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Curso: Direito

Disciplina: Introduo ao Estudo do Direito 2/2014


Professor: Juliano Vieira Alves

FONTES DO DIREITO

CONCEITUAO

...origem, bero ou nascedouro do Direito. Procurar uma fonte de uma regra


buscar o ponto onde ela brotou para a vida social (VENOSA, p. 120)
De onde vem o direito?
Onde podemos encontr-lo?
Onde est escrito?
para Reale, FONTE DO DIREITO designado como sendo: os processos ou
meios em virtude dos quais as regras jurdicas se positivam com legtima fora
obrigatria, isto , com vigncia e eficcia no contexto de uma estrutura
normativa
O problema das fontes de direito se confundem com o das formas de produo
de regras de direito vigente e eficaz, podendo ser elas genricas ou no
Reale diz que fonte de regra OBRIGATRIA deve provir de um PODER

Luiz Legaz & Lacambra apresenta sete significados assumidos pela palavra fonte
(apud Heck, 1992):
a) fonte do conhecimento do que historicamente ou tem sido o direito ( v.g.,
antigos documentos, colees legislativas, etc.);
b) fora criadora do direito como fato da vida social ( v.g., natureza humana, o
sentido jurdico, a economia, etc.);
c) autoridade criadora do direito histrico ou atualmente vigente ( v.g., Estado,
povo, etc.);
d) ato concreto criador do direito ( v.g., legislao, costume, decises judiciais,
etc.);
e) fundamento de validade jurdica de uma norma concreta de Direito;
f) forma de manifestar-se da norma jurdica ( v.g., lei, decreto, regulamento,
costume); e
g) fundamento de um direito subjetivo.

Abelardo Torre arrola nove designaes afetas palavra fonte (apud Heck, 1992):
a) as chamadas mais propriamente fontes de conhecimento ou histricas, tais
como documentos (inscries, papiros, livros, colees legislativas, etc.) que
contm o texto da lei ou um conjunto de leis;
b) designa as fontes de produo;
c) sob o ponto de vista geral e filosfico - no rastro de Del Vecchio - o esprito
humano a fonte primria e inesgotvel;
d) para significar a autoridade criadora do direito. Assim, se diz que o Congresso
a fonte das leis, o Poder Constituinte a fonte da Constituio;
e) o ato criador do direito, como, por exemplo, o costume, tido por fato social, o ato
legislativo etc.;

1
f) refere-se fonte do contedo das normas, ou seja, s fontes materiais ou reais,
entendidas estas como sendo os fatores e elementos que determinam o contedo
de uma norma. Esses fatores denotam as necessidades ou problemas (econmicos,
culturais, de grupos, etc.) que o legislador deve resolver, como tambm os valores
a serem, por ele, realizados.
g) o sentido de fontes formais, quer dizer: a referncia s vrias formas de
manifestao das normas (lei, jurisprudncia, contrato, etc.);
h) o autor cita Gurvitch que, com sua teoria das fontes pluralistas do direito, elenca
nada menos que dez fontes do direito: costume, estatuto autnomo, lei estatal e
decreto administrativo, prtica dos tribunais, prtica de outros organismos que no
sejam os tribunais, doutrina, convenes, declaraes sociais (programas,
promessas), etc.; e
i) designa, por fim, o que mais propriamente se deve chamar de fonte de validez.

Filosofia do direito:
Giorgio Del Vecchio afirma "fonte do direito in genere a natureza humana, ou
seja, o esprito que reluz na conscincia individual... Desta fonte se deduzem os
princpios da justia ou do Direito Natural" (apud Heck, 1992) ver o item c
acima.

De outro lado Luis Recasns Siches divide a problemtica do estudo das fontes em
quatro pontos (apud Heck, 1992):
a) qual a razo de validez jurdica (ou fonte) de todas as normas que compem
um determinado sistema de direito positivo?
b) quais so, dentro da realidade social, as instncias produtoras de normas
jurdicas?
c) quais so as instncias produtoras das normas jurdicas, num determinado
momento histrico, de um sistema jurdico especfico? E
d) considerao estimativa ou poltica: dentro da teoria valorativa do direito, tem
mais valor a lei ou o costume? A autonomia da vontade restrita ou mais livre? As
corporaes produzem regras jurdicas?

Para Tercio Sampaio Ferraz Junior, o captulo das fontes do direito consiste em uma
teoria a servio da racionalizao do estado liberal. Diz ele: "A questo da
consistncia (antinomias) e da completude (lacunas) do ordenamento visto como
sistema aponta para o problema dos centros produtores de normas e sua unidade
ou pluralidade. Se, num sistema, podem surgir conflitos normativos, temos que
admitir que as normas entram no sistema a partir de diferentes canais, que, com
relativa independncia, estabelecem suas prescries. Se so admitidas lacunas,
porque se aceita que o sistema, a partir de um centro produtor unificado, no cobre
o universo dos comportamentos, exigindo-se outros centros produtores. So essas
suposies que esto por detrs das discusses em torno das chamadas fontes do
direito" (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,
deciso, dominao. 6. ed. - 4. reimpr. - So Paulo: Atlas, 2012, p. 190).

Teoria Geral do Direito


Norberto Bobbio distingue quatro tipos de fontes:
a) fontes diretas;
b) fontes indiretas, que se subdividem em fontes reconhecidas e fontes delegadas.
As fontes reconhecidas referem-se ao que Bobbio denomina de "la recepcin de
normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos e procedentes"; as
fontes delegadas Bobbio relaciona com "la delegacin del poder de producir
normas jurdicas en poderes u rganos inferiores";
c) poder negocial: esse poder fonte de normas provenientes dos atos dos

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particulares quando regulam voluntariamente os seus prprios interesses; e
d) a fonte das fontes: por ela entende Bobbio o Poder Originrio, jurdica, mas no
historicamente (apud Heck, 1992).

Sociologia do direito
Niklas Luhmann defende a tese de que o direito no criado pelo legislador e
nem pelo juiz: O direito no se origina da pena do legislador. A deciso do
legislador (e o mesmo vlido, como hoje se reconhece, para a deciso do juiz)
se confronta com uma multiplicidade de projees normativas j existentes,
entre as quais ele opta com um grau maior ou menor de liberdade. Eles apenas
selecionam, dignificando em normas o direito vinculativo. O direito "resulta de
estruturas sistmicas que permitem o desenvolvimento de possibilidades e sua
reduo a uma deciso, consistindo na atribuio de vigncia jurdica a tais
decises" (LUHMANN, 1985, p. 8).

CLASSIFICAO

Fontes formais e materiais: meios pelos quais o direito se manifesta no


ordenamento jurdico
CLASSIFICAO DAS FONTES DE DIREITO
Lei
Legislativas Decreto
Regulamento
ESTATAIS Sentena
Jurisprudenciais
Smula
FORMAIS
Convenes
Convencionais
internacionais
Direito consuetudinrio Costume jurdico
NO-ESTATAIS Direito cientfico Doutrina
Negcios jurdicos
Histrico
Religiosos (feriados no Brasil)
Fatores sociais que Naturais (clima, solo, raa, natureza, geogrfica
inspiram o do territrio, constituio anatmica e
ordenamento psicolgica do homem)
jurdico: Demogrficos
Condicionam o Higinicos (meio ambiente)
MATERIAI aparecimento e as Polticos (vontades do povo, de grupos de poder
S / REAIS transformaes das e de certas classes sociais)
normas jurdicas Econmicos
Morais (honestidade, decoro, decncia,
fidelidade, respeito ao prximo)
Ordem
Segurana
Valores
Paz social
justia
Fontes formais: VENOSA: ... modos, meios, instrumentos ou formas pelas quais
o Direito se manifesta perante a sociedade, tal como a lei e o costume. So
meios de expresso do Direito. Criam o Direito, isto , introduzem no
ordenamento novas formas jurdicas (p. 119)
As fontes formais do direito indicam os lugares onde se encontram o direito em
vigor
Fontes materiais: VENOSA: ...so as instituies ou grupos sociais que possuem
capacidade de editar normas, como o Congresso Nacional, as assembleias

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legislativas estaduais ou o Poder Executivo em determinadas hipteses. Sob
esse sentido, fonte vista sob o prisma da autoridade que pode emitir
legitimamente o Direito (p. 120).
Fontes materiais so, segundo Aftalion, Olano e Vilanova, "ciertos datos o
hechos de la vida social (standards axiolgicos, convicciones, movimientos de
opinin, declaraciones partidarias, etc.) que contribuiran a determinar el
contenido de las normas jurdicas" (apud Heck, 1992).
Franco Montoro menciona duas espcies de fonte material (apud Heck, 1992):
a) a realidade social, ou seja, o conjunto dos fatos sociais responsveis pela formao
conteudstica do direito; e
b) os valores que o direito tenta realizar, mxime os de justia.
IMPORTANTE: seja qual for a concepo de FONTE que se adote: ...estaremos
perante um dos temas centrais da cincia jurdica. A teoria das fontes no se
exaure por si, devendo ser complementada pela interpretao das normas
jurdicas, pela hermenutica, cincia da interpretao (VENOSA, p. 120).

Observao importante sobre as fontes materiais

Para Miguel Reale, o problema das fontes materiais est ligado ao problema da
justia, da liberdade, da segurana e da ordem
Pergunta-se se uma lei devida a fatores econmicos permanentes ou
transitrios, ou se ela decorrncia de exigncias demogrficas, geogrficas,
raciais, higincias e assim por diante
Reale no nega a influncia determinante de um complexo de fatores que a
Filosofia e a Sociologia estudam So questes que se situam fora do
campo da cincia do direito;
No mesmo sentido, segue Dimitri Dimoulis: Consideramos que a verdadeira
fonte do direito indicada pelas teorias do conflito social. O direito no se cria
com base em valores, ideias ou necessidades da sociedade em geral. O direito
um fenmeno histrico, que exprime a vontade poltica dominante em
determinado momento. No cabe aqui o aprofundamento da questo. O estudo
das fontes materiais objeto da sociologia do direito e, em parte, da teoria do
Estado e da cincia poltica. O operador jurdico que deseje identificar e
interpretar o direito em vigor no deve se preocupar, na sua prtica
cotidiana, com a pesquisa das fontes materiais (DIMOULIS, 2007, p. 202
sem o grifo no original).

QUAIS SO AS FONTES MATERIAIS DESSES DISPOSITIVOS?

Constituio Federal - art. 5, II: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei.

Decreto-Lei n 4.657/1942 - Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro


Art. 3 Ningum se escusa de cumprir a lei alegando que no a conhece.
Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.
Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum.

Lei n 5.869/1973 - Cdigo de Processo Civil:


Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no
as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
Art. 127. O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei.

DUAS TRADIES JURDICAS

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Em razo das modificaes do sistema, essa antiga distino se tornou um
debate atual
Conferir trs textos recentes sobre o tema:
WAMBIER, 2009; MARINONI, 2009 e THEODORO JNIOR, NUNES, BAHIA, 2010.

ROMANSTICA - CIVIL LAW

Quase que inteiramente baseado na lei


Precedentes no so vinculantes, ou seja, no obrigatrio decidir conforme o
precedente
Razes histricas para essa opo revoluo francesa
Desconfiana da figura do Magistrado como pertencente ao Ancin Regime
O direito ps-revolucionrio limitou-lhes o poder: o juiz limita-se a aplicar a lei:
nada mais
ELEMENTOS FUNDAMENTAIS:

A) juzes inferiores no se vinculam aos tribunais superiores


B) um juiz no vincula suas decises dos outros juzes de mesma hierarquia
C) nem mesmo o tribunal se vincula s prprias decises podem mudar de
orientao

D) princpio da independncia da magistratura: o juiz deve julgar segundo a lei


e sua conscincia (?) 1 - vide aula sobre o ps-positivismo

o juiz somente cria o direito com base em conceitos vagos (ex: a famlia para o
bem impenhorvel); em princpios jurdicos (ex: a desconsiderao da pessoa
jurdica foi criada judicialmente com base em princpios jurdicos e direito
comparado)
A rigidez esperada no sistema da civil Law (uma de suas principais
caractersticas) passa a ter um contrapeso e que pode gerar desequilbrio: o juiz
pode decidir de acordo com suas prprias opinies a respeito do sentido da lei
Demais, a rigidez do texto da lei suavizada por tcnicas empregadas na
redao das leis: incluem-se conceitos vagos, indeterminados, abertos:
clusulas gerais
Alm disso, os princpios jurdicos acabam por integrar o raciocnio jurdico
Por consequncia, os parmetros judiciais/decisrios, mesmo considerado o
sistema da civil Law, so menos seguros e mais flexveis do que na era
moderna/revolucionria
Trata-se de uma ttica da civil Law para o direito absorver e neutralizar a
complexidade das sociedades ps-modernas

Por isso, hoje se compreende o princpio da legalidade no mais como sendo um


excessivo apego letra da lei. Entende-se, atualmente, que a lei vincula, do modo
como vista atravs dos olhos da doutrina e da jurisprudncia predominante. Isto
quer dizer que a lei no precisa ser sempre compreendida e obedecida em seu
sentido literal. (WAMBIER, 2009, p. 137)
A) No Brasil, aparentemente, caminhamos para tudo ter efeito vinculante,
menos a lei (ABBOUD, Georges. Crtica jurisprudncia do STF em matria de
controle de constitucionalidade. Revista de processo. v. 38, n. 215, p. 409-426,
jan. 2013).
1
Teresa Wambier critica a liberdade de o juiz decidir conforme sua convico que, segundo ela, tem sido
levada s ltimas conseqncias. Luiz Marinoni demonstra a necessidade de se render respeito aos
precedentes no direito brasileiro. Por seu turno, Humberto Theodoro Jnior, Dierle Nunes e Alexandre
Bahia, aps constatar a padronizao dos julgamentos das demandas repetitivas, questionam o uso de
precedentes como ferramenta na resoluo de conflitos. Sobre esse polmico tema, veja a obra do
professor Lenio Luiz Streck: STRECK, Lenio Luiz. O que isto - decido conforme minha conscincia?
2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2010.

5
B) "...se em terrae brasilis a lei e a Constituio no vinculam; a smula, sim!"
(NOGUEIRA, Gustavo Santana; MONTEZ, Marcus Vincius Lopes. A smula
vinculante 10: tautologia ou inovao?. Revista de processo. v. 34, n. 173, p.
232-259, jul. 2009).

O juiz chamado a aplicar o direito ao caso concreto dirimir conflitos sociais.


Nesses mister, em tese, o tribunal aplica a lei e revela o direito sempre atravs
da lei.
Nessa aplicao, o Juiz, antes, interpreta a lei
REALE: no se trata, portanto, de uma atitude passiva: implica notvel margem
de poder criador.

O Supremo Tribunal Federal, quase sempre imbudo do dogma kelseniano do


legislador negativo, costuma adotar uma posio de self-restraint ao se deparar
com situaes em que a interpretao conforme possa descambar para uma
deciso interpretativa corretiva da lei (ADIn 2405 -RS, Rel. Min. Carlos Britto,
DJ 17.02.2006; ADIn 1344 - ES, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19.04.1996; RP 1417
-DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988).
Ao se analisar detidamente a jurisprudncia do Tribunal, no entanto, possvel
verificar que, em muitos casos, a Corte no se atenta para os limites, sempre
imprecisos, entre a interpretao conforme delimitada negativamente pelos
sentidos literais do texto e a deciso interpretativa modificativa desses
sentidos originais postos pelo legislador (ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI
1946, ADI 2209, ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084, ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI
1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127).
No recente julgamento conjunto das ADIn 1.105 e 1.127, ambas de relatoria do
Min. Marco Aurlio, o Tribunal, ao conferir interpretao conforme a Constituio a
vrios dispositivos do Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906/94), acabou
adicionando-lhes novo contedo normativo, convolando a deciso em
verdadeira interpretao corretiva da lei.
Em outros vrios casos mais antigos (ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946,
ADI 2209, ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084, ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344,
ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127), tambm possvel verificar que o Tribunal, a
pretexto de dar interpretao conforme a Constituio a determinados dispositivos,
acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada na prtica da Corte
Constitucional italiana, tem denominado de decises manipulativas de efeitos
aditivos.
Tais sentenas de perfil aditivo foram proferidas por esta Corte nos recentes
julgamentos dos MS ns 26.602, Rel. Min Eros Grau, 26.603, Rel. Min. Celso de
Mello e 26.604, Rel. Min. Crmen Lcia, em que afirmamos o valor da fidelidade
partidria; assim como no tambm recente julgamento a respeito do direito
fundamental de greve dos servidores pblicos (MI n 708, de minha relatoria; MI
ns 607 e 712, Rel. Min. Eros Grau). Outra no foi a frmula encontrada pelo
Tribunal para solver a questo da inconstitucionalidade da denominada clusula de
barreira instituda pelo art. 13 da Lei n 9.096, no julgamento das ADI ns 1.351 e
1.354, Rel. Min. Marco Aurlio.
(...)
Em futuro prximo, o Tribunal voltar a se deparar com o problema no
julgamento da ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio, que discute a
constitucionalidade da criminalizao dos abortos de fetos anencfalos. Caso o
Tribunal decida pela procedncia da ao, dando interpretao conforme aos arts.
124 a 128 do Cdigo Penal, invariavelmente proferir uma tpica deciso
manipulativa com eficcia aditiva (voto de Gilmar Mendes na ADI 3510, Relator
Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008).
Sobretudo nos dias atuais, nos quais, o legislador vem optando por modelos
normativos abertos (Standards) normas genricas ou tipolgicas.
Se isso acontece quando existe uma lei, nem se mencione o caso de lacunas

6
...em termos estritamente polticos no h vcuo de poder (ROCHA, 2009, p.
209)
Da inanio institucional dos poderes acarreta a substituio funcional a favor
do Poder Judicirio no vazio poltico, ele ocupa.

2) ANGLO SAXNICA - COMMOM LAW

Fora vinculante dos precedentes jurisprudenciais


Os casos (reports) foram se aperfeioando o que criou uma homognea
hierarquia judiciria
Elemento fundamental: os tribunais inferiores so obrigados a seguir as
decises dos superiores
No sistema da common law, o objetivo de previsibilidade atingido pelo
respeito aos precedentes
O comportamento dos cidados deve se conformar s decises judiciais
Para Teresa Arruda Alvim Wambier, uma caracterstica sempre se fez presente
nos sistemas da common Law: casos concretos so considerados fontes do
direito (WAMBIER, 2009, p. 123).
A previsibilidade inerente ao Estado de Direito
Estabilidade
Uniformidade Previsibilidade
Solidez
A igualdade assegurada
Selecionam-se aspectos relevantes do caso para que seja considerado
semelhante a outros a mesma soluo decidido da mesma forma
Na common law, quem cria o direito o Juiz
No sistema de precedentes vinculantes, o juiz atua em duas dimenses:
PASSADO: resolvem conflitos; FUTURO: faz o direito
Na Inglaterra, esse sistema de precedentes vinculantes aplicada na sua verso
mais rgida: Precedentes devem ser seguidos, se no houver nenhuma razo
sria para que sejam abandonados. comum que o juiz, mesmo no
concordando intimamente com a regra constante do precedente, decida de
acordo com ele, por apego necessidade de preservar a igualdade (WAMBIER,
2009, p. 131).

sistema norte-americano - doutrina do stare decisis2

Segundo Toni M. Fine, a doutrina do stare decisis firmemente estabelecida no


sistema legal norte-americano. Tal doutrina, tambm conhecida como aplicao
do precedente, estipula que, uma vez que um tribunal tenha decidido uma
questo legal, os casos subsequentes que apresentarem fatos semelhantes
devem ser decididos de maneira consentnea com a deciso anterior (FINE,
Toni M. "O uso do precedente e o papel do princpio do stare decisis no sistema
legal norte-americano", (apud ROSSI, 2001).
Qual o princpio que governa o sistema do stare decisis? ...um tribunal uma
instituio requisitada a aplicar um corpo de leis, e no um mero grupo de juzes
proferindo decises isoladas nos casos a eles submetidos. Assim sendo, as
regras de direito no devem mudar caso a caso ou de juiz a juiz (Idem, ibidem,
p. 95)

A distino entre as famlias3: "Nas palavras de Jorge Ivn Hbner Gallo, a


distino entre os ordenamentos est ligada diretamente s influncias
2
Martha Helena de Lima Borges e Isabela Esteves Cury Coutinho: A expresso completa quer dizer
stare decisis et non quieta movere, ou seja, ficar como est decidido e no mover o que est em repouso.
Ou seja, as decises produzem precedentes e vinculam as que iro ser prolatadas, em caso de identidade
de casos (PORTO, apud BORGES, COUTINHO, 2011, p. 237, nota 12).

7
agregadas por cada nao, e afirma que el valor que se atribuya a las
sentencias judiciales como forma de expresin del derecho depende
fundamentalmente del sistema juridico vigente em cada pas (HBNER GALLO,
Jorge Ivn. Introduccin al derecho. Chile: Jurdica de Chile, 1966. p. 196, apud
ROSSI, 2001).

3
Slvio de Figueiredo Teixeira destaca 3 grandes famlias, a saber: a) romano-germnica; b) do common
law; c) dos direitos socialistas.