otro estado.

Los seres no se convierten o devienen cualquier cosa. Se requiere que el

ente sea capaz de tener esa perfeccin que alcanza con el movimiento.
Una piedra no ve, pero tampoco es capaz de este acto, mientras que algunos
animales recin nacidos, aunque todava no vean, tienen capacidad de llegar a
ver.
Ni un animal ni un nio pequeo saben resolver problemas matemticos, pero el
animal nunca podr hacerlo, mientras el nio puede aprender; un trozo de
madera informe no es todava estatua, pero tiene capacidad de llegar a
convertirse en una talla en manos del artista, mientras el agua o el aire no tienen
esa posibilidad.

Dios es la Causa Suprema del Movimiento (todas las cosas tienden a l).
Pero como es el nico Ser perfectsimo, no deviene, no cambia, no pasa,
no muere. Es ACTO PURO SIN POTENCIA ALGUNA.

LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ESENCIA EN EL

MUNDO CORPREO

Dijimos que existen dos principios fundamentales: el ser, que hace que todas las
realidades sean entes, y la esencia, que determina el modo en que cada una de
ellas es.

Por su esencia, los entes corpreos se incluyen en un gnero y especie, ya

que stos agrupan a las realidades que tienen un modo de ser semejante. El perro,
el gato, el tigre, etc., pertenecen al gnero animal. Sus esencias determinan que
todos ellos tengan un grado de ser similar, todos son vivientes dotados de
conocimiento sensible, a pesar de sus peculiaridades propias.

Ahora bien, la definicin de todas las cosas corruptibles incluye un elemento

material y otro formal. Es imposible definir una especie de animales o plantas, por
ejemplo, sin hacer referencia a su materia y a su forma. Y as, cualquier definicin
 16

del hombre que no haga mencin de la materia (del cuerpo) o de la forma (del
espritu), desfigura su naturaleza.

TEORA HILEMRFICA
(de hyle = materia, y morfe = forma)
es la doctrina que define la esencia de los entes corporales como la
resultante de la unin de dos principios llamados la materia y la forma

Por lo tanto,

ESENCIA DE LOS ENTES CORPORALES

MATERIA
Es aquello DE lo que algo se hace y
EN lo cual es
PRINCIPIO INTRNSECO: elemento
CONSTITUTIVO O ESENCIAL del ser
corpreo.
La forma, en las sustancias corpreas,
no puede darse sin materia. No puede
subsistir independientemente. Necesita
una materia en la que apoyarse.
FORMA
Es aquello por lo que una cosa ES
LO QUE ES
PRINCIPIO INTRNSECO: elemento
CONSTITUTIVO O ESENCIAL del ser
corpreo.
Nunca puede existir una materia
desprovista de forma. La materia sin la
forma sera nada.

PRINCIPIO DETERMINABLE O PRINCIPIO DETERMINANTE Y

POTENCIAL.
Hace posible la INDIVIDUALIZACIN
de las sustancias corpreas La
diversidad de materia da origen a la
diferencia de individuos.
(Santo Toms de Aquino)
ESPECIFICADOR.
Es la PERFECCIN O ACABAMIENTO
DE CADA COSA.
La materia recibe de la forma toda la
ACTUALIDAD y la EXISTENCIA
misma.
La diversidad de formas da origen a la
diferencia de las especies.
(Santo Toms de Aquino)

Para recordar
La Forma Sustancial se apodera de la materia indeterminada o materia primera
y constituye una determinada sustancia corporal, por ejemplo, un cuerpo
humano, una piedra, un vegetal.

Esta sustancia corporal asume el carcter de Materia Segunda que, a su vez, se

dispone para recibir innumerables formas. Por ejemplo, el tronco de un rbol es
susceptible de devenir en una mesa, una silla, una puerta, etc.

De modo que, como sealramos en el anterior cuadro comparativo (segunda fila

de la columna de la materia), la materia primera no existe ni puede existir como
tal. Toda materia real es materia segunda, es decir, ya determinada por una
forma sustancial. As, en la vida diaria no nos encontramos con la materia primera
(desprovista de cualquier forma) sino con seres concretos compuestos de materia y
forma; por ejemplo, hombres singulares, con alma y cuerpo, y dotados de todas las
particularidades que presenta este ltimo en cada uno: peso, altura, color, etc.
 17

En conclusin:

Nos permiten
entender CMO
CAMBIAN LAS
COSAS
Acto Potencia

Nos hacen
comprender
CMO ESTN
COMPUESTAS
Forma Materia

UBICACIN EPISTEMOLGICA DE LA FILOSOFA DEL

DERECHO

Conviene tener presente que la EPISTEMOLOGA es la disciplina que se ocupa

del estudio del conocimiento cientfico, entendido en un sentido amplio
comprensivo de la Filosofa y de las Ciencias Particulares. Se preocupa de
decir qu es la ciencia y tambin de explicarla y hasta de imponerle o
prescribirle criterios de cientificidad.

As como la realidad es estudiada por el cientfico, la actividad del cientfico

es estudiada, a su vez, por el epistemlogo. Como veremos ms adelante, un
filsofo del derecho y un cientfico del derecho estudian realidades: las
conductas propiamente humanas, exteriores, referidas a otro sujeto, y todo lo
que esas conductas alcanzan (normas, facultades, etc.), en tanto que igualan,
que satisfacen plenamente los dbitos estrictos para con el otro. Nosotros, en
cambio, en la Unidad I intentaremos asumir el rol de epistemlogos,
estudiando qu hacen los iusfilsofos y los cientficos del Derecho para
estudiar la realidad (el objeto total o de atribucin, integrado por los objetos
material, formal quod y formal quo), qu los diferencia de los no
cientficos (los conocimientos vulgar y tcnico), en qu nivel de causalidad
construyen sus teoras, qu mtodos utilizan, cmo intentan probar sus
hiptesis, qu caractersticas especiales tiene el lenguaje iusfilosfico y
cientfico jurdico, etc. En definitiva, en la ubicacin epistemolgica de la
Filosofa del Derecho, no estudiaremos la obra justa, sino cmo ciertas
personas llamadas iusfilsofos o juristas van constituyendo el conocimiento
de esa realidad. Aclarado lo cual, comenzaremos preguntndonos:

Qu es la ciencia?
Es el conocimiento ordenado y mediato de los entes y sus propiedades, por
medio de las causas (J. J. Sanguinetti, Lgica, pg. 167, Eunsa, 1989,
Pamplona)

El conocimiento cientfico se propone un OBJETO PRECISO, una determinada

parcela de la realidad que pasa a ser el centro de atencin del investigador,
dejando de lado otros aspectos. El objeto de la ciencia es el tipo de entes que
 18

sta se propone estudiar. TODA DISCIPLINA CIENTFICA SE DEFINE POR SU

OBJETO.

El objeto de las ciencias es de las siguientes clases: MATERIAL, FORMAL QUOD

O QU y FORMAL QUO O CMO. Reunidos, constituyen el objeto total de una
ciencia y es la misma que los escolsticos denominan objeto de atribucin
(objectum attributionis).

Cul es el objeto material del conocimiento?

Es el conjunto de cosas estudiadas por un saber cientfico.

Es el tipo de realidad considerada GENRICAMENTE por una ciencia.

Varias ciencias pueden tener un mismo objeto material. Por ejemplo, el obrar
humano es estudiado, a la vez, por la filosofa, el derecho y la pedagoga.

Cul es el objeto material del conocimiento jurdico?

Son las conductas propiamente humanas (emanadas del hombre como ser
inteligente y libre), exteriores, referidas a otro sujeto, y todo lo que esas
conductas alcanzan.

Cul es el objeto formal "QUOD" del conocimiento?

Es el aspecto del objeto material que cada ciencia considera

ESPECFICAMENTE

El objeto formal quod es el punto de vista con que una ciencia mira el objeto
material y que, por lo tanto, la diferencia de las dems.

Cul es el objeto formal "QUO" del conocimiento jurdico?

Es lo que propiamente constituye a lo jurdico como tal, es decir, la igualdad
que realizan las conductas humanas cuando satisfacen plenamente los
dbitos estrictos (naturales o positivos) para con la comunidad poltica o para
con una parte de ella.

Cul es el objeto formal "QUO" del conocimiento?

Es el NIVEL DE CONOCIMIENTO (GNOSEOLGICO O EPISTMICO).

ES EL GRADO DE PROFUNDIZACIN en la indagacin, investigacin y

dilucidacin del OBJETO MATERIAL, DESDE LA PERSPECTIVA DEL OBJETO
FORMAL QUOD.

Es el NIVEL DE ABSTRACCIN que permite al hombre el acceso al mbito de

la realidad delimitado por el objeto material, desde la ptica del objeto formal
quod.
 19

En este punto, corresponde enfocar el anlisis del objeto segn la extensin de los
sujetos estudiados y segn la naturaleza de la materia indagada.

Por la EXTENSIN
(conjunto de entes que explora el conocimiento cientfico),
un OBJETO puede ser
UNIVERSAL: el objeto PARTICULAR: el objeto SINGULAR: el objeto de
de conocimiento es de conocimiento es DE conocimiento es UN
TODO ENTE O MANERA INDIVIDUO CONCRETO
TODOS LOS INDETERMINADA, SLO Y DETERMINADO
INDIVIDUOS DE UN UNA PARTE DE UNA
GNERO O DE UNA ESPECIE O DE UNA
ESPECIE DADA CLASE DETERMINADA

Ejemplos de proposiciones donde se observa que el objeto de conocimiento

es: UNIVERSAL

Todo efecto tiene una causa. Todo lo que empieza a ser es causado.
Todo agente obra por un fin.
El hombre es un ser mortal.
Las esencias no existen como algo abstracto y general, sino individualizadas en
cada uno de los que integran la especie.
Las propiedades trascendentales del ente son unidad, verdad, bondad y belleza.

Particular

El fenmeno de las novas es un complicado proceso en el que una estrella ha

consumido todo su hidrgeno y su helio, ha disminuido enormemente su tamao y
ha llegado a tener una gran densidad.

Se admite que cada una de las fuerzas bsicas (fuerte, electromagntica, dbil y
gravitatoria) acta mediante el intercambio de partculas que se llaman gluones,
fotones, bosones verticales y gravitones, respectivamente.

La educacin familiar se ve profundamente afectada por el proceso de

urbanizacin. Por de pronto, surge (y las estadsticas as lo demuestran) el conflicto
de generaciones, que no es tanto de edad biolgica cuando de sistema de valores.

Desde una perspectiva keynesiana, una economa deprimida puede quedarse en

una situacin de estancamiento y quietud indefinidamente si el gobierno no
interviene, por medio del gasto pblico, para reactivarla, realizar inversiones que
generen empleo para aumentar el consumo y poner en movimiento el engranaje
productivo.

La balcanizacin denuncia la accin de los estados coloniales, neocoloniales o

imperialistas, de dividir un territorio continental o subcontinental o regional de
importantes dimensiones, y as imponer sus pretensiones.

Singular

He adquirido un sistema estreo con reproductor de discos compactos y quiero

conectar un equipo adicional. Como no tengo los cables de conexin necesarios,
deber salir a comprarlos y consultar al concesionario.. local en cuanto al
equipo opcional.
 20

Histrico de consumo de gas del cliente. segn Factura Nro. 0002-08300767,

emitida el 07/10/02

600
500
400
m3 300
200
100
0
2001/5 2001/6 2002/1 2002/2 2002/3 2002/4

Tenemos un pariente enfermo muy prximo, respecto del cual existe la certeza
moral de que los tratamientos o remedios de cualquier naturaleza ya no le
proporcionan beneficio alguno. Qu hacer en ese caso? Continuar las curas por
todos los medios y prolongar la agona, evitando la muerte a toda costa? o
Conformarse con los medios normales que la medicina puede ofrecer, aceptando
la muerte inevitable?

El alumno., que cursa Derecho en la modalidad presencial, no podr rendir

libre Filosofa del Derecho porque no aprob el preexamen tomado en el da de la
fecha.

En un pequeo zoolgico que tiene nada ms que jirafas y canguros, el guarda

cont slo cabezas y su hijo slo patas. Haban 92 cabezas y 290 patas (humanos
no incluidos). Necesito saber cuntas jirafas hay.

Como puede advertirse, a travs de los conceptos y de los ejemplos sealados, los
dos primeros mbitos (de universalidad y de particularidad) se mantienen en un
nivel de generalidad, es decir, de los principios, fines, fundamentos,
conceptos, normas, reglas, estndares y trminos de referencia comunes o
criterios bsicos para la multiplicidad de los casos concretos, variados y mltiples.
En el tercero, en cambio, existe el mximo nivel de concrecin porque se aborda
una situacin singular.

UNIVERSALIDAD
GENERALIDAD (mximo nivel de generalidad)
PARTICULARIDAD
SINGULARIDAD

Sentado lo cual, para evitar confusiones, aclaramos que en algunos textos se utiliza
el trmino particular como opuesto a generalidad, significando, en tal hiptesis, lo
mismo que singular.

Por su NATURALEZA, los objetos pueden ser

Necesarios: existen y tienen su modo Contingentes: para ser y para
especfico de ser sin que el hombre modificarse, dependen de los actos
determine, intervenga, participe o humanos, de las conductas emanadas
ejerza alguna influencia en su del hombre como sujeto inteligente y
constitucin o sobre su desarrollo libre.
Constituyen todo lo que resulta posible
realizar por parte del hombre, total o
parcialmente
 21

Los conceptos inteligibles de nivel fsico propios de las

CIENCIAS DE LA NATURALEZA: cuerpo, tomo, partcula
elemental, masa, hierro, pulmn, sangre, solubilidad, planeta,
etc.
OBJETOS
Las estructuras cuantitativas en abstracto propias de las
CONTINGENTES
CIENCIAS MATEMTICAS: figuras geomtricas y nmeros.
Los conceptos propios de la METAFSICA: ente, verdad,
sustancia, causa, finalidad, relacin, Dios, entendimiento,
persona, etc.

De acuerdo a los conceptos vertidos de objetos necesarios y de objetos

contingentes, podemos sealar que:

OBJETOS CONTINGENTES
REALIDADES AGIBLES REALIDADES FACTIBLES
Conciernen al OBRAR O PRAXIS: Conciernen al HACER,
ACTIVIDAD QUE SE ORDENA A LA PRODUCCIN O PIESIS:
PERFECCIN DEL SUJETO ACTUANTE. ACTIVIDAD QUE SE
PROYECTA FUERA DEL
SUJETO AGENTE Y SE
ORDENA A LOGRAR LA
PERFECCIN DEL OBJETO
CON INDEPENDENCIA DE
LA SUYA PROPIA.
POLTICA TICA DERECHO ARTES (tal el TCNICA (es
PERSONAL caso de las el caso de las
bellas artes: hoy llamadas
pintura, tcnicas:
escultura, electrnica,
msica, agronoma,
arquitectura) etc.)

Sus fines
Sus fines
propios
propios
Sus fines propios consisten en la consisten en
consisten en
REALIZACIN DEL BIEN HUMANO la
la
PERFECTO REALIZACIN
REALIZACIN
DE
DE LO TIL
LO BELLO

Son estudiados por el

CONOCIMIENTO
Son objetos ESPECULABLES
Los objetos ESPECULATIVO, TERICO O
(el hombre slo los conoce, los
NECESARIOS CONTEMPLATIVO (busca
contempla)
CONOCER LA VERDAD POR
LA VERDAD MISMA)

Son objetos OPERABLES o

REALIZABLES por el
Son estudiados por el
hombre (mediante la
CONOCIMIENTO
Los objetos modificacin de sus propios
PRCTICO (busca
CONTINGENTES actos intelectuales o morales
CONOCER LA VERDAD
-AGIBLES- o la produccin
PARA DIRIGIR LA ACCIN)
de cosas exteriores -
FACTIBLES-)
 22

Cul es el objeto formal "QUO" del conocimiento jurdico?

Existen distintos niveles o grados de aprehensin y estudio de la obra o
conducta justa y de las otras realidades a las que corresponde el nombre de
jurdica por la referencia o vinculacin que puedan guardar con lo justo. Son:

FILOSOFA DEL
DERECHO
CIENCIAS
JURDICAS
PRUDENCIA
JURDICA

Los tres niveles tienen el mismo objeto material e igual objeto formal quod o
qu, pero se distinguen por el objeto formal quo o cmo.

Cabe entonces la siguiente pregunta: cul es el objeto formal quo propio de

cada nivel de conocimiento?

A ese fin, debemos recordar que CONOCER CIENTFICAMENTE ES CONOCER

LAS COSAS A LA LUZ DE SUS CAUSAS (Vigo, Visin Crtica de la Historia de la
Filosofa del Derecho, pg. 28, Rubinzal y Culzoni Editores, 1984, Sta. Fe). De
acuerdo con Aristteles, Santo Toms de Aquino seala que cada uno es tanto
ms sabio, cuanto ms accede al conocimiento de la causa. Es por ello, que la
clave de la actividad cientfica la brinda esa bsqueda de las causas y LA
DIFERENTE NATURALEZA DE STAS DETERMINA LA NOCIN ANALGICA
DE CIENCIA.

Si estudia Estamos en presencia de

DEL ENTE EN LA METAFSICA O
CUANTO ENTE FILOSOFA PRIMERA
LAS CIENCIAS
LAS CAUSAS DEL ENTE FILOSFICAS
CIENCIA LTIMAS O SEGN PARTICULARES
(conocimiento PRIMERAS ALGUNA (Filosofa de la
cierto de los entes MODALIDAD Naturaleza, Filosofa del
a la luz de sus DETERMINADA Arte, Moral, Filosofa del
causas) Derecho, etc.)
CIENCIAS
ESTRICTAMENTE
LAS CAUSAS PRXIMAS O PARTICULARES
SEGUNDAS (biologa, sociologa,
pedagoga, ciencias
jurdicas, etc.)

El filsofo se pregunta qu es la vida, qu es la cantidad, en qu consiste conocer,

ver, sentir, etc., e incluso se interroga por cuestiones todava ms radicales, que
subyacen en los temas precedentes, tales como en qu consiste el ser, qu es la
causa, cul es el significado del universo, qu es la verdad, qu significa la bondad.
Entonces, a la Filosofa le interesa, propiamente, conocer los PRIMEROS
PRINCIPIOS DE TODAS LAS COSAS, esto es, aspira a conocer su naturaleza
profunda, sus causas supremas, sus valores y sus fines.
 23

En cambio, el cientfico se plantea la composicin del tomo, las variedades de

animales, el estudio del aparato digestivo, las enfermedades de las plantas, las
propiedades de las figuras geomtricas, las caractersticas de los campos
electromagnticos, etc. De modo que las Ciencias Particulares se interesan por
las CAUSAS SEGUNDAS DE UN GRUPO DE ENTES DOTADOS DE UNA
PROPIEDAD PECULIAR. Son SEGUNDAS porque no conciernen directamente a
la esencia del ser y a otros conceptos que le estn estrechamente ligados, sino que
miran a los detalles especficos, materiales, numricos y particulares del sector del
mundo, de la regin del universo, que es su campo de investigacin. Pero a ese
efecto, suponen y comprenden las nociones primeras suministradas por el
conocimiento filosfico, como puntos de partida, nociones primitivas o presupuestos
axiomticos. As, el filsofo de la matemtica se pregunta qu es esencialmente el
nmero, profundiza en su naturaleza. En tanto que el matemtico supone el
concepto de nmero, lo entiende, y se limita a operar con l y analizar sus
divisiones.

CAUSAS PRIMERAS FILOSOFA

En el ORDEN DEL SER CIENCIAS
CAUSAS SEGUNDAS
PARTICULARES

Por otra parte, siguiendo a Aristteles (Metafsica, Libro I, caps. 1 y 2), existe una
escala ascendente del conocimiento humano constituida por los grados o jerarquas
de los saberes que los sentidos y la inteligencia hacen posible, siendo su
culminacin el conocimiento filosfico. La Filosofa, como dijimos, estudia las
causas primeras en el orden del ser pero para acceder a su conocimiento, se
impone transitar el camino del descubrimiento o investigacin de la verdad natural.
Es as que, para el realismo, todo el conocimiento se origina en los sentidos (Santo
Toms de Aquino, De Veritate, q. 10, a. 6). La Filosofa necesita de las ciencias
particulares porque stas proporcionan datos concretos sobre la realidad, para que
sobre ellos pueda realizarse el riguroso anlisis que permita penetrar en los entes a
efectos de de-velar su verdad. Toda persona y, en especial, el estudiante de
Abogaca cuando estudia esta asignatura, experimenta que es menester un mayor
esfuerzo intelectual a fin de dilucidar y comprender los conceptos filosficos. En
este sentido, Sanguinetti (Lgica, pg. 193, Eunsa, 1989, Pamplona), puntualiza
que por la debilidad del intelecto humano, sabemos con ms facilidad muchas
cosas de las ciencias particulares y menos de otras ms altas.

CAUSAS LTIMAS FILOSOFA

En el ORDEN DEL
CONOCER CIENCIAS
CAUSAS PRXIMAS
PARTICULARES

Sobre la base de la clasificacin de los objetos segn su naturaleza y su extensin,

como igualmente los conceptos sealados en lo tocante a las causas, la etapa
siguiente de nuestro anlisis consistir en determinar con precisin cul es el objeto
formal quo de la Filosofa del Derecho y de las Ciencias Jurdicas.

Hemos puntualizado que el objeto material del saber jurdico, en sus diversos
niveles, ES LA CONDUCTA HUMANA. No cabe duda, entonces, de que se trata de
un OBJETO CONTINGENTE toda vez que se configura por la actuacin del
hombre como sujeto inteligente y libre. El conocimiento jurdico se ocupa de
ACTOS PROPIAMENTE HUMANOS CUYOS REQUISITOS INELUDIBLES SON
UN DISCERNIMIENTO INTELECTUAL Y UN PROPSITO ORIENTADO A UN
FIN ESCOGIDO LIBREMENTE. De manera contundente, Toms Casares (La
Justicia y el Derecho, pg. 78, Abeledo Perrot, 1974, Bs. As.), nos ensea que:
El hombre tiene el privilegio de poder subordinarse o no a las exigencias de su
 24

fin Es claro que donde no hay libertad no puede haber derecho, porque el
derecho corresponde a la categora de la conducta humana, y la conducta no es
especficamente humana sino en cuanto es o ha tenido la efectiva posibilidad de ser
libre.

La conducta humana (acto propiamente humano), en cada caso concreto,

no tiene un contenido y una direccionalidad que resulten los nicos
posibles en la circunstancia singular, concreta e histrica dada, que no
puedan no ser, como ocurre con los objetos necesarios. Por el contrario,
suponen una eleccin libre que efecta el hombre entre distintas
alternativas.
As podr optar por:
a) dar al otro lo suyo, a travs de los medios discernidos
prudencialmente como los ms apropiados, tiles o convenientes.
De ese modo, se juridizar la accin mediante la realizacin de la
igualdad, al satisfacerse plenamente los dbitos estrictos (naturales
o positivos) para con el otro, o
b) no dar al otro lo suyo. As, se frustrar la posibilidad de que la
conducta se plenifique, alcanzando la formalidad jurdica, y el
hombre se har pasible de las correspondientes sanciones.

Ahora bien, los objetos necesarios tienen un ser perfecto en la verdad y, como
son meramente especulables, no precisan de la actividad inteligente y libre del
hombre ni de elemento contingente alguno para existir y para ser de tal modo
especfico y no otro.

Los objetos contingentes, a diferencia de los anteriores, requieren de elementos

necesarios. Nada hay contingente que no contenga algo necesario (Santo Toms
de Aquino, Suma Teolgica, I, q. 86, a. 3). Esto es as porque si lo contingente
deviene, cambia, se transforma, est a merced del tiempo y del espacio, significa
que el ser permanece. No es que desaparezca en la nada lo que fue y venga de la
nada una nueva realidad o el nuevo modo de realidad. Lo que deviene no viene de
la nada (slo el acto creador de Dios da su ser a las cosas de la nada) sino que es
el mismo ser el que deviene. As, si digo que Juan era estudiante de Derecho y
ahora es abogado, estoy significando, por un lado, que hubo un cambio, un
progreso intelectual en esa persona, y por otro, que algo ha permanecido inmutable
y que es justamente la esencia de ese ser inteligente y libre llamado Juan,
subsistente en la transformacin. En definitiva, si se habla de contingencia, debe
tomarse como necesario punto de referencia al ser que permanece y que no se ve
arrastrado por la movilidad. De lo contrario, la mera contingencia sera ininteligible
(ver Casares, ob. cit., pg. 145).

Entonces, LA CONDUCTA HUMANA CONTIENE ELEMENTOS NECESARIOS.

Quin aborda su estudio? La Filosofa del Derecho, que indaga las causas
primeras de todas las cosas y, en consecuencia, va a lo esencial, a la constitucin
ms radical de esa realidad contingente que es la conducta humana, a su
estructura intrnseca, que es necesaria (en el sentido estudiado), inmutable y
absoluta, como lo es tambin la naturaleza del hombre.

El objeto del conocimiento jurdico La filosofa del derecho estudia los

en sus distintos niveles es elementos necesarios de ese objeto
contingente contingente

Si la Filosofa del Derecho reflexiona sobre los elementos necesarios que

constituyen propiamente a lo jurdico, ello implica que se trata de principios
 25

universales, en el sentido que conciernen a los componentes intrnsecos de todas

las realidades que corresponden al mundo de lo jurdico y reciben el nombre de
derecho, sin limitacin de tiempo o lugar. Entonces, podemos decir que LA
FILOSOFA DEL DERECHO ESTUDIA UN OBJETO CONTINGENTE EN SUS
ELEMENTOS NECESARIOS Y UNIVERSALES.

Hay que dar a cada uno lo suyo.

Todo ser inocente tiene derecho a la vida.

El hombre tiene la obligacin de trabajar a fin de conseguir los bienes que solventen
sus necesidades y de vivir decorosamente.

Cada hombre tiene derecho a la fama, el buen nombre, el honor y la reputacin.

El hombre es libre para buscar la Verdad, perseguir el bien y obtener la paz.

El hombre tiene el derecho y el deber de alimentar su alma, cultivando los bienes

del espritu.

Las Ciencias Jurdicas se ocupan de las causas segundas de un sector del universo
del Derecho jurdico (distintas ramas: Derecho Constitucional, D. Civil, D.
Concursal, D. Penal, D. Procesal), limitadas por las circunstancias de tiempo
(derecho vigente, Derecho Romano) y de lugar (Derecho Argentino, Derecho
Comparado). No abordan directamente la cuestin de la esencia del ser del
derecho pero la presuponen y necesitan. Por consiguiente, LAS CIENCIAS
JURDICAS ESTUDIAN UN OBJETO CONTINGENTE EN UN PLANO DE
PARTICULARIDAD.

El concursado conserva la administracin de su patrimonio bajo vigilancia del

Sndico (art. 15 de la Ley Nro. 24.522).

La presentacin de la cdula importa para su firmante la notificacin de la

providencia all transcripta (art. 134, 2 parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Salta)

El Presidente y Vicepresidente duran en sus funciones el trmino de cuatro aos

(art. 90 de la Constitucin Nacional)

El que matare a otro, tendr una pena de reclusin o prisin de ocho a veinticinco
aos (art. 79 del Cdigo Penal)

La transmisin del dominio de los automotores debe formalizarse por instrumento

pblico o privado y slo produce efectos desde la fecha de su inscripcin en el
Registro Nacional de la Propiedad del Automotor (art. 1ro. del Dcto. Ley N6582/58)

En las cartas constitucionales de Rusia (ao 1918), Finlandia (1919), Reino de los
Servios, Croatas y Eslovenos (1921), etc., aparecen numerosas clusulas de
legislacin social y de derecho obrero.
 26

En el Derecho Romano se admiti, a la par de las justae nutiae, el concubinato,

tanto ms cuanto que el usus de ms de un ao era una de las formas del
casamiento.

Como puede observarse de los conceptos y ejemplos vertidos, La Filosofa del

Derecho y las Ciencias Jurdicas se hallan en un NIVEL DE GENERALIDAD, esto
es, de los principios, fines, fundamentos, conceptos, normas, reglas, estndares y
trminos de referencia comunes o criterios bsicos para la multiplicidad de las
situaciones concretas, variadas y mltiples. Ello, a diferencia de la Prudencia
Jurdica.

El saber prudencial est dirigido por la virtud del entendimiento prctico que habilita
al hombre para dirigirse rectamente en la eleccin de los medios conducentes al
ltimo fin. La funcin de la prudencia consiste, pues, en establecer (determinar) la
conducta humana debida en una circunstancia concreta y en mover al hombre
a realizarla (prescripcin, mandato o imperio). Por lo tanto, el objeto de la
prudencia jurdica es contingente en un plano de singularidad porque se
ordena a las conductas individuales, concretas, mximamente determinadas e
irrepetibles.

La Dra. , Jueza del Juzg. de 1

Inst. en lo Civil y Com. del
Distrito Judicial del Norte
Circunscripcin Tartagal en los
autos . Sucesorio, Expte.
Nro. /02, cita a todos los que se PARTICULAR ALQUILA
consideren con derecho a los Casa sin fondo, 2 Rotonda de
bienes de esta sucesin, para Tres Cerritos
que dentro del trmino de treinta Tratar Hor.- Com. $ 280
das a partir de su ltima T.E.: . CEL.: .
publicacin comparezcan

Natalia Muesa estuvo tres meses en una prisin de

Miami por tener documentacin falsa.

El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Gustavo Bossert, luego de

admitir que tena un plazo fijo de 205.280 dlares, se excus de intervenir en la
causa que podra redolarizar los depsitos acorralados.

Las organizaciones ambientalistas denuncian la inconstitucionalidad de un convenio

de tecnologa atmica con Australia por el cual la Argentina procesara desechos
radiactivos a slo 20 km. de la Capital.

El Rector de la Universidad Catlica de Salta

por cuanto el Sr. ha terminado los estudios
correspondientes expide el presente TTULO de
ABOGADO en la Ciudad Universitaria de Campo
Castaares, a los das del mes de
 27

En esquema tenemos que el objeto formal quo del saber jurdico, a tenor de sus
distintos niveles, es el siguiente:

N UN NIVEL DE
FILOSOFA
UNIVERSALIDAD
DEL EN SUS
EN UN NIVEL DE (MXIMO GRADO DE
DERECHO ELEMENTOS
OBJETO GENERALIDAD GENERALIDAD)
NECESARIOS
CIENCIAS CONTINGENTE EN UN NIVEL DE
JURDICAS PARTICULARIDAD
PRUDENCIA EN UN NIVEL DE SINGULARIDAD (MXIMO
JURDICA GRADO DE CONCRECIN)

La finalidad objetiva del saber jurdico

Debemos responder a la pregunta: cul es el fin perseguido por el
conocimiento? es la contemplacin de lo real, el conocer por el conocer
mismo? O es el conocimiento dirigido a la accin, a fin de transformar lo real (al
hombre mismo en primer lugar)?

Este tema tiene directa relacin con lo estudiado en cuanto al objeto formal quo
naturaleza (necesario o contingente). Entonces, hemos de recordar que:

son estudiados por el

CONOCIMIENTO
Los objetos son objetos
ESPECULATIVO,
NECESARIOS ESPECULABLES
TERICO O
CONTEMPLATIVO
son objetos son estudiados por el
Los objetos
OPERABLES o CONOCIMIENTO
CONTINGENTES
REALIZABLES PRCTICO

En su mrito, siendo la conducta humana un objeto contingente, debe concluirse sin

mayor dificultad que EL CONOCIMIENTO JURDICO, EN SUS DISTINTOS
NIVELES, ES SIEMPRE UN SABER PRCTICO. NO EXISTE EN EL MBITO
DEL DERECHO ALGN GRADO QUE SEA PURAMENTE ESPECULATIVO
(Massini, La Prudencia Jurdica, pg. 110, Abeledo Perrot, 1983, Bs. As.),
porque el objeto del saber jurdico no es una esencia solamente especulable
puesta en consideracin para ser contemplada, sino que es un operable, o sea,
una conducta que exige ser rectificada por la justicia. El saber jurdico no se
agota en el conocer sino que se propone establecer reglas y medidas para el
obrar, el deber ser de la conducta para que el sujeto d o respete lo suyo
del otro. Es un conocimiento normativo, prescriptito. Si no nos suministra
normas, no cumple su finalidad (ver Vigo, Visin Crtica. pg. 32).

Ms especficamente, hemos indicado que se trata de una realidad agible,

referida al OBRAR, a la actividad humana ordenada a la perfeccin del mismo
sujeto operante, en tanto y en cuanto d al otro (el trmino) lo debido en
estricta justicia. Por cierto, el Derecho es una realidad operable que reviste
asimismo el carcter de factible, segn lo demuestra el mbito propio de la Tcnica
Jurdica.

Cul es la finalidad subjetiva?

Debemos responder a la pregunta: si el saber jurdico es prctico, ello
significa que, siempre y en todos los niveles, el sujeto ha de coronar su
 28

estudio con un proceso de concrecin de lo que es justo y debido en una

circunstancia singular e irrepetible, y mover su voluntad a la consumacin
aqu y ahora de lo que la razn ha determinado?

Este tema tiene directa relacin con lo estudiado en cuanto al objeto formal quo
extensin (universal, particular o singular).

Por cierto, no podemos hablar propiamente de derecho si no nos referimos a

conductas concretas, a actos determinados del hombre, a operaciones singulares.
Todos los niveles analizados adquieren su perfecto sentido en el ltimo juicio
prctico, por el que el sujeto decide, en vista de ciertas circunstancias muy
concretas, realizar o no realizar una accin especfica. Pero, ello significa que el
estudio de la Filosofa del Derecho y de las Ciencias Jurdicas debe culminar
ineludiblemente en un juicio prudencial que establezca e impere una concreta e
histrica conducta justa? O de lo contrario, esos conocimientos son ineficaces o
estriles como saberes prcticos, dado que en tal hiptesis se hallaran truncos,
inacabados o incompletos?

La filosofa del derecho y las ciencias jurdicas son saberes prcticos porque
versan sobre un objeto operable, el obrar humano y lo que de l depende en
cuanto a su existencia y modo de ser; y porque su fin es la recta direccin de
ese obrar a un fin debido. Un conocimiento que se dirija al derecho como tal, no
puede dejar de ser prctico, ya que no puede especularse sobre el obrar humano,
considerado en cuanto tal un objeto de conocimiento que consista en una obra
del hombre (como el derecho) no puede ser conocido en cuanto tal obra sino en
una perspectiva prctica, directiva, toda vez que su objeto est por hacerse y que
de la orientacin que se d al obrar humano depende cul habr de ser la forma
que adquiera en definitiva (Massini, La Prudencia , pg. 110). Por ello, son
saberes normativos, por cuanto ponen el entendimiento al servicio del
encauzamiento de la praxis.

Pero, en estos grados, cuando el hombre conoce para dirigir la accin, lo

hace en un plano de generalidad (principios, fines, fundamentos, conceptos,
normas, reglas, estndares). En consecuencia, atendiendo a la formalidad
propia de la filosofa del derecho y de las ciencias jurdicas, se alcanza la
finalidad subjetiva cuando el hombre busca dilucidar causas (primeras y
ltimas o segundas y prximas) y principios ms lejanos o ms cercanos al
obrar concreto, pero sin formular un juicio prctico singular, porque ello
corresponde a otro nivel que es del hbito intelectual de la prudencia. En
conclusin, la finalidad subjetiva de la filosofa del derecho y de las ciencias
jurdicas es especulativa sin que por esa razn se vea alterada la naturaleza
prctica de esos saberes.

Va de suyo, como lo venimos sealando, que el saber prudencial considera a la

operacin humana en lo que tiene de singular e irrepetible. Por ende, su
finalidad subjetiva es prctica porque ha de concretarse, para ser tal, en la
determinacin e imperio de lo que es justo y debido en una accin singular.

Por lo explicado, LA FINALIDAD SUBJETIVA DEL SABER JURDICO est

intrnsecamente configurada por la naturaleza y alcances de la Filosofa del
Derecho y de las Ciencias Jurdicas en s mismas consideradas. Ergo, no debe ser
confundida con LA FINALIDAD DEL SABEDOR, esto es, el mvil, el deseo o la
intencin individual del sujeto cognoscente, que es irrelevante para modificar la
estructura del nivel de conocimiento, dado que la misma no depende del arbitrio
individual. Si estudio Filosofa del Derecho o Derecho de Familia por el solo deseo
 29

de saber de qu se trata, no por ello dejarn de pertenecer al orden de los saberes

prcticos.

Cul es el mtodo de los distintos niveles?

Recordemos que el mtodo es un procedimiento trazado con arreglo a un plan,
para alcanzar un fin propuesto previamente. Es el camino del saber, es el modo
ordenado que conduce al conocimiento de la verdad, en el mbito de una disciplina
cientfica (entendiendo ciencia en sentido amplio).

Cuando estudiamos FILOSOFA DEL DERECHO, los sentidos externos nos ponen
en contacto con los hechos jurdicos singulares y concretos. A partir de esos datos
que nos suministra la experiencia, nuestra inteligencia abstrae los caracteres
esenciales de las cosas y formula el concepto universal y necesario del Derecho.
Se trata de un mtodo ANALTICO PORQUE CONSISTE EN LA RESOLUCIN
(LA DIVISIN) DE UN TODO EN SUS PARTES; EN EL PASO DE LO
COMPLEJO A LO SIMPLE. Ms especficamente, es un mtodo ANALTICO
RACIONAL PORQUE VA DE LOS EFECTOS A LAS CAUSAS PRIMERAS O
LTIMAS, DE LOS HECHOS A LOS CONCEPTOS UNIVERSALES, DE LAS
IDEAS MENOS GENERALES A LAS MS GENERALES, DE LO CONOCIDO A
LO DESCONOCIDO.

Verbigracia, si tomamos el hecho de la diaria convivencia humana, tenemos que se

trata de un objeto complejo de la experiencia que la Filosofa del Derecho, por
medio del anlisis, va descomponiendo o desmenuzando. As, vamos
descubriendo la sujecin de la sociedad poltica a normas; que esas normas son de
distinta clase, entre ellas las jurdicas, que deben prevalecer y no predominar sobre
el arbitrio individual; que su destinatario es el hombre, con una formalidad espiritual
que le asigna una cierta independencia fundamental y est dotado de inteligencia;
como tal, puede discernir que aquellas ordenaciones tienen correspondencia como
lo suyo de cada uno; que constituye una perfeccin alcanzar el bien comn (y
mediatamente el bien propio) mediante la determinacin y operatividad de lo justo
debido por alguien a favor de otro, por necesidad legal y con estricta igualdad; que
esa juridicidad tiene ingredientes esenciales y uno natural; que los primeros puede
ser relativos a la materia o a la forma; etc. ; etc. Como la Filosofa del Derecho
estudia el obrar humano en sus elementos necesarios y en el mximo plano
de generalidad, ha de participar del MTODO ANALTICO QUE ES PROPIO DE
LAS CIENCIAS ESPECULATIVAS, por cuanto slo a travs de l se podr
distinguir con la mayor precisin posible todos los elementos que componen
el objeto estudiado, lo esencial de lo accidental, y as llegar al conocimiento
acabado de las naturalezas y propiedades del Derecho. Y como su
investigacin se mantiene, segn dijimos, en el plano de la necesariedad, no
precisa recomponer el objeto de conocimiento, pasar nuevamente de lo
simple a lo complejo, mediante la sntesis.

Las CIENCIAS JURDICAS, por un lado, como tambin estudian la conducta

humana en un plano de generalidad (de particularidad), participan del
MTODO ANALTICO PROPIO DEL SABER ESPECULATIVO. Por esta va, a
ttulo de ejemplo, el Derecho Penal, a travs de una especie de induccin o
abstraccin, podr llegar a conceptos jurdicos de validez general (no universal)
tales como la tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad, punibilidad, etc.,
e incluso podr ascender a nociones jurdicas propias de la Teora General del
Derecho (deber jurdico, relacin jurdica, obligacin jurdica, potestad jurdica,
norma jurdica, interpretacin de las normas, etc.), aunque all se detendr por
cuanto no aborda directamente las cuestiones esenciales del derecho.
 30

Por otro lado, como su campo de reflexin es lo jurdico considerado

propiamente en su contingencia, las causas ms prximas del obrar donde ya
comienzan a considerarse las circunstancias, si bien no en su total
concrecin, acudir igualmente al MTODO SINTTICO DE LAS CIENCIAS
PRCTICAS O TAMBIN LLAMADO COMPOSITIVO, QUE CONSISTE EN IR DE
LAS PARTES AL TODO, EN PASAR DE LO SIMPLE A LO COMPLEJO.
Especficamente, es un MTODO SINTTICO RACIONAL QUE CONSISTE EN
IR DE LOS PRINCIPIOS A LAS CONSECUENCIAS, DE LAS CAUSAS A LOS
EFECTOS, DE LAS IDEAS MS GENERALES A LAS MENOS GENERALES.
Siguiendo con el anterior ejemplo, de los conceptos generales mencionados se ir
reconstituyendo el objeto segn un orden que establece como una jerarqua entre
los elementos componentes, y as se concebir un Cdigo Penal que agrupe a los
ilcitos segn sean de accin pblica, dependientes de instancia privada o de accin
privada, definindose las figuras delictivas, determinndose sus elementos, sus
atenuantes y agravantes, la pena aplicable, etc.

En lo referido a la PRUDENCIA JURDICA, cuyo mbito es la mxima concrecin,

se impone colegir que el mtodo a seguir es el SINTTICO O COMPOSITIVO, que
consta de los siguientes pasos:

1) LA DELIBERACIN, CONSEJO O CONSILIUM. Es la investigacin de

cules son los medios ms adecuados para alcanzar un fin prctico; es una
bsqueda, examen o encuesta encaminada a lograr un conocimiento de lo
que ha de hacerse en la actividad humana singular. En una demanda de
indemnizacin por daos y perjuicios en un accidente de trnsito, el juez
conoce las constancias de la causa, el hecho singular, contingente y
circunstanciado que ha originado la accin; investiga acerca de los medios
conducentes a una solucin justa del caso.
2) JUICIO. Es la eleccin de uno de los medios posibles para la solucin del
caso, descubiertos por la deliberacin, y su establecimiento como el ms
adecuado para la solucin justa, determinando al mximo el abanico de
soluciones. El juez decide hacer lugar parcialmente a la indemnizacin,
desestimando ciertos rubros reclamados.
3) IMPERACIN O MANDATO. Es el acto a travs del cual se pone en
movimiento la voluntad, propia o de otros, para que realice en los hechos la
conducta debida. El juez intima a la parte demandada a pagar la suma
establecida en la sentencia en un plazo determinado y bajo apercibimiento
de ejecucin.

Como hemos visto, la Filosofa del Derecho, las Ciencias Jurdicas y la Prudencia
Jurdica tienen como finalidad objetiva el conocer para dirigir la accin. Entonces,
SON SABERES PRCTICOS.

Pero como la Filosofa del Derecho y las Ciencias Jurdicas contienen

ingredientes especulativos: el mtodo analtico y la finalidad subjetiva (las CJ
tambin trabajan con el mtodo sinttico, que es prctico), SON SABERES
PRCTICOS RELATIVAMENTE ESPECULATIVOS. En tanto que, siendo
prcticos todos sus elementos, LA PRUDENCIA JURDICA ES UN SABER
ESTRICTAMENTE PRCTICO.

En el cuadro siguiente podemos ver los distintos niveles epistmicos del saber
jurdico y sus respectivos elementos: objeto material, objeto formal quod, objeto
formal quo, mtodo, finalidad objetiva y finalidad subjetiva (slo falta la finalidad
del sabedor, cuya respuesta est a cargo de cada uno de los estudiantes).
 31

NIVEL EPISTMICO

OBJETO OBJETO OBJETO FORMAL FINALIDAD FINALIDAD

MTODO
MATERIAL FORMAL QUOD QUO OBJETIVA SUBJETIVA

LA IGUALDAD
LAS CONDUCTAS QUE REALIZAN
FILOSOFA DEL DERECHO

PROPIAMENTE LAS
HUMANAS, CONDUCTAS OBJETO
EXTERIORES, HUMANAS CONTINGENTE EN PRCTICA
ESPECULATIVA
REFERIDAS A CUANDO SUS ELEMENTOS (CONOCER ESPECULATIVO
(NIVEL DE
OTRO SUJETO, Y SATISFACEN NECESARIOS Y EN PARA DIRIGIR (ANALTICO)
PRINCIPIOS
TODO LO QUE PLENAMENTE UN GRADO DE LA ACCIN)
ESAS LOS DBITOS UNIVERSALIDAD
CONDUCTAS ESTRICTOS
ALCANZAN PARA CON EL
OTRO
CIENCIAS JURDICAS

OBJETO ESPECULATIVO
CONTINGENTE EN (ANALTICO) Y
DEM DEM DEM DEM
UN GRADO DE PRCTICO
PARTICULARIDAD (SINTTICO)
PRUDENCIA JURDICA

PRCTICA
OBJETO
(PRESCRIPCIN E
CONTINGENTE EN PRCTICO
DEM DEM DEM IMPERIO DE LO
UN GRADO DE (SINTTICO)
JUSTO
SINGULARIDAD
CONCRETO)

Entonces, qu queremos significar cuando hablamos del MBITO NTICO DE

LA FILOSOFA DEL DERECHO?

Previo a todo, recordemos el siguiente cuadro:

SER = ACTO DEL ENTE

PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS
DEL ENTE ESENCIA =
MODO DE SER DE LOS ENTES

Lo NTICO est referido al ENTE, a lo que es, a todo gnero de realidades en

cuanto son.
 32

Por lo tanto, el objeto del conocimiento jurdico, como el de toda ciencia (en sentido
amplio), antes que nada ES. De ah que nuestra inteligencia, como lo hacemos en
la Unidad I, en primer lugar lo conozca como ALGO QUE ES, como ENTE, como
una cosa que tiene ser o existe. Examinamos la ONTICIDAD, esto es, lo
perteneciente o referido a la cualidad especfica del ente derecho tomado en s
mismo, su estructura y su forma. La descripcin (investigacin, exploracin, etc.)
queda pegada al ente. Es as como hemos establecido que el saber jurdico trata
acerca de la CONDUCTA HUMANA, que es un OBJETO CONTINGENTE
configurado por la actuacin del hombre como SUJETO INTELIGENTE Y LIBRE.

En efecto, nada se puede entender, si no se comprende antes que aquello es.

Una cosa es cognoscible en la medida en que es: las cosas se pueden conocer
porque tienen ser, porque son algo.
 33

UNIDAD I
INTRODUCCIN

1.- UBICACIN EPISTEMOLGICA DE LA FILOSOFA DEL

DERECHO

La persona que estudia derecho se aboca a una multiplicidad de disciplinas

(derecho civil, d. penal, d. procesal, d. internacional, d. comparado, etc...) que
consideran la convivencia humana desde alguno de los aspectos jurdicos. Cada
una de ellas constituye lo que llamamos ordinariamente una rama del derecho.

La FD se aboca, en cambio, a lo jurdico en cuanto tal, es decir aquello que est

imprescindiblemente presente en todo lo que sea derecho, prescindiendo de lo
particular de cada rama. As, para la FD no tiene relevancia si se trata de derecho
civil o penal, de derecho vigente o de d. histrico, de d. nacional o extranjero; el
objeto al que se dirige la FD es lo jurdico en toda su amplitud, es decir todo lo que
sea derecho: aquello que se verifica siempre que hay derecho, de manera
universal, en toda y cualquier circunstancia de tiempo y lugar.

Los temas de la naturaleza del derecho, de su fundamento y de sus condiciones de

realizacin, se estudian dejando de lado las condiciones particulares: en cuanto tal
la FD no se restringe a ninguna de las ramas y vale para todas. La filosofa plantea
los problemas en su mximo grado de universalidad, sin que por ello lo particular
quede fuera sino al contrario: lo particular est incluido en lo universal.

Tambin puede abocarse la FD a algunos elementos que son propios de alguna

rama, por ej. la pena (del derecho penal), la internacionalidad (propia del d.
internacional), pero siempre ser en su mximo grado de universalidad.

Los tres temas enunciados asumen los interrogantes por lo implcito en todo caso o
asunto jurdico, aquello sin lo cual no hay propiamente derecho, pero que no es
explicitado ni cuestionado cada vez que se razona jurdicamente. A la FD le
pertenece hacerse cargo crticamente de responder a esos interrogantes, no dando
nada por supuesto ni por implcito: de su rigor recogern su beneficio todas las
ramas del derecho.

Ahora bien, por qu llegamos a esta instancia filosfica? Porque ejercemos la

capacidad humana de pensar sin ponerle lmites. Se produce filosofa cuando un
hombre piensa por s mismo con todo el vigor de su propia facultad, desde su
propia fuerza intelectual descubriendo el origen mismo de la realidad y de su
pensamiento. Filosofar es la forma eminente de desarrollar el pensamiento humano
originario.

En el pensamiento filosfico el hombre se eleva al desarrollo libre e independiente

de su propia fuerza de pensamiento. Se eleva a ver (o por lo menos a querer ver)
por s mismo cmo son las cosas de que ordinariamente trata y las suele dar por
supuestas. Al filosofar el hombre se libera de tesis y opiniones ya dadas o
admitidas, el vigor de su inteligencia se lanza hasta la raz misma de las cosas.
 34

Por ello el pensamiento filosfico es el ejercicio de una forma singular de la libertad

humana: supone la opcin por buscar por s mismo la plenitud de la verdad pura
desprendindose de prejuicios y tesis asentadas y, a su vez, origina el mayor
despliegue de la libertad frente a la mxima verdad encontrada. Esta es la razn
por la cual quienes pretenden el poder hegemnico en una sociedad no toleran a
los filsofos y los persiguen: as la historia de la filosofa est marcada por su
propios mrtires (testigos del pensamiento y de la libertad). Para los iusfilsofos el
claro ejemplo es santo Toms Moro (1480-1535).

Es importante sealar que la filosofa no es un proceso meramente inmanente del

pensamiento, no es un proceso recluido en la subjetividad humana. Al contrario, es
la mxima apertura natural del hombre al mundo iluminado por su inteligencia, para
que ste se le manifieste y aqul lo escudrie. As, la filosofa se caracteriza por
la vinculacin estricta al objeto; y su objeto es la verdad, es decir: el ser que le
sale al paso de diversas formas. El pensamiento filosfico busca responder a
esta llamada de la verdad del ser para darle una respuesta responsable: por ello la
libertad del pensamiento no consiste en instalar a su arbitrio su produccin
inmanente sustituyendo la realidad, sino en no dejarse retener por aquello que
impida su ceido seguimiento de la verdad del ser que se le presenta como objeto.

Por esto, el pensamiento filosfico debe legitimar todos sus pasos: en filosofa no
se puede afirmar cualquier tesis simplemente porque s, como expresin de la
subjetiva libertad para asentir a cualquier producto mental. No es vlido el recurso
al propio sujeto cuando de lo que se trata es del objeto; el relativismo de la
pluralidad de opiniones contradictorias consideradas todas en el mismo plano
porque al fin y al cabo es mi opinin, es su opinin..., termina cambiando el tema
de la filosofa: sustituye el objeto por el sujeto.

La legitimacin del pensamiento le viene de la evidencia, la claridad de la verdad

que se le impone y pliega a s la inteligencia. Cuando la verdad no est ah delante,
patente para m por s misma, entonces se accede a ella por el trabajo de la razn
que avanza penetrando en la realidad y sus formas por el gran instrumento que es
el interrogante del por qu?, llevado hasta sus ltimas consecuencias, hasta el
Primer Principio Puro e irreconducible.1

Por ello la filosofa es un pensamiento fundado y fundante, porque puede hacer

patente la verdad que posee dando razn y respuesta de lo que enuncia
hacindose cargo del nuevo por qu? Porque remite cada respuesta a un
fundamento ms profundo hasta el Primer Principio Puro e irreconducible.

Por este rigor que la define puede la filosofa hacerse cargo de indagar qu es
esencialmente el derecho?, cul es su fundamento?, cules son sus condiciones
de realizacin?. Ciertamente, estos interrogantes superan la simple constatacin de
hechos y la sistematizacin de los hechos constatados; la competencia de la
filosofa supera la aprehensin de que algo es fcticamente "as, y se radica en el
difcil y crtico develamiento de la verdad esencial y el fundamento.

Como bien seala el filsofo alemn Bernhard Welte, el pensamiento filosfico no

puede tomar las cosas simplemente tal como son (...). Ha de posibilitar y
fundamentar la crtica desde el descubrimiento del ser esencial y de las relaciones
esenciales del ser, en cualquiera de sus regiones (el derecho, la religin, el arte, la

1
Sobre el principio filosfico irreconducible en el plano metafsico cfr. J.R. Mndez, El amor fundamento de la
participacin metafsica. Ed. Sudamericana-Universidad Catlica de Salta. Buenos Aires 1990, pp. 317-326.
 35

comunicacin, etc.)2. Por ello, renunciar a hacer filosofa es renunciar a pensar

definitivamente, y esto en el mbito jurdico es soberanamente grave.

En las universidades, a partir de la modernidad, han ido desapareciendo los

estudios filosficos y teolgicos (Studium Generale) que acompaaban y coronaban
los estudios de toda disciplina cientfica. Sin embargo, esto no ha ocurrido en el
estudio del derecho; en general, en occidente las Facultades de derecho o ciencias
jurdicas han conservado en sus planes de estudio la filosofa general y la FD en
particular. De esta manera, los estudios jurdicos universitarios han mantenido la
mejor tradicin universitaria y sirven de referencia en el proceso de recuperacin de
la integralidad del saber, que estn desarrollando las tendencias universitarias a
fines del s.XX.

Esto es as porque lo jurdico siempre pone en juego al hombre: su realizacin en

la convivencia mediante su libertad. Lo jurdico organiza la vida social, dirige las
conductas en uno u otro sentido segn fines y objetivos: stos no son realidades
fsicas ni independientes de los hombres, son entes de razn que existen en una
inteligencia y dependen de una voluntad, por tanto deben (y pueden) ser
explicados. No basta presentar e imponer como hechos naturales los cursos
imperativos de la accin en la convivencia, por ello las normas jurdicas y las
sentencias judiciales anteponen a la parte dispositiva su fundamentacin racional
en los considerando; an los regmenes totalitarios recurren a algn tipo de
fundamentacin buscando legitimidad en una explicacin racional (aunque ella
sea sofstica y se castigue su contradiccin) al menos en los sutiles o groseros
modos de la propaganda.

A su vez, la controversia judicial no es sino un ejercicio de fundamentacin desde

las razones de las partes del litigio para que finalmente el juez pronuncie la justa
verdad sobre el asunto en cuestin.

En efecto, slo la filosofa permite una actitud crtica ante los hechos desde
las verdades esenciales: as como el buen catador puede distinguir un buen vino o
uno adulterado, desde la reflexin filosfica no slo se puede penetrar en la esencia
de lo que es por s (saber teortico o especulativo) sino que se puede tener un
juicio crtico y directivo en lo que depende de la iniciativa libre del hombre (saber
prctico)

Siendo la formacin universitaria la de mximo nivel, no puede reducirse al plano

meramente tcnico- ni al dogmtico-jurdico, sino que debe ser integral: es decir en
toda su profundidad de niveles. En efecto, no puede limitarse a saber cmo
funciona el sistema jurdico en sus distintas fases prcticas (tcnica jurdica);
tampoco puede cerrarse en la llamada dogmtica jurdica: el sistema coherente
del ordenamiento positivo que resulta de analizar las leyes y construir los institutos
(plexo de principios normativos que regulan una relacin jurdica).3

Resulta inadmisible consagrar dogmticamente (es decir, como verdad indiscutible)

lo que es producto del pensamiento y de la voluntad de los hombres, como son las
normas jurdicas positivas y el sistema que de ellas lgicamente resulta; la calidad

2
Cfr. B. Welte, Filosofa de la religin. Ed. Herder. Barcelona 1982, p. 19.
3
Si bien la expresin dogmtica jurdica parece haber sido consagrada por Rudolf von Ihering, autores como
Luis Legaz y Lacambra atribuyen a Justiniano la paternidad de dicha mentalidad autoritaria y dogmatizante, que
(...) implic una secularizacin de lo religioso y una dogmatizacin de lo jurdico. El Corpus Iuris result para su
autor un libro dogmtico e inalterable, que deba ser venerado y observado, pero no criticado, Filosofa del
Derecho, ed. Bosch. Barcelona 1972, p. 79.
 36

de dogma slo puede quedar reservada al mbito religioso para las verdades
reveladas.4

El jurista no puede prescindir de su capacidad crtica, no puede cercenar el

ejercicio de su razn ni cancelar su responsabilidad (tener que dar respuesta,
explicar el fundamento) cuando se afecta la existencia humana. En este sentido, es
la filosofa quien le proporciona el dinamismo siempre inquieto y cuestionante (con
el instrumento del por qu?) que forja el pensamiento investigador, como
inquisitiva forma mental.

De hecho, siempre existen las interpretaciones divergentes, las razones de parte,

los conflictos por el dinamismo de su oposicin. Las situaciones controversiales
reclaman precisamente poder ponerse por encima de ellas: esto hace la norma
general y tambin la sentencia judicial; pero, a su vez, tambin estos son juicios
controvertibles y razonables y no hay porqu detenerse dogmticamente en ellos.

La explicitacin de sus fundamentos, su cuestionamiento y el descubrimiento de

fundamentos satisfactorios hasta la ltima posibilidad es la instancia que la FD le
abre al jurista, elevndolo por encima de todo el derecho vigente, del derecho
histrico y del derecho comparado.

En efecto, en toda posicin jurdica siempre est implcita una concepcin

sobre el hombre, sobre la sociedad y sobre el derecho. Ordinariamente no se
explicita ni se debate, a veces ni se conoce. La instancia filosfica devela esos
fundamentos condicionantes, nos pone de cara a ellos y nos otorga un nuevo (y
alto) nivel de libertad espiritual al discutirlos y escudriarlos para llegar a la verdad
esencial. El dinamismo inquisitivo se mantiene siempre en tensin porque sabe que
no llega a poseer la verdad plena: no es jams su dueo ni su autor ni su
constructor; como distingua Scrates (siglo V a.C.), al hombre le cabe ser filsofo
(= amante de la sabidura), solamente a los dioses les pertenece la sabidura
propiamente dicha.5

El hecho que la vida jurdica tenga tanta necesidad de la instancia filosfica ha

marcado la peculiariedad de las facultades universitarias que han incluido siempre
la FD y la multitud de juristas abocados a ella. En efecto, si revisamos una
bibliografa de temas de FD, veremos que los mismos son tratados tanto por
hombres que vienen de una formacin y actividad jurdica como por hombres que
vienen de una formacin estrictamente filosfica. Esta circunstancia ha generado un
debate sobre la pertenencia de la FD: si le corresponde al filsofo o al jurista.

Una corriente llamada por Maggiore monrosmo jurdico6 reclama la exclusividad

de la FD para los juristas, pero hay que advertir que, cuando los juristas sobrepasan
el derecho vigente, el derecho comparado y el derecho histrico, cuando se instalan
en la cuestin de la esencia, del fundamento y de los principios universales de
realizacin del derecho, han dado un paso ulterior y han devenido filsofos, al
menos (por su objeto) filsofos del derecho o iusfilsofos. Mientras para el filsofo
general la FD es una regin ms de la filosofa (como la filosofa del arte, de la
tcnica, etc...), para el jurista es su va propia de acceder a la filosofa; para el
filsofo la FD es detenerse en un objeto particularizado dentro de la filosofa, para el
jurista es superar lo histrico de su saber (sin suprimirlo) y elevarse a lo universal y
4
El mismo Legaz y Lacambra sostiene: En sentido riguroso, no hay ms dogmas jurdicos que los principios
supremos de la ley natural y los de la lgica jurdica, y fuera de eso slo puede hablarse de dogma en sentido
metafrico y relativo., ibdem, p. 80.
5
Cfr. Platn, Fedro 278 d.
6
Por un uso analgico de la doctrina Monroe Amrica para los americanos (1823), se podra expresar la
filosofa del derecho para los juristas.
 37

permanente. Como bien dice Henri Batiffol7, los dos caminos deben encontrarse
en un mismo punto: ste se llama FD y pertenece ya al nivel filosfico y tiene su
objeto propio: los primeros principios o ltimas causas de lo jurdico, es decir: la
naturaleza del derecho, su fundamento y sus principios universales de realizacin
histrica.

2.- FILOSOFA DEL DERECHO Y CIENCIA JURDICA

Si bien la filosofa y la vida humana estn estrechamente ligadas, no siempre se ha

desarrollado (explcitamente) la filosofa. Es un modo de conocimiento que requiere
y genera especiales formas de vida humana.

Para que aparezca la filosofa se requieren algunas circunstancias sociales y

personales. Se requiere una cierta holgura para mirar la propia realidad de manera
que pueda despertarse la admiracin, es decir, un modo de estar frente a la
realidad que permite descubrirla llena de sentido, profunda y misteriosa. Para que
esto ocurra se necesita el ocio, es decir, una relacin no utilitaria con la realidad
(an con la que se define por su instrumentalidad). Dice el filsofo espaol Julin
Maras que esto no se da en las sociedades primitivas (oprimidas por la dureza de
las circunstancias, procesadas por ellas) ni en sociedades muy estables, regidas
por compactos sistemas de creencias arraigadas que regulan la vida con escaso
margen para la inquietud y la problematicidad; tampoco en sociedades muy
jvenes, cuando predomina en ellas la accin porque estn en etapa de
construccin.8

Para que surja el pensamiento inquisitivo y filosfico, se requiere una desinstalacin

de las creencias y una percepcin de la necesidad de verdad. Esta percepcin es
fecunda cuando est serenamente acompaada de la certeza de las posibilidades
de la razn humana para comprender el mundo, de manera que el amor a la
sabidura (phileo-sofa) es un itinerario realista de penetracin en la verdad.

El mismo J. Maras dice que la ms breve y adecuada definicin de la filosofa es la

de visin responsable. Se trata de dejar que la realidad penetre en nosotros se
dibuje en nosotros, en una humilde aceptacin de la verdad esencial; pero no se
trata de una pura pasividad, pues hay que obligar a la realidad para que se
manifieste, con una mirada o visin (theoria) que le hace presin, que la escudria.

Se trata de un conocimiento profundo y responsable, porque se hace cargo de tener

que aducir los ttulos de la verdad, de mostrarla de manera que se justifique, se
sustente ante el horadamiento de los interrogantes que la inteligencia plantea y la
vida exige.

Ahora bien, la necesidad que tiene el jurista de acceder a la filosofa, por una parte,
y la distincin entre el nivel de conocimiento del jurista y del filsofo, por otra,
plantean la cuestin del lugar de la FD en el conocimiento jurdico, particularmente
la relacin entre FD y Ciencia Jurdica (en adelante CJ).

En realidad, la relacin entre FD y CJ es un caso particular de una cuestin

epistemolgica ms amplia: la relacin entre filosofa y ciencia en general.

7
Cfr. H. BATIFFOL, Filosofa del derecho. Eudeba. Bs.As. 1964, p. 6.
8
fr. J. MARAS, Razn de la filosofa. Ed. Alianza. Madrid 1993, pp. 40 ss.
 38

Cuando en el siglo VII a. C. naci la filosofa en Grecia, lo que naci fue el saber
fundamentado y sistemtico; los presocrticos se preguntaban el porqu de las
cosas instalndose en el nivel explicativo, considerando insuficiente los relatos
mitolgicos. Si rastreamos el origen de lo que llamamos ciencia, lo encontramos en
los mismos pasos. La distincin entre filosofa y ciencia no es un dato originario del
saber humano, sino relativamente reciente: es un producto de la edad moderna
cuyo mximo extremo de separacin se plante en el siglo XIX en el contexto del
positivismo.

En efecto, con la difusin y el perfeccionamiento del mtodo matemtico, se fue

distinguiendo con el nombre de ciencia el estudio de la realidad por procedimientos
cuantificables que arriban tambin a respuestas cuantificables y experimentables,
es decir, disponibles a su verificacin por el conocimiento sensible. As, en un
creciente proceso durante la modernidad, se fue reservando el nombre de ciencia
para el modelo de conocimiento que se desplegaba desde el paradigma de la fsica
newtoniana.

De este modo, lo que exceda a la cantidad y a la verificacin sensible, es decir lo

esencial y cualitativo en todos sus modos y aquello a lo que se arriba solamente por
el razonamiento fue quedando definido para la filosofa como su terreno propio.

El maravilloso desarrollo del nuevo modelo cientfico y sus aplicaciones

tecnolgicas le dieron un prestigio creciente y (como suele ocurrir en los grandes
giros de la humanidad) alimentaron una pretensin de exclusividad, de modo que
se identific cientfico con emprico-cuantitativo y ambos como lo nico objetivo
y susceptible de ser tomado por verdadero. Lo dems quedaba para el terreno de
lo subjetivo, entendido como lo arbitrario, es decir de libre afirmacin o negacin,
ms cercano a lo afectivo que a lo racional. De all la preocupacin de los distintos
sectores del saber humano en los dos ltimos siglos (XIX y XX) por ser reconocidos
como cientficos.

Esta preocupacin tambin se dio entre los juristas. Si bien desde los glosadores
del Corpus Iuris vena creciendo una metodologa que parta de un objeto
claramente emprico, el contexto del iusnaturalismo modernista (deductivo more
geomtrico) sustituido luego por la escuela histrica y el movimiento de
codificacin favoreci la constitucin de la CJ a partir de la experiencia de la
legislacin positiva, objeto claramente identificable.

Esta asimilacin al modelo de las ciencias de estructura matemtica se concret en

mximo modo en el normativismo de la teora pura del derecho, de clara matriz
logicista. Sin embargo, la realidad de la vida jurdica siempre se resiste a la
reduccin al plano puramente nocional-imputativo de las normas, su rigidez se
rompe por las mltiples aristas de los comportamientos humanos: por ello la teora
egolgica centr en la conducta humana en interferencia intersubjetiva el estudio
de la ciencia jurdica.

Aqu queda planteada la ubicacin de la CJ en el orden de un tipo de ciencia

diverso al de la fsica; pero para este tiempo (siglo XX) ya se reconoca la
peculiariedad de las ciencias sociales, de los objetos ideales y, ms
recientemente, de las ciencias blandas.

En verdad el objeto de estudio de la CJ es una realidad compleja. El derecho

incluye en s varias realidades: conducta, norma, relacin. En su momento
veremos cmo se articulan y cul es su especificidad propiamente jurdica, puesto
que la mejor comprensin de una disciplina es la que se alcanza cuando se
esclarece la naturaleza de su objeto.
 39

Planteadas as las cosas, se puede decir que la CJ estudia esa compleja realidad
derecho en su nivel de particularizacin, v.gr. por ramas de relaciones (civil,
penal, internacional, etc.), por temporalidad (vigente, histrico), por espacialidad
(interno, comparado), y contingencia. En cambio la FD estudia la misma realidad
en su mximo nivel de universalidad y necesidad.

Comentando a Rudolf Stamler (1856-1938), dice el iusfilsofo argentino Jos

Vilanova que la ciencia del derecho no puede dar verdades universales y
necesarias sino contingentes; as por ej. el instituto de la posesin o la hipoteca sea
en el derecho argentino, sea en el derecho comparado. Pero la Filosofa del
Derecho investiga los supuestos generales de la ciencia jurdica, para distinguir y
prescindir de lo contingente y tratar sobre lo necesario que estar siempre presente
en la ciencia jurdica (qu es el derecho). La filosofa del derecho estudia los
supuestos crticos y la esencia de lo jurdico. As el filsofo advierte qu grado de
adecuacin hay entre lo que la ciencia predica de su objeto y lo que el objeto revela
por s. Cuando la ciencia jurdica nos dice qu es la posesin nos habla de una
institucin jurdica, all estn los elementos de lo que es derecho, pero la ciencia
jurdica no nos dice qu es derecho.9

De estas consideraciones resulta que FD y CJ tienen el mismo objeto, lo jurdico,

pero considerado de diverso modo. Por ello se articulan como dos niveles del
Saber Jurdico, sin que interrumpa su continuidad: al contrario, como se ha visto,
sta es exigida por el dinamismo propio del pensamiento inquisitivo.

Por ello, para un jurista que piensa sin cortapisas su saber no se agota en la CJ,
sino que se prolonga superiormente en la FD. Si no hubiese la distincin moderna
entre ciencia y filosofa, si se mantuviese la semntica clsica de ciencia como
filosofa, diramos que el nico saber jurdico se fundamenta y organiza en dos
niveles: de lo particular y contingente, por una parte, y de lo universal y necesario
por otra. Pero, para no perdernos en un caos semntico, mantenemos la distincin
entre filosofa y ciencia, entre FD y CJ: dos niveles del mismo Saber Jurdico
unificado por su objeto material y su objeto formal quod (qu) y diversificado por el
objeto formal quo (cmo) o nivel epistmico.10

El saber humano es un campo muchsimo ms amplio que lo que se llama ciencia;

lejos estamos del prejuicio cientista del positivismo de fines del s. XIX, que slo
consideraba saber humano riguroso a las ciencias fsico-matemticas. Por ello
podemos decir que el Saber Jurdico incluye el saber vulgar (no riguroso: no
fundamentado ni sistemtico), la ciencia jurdica y la filosofa del derecho o
iusfilosofa (stas s rigurosas: fundamentadas y sistemticas).

Para ejemplificar la relacin entre FD y CJ, recurriremos a la relacin entre una

circunferencia y los polgonos inscritos en ella. Vase en la pgina 51 el grfico n
1.

Cada polgono representa un conocimiento CJ (civil, penal, procesal, internacional,

comparado, etc...), por ms que crezca (se ensanche) dicho conocimiento, siempre
mantendr su figura poligonal (que le da su identidad), no devendr la
circunferencia FD; sin embargo el contenido de FD estar siempre parcialmente
presente en cada CJ, y toda y cada CJ estar totalmente comprendida en FD.
9
J. VILANOVA, Elementos de filosofa del derecho. Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Bs.As.
1977 pp. 66-67.
10
Recurdese esta importante distincin de los objetos epistmicos, que permite especificar los saberes. Objeto
material es la cosa misma que se estudia (en nuestro caso: conducta, norma, relacin). Objeto formal quod es
el aspecto estudiado o respecto segn el cual se lo estudia (en nuestro caso: la razn de jurdico). Objeto formal
quo es el nivel epistmico (cientfico, filosfico, teolgico).
 40

Vase ahora en la pgina 51 el grfico n 2: en el caso que se abarcase la

totalidad de CJ, uniendo todos los polgonos entre s, el resultante seguir siendo
un polgono (ABCDEFG), sin duda mayor que los anteriores, pero no se asimilar a
la figura de la circunferencia FD: la diversa figura nos indica el diverso objeto formal
quo o nivel epistmico.

3.- EL MTODO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

Al iniciar el estudio de una disciplina hay que precisar cul sea el mtodo que se va
a seguir, es decir a travs de qu recorrido cognoscitivo se va a llegar al objeto.11
Cules sean las acciones cognoscitivas posibles y eficientes en orden al fin
buscado que es el conocimiento del objeto propio en determinado nivel epistmico.

En funcin del objeto se puede establecer la estructura formal de un proceso, sin

tomar en cuenta las condiciones concretas de su aplicacin en cada caso singular y
de los distintos sujetos que lo aplican. Ciertamente, se trata de una estructura
genrica, que en el ejercicio real se modaliza segn las circunstancias subjetivas y
objetivas.

Si bien Aristteles le dedic su atencin a estos temas en su obra de lgica

Organon, y si bien la lgica medieval tambin se detuvo en los problemas
metodolgicos, recin a partir de Descartes (1596-1650) se le dio centralidad y,
paulatinamente, se constituy en una disciplina creciente, llamada metodologa.

El gran filsofo alemn Manuel Kant (1724-1804) tuvo la preocupacin por

establecer con claridad crtica las condiciones de posibilidad de los diversos tipos
de conocimiento humano; por ello le dedic particular atencin a la cuestin del
mtodo.

Su primera consideracin versa sobre la distincin entre el saber racional y el

saber vulgar: el primero pertenece al mbito de la razn pura, es decir, no
contaminada por la experiencia que la hace dependiente de algo exterior a ella
misma; en cambio el segundo es precisamente el que subordina la razn a lo
experimentable. Para Kant, solamente el primero puede reunir las condiciones de
universalidad y certeza.

Por ello, Kant sostiene que el mtodo a priori es el que asegura estas condiciones,
en cuanto procede lgicamente con independencia de la experiencia sensible, es
decir: no deriva de la experiencia (siempre singular y contingente) lo universal
y necesario.

As, refirindose a la estructura comn a la moral y al derecho, dice: No se cree

que es de la ms urgente necesidad el elaborar por fin una filosofa moral pura, que
est enteramente limpia de todo cuanto pueda ser emprico y perteneciente a la
antropologa? (...) el fundamento de la obligacin no debe buscarse en la naturaleza
del hombre o en las circunstancias del universo en que el hombre est puesto, sino
a priori exclusivamente en conceptos de la razn pura.12

Luego, al abordar ya los principios metafsicos de la ciencia del derecho (nombre

que le da a la filosofa del derecho), reconoce que el nico modo que la ciencia del

11
La palabra mtodo viene del griego (meta-hods = camino a travs del cual).
12
Cfr. M. KANT, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Prlogo. trad. esp. de M. Garca Morente.
Ed. Espasa-Calpe. Madrid 1973, p. 18.
 41

derecho puede tener un sistema racional es como metafsica del derecho. Esto
porque si bien la nocin de derecho, en cuanto nocin pura, tiene (...) por base la
prctica o la aplicacin a los casos que se presentan en la experiencia, y por tanto
un sistema metafsico del derecho debe tener en cuenta la diversidad emprica de
todos los casos posibles para hacer una divisin completa (lo cual es de rigor para
la formacin de un sistema de la razn); y como por otro lado la divisin perfecta de
lo emprico es imposible y, aun cuando se la intentara, siquiera sea
aproximadamente, las nociones de los diferentes casos de la experiencia no
podran formar parte esencial del sistema (no se relacionaran con l ms que a
manera de ejemplos y observaciones) el ttulo de Principios metafsicos del
derecho es, pues, el nico conveniente....13

Aplicando, entonces, el mtodo a priori, al hacerse cargo Kant de la cuestin

central qu es el derecho? (quid sit iuris?), seala que para dar la respuesta
general debe prescindir de la legislacin de determinado lugar o tiempo, pues: la
cuestin de saber si lo que prescriben estas leyes es justo, la de dar por s el
criterio general por cuyo medio puedan reconocerse lo justo y lo injusto (iustum et
iniustum), nunca podr resolverla a menos de dejar aparte estos principios
empricos y de buscar el origen de estos juicios en la sola razn (...), para
establecer los fundamentos de una legislacin positiva posible.14

Esta pretensin de pureza racional marc durante casi un par de siglos la filosofa y
la ciencia occidental en el marco del idealismo: el pensamiento humano como un
mundo propio que genera y construye sus propios objetos, sin dependencia de la
realidad extrasubjetiva, ni de lo observable en el hombre por experiencia interior. La
clave de verdad es puesta en la coherencia interna del pensamiento y no en un
correlato objetivo.

Sin embargo, esta pretensin no slo deba asumir los sucesivos quiebres de la
coherencia interna (lo que, al fin, le resulta asimilable como punto de inflexin para
el abandono de una explicacin y su sustitucin por otra) sino la evidencia de que
las supuestas verdades puras, tenidas por tales por ser a priori, en definitiva
dependen de convicciones epocales o ambientales. Por su generalidad
circunstancial se las puede confundir como universales o trascendentales, pero
las variaciones de contextos muestran su inevitable dependencia de la experiencia.
An el recurso a la coherencia razonable de una racionalidad trascendental o el
consenso de un auditorio universal en debate, se manifiestan as dependientes de
lo circunstancial y se desinstalan de su universalidad-necesidad.

Nuestro siglo ha vuelto a descubrir que el pensamiento es siempre pensamiento

de..., es decir tiene una estructural dependencia de lo objetivo. En todo caso, una
filosofa crtica comenzar por revisar el acceso de la inteligencia a su objeto, de
manera de no tomar la parte por el todo o lo particular por lo universal o lo
accidental por lo sustancial. En definitiva, ser hombre (nthropos) significa el que
tiene las cosas ante sus ojos: no las construye sino las encuentra, las recibe.

Retomando el camino iniciado por Edmund Husserl (1859-1938) con la

fenomenologa, frente a todas las construcciones en el aire (...) frente a la
adopcin de conceptos slo aparentemente rigurosos Martin Heidegger (1889-
1976) seal la mxima a las cosas mismas! (zu den Sachen selbst!)15; se trata
de atender a lo que se muestra en s mismo, lo patente.

13
M. KANT, Principios metafsicos de la doctrina del derecho. Prlogo. trad. esp. A. Crdova. Ed. UNAM. Mxico
1978, p. 1.
14
Ibidem.Introduccin a la teora del derecho. ed. cit. pg. 31.
15
M. HEIDEGGER, Sein und Zeit #7. Verlag M. Niemeyer. Tubingen 1979, p. 27.
 42

Ms all de la discusin acerca de en qu grado sea Husserl sea Heidegger se

hayan liberado de la herencia inmanentista de la modernidad16, lo cierto es que la
fenomenologa (de fenmenon=lo que se presenta) ha remitido nuevamente a lo a
posteriori, es decir a lo que el hombre recoge de la realidad como fuente de su
conocimiento. De manera que el conocimiento racional no es el que se elabora en
la razn desde s misma sino desde las cosas que le estn presentes. La
estructural intencionalidad del conocimiento es su referencia a la cosa en s, es la
pertenencia del concepto (de lo concebido en la inteligencia) del sujeto a la cosa en
s objetiva. Esta es la renovada formulacin del realismo crtico, como la ms
autntica superacin del idealismo.

Para el realismo crtico no hay conocimiento verdadero (sea ms o menos

profundo) si no viene de las cosas mismas, de manera que la verdad no reside en
la coherencia interna de un sistema racional ni en la posibilidad de sostenerlo en un
concierto de debate, sino en adecuarse fielmente a la realidad en s misma.

En el fondo, el realismo crtico es la posicin contempornea que recupera la bsica

posicin aristotlica frente al idealismo y al escepticismo de su tiempo (siglo IV
a.C.).

Sin duda, un mtodo a posteriori implica un itinerario filosfico problemtico, es

decir que tiene que vrselas una y otra vez con dificultades que encuentra en su
camino: pero, precisamente, esas dificultades objetivas (en vez de la plena claridad
de lo a priori) al ir modelando el pensamiento, al ir llevndolo por sus propias
figuras, garantizan la adecuacin del pensamiento a la realidad, y esto es la verdad
progresivamente alcanzada. La apertura a la/s experiencia/s, lejos de implicar una
dependencia que arruine, asegura el vnculo que alimenta y otorga la identidad
autntica del acto de pensar.

Precisamente, el trmino experiencia significa caminar en medio de... las cosas,

de manera que ellas se manifiesten impactando en el sujeto: as ste las interioriza
(las traslada intencionalmente a su interior) cuando las conoce, en un acto que es
como hacerse las cosas mismas, identificarse con lo conocido como manera de
penetrarlo y poseerlo desde su ntima identidad paulatina y progresivamente.

Ahora bien, el realismo crtico se hace cargo de que el papel de la experiencia no

se verifica solamente al inicio del conocimiento sino que ste debe volver siempre a
ella, pues nosotros vivimos entre realidades concretas. Por ello plantea que es del
singular concreto que la inteligencia abstrae el universal que concibe en su interior
y luego retorna a ese singular predicndole ese concepto.17

Lo universal no se encuentra de ese modo (universal) en la experiencia pero s se

lo encuentra de otro modo (particularizado); es la tarea de la inteligencia activa del
hombre (mediante la abstraccin) llevar lo que ingresa por los sentidos de modo
particular a su modalidad inteligible universal; esta es la tesis central del realismo
crtico: lo que se encuentra en la realidad extramental y lo concebido en la
inteligencia coinciden en ser lo mismo pero de otra manera (particular-
sensible/universal-inteligible).

16
En efecto, pareciera que estos autores slo han llegado a considerar la estructura del conocimiento como una
referencia a lo objetivo (la intencionalidad) sin que por ella el acto del conocimiento termine en la cosa misma;
ms bien parece que permanecieran en un cierto terminismo o sustitucin de la realidad por las ideas (que son
como-si las cosas mismas fueran conocidas).
17
Nadie encuentra el universal en la experiencia sino lo singular, v. gr. este o aquel objeto; de l se abstrae el
universal, v. gr. hombre o rbol, y a l se retorna predicndoselo, v. gr. este hombre o aquel rbol.
 43

No es necesario tener experiencia de una multitud de individuos de la misma

especie para formarse su nocin universal, basta la experiencia de un solo
individuo: el universal es su esencia, no el comn denominador.18 Es cierto que
cuanta ms experiencia se tenga ms adecuado ser el concepto que se pueda
formar19; as cuando se vuelve a la experiencia desde la nocin universal obtenida
de ella en primera instancia, sta se enriquece porque la misma experiencia es
ahora tambin ms rica y mayor elementos puede brindarle. Adems, en el caso
particular del Saber Jurdico, al tratarse (como se ver luego) de un saber prctico,
la experiencia cuanto ms rica en su base particular ms sirve a la formacin del
hbito de la prudencia.

Desde estas precisiones del mtodo a posteriori del realismo crtico, es posible
entender el error en que incurre el iusfilsofo argentino Martn Diego Farrel cuando
sostiene que en la FD existe un concepto apriorstico de derecho pero al mismo
tiempo ste no se encuentra desvinculado de la experiencia. En efecto, por un
tributo al planteo kantiano, pero advirtiendo las crticas que hemos sealado, asume
(complementndolas mutuamente) las nociones de a priori de C.I. Lewis y de B.
Russel: lo a priori es lo necesario, no lo que se le impone a la mente sino lo que la
mente impone independientemente de la experiencia (Lewis), es lo formal que hace
posible la experiencia (lo material) (Russel). As, para Farrel, previo a toda
investigacin jurdica es necesario caracterizar lo que se entiende por derecho; sin
ese criterio resulta imposible cualquier tipo de estudio sobre el tema: todo debe
comenzar por una definicin del concepto de derecho, y esa definicin es a priori
de cualquier investigacin jurdica, es ms, slo mediante esa definicin se nos
hace posible la experiencia jurdica. Pero, para salvarse de la objecin de posible
arbitrariedad de dicha definicin a priori, subraya que la experiencia interviene como
patrn que delata la aptitud o ineptitud de la definicin para hacerla inteligible. Aqu
experiencia designa el lenguaje ordinario. Una vez fijado a priori el concepto de
derecho, hay que investigar si el concepto aludido coincide con el uso de la palabra
derecho en el lenguaje ordinario. Si no coincide habr que alterar el concepto
hasta que lo haga, puesto que - de otro modo - el concepto original nunca tornar
inteligible la experiencia para nosotros.20

Haberse detenido en el planteo de Farrel (comn a muchos filsofos analticos)

tiene la ventaja de mostrar la apora interna del mtodo a priori y cmo la misma
permanece en toda propuesta (como la de Farrel) que no acepte el realismo de
partir de la experiencia, es decir de un mtodo a posteriori. En efecto, pretender
encorsetar la realidad de la experiencia en una nocin pura preconcebida slo

18
Por ej. si voy al zoolgico y veo un animal que antes nunca haba encontrado, v. gr. un tat carreta, basta con
un ejemplar para que la inteligencia se forme la nocin universal de la especie tat carreta; la prxima vez que
vea un ejemplar (antes que el hombre los termine de extinguir) ya lo re-conocer porque tengo concebida la
nocin universal vlida para todos los individuos.
19
As, cuando se trata con mucha gente y se la conoce porque se le presta atencin, se puede formar una nocin
ms adecuada de la especie humana, de lo compleja que es; por ejemplo, el que viaja y conoce por su trato
directo a mucha gente se da cuenta de que existen muy distintos tipos de hombres. En cambio, el que conoce
poca gente, el que jams sale de su pequeo pueblo, puede creer que necesariamente todos los hombres son
tal cual los que l conoce ah.
20
M.D. FARREL, Cuestiones de Filosofa y Derecho.Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Bs.As.
1977 pp. 13-25. Como se advierte, la orientacin de este autor se inscribe en la llamada filosofa analtica, de
neto corte antimetafsico y antiespeculativo, que limita su objeto al lenguaje y a su clarificacin. Esta escuela
anglosajona, vinculada al positivismo lgico, se ha desarrollado desde las primeras dcadas del s. XX a partir de
autores como Moore, Russel, Wittgenstein y desde el principio ha abordado temas ticos y iusfilosficos. En esta
ltima dcada del s. XX se nota un repliegue de la misma por el replanteo de los temas sustantivos; cfr. Eugenio
Bulygin, Entrevista con Ota Weinberger, en Rev. Doxa 1994 p. 316. A su vez, la base de la construccin de Farrel
se encuentra en C.I. LEWIS, Una concepcin pragmtica del a priori, en Paul KURTZ (comp.) Filosofa
norteamericana en el s. XX. F.C.E. Mxico 1972 pp. 402-404, y en B. RUSSEL, Ensayos sobre los fundamentos
de la geometra, en Obras completas. Ed. Aguilar. Madrid 1973 pp. 17-58, respectivamente.
 44

tiene las dos posibilidades iniciales: o modifica la realidad es decir la sustituye (en
mayor o menor medida) por la creacin del sujeto pensante, o la toma como fuente
y adecua el pensamiento a la realidad objetiva (cada vez de mejor modo). En el
primer caso se mantiene la pureza del pensamiento inmanente a s mismo, en el
segundo se conquista progresivamente la autenticidad de la verdad (finalidad pura y
raigal del pensamiento humano).

El otro lmite fundamental, propio de la filosofa analtica, es tomar como realidad-

objeto para el pensamiento el lenguaje ordinario, sustituyendo as las cosas
mismas (renunciando a la posibilidad de acceder a ellas).21

Si bien, desde su comienzo en la Grecia antigua, la filosofa siempre recurre al paso

de precisar las palabras, esta modalidad, que las toma como el primero y el ltimo
objeto de consideracin, es propia de la escuela analtica del lenguaje; la misma ha
realizado importantes aportes por su rigor de procedimiento en ese nivel lingstico
pero no es suficiente detenerse en l definitivamente sino que es imprescindible
recoger la integridad de la experiencia.22

En el caso de la FD, el nivel de anlisis del lenguaje es particularmente importante

por tratarse no de un objeto fsico al cual se acceda por un sentido especfico sino
de un objeto cultural. Pero, de todas maneras, la experiencia de lo jurdico no se
agota en el nivel lingstico sino que abarca todas las dimensiones de lo
antropolgico-social, donde an lo lingstico slo se entiende en el seno de
realidades internas (v.gr. mentales) y externas. (v.gr. la comunicacin, las
relaciones de estructura, de subordinacin, de accin, etc...)

4.- EL MBITO NTICO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

Para que se esclarezcan la naturaleza y el mtodo de la FD, es necesario

precisar mejor la ndole del objeto, que es lo jurdico. Esta determinacin, aqu
buscada en funcin de la FD, ser vlida para todo el Saber Jurdico en cuanto
comparte el objeto material y el objeto formal quod; las diferencias internas (lo
acabamos de ver) se originan en cuanto al objeto formal quo o nivel
epistmico.

Una primera observacin es que lo jurdico pertenece al mbito de lo

especficamente humano, es decir del ejercicio de la facultades superiores:
inteligencia y voluntad, sta con su caracterstica estructural de funcionamiento:
la libertad.

21
Para acceder a una visin complexiva de la filosofa analtica se puede ver, entre otras, las siguientes obras: J.
MUGUERZA (comp.), La concepcin analtica de la filosofa. Ed. Alianza Universidad. Madrid 1974 (dos vol.); A.
AYER, Lenguaje, verdad y lgica. Ed. Martnez Roca. Barcelona. 1971; DEM, Ensayos filosficos. Ed. Ariel.
Barcelona 1979; R.M. HARE, The languaje of Morals. Clarendon Press. Oxford. 1986; K. OLIVECRONA, Lenguaje
jurdico y realidad. Ed. C.E.A.L. Bs.As. 1968; P. DUBOIS, Le problme moral dans la philosophie anglaise de 1900
a 1950. Lib. Vrin. Paris. 1967; F. INCIARTE, El reto del positivismo lgico. Ed. Rialp. Madrid. 1974; E. LLEDO,
Filosofa y lenguaje. Ed. Ariel. Barcelona 1970; G.E. MOORE, Principia ethica. UNAM. Mxico.1959; G. CARRIO,
Notas sobre derecho y lenguaje. Ed. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1990; S.E. TOULMIN, El puesto de la razn en la
tica. Ed. Revista de Occidente. Madrid. 1964; M. SANTOS CAMACHO, tica y filosofa analtica. EUNSA.
Pamplona. 1975; M. EL SHAKANKIRI, Analyse du langage et droit chez quelques juristes anglomericaines, de
Benthan a Hart, en Rev. Archives du Philosophie du droit XV (1970) Ed. Sirey. Paris, pp. 113-149.
22
Para una discusin sobre la relacin lenguaje-realidad en el mbito iusfilosfico cfr. C.I. MASSINI, Derecho,
pensamiento y lenguaje. Contribucin a la semntica normativa realista, en Rev. Sapientia nn. 167-168 (1988). Bs.
As.
 45

Ahora bien, hay que distinguir, entre los objetos de la inteligencia humana, aquellos
que por su naturaleza se dan necesariamente a su modo y por tanto, respecto a
ellos, a la inteligencia humana slo le pertenece apropirselos por el conocimiento
especulativo;23 es el caso de la fsica (cientfica y filosfica, llamada sta filosofa
natural o cosmologa), de la matemticas y de la metafsica. Todas ellas son
saberes especulativos tanto por su objeto (necesario, de modo que el fin objetivo
propio de su conocimiento slo es apropiarlo intencionalmente), por el mtodo (de
tipo analtico) y por el fin subjetivo del cognoscente (slo conocerlo).

Hay tambin objetos de ndole necesaria pero cuyo conocimiento se dirige a

producir ese orden objetivo en la inteligencia cognoscente, es el caso de la
lgica, cuya finalidad objetiva es especulativa, por cuanto se ordena a poder
pensar rectamente, pero en esto muestra un carcter de ciencia instrumental24 y de
arte (liberal) en la aplicacin normativa de sus principios en las operaciones del
pensamiento. El mtodo es analtico y sinttico, la finalidad subjetiva es
especulativa.

En cambio, hay objetos que por su naturaleza son contingentes, dependiendo

de la actividad humana, de tal manera que estn mediados en su existencia por
la libertad humana; en este caso, la finalidad objetiva de su conocimiento es dirigir
la accin humana respecto a la realizacin de dichos objetos, en cuanto tienen,
respecto a ella, carcter de fin (teleologa), por ello originan los llamados saberes
prcticos.

Los objetos de los saberes prcticos pueden ser transformaciones en la voluntad

misma del sujeto (y de all en su accin exterior, si es el caso) o
transformaciones en la realidad exterior al sujeto. Segn estas ndoles de los
objetos se origina la diversa finalidad objetiva prctica de los saberes, dirigidos en
un caso a la integridad (=perfeccin) del sujeto humano y en el otro a la integridad
(= perfeccin) del producto humano, y se denominan: en el primer caso tica o
moral, en el segundo caso arte si el objeto a producir es lo bello y tcnica si el
objeto a producir es lo til.

As, pues, mientras en los saberes especulativos la finalidad objetiva es conocer la

verdad por conocerla, en los saberes prcticos la finalidad objetiva es conocer la
verdad para dirigir la accin humana, sea al perfeccionamiento de los actos de la
voluntad del sujeto cognoscente, sea al perfeccionamiento de una obra exterior al
sujeto cognoscente. Pero se trata de dos usos distintos de la inteligencia humana,
no de dos facultades intelectuales diversas.

Ahora bien, respecto a estos objetos operables, que originan los saberes prcticos,
pueden darse saberes que combinen elementos propios de los saberes
especulativos, de manera que sean saberes prcticos relativamente
especulativos (especulativos secundum quid). Este es el caso del Saber
Jurdico en su complejidad de niveles epistmicos. Efectivamente, la Filosofa del
Derecho es un saber prctico por su objeto formal quod, pero sigue un mtodo
especulativo (analtico) y persigue una finalidad subjetiva especulativa, en cuanto
por su objeto formal quo considera lo jurdico que es contingente-libre en su
naturaleza, su fundamento y sus condiciones universales de realizacin: considera
lo contingente-libre en lo que tiene de universal y necesario. En cambio, la Ciencia
Jurdica considera lo jurdico, de por s contingente-libre, en otra formalidad quo,

23
"Especulativo procede del latn speculum=espejo, es el saber que tiene por finalidad reflejar (espejar) la
realidad, no modificarla; en cambio prctico proviene del griego =praxis=accin, denomina el saber cuya
finalidad es una transformacin de la realidad subjetiva u objetiva.
24
Al servicio de las ciencias o saberes dirigidos a objetos, sean ellos de tipo especulativo o prctico.
 46

la de lo particular-contingente por ello sigue un mtodo especulativo-prctico

(analtico y sinttico) y tiene una finalidad subjetiva especulativa por cuanto se
mantiene en el nivel de la generalidad de los principios, institutos y normas jurdicos
(que es particular como opuesto a universal, pero es en cuanto general opuesto a lo
individual del caso concreto).

Como todos los saberes prcticos, el Saber Jurdico tiene un nivel (objeto formal
quo) estrictamente prctico (prctico simpliciter), en el cual el objeto
contingente-libre es considerado en su singularidad concreta, que es propiamente
su realidad operable u operada. En este caso no slo el objeto y la finalidad que de
l se deriva es prctico, sino tambin el mtodo (compositivo) y la finalidad
subjetiva; es la situacin del juicio prctico donde la FD y la CJ son articuladas con
la prudencia en orden al caso singular, sea en el ciudadano, en el abogado o en el
juez.

As como los saberes especulativos se articulan con los estrictamente prcticos de

orden artstico o tcnico (pinsese por ej. en la medicina, la ingeniera, etc...), as se
articulan los niveles del Saber Jurdico desde lo prctico-relativamente-
especulativo a lo estrictamente-prctico, en un requerimiento mutuo por necesidad
del objeto (en cuanto conocido en su integridad) y del sujeto cognoscente (por la
integridad del desenvolvimiento de su capacidad intelectiva).25

Pero, mientras los saberes especulativos, en razn de la finalidad de su objeto

formal quod, de por s no requieren la integracin descendente con su correlato
prctico (v. gr. la anatoma con el arte quirrgico), los saberes prcticos s requieren
de por s, objetivamente, tanto la integracin ascendente (v.gr. del arte quirrgico
con la anatoma; del saber jurdico experiencial y de la tcnica jurdica con la
Ciencia Jurdica y la Filosofa del Derecho) como la integracin descendente (v.
gr. de la Filosofa del Derecho y la Ciencia Jurdica con la tcnica jurdica y el saber
jurdico experiencial).

Hemos dicho que el Saber Jurdico trata de un mbito al que pertenecen la

conductas humanas mediadas por la libertad (sean las conductas en s mismas,
sean unas normas especficas referidas a ellas, sean unos poderes relativos a
determinadas conductas de otros). Conviene insistir ahora en la diferencia, por el
objeto formal quod, respecto a otros saberes que coinciden con el Saber
Jurdico en el objeto material conductas humanas libres, v.gr. la psicologa, la
sociologa: a la primera le puede interesar el proceso de la deliberacin, a la
segunda una estadstica de las preferencias de una sociedad, etc...; pero estos
saberes antropolgicos y culturales se mantienen en el mbito especulativo,26 en
cambio el Saber Jurdico pertenece al conocimiento prctico porque estudia la
conducta humana libre en cuanto justa y debida: esta es su formalidad quod.

Se trata de estudiar la conducta (y las normas y poderes referidos a ella) en cuanto

hay una teleologa de realizacin de la misma bajo la razn de jurdica27 (e.d. justa-

25
Para las cuestiones del saber prctico, se puede consultar: J.A. CASAUBON, Conocimiento jurdico. Educa.
Bs.As. 1984, pp. 7-21; DEM, Introduccin al derecho. La actividad cognoscitiva del hombre. Ed. Ariel. Bs.As. 1979
pp. 47-52; F. MIHURA SEEBER, Presupuestos necesarios para una recta formulacin del concepto de ciencia
prctica, en Rev. Sapientia. Bs.As. XLII (1987) n 164 pp. 105-124; C.I. MASSINI, El conocimiento prctico, en
Rev. Prudentia Iuris. Bs. As. I (1980) pp. 27-62; E. FERNNDEZ SABATE, Los grados del saber jurdico. UNT.
Tucumn 1968; J.M. MARTNEZ DORAL, La estructura del conocimiento jurdico. Universidad de Navarra.
Pamplona, 1963; O.N. DERISI, Los fundamentos metafsicos del orden moral. CSIC. Madrid, 1969, pp. 45-64.
26
Aunque tengan integracin descendente con saberes prcticos, especialmente las tcnicas teraputicas de la
psicologa y las tcnicas auxiliares de la sociologa o sus tcnicas de modificacin o influjo social.
27
Si bien el Saber Jurdico en su totalidad, en cuanto saber prctico, est objetivamente ordenado a la accin
(como acto de la voluntad que tiene una expresin exterior -esto ltimo no se requiere en todo acto de voluntad
 47

debida). Por ello, el Saber Jurdico comulga con los otros saberes prcticos
referidos a la integridad de la accin humana en la voluntad libre en pertenecer al
mbito de lo dentico.28 Por ello las proposiciones que con propiedad tienen por
objeto lo dentico son las normas, es decir aquellas que no slo enuncian sino
que imperan; a su vez, lo dentico carga siempre una valoracin por su relacin
teleolgica respecto a la voluntad libre del hombre.

5.- LOS GRADOS DEL SABER JURDICO

Despus de las consideraciones anteriores, podemos lograr una visin de conjunto

que nos sintetice esta introduccin epistemolgica a la Filosofa del Derecho.

En primer lugar se debe advertir que, en el seno de la totalidad del saber humano,
en la distincin entre saberes especulativos y saberes prcticos hay una
subalternacin29 de stos respecto a los primeros en cuanto al objeto y a algunos
principios derivados de su naturaleza. En el caso de la FD (como todo el saber
tico-moral), se subalterna a la antropologa filosfica: sta le dice qu es el
hombre y cmo acta.30 A su vez, todos los niveles del conocimiento prctico y del
especulativo se subordinan a la metafsica.31

Para que la visin de conjunto sea completa, hay que sealar que -para el creyente-
todo el saber humano, especulativo y prctico, desde la especificidad formal de
cada disciplina y a travs de la metafsica, se subalterna a la teologa sobrenatural
(tambin con su modalidad especulativa y prctica).32 Ahora bien, iniciando el
itinerario propio del Saber Jurdico debemos sealar un primer nivel de
conocimiento jurdico vulgar o experiencial,33 fundado en conocimientos
singulares, no universalizados ni fundamentados por sus causas. Este lo tiene
cualquier persona con uso de razn en cuanto puede distinguir lo justo y lo injusto,
lo mandado y lo prohibido, lo bueno y lo malo, etc... por el ejercicio de la razn
prctica en las circunstancias ordinarias de la vida humana en las que acta. Si
bien este conocimiento tiene su cierta unidad a partir de la multiplicidad de
experiencias, no tiene sistematicidad ni mtodo.

que estudian los otros saberes prcticos), sin embargo como saber (=conocimiento) est completo en la
integracin de sus niveles (por el objeto formal quo), desde la FD-CJ hasta la experiencia, la tcnica y el juicio
prudencial, sin que sea necesaria la accin misma: pues ella no integra el conocimiento. Esta precisin es
importante porque hay quien sostiene que el saber prctico para que est ntegro requiere que se lo ejercite en la
accin (lo que evidentemente excede al saber en cuanto tal, que es siempre conocimiento), cfr. A. SAMPAY,
Introduccin a la teora del Estado. Ed. Politeia. Bs.As. 1951 pp. 430 ss. Su tesis es ampliamente rebatida en el
citado art. de Mihura Seeber.
28
"Dentico" procede del griego: det (es necesario, se debe)+n (lo que es, ente); significa lo que es debido.
29
En epistemologa llmase subalternacin a la subordinacin o dependencia de un saber respecto a otro por
razn de su objeto, de su fin o de sus principios.
30
No significa esta subalternacin una dependencia total, pues el Saber Jurdico tiene su objeto formal propio (es
decir su objeto diverso), su fin objetivo propio y sus principios propios. La cuestin de la llamada falacia
naturalista surge de una falta de comprensin de este punto; nos ocuparemos de ello al tratar la cuestin del
fundamento del derecho.
31
Disciplina suprema de la filosofa, tiene por objeto al ente en cuanto ente (objeto trascendente intensivo) y se
eleva hasta sus primeras causas y principios.
32
Llmase teologa o teologa sobrenatural al conocimiento fundamentado y sistemtico que desarrolla la razn
a partir de los principios revelados por Dios.
33
Es necesario distinguir experiencial (=conocimiento espontneo adquirido por repetidos conocimientos
singulares, especialmente percepciones sensibles) y experimental (=conocimiento derivado de experiencias
artificialmente provocadas y metdicamente realizadas).
 48

La unidad de este saber que llamamos experiencia (v.gr. decimos: Fulano tiene
una gran experiencia), le viene de un hbito (=perfeccin adquirida de la potencia
o facultad que la capacita para realizar bien sus actos) de la razn prctica por la
cual a partir de los casos singulares conoce los primeros principios como se debe
hacer el bien y evitar el mal, se debe obrar lo justo y no perpetrar lo injusto: este
hbito se llama la sindresis y permite y gua todo conocimiento y razonamiento
prctico tico y jurdico.34 Para el desarrollo de este hbito y todo conocimiento
valorativo la inteligencia se articula con el conocimiento sensorial a travs de la
cogitativa.35

Por la informacin valorativa que proporciona la cogitativa (como facultad sensorial

interna) y guiada por el hbito de la sindresis, en el seno de la razn prctica se
va formando ese saber vulgar o experiencia que distingue en las conductas
concretas cules pertenecen a lo justo y cules a lo injusto (como cules a lo bueno
y cules a lo malo...).

De este razonamiento inicial se forman las cosmovisiones, las filosofas no

fundamentadas ni sistemticas de origen y patrimonio popular, con las cuales se
articula la cultura general de un pueblo. All se incorporan las reflexiones que
alguien puede hacer y transmite a otros, lo que se dice entre vecinos, lo se dice en
el hogar, lo que se dice en los medios de comunicacin social, etc... Cuando este
pensamiento espontneo es metdicamente emprendido, con rigor de
fundamentacin y organizacin se emprende el camino del nivel filosfico.

Sea que se realice la reflexin filosfica sea que se permanezca en el marco

referencial de la cosmovisin, los siguientes niveles en orden jerrquico ascendente
en el saber jurdico las tienen como supuestos explcitos o implcitos (segn sea
el caso). Esto es lo que ocurre con los niveles que se encuentran entre el saber
vulgar-experiencial y la Filosofa del Derecho propiamente dicha, es decir: la tcnica
jurdica y la ciencia jurdica.

La llamada tcnica jurdica es un saber superior al saber vulgar comn, e inferior a

la CJ y a la FD. Es la que se refiere a la aplicacin prctica de los principios que
rigen los asuntos jurdicos en orden a la exitosa resolucin de los mismos, v.gr. los
principios o normas procesales. De por s no requiere una formacin en CJ o FD, la
puede poseer y desarrollar competentemente un buen empleado de Tribunales o de
un estudio jurdico, tambin un procurador o un abogado que ha olvidado la
formacin universitaria en CJ y FD. Si bien no es un nivel cientfico ni filosfico, por
tanto no es per se (como objeto formal quo) materia propia de formacin
acadmica; sin embargo, no puede expulsarse este saber de las universidades por
dos razones. En lo estrictamente acadmico, la reflexin de la CJ y de la FD
suponen un mnimo conocimiento de la tcnica jurdica como integrante del plexo
de la realidad jurdica. Por otra parte, del hecho que las universidades tienen la
misin social de formar no slo acadmicos sino tambin profesionales se sigue la
necesidad fundamental de que los estudiantes del Saber Jurdico conozcan tambin
suficientemente la tcnica jurdica y sus principios no slo forenses, sino tambin
arbitrales, judiciales y legislativos.

34
El hbito de la sindresis, como hbito de los primeros principios en el orden prctico, se desarrolla por una
induccin inmediata en materia necesaria a partir de la experiencia (los primeros principios especulativos y
prcticos se forman de este modo, no son innatos); por ello no debe prestarse a error (innatismo) el uso de
expresiones alegricas como cuando se dice que estn grabados en nuestro corazn.
35
Llmase cogitativa o razn particular a un sentido interno (e.d. que opera sobre lo percibido por los sentidos
externos) cuyo objeto formal propio son los significados de valor para el cognoscente de los entes singulares. Para
ampliar este importante tema antropolgico, cfr. C. FABRO, Percepcin y pensamiento. EUNSA. Pamplona 1978,
pp. 219-238.
 49

El siguiente nivel, en orden ascendente, del Saber Jurdico es la llamada Ciencia

Jurdica; sta tambin supone el saber experiencial o vulgar y una filosofa del
derecho explcita o implcita. La CJ incluye todo el material que integran la
legislacin y los usos y costumbres, los principios jurdicos racionalmente
asequibles, la jurisprudencia, lo que dicen los tratadistas, lo que alegan los
abogados, los fundamentos de las leyes y de las sentencias. A partir de ellos busca
lo comn dentro de lo particular de un mbito jurdico (una rama, un territorio, un
tiempo): por ello en su generalidad circunscrita tiene un carcter contingente. La
CJ incluye tanto la teora general del derecho (los principios generales de un
sistema vigente) como las distintas ramas (constituidas segn las clasificaciones de
los plexos de institutos y relaciones jurdicas).

Hay una serie de ciencias del mismo nivel epistmico que se integran como
ciencias auxiliares a la CJ, tales son la historia del derecho, la sociologa
jurdica, la psicologa jurdica.

La cspide del alcance humano del Saber Jurdico le pertenece a la Filosofa del
derecho, que aborda la totalidad de lo jurdico en lo que tiene de universal y
necesario, es decir en sus principios y causas ms profundas.

Los estudios jurdicos de rango universitario deben abarcar todos los niveles del
Saber Jurdico, especialmente (como tarea propia) la formacin creativa
(enseanza basada y alimentada en la investigacin, para generar inteligencias
inquisitivas) en los niveles CJ y FD. Sin embargo, por la finalidad objetiva del Saber
Jurdico, el ejercicio ntegro de la razn prctica debe retornar al nivel experiencial
de lo jurdico concreto: de manera que, siempre bajo la gua de la sindresis, las
nociones abstractas de la CJ y la FD puedan retornar por la va descendente de la
cogitativa a los casos concretos en el juicio prctico-prctico (no ya prctico-
especulativo).

Este ejercicio de juicio racional conclusivo en materia jurdica supone la formacin

en la virtud de la prudencia, como hbito de la razn prctica que la habilita a
encontrar lo justo en los casos concretos; cuando sta es acompaada por la virtud
de la justicia, como hbito de la voluntad que adhiere a lo justo conocido, se
desarrolla el conocimiento por connaturalidad: que se funda en la semejanza
concreta y vivida de naturaleza entre el sujeto (por la virtud) y el objeto.36 Una
formacin universitaria integral de la persona no puede descuidar este nivel: por la
finalidad objetiva del Saber Jurdico que se dirige a lo concreto, por la integralidad
de la formacin de la persona (que no es slo pensamiento abstracto), y por la
responsable formacin profesional que le encomienda y reconoce la sociedad. Sin
embargo, hay que subrayar que esta formacin tiene dos requisitos que exceden el
mbito universitario: por una parte el plexo de aptitudes naturales y disposiciones
adquiridas (frutos stas de las libres decisiones) de los sujetos, por otra el
necesario paso del tiempo que la adquisicin de la experiencia y la formacin de la
prudencia requieren.

Pero an ms all de la FD, requerida por ella y subalternndola, el creyente

encuentra la plenitud ntegra de su Saber Jurdico en la Teologa del derecho,37
como una ltima iluminacin de su objeto a partir de la Revelacin. Es esta
diferencia formal quo (el nivel epistmico de partir de los principios revelados), y
no el tomar en consideracin a Dios, lo que distingue a la teologa del derecho de
36
Por el conocimiento por connaturalidad, gracias a la virtud de la justicia y a la prudencia fruto de la experiencia
guiada por la sindresis, un iletrado que no posea CJ ni FD puede arribar a buenos juicios prcticos conclusivos
en materia contingente y as formarse una adecuada cosmovisin en este campo jurdico.
37
El tratado teolgico especfico pertenece a la teologa moral social y suele llamarse Tratado sobre la justicia y el
derecho.
 50

la FD, pues sta en su subalternacin a la metafsica tambin puede tomarlo en

consideracin racionalmente como Causa Primera y Causa Final ltima.38 Adems
de la plenitud que para el conocimiento humano sobre un objeto implica su
consideracin a la luz de la teologa, sta repercute sobre la FD. En efecto, la
teologa le proporciona a la filosofa la certeza extrnseca de verdades de por s
asequibles a la razn natural pero que, por su dificultad objetiva o por dificultades
histricas, resultan de enmaraado acceso para el hombre por s mismo; adems
con el aporte de las propias verdades sobrenaturales, respetando la autonoma de
cada nivel epistmico, proporciona orientacin y enriquecimiento.39 En este ltimo
aspecto, el enriquecimiento ms grande (desde el punto de vista doctrinal y de
eficacia histrica) es la doctrina del amor como el mximo principio normativo
cristiano, que por la caridad supera (sin suprimir) a la justicia.

ACTIVIDAD OBLIGATORIA

1) Seleccione del texto de este mdulo los trminos cuyo significado le resulte
desconocido, nuevo o dudoso; investigue su significado preciso en este
contexto y consgnelo elaborando un glosario por orden alfabtico.

2) Elabore un esquema del punto 5.- Los grados del Saber Jurdico.

3) Seleccione del programa de la asignatura un tema para investigar e

infrmelo al Tutor. A travs suyo usted recibir el material y/o las
indicaciones suficientes para elaborar un breve informe escrito (de 2 a 5
carillas mecanografiadas a 1 espacios), que defender en un coloquio
con la ctedra (y/o el Tutor) como requisito para obtener la regularidad de la
asignatura. Este trabajo integrar los contenidos de su examen final (por
ello es importante que conserve una copia para dicha circunstancia).

38
Cfr. al respecto B. GANGOITI ELORRIAGA, Introductio in Philosophiam Iuris. P.U.S.T.A. Roma, 1977, p. 95; L.
BENDER, Philosophia iuris. Roma. 1955 pp. 8-10. All se critica la posicin en contrario de G. DEL VECCHIO, en
su Lezioni di filosofia del diritto. Ed. Giuffr. Miln. 1952.
39
Cfr. MARTNEZ DORAL, op. cit., pp. 148-150. T. CASARES, La justicia y el derecho. Ed. Abeledo-Perrot. Bs.As.
1974, pp. 137-142. Para la repercusin histrica de la teologa cristiana sobre el derecho se puede ver L.
LOMBARDI VALLAURI, Corso di filosofia del diritto. CEDAM. Padua. 1981, pp. 599ss; DEM (edit.) Cristianesimo,
secolarizzazione e diritto moderno. Giuffr-Nomos. Miln-Baden Baden, 1981. 2 vol. Passim; J.M. TRIGEAUD,
Essais de philosophie du droit. SIC. Gnova. 1987 pp. 300-318; IDEM, Mtaphysique et thique au fondement du
droit. Ed. Bire. Bordeaux, 1995. pp. 221-236. Una reflexin ms detenida de tipo especulativo e histrico se
encuentra en F. DAGOSTINO, Il diritto come problema teolgico. Ed. Giappichelli. Turn 1992, passim.
 51

Grfico 1

Grfico 2
 52

UNIDAD II
EXPERIENCIA Y ONTOLOGA DE LO JURDICO

Recordando una vez ms los principios constitutivos del ente, tenemos que:

SER =
ACTO DEL ENTE
PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS DEL
ENTE ESENCIA =
MODO DE SER DE LOS ENTES

En la Unidad I hemos aprendido que lo NTICO, la ONTICIDAD, concierne al

ENTE tomado en s mismo, a "lo que es", a una realidad (a todo gnero de realidad)
en cuanto es. Ahora, en este punto del Programa, no nos limitaremos a la
descripcin del ente, sino que nos preguntaremos acerca de su sentido, de sus
elementos constitutivos, ingresando en el terreno de lo ONTOLGICO.

Aqu nos encontramos con la ONTOLOGA o METAFSICA GENERAL, que es la

ciencia del SER EN CUANTO SER, de aquello que hace que los entes sean, de los
caracteres que pertenecen al SER como tal. Como su objeto es el SER, es una
ciencia universal pues su estudio atae a todos los seres pero slo en cuanto SON;
su objeto es el ms abstracto posible, tiene la mxima extensin.

Asimismo, nos hallamos con diversas ONTOLOGAS PARTICULARES que indagan

no respecto del SER (insistimos: de todo lo que es o puede ser) sino del MODO DE
SER de distintos entes especialmente considerados, de sus ESENCIAS, de aquello
que hace que ciertos entes sean lo que son y no otra cosa. Entre ellas, la
ONTOLOGA DEL DERECHO, que se propone descubrir cul es la ESENCIA, la
naturaleza, el MODO DE SER DEL DERECHO. En otras palabras, le interesa
conocer qu hace que el derecho sea lo que es y no otra cosa y, por lo tanto,
cundo a una realidad le corresponde el nombre de jurdica.

LA ONTOLOGA
ESTUDIA EL SER
SER O METAFSICA
EN CUANTO SER
GENERAL
ENTE: LA ONTOLOGAS ESTUDIA EL SER
ONTICIDAD PARTICULARES SEGN SU
ESENCIA (v. r.: MODALIDAD
ONTOLOGA DEL PROPIA (SU
DERECHO) NATURALEZA)
 53

El trmino derecho es unvoco, equvoco o anlogo?

LA CONDUCTA JUSTA (DERECHO OBJETIVO)

EL CONJUNTO DE NORMAS REGULADORAS
IMPERATIVAS (DERECHO NORMATIVO)
LAS FACULTADES DE OBRAR O NO OBRAR
SE APLICA A QUE TALES NORMAS CONCEDEN A LAS
EL
LAS PERSONAS O RECONOCEN EN ELLAS
TRMINO
SIGUIENTES (DERECHO SUBJETIVO)
"DERECHO"
REALIDADES
ARTE O CIENCIA DEL DERECHO
LOS TRIBUNALES (O MS EXACTAMENTE EL
PROCESO)
LAS SENTENCIAS

Por ejemplo, "es ajustado a derecho que devuelva a su dueo el libro que me
prestaron para rendir el examen; que los padres satisfagan las necesidades de los
hijos en manutencin, vestido, habitacin, asistencia y gastos por enfermedades; o
que se sancione penalmente a ese funcionario pblico que incumpli sus deberes"
(conducta justa); "el Derecho fue incrementando paulatinamente las edades
mnimas para contraer matrimonio, atendiendo a las condiciones socioeconmicas "
o "el Derecho disea un complicado sistema en materia de privilegios concursales"
(normas); "todo ser inocente tiene derecho a la vida" (derecho subjetivo); "estudio
en la Facultad de Derecho" o "Tal persona es Doctor en Derecho" (ciencia); "se cit
al demandado a comparecer a derecho" (tribunales o proceso); "el juez sent
derecho en demanda de la Municipalidad de la Ciudad de Salta contra Aguas de
Salta" (sentencia).

Partiendo de esos parmetros, podemos decir que:

El trmino derecho no es unvoco. Un trmino unvoco es aquel concepto que se

atribuye a diversas realidades en un mismo sentido, de manera absolutamente
idntica. Por ejemplo, el trmino "hombre" es aplicado, segn su sentido de "animal
racional", a Pedro y a Juana, a un blanco y a un negro. En cambio, segn se
desprende del esquema anterior y de los ejemplos correspondientes, el trmino
derecho se aplica a distintas realidades pero no en un sentido absolutamente
idntico.

El trmino derecho no es equvoco. Un trmino equvoco es aquel que se aplica

a diversas realidades en un sentido totalmente diferente. (El equvoco jams es un
concepto sino slo una palabra que se aplica a distintos conceptos). Por ejemplo,
araa indica el animal y el artefacto elctrico. En cambio, el trmino derecho se
aplica a distintas realidades pero no en un sentido totalmente diferente.

El trmino derecho es anlogo. Un trmino anlogo o analgico es el

concepto que se atribuye a realidades distintas pero semejantes desde cierto
punto de vista. Vale decir, se aplica a varias realidades en un sentido que no
es totalmente idntico ni totalmente diferente. Es un intermedio entre el unvoco
y el equvoco. Por ejemplo, la salud es una nocin analgica que se aplica a un
alimento o a un remedio, al cuerpo, al rostro. El alimento o el remedio sano produce
la salud, el cuerpo sano la posee y el rostro sano la expresa.
 54

EL TRMINO DERECHO ES ANLOGO, CON QU ESPECIE DE ANALOGA?

DE PROPORCIONALIDAD
ANALOGA
DE ATRIBUCIN

La ANALOGA DE PROPORCIONALIDAD consiste en una relacin o comparacin

de relaciones. Por ejemplo, si digo que "6 es a 3 como 4 es a 2", estoy expresando
que la relacin entre 6 y 3 es anloga a la relacin entre 4 y 2. Anloga, porque es
en parte igual, en parte diferente. En parte igual, porque es la relacin de algo con
su mitad. En parte diferente, porque los dos miembros de la segunda relacin son
pares, mientras que en la primera, un miembro es par, y otro, impar. Otro caso: el
trmino "principio" se aplica al punto, a la unidad, al instante inicial, a las premisas y
a la causa, porque esas realidades, si bien son sustancialmente distintas, son
"iguales" en razn de las relaciones semejantes que constituyen con la lnea, el
nmero, un lapso, la conclusin y el efecto, respectivamente. De esta manera, se
establece entre las relaciones una "proporcin de relacin" que puede traducirse
as: el punto es a la lnea lo que la unidad es al nmero, etc.

punto unidad instante inicial premisas causa

= = = =
lnea nmero lapso conclusin efecto

Otros ejemplos: Cuando se habla de la "luz de la verdad", se quiere dar a entender

que la verdad es a la inteligencia lo que la luz del sol es a los ojos del cuerpo.

verdad visin corporal

=
inteligencia luz

"Juan tiene visin de futuro"

vista pensamiento
=
ojo espritu

La ANALOGA DE ATRIBUCIN es la de un trmino que se aplica propia, principal

e intrnsecamente a una sola realidad (primer analogado) y a varias otras, slo en
razn de sus diversas relaciones con aqulla. As, retomando el ejemplo del trmino
"sano", el mismo se aplica propia y principalmente al cuerpo y, por analoga,
igualmente al alimento o al clima por sus vinculaciones de causa (producen la salud
en el cuerpo) y al rostro, por su relacin de signo de la salud intrnseca del individuo
(revela la salud corporal).

UNA REALIDAD PRIMERA, QUE ES PROPIA,

"DERECHO" FORMAL Y ESENCIALMENTE EL DERECHO
ES UN (ANALOGADO PRINCIPAL O PRIMER
TRMINO PORQU ANALOGADO)
ANLOGO E SE OTRAS REALIDADES QUE CORRESPONDEN AL
CON APLICA MUNDO JURDICO Y RECIBEN EL NOMBRE DE
ANALOGA A DERECHO SLO POR LA REFERENCIA O
DE VINCULACIN QUE PUEDEN GUARDAR CON EL
ATRIBUCIN ANALOGADO PRINCIPAL (ANALOGADOS
SECUNDARIOS)
 55

De manera que:

El analogado principal del trmino derecho es "la cosa justa" (la palabra
cosa significa algo objetivo y exterior al sujeto), vale decir, las acciones,
daciones y omisiones por las que los hombres se relacionan entre s de
una manera conforme con la justicia. Es la obra o conducta justa, la
operacin rectificada por la justicia.

Reformulando el esquema inicial de las realidades a las que se aplica el trmino

"derecho", tenemos entonces que:

EL DERECHO ES LO JUSTO DEBIDO POR ALGUIEN A FAVOR DE OTRO,

POR NECESIDAD LEGAL Y CON ESTRICTA IGUALDAD
POR LO TANTO,
El SABER
JURDICO es
La NORMA es La FACULTAD La SENTENCIA
DERECHO en
DERECHO si JURDICA es es DERECHO si
cuanto
prescribe cierta DERECHO si determina en el
dilucidacin y
CONDUCTA exige LO JUSTO caso concreto LO
direccin de la
JUSTA DEBIDO JUSTO
CONDUCTA
JUSTA

Sentado lo cual, podemos concluir que el derecho es un todo analgico, un

orden constituido por la particular relacin de sus diferentes elementos o
partes componentes. En efecto, como emana del cuadro precedente, la norma, la
facultad, el conocimiento, etc., tienen un Vnculo Unitivo (la misma cosa justa) que
justifica la atribucin a todas esas realidades del nombre "derecho". Y si
recordamos lo analizado en cuanto a las categoras o predicamentos, tenemos que
ese todo o unidad analgica que es el derecho no tiene realidad sustancial,
como ser al que compete existir en s y en razn de s. se trata, en cambio, de una
realidad accidental que necesita, por eso mismo, de una sustancia como
portadora (el hombre).

DERECHO Y LEY

Sabemos que:

PROPIAMENTE LA CONDUCTA JUSTA

DERECHO es EN SENTIDO DERIVADO O POR
LA LEY
ANALOGA DE ATRIBUCIN

De acuerdo a las enseanzas del realismo jurdico, no podemos identificar derecho

con ley o norma. Pero esto no significa desconocer la importancia que cumplen esta
ltima.

En primer lugar, debemos tener presente que todo ser existe en razn de algo y,
por consiguiente, existe para algo, para su fin propio. Por lo tanto, toda actividad se
explica por esa tendencia intrnseca del ser hacia su fin, que es tambin su bien,
porque bien y fin se identifican (Derisi, "Los fundamentos metafsicos del orden
moral", Educa, Bs. As., 1980, pg. 25). El movimiento revela el trnsito de la
potencia al acto que lleva a cabo todo ser creado para alcanzar su perfeccin y
 56

acabamiento. Ahora bien, ese proceso no puede acaecer de una manera catica,
sino ordenada y orgnica, porque de lo contrario, el ser no ver satisfechas las
exigencias de su estructura esencial. Se precisa, entonces, de un modelo, ejemplar
o paradigma que gue la conducta u obra del sujeto agente. En nuestro caso, la
regla y medida de lo justo o derecho son las normas jurdicas o leyes
(naturales o positivas, generales o particulares), las cuales consisten en
preceptos o prescripciones que dicen lo suyo de cada uno. La ley expresa
cmo ha de ordenarse la conducta humana en la relacin del hombre con sus
semejantes, para el logro del bien comn y mediatamente, de su fin personal.

SER

Ejemplo,
Modelo o
Paradigma

Forma
Materia Movimiento
Fin

Y en el DERECHO, cmo se plasma ese esquema?

Leyes
Naturales o
Positivas

Igualdad o
equivalen
Conductas cia
Humanas en Dar a cada Bien
alteridad uno lo suyo Comn

En segundo lugar, la ley no slo dilucida lo justo natural y lo justo positivo, a fin de
iluminar la accin de dar a cada uno lo suyo (nuestro movimiento en el campo de lo
jurdico) sino que tambin lo impera. Exige determinadas conductas de alguien
hacia otro, con la amenaza de una cierta sancin para el supuesto que no se
satisfaga el dbito. En otras palabras, la ley no se limita a describir una conducta
justa a modo de ejemplo, modelo, paradigma o idea imitativa, sino que la manda,
pretende que efectivamente se lleve a cabo. La ley es una proposicin imperativa
dirigida a ordenar con justicia y eficazmente las operaciones exteriores humanas.
Por ese motivo, la ley natural y las normas positivas ejercen coercin porque
influyen sobre el libre albedro del sujeto, impulsndolo al cumplimiento
espontneo de sus deberes jurdicos. As como el escultor es la causa eficiente
 57

de donde procede el movimiento que tiene como trmino a la estatua, las reglas
jurdicas (naturales y positivas, generales y particulares) son la causa eficiente del
derecho porque instan a los sujetos, que son sus destinatarios, a que encarnen en
sus conductas lo justo que han definido y mandado.

Si la ley, en ejercicio de sus funciones de ejemplaridad y de eficiencia, se dirige al

hombre como ser inteligente y libre, debe consistir en una medida racional de sus
actos. Por ello, se trata de un producto, del resultado de un acto de la razn. Es una
ordenacin de la razn por quien tiene autoridad para ello (Dios, en el caso de la ley
natural, y el legislador histrico, en el supuesto de las normas positivas). Es un
producto, el resultado de un acto de la razn. "El valor intrnseco de los preceptos
morales (y de los jurdicos) procede inmediatamente, de su carcter racional"
(Lachance, "El concepto de Derecho segn Aristteles y Santo Toms", pg. 185,
1953, Bs. As.). Lo agregado en cursiva es propio. La primera norma de la razn es
la ley natural, por lo que "toda ley humana tendr el carcter de ley en la medida
que se derive de la ley de la naturaleza" (Santo Toms). Si una ley se adecua a la
naturaleza, entendida como la esencia o estructura misma del ser, su propsito o
finalidad ser promover la satisfaccin de las exigencias de la condicin humana
que slo puede obtenerse mediante la vida en relacin, y salvaguardar la
posibilidad de la plenitud personal (Casares, "La Justicia y el Derecho", pg. 117,
Abeledo Perrot, 1974, Bs. As.). En tal caso, la ley es expresin de lo
intrnsecamente justo. Y si las leyes son justas, en razn de su fin, tienen fuerza de
obligar en conciencia.

Ley

Ordenacin de
la Razn

Adecuacin a la
Naturaleza

Promocin de la satisfaccin de las exigencias de la

condicin humana que slo puede obtenerse mediante
la vida en relacin y salvaguarda de la posibilidad de la
plenitud personal

Prescripcin
Justa

Obligatoriedad en
conciencia

"El derecho no se extrae de la norma, sino de lo que el derecho es, se hace la

norma" (Paulo en el "Digesto", 50,17,1). Por lo expuesto, Santo Toms sienta que
 58

"La Ley no es el Derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razn del
derecho", pues mediante ella se indica la razn en virtud de la cual algo es
reconocido a alguien como de su pertenencia o atribuido como suyo. La ley no es
propiamente lo justo, pero indica y ordena lo que es justo. "La ley jurdica (natural o
positiva) es la frmula con la que se expresa el ius (natural o positivo)" (Graneris,
"Contribucin Tomista a la Filosofa del Derecho", p. 68, EUDEBA, 1973, Bs. As.).

Debemos efectuar a continuacin las siguientes precisiones en cuanto al dbito

legal:

La ley prescribe que sobre alguien pesa un dbito consistente en dar o respetar lo
suyo del otro. Pero los dbitos pueden ser no solo legales o estrictos sino tambin
morales, como veremos en el punto siguiente. Por lo tanto,

Todo No todo
Derecho dbito es
es un jurdico
Dbito pero

Adems, una conducta es justa porque es debida o una conducta es debida

porque es justa? Segn podemos observar en el grfico de la ley,

Una conducta no es justa porque es debida

sino que es debida porque es justa

En conclusin, la ley no es el significado principal del trmino derecho pero le

corresponder esa designacin, por analoga, cuando sea una "ordenacin de la
razn, dirigida al bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la
comunidad" (Santo Toms de Aquino). Lo que interesa esencialmente es la
racionalidad de la ley. Si no es racional no es vlida. Y con especfica referencia a
la ley positiva, "Podr ser aplicada y mantenida por un Estado con fuerza suficiente,
pero en conciencia no obliga" (Casares, ob. cit., pg. 100). La ley injusta slo es
jurdica en apariencia y, por ello, Santo Toms la llama "ley inicua", "cierta
violencia" o "corrupcin de la ley".
 59

DERECHO Y MORAL

La posicin Tomista. Distincin y dependencia

Aristteles distingue cuatro rdenes de las cosas respecto de su fin, a saber:

ORDEN LA RAZN
ESPECULATIVO CONSIDERA PERO NO HACE
Y HACE EN SUS PROPIOS ACTOS
LGICO CONSIDERA
(CONCEPTOS, PALABRAS, ETC.)
Y HACE EN LAS OPERACIONES DE LA
PRCTICO O
CONSIDERA VOLUNTAD (ACCIONES LIBRES DEL
MORAL
HOMBRE)
PRODUCTIVO CONSIDERA Y HACE EN LAS COSAS EXTERIORES

La TICA O MORAL se refiere a todas aquellas conductas voluntarias y libres que

corresponde realizar al hombre para el logro de su BIEN PERSONAL, de su
PLENITUD O PERFECCIN EN EL PLANO NATURAL. Las distintas inclinaciones
y potencias inscriptas en la naturaleza humana deben ser "actualizadas" y
satisfechas para que, de esa manera, la persona logre su acabamiento entitativo,
su realizacin perfectiva. Entonces, atendiendo a las exigencias del SER, la ley
moral es un imperativo de la razn que prescribe a la conducta ciertos "DEBER
SER". "La DEONTOLOGA es fruto de la ONTOLOGA" (Olgiati, "El Concepto de
Juridicidad en Santo Toms de Aquino", p. 140, EUNSA, 1977, Pamplona).

Por su lado, el DERECHO concierne a las conductas justas que una persona debe
realizar a favor del otro, por necesidad legal y con estricta igualdad, para la
consecucin del BIEN COMN TEMPORAL. "El bien individual y el bien comn no
pueden separarse, porque siendo el hombre naturalmente social, su propio bien le
indica que debe procurar la conservacin y perfeccionamiento de la comunidad en
que vive" (Mouchet - Zorraqun Bec, "Introduccin al Derecho", p. 17, Editorial
Perrot, 1987, Bs. As.). Y de esa necesidad provienen los deberes para con los
dems, las conductas tendientes a dar o respetar "lo suyo" del otro, el bien del otro:
respetar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no hacer dao a
otro, fortalecer la familia, etc. Lo "suyo" de cada uno est determinado, no
arbitrariamente y sin razones objetivas, sino con un fundamento ontolgico, en aras
de la plenitud personal y social. Por tal razn, resulta incuestionable que:

EL DERECHO PERTENECE AL ORDEN DE LA MORAL

As las cosas,

Como el objeto material de la moral y del derecho es el acto humano, la

conducta proveniente del hombre como ser inteligente y libre (contingente
- operable o realizable - agible), se trata de saberes prcticos. Y toda vez
que, en ese carcter, suministran reglas y medidas para el obrar, son
asimismo normativos.
 60

No obstante, se impone aclarar que NO CORRESPONDE IDENTIFICAR MORAL Y

DERECHO, por las siguientes razones:

MORAL DERECHO
1) POR SU BIEN, PERFECCIN O
FINALIDAD PLENITUD DEL HOMBRE EN BIEN COMN TEMPORAL
EL PLANO NATURAL

La RELIGIN propone una determinada forma de vida, basada en un conjunto de

creencias y reglas de conducta, a fin de que el hombre alcance su BIEN,
PERFECCIN O PLENITUD EN EL PLANO SOBRENATURAL. A ella se vincula
el destino final de cada uno, la salvacin eterna (para los creyentes judeo -
cristianos).

MORAL DERECHO
2) POR EL SLO LAS CONDUCTAS
MBITO DE TODA CONDUCTA POR LAS QUE ALGUIEN
CONDUCTAS HUMANA QUE EL HOMBRE DEBE DAR "LO SUYO" AL
INVOLUCRADO DEBE REALIZAR PARA OTRO, AL TRMINO, DE
EN LA LOGRO DE SU CONFORMIDAD A SUS
REGULACIN ACABAMIENTO TTULOS, POR NECESIDAD
ENTITATIVO LEGAL Y CON ESTRICTA
IGUALDAD

Conforme a lo sealado, la Moral y el Derecho pueden regular una misma

conducta, pero en tal caso, no coincidirn el sentido y alcance de lo mandado por
una y otro. "Por ejemplo: la moral ordena al deudor que satisfaga al acreedor lo que
le debe, de acuerdo con lo estipulado en un contrato lcito, y el Derecho precepta
tambin el pago de la deuda La norma moral, al ordenar el pago, lo hace para
conseguir la bondad y pureza de intencin del deudor, para que ste no se deje
arrebatar por una pasin de codicia, o por una pasin de hostilidad, para que no
agravie un principio cuyo cumplimiento es necesario para la honestidad de la
persona ntima Por el contrario, el Derecho ordena el pago, sencillamente para
que el acreedor cobre, para garantizar a ste algo que se estima en justicia como
suyo" (Recasens Fiches, "Introduccin al Estudio del Derecho", p. 88, Editorial
Porrua, 1985, Mxico).

MORAL
3) POR LA UNILATERALIDAD: HAY
CANTIDAD DE UN SOLO SUJETO. ES EL
SUJETOS QUE EST LLAMADO A
INVOLUCRADOS CUMPLIR EL DEBER,
PARA LA REALIZACIN
DE SUS PROPIOS FINES
DERECHO
BILATERALIDAD: SE CREA
UNA RELACIN ENTRE DOS
O MS PERSONAS O
GRUPOS DE PERSONAS: EL
SUJETO PASIVO, A CUYO
CARGO EST EL
CUMPLIMIENTO DEL DEBER,
Y EL SUJETO ACTIVO
(TRMINO), QUE TIENE LA
FACULTAD DE EXIGIR
COACTIVAMENTE SU
EJECUCIN.

Antes de examinar la siguiente diferencia, debe quedar en claro que existe un

orden moral objetivo, fundado en las exigencias ontolgicas del hombre y
constituido por juicios o proposiciones de la razn prctica, encargada de
dirigir las conductas hacia el bien o plenitud natural de la persona. ese orden
 61

manifiesta en forma de deber las exigencias, tendencias o inclinaciones

naturales del ser del hombre. es la ley natural tico - jurdica, que a su turno,
es una participacin de la ley eterna en los seres racionales.

Por consiguiente, LA MORAL NO PROVIENE DE LA CONCIENCIA INDIVIDUAL

DE CADA SUJETO (en cuyo caso habra tantas morales como individuos). NO ES
EL SUJETO QUIEN SE DA LEYES MORALES A S MISMO. De lo contrario,
postularamos la postura kantiana, que trataremos luego.

Precisado lo anterior, cabe ahora advertir que una norma moral, objetiva y
ciertamente dotada "per se" de plena validez y vigencia, y no obstante el deber de
obediencia absoluta que existe a su respecto, slo es susceptible de ser
efectivamente aplicada o ejecutada cuando el sujeto la ha internalizado, la ha
incorporado a su manera de ser y de obrar, como resultado de un
reconocimiento o adhesin ntima a la norma y a su obligatoriedad, por la
finalidad que la inspira. en este sentido y slo en este, se habla de la
autonoma de la moral. Obviamente, el hombre es responsable del camino elegido
y est sujeto, en su caso, a las sanciones propias de la moral.

En cambio, la norma jurdica es susceptible de ser efectivamente aplicada o

ejecutada desde el momento mismo en que una voluntad ajena y superior al
individuo as lo ha querido, sin que deba verificarse necesariamente, a tal
efecto, acto alguno de la propia conciencia del sujeto, de adhesin o
reconocimiento ntimo a la norma. en este sentido, se habla de heteronoma
del derecho.

MORAL DERECHO
HETERONOMA. EL
CUMPLIMIENTO SE LLEVA A
CABO PORQUE AS LO HA
QUERIDO UNA VOLUNTAD
AJENA Y SUPERIOR (LA DEL
AUTONOMA. EL
LEGISLADOR). SE IMPONE A
4) CUMPLIMIENTO SE
TODO TRANCE LA
APLICABILIDAD LLEVA A CABO SLO SI
CONDUCTA DEBIDA (O UNA
EFECTIVA DE LA VOLUNTAD LIBRE
SUCEDNEA, COMO LA
LA NORMA DEL SUJETO SE
INDEMNIZACIN DE DANOS Y
ADHIERE NTIMAMENTE
PERJUICIOS) O SE IMPIDE,
A LA NORMA, SI LA
TAMBIN A TODO TRANCE,
INTERNALIZA.
LA REALIZACIN DE LA
CONDUCTA PROHIBIDA. LA
ADHESIN NTIMA DEL
SUJETO A LA NORMA ES
IRRELEVANTE A ESTE FIN.

Como corolario de lo anterior,

MORAL DERECHO
5) COACTIVIDAD PUEDE UTILIZAR LA
JAMS RECURRE A LA
COACCIN (EN EL CASO DE
FUERZA FSICA
LA NORMA POSITIVA)

En la mayor parte de los casos, la observancia del derecho se produce

espontneamente, por considerar el sujeto que es tambin un deber moral o por
cualquier otro motivo. Pero si no cumple libremente, de todos modos podr hacerse
 62

efectivo el mandato de la norma, de manera forzosa, por medio de los organismos

creados para ello, atento a la heteronoma del Derecho.

MORAL DERECHO
BUSCA EL ACUERDO SE PREOCUPA POR LA
6) DISPOSICIN ENTRE LA CONCIENCIA EXTERIORIDAD DE LA
INTERIOR Y LA CONDUCTA ACCIN. INTERESA
EXTERIOR. INTERESA PREPONDERANTEMENTE
LA RECTA INTENCIN QUE SE D A CADA UNO LO
DEL AGENTE SUYO

Si el sujeto paga, pero al hacerlo maldice ntimamente a su acreedor, la norma

moral no ha sido cumplida sino transgredida. Y si el deudor quiere de buena fe
pagar pero no puede hacerlo, no se ha violado la norma moral.

Por otra parte, cuando decimos que al Derecho le interesa "preponderantemente"

que se d a cada uno lo suyo, queremos significar que enfoca primariamente el
aspecto externo de la conducta y que, de ordinario, se limita a esa faceta. Pero no
prescinde, en absoluto, de considerar las intenciones. Por ejemplo, el Derecho
Penal distingue entre delitos dolosos y delitos culposos; y pondera que el sujeto no
haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones, a los efectos de la inimputabilidad. Asimismo, en el Derecho Privado
se han elaborado las teoras de los vicios de la voluntad, de la buena fe, etc. Pero
cuando el Derecho toma en cuenta las intenciones, lo hace slo en la medida en
que stas han podido exteriorizarse y juzgndolas en cuanto al alcance que puedan
tener para otras personas o para la sociedad.

MORAL DERECHO
INTERESA EL OBRAR
VIRTUOSO DEL
SUJETO, O SEA, QUE
7) INTERESAN LOS ACTOS
REALICE LAS
HABITUALIDAD JUSTOS, SIN AVERIGUAR SI
CONDUCTAS
RESPONDEN O NO A UN
HABITUALMENTE Y
HBITO
CON BUENA O JUSTA
DISPOSICIN O
INTENCIN

SUJETO HABITUALIDAD
VIRTUOSO DE ACTOS

MORAL

ADECUACIN RECTA
OBJETIVA Y EXTERIOR
DE LA CONDUCTA A LA
+ INTENCIN

NORMA

ADECUACIN OBJETIVA Y
DERECHO ACTO EXTERIOR DE LA CONDUCTA A LA
JUSTO NORMA
 63

Por lo emergente de este esquema, se ha llegado a sostener que el Derecho no es

la cosa justa en toda su perfeccin, sino un justo imperfecto, en cuanto puede darse
independientemente de la disposicin de nimo del agente, y no exige habitualidad
en los actos justos. Estamos autorizados, entonces, para hablar de la "amoralidad
del derecho"? De ningn modo, puesto que la mencionada adecuacin objetiva y
exterior de la conducta, que interesa al Derecho, lo es respecto de las NORMAS
JUSTAS y no de toda regla establecida imperativamente por las autoridades
pblicas, cualquiera sea su contenido. El objeto material del Derecho es la conducta
humana social, la que concierne a las relaciones del hombre con sus semejantes y
con la comunidad como tal. Se trata, pues, de actos humanos, reflexivos y libres.
Por este motivo, existe el deber de obediencia de las normas jurdicas, pero el
sujeto est obligado a no cumplir aquellas que vulneren deberes supremos
hacia dios, hacia s mismo y hacia sus semejantes, o desconozcan los graves
principios morales que regulan las relaciones entre el estado y los individuos.
Seran injustas por atentar contra el orden ms elevado, por ejemplo, las leyes que
prescribieran la apostasa, el juramento falso, las que prohibieran la prctica de los
deberes religiosos, las que aconsejaran el suicidio, las que dejaran de sancionar el
homicidio, las que prescribieran la poligamia o abolieran la autoridad de los padres
sobre sus hijos, las leyes opresivas y tirnicas. Si bien es cierto que el Derecho es
heternomo, que la voluntad del legislador tiene una eminencia fundamental con
respecto al arbitrio individual, ello es as siempre y cuando la norma haya sido
establecida para el logro del bien comn y, mediatamente, para que los
hombres alcancen la plenitud de su bien personal (razn ltima de la
sociedad poltica). De lo contrario, frente a un mandato legal injusto, como los
de los ejemplos que hemos dado, la heteronoma concluye y el deber de
obediencia queda sin fundamento. Igualmente, siguiendo la doctrina
escolstica, el sujeto est autorizado a cierta resistencia en los restantes
casos de leyes injustas, siempre y cuando ello sea oportuno y no se cause un
perjuicio superior con el desorden.

MORAL DERECHO
EXISTE DEBER DE
EXISTE EL DEBER DE
DEBER DE OBEDIENCIA ABSOLUTA
OBEDIENCIA, PERO CON
OBEDIENCIA PORQUE TODA NORMA
LAS LIMITACIONES
MORAL EST ORDENADA A
SEALADAS
LA PLENITUD NATURAL
ANTERIORMENTE.
DEL HOMBRE.

De todo lo analizado surge palmariamente que hay dependencia del orden

jurdico con respecto al orden moral porque ha de acordarse preferencia al
mandato de la conciencia moral sobre el de la ley positiva, porque no puede
pretenderse la ejecucin de un acto moralmente reprobable por el solo hecho
de estar mandado por la ley.

Por ello,

Toda ley jurdica, en cuanto tal, es decir, en cuanto justa, es una ley moral.

A su turno, la Moral regula tambin aspectos que no interesan al Derecho: por no

existir alteridad, como el juego de mociones y movimientos interiores, la templanza,
la prohibicin del suicidio, etc.; por no configurarse la igualdad ("deudas
impagables"), como en las virtudes de la religin, de la piedad y de la veneracin,
referidas a los dbitos para con Dios, los padres y la patria, y las personas
constituidas en dignidad, respectivamente; o por no verificarse un dbito legal o
estricto (no se puede forzar su cumplimiento), como en las virtudes de veracidad,
gratitud, liberalidad, afabilidad, amistad, etc. De manera que:
 64

No toda Ley Moral es una Ley Jurdica

Recurdese que el orden moral objetivo es la ley tica natural, que abarca todo
el campo del bien humano y, por lo tanto, incluye normas que prescriben
deberes sociales jurdicos (derecho natural) y no jurdicos.

LEY TICA
DERECHO
NATURAL
NATURAL

LA MORAL DE KANT

La razn humana es una sola pero puede funcionar de dos modos: cuando busca
conocer "lo que es" (terica o especulativa) o cuando busca conocer "lo que debe
ser" (prctica). En su funcionamiento prctico elabora y produce normas o
imperativos que son "leyes de conducta", morales y jurdicas, que postulan o
suponen la existencia del yo, la de Dios y la del universo (siendo imposible que la
razn los conozca tal como son).

LA MORAL DE KANT
SE REFIERE A DEBERES ES ES ES
INTERNOS APRIORSTICA FORMALISTA AUTNOMA

Por qu la moral de Kant es apriorstica?

Porque la moral de Kant no se sustenta en Dios, en la naturaleza del hombre ni en
las circunstancias del universo. Por el contrario, la razn prctica (siempre
encerrada en s misma) racionaliza los impulsos ciegos, las ganas de hacer algo,
las inclinaciones que me dicen "haz tal cosa", las "mximas", y pronuncia una
norma que nada ordena en concreto, que no se limita a una hiptesis determinada,
sino que vale para todos los casos. Es un principio supremo, un mandamiento "a
priori" de la razn en su uso prctico (o voluntad, en el lenguaje kantiano), que se
formula en el IMPERATIVO CATEGRICO. Esta ley es independiente de toda
experiencia, con lo que garantiza la universalidad y necesidad de la moral, al dejar
de lado todo relativismo cultural, histrico, etc. Por ello, se impone a todo ser
racional como obligacin incondicionada y como un fin en s mismo absoluto y
ltimo. Se trata de la LEY MORAL FUNDAMENTAL, que ordena el impulso ciego e
irracional o mxima de modo que pueda convertirse en un modelo universal para
todos los hombres, y que se enuncia de los siguientes maneras: "Obra de tal modo
que la mxima de tu voluntad pueda siempre valer como principio de una
legislacin universal"; "obra de tal modo que tu voluntad pueda ser considerada
como legisladora universal"; "obra de tal modo que nunca tomes la humanidad ni en
ti ni en otros como medio, sino siempre como fin".
 65

Por qu la moral de Kant es formalista?

EN KANT, TODA LEY MORAL TIENE

FORMA =
MATERIA =
CMO SE HA DE OBRAR? CON QU
QU SE HA DE OBRAR?
INTENCIN?

A Kant no le interesa la "materia" de la ley moral y se queda solamente con la

"forma". Sostiene, por lo tanto, que la moralidad de un acto depende
exclusivamente de su "forma", es decir, de la intencin que lo anima. Entonces,
cul es la intencin que confiere valor moral o bondad a un acto? Es la buena
voluntad, que se configura cuando se cumple el deber por el deber mismo, sin
consideracin de ventajas o intereses. El valor moral aparece cuando se obra
bajo el solo mvil del "amor a la ley". En otras palabras, respondiendo a la
pregunta inicial, la moral de Kant es formalista porque la nica regla de moralidad
no ensea qu debemos hacer sino cmo: "por acatamiento al deber por el deber
mismo". Debemos prestar atencin a la voluntad del sujeto agente y no a la accin.
Los actos no son buenos ni malos; bueno o malo es el sujeto que los realiza. Por
ejemplo, la accin de pagar una deuda no tiene significacin moral si se realiza por
temor a las consecuencias, por accidente o como medio para obtener beneficios
posteriores.

Por qu la moral de Kant es autnoma?

Previamente debemos responder a la pregunta:

Cul es la materia de la moral? Es la conducta interna del hombre.

Ahora bien, quin la determina? el imperativo categrico? No, porque esta

ley moral se limita a la forma, se circunscribe a decirnos que se debe acatar al
deber por el deber mismo. En cuanto a la materia, entonces, no tiene contenido;
es indeterminado con respecto a todo objeto.

Por el contrario, el contenido de los deberes internos proviene de la razn

prctica (o voluntad) del hombre. La voluntad se da a s misma su ley. Uno
mismo determina la ley de su propia accin. No obstante, cuando Kant formula
el imperativo categrico, segn hemos visto, suministra ciertos parmetros para la
determinacin de la materia moral. As, mi razn debe formular un principio que
pueda ser impersonalmente vlido para todos, incluyendo a uno mismo; es
menester que las mximas de la accin moral puedan universalizarse sin caer en
contradiccin (no se puede universalizar la mxima "ojo por ojo, diente por diente"
porque la justicia por mano propia destruye el sentido de la sociedad poltica y del
derecho mismo) ni en la situacin de que alguien desee una cosa para s y otra
para los dems.

Partiendo del esquema expuesto, Kant ha establecido una NETA SEPARACIN

ENTRE LA MORAL y EL DERECHO, a tenor de las siguientes consideraciones:

En primer lugar, las normas morales y jurdicas se formulan en imperativos de

diversa naturaleza. Ambos son mandatos de la razn prctica, pero mientras a la
Moral corresponde el IMPERATIVO CATEGRICO, al Derecho concierne el
IMPERATIVO HIPOTTICO que, a diferencia del primero, es CONDICIONADO, en
tanto que ordena las acciones aptas para conseguir un fin posible, seala el MEDIO
PARA ALCANZAR DETERMINADO FIN. Recordemos que, en cambio, el
 66

imperativo categrico se impone como obligacin incondicionada y como un fin en

s mismo absoluto y ltimo, en todos los casos concebibles. Por ejemplo, "si quiero
recibir el ttulo de abogado (fin), debo aprobar todas las materias del plan de estudio
(medio)" o "si quiero extinguir la obligacin, debo efectuar el pago en tiempo y
forma".

En segundo lugar, en cuanto a la materia, la Moral es puramente interna y el

derecho regula solo las acciones exteriores de los hombres, cuando el
arbitrio de uno est en relacin con el arbitrio de otro. En este marco, la funcin
del Derecho es la de ser meramente "el conjunto de las condiciones por las cuales
el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los dems segn una
ley universal de libertad". Es un simple posibilitador de la coexistencia de libertades
externas. De ello se deriva que la coaccin es una nota inseparable del derecho,
porque ella remueve cualquier resistencia u obstculo opuesto a la libertad.

En tercer lugar, el contenido de la conducta interna lo determina la propia razn

prctica del sujeto (AUTONOMA DE LA MORAL), mientras que la ley jurdica es
impuesta por una VOLUNTAD AJENA Y SUPERIOR A LA DEL INDIVIDUO, la del
legislador (HETERONOMA DEL DERECHO).

En cuarto lugar, la forma de la moral reside en el acatamiento al deber por el deber

mismo, en tanto que al derecho interesa simplemente el acuerdo de la accin
con la legislacin externa. Admite cualquier motivo o inters en el sujeto.

ASPECTO MORAL DERECHO

MANDATO DE
IMPERATIVO
LA RAZN IMPERATIVO HIPOTTICO.
CATEGRICO.
PRCTICA
CONDUCTA EXTERNA, CUANDO
EL ARBITRIO DE UNO EST EN
MATERIA CONDUCTA INTERNA
RELACIN CON EL ARBITRIO DE
OTRO
LA PROPIA RAZN LA VOLUNTAD SUPERIOR Y
ORIGEN DE LA
PRCTICA DEL EXTERNA DEL LEGISLADOR
NORMA
SUJETO (AUTONOMA) (HETERONOMA)
NO HAY POSIBILIDAD
COACCIN DE VIOLENTAR UNA NOTA INSEPARABLE
CONCIENCIA
CUALQUIER MOTIVO O
ACATAMIENTO AL
INTERS. SLO INTERESA LA
FORMA DEBER POR EL
ADECUACIN DE LA CONDUCTA
DEBER MISMO
A LA LEY

CRTICAS DESDE UNA PTICA TOMISTA

1) RELACIN MORAL - DERECHO: en el pensamiento de Santo Toms, la

moral y el derecho son distintos pero no estn separados como en la
enseanza de Kant, sino que existe una subordinacin del segundo
respecto de la primera.
2) LA MORAL: en la escolstica, la moral se funda en las exigencias de la
naturaleza humana, en los requerimientos del ser, y prescribe a la
conducta ciertos "deber ser" para que la persona alcance su bien, su
perfeccin. Por eso decimos que "La DEONTOLOGA es fruto de la
 67

ONTOLOGA", que "La TICA presupone la METAFSICA". En el criticismo

kantiano, se observa el proceso inverso, es decir, el deber impuesto por una
ley "a priori" de la razn prctica (o "voluntad") es el que determina el bien, y
la moral funda la metafsica. Dijimos que la moral es autnoma porque
sus normas deben ser aceptadas por la razn prctica e internalizadas
por la conciencia del hombre, y no porque se trate de una regulacin
que la razn humana se da a s misma, porque sea creadora de la norma
moral, como piensa Kant.
3) DERECHO: en Santo Toms, el derecho es primera y principalmente la
conducta justa y la norma es una realidad jurdica que recibe por
analoga el nombre de derecho, si prescribe una conducta justa, si est
transida de moralidad. En el pensamiento de Kant, por el contrario, el
Derecho es slo un conjunto de normas coactivas que posibilita la
coexistencia de arbitrios, de libertades externas. Como divorcia el Derecho
de la Moral, desvincula lo jurdico de la conciencia y, por consiguiente, de la
cuestin de la justicia del acto normado.

LA TEORA PURA DEL DERECHO DE KELSEN

Kelsen pretende constituir una ciencia del derecho "pura", donde se ignoren o
eliminen "todos los elementos que le son extraos". Esta exigencia metodolgica se
traduce en un "proceso depurativo", donde podemos distinguir las siguientes
etapas:

1) El maestro viens establece las diferencias entre naturaleza y sociedad. la

naturaleza es un orden o sistema de elementos relacionados los unos
con los otros por el principio de causalidad. en cambio, la sociedad es
un orden que regula la conducta de los hombres, segn el principio de
imputacin. Como la naturaleza y la sociedad son rdenes o sistemas
diferentes, corresponde oponer las ciencias de la naturaleza a las
ciencias sociales.
Las primeras estudian lo fctico, el mundo del ser. Son meramente
descriptivas del orden causal de la naturaleza (la fsica, la biologa, la
fisiologa) y de las conductas humanas, si se las considera como
pertenecientes a ese orden (la psicologa, la etnologa, la historia o la
sociologa). La ley natural, regida por el principio de causalidad, se formula
as: "Si la condicin A se realiza, la consecuencia B se producir", "Si un
metal es calentado, se dilatar". Se produce una relacin de causa a efecto
entre el calor y la dilacin del metal, independientemente de toda
intervencin humana o sobrehumana; el calor no dilata el metal porque as
est prescripto o autorizado por norma alguna de tal especie.
Las ciencias sociales estudian lo normativo, el mundo del deber ser,
las normas aplicables a la conducta de los individuos segn el
principio de imputacin. Entre ellas, encontramos la tica y la ciencia del
Derecho. Las leyes morales, religiosas o jurdicas se formulan as: "Si la
condicin A se realiza, la consecuencia B debe producirse", "Si alguien nos
presta un servicio, debemos agradecrselo", "Si alguien da su vida por la
patria, su memoria debe ser honrada", "Aquel que comete un pecado, debe
hacer penitencia", "El ladrn debe ser encarcelado". Al igual que la ley
natural, estas reglas establecen una relacin entre dos hechos, pero a
diferencia de aqulla, la vinculacin es establecida por un acto humano o
sobrehumano. Tomando el ejemplo del ladrn que debe ser encarcelado, el
delito es seguido de una sancin porque una norma prescribe o autoriza la
aplicacin de una pena cuando se ha cometido un acto ilcito, o sea, la
 68

sancin es imputada al acto ilcito, ms el crimen no es la causa de la

sancin ni la sancin es el efecto del acto ilcito.
PRIMERA EXCLUSIN:
CIENCIAS DE LA NATURALEZA CIENCIAS SOCIALES

MUNDO DEL SER MUNDO DEL DEBER SER

PRINCIPIO DE CAUSALIDAD PRINCIPIO DE IMPUTACIN

(Dado A, es B) (Dado A, debe ser B)
2) Circunscripto al mbito de las ciencias sociales, Kelsen pretende la
construccin de un edificio jurdico rgido que contenga todas las soluciones
posibles para los problemas humanos, sin conexin con la historia y sin
influencias de la vida social, de las instituciones polticas o de las creencias
religiosas. El Derecho es, entonces, el ordenamiento jurdico, el sistema
unitario, coherente y autosuficiente de normas, organizado en forma
jerrquica. Por consiguiente, para establecer que una norma jurdica es
vlida, slo debemos tener en cuenta: a) si ha sido "creada" de conformidad
con las reglas y segn los mtodos especficos establecidos por las normas
de grado superior, y b) en cuanto a su contenido, si se trata de una
proposicin que guarda un encadenamiento lgico - formal perfecto con el
resto de la estructura. Como puede observarse, el derecho termina siendo
un sistema de normas racionales, de las que no interesa su valor o finalidad.
La normatividad jurdica queda vaca. El jurista ya no se interroga el "para
qu" del precepto; se contenta con el "cmo", con la pura formalidad
extrnseca. Como corolario, deviene irrelevante la indagacin del criterio
moral encerrado en la norma jurdica e incluso el anlisis de si es acorde o
no con el cdigo tico vigente en la comunidad. De ah que el autor
analizado dijera: "Con una falta total de sentido crtico la ciencia del derecho
se ha ocupado en la psicologa y en la biologa, en la moral y la teologa
El resultado no puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurdica"
(Kelsen, "Teora Pura del Derecho", pgs. 15/16, Eudeba, 1960, Bs. As.).
Siguiendo esta lnea de pensamiento, Kelsen sostiene que un orden es justo
cuando regula la conducta de los hombres de una manera tal que a todos
satisface y a todos permite alcanzar la felicidad. La justicia es la felicidad
social, es la felicidad que el orden social garantiza. Pero, qu es la
felicidad? Es la satisfaccin de ciertas necesidades que son reconocidas
como tales por la autoridad social o el legislador y que son dignas de ser
satisfechas. Ahora bien, qu intereses humanos son valiosos y dignos de
proteccin? Este planteo es un problema de valores o de conflicto de
valores (cuando no hay conflicto no hay necesidad de justicia) que no
puede ser resuelto por medio del conocimiento racional, por lo que la
respuesta es siempre un juicio determinado por factores emocionales
y con un carcter eminentemente subjetivo, o sea, vlido nicamente
para el sujeto que lo formula. "Comenc este estudio con la pregunta:
qu es la justicia? Ahora, al llegar a su fin, s perfectamente que no la he
contestado Sera ms que presuncin hacer creer a mis lectores que
puedo alcanzar aquello que los ms grandes pensadores no lograron. En
realidad, yo no s si puedo decir qu es la justicia, la justicia absoluta,
este hermoso sueno de la humanidad. Debo conformarme con la justicia
relativa, puedo decir nicamente lo que para m es la justicia" (Kelsen,
"Qu es la Justicia", pg. 83, Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y
Poltica, Coyoacn, 1996). Ergo, "la justicia absoluta es un ideal
irracional" (Kelsen, "Teora Pura del Derecho", pg. 62) y, por lo tanto,
 69

elemento extrao a una ciencia del derecho que se precie de tal y que "no
siga el progreso del pensamiento con paso lento y claudicante" (Prefacio de
la Edicin Alemana de 1934 de la Teora Pura del Derecho).
SEGUNDA EXCLUSIN: MORAL,
DERECHO = ORDENAMIENTO
SOCIOLOGA, TEOLOGA,
DE NORMAS CLAUSO Y
HISTORIA, POLTICA, BIOLOGA,
AUTOSUFICIENTE
ETC., ETC.
3) As las cosas, Kelsen define an ms el contorno del Derecho al sealar que
"el derecho que constituye el objeto de la ciencia jurdica es el derecho
positivo, ya se trate de un Estado particular o del derecho internacional"
(Teora Pura, pg. 50), " la ciencia jurdica nicamente puede ser una
ciencia del derecho positivo, o sea del derecho creado y aplicado por los
hombres" (pg. 52). A tenor de lo expuesto, va de suyo que de los
dominios de la ciencia del derecho queda desterrada la doctrina del
derecho natural. sta tiene un carcter religioso ms o menos
acentuado, por cuanto sostiene que la naturaleza en general y el hombre
en particular seran una creacin de Dios, una manifestacin de su voluntad
justa y todopoderosa. Como la existencia de ese acto es imposible de
probar, tenemos que la doctrina del Derecho Natural en rigor no parte de
normas "puestas" por la voluntad divina, como pretenden sus partidarios,
sino de normas meramente supuestas, y los valores que se declaran
objetivos y absolutos son solamente subjetivos y relativos, fundados
sobre el deseo o el temor, lo que un ltimo anlisis, supone colocarse
en un punto de vista metafsico e irracional. Por esta misma razn, se
transgrede un principio liminar del razonamiento lgico, cual es el que no
permite pasar de lo que es a lo que debe ser, de la realidad natural al valor
moral o jurdico. En efecto, dado que la teora del derecho natural cree
encontrar en la naturaleza, en tanto manifestacin de la voluntad divina, un
derecho natural, cree poder deducir de un ser un deber ser, lo que es un
sofisma. "Esta es la razn (y no es la nica) por la cual la teora pura del
derecho, en tanto ciencia racional del derecho, rechaza la teora del derecho
natural como metafsica del derecho, a ltima hora irracional y no sometida
a la lgica" (Kelsen, "Qu es la Teora Pura del Derecho", pgs. 13/14,
Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, Coyoacn, 1995)
TERCERA EXCLUSIN: DERECHO
DERECHO POSITIVO
NATURAL
4) Y an podemos aseverar que no termina all el "proceso depurativo", puesto
que dentro de las fronteras del Derecho Positivo, se excluye cualquier
elemento que haga referencia a los sujetos, ya se trate de aquellos que
han producido las normas (los legisladores), de quienes las interpretan con
diversos fines (los jueces, el abogado o el simple ciudadano) o del propio
cientfico que las describe. En consecuencia, la Teora Pura estudia el
Derecho como una "cosa objetiva", como una serie de estructuras
independientes de cualquier referencia de tipo psicolgico, como por
ejemplo, las motivaciones que operan como condicionantes para que los
individuos cumplan con el deber jurdico u obligacin.
NORMA POSITIVA = JUICIO
HIPOTTICO EN CUYO
CONSECUENTE SE PREV UN
CUARTA EXCLUSIN:
ACTO DE COACCIN, EL QUE
CUALQUIER FACTOR REFERIDO
SE ENCUENTRA ENLAZADO
A LOS SUJETOS (PSQUICOS,
CON EL ANTECEDENTE POR
IDEOLGICOS, ETC.)
UNA RELACIN IMPUTATIVA
NO CAUSAL.
NEUTRO A TODO VALOR.
 70

Como hemos podido analizar, si bien en Kant la propia razn prctica

(voluntad) del sujeto formula la norma moral, el imperativo categrico del
siguiente modo "Obra de tal modo que la mxima de tu voluntad pueda
siempre valer como principio de una legislacin universal" u "obra de tal
modo que tu voluntad pueda ser considerada como legisladora universal".
Para Kelsen, en cambio, lo atinente a la moral y a la justicia, en particular,
pertenece a un mbito subjetivo, "metafsico" e irracional, pero ni siquiera se
preocupa de su anlisis porque centra su esfuerzo en la construccin de la
Teora Pura del Derecho.

CRTICAS A LA POSICIN DE KELSEN DESDE UNA

PERSPECTIVA IUSNATURALISTA

1) La moral y el derecho son distintos pero no estn separados, como en

la enseanza de Kelsen, sino que existe una subordinacin del
segundo respecto de la primera.
2) La moral no se fundamenta en factores subjetivos, irracionales y
"metafsicos" sino en un orden universal y objetivo (la ley tica
natural). Adems, no existe un abismo infranqueable entre el ser y el
deber ser. En efecto, la moral se funda en las exigencias de la
naturaleza humana, en los requerimientos del ser, y prescribe a la
conducta ciertos "deber ser" para que la persona alcance su bien, su
perfeccin. "La DEONTOLOGA es fruto de la ONTOLOGA", "La TICA
presupone la METAFSICA".
3) El DERECHO es primera y principalmente la conducta justa y la norma es
una realidad jurdica que recibe por analoga el nombre de derecho, si
prescribe una conducta justa, si est transida de moralidad. La moral no
contamina el Derecho sino que lo define como tal y lo plenifica.
4) No se desconoce la importancia de la norma positiva que determina
prudencialmente ciertas cosas como justas, consagra y garantiza
coactivamente el cumplimiento de conductas naturalmente justas y completa
e historiza el mbito de lo suyo de cada uno, pero la norma positiva recibe el
nombre de derecho si es concebida a partir de los dictmenes y juicios
contenidos en la ley natural, que por ser primeros en todo sentido,
preexisten al derecho positivo, prevalecen idealmente sobre l y es por
ellos que el derecho positivo es juzgado.
 71

UNIDAD III
SEGUNDO EJE TEMTICO LOS FUNDAMENTOS Y LOS FINES
DEL DERECHO EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ DEL DERECHO

PLANTEO DEL PROBLEMA. IUSNATURALISMO Y

IUSPOSITIVISMO

Algunas nociones lgicas previas. Definicin del Juicio

El juicio es el ACTO POR EL QUE EL ESPRITU AFIRMA UNA COSA DE OTRA.
Dios es bueno, el hombre no es inmortal, son juicios en cuanto el uno afirma de
Dios la bondad, y el otro niega al hombre la inmortalidad. El juicio encierra, pues,
necesariamente TRES ELEMENTOS, a saber: un SUJETO, que es el ser del cual
se afirma o niega alguna cosa; un ATRIBUTO O PREDICADO, que es lo que se
afirma o niega del sujeto; una AFIRMACIN O NEGACIN.

Definicin de la Proposicin
La proposicin es la EXPRESIN VERBAL DEL JUICIO. Se compone, como el
juicio, de DOS TRMINOS, sujeto y predicado, y de un VERBO llamado CPULA
(es decir lazo), porque une o separa los dos trminos.

Clasificacin de las proposiciones

UNIVERSALES: convienen a TODOS
los individuos de un gnero o de una
especie determinada.
El hombre (o todo hombre) es
mortal
SEGN LA
PARTICULARES: se aplican de
CANTIDAD
manera INDETERMINADA slo a una
(EXTENSIN DEL
PARTE de una ESPECIE o de una
SUJETO)
CLASE DETERMINADA.
PROPOSICIONES
Algn hombre es virtuoso
SINGULARES: no se pueden aplicar
sino slo a un individuo.
Pedro es sabio
AFIRMATIVAS: la relacin del
atributo al sujeto es de
SEGN LA
CONVENIENCIA
CALIDAD
NEGATIVAS: la relacin del atributo
al sujeto es de NO CONVENIENCIA
 72

Las cuatro proposiciones

Como toda proposicin tiene a la vez una cantidad y una cualidad, podemos
distinguir cuatro especies de proposiciones, que los lgicos designan con vocales:

UNIVERSAL AFIRMATIVA (A): Todo hombre es mortal.

UNIVERSAL NEGATIVA (E): Ningn hombre es espritu puro.
PARTICULAR AFIRMATIVA (I): Algn hombre es sabio.
PARTICULAR NEGATIVA (O): Algn hombre no es sabio.

Nocin de la Oposicin
Si consideramos las proposiciones no en s mismas, sino en sus mutuas relaciones,
podemos ver que se oponen entre s de diversas maneras. Definiremos, entonces,
la oposicin como la relacin de dos proposiciones que, teniendo el mismo sujeto y
el mismo predicado, tienen una cualidad o una cantidad diferente, o bien, a la vez,
una cualidad y una cantidad diferentes. Podemos discernir cuatro oposiciones:

PROPOSICIONES CONTRADICTORIAS:
Difieren a la vez por la cantidad y por la cualidad; la una
niega lo que la otra afirma, sin que exista medio entre la
afirmacin y la negacin.
Todo hombre es sabio (A)
Algn hombre no es sabio (O)
PROPOSICIONES CONTRARIAS:
Dos universales difieren por la cualidad.
Todo hombre es sabio (A)
DIVERSAS Ningn hombre es sabio (E)
OPOSICIONES PROPOSICIONES SUBCONTRARIAS:
Dos particulares difieren por la cualidad.
Algn hombre es sabio (I)
Algn hombre no es sabio (O)
PROPOSICIONES SUBALTERNAS:
No difieren sino por la cantidad.
Todo hombre es sabio (A)
Algn hombre es sabio (I)
Ningn hombre es espritu puro (E)
Algn hombre no es espritu puro (O)

Dos proposiciones contradictorias (A

y O, E e I) no pueden ser NI
LEY DE LAS VERDADERAS NI FALSAS A LA
CONTRADICTORIAS VEZ. UNA ES NECESARIAMENTE
VERDADERA Y LA OTRA ES
LEYES DE LA NECESARIAMENTE FALSA.
OPOSICIN Dos proposiciones contrarias (A y E)
no pueden ser VERDADERAS AL
LEY DE LAS MISMO TIEMPO; SI UNA ES
CONTRARIAS VERDADERA, LA OTRA ES FALSA.
PERO LAS DOS PUEDEN SER
FALSAS AL MISMO TIEMPO.
 73

Dos proposiciones subcontrarias (I y

LEY DE LAS O) NO PUEDEN SER FALSAS AL
SUBCONTRARIAS MISMO TIEMPO, PERO S
VERDADERAS
Dos proposiciones subalternas (A e
I, E y O) PUEDEN SER
LEY DE LAS VERDADERAS AL MISMO TIEMPO
SUBALTERNAS Y FALSAS TAMBIN; o bien
PUEDEN SER UNA VERDADERA Y
LA OTRA FALSA

EL FUNDAMENTO Y LOS FINES DEL DERECHO

El iusnaturalismo
Ya sabemos que el derecho pertenece al orden de la accin porque es
normativo y reguladora cierta categora de actos humanos, aqullos que
dicen relacin con el otro (alteridad). ahora bien, como el fin es lo que rige la
accin, hay un fin que determina al derecho como tal, un PROPSITO, un
SENTIDO, una INTENCIN RECTORA. Por lo tanto, no cabe juzgar de algo como
derecho, si no es en consideracin al FIN que ha determinado la regulacin jurdica
de que se trate.

Entonces, cul es el propsito o finalidad del Derecho? Es posibilitar la

plenitud personal, promoviendo la satisfaccin de aquellas exigencias de la
naturaleza humana que slo puede obtenerse mediante la vida de relacin.
Precisamente, el Derecho Natural consiste en los primeros principios jurdicos,
universales y necesarios, que deben regir las relaciones del hombre con sus
semejantes para que la persona alcance su bien propio, su perfeccin.

Por lo tanto, no toda regulacin que se impone, que predomina, que est vigente
como rgimen obligatorio de convivencia por la voluntad del gobernante o de la
mayora es derecho. Por el contrario, esa regulacin ser derecho, ser jurdica,
slo si es conforme con el derecho natural.

Por ser primeros en todo sentido, los principios del derecho natural
preexisten al derecho positivo, prevalecen idealmente sobre l y es por ellos
que el derecho positivo es juzgado.

LA RAZN DEL HOMBRE: en el DERECHO NATURAL. La Ley Eterna es la

misma razn y voluntad de Dios que establece y prescribe el cumplimiento y
conservacin del orden natural del universo. La Ley Natural es la participacin del
hombre en la ley eterna. La razn prctica del hombre capta sus propias
inclinaciones, sus tendencias, su misma naturaleza, sus exigencias ontolgicas y,
por va inductiva, las abstrae, formula los preceptos constitutivos del derecho
natural, mediante una proposicin universal, y los prescribe como deber. La
razn prctica, reiteramos, conoce el ser, aprehende lo bueno de la cosa en s
misma y, a partir de la misma naturaleza humana, formula los preceptos o
dictmenes de la ley natural : los originarios, primarios o comunsimos, captados de
manera inmediata en su verdad evidente y enunciados por la Sindresis, y los
preceptos secundarios, que no se pueden captarse inmediatamente sino inferirse
con mayor o menor facilidad a modo de conclusiones prximas o remotas de los
anteriores. No hay en el hombre principios a priori o innatos.
 74

EN EL DERECHO POSITIVO. La LEY POSITIVA es una ORDENACIN DE LA

RAZN dirigida al bien comn promulgada por la autoridad o determinada por el
acuerdo entre los hombres.

Por lo tanto, toda LEY (eterna, natural, positiva) es un JUICIO O PROPOSICIN

DE LA RAZN PRCTICA, ENCARGADA DE DIRIGIR LAS OPERACIONES
HUMANAS HACIA EL BIEN O PLENIFICACIN NATURAL DEL HOMBRE.

LA VOLUNTAD DEL HOMBRE: en el DERECHO NATURAL. El ser del hombre

procede de Dios; la razn humana conoce la naturaleza humana y, a partir de la
misma, formula los preceptos o dictmenes de la ley natural. Por ende, la voluntad
libre del hombre no tiene influencia alguna para determinar la existencia o el
contenido de tales principios operativos, ni tampoco tiene aptitud para modificarlos.

En el DERECHO POSITIVO. La voluntad del hombre (la autoridad o el acuerdo de

los particulares) va determinando prudencialmente ciertas cosas como justas, va
consagrando y garantizando coactivamente el cumplimiento de conductas
naturalmente justas, o van completando e historizando el mbito de lo suyo de cada
uno, si bien siempre a partir de los dictmenes y juicios contenidos en la ley
natural.

En conclusin, la tesis central del IUSNATURALISMO puede formularse del

siguiente modo:

Algn derecho no proviene de la razn o de la voluntad del hombre.

Como podemos advertir, se trata de una proposicin de tipo particular

negativa (O).

EL IUSPOSITIVISMO

Todo el esfuerzo del positivismo tendi a mostrar que lo nico que la experiencia
comprobaba en este punto era que el orden establecido por las normas
predominaba de hecho. Esa sola circunstancia lo constitua en derecho. En
consecuencia, no tendra sentido hablar de otro derecho que del positivo, el
derecho que tiene, ha tenido o puede tener VIGENCIA. El hecho jurdico para esta
concepcin consiste en que ciertas normas reguladoras de la convivencia se
impongan al arbitrio de los individuos que conviven. afirmar que determinado
orden vigente vale como derecho porque rige, esto es, porque hay una
potencia capaz de imponer su vigencia, es afirmar que EL DERECHO DE CADA
UNO LLEGA HASTA DONDE LLEGA SU POTENCIA, o bien que A CADA UNO LE
PERTENECE COMO PROPIO O SUYO TODO LO QUE TIENE LA FUERZA DE
OBTENER Y MANTENER. Esta respuesta importa identificar el derecho con la
fuerza.

Esta postulacin corresponde al IUSPOSITIVISMO, que es todo sistema de

pensamiento jurdico que NIEGA EL DERECHO NATURAL.

Por lo tanto, su tesis central es:

todo derecho proviene de la voluntad del hombre.

Vale decir, se trata de una proposicin Universal Afirmativa (A).

 75

En definitiva, las proposiciones enunciadas por el IUSNATURALISMO y por el

IUSPOSITIVISMO son CONTRADICTORIAS. Optar por una de ellas es
pronunciarse ineludiblemente contra la otra.

Los problemas de la Gnoseologa y las distintas corrientes

que generan
La GNOSEOLOGA es la teora del conocimiento, crtica del conocimiento,
epistemologa general, notica, criteriologa, etc. Su objeto propio o formal es el
VALOR del conocimiento humano. Tal VALOR incluye dos aspectos: la VERDAD y
la CERTEZA del conocimiento. La VERDAD (lgica) es la adecuacin entre lo
entendido y la cosa. La CERTEZA es la firme adhesin del espritu a una tesis;
adhesin fundada en la EVIDENCIA (patencia, manifestacin) de la cosa.

Dicho problema central de la gnoseologa se divide en tres grandes

SUBPROBLEMAS:

a) El de la POSIBILIDAD del conocimiento humano, en el cual se dan dos

posiciones opuestas diametralmente: el ESCEPTICISMO y el
DOGMATISMO.
b) El de los MEDIOS del conocimiento, donde existen dos posiciones extremas
opuestas: el EMPIRISMO y el RACIONALISMO.
c) El de la NATURALEZA y ALCANCE del conocimiento humano, donde se
dan dos posiciones opuestas: el IDEALISMO y el REALISMO.

EL DOGMATISMO FILOSFICO

Es la tesis gnoseolgica que afirma que, al menos en ciertos casos, podemos

alcanzar la verdad y la certeza en nuestro conocimiento. Sostiene que existen
verdades primeras y evidentes, slido fundamento de toda la filosofa y del sentido
comn en lo que ste tiene de verdadero.

Existe un DOGMATISMO JURDICO que es consecuencia de este dogmatismo

filosfico. Se encuentran comprendidas las filosofas del derecho aristotlico-
escolsticas (con excepcin de la occamista), estoicas, en cierto modo las del
iusnaturalismo racionalista, y sin duda las fundadas en la rama realista de la
fenomenologa (Pfnder, Scheler, Heidegger).

Para el DOGMATISMO JURDICO DE ORIGEN ARISTOTLICO-ESCOLSTICO,

y especialmente para el TOMISMO, existen verdades jurdicas universales y
necesarias, inmediatamente evidentes, como lo justo debe hacerse y lo injusto
evitarse, de los cuales pueden deducirse conclusiones tambin universales y
necesarias, como:

Luego, el homicidio (que es injusto) debe evitarse y, como lo que debe evitarse, y
sin embargo, se realiza de hecho, debe sancionarse, el homicidio debe
sancionarse.

La derivacin necesaria, de tipo silogstico, slo alcanza a conclusiones muy

generales, mientras que todo lo dems queda librado al derecho positivo humano.
La determinacin de lo justo se logra: a) acudiendo a la naturaleza de las cosas y
del hombre (lo justo natural) y b) por decisin humana, o sea, lo justo positivo, el
 76

cual puede establecerse de manera pblica (por ley o por costumbre jurdica) o de
una manera privada, por el contrato. Todo lo justo positivo, si quiere ser
verdaderamente justo, esto es, derecho, deber abstenerse de contradecir el
derecho natural, aunque no pueda deducirse de l.

En cambio, en el IUSNATURALISMO RACIONALISTA se pretenda llegar

deductivamente, de una manera casi matemtica, hasta los menores detalles de la
legislacin.

EL ESCEPTICISMO FILOSFICO

Se es escptico si se pone en duda la capacidad del conocimiento humano de

alcanzar alguna verdad o certeza. La filosofa se detiene en esta duda universal y
es imposible salir de ella.

Escepticismo Jurdico
Niega al hombre la posibilidad de un conocimiento verdadero y cierto del derecho.
Entre sus representantes podemos citar a algunos sofistas griegos, a los epicreos,
a Montaigne (s. XVI), a Pascal (s. XVII), a Spinoza (s. XVII), a von Kirchmann (s.
XIX), al anarquismo (s. XIX- XX) y al marxismo (dem).

En cuanto a los sofistas, algunos no fueron escpticos jurdicos porque defendieron

la igualdad entre griegos y brbaros, condenaron la esclavitud, rechazaron la
diferencia entre patricios y plebeyos, etc. Pero otros, como Calicles y Trasmaco,
sostenan que el verdadero derecho era la fuerza; que dominaban o deban dominar
los fuertes sobre los dbiles. Concepcin fisicista del derecho que viene a implicar
un verdadero escepticismo sobre todo derecho no fundado en la superioridad fsica
o psicofsica.

Spinoza confunde el derecho natural con la fuerza fsica. Famosa frase suya es la
de que el pez grande se come al chico summo naturali iure, por sumo derecho
natural. Llegaba a tal posicin no por ser un escptico general, sino que era un
extremado racionalista que, sobre bases cartesianas, haba construido un sistema
filosfico de pretendido rigor matemtico, en que se admita una sola sustancia, que
sera Dios, con infinitos atributos que emanaban de ella, dos de los cuales eran
accesibles a nosotros los hombres, la extensin y el pensamiento. Esos atributos
tenan a su vez modos (algo as como accidentes), a los que se reducan los entes
particulares: los corpreos a extensin (eran modos de la extensin) y los dotados
de psiquismo a modos del pensamiento. Como consecuencia del modo necesario
en que los atributos emanaban de la sustancia, no haba lugar para el verdadero
libre albedro del hombre y, por tanto, careca de sentido un derecho en que se
determinara lo que deba ser. El derecho, pues, se reduca al ser de hecho, fsico,
fatal.

En cuanto al anarquismo, haciendo de la libertad un valor absoluto, niega la

legitimidad de todo gobierno y, por lo tanto, la de todo derecho. Segn l, el
derecho no es ms que el disimulo y justificacin de las tiranas de unas clases
sobre otras; en especial, de la burguesa sobre el proletariado.

El marxismo, aunque partiendo de un materialismo dialctico de base hegeliana,

llega a consecuencias del todo semejantes a las del anarquismo. Para l, la
economa y la tcnica son lo sustancial; todo lo dems, clases sociales, derecho,
 77

Estado, filosofa, arte, religin, no son sino supraestructuras de aquella

infraestructura. Por lo tanto, en la sociedad burguesa, el derecho, el Estado, son
instrumentos del poder de la clase dominante; la filosofa, el arte, la religin no son
sino reflejos de esa situacin social. Producida la revolucin comunista, se pasa por
un perodo de dictadura del proletariado para destruir todos los vestigios de la
burguesa y para llevar al mximo la produccin. Luego se llegar al comunismo
propiamente dicho, que ser tambin un anarquismo: desaparecern el Estado y el
derecho. La dominacin de unos hombres sobre otros ser reemplazada por la
administracin de las cosas. Cada uno se servir de los grandes almacenes
pblicos, segn sus necesidades.

Empirismo Filosfico
No admite otro medio de conocimiento que la experiencia. Entre sus principales
representantes estn: Herclito (Edad Antigua); Occam y su escuela de nominales
(Edad Media); Locke, Berkeley y Hume (Edad Moderna) y, en la Edad
Contempornea, Comte, Spencer, Stuart Mill, Bergson, el neopositivismo o
empirismo lgico y, en cierto modo, el existencialismo de Heidegger, Jaspers,
Sartre y Marcel.

Empirismo Jurdico
En lo jurdico, el empirismo se diversifica en diferentes escuelas. El empirismo es a
veces difcil de distinguir de un escepticismo atenuado, como el de las ltimas fases
del escepticismo griego (Enesidemo y Sexto Emprico) que corresponden,
respectivamente, a un fenomenismo y a un positivismo, formas ambas de
empirismo.

En el campo jurdico, el empirismo suele traducirse en un positivismo (negacin del

derecho natural). No todo positivismo jurdico implica o nace de un positivismo
filosfico. Hay positivismos estrictamente jurdicos a algunos de los cuales se los
vuelve a ver al hablar del racionalismo legalista.

En el empirismo jurdico que es proyeccin del empirismo filosfico, hay que incluir
a todos los empiristas de que hablamos al referirnos al empirismo filosfico o en
general, sin olvidar el empirismo sui generis del existencialismo, que tiene
manifestaciones jurdicas, como lo es (en parte) la escuela egolgica del derecho,
creada en la Argentina por el Prof. Carlos Cossio.

El empirismo medieval, especialmente en Guillermo de Occam y su escuela, se

manifiesta en moral y derecho como voluntarismo. Voluntarismo es aquella posicin
que da primaca a la voluntad sobre la razn. Por eso, para ellos, la moral y el
derecho no se justifican por ser racionales, esto es, por la adecuacin de sus
contenidos al fin ltimo del hombre (bien moral) o al fin ltimo del derecho (bien
comn poltico), sino solamente por ser expresiones de voluntad, mandatos. Algo
no es mandado porque sea bueno o justo, sino que es bueno o justo porque es
mandado. El voluntarismo moral y jurdico puede ser teolgico, como en Occam (la
ley eterna y la ley natural son negadas, y slo se admite la ley divina positiva, esto
es, la promulgada por Dios en la historia, como el Declogo del Sina), o puede ser
puramente humano, y entonces derecho es lo que es mandado por el legislador
humano (positivismo legalista).

En cuanto al empirismo solamente jurdico, hay que incluir a ciertos positivistas

jurdicos que, en su manera de pensar, son ms bien racionalistas; pero su
 78

racionalismo es de corto vuelo: parten de los cdigos (tipo Cdigo Napolen), y a

sus contenidos, concebidos como dogmas o primarios principios, aplican el
raciocinio. Estos racionalistas, en la medida en que no se elevan por sobre el
derecho positivo, pueden ser calificados de empiristas, pues son hostiles a toda
intrusin metafsica en el derecho. Para ellos, el derecho es lo sancionado como
tal por el Estado, y se reduce casi siempre a la ley positiva.

Racionalismo Filosfico
Aunque no pueda negar la experiencia como hecho, le niega todo valor cientfico.
Cuando ms, ella solo servira para confirmar algo que ya se ha obtenido por puro
raciocinio o por intuicin intelectual de ideas no originadas en la experiencia. La
razn es, pues, el nico medio de alcanzar la verdad y el verdadero conocimiento.
Pertenecen a esta lnea, como remotos precursores, Parmnides y Pitgoras, y
como racionalistas clsicos, Descartes, Spinoza, Malebranche, Leibniz y Wolff.
Como ya se dijo al hablar de ciertas formas ilegtimas de dogmatismo jurdico,
existen dos tipos de racionalismo en lo jurdico:

a) el iusnaturalismo racionalista (Grocio, Puffendorf, Thomasius, Leibniz, Wolff)

y
b) el racionalismo legalista, que puede a su vez nacer:
1) de una total encarnacin del iusnaturalismo racionalista en
Constituciones y Cdigos Positivos,
2) de un positivismo legalista, que se limita a aplicar la razn a los
contenidos de esas constituciones y cdigos. No obstante, habra
que agregar otra forma: el historicismo jurdico de la escuela de
Savigny, de raz romntica y antirracionalista, que lleg a generar en
Alemania una nueva forma de racionalismo jurdico, llamado
conceptualismo jurdico o jurisprudencia de conceptos.

El iusnaturalismo racionalista es una derivacin protestante del iusnaturalismo de la

escolstica espaola de la Contrarreforma (Vitoria, Surez, etc.). Fue afectado
tambin por el racionalismo cartesiano (germanizado por Leibniz y Wolff) y por un
protestantismo que haba abandonado el odio de Lutero a la razn en materias
filosficas y teolgicas. El derecho no es, ante todo, la ipsa res iusta, sino la
norma o el derecho subjetivo. Otra diferencia importante con el tomismo, reside en
que lo justo natural no se funda en la naturaleza de las cosas y en la naturaleza
humana considerada en la plenitud de sus tendencias, sino en una sola propiedad
de la misma: el apetito de sociedad en Grocio, la debilidad humana en Puffendorf,
la libertad en Rousseau, etc. De esos postulados, como a partir de axiomas
geomtricos, deducan a priori todo un sistema de derecho, hasta los mnimos
detalles y le adjudicaban una absoluta inmutabilidad. Tal derecho natural
racionalista se contrapona al positivo y trataba de suplantarlo.

EL IDEALISMO FILOSFICO

El idealismo sostiene que todo ente (o, por lo menos, todo ente cognoscible por
nosotros) se da exclusivamente en el interior del conocimiento. No existen o no son
cognoscibles, las cosas en s. Sus principales representantes han sido Kant, Fichte,
Schelling y Hegel (siglos XVIII- XIX), aunque el empirista ingls Berkeley es
tambin idealista en cuanto a la existencia del mundo exterior, pero admite la
existencia en s de otras almas y la de Dios. Existen dos grandes tipos de
idealismo: el idealismo formal (Kant y neokantianos) y el idealismo material (Fichte,
 79

Shelling, Hegel y seguidores). Para el idealismo formal, el sujeto cognoscente pone

las formas a priori de nuestro conocimiento, mientras que de la ignota realidad en
s nos vienen las impresiones sensibles subjetivas. Segn los sucesores de Kant,
nuestro conocer no pone slo las formas a priori sino tambin la materia o
contenido del conocimiento. Se llaman idealismos materiales y existieron tres
formas principales del mismo: el idealismo subjetivo de Fichte, donde todo es
puesto por la actividad subjetiva del Yo; el idealismo objetivo de Schelling, que
postula un Absoluto que engendra a la vez, en su interior, y paralelamente, la
naturaleza y el espritu, y un idealismo absoluto, de Hegel, para el cual todo es
Idea, que se desarrolla de un modo tridrico: tesis anttesis sntesis. Toda la
historia humana, que en cierto modo para el pantesmo hegeliano es a la vez
historia de Dios, se desarrolla segn la misma dialctica, hasta culminar en la idea
plenamente consciente y autoposeda.

El Idealismo Jurdico
En el campo jurdico, el representante principal del idealismo formal es el
neokantiano Rudolf Stammler, para quien el derecho, visto como norma, es
definible como una voluntad, porque el derecho pertenece al orden del deber ser
(ciencias del espritu), que es vinculatoria (el derecho se da en alteridad, en
bilateralidad), autrquica (se impone a los ciudadanos an contra su voluntad) e
inviolable (la propia autoridad que dicta el derecho est sometida a l). El derecho
es distinto de la justicia, porque el primero nace de la aplicacin de la categora de
deber ser a una materia ordenable, y ese deber ser, siendo una voluntad, puede
ser justo o injusto. En cambio, la justicia es una Idea de la razn prctica, es decir,
un ideal orientador, una estrella polar que dirige toda creacin del derecho (o que
debera dirigirlo), pero que en su puridad es inalcanzable. Como es idealista
neokantiano, el derecho nace de la aplicacin de una forma a priori a una materia
o contenido a posteriori que es de carcter econmico. Tambin podra incluirse
entre los idealistas jurdicos formales a Hans Kelsen, por lo menos en la primera
edicin de la Teora Pura del Derecho. El derecho pertenece, junto con la moral, a
las ciencias del deber ser (ciencias del espritu), pero el deber ser no significa un
valor ni un imperativo tico, sino tan slo una imputacin: la de una prestacin a
una situacin determinada (si es A, debe ser B), y ms an, la de una sancin a
una no-prestacin (si no es B, debe ser C). Esa imputacin es enteramente a-moral.
Para que sea jurdica, basta con que tenga validez formal y suficiente vigencia, sin
que sea necesario que tenga contenidos de justicia, pues la justicia es un
sentimiento irracional. El derecho era norma.

En cuanto a los idealismos jurdicos materiales, estn apoyados principalmente en

Hegel. La Idea era primero en s (lgica), luego se proyectaba fuera de s (filosofa
de la naturaleza); finalmente volva hacia s, y era en-s para-s (filosofa del espritu
o del desarrollo del espritu humano en la historia). Ese desarrollo del espritu tena
en Hegel la misma estructura tridica que todo lo dems: primero estudia el espritu
subjetivo (psicologa, fenomenologa, antropologa); despus el espritu objetivo
(derecho, moralidad, Estado), y en tercer lugar, el espritu absoluto (arte, religin,
filosofa). El Estado es, as, para Hegel, la culminacin del derecho y la cumbre del
Espritu objetivo. No debe olvidarse que Hegel pona, por encima del espritu
objetivo, el espritu absoluto. Entre los neohegelianos sobresalen dos pensadores
italianos de fines del siglo XIX- mediados del siglo XX: Giovanni Gentile, Cesarini
Sforza y Benedetto Croce.
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El Realismo Filosfico
Segn esta posicin gnoseolgica, existen entes que no son creados por nuestro
conocimiento, de los cuales por lo menos algunos son cognoscibles por nosotros
con mayor o menor profundidad o precisin.

Cabe distinguir diversos tipos de realismo. Por un lado, est el realismo ingenuo o
prefilosfico, que es el del hombre no iniciado en filosofa ni en ciertas ciencias
positivas. Cree que los entes son exactamente idnticos a como los conocemos. No
hace crtica alguna de sus conocimientos.

Frente a l, est el realismo filosfico, que se divide en dos clases: el realismo

natural y el realismo crtico.

El realismo natural es el de Aristteles y sus seguidores. Aunque es consciente de

las limitaciones de nuestro conocimiento, este realismo sostiene que los entes del
mundo sensible poseen todas las cualidades que nuestros sentidos perciben en
ellos: no slo las llamadas primarias de Locke (extensin, nmero fsico,
movimiento local: los sensibles comunes de la escolstica), sino tambin las
llamadas secundarias del citado filsofo ingls (los sensibles propios de las
escolstica). As, los cuerpos poseeran color, sonido, olor, sabor, etc., tales como
los percibimos en ellos.

El realismo crtico admite slo la realidad de las cualidades primarias o sensibles

comunes, pero no la de las cualidades secundarias o sensibles propios, que seran
estados subjetivos del percipiente, no cualidades reales de las cosas.

El Realismo Jurdico
En derecho, la palabra realismo tiene por lo menos dos acepciones: una cosa es
el realismo jurdico que es la versin jurdica del realismo filosfico general, que
sigue las huellas de Aristteles y de Santo Toms, y muy otra es el realismo
jurdico, generalmente estadounidense o escandinavo, que es una forma de
empirismo y positivismo, cuando no un verdadero materialismo, general y jurdico.

Refirindonos slo al realismo jurdico en el primer sentido, el tomismo se

caracteriza porque ubica el objeto derecho en la ipsa res iusta o ipsum opus
iustum, es decir, en la misma cosa justa o en la obra misma justa Por la ipsa
res iusta se entiende la cosa (no siempre material) que, en los actos humanos
referentes o referibles a otro, debe entregarse o respetarse, en relacin al que
tenga un ttulo suficiente para as requerirlo. Y, como resulta que esas cosas son
siempre entregadas o respetadas por acciones humanas, la expresin misma cosa
justa tiene su equivalente en la de obra misma justa, que se refiere a la accin u
omisin por la cual se da, entrega o respeta la aludida cosa justa.

La justicia que cualifica a la cosa justa o la obra justa es una justicia objetiva, es
decir, real y objetivamente adecuada a otro. La accin o cosa puede ser justa en s
misma, sin que, eventualmente, sea justa o del todo justa, la intencin de quien
obra.

Esa primaca de la cosa justa, de la justicia objetiva y real, es lo caracterstico del

realismo jurdico. Ello no impide que Santo Toms de Aquino llame tambin
derecho, en sentido derivado, analgico, al arte o ciencia del derecho, al proceso
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o los tribunales y a la sentencia judicial, ni impide que los tomistas actuales llamen
tambin (analgicamente) derecho a la norma jurdica y al derecho subjetivo.

Tambin es caracterstico del realismo jurdico, que lo justo objetivo pueda ser de
dos clases: justo natural o justo positivo. Justo natural, si su adecuacin a otro est
dado por la naturaleza de las cosas. Justo positivo si la adecuacin a otro no surge
de la naturaleza de las cosas, sino de cierta decisin humana, ya sea de tipo
pblico (la ley humana positiva), ya sea de tipo privado (el contrato).
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Edicin 2016
UCASAL
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