INTRODUCCIN

Si bien es cierto el tema de la adopcin por familias homoparentales es polmico,

no debemos soslayar que es una figura que se inserta en la realidad jurdica actual
y por ello debe de ser analizado desde una perspectiva crtica y analtica que
permita el establecimiento de modelos normativos que tomen en consideracin el
inters supremo del menor, no slo como discurso, sino con el establecimiento de
una normativa acorde a las nuevas necesidades del contexto nacional.
En materia jurdica civil y familiar, se establece esta distincin porque, a diferencia
de la Ciudad de Mxico, que es el parmetro utilizado por el Estado de Mxico
para la integracin de reformas, en la materia familiar se establece de forma
autnoma en la Ley para la Familia y no en el Cdigo Civil, se hace especial
hincapi en este trabajo de las transformaciones que ha sufrido la figura de la
adopcin por familias homoparentales, las cuales se han presentado a raz del
reconocimiento oficial de los matrimonios por personas del mismo sexo y el
derecho que tienen para la integracin de la familia.
La apertura hacia el reconocimiento del derecho que tienen las familias
homoparentales en cuanto a su constitucin e integracin, mediante la adopcin,
permitir iniciar estudios que faciliten conocer el impacto que en un futuro cercano
puedan tener esta nueva realidad, as como su incorporacin en la legislacin
familiar en el Estado de Mxico.
Esta previsin de la figura de la adopcin por familias homoparentales no debe ser
tomada de forma prejuiciosa y anticipada, sino por el contrario de manera
informada y sobre todo contextualizada en la realidad en que se suscribe a nivel
nacional.

I.MARCO REFERENCIAL DE LA ADOPCIN POR FAMILIAS HOMOPARENTALES

Para dar inicio al anlisis de la figura de la adopcin por familias homoparentales
se requiere encuadrar el concepto de la familia en una doble dimensin, por una
parte, en su aspecto sociolgico, y por la otra, en el plano jurdico. Lo anterior por
la relevancia que tiene sta como institucin y eslabn inicial para la integracin
del sujeto a la sociedad.
Por ello, es menester conceptualizar el trmino de familia, la cual es considerada
por el autor Anthony Giddensa como un grupo de personas directamente ligadas
por nexos de parentesco, cuyos miembros adultos asumen la responsabilidad del
cuidado de sus hijos, encuentra una ntima relacin con lo dispuesto en el artculo
4 Constitucional, que refiere que el varn y la mujer son iguales ante la ley. Esta
proteger la organizacin y el desarrollo de la familia, a partir del contenido de
ste artculo se puede afirmar, como lo refiere el autor Miguel Carbonell, [2] que el
estudio jurdico de la familia entra en la rbita del derecho constitucional y en
especial en el campo de estudio de los derechos fundamentales.

II.NUEVAS REALIDADES SOCIOLGICAS EN TORNO A LA FAMILIA

La constitucin e integracin de la familia ha sufrido importantes cambios en los
ltimos aos, entre de los factores que afirma el autor Carbonell han influido en
stas transformaciones se encuentran el aumento de los divorcios, la disminucin
de los ndices de natalidad, crecimiento de las familias monoparentales, la
incorporacin de la mujer al mercado de trabajo as como el surgimiento de las
familias homoparentales, estos cambios han dificultado el identificar en primer
trmino qu es una familia y quines la integran, situacin que afecta su
regulacin y preservacin, sobre todo para el efecto de poder determinar qu
realidad debe ser tutelada por el derecho, a ello se abona los avances mdicos,
[6]
que en la actualidad permiten nuevas formas de reproduccin que modifican
nuestro tradicional concepto de familia y de su estructuracin, las cuales se
presentarn a travs de conceptos como familias alternativas, con arreglo para los
que han disuelto su vnculo matrimonial y vuelto a casar, as como las familias que
viven en varios hogares.
Realidades sociolgicas que debern de ser reguladas para cumplir con cabalidad
el mandato constitucional que establece, ordena y protege lo relativo a la
organizacin y desarrollo de la familia; cabe sealar, como refiere el autor
Carbonell, que el artculo 1 Constitucional, en su prrafo V., prohbe la
discriminacin por razn de estado civil; por lo que la legislacin secundaria
deber, en lnea de principio, reconocer los mismos derechos y obligaciones a los
cnyuges y a los meros convivientes; lo mismo puede decirse en relacin al
reconocimiento como familia de las uniones entre personas del mismo sexo, sin
que exista un menoscabo en la proteccin que dispensa sin importar si esta es
entre personas de distinto sexo o del mismo. [7]

III.FAMILIAS HOMOPARENTALES Y ADOPCIN

En la actualidad el concepto de la estructura familiar tradicional ha evolucionado y
se ha diversificado hacia nuevas formas de convivencia. La figura del ncleo
familiar formado por padre, madre e hijos ha dado paso a otras alternativas:
hogares de una persona soltera, de un progenitor con hijos, de parejas sin
descendencia o con hijos que no son hermanos; en este sentido, las familias
homoparentales se han convertido ya en una realidad ms que palpable en
nuestra sociedad.
Esta nueva estructura familiar se define como aquella en la que uno o los dos
miembros de la pareja son homosexuales, sin embargo, este modelo de familia no
goza todava del reconocimiento social, despertando una clara desconfianza a la
hora de plantear que las parejas homosexuales obtengan el derecho a educar y
criar hijos e hijas.
La controversia se plantea convirtiendo el tema de la adopcin por familias
homoparentales en una guerra cultural entre grupos conservadores y social-
liberales, siendo importante establecer que en enero de dos mil ocho, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos concedi a las parejas del mismo sexo el derecho
de adoptar un nio.
La corriente conservadora que niega el derecho a las parejas homosexuales a
tener hijos a su cargo, establece como premisa bsica que la figura paterna y
materna es necesaria para formar la identidad de gnero del nio, argumentando
que la falta de un padre y una madre pueden originar graves trastornos en la
personalidad de la propia criatura, e incluso pueden contribuir a que los hijos
adoptados se encaminen hacia la homosexualidad en su poca ms adulta.
Al respecto, se han llevado a cabo numerosos estudios en diversos pases del
mundo como Estados Unidos, Reino Unido, Canad, Suecia y Espaa; las
conclusiones de los mismos coinciden y despejan las interrogantes y dudas que
ponen en tela de juicio la aptitud de las familias homoparentales para ofrecer una
educacin y un desarrollo adecuado a sus hijos e hijas.

IV. MARCO REFERENCIAL DE LA ADOPCIN

Del latn adopto, adopcin es la accin de adoptar. Este verbo hace referencia a
recibir como hijo al que no lo es biolgicamente, con el cumplimiento de diversos
requisitos y obligaciones que establece la ley.
Como lo establece el autor Bonnecase en su tratado elemental de Derecho Civil la
adopcin, debe concebirse como el acto jurdico que establece un vnculo de
parentesco entre dos personas con una relacin anloga a la paternidad; para que
proceda esta la ley establece condiciones [9] de fondo y de forma para que las
personas estn en condiciones de adoptar, como una edad mnima o mxima y la
necesidad de contar con plena capacidad para el ejercicio de los derechos civiles.

VI.1 RESEA HISTRICA

En el derecho Justiniano, la datio in adoptione tena lugar mediante una
declaracin de voluntad del pater familias adoptante, del consentimiento del
adoptado y de quien le tena bajo su patria potestad, todo ello ante el Magistrado,
quien autorizaba la adopcin.
Justiniano, en las Institutas[10], estableci dos tipos de adopcin radicalmente
distintos: la adoptio plena, esto es, la adopcin tal, como haba sido conocida en el
derecho romano antiguo, en la que el adoptado de una manera completa
ingresaba como un nuevo miembro del grupo familiar con todos los derechos y
obligaciones. La adoptiominus plena creada por Justiniano no desvincula al
adoptado de su propia familia, ni lo substrae de la potestad del pater familias del
grupo a que naturalmente pertenece, sta figura jurdica permea en el Cdigo Civil
Napolenico, las disposiciones que sobre la materia contena el Cdigo Francs
mismas que fueron introducidas con el apoyo del Consejo del Estado, tan
ambiciosamente deseadas por Napolen, a fin de asegurarse la sucesin por va
hereditaria del imperio. Nuestros Cdigos Civiles, se inspiraron en el Cdigo Civil
Francs, pero no se reglament la adopcin con las mismas caractersticas, como
a continuacin se muestra:
El Cdigo Civil de 1870 slo reconoci de acuerdo a lo que refiere el autor Jess
Saldaa Prez, no reconoca a la adopcin como forma de parentesco y si a la
consanguinidad y la afinidad, en la exposicin de motivos el legislador de la poca
calificaba de innecesaria y perniciosa la inclusin de sta figura en la ley [11], el
Cdigo de 1884 sigue el mismo criterio del Cdigo de 1870, no reconociendo ms
parentesco que el de consanguinidad y afinidad. Por otro lado la Ley sobre
Relaciones Familiares de 1917, en su numeral 220 defini a la adopcin como el
acto legal por el cual una persona mayor de edad, acepta a un menor como hijo
adquiriendo respecto de l todos los derechos que un padre tiene y contrayendo
todas las responsabilidades que el mismo reporta, respecto de la persona de su
hijo natural, aunado lo anterior el artculo 222 preceptuaba que se permita
adoptar a toda persona mayor libre de matrimonio y estatua que el hombre
adoptara sin el consentimiento de su mujer, pero sin la posibilidad de llevarlo al
domicilio conyugal.
En ese mismo orden de ideas el Cdigo Civil para el Distrito Federal en materia
comn y para toda la Repblica en materia federal de 1928, permita realizar
adopcin bajo la forma simple, es decir la relacin de parentesco se establece
nicamente entre adoptado y adoptado.
Con la reforma del Cdigo Civil se instituyen cambios fundamentales como el
establecimiento de la adopcin plena, el parentesco que se reconoce el
consanguneo y se extiende con todos sus efectos a los parientes del adoptado.

V. CONTEXTO ACTUAL DE LA FIGURA DE LA ADOPCIN POR FAMILIAS HOMOPARENTALES

La realidad social sigue un curso divergente respecto a la norma actual en
particular en lo relativo a las familias homoparentales y la adopcin como medida
de proteccin de la infancia desfavorecida, donde el derecho debe afrontar esta
realidad y preceptuando su regulacin en la normatividad civil o familiar segn sea
el caso, por ello el ordenamiento jurdico debe renunciar a imponer un modelo de
familia o de comportamiento como lo establece el artculo 16 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos en el cual se exige que se reconozcan los
diversos tipos de organizacin familiar Los hombres y las mujeres, a partir de la
edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza,
nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutar de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin
del matrimonio. Si bien es cierto en este precepto no se hace mencin expresa de
las familias homoparentales, consideramos por ello que se deja abierto el
concepto a la conformacin de stas sin restriccin a su preferencia sexual.

V.2 EN MXICO

De acuerdo a lo expresado por el autor Carbonell, [18] el ordenamiento jurdico constitucional, ha

organizado a la familia con base en el matrimonio, reprendiendo o ignorando a quienes no se
plegaran a esa forma de convivencia.[19] En relacin al mandato constitucional del artculo 4,
es importante destacar el hecho de que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, no concibe la formacin de la familia a travs del matrimonio; por lo que ste no
es un requisito para poder disfrutar de la proteccin del ncleo familiar.

De acuerdo a lo preceptuado en el artculo 1 Constitucional en su prrafo V, seala que

queda prohibida toda discriminacin motivada por las preferencias sexuales o el estado civil o
cualquier otra que atente contra la dignidad humana, por lo que, la legislacin secundaria
deber, adecuarse a lo dispuesto por la citada norma legal como principio imperativo, para
reconocer los mismos derechos y obligaciones a los cnyuges y a los meros convivientes; de
igual manera en relacin al reconocimiento como familia de las uniones entre personas del
mismo sexo sin que exista un menoscabo en su proteccin.

V.2.1 REGULACIN CONSTITUCIONAL

El marco jurdico nacional gira en torno a lo establecido en la Constitucin Poltica de los

Estados Unidos Mexicanos, lo contenido en ella impone la existencia de un orden jerrquico
normativo. En primer lugar, tenemos que el artculo 1 Constitucional [20] impone el principio de
igualdad jurdica, lo que implica que todos, sean hombres o mujeres, gozarn de los derechos
humanos que sta o los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.

De lo que se desprende que se busca garantizar la igualdad en el disfrute de los derechos

constitucionales, sin discriminacin en el trato a los individuos, por tanto, slo en forma
excepcional pueden utilizarse como elementos de diferenciacin jurdica de trato, a menos
que sta constituya una accin afirmativa tendente a compensar la situacin desventajosa en
la que histricamente se han encontrado ciertos grupos.
En segundo trmino, y producto de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin,
el treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, el artculo 4 constitucional,
establece: El varn y la mujer son iguales ante la ley. sta proteger la organizacin y el
desarrollo de la familia. Entre los diversos motivos que tuvo el Constituyente Permanente,
para reformar el artculo 4 de la Constitucin Federal, se encuentra el de garantizar la
proteccin integral de la familia, como institucin de orden pblico.

De igual manera, la citada numeral constitucional seala que los nios y nias tienen el
derecho a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin, salud, educacin y sano
esparcimiento, para su desarrollo integral, que sus ascendientes, tutores y custodios tienen el
deber de preservar esos derechos.

Con lo hasta aqu expuesto se evidencia que en Mxico hay igualdad entre hombres y
mujeres, que los nios y las nias son sujetos de especial proteccin y que la familia fue
cuidadosamente elevada a rango constitucional[21].

Por ello, y con la intencin de dar reconocimiento pleno a la regulacin jurdica de los actos de
familia, es que en este mismo ordenamiento se dispuso como un imperativo para los estados
de la Federacin el dar reconocimiento de validez a los actos del estado civil celebrados en
otra entidad, lo que en ningn momento implica que si una entidad regula de determinada
manera una institucin civil, las dems deban hacerlo en forma idntica o similar, como
tampoco que se limite o restrinja la facultad de una entidad para legislar en sentido diverso a
las restantes.

V.2.2.REGULACIN JURISPRUDENCIAL

El 27 enero de 2010, Arturo Chvez Chvez, en su carcter de procurador general de la

republica, promovi accin de inconstitucionalidad 2/2010, ante la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, con el objeto de solicitar la declaracin de invalidez de los artculos 146 y 391
del Cdigo Civil del Distrito Federal [22], ya que desde su perspectiva jurdica se violan los
preceptos constitucionales de proteger a la familia y preservar el inters superior de los
menores.

Al resolverse de la accin de inconstitucionalidad 2/2010, promovida por el Procurador

General de la Repblica contra las reformas a la legislacin civil de Distrito Federal, el 16 de
agosto de 2010, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin resolvi con nueve
votos a favor y dos en contra, avalar como legales a los matrimonios del mismo sexo,
permitiendo en consecuencia que estos nuevos matrimonios adopten a un menor.

Esta decisin se suma a la resolucin de los ministros, quienes avalaron el cinco de agosto la
constitucionalidad de los matrimonios por personas del mismo sexo. La Corte tambin vot a
favor de que las treinta y un entidades federativas reconocieran este tipo de uniones, de esta
manera, los once ministros concluyeron el debate en el que analizaron la constitucionalidad de
los artculos 146 y 391 del Cdigo Civil del DF, luego de que la Procuradura General de la
Repblica (PGR) solicit al mximo rgano jurisdiccional que los invalidara.
Los gobiernos Panistas de los estados de Baja California yJalisco presentaron sendas
controversias constitucionales en contra de la reforma, pero tendrn que reconocer la validez
de estas uniones. En tanto, el ministro Sergio Aguirre mantuvo su posicin en contra, y advirti
que esta resolucin quedar en el registro de la historia, al ser una ley "peculiar".

El ministro Sergio Valls, encargado de elaborar el proyecto de dictamen, consider que "sera
constitucionalizar la discriminacin, cualquiera que sea su tipo u origen, evitando la existencia
de familias homoparentales o haciendo que no existen".

A su vez, el ministro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea seal que todas las familias presentan
ventajas y desventajas en la crianza de los menores adoptados.

La ministra Margarita Luna Ramos asegur que cualquier pareja responsable, "ms all del
sexo", puede brindar amor a un menor adoptado.

Aprobndose en consecuencia el siguiente criterio jurisprudencial:INTERS SUPERIOR DEL

NIO TRATNDOSE DE LA ADOPCIN POR MATRIMONIOS ENTRE PERSONAS DEL
MISMO SEXO. La proteccin al inters superior de los nios y las nias consagrado en el
artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es un principio que
exige su cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles de gobierno y mbitos
competenciales y si bien es cierto que tratndose de la institucin civil de la adopcin, los
derechos de los menores sujetos a adopcin se encuentran en posicin prevalente frente al
inters del adoptante o adoptantes, tambin lo es que ello no se traduce en que la orientacin
sexual de una persona o de una pareja lo degrade a considerarlo, por ese solo hecho, como
nocivo para el desarrollo de un menor y, por ello, no permitirle adoptar. Cualquier argumento
en esa direccin implicara utilizar un razonamiento vedado por el artculo 1o. constitucional
que, especficamente, prohbe la discriminacin de las personas por razn de sus
preferencias, lo que adems sera contrario a la interpretacin que la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin ha desarrollado respecto del tipo de familia protegido por el artculo 4o.
constitucional y los derechos de los menores. As pues, en el caso de la adopcin, lo que
exige el principio del inters superior del menor es que la legislacin aplicable permita
delimitar el universo de posibles adoptantes, sobre la base de que ofrezcan las condiciones
necesarias para el cuidado y desarrollo del menor establecidas en la ley, para que la autoridad
aplicadora evale y decida respecto de la que represente su mejor opcin de vida, pues
sostener que las familias homoparentales no satisfacen este esquema implicara utilizar un
razonamiento constitucionalmente contrario a los intereses de los menores que, en razn del
derecho a una familia, deben protegerse.

CONCLUSIONES

Consideramos a la adopcin como un derecho natural e inherente al matrimonio, incluso

necesario para la formacin de una familia ante la ausencia de procreacin biolgica.
Respecto a los matrimonios entre lesbianas (mujer-mujer), una familia "con hijos" puede
componerse por tres vas: al aportar hijos de relaciones anteriores, a travs de la inseminacin
artificial de alguna de los cnyuges o a travs de la adopcin.
Tratndose de matrimonio entre gays (hombre-hombre), la formacin es diferente, puesto que
 normalmente no aportan hijos de relaciones anteriores, por lo que las opciones se reducen a
recurrir al servicio de una madre sustituta (vientres de alquiler), prctica que no en todos los
pases est legalizada, o a la adopcin.
La reforma al artculo 146 del Cdigo Civil del Distrito Federal, al ampliar la institucin del
matrimonio a las uniones homosexuales, les hace extensivos todos los derechos y
obligaciones que el matrimonio conlleva, entre ellas, el derecho a adoptar en pareja, lo cual
representa una verdadera adecuacin de la ley a la transformacin y requerimientos que
nuestra sociedad ha sufrido.

As, al contemplarse en las legislaciones este tipo de matrimonios (entre personas del mismo
sexo), se legalizan uniones previamente existentes y se da pauta a la formacin de nuevas
parejas, otorgndoles derechos y obligaciones que van a influir directamente en la posible
adopcin de un menor.

Desafortunadamente, la sociedad es cruel al decidir, desde un punto de vista tradicional, que

este tipo de matrimonios no son correctos, pues, si bien es cierto que algunos crculos
conservadores del pas carecen de argumentos objetivamente fundamentados para rechazar
este tipo de uniones basndose en sus prejuicios, su postura slo fomenta la intolerancia e
incluso la homofobia, por ello creemos que antes de emitir una opinin, debemos considerar
que en Mxico no se ha llevado a cabo una investigacin profunda y cientficamente objetiva
para estar en aptitud de emitir conclusiones tan severas.

Por lo que se refiere a la adopcin homoparental, al ser una institucin reciente, los ejemplos
son escasos y an no podemos medir las consecuencias que pudieran traer aparejadas, slo
el tiempo nos permitir determinar los beneficios o repercusiones que se producirn en los
adoptados, criterios que debern de estudiarse desde los puntos de vista, jurdico, psicolgico,
mdico, tico, biotico y sociolgico, despus de ello se podr considerar si verdaderamente
este tipo de adopcin representa una alternativa importante en el establecimiento y desarrollo
de las familias procurando garantizar primordialmente el inters superior del menor.

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