SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS

MARTIN DANIEL OVIEDO RUEDA

EXPEDIENTE: 135474

KELSEN Y SU TEORIA PURA DEL DERECHO

FECHA DE ENTREGA: 1 DE ABRIL DE 2017

El principal objetivo de Kelsen en este libro tal y como l mismo lo menciona, fue
la elaboracin de una teora depurada de toda ideologa poltica y elemento de las
ciencias de la naturaleza. Su finalidad era elevar su teora pura del derecho a una
verdadera ciencia, guiada como cualquier otra por la objetividad y la precisin.
Segn el propio Kelsen los principales detractores de su teora, lo son en razn
que no admiten la separacin del derecho y la poltica, ya que encuentran en esta
ultima la posibilidad de invocar a la autoridad objetiva de la ciencia del derecho a
fin de justificar ciertas pretensiones polticas de carcter esencialmente subjetivo;
aceptar la separacin del derecho y la poltica es para algunos una cierta
autolimitacin del derecho, punto en el cual los detractores de la teora kelseniana
centran sus principales ataques.

Lograr esta independencia entre el derecho y cualquier ideologa poltica no es

tarea sencilla, para muestra Kelsen seala como ejemplo las ciencias naturales
mencionando que si estas lograron su independencia de la poltica fue solo debido
a un inters social todava ms importante y que es el progreso de la tcnica, el
cual solo la libertad de la investigacin cientfica puede garantizar. Por cuanto ve a
las ciencias sociales de las cuales el derecho forma parte, segn Kelsen falta an
una fuerza social que pueda contrarrestar al inters que los que cuentan con el
poder y los que aspiran a l, tienen por una teora que satisfaga sus deseos, por
una ideologa social. As pues el ideal de una ciencia objetiva del derecho y el
Estado slo tiene perspectivas de un reconocimiento general en un perodo de
equilibrio social.
Segn Kelsen al explicar el objeto de la ciencia del derecho, menciona que la
ciencia estudia al derecho en dos aspectos el esttico y el dinmico; en su aspecto
esttico el derecho aparece como un orden social, es decir un sistema de normas
que regulan la conducta reciproca de los hombres, es entonces el sentido
particular que acompaa a los actos de creacin de las normas jurdicas, es decir
cuando hablamos de este sentido particular nos referimos a su validez, la cual
puede darse en un aspecto espacial, temporal, material y personal. En este punto
considero preciso sealar tal y como lo hace el autor el hecho que adems de esta
validez toda norma necesita un mnimo de eficacia la cual se erige como condicin
de dicha validez, sin embargo tambien es preciso selar que segn el autor no
existe identidad entre validez y eficacia de un orden juridico ya que a palabras del
propio Kelsen el orden juridico extrae su validez de su norma fundamental.

Junto a las normas de derecho a las cuales hacemos referencia en lneas

anteriores, aparecen otras que tienen un carcter moral, sin embargo cabe hacer
la aclaracin que nos referimos a dos ordenes normativos totalmente diferentes, lo
cual no significa que el derecho no debe ser moral ya que el derecho delega a la
moral la posibilidad de determinar la conducta a seguir, sin embargo hasta que
una norma moral se aplica en virtud de una jurdica adquiere tal carcter, es decir
en muchas ocasiones la norma moral da fundamento a una norma de derecho, sin
embargo mientras que la norma de derecho por su parte es un orden coactivo
capaz de establecer sanciones, la norma moral reduce su sancin a la aprobacin
o desaprobacin de la conducta del individuo. Lo que Kelsen busca en esta teora
pura del derecho como ya lo mencione con anterioridad, es librar al derecho de
cualquier tipo de ideologa de la cual por supuesto una norma moral es
inseparable, es decir no es su intencin analizar si una norma es justa o no, lo que
persigue es conocer lo que el derecho es y podra ser, es decir en sus propias
palabras estamos frente a una teora muy realista. En lo dicho anteriormente es
donde considero se fundan las mas fuertes criticas a la teora expuesta por
Kelsen, ya que el considera como valida una norma jurdica tomando nicamente
en cuenta si la misma es creada conforme a las normas previamente establecidas
y atendiendo al acto que pretende regular, es decir no cabe sealar si la misma es
justa o no, siendo que para muchos el ideal que debe perseguir el derecho es el
de la justicia.

Ahora bien una vez claro la idea planteada por Kelsen respecto a que el objeto del
derecho es la norma jurdica y la conducta humana contenida en ella, es menester
hablar de las dos teoras expuestas por Kelsen y las cuales ya mencione de
manera breve al principio del presente trabajo, la teora esttica y la dinmica. La
teora esttica tiene como objeto el derecho en cuanto sistema de normas con
validez, mientras que a la dinmica le interesa el proceso jurdico de produccin
del derecho. De lo anterior cabe hacer una clara diferencia entre el derecho y la
ciencia del derecho; mientras que el derecho se encarga de las normas jurdicas
producidas por los rganos de derecho, la ciencia jurdica por su parte se encarga
de aquellos enunciados jurdicos que describen las relaciones jurdicas.

Al hablar del estado Kelsen seala que al ser el mismo un ser jurdico, es sujeto
de deberes y facultades, sealando una clara diferencia entre estado y derecho, al
mencionar que el Estado crea su derecho, por lo que la organizacin de una
sociedad es anterior a la formacin del derecho, teniendo el Estado la posibilidad
de utilizar la coaccin para justificar su poder en el orden jurdico establecido. As
pues surge la idea de un estado de derecho toda vez que segn nuestro autor no
puede haber un estado que no tenga un orden jurdico.

Para Kelsen dentro de el orden juridico de un estado su estructura jerarquica se

divide, poniendo en primer termino a la constitucion, cuya funcion sera designar a
los organos encargados de la creacion de normas asi como el procedimiento a
seguir. Asi pues la constitucion tiene la facultad de preescribir o dictar leyes, asi
como su prohivicion y no eiste ley que pueda derogar a la constitucion. La
constitucion entonces se ocupa eclusivamente de la creaion de leyes mientras
que la lejislacion se ocupa de la creacion y contenido de las normas, las anteriores
segn Kelsen forman el segundo escalon en el orden jerarquico. En el ultimo nivel
de la jerarquia Kelcen seala a las normas particulares, y seala que una norma
general solo adquiere un verdadero sentido en el momento de su individualizacion.
Por cuanto ve al derecho internacional Kelcen afirma que al derecho internacional
le pertenecen todos los ordenamientos juridicos estatales, sin embargo no como
una unidad ya que esto podria provocar la anulacin de uno por el otro; su
propuesta va encaminada a una validez simultanea de los ordenamientos tanto
nacionales como el internacional, lo que se conoce como la teoria monista. Esta
teoria monista se divide en dos posturas, los que consideran al orden juridico
estatal por encima del internacional y por otro lado los que consideran todo lo
contrario al sealar la supremaca del derecho internacional sobre el estatal. Este
punto en particular considero necesitaria un trabajo particular, toda vez que como
es bien sabido por todos aquellos que nos dedicamos al estudio del derecho ha
sido blanco de un sin fin de trabajos y al final de cuentas cada uno tendremos
nuestra propia opinion al respecto.

El ultimo de los puntos abordados por Kelsen en su teora pura del derecho es el
de la interpretacin, a la cual le ha atribuido un carcter de espiritual mencionando
que acompaa al proceso de aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada
superior a una grada inferior. Seala que cuando el derecho tiene que ser aplicado
por un rgano jurdico, dicho rgano tiene que establecer el sentido de la norma
que aplicara, es decir es su tarea interpretarla. Dentro de este apartado solo
resaltare algo que me parece sobresaliente y es el hecho tal y como el propio
Kelsen lo menciona y que desafortunadamente considero pasa en nuestros das y
muy notoriamente en nuestro pas, sobre el hecho que la interpretacin que se
hace de las normas no obedece a una funcin cientfica jurdica, sino dicha
interpretacin obedece ms a cuestiones de carcter ideolgico o poltico,
cuestiones que como en reiteradas ocasiones lo mencionamos en las presentes
lneas deberan quedar de lado en esta teora pura del derecho.