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ABREVIATURAS E PERiDICOS UTILIZADOS

ACO A<;30 Cvel Originria


AOC Ao Direta de Const itu cionalid ade
AOln I Aiio Direta de In cons titu cio nalid ade
AOPF I Argu io de Descumprim ento de Preceito
Fundamental
ADV I In{imllarivu Semal1a! Advocacia Dinmica
Ag I Agravo
AgRg I Ag ravo Regimenta l
AI I Agravo de In strum e nt o
AO I A'iio Originr ia
AP I Ao Penal
AR I Ao Rescisria
BVerfGE I Elllscheidl.II1!Ji'11 dt!s BlIlldesvt!rfasSlll1g.\~I<!/'ichls

BVerfGG I Geselz ii/H r das I3l1lldi'sv.:r(assul1gsgerichl


DJU I Ol,.i,) de Jus/ia d'l Unio
DORJ I Dirio Oficia! d,' h.'s/ado do Rio de Jant:iro
EC I Emenda Const itu ciollal
EO Embargos de Declarao
EOiv I Embargos de Divergncia
EI I EmbMgos Infringentes
Extr. I Extrad io
FA Fcrum Admil1istr,llivo
HC Habeas Corpus
IF I lllt e rven<;o federal
Inf. STF I Infrl1lmivo do Supremu Tribullal Pdera!
Inq. I Inqur ito
IP I Revista 11I1.:resse Pblico
LN I Rev ista Lua Nova
MC I Medida Caute lar
MI I Millldado de luj li n o
MS I Mandado de Segurana
Pet. I Peti o

7
00 I Ques to de Orde lll RT-COCCP R<,vis/d dos Tribr//wis - Cldemos d<, Direi/L'
Rei I Recl<:1Il1 (l o (,l l/s/irl/ti"//111 <' Cil/ cia PL11riCll

ROA I Revislc1 dI' Dir<!ilo Adlilil/isrrd/il',) RT-COTFP I?evis/a d,lS Trib l/ I/ais - Cadal/os de Direi/o
Tribl//lrio e Fil/ol1as Pblicas
ROAPNERJ I R<,vis/<1 de Dirdh) da ASS,la(,l d,lS
PrL)(frrad,1rl!s d(l N,1V(1 Esrad,1 d,) Rio de .Idl/dr,' RTOP I I?evisril Trimes/ral de Di rto Pblico
RT J I Rcvis/<1 Trilll<,slrol de J/lrispru d(!I/Lia
ROC I I(evis/d dI! Oir<!ii<) Ci vil
5TF SlIp rl'm o Trihull il l Fecieril l
ROCI I f(n"isr(/ dI.' Direii<) CO l1 slill/,"i,l/lill L' II/I<!maciol/ul
5T J S uperior Tribunal de .JlI st ia
ROCLB I Revis/d dI! Direih1 (, lll/parad,) Luso-brasi/<!iro
T JRJ I Tribllllill dt' .Justi<;a do Hio d e Jalll'iro
ROOT I Revisla Di<1I,1/icl1 de Direit,' n"ib u /r)
T JR5 I Tribunal de .Ju st ia do R io Grande do Su l
ROE 1?.:visll1 de Direli L) .I,) Es/ad,)
TRF I Tribun il l Rl'gi()ll a l Ft'dna l
ROP /?ovisrl1 de Dirci/o Pr bl"o
ROPGERJ I 1<<,vis/,7 de D,-""iro da Pr,yu rudoria-G"cr,,1 do
Es/ddo do /?io de .Ial1<'iro
RORJ I I?<!vis/a DLI Rey .lI/r/dica
RE I l\l'CUI"SO Extrao rdinrio
REC I f(evis/o de Es /u dos Crimil/dis
Rep I l\t'pIT se llt<l50
REsp I Rec urso Espel ia l
RF I Revisro FLlrmse
RFOUFMG I R"vis/l1 da FaLlIldad.: de Dir<!i/(l da UI/ivi'fsidadl!
Federal de A-lil/as Gera is
RFOUFRGS I Revisla da FaC/lld,7de de Direito da
UI/iwrsidadc Fedaal do Rio Grol/d" do S/l1
RFOUNL I Th <'JIlis - l?evis/t7 da Fl1 Cll ldad~ de Direilc1 d"
Universidadl! Nacional de Lisbo<1
RI I RepreseLHa ii o de ]ncollslitlllional iclade
R/HJ I I(evis /a d" 11lSrif/l/O de I-/ ametl/.ll ica J/lr/dicu
R/LSF I I?cvisla de Ill/i){"{lla\" U.'lislatilhl d,) S<?Il"do P"dadl
RMS I Rec urso elll Mandado de Seg uran a
RP I 1?~I" istl1 d" Pr,)('ss,)
RPGERJ I Nellis/([ da Pr,)(/l rdd,lri<l-C;a,ll do EShld,' do Nio de
.Jd/7.:i/"(1
RPGR I !?n"is/ll d,7 Pro({( radorid-Caal ,lu I?i!plbli(o
RST J I Rcvislll d,) Superior Trib/lllo/ de .Il/sri<7
RT I Nn""is/ <7 d"s Trill/l11ais

8 9
NDICE GERAL

Abreviaturas e peridicos utilizados 7


Introduo 21

PARTE I TEORIA DA CONSTITUiO: OS CONCEITOS


FUNDAMENTAIS E A EVOlUO DAS IDEIAS

CAPTULO I CO N S TITUCI ONAll SMO

I O SURGIMENTO DO IDEAL CONSTITUCIONAL E SEU DESENCONTRO


HISTRICO 27
Generalidades 27
2 Da Allliguidade Clssica ao incio da Idade Moderna 30

II O CONSTITUC IO NALISMO MODERNO E CONTEMPORNEO 34


1 Expe rincia s precursoras do const ituciona lismo liberal e seu estgio
a tual 34
1.1 Reino Un ido 34
1.2 Estados Unidos da Amrica 39
1.3 Frana 47
2 Um caso de sucesso da seg und a metade do sc ulo XX: a Alemanha 58
3 O co n stitu ciona lismo no incio do sculo XXI 65

CAPTULO II DIREITO CONSTITUCIONAL

I O DIREITO CONSTITUCIONAL NO UNIVERSO JURDICO 67


Generalidades 67
2 Conceito 71
2.1 A cincia do direito constituciona l 72
2.2 O direito constituciona l positivo 73
2.3 O direito con stituci onal como direito subjetivo 74
3 Objeto 75
II O DIREITO CONSTITUCIONAL COMO DIREITO PBLICO 77
Direito pblico e direito privado 77
2 Regime jurdico de direito pblico e de direito privado 80

III A EXPANSO DO DIREITO PBLICO E DA CONSTITUIO SOBRE


O DIREITO PRIVADO 82

II
IV ESPAO PBLICO E ESPAO PRIVADO. EVOLUO DA DICOTOMIA. 111 TITULARIDADE E LEGITIMIDADE DO PODER CONSTITUINTE 13 8
UM DRAMA BRASILEIRO 84
IV NATUREZA E LIMITES DO PODER CONSTITUINTE 143
Origens da distino 84
Condiciona m entos pr-consti tu iI1les 145
2 O desaparedmento do espao pblico: Imprio Romano e sistema feudal 87
2 Condicionamentos ps-constituintes 148
3 A reinveno do pblico: do Estado patrimonial ao Estado liberal 88
4 A volta do pndulo: do Estado socia l ao neoliberalismo 90 V PROCEDIMENTO 151
5 O pblico e o privado na experincia brasileira 91
VI PODER CONSTITUINTE E LEGITIMIDADE DEMOCRTICA 154
V A SUBSISTNCIA DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE
PBLICO 93
CAPTULO V MUTAO CONSTITUCIONAL
1 O Estado ainda protagonista 93
2 Sentido e alcance da noo de interesse pblico no direito contempo- I CONCEITO E GENERALIDADES 157
rneo 94
11 FUNDAMENTO E LIMITES 161
CAPTULO III CONSTITUIO
111 MECANISMOS DE ATUAO 163
I NOES FUNDAMENTAIS 98 A interpretao C01110 instrumento da mutao co nstitucional 164
2 Mutao constitucional pela atuao do legislador 167
II REFERNCIA HISTRICA 100
3 Mutao constitucional por via de costume 169
III CONCEPES E TEORIAS ACERCA DA CONSTITUIO 103
IV MUDANA NA PERCEPO DO DIREITO E MUDANA NA
IV TIPOLOGIA DAS CONSTITUIES 105 REALIDADE DE FATO 171

V CONTEDO E SUPREMACIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 107


CAPTULO VI REFORMA E REVISO CONSTITUCIONAL
VI A CONSTITUIO NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPO-
RNEO 109 I GENERALIDADES 174

VII CONSTITUIO, CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA 112 II A QUESTO TERMINOLGICA: PODER CONSTITUINTE DERIVA-
DO, REFORMA, REVISO E EMENDA. PODER CONSTITUINTE
VIII ALGUMAS CORRENTES DA FILOSOFIA CONSTITUCIONAL E DA DECORRENTE 179
FILOSOFIA POLTICA CONTEMPORNEAS 116
lU NATUREZA JURDICA E LIMITES 181
1 Substancialismo e procedimentalismo 117
2 Liberalismo e comunitarismo 120 IV LIMITES TEMPORAIS E CIRCUNSTANCIAIS 183
2.1 Liberalismo igualitrio 120
2.2 A crtica comunitarista 123 V LIMITES FORMAIS 186
3 Outras correntes 125
VI LIMITES MATERIAIS 194
CAPTULO IV PODER CONSTITUINTE 1 Noo e antecedentes 194
2 Fundamento de legitim idad e 196
I CONCEITO, ORIGENS E GENERALIDADES 129 198
3 A questo da dupla reviso
4 Os limi tes materiais implcitos 200
II PROCESSOS CONSTITUINTES E MODELOS CONSTITUCIONAIS 132

12 13
5 Clusulas ptreas e hierarquia 202 III ASCENSO E DECADNCIA DO JUSNATURALISMO 269
6 Os limites materiais na experincia brasileira e na Constituio de 1988 203
6.1 A forma federativa do Estado 206 IV ASCENSO E DECADNCIA DO POSITIVISMO JURDICO 273
6.2 O voto direto, secreto, universal e peridico 208
6.3 A separao de Poderes 208 CAPTULO 1I TRANSF ORMA ES DO DIREITO
6.4 Os direitos e garantias individuais CONSTITUCIONAL CONT EMP ORN EO
211
6.4.1 A questo do direito adquirido 217 I A FORMAO DO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO 277

CAPTULO V II NORMAS CONSTITUC IONAIS II MARCO HISTRICO: PS-GUERRA E REDEMOCRATIZAO 279


I NORMAS JURDICAS 223 l i MARCO FILOSFICO: A CONSTRUO DO PS-POSITIVISMO 281
1 Generalidades 223 1 O princpio da dignidade da pessoa humana 284
2 Algumas classificaes 225 1.1 A dignidade humana tem natureza jurdica de princpio consti-
3 Dispositivo, enunciado normativo e norma 228 tuciona l 285
II NORMAS CONSTITUCIONAIS 231 1.2 O contedo jurdico da dignidade humana 286
A Constituio como norma jurdica 231 2 O princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade 289
2 Caractersticas das normas constitucionais 232
IV MARCO TERICO : TRS MUDANAS DE PARADIGMA 296
3 Contedo material das normas constitucionais 234
4 Princpios e regras: as diferentes [unes das normas constitucionais 1 A fora normati va da Constituio 296
238
5 A eficcia das normas constit ucionais 247 2 A expanso da jurisdi o constitucional 297
3 A reelaborao doutrinria da interpretao constitucional 299
IH A CONQUISTA DA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
NO DIREITO BRASILEIRO 4 Um novo modelo 300
252
Antecedentes histricos 252 CAPTULO 111 A IN TERPRETA O CONS TITU CIONAL
2 Normatividade e realidade ftica: possibilidades e limites do direito
constitucional 253 I GENERALIDADES 303
3 Conceito de efetividade 255 1 Introduo 303
4 Os direitos subjetivos constitucionais e suas garantias jurdicas 256 2 Terminologia: hermenutica, interpretao, aplicao e construo 304
5 A inconstitucionalidade por omisso 257
3 Especificidade da interpretao constitucional 305
6 Consagrao da doutrina da efetividade e novos desenvolvimentos
tericos 259 II OS DIFERENTES PLANOS DE ANLISE DA INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL 307
PARTE I1 O NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL
1 O plano jurdico ou dogmtico 308
BRASilEIRO: MUDANAS DE
2 O plano terico ou metodolgico 308
PARADIGMAS E A CONSTRUO DO
MODELO CONTEMPORNEO 2 .1 As escola s de pensamento jurdico 309
2.2 As teorias da interpretao constitucional 312
CAP TULO I ANTECEDENTES TERICOS E Fil OSF IC OS 2.2.1 Alguns mtodos da teoria constitucional alem 3 13
I A TEORIA JURDICA TRADICIONAL 2.2.2 O debate na teoria constituciona l americana 315
263
3 O plano da justificao poltica ou da legitimao democrtica 318
II A TEORIA CRTICA DO DIREITO 264 4 A interpretao constitucional como concretizao construtiva 321

14 15
3 Algumas aplicaes concretas dos princpios 360
IH A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL SOB PERSPECTIVA
TRADICIONAL 322
IV A COLISO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS 367
1 Algumas regras de hermenutica 322
2 Elementos tradicionais de interpretao jurdica 325 V A TCNICA DA PONDERAO 372
2.1 Interpretao gramaticaL literal ou semntica 326
2.2 Interpretao histrica 327 VI A ARGUMENTAO JURDICA 378
2.3 Interpretao sistemtica 329 378
1 Algumas anotaes tericas
2.4 Interpretao teleolgica 331
2 Alguns aspectos prticos 381
3 A metodologia da interpretao constitucional tradicional 332
4 Princpios instrumentais de interpretao constitucional 333
4.1 Princpio da supremacia da Constituio 334 CAPTULO V A CONSTITUCIONAllZAO DO DIREITO

4.2 Princpio da presuno de constitucionalidade das leis e atos 390


I GENERALIDADES
normativos 335
4.3 Princpio da interpretao conforme a Constituio 336 11 ORIGEM E EVOLUO DO FENMENO 391
4.4 Princpio da unidade da Constituio 338
4.5 Princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade 339 111 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO NO BRASIL 399
4.6 Princpio da efetividade 341 1 O direito infraconstitucional na Constituio 399
2 A constitucionalizao do direito infraconstitucional 400
CAPTULO IV NOVOS PARADIGMAS E CATEGORIAS DA
3 A constitucionalizao do Direito e seus mecanismos de atuao prtica 402
INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
IV ALGUNS ASPECTOS DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO 405
I PREMISSAS METODOLGICAS DA NOVA INTERPRETAO CONS-
1 Direito civil 405
TITUCIONAL 343
2 Direito administrativo 411
A norma, o problema e o intrprete 343
3 Direito penal 415
2 Trs mudanas de paradigma que abalaram a interpretao constitu-
cional tradicional 345
V CONSTITUCIONALIZAO E JUDICIALIZAO DAS RELAES
2.1 Superao do formalismo jurdico 345 421
SOCIAIS
2.2 Advento de uma cultura jurdica ps-positivista 346
2.3 Ascenso do direito pblico e centralidade da Constituio 346 VI CONTROLANDO OS RISCOS DA CONSTITUCIONALIZAO EX-
3 Nova interpretao e casos difceis 347 430
CESSIVA
4 Algumas categorias jurdicas utilizadas pela nova interpretao cons-
titucional 349
CAPTULO VI JURISDiO CONSTITUCIONAL: A TNUE
11 OS CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS 351 FRONTEIRA ENTRE O DIREITO E A pOlTICA

IH A NORMATIVIDADE DOS PRINCPIOS 355 I INTRODUO 434


1 Recapitulando os conceitos fundamentais 355
11 A ASCENSO INSTITUCIONAL DO JUDICIRIO 436
2 Modalidades de eficcia dos princpios constitucionais 357
1 A jurisdio constitucional 436
2.1 Eficcia direta 358
2 A judicializao da poltica e das relaes sociais 437
2.2 Eficcia interpretativa 358
2.3 Eficcia negativa 359 3 O ativismo judicial 440

17
16
4 Crticas expanso da interveno judicial na vida brasileira 443 INTRODUO DA VINDA DA FAMLIA REAL CONSTITU IO
4.1 Crtica poltico-ideolgica 443 DE 1988 480

4.2 Crtica quanto capacidade institucional 444


4.3 Crtica quanto limitao do debate 445
PARTE I DO REGIME MiliTAR DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL
5 Importncia e limites da jurisdio constitucional nas democracias
contemporneas 446 482
I O LONGO CAMINHO
IH DIREITO E POLTICA: A CONCEPO TRADICIONAL 448 1964-1 985: ascenso e ocaso do regime militar 482
2 Convocao, instalao e natureza da Assemb le ia Nacional Constitu inte 487
1 Notas sobre a distino entre Direito e poltica 448
3 Os trabalhos de elaborao da Constituio 489
2 Constituio e poderes constitudos 449
4 O texto aprovado 491
3 A pretenso de autonomia do Judicirio e do Direito em relao poltica 450
3.1 Independncia do Judicirio 451 492
11 A CONSOLIDAO DEMOCRTICA BRASILEIRA
3.2 Vinculao ao Direito posto e dogmtica jurdica 452
492
O sucesso institucional da Constituio de 1988
3.3 Limites da separao entre Direito e poltica 453
2 Os governos Fernando Collor e Itamar Franco 493
IV DIREITO E POLTICA: O MODELO REAL 454 3 O governo Fernando Henrique Cardoso 496
1 Os laos inevitveis: a lei e sua interpretao como atos de von tad e 454 4 O governo Luiz In cio Lula da Silva 499

2 A interpretao jurdica e suas complexidades: o encontro no marcado 501


entre o Direito e a poltica
lU UM BALANO PRELIMINAR
455
Alguns avanos 501
2.1 A linguagem aberta dos textos jurdicos 455
2 Algumas circunstncias 503
2.2 Os desacordos morais razoveis 456
3 Alguns revezes 505
2.3 As colises de normas cons titucionais 456
2.4 A interpretao constitucional e se us mtodos 457
3 O juiz e suas circunstncias: influncias polticas em um julgamento 459
PARTE II O DESEMPENHO DAS INSTITUiES

3.1 Valores e ideologia do juiz 461 I PODER EXECUTIVO 506


3.2 Interao com outros atores polticos e institucionais 464
3.2.1 Preservao ou expanso do poder da Corte II PODER LEGISLATIVO 508
464
3.2.2 Relaes com outros Poderes, rgos e entidades estatais 467
lU PODER JUDICIRIO 511
3.3 Perspectiva de cumprimento efetivo da deciso 468
3.4 Circunstncias internas dos rgos colegiados 470
3.5 A opinio pblica 472
PARTE III AS TRANSFORMAES DA TEORIA
CONSTITUCIONAL
4 A autonomia relativa do Direito em relao poltica e a fatores extra-
judiciais 474 I A DOUTRINA BRASILEIRA DA EFETIVIDADE 517

V O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: CONTRAMAJORITRIO E REPRE- II NEOCONSTITUCIONALISMO OU O NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL 519
SENTATIVO 475
UI A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO 521
CAPTULO VII A CONSTITUiO BRASilEIRA DE 1988:
AVANOS , REVEZES E SUCESSO CONCLUSO A VITRIA DO CONSTITUCIONALISMO
INSTITUCIONAL DEMOCRTICO 523

19
18
lOQUE FICOU POR FAZER 523 INTRODUO

II O QUE SE DEVE CELEBRAR 525


Concluso 526 TODO O SENTIMENTO
Bibliografia 533
"Pretendo descobrir
No ltimo momento
Um tempo que refaz o que desfez.
Que recolhe todo o sentimento
E boto no corpo uma outro vez. "

Chico Buorque e Cristvo Bastos

o direito constitucional e a teoria da Constituio passaram por uma re-


volu o profunda e silenciosa nas ltima s dcadas. Disso resultou um conjun-
to amplo de transformaes, que afetaram o modo como se pensa e se pratica
o Direito no mundo contemporneo. Este Curso procura exp-las didaticamen-
te e refletir acerca de seu sentido e alcance. O presente volume contm a ten-
tativa de elaborao de uma Parte Geral do direito constitucional, sistematizan-
do e consolidando ideias desenvolvidas de maneira esparsa ao longo dos anos.
Aproveito essa nota introdutria para lanar ra pidamente o olhar para trs e
fazer algumas coisas importantes, que a pressa da vida vai sempre deixando
para depois: recordar alguns episdios, compartilhar realizaes, registrar afe-
tos e agradecer. Um breve depoimento, na primeira pessoa.

A HISTRIA RECENTE

Descobri o Brasil no oficial em 1975, com a morte do jornalista Vladimir


Herzog. Em 1976, ingressei na Faculdade de Direito da UERJ e, pouco frente,
apa ixonei-me pelo direito constitucional. No fui correspondido . Logo no in-
cio, em 1977, o General Ernesto Geisel fechou o Congresso, com base no Ato
Institucional n. 5/68, e outorgou duas emendas, conhecidas como Pacote de
Abril. Um mau comeo. Em 1978, iniciei uma militncia intensa no movimen-
to estudantil, tendo participado, com um grupo de colegas, da recriao do
Centro Acadmico Luiz Carpenter - Livre . J no eram os anos de chumbo,
mas ainda era um tempo difcil. Em 1979, com a aprovao da Lei da Anistia,
constatei que a histria, por vezes, anda rpido . E que o impossvel de ontem
o insuficiente de h oje .
Concl u o curso de Direito em 1980. Foi o ano da exp loso da bomba na
OAB, seguida do atentado do Riocentro, em 1981. Dois alertas de que o jogo
poltico nem sempre limpo. Em 1982, comecei minha vida acadmica. Um

20
21
veto dos rgos de segurana empurrou-me do direito constitucional para o
direito internacional privado. Foi boa a experincia. Em 1984, com a rejeio
111 INSTITUiES, COMPANHEIROS E AMIGOS

da emenda pelas Diretas j, aprendi que h vida depois da derrota. A morte de Sou grato Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ, que me
Tancredo Neves e a posse de Jos Sarney, em 1986, revelaram-me o papel do proporcionou o ambiente acadmico onde vivi a maior parte da minha vida. E
acaso e do fortuito na histria . Em 1987, voltei a ensinar direito constitucional. homenageio a instituio na pessoa de dois Reitores: Antnio Celso Alves Pe-
Em 1988, quando foi promulgada a Constituio, eu j sabia qu e a vida feita reira, um encantador de almas, e Nival Nunes de Almeida, um homem de
da s circunstncias e do possvel. no do id ea l. palavra. Na Faculdade de Direito, sou perenemente grato a dois grandes mes-
tres que iluminaram o meu caminho: Jos Carlos Barbosa Moreira, exemplo
de seriedade cientfica e de integridade pessoal; e Jacob Dolinger, com seu
11 ASCENSO E TRIUNFO DO DIREITO CONST IT UCIONAL
contagiante entusiasmo pelo Brasil- Ptria que o acolheu - e imensa genero-
Antes de me tornar professor, fui um militante do direito constitucional. E sidade com seus discpulos.
isso num tempo em que o direito constitucional no dava prestgio para nin- Compartilho este livro com companheiros queridos que participam comi-
gum. O Brasil era um pas no qual antes se valorizava a lei ordinria, o regu- go, h muitos anos, do projeto de oferecer ensino pblico de qualidade. No
lamento, a portaria, o aviso ministerial. Em pocas mais obscuras, bastava um Programa de ps-graduao em direito pblico, Ricardo Lobo Torres e Paulo
telefonema. Quando algum queria minimizar uma questo, dizia com desdm: Braga Galvo foram os melhores parceiros que algum pode:ia desejar. Juntos
"Esse um problema constitucional". Gosto de contar a boutade de que meu criamos um ambiente em que as pessoas se gostam, se admiram e se ajudam.
pai, no incio da minha vida profissional. disse-me com voz grave: "Meu filho, Na graduao, so amigos queridos, desde o comeo, os Professores Car~en
voc precisa parar com esse negcio de fumar, ser Flamengo, e o direito cons- Tiburcio, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro e Gustavo Tepedino (a ordem e de
titucional tambm no vai lev-lo a parte alguma. Estuda processo civil!". A chegada). E dentre meus ex-alunos de graduao e de ps-gradua~o, que hoj e
verdade, no entanto, que quem resistiu, venceu. E hoje j no h mais nada so docentes da Casa e brilham na vida acadmica, celebro as afll11dades mte-
de verdadeiramente importante que se possa pensar ou fazer em termos de Iectuais e o afeto que me unem a Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm e Ana
Direito no Brasil que no passe pela capacidade de trabalhar com as categorias Paula de Barcellos (tambm em ordem de chegada).
do direito constitucional. Passamos da desimportncia ao apogeu em menos de
A Faculdade de Direito da Universidade de Yale, nos Estados Unidos, onde
uma gerao.
fiz minha ps-graduao, proporcionou-me uma experincia de vida e de es-
Este livro , para mim, a celebrao do triunfo do direito constitucional'. tudos extraordinria, alm do convvio com Professores notveis, como Bruce
No me refiro consolidao de uma Constituio especfica, mas vitria do Ackerman e Harold Koh. Mais recentemente, Robert Post tem sido um inter-
constitucionalismo, do sentimen to constitucional. que at prescinde de um locutor inestimvel. a quem devo preciosas sugestes de leitura. Ao longo dos
texto concreto. Trata-se de uma atitude diante da vida: o poder deve ser leg- anos, inclusive na elaborao deste livro, passei temporadas dedicadas pes -
timo e limitado; quem no pensa igual a mim no meu inimigo, mas meu quisa e redao do texto na Universidade de Miami (sou g:ato acolhi.da do
parceiro na construo de uma sociedade plural; as oportunidades devem ser Professor Keith Rosenn), na Academia de Direito InternacIOnal da Haia, na
iguais para todos; quem se perdeu pelo caminho precisa de ajuda, e no de Universidade de So Francisco (sou grato a Jack Garvey por uma estada ma-
desprezo; toda vida fracassada uma perda para a humanidade. Por isso mes-
ravilhosa), na Universidade de Georgetown e na Universidade George Was?i~g
mo, o Estado, a sociedade e o Direito devem funcionar de modo a permitir que
ton (sou grato a Bob Cottrol pela ajuda e por ter me cedido sua sala na biblIo-
cada um seja o melhor que possa ser. Em um mundo que assistiu ao colapso
teca) . Na globalizao do bem, o convvio, ainda que breve ou e~entuaL :o:n
das ideologias de emancipao e redeno, este um bom projeto poltico. Ou,
pessoas como Eduardo Garca de Enterra, Lorenzo Martin-Retornllo, Antol11o
no mnimo, uma boa opo existencial.
Avels Nunes, Jorge Miranda e Ronald Dworkin, dentre outros, trouxe-me
prazer pessoal, motivao e insp irao.
Na minha atuao profissional no direito constitucional e no direito pbli-
1 Para essa histria de sucesso, foi decisiva a contribui o de dois professores n otve is, co em geral. inmeras pessoas emprestam-me, h muitos anos, seu talen,t?,
que mantiveram acesa a chama, contribuind o para o desenvolvimento terico e para a di- energia e dedicao. Dentre elas, Carmen Tiburcio (de novo),. Kann BaSIlIo
fuso do direito constitucional no Brasil: Paulo Bonavides e Jos Afonso da Silva (a ordem Khalili, Viviane Perez, Rafael Fonteles e, mais recentemente, Fehpe Monnerat,
cronolgica). Cludio Pereira de Souza Neto e Helen Lima. Os melhores que h. Eduardo

22 23
Mendona, por sua vez, prestou-me va li osa ajuda na preparao deste li vro.
Na juventude dos vinte e poucos anos, tornou-se um acadmico de primeira
linha e um interlocutor de grande qualidade. Registro, ainda, dois parceiros
que j vm de bem longe, dois presentes que a vida me deu. Nelson Nascimen-
to Diz, com seu senso de humor desconcertante e inteligncia luminosa, obri-
ga a todos que o cercam a se tornarem melhores. H quase vinte e cinco anos
me beneficio de sua amizade, de suas ideias e de suas dicas sobre arte. A coor-
denao geral de tudo, como sabem os mais prximos, de Ana Paula de
Barcellos, uma paixo intelectua l, sntese das virtudes que fazem de algum
uma grande pessoa e uma grande jurista. No h palavras capazes de expressar,
de modo preciso, o afeto fraterno e a transcendente parceria que celebramos
j vai fazer quinze anos. PARTE I
Por fim, um registro de carinho aos llluitos amigos que habitam o lado TEORIA DA CONSTITUiO: OS CONCEITOS
no jurdico da minha vida e que, nos feriados e fins de semana, frequentam FUNDAMENTAIS E A EVOLUO DAS IDEIAS
a Villa Luna, em Itaipava. O pessoal que come, bebe e se diverte enquanto
eu dou um duro danado (mas noite eu me junto a todos). Vov Beta (e
vov Judith, il1111emoriam) . Vov Detta. Miriam e Cesar. Paulo e Sandra. H-
lio e Mercedes. Tininha e Fbio. E os eventuais: Glria e Gustavo. Ankie e
Marcos. Lima e Ndia. E, vez por outra, para alegria geraL o Jos Paulo, que
vem sem o Seplveda Pertence. E, por fim, meus parceiros maiores, doces
cmplices de uma vida boa, dura e corrida : Tereza, Luna e Bernardo, Ulll
mundo parte, de amor, alegria e paz. O livro, ainda dessa vez sem gravuras,
para eles. Fico devendo.

Braslia, 21 de junho de 2008.


Lus Roberto Barroso

24
CAPTULO CO N5 TITUCIONALl5MO

Sumrio: I - O surgimento do ideal cons titucional e seu desen-


con tro hi strico. 1. Generolidades . 2. Da An tiguidade C lssico
ao incio da Idade Moderna. II - O constitucionalismo moderno
e contemporneo. 1. Experincias precu rsoras do constituc iona-
lismo libera l e se u es tgio a tual. 1.1. Reino Unido. 1.2. Estados
Unidos da Amr ica . 1.3. Frana. 2. Um caso de sucesso da
segunda metade do sculo XX: a Alemanha. 3. O const ituciona-
lismo no in cio do sculo XXI.

o SURGIMENTO DO IDEAL CONSTITUCIONAL E SEU


1
DESENCONTRO HI STR IC0

Generalidades

No princpio era a fora. Cada um por si. Depois vi eram a famlia, as tribos,
a sociedade primitiva. Os mitos e os deuses - mltiplos, ameaadores, vingati-
vos. Os lderes religiosos tornam-se chefes absolutos. Antiguidade profunda,
pr-bblica, poca de sacrifcios humanos, guerras, perseguies, escravido.
Na noite dos tempos, acendem-se as primeiras luzes: surgem as leis, inicialmen-
te morais, depois jurdicas. Regras de conduta que rep ri mem os instintos, a
barbrie, disciplinam as relaes interpessoais e, claro, protegem a propriedade.
Tem incio o processo civilizatrio. Uma aventura errante, longa, ina cabada.
Uma histria sem fim.

1 J. C. Smith e David N. Weisstub, The western idea oflaw, 1983; J. M. Kelly, A short his/oly of
western legal histolY, 1992; Roland de Vaux, Ancient Isra el, 1965 ; Aristteles, Constitution of
Athens and related texts, 1950; Gordon Scott. Controlling lhe State, 1999; Raphael Sealey, The
Athenian republic, 1987; George Willis Bots[ord, The development of the Athenian COl7stitution,
1965; Andr Bonnard, Greek civiliza/ion fro/11 the Antigone /0 Socra/es, 1959; George Sab ine,
Histria das teorias polticas, 1964; Hermes Lima, Introduo cincia do Direito, 2000; Fb io Konder
Comparato, lica: Direito, moral e rel igio no mundo mode rno, 2006; Argemiro Cardoso
Moreira Martins, O d ireito romano e seu ressurgimento no final da Idad e Md ia, in Antonio
Carlos Wolkmer (org.), Fundamentos de histria do direito, 1996; R. C. van Caenegem, An Msto-
rical introdllctiol1 to western cOl1stitutionallaw, 1995; Jl1lius H. Wolfr. Roman law: an hi storiea l
introduetion, 1951; Fritz Sehl1 lz, HistOly ofromanlegal science, 1953; The Encyclopedia Americana,
v. 14, 1998; Encyclopedia Britalll7ica, v. V, 1975; The Columbia Encyclopedia, 199 3; Jorge Miran-
da, Teoria do Estado e da Constituio, 2002; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria
da Constituio, 2003.

27
Formam-se as primeiras civilizaes. Egito 2 , Babilnia 3, Prsia". Com os he- poltico e jurdico do mundo ocidental. Data de pouco mais de duzentos anos,
breus consagra-se o monotesmo e a lei assume sua dimenso simblica, ainda sendo associado aos processos revolucionrios francs e americano. Nada obs-
como ato divino, o pacto de Deus com o povo escolhidos. A fora poltica da lei tante, as ideias centrais abrigadas em seu contedo remontam Antiguidade
religiosa prosseguiria com o cristianism06 , dando origem tradio milenar ba- Clssica, mais notadamente ao ambiente da Polis grega, por volta do sculo V
tizada como judaico-crist. S por grave injustia no consta da certido que a.C. As instituies polticas ali desenvolvidas e o luminoso pensamento filo-
tambm helnica: foram os gregos os inventores da ideia ocidental de razo, do sfico de homens como Scrates (470-399 a.C.), Plato (427-347 a.c.) e Aris -
conhecimento cientfico fundado em princpios e regras de valor universal. Por tteles (384-322 a.c.) atravessaram os sculos e ainda so reverenciados dois
sculos depois, tornaram-se os romanos depositrios desses valores racionalistas, milnios e meio depois.
aos quais agregaram a criao e desenvolvimento da cincia do Direito, tal como Constitucionalismo sign ifica, em essncia, limitao do poder e supremacia
ainda hoje compreendida. Em sntese sumria: a cultura ocidental, em geral, da lei (Estado de direito, rule of the law, Rechtsstaat). O nome sugere, de modo
e a jurdica, em particular, tm sua matriz tico-religiosa na teologia judaico- explcito, a existncia de uma Constituio, mas a associao nem sempre
-crist e seu fundamento racional-legal na cultura greco -romana. necessria ou verdadeira. H pelo menos um caso notrio em que o ideal cons-
O termo constitucionalismo' de uso relativamente recente no vocabulrio titucionali sta est presente independentemente de Constituio escrita - o do
Reino Unido - e out ros, muito mais numerosos, em que ele passa longe, apesar
da viancia formal e solene de Cartas escritas. Exemplo inequvoco o fome-
<=>
cido pelas mltiplas ditaduras latino-americanas dos ltimos quarel:ta anos.
2 Os primeiros escritos de que se tem notcia remontam ao Ve lho Reinado do Egito, de
aproximadamente 2600 a.c. Nada obstante, no h qualquer registro da existncia de um No basta , portanto, a existncia de uma ordem jurdica qualquer. E preciso
corpo de leis, que s chegaria com Dario, um conquistador estrangeiro. V. Roland de Vaux, que ela seja dotada de determinados atributos e que tenha legitimidade, a ade-
8
A/lcient Israel, 196 J, p. 142 e s. so voluntria e espontnea de seus destinatrios .
3 Na Babilnia, ao contrrio do Egito, inmeras colees de lei s foram encontradas, ante- Em um Estado constitucional existem trs ordens de limitao do poder.
riores ao prprio Cdigo de Halllurbi, de 1700 a.C .. que era, no entanto, o mais completo.
Nele se previam penas de mutilao (o filho que agredisse o pai tinha a mo cortada; o escra-
Em primeiro lugar, as limitaes materiais: h valores bsicos e direitos funda -
vo que agredisse o filho de um homem li vre tinha a orelha cortada), reta li ao (quem ferisse mentais que ho de ser sempre preservados, como a dignidade da pessoa hu-
Oll quebrasse o olho, o osso ou o dente de um homem livre teria o seu prprio ferido ou mana, a justia, a solidariedade e os direitos liberdade de religio, de expres-
quebrado) e multas (se um homem livre agredisse um plebeu ou um escravo sujeitava-se a so, de associao. Em segundo luga r, h uma especfica estrutura orgnica
penas pecunirias).
exigvel: as funes de legislar, administrar e julgar devem ser atribuda s a
4 A Prsia , segundo os gregos, ou Ir , de acordo com seus prprios habitantes, const ituiu um
rgos distintos e independentes, mas que, ao mesmo tempo, se controlem
imprio poderoso no scu lo VI a.C.. sob a dinastia Achaemenid. Uma de suas maiores realizaes,
que permitiu dois scu los de estabilidade no poder, foi a impl ementao de uma lei secu lar - a reciprocamente (checks and balances)9. Por fim, h as limitaes processuais: os
Lei dos Reis - e o incentivo codificao das leis locais e religiosas. Sob Ciro, o Grande, que go-
vernou de 543 a 530 a.c., o imprio conquistou a Babi lnia e libertou os judeus, permitindo
que voltassem sua terra. Cambyses, filho de Ciro, invadiu o Egito (525 a.c.). Foi sucedido por
Dario, que deu incio s guerras persas contra os gregos, at ser derrotado em 490 a.c. O imp- 2000; J. Roland Pennock e John W. Chapman (editores), Conslitutionalisl11, 1979; Larry Ale-
rio persa sucumbiu ao exrcito da Macednia, de Alexandre, o Grande, em 334 a.c. xander (editor), Constitutioni1lisl11. Philosophical foundatiol1s, 1998; Louis Henkin, Elements of
const itutionalism, Tlte Review, v. 60, Special Issue (The evolvin9 African constitutiol1alisl1l). 1998;
5 Hebreus foram os ancestrais dos judeus e israeli ta s, designaes cuja origem diversa, mas
que passaram a ser utilizadas indis tintam ente a partir da era crist. Para os judeus, a Torah, a Carlos Santiago Nino, The cOl1slitutiol1 Df delibera tive democracy, 1996.
Lei Escrita , compreende os cinco primeiros livros do Velho Testamento, o Pentateuco, que 8 Constitucionalismo e democracia so conceitos que se aproximam, frequentemente se
contm as instrues de Deus para seu povo, as regras morais, sociais e religiosas que deveriam su perpem, mas que no se confundem. Eventua lm ente, pode haver at mesmo tenso entre
ser observadas. H uma segunda lonte autorizada de Direito judaico: o Talmud, cujo livro eles. Constitucionalismo traduz, como visto, limitao do poder e Estado de direito. Demo-
principal denomina-se Mishna, que consiste em uma ampla compilao da Lei Oral. das tra- cracia identifica, de modo simplista, soberania popular e governo da maioria. Poi s bem: a
dies imemoriais transmitidas de gerao para gerao, desde sculos antes de Cristo. Const ituio se impe, muitas vezes, como instrumento de preservao de determinados
valores e de proteo das minorias, inclusive, e sobretudo, em face das maiorias e do seu
6 Para um interessante estudo acerca da identificao entre Direito, tradio e religio nas
sociedades pr -m odernas, v. Dieter Grimm, Constituio e poltica, 2006, p. 3 e s. poder de manipulao do processo poltico.
9 J na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, previa-se: "Art. 16. Toda
7 Daniel P. Franklin e Michael J . Baun (editores), Political cu/ture and constitutionalislll: a
sociedade, na qual a garantia dos direitos no assegurada nem a separao dos poderes
comparative approach, 1995; Richard BelIamy (editor), Constitutionalism, democracy and sove-
reignty: american and european perspectives, 1996; Ian Loveland (editor), Constitutionallaw, determinada, no tem constituio".

29
28
rgos do poder devem agir no apenas com fundamento na lei, mas tambm em geral. Atenas precisa ser estudada em pers.pectiva histrica 12 . Mas, a des-
observando o devido processo legal. que congrega regras tanto de carter pro- peito de os sculos haverem criado uma aura romntica para esse perodo,
cedimental (contraditrio, ampla defesa, inviolabilidade do domiclio, vedao inegvel o florescimento de uma sociedade singularmente avanada, cenrio
de provas obtidas por meios ilcitos) como de natureza substantiva (racionali- de notvel efervescncia poltica e cultural 13 Atenas foi uma plis estvel e
dade, razoabilidade-proporcionalidade, inteligibilidade). Na maior parte dos
segura, a ponto de tolerar e incentivar o surgimento de filsofos, historiadores
Estados ocidentais instituram-se, ainda, mecanismos de controle de constitu-
e autores teatrais, que mereceram o respeito dos seus contemporneos e as
cionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.
homenagens da posteridade, que ainda hoje os l e encena 14.
A seguir, breve narrativa do acidentado percurso que conduziu a civilizao
O ideal constitucionalista de limitao do poder foi compartilhado por
do imprio da fora ao Estado de direito. fundamen tal ressalvar que o ponto
de observao o da cultura ocidental e dos valores nela cultivados e desen- Roma, onde a Repblica se implantou .em 529 a.C., ao fim da monarquia etrus-
volvidos. Deve-se ter em conta, tambm, que nem todos os Estados percorreram ca, com a Lei das Doze Tbuas 's . O poder militar e poltico romano estendeu-se
os mesmos caminhos ou se encontram no mesmo estgio institucional. Alis, por quase todo o Mediterrneo, mas sua estrutura jurdica e instituies pol-
bem ao contrrio, em muitas partes do mundo - talvez na maior parte - o ideal ticas seguiram sendo as de uma .cidade-Estado, com .as decises concentradas
constitucional e a luta pela liberdade ainda so uma aventura em curso. em um nmero limitado de rgos e pessoas. Tais instituies incluam a As-
sembleia '(que, a rigor, eram diversas, e encarnavam 'o poder de elaborar leis),
os Cnsules (que eram os principais agentes executivos) e outros altos 'funcio-
2 Da Antiguidade Clssica ao incio da Idade Moderna
nrios (pretores, questores, tribunos da .plebe), alm do Senado, cujo carter
Atenas historicamente identificada como o primeiro grande precedente formal de mero rgo consultivo encobria seu papelde-fonte material e efetiva
de limitao do poder poltico - governo de leis, e no de homens - e de participa- de poder. A participao dos cidados era reduzida '6 .
o dos cidados nos assuntos pblicos. Embora tivesse sido uma potncia
territorial e militar de alguma expresso, seu legado perene de natureza in-
telectual. como bero do ideal constitucionalista e democrtico. Ali se conce-
12 A denominada democracia ateniense mais se aproxima de uma repblica aristocr.tica. Pelos
beram e praticaram ideias e institutos que ainda hoje se conservam atuais, como padres atuais, tratava-se de uma organizao poltica excludente: um tero da populao era
a diviso das funes estatais por rgos diversos, a separao entre o poder escrava, os estrangeiros, mesmo que livres, bem como as mulheres, no tinham o direito de
secular e a religio, a existncia de um sistema judicial e, sobretudo, a supre- participao. De uma populao estimada em 300 mil pessoas, cerca de 40 mil tinham status
macia da lei, criada por um processo forma l adequado e vlida para todos 10. de cidado, como tal compreendidos os maiores de 20 anos .nascidos de pais atenienses. Esses
nmeros parecem remeter antes ao folclore do que realidade histrica a crena de que as
O centro da vida poltica ateniense era a Assembleia, onde se reuniam e polticas pblicas e as decises administrativas e de .cartermilitar fossem tomadas em praa
deliberavam os cidados". O principal rgo de poder, todavia, era o Conselho, pblica ou qualquer outro frum aberto a todos.
composto de quinhentos membros, dentre os quais eram escolhidos os que 13 Scott Gordon, COl1trollil1g the State, 1999, p . 62: '~Quandoacrescentamos a .estes elementos
conduziriam o dia a dia da administrao. Por fim, havia as Cortes, com seus polticos as .caractersticas mais gerais da mentalidade moderna que se encontravam nos fil-
grandes jris populares, cujo papel poltico era mais amplo do que o dos rgos sofos e historiadores gregos dos sculos Ve IV A.C. - secularismo, racionalismo e empirismo
- fica .evidente que os fundamentos da civilizao ocidental so inadequadamente .referidos
judiciais modernos. Como tudo o mais na cincia, nas humanidades e na vida como 'judaico-cristos', sem se fa zer meno ao ' helenismo'''.
14 Alm dos grandes filsofo s, inmeros outros nomes tornaram-se familia res ao pensa-
mento ocidental: historiadores como Herdoto e Thucdides e autores teatrais como squilo,
10 As primeiras leis escritas remontam a Draco (620-621 a.C.) , mas o incio do perodo Sfocles e Eurpedes.
democrtico associado s reformas de Slon (594 a.C .) ou, para outros, s de Clstenes (508 15 Somente alguns fragmentos dessa Lei ficaram conhecidos. Em um deles l-se: "salus
a.c.) ou, ainda, s de Ephialtes. A poca de ouro da cidade conhecida como a "era de Pri- populi suprema lexesto" (o .bem-estar do povo o bem-supremo). A histria da civilizao ro-
eles", em razo do grande lder poltico e orador (443 a 429 a.C.). O fim da democracia ate- mana compreende um perodo aproximado de doze sculos e normalmente dividida pelos
niense tem data inequvoca: a derrota mili tar para a Macednia, em 338 a.c. historiadores em trs fases: (i) a realeza, que vai da fundao de Roma, em 753 a.C., at a
11 A Assembleia reunia -se prximo Agora, que era a praa pbli ca . As discusses ali eram deposio do rei etrusco Tarqunio; (ii) a repblica, que comea em 529 a.c., com a eleio
monopolizadas, aparentemente com consentimento geral, por um pequeno nmero de cidados dos dois .cnsules; e (iii) o imprio, iniciado com a sagrao de Otvio Augusto como impera-
proeminentes, denominados demagogos, termo que no tinha, na sua origem, a conotao ne- dor, em 27 a.c., at 476 da nossa era.
gativa que parece ter rapidamente adquirido. v. SCOlt Gordon, COl1trollil1g the State, 1999, p . 68. 16 A estimativa de que houvesse cerca de 400 mil cidados, dos quais provavelmente nem

30
31
A despeito de se u carter aristocrtico, o poder na Repblica era repa rtid o m a nd o poltico marcou o perodo feu da L n o qual as relaes de poder se es ta-
por instituies que se controlavam e temiam reciprocamente!7. Nada obstan- beleciam entre o don o da terra e se us vassalos, resta nd o a utoridade mnima
te, um conjunto de causas conduziram ao ocaso do modelo republicano, den- para o re i, duqu es e condes. J pela alta Idade Mdia e por conta de fatores
tre as quais o sistema de privilgios da aristocracia patrcia e a in satisfao das diversos - que incluem a reao anarquia da pluralidad e de pod eres e a re-
tropas, do povo e das outras aristocracia s excludas dos cargos consulares e do vi lali zao do com rcio - , comea a esboa r-se o processo de co nce n trao do
Senado. Do ponto de vista institucional, o fim veio pela via previsvel, que poder qu e levaria forma o dos Estados nacionais como organ izao pol tica
destruiu inmeros outros sistemas pluralistas ao longo da histria: os coman- superad o ra dos modelos muito amplos e difu sos (papa do, impri o) e dos mui-
dantes militares tornaram-se excessivamente poderosos e esca param ao con- to redu zidos e paroquiais (tribos, feudos).
trole efetivo dos rgos polticos. Quando a Repblica ruiu e deu-se a co roao O Estado modern o surge no incio do sculo XVI, ao fin a l da Idad e Mdia,
do imperador, no foi o fim de Roma, cujo domnio duraria ainda mai s m eio sobre as runa s do feudali sn1020. Nasce abso luti sta , por circunstncia e necessi-
milnio. O que terminou, na vspera do incio da era crist, fo ram a experin- dade, com seu s monarcas un gid os por dire ito divino. O poder secular libe rta-se
cia e o ideal constitucionalistas, que vinham dos gregos e haviam sido reto ma- progressivamente do poder re li gioso, ma s sem lhe desprezar o potencial de
dos pelos romanos. A partir dali, o constitucionalismo desaparece ria do mundo legitima o. Soberania o conce ito da hora, concebida como absoluta e indivis-
ocidental por bem mais de mil anos, at o final da Idade Mdia. vel, atributo esse ncial do poder poltico estatal. Dela derivam as ideia s de su -
Nos sculos imediatamente posteriores queda do Imprio Romano, em premacia intern a e indepe nd ncia ex te rna , essenciai s afirmao do Estado
476, a Antiguidade Clssica defrontou- se com trs sucessores: o Imprio Bi- nacio nal sobre os senh o res feudais, no plano dom stico, e sobre a Igreja e o
zantino, continuao reduzida do Imprio Romano, com imperador e direito Imp ri o (roman o-germ ni co)2 !, no plano internacional. Com Jean Bodi n 22 e
romanos; as tribos germnicas invasora s, qu e se impuseram sobre a cristanda- Hobbes 23, a sobera nia te m se u centro de gravidade no m onarca. Com Locke 24
de latina; e o mundo rabe do Isl, que se expandia a partir da sia, via frica e a Revolu o Inglesa , ela se tran sfer e para o Parlamento. Com Rousseau 25 e
do Norte!s. Pelo milnio seguinte derrota de Roma, os povos da Europa in-
tegraram uma grande multiplicidade de principados locai s autnomos. Os
nicos poderes que invocavam autoridade mai s ampla eram a Igreja Catlica
tamo em re la50 ilOS n obres quanto em rela o Igreja Cat li ca. tendo sido sagrado Impera -
e, a partir do sculo X, o Sagrado Imprio Romano-gerl1lnico!9. A atomizao do
dor pd o Papa Joo XII no ano de 962.
20 Com a acepo m oderna. o te rm o "Estado" [oi e m pregado pela prim eira vez por Maquia-
vel. em O prl/cipc. escrit o em 15 13. que se inicia com as seguintes pala vras: "Todos os Estados.
todos os governos que tiveram e tm autoridade sobre os hom ens. foram e so ou repllbli cas
10% jamais participaram de uma re unio de assemble ia. Alm do desinteresse. resu lt al1le do
ou p rin cipildos" (O prl/cipe, 1976, p. 5). Sobre o tenw . v. Dalmo Da ll a ri . Elementos de teoria
pouco peso de tal participao, vista da estrutura vigorallle. a populao era di spe rsa por
!lera! do Estado. 1989. p. 43 e 190.
vasta regio geog rfi ca. Roma n o conheceu a represenrao poltica.
21 O Imprio Romano do Oriente j n em ex isti a a essa altura. tendo sucumbid o em 1453.
17 Dois autores contemporneos da Repblica romana - Polibius e Ccero - . a mbos prximos
da aristocra ci a do poder. escreve ram textos hi sto ricamel1le importa nt es acerca do perodo. com iI queda de Constantin op la para os turcos.
Em seu cl ssico Da Repblica. Ccero, endossando Po libiu s, su ste ntou qu e a Repblica romana 22 Jean Bodin ( 15 30 -15 96) fo i o autor da primeira ob ra terica iI desenvo lver o co n cei to
era um sistema mi sLO. no qual esta va m prese nt es elem entos da s trs forma s puras de gove rn o de sobe rilni a : Les six livres de la Rcpublique. publicado em 15 76. no qual a qu a lifi co u como
reconhecidas ento, por inrluncia dos escritos de Aristte les: os cnsul es eram o elem ento "absolu lil. indivi sve l e perman ent e".
lIIolIrquico, o Senado. o aristocrtico, e as assembleias. o democrtico (Livro I) . 23 Thoma s Ho bbes (1588-1679) foi um dos tericos do absoluti sm o in gls e precursor da
18 V. R. C. van Caen egem, Ali historical illtroducliollto western cOllstituliollallaw, 1995 . p . 34. teo ri a cOl1lra tu a l de origem do Estado. Se u livro Leviathan. publicado em 1651, tem o m esmo
19 O Sagrado Im p ri o Romano-Germnico constituiu um esboo de concentrao de poder ,ng umenro b sico desenvolvido por Bod in quanto defesa da soberil niil abso lu ta .
poltico. em bora a inda sem os atributos e a intensidade q u e vi ri am a identificar os Eswdos 24 John Locke ( 1632-l704) fo i Ulll dos precursores do pensamento liberal. Suas ideias reper-
na ciona is. A tentativa de reviver a trad io do Imprio Romano vinha expressa na prpria cutiri!m no apenils na Ing laterra. mas tambm na Frani! e nos Estados Unidos, ten do si do um
den omina o. O Sacro ImpriO desenvolveu-se a pa rtir da linha fran ca do chamad o Impri o dos esteios int electua is do processo revolucionrio e m ambos os pases. Sua s obras prin cipa is
do Ocidente. de Carlos Magno, aps a di sso lu o des te em 843. Embo ra abarca sse vas tas re-
fora m Dais tr<1 tados sobre o !lo vemo civil. 1689 - 1690. e EI/saio sobre o entendilllento humal1o. 1690.
gies, incluind o pedaos das atuais Frana e lt~lia. o Imprio e ra conduzido pe los principados
ge rm nicos. que in stalaram na regio uma m o narqu ia e letiva em que os duques da Sax nia . 25 Jea n Jacques Rousseau ( 171 2 -177 8), nil scicl o e m Geneb ra. [oi um cios mais c lebres
Francnia. Subia e Baviera elegiam um entre si para ocupar o trono . Oto I foi ele it o e m 936 pensadores do scu lo XVlJI. autor do Discurso sobre a desi!lua!dade (1753) e do Conlrato sacia!
e. devi do s sua s co nquista s militares. pa sso u a desfrutar de grande prestgio e influ n cia. (1762), su a obra mais famosi!. Algumas das premissas te ri cils que esta beleceu. apesar de

32 33
as Revo lu es Francesa e Americana, o poder soberano passa nominalmente do como uma monarquia estvel. um Estado protestante 29 e uma potncia
para o povo, uma abstrao aristocrtico-burguesa que, com o tempo, iria nava l. Ali seriam lanadas, ao longo do sculo XVII, as bases do constituciona-
democratizar-se. lismo moderno, em meio turbulncia institucional resultante da disputa de
poder entre a monarquia absolutista e a aristocracia parlamentar.
Os conflitos entre o rei e o Parlamento comearam com James L em 1603,
II o CONSTITUCIONALISMO MODERNO E
e exacerbaram -se aps a subida de Charles I ao trono, em 1625. O absolutismo
CONTEMPORNEO
ingls era frgil. comparado ao dos pases do continente (Frana, Espanha, Por-
tugal), no contando com exrcito permanente, burocracia organizada e susten-
Experincias precursoras do constitucionalismo liberal e seu tao financeira prpria. Em 1628, o Parlamento submeteu ao rei a Petiliol1 Df
estgio atual Righls}O, com substanciais limitaes ao seu poder. Tem incio um longo perodo
de tenso poltica e religiosa (entre anglicanos e catlicos, puritanos moderados
1.1 Reino Unido 26 e radicais), que vai desaguar na guerra civil (1642-1648), na execuo de Char-
les I (1649) e na implantao da Repblica (1649-1658), sob o comando de
Em meados do scu lo X, os diversos reinos anglo-saxes dispersos pelas
Cromwell. A Repb lica no sobreviveu morte de seu fundador, dando-se a
ilh as britnicas j estavam unificados sob o reino da Inglaterra. Com a invaso
restaurao monrquica com Charles 11, em 1660. Seu filho e sucessor, James lI,
normanda, em 1066, foram introduzidas as instituies feudais, cujo desenvol-
pretendeu retomar prticas absolutistas e reverter a Inglaterra Igreja Catlica,
vimento consolidou a fora poltica dos bares, que impuseram ao rei Joo Sem
tendo sido derrubado em 1688, na denominada Revoluo Gloriosa . Guilherme
Terra, em 1215, a Magna Charta 27 Pouco frente, ainda no sculo XIII, come -
(William) de Orange, invasor vindo da Holanda, casado com Mary, irm do rei
ou a ganhar forma o Parlamento, convocado e controlado pelo rei, integrado
deposto, torna-se o novo monarca, j sob um regime de supremacia do Parla-
por aristocratas e clrigos, bem como por representantes da baixa aristocracia
mento, com seus poderes limitados pela Bill Df Rights (1689)}'.
e da burguesia urbana 28 . Ao final do sculo XVI, a Inglaterra j havia se firma-
Fruto de longo amadurecimento histrico, o modelo institucional ingls
estabeleceu-se sobre razes to profundas que pde prescindir at mesmo de
uma Constituio escrita , sem embargo da existncia de documentos relevan-
polm icas. tiveram curso universal: os homens nascem bons e a sociedade os perverte, a ideia
da existncia de uma vontade geral e a defesa da soberania popular, fundamento da democra -
tes de natureza constitucionaP2. Embora a Revoluo Inglesa no tenha tido o
cia direta, com a consequente condenao da democracia representativa . Morreu pouco antes tom pico e a ambio de propsitos da Revoluo Francesa, o modelo ingls
da Revo lu o Francesa, para cuja ecloso seu pen samento teve influncia destacada.
26 Gordon SCOll, COl1trolling the State, 1999; R. C. van Caenegem, An historical introductiol1 to
\Vestem cOllstitutionallaw, 1995; William Stubbs, Tileconstitutiol1al histO/yofEnglalld, 1979; Charles 29 Em 1534, Henrique VIl! rompeu com a Igreja Catlica, aps a rejeio pelo Papa Cle-
Howard McIlwain, Constitutiol1alism, anciel1l and modern, 1947; Daniel Coquillette, The al1glo mente VII do pedido de anu lao de se u casamento com Catarina de Arago. O rei desafiou
oll1erical1 heritage, 1999; Rudolph Gneist. The histol)'ofthe English COl1stitlltion, 1980; Eric Barende a deciso, casou-se com Anne Bo leyn e foi excomungado. Henrique VIII cria, ento, a Igreja
An introductionto cOl1stitutionallaw, 1998; J. C. Holr. Magna Carta, 1992; Henry Hallam, Th e (On Ang li cana e torna-se seu cbefe, promovendo a unio entre Igreja e Estado.
stitutional histol)' oI Englal1d, 1978; J. C. Smith e David N. Weisstub, Tile western idea of la IV, J 983;
30 A Petio de Direitos protestava contra o lanamento de tributos sem aprovao do Parla-
J. M. Kell y, A short ilistol)' ofwestern legal histOI)', 1992; George Sabine, Histria das teorias polticas,
me nto, as prises arbitrrias, o uso da lei marcial em tempos de paz e a ocupa o de casas
1964; Marce lo Caetano, Direito cOl1stitucional, v. I, 1977; Luis Sanches Agesta, C/lrso de derecho particu lares por soldados.
constitucional comparado, 1988; Maurice Duverger, Os grandes sistemas polticos, 1985; Eric Barendr.
31 A Declarao de Direitos previa a convocao regular do Parlamento, de cujo consentimen-
An introd/lctionto constitl/tionallaw, 1998; Marcelo Cerqueira, A Constituio na histria, 2006 .
to dependiam medidas como a criao de leis, a instituio de tributos e a manuteno de
27 Um dos marcos simblicos da histria constitucional, a Magna Charta foi. originariamente, exrcito permanente em tempos de paz. Assegurava, ademais, imunidade aos parlamentares
um documento que resguardava os direitos feudais dos bares, relativamente propriedade, por suas manifestaes no Parlamento e impedia a apli cao de penas sem prvio julgamen-
tributao e s liberdades, inclusive religiosa. A amplitude de seus termos, todavia, permitiu to. Em 1701, o Parlamento votou o Act ofSelllement, estabelecendo que somente um prncipe
que, ao longo do tempo, assumisse o carter de uma carta gera l de liberdades pbli cas. de religio anglicana poderia ascender ao trono e impondo novas lim itaes ao poder rea l em
28 Scott: Gordon, Controlling the Stale, 1999, p. 232: "O Grande Conselbo, convocado por Edward 1 em relao ao Parlamento e s cortes de justia.
1295, ficou consagrado na bistria como o primeiro parlamento ingls. (... ) Desde aqu e le tem- 32 Dentre eles destacam-se a lguns j mencionados: a Magna Charta (1215), a Petition of
po, o parlamento tem sido composto por dois grupos: os que o integram em virtud e de seu Rights (1628), a Bill oI Rights (1689) e o Act ofSettlement (1701). Em 1988 foi aprovado o
statu.' aristocrtico e os que o fazem na qualidade de representantes de outras classes". Human Rights Act.

34 35
projetou sua influncia sobre diferentes partes d o mund o, diretamente ou poltico, incluindo sua orga ni zao e a repartio de competncias. Os papis
indiretamente (atravs dos Estados Unidos). desempenhados pelo Primeiro-Ministro, pelo Gabinete e pelo Monarca, por
Na quadra at ual, incio do scu lo XXI, a estrutura de poder no Reino Unido}) exempl o, so fruto de convenes 38 . J as leis constitucionais so atos do Parla -
funda-se em trs grandes instituies: o Parlament 0 3", a Coroa 35 e o Govern 036 . A mento e tm na tureza constitucional no em ra zo da forma de votao, ma s
supremacia do Parlamento o princpio constitucional maior, e no a supremacia do se u contedo, por lidarem com matrias afetas ao poder poltico e a os di-
da Constituio, como ocorre nos pases que admitem o controle de constitucio- re itos fundamentais. J se fe z men o s mais conhecida s delas - a Magna
nalidade dos atos legislativos. Na tpica equao de poder dos sistemas parlamen- Charta, a Petio de Direitos e a Declarao de Direitos. Nas ltima s duas dcadas
tares, o Parlamento tem competncia para indicar e destituir o Primeiro-Mini stro, intensificou-se a produo leg islativa do Parlamento, em um progressivo pro-
que, por sua vez, pode dissolver o Parlamento e convocar eleies. Alm disso, o cesso de tran sformao do dire ito constituci ona l ingl s em direito legislad0 39 .
Poder Judicirio, cujo rgo de cpula formalmente inserido na Cmara dos Precisamente por n o se mate riali zar em um texto escrito, a Constituio
Lordes (Lords of Appeal in Ordina1y ou Law Lords), dotado de independncia e inglesa tem natureza flexvel, podendo ser modificada por ato do Parlamento.
ga rantias. A organizao judicial, todavia, sofreu profundas transforma es, vigen- Tal flexibilidad e decorre, como j regi strado, d o princpio da supremacia par-
tes a partir de 2008, que sero objeto de referncia logo adiante. lam e ntar, conceito-base da denominada democracia de Weslmil1ste7 Ao . A doutrina
A Constituio inglesa, portanto, produto de longo desenvolvimento da supremacia, desenvolvida a naliti ca m ente em obra de A. Y. Dicey, no final
histrico, tendo la stro na s (i) convenes e na s (ii) leis constitucionais 37 . As do sculo XIX, apresenta uma dimenso positiva - o Parlamento pode criar e
convenes so prticas consolida das ao longo dos sculos no exerccio do poder rev ogar qualqu e r lei - e o utra negativa - n enhuma lei votada pelo Parlamento
pod e se r afastada ou invalidada por outro rgo . Vale dizer: no h uma lei
superior vontade do Parlamento e, consequentemente, no existe controle
33 O Reino Un ido da Gr-Breta nh a e Irlanda do Norte co nstitud o pela In glaterra, Pas de de con stitucionalidade 4l
Gal es, Esccia e Irlanda do Norte. A Irlanda do Sul to rn ou -se ind epe n dent e em 1937. bem de ver, no entan to, qu e na virada do sculo XX para XXI, dua s
34 O Parlall/enlo composto pela Cma ra dos Lordes. cujos pode res foram sendo progressi- mudan as substantivas e de largo alcance pren un ciaram uma possvel revo lu o
va e subs tan cia lm ente reduzid os desde 1822 e. especialment e. aps o Parliall/e/11 Acl . de 19 11 ;
e a Cmara dos Co muns, principal casa legislati va e poltica . Os principais partidos polticos
no direito ingls. 1Tata-se da aprovao, pelo Parlamento, de duas le is constitu-
so o Trabal hi sta e o Conservador.
35 A Coroa, embora integre form a lm ente o Governo. dese mpenha na at ualidad e fun es
predominantemente cerim oniais e sim blicas. A prpria nomea o do Primeiro-Ministro e 38 Outros exe mpl os de conven es: o cargo de Primeiro-Mi ni stro. qu e ex iste desd e o scu-
do Governo por ele co nstitud o, que nom in almen te ca be ao Monarca. const itu i mera cha n - lo XVIlI . s ve io a ser objeto de refe rncia lega l e m 1937; o n o exerccio do poder de veto
cela ao lde r do pa rtid o maj oritrio na Cmara dos Co mun s. pelo Monarca: desde 1707. nen h um rei exe rceu tal competncia. que ca iu em des uso. A
conveno, porta nto, o no uso do veto.
36 O Govemo. composto pe lo Primeiro -Mini stro e se u Gab in ete, dese mpenha as funes
polticas e adm ini strati vas . No co me ntri o agudo de Marcelo Caetano: "Na Co nstillli o in- 39 V. o stio do Deparla1l1e!1t o(Cons lilulional AJJairs: www.dca.gov.uk . At 10.8. 200 6, haviam
glesa, a sup re maci a no exerccio do poder pertence ao Parlamento; no Parlamento. a autori- sid o aprovadas 18 le is de reforma do direito co n stitu cional in gls: Compensatio n Ac12006. Elec
dade efetiva a da C mara dos Comuns; na Cmara dos Co muns manda o partido da maio ria; loral Adminislralion Acl 2006. Crimina l Delmce Service ACI 2006. Inqui ries Acl 2005. ConslilUlional
e o partido da ma ioria obedece ao Primeiro-Ministro. chefe do governo e do gabinete" (Direi- Relorll1 ACl 2005. "'Ienlal Capacily Acl 2005. Gmder Recognilion Acl 2004, European Parlial1lenlar)'
to co nslilucional. 1977. v. I. p. 84). and Local Eleclions (Pilols) ACI 2004. Courls Ac12003. European Parlialllenl (RepreseJ/la l ion) Ac12003.
Eleclions AcIS. COII/1I70nllold - COIllI1le/1 ce1l7enl o( ParI J oJ lh e COl11monhold and Leasehold R~(or1l7 Acl
37 s anotaes deste pargra fo e dos que lh e seguem de nt ro deste tpico beneficiaram-se
2002. The C01l71110nllOld and Leasellold ReJorm Acl 2002. Land Regislral ion ACl 2002, Freedom oJ In-
da pesquisa e do trabalho desenvolvido por Andr Rodrigues Cyrino, em pape r apresentado
forlllalioll 2000. Access lo Juslice Acl 1999. Dala Proleclion Acl 1998. l-Iu1l7an Righls Acl J998.
no mbito do Programa de Ps-Gradua o em Direito Pblico da UERJ. intitul ado Revoluo
ua I nglalerra? Direilos hUl11ano.. corte conslitucional e dalm'ao de incompatibilidade das leis. Novel 40 A exp resso designa o model o de democracia parlamentar inglesa. em razo de a sede
espcie de "judicial review"?, mim eografad o. 2006. Sob re os aspectos do direito ingls e as in o- do Parlamento se r o Palcio de Westmin ste r. em Lo nd res.
vaes dos ltimos anos. v. Ivor Jenn ings. Governo de gabinele. 1979; Ian Lovela nd. Conslilulio 41 A. V. Dicey. An inlroduClion lO lll e study oI llle law oI lhe Conslilulion. 8. ed .. 1914. in tegral-
uallmv: a criti cai introduction. 1996; Jorge Miranda. Teoria do Eslado e da Cons lituio, 2002; men te di spo nvel na intern et. no stio: www.cons titution.org/cmtlavd/law_con.ht m. acesso
Peter Fitzgera ld. Conslilu lional crisis over lhe proposed suprellle cou rl Jor l he Uniled Kingdol11. 2004. e m: 10.8.2006. Ass im do ut rin ou o cons titu cionalista ingls, professo r da Uni ve rsidade de
p. 233, di spo nvel no stio: www.l aw.stetson .edu/fitztritzstufrtUK %20S upreme% 20 Co urt.pdr. Ox[ord: "The prin cip ie. Iherelore. oIparliame1llmy so vereignl)' means neilher more nor less Ihanlhis.
acesso em : 13.8 .2006; Lord Woolr. The rule of law and a cha nge in lhe Constit ulion. Ca mbrid ge. name/)' Ihal 'Parliall1enl' has 'Ihe I'Ighl to make OI' unl11ake an)' law whalever; and Jurlh cl; lha! no
Sq uire Centenary Leclllre. 2004. p. 5. disponvel no sti o: www. law.cam .ac.uk/docs/view. persoll OI' body is recogl1ised by lhe law oI England as having a righl lo override ar seI aside lhe legislalion
php?doc= 1415. acesso em : 22.2 .2006. oJ Par/ial11e111".

36 37
cionais: (i) o Human Rights Act, de 1998, que incorporou ao direito ingl s os 1.2 Estados Unidos da Amrica 44
direitos previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos; e (ii) o COl1Sti-
A partir do scu lo XVII, a costa leste da Amrica do Norte comeou a ser
tutional Reform Ac/, de 2005, que reorganizou o Poder Judicirio ingls, dando-lhe
povoada por colonos ingleses, que migraram para o novo continente por mo -
autonomia em relao ao Parlamento e criando uma Corte Constitucional.
tivos variados' s. At meados do sculo XVIII, quando ti vera m incio os conflitos,
A aprovao do Humal1 Rights Act, de 1998, consequncia direta da as colnias eram leais Coroa britnica e gozavam de ra zovel autonomia. Ao
participao do Reino Unido na Unio Europeia e reflexo da importncia lado disso, ben eficiava m- se da tradio inglesa do poder contido e institucio-
assumida pelo direito comunitrio e suas in stituies. justo reconhecer, no nalizado' 6 : o governador era designado por Londres, ma s havia um corpo le-
entanto, que a nova lei foL em ampla medida , a codificao de princpios j gislativo eleito pelos cidados loca is (que preenchessem os requisitos de pro-
observados no C01111110n law. A grande inovao do HRA foi permitir a declara- priedade), bem como um Judicirio independente. Toda via, imposi es tribu-
o de incompatibilidade, no caso concreto, entre uma lei e os direitos funda- trias e restries s atividades econmicas e ao comrcio romperam a harmo-
mentais previstos no novo Estatuto. Tal declarao, certo, no acarreta a nia com a metrpole. As relaes tornaram-se tensas ao longo da dcada de
nulidade da lei nem vincula as partes do processo; mas produz o efeito pol- 1760, agravando-se dra stica mente aps episdios como o 5tamp Act47 , de 1765,
tico de revelar ao Parlamento que seu ato contrrio aos direitos humanos. o Massacre de Boston, em 1770'8, e o Boslol1 Tea Party, em 177 349 .
Caber ao Parlamento, ass im, a deciso de modific-lo ou no. H preceden-
te em que, aps a declarao de incompatibilidade, o Parlamento reviu a
legislao questionada'2. 44 Gordon Wood, The erea/ion of/he American republic. 1972; Bruce Ackerman, We lhe people:
fo undation s, 1995; Gordon SCOlt, Controllillg rhe S/a/e, 1999; R. C. van Caen ege m, An his/orical
O COl1stitutional Reforl11 Act, de 2005, tambm foi editado por injunes da il/troduction/o wesrern cOI15/i/uriol/a//aw, 1995; John A. Garraty e Peter Gay (editores). The Co-
com unidade europeia, que recomendou formalmente a implementao de lumbia hisrol)' ofrhe world, 1988; Lockard e Murph y, Basiccases in cO/1s/iru/ionallaw, 1992; Nowak
mudanas no Poder Judicirio ingls'3. Embora o sistema britnico fosse tido e Rotunda, COl1s/irurional/aw, 2000; Laurence Tribe, America/1 consri/uriona/law, 2000; Sto n e,
Seidman, Sunstein e Tushne1. COl1stirllriol/allaw, 1996; Gerald Gunther, Cons/itu/iona/law, 1989;
como imparcial e justo, inexistia separao orgnica em relao ao Parlamen-
Erwin Chemerinsky, COI1S/illltiO/1allaw: principies and po li cies, 1997; ](ermit L. Hall. The Oxford
to. A nova lei produziu duas transformaes formais radicais: (i) criou uma guide lo UI/i/ed Sra/es Supreme Court dedsio/1s, 1999; Edward Conrad Sm ith (editor), The CO/1sl-
Corte Constitucional fora do Parlamento e independente em relao a ele; e tu/ion oflhe Ullited S/ales wi/h case suml/1<1ries; Paul C. Bartholomew e Joseph Menez, SUl11l11aries
(ii) esvaziou as funes judiciais da Cmara dos Lordes e do Lorde Chanceler. ol1leading cases 0/1 lhe Cons/ilU/io/1, 1983; Marcelo Cae tano, Direi/o constitucional, 1977, v. I; Luis
Sanches Agesta, Curso de derecho consrirucional comparado, 1988; Maurice Duverger, Os grandes
Como j assinalado, os Lordes Judiciais (Judicial Lords ou Law Lords) desempe-
sisremas pol/icos, 1985.
nhavam, tradici ona lmente, a funo jurisdicional m xima. A nova Corte 45 A primeira co ln ia foi Virgnia, fundada em 1606, por uma companhia de comrcio inter-
Constitucional foi instalada em outubro de 2008, tendo os 12 (doze) Law Lor- nacional. Ma ssachusets [oi colonizada pelos pu ri/anos, qu e vieram n o navio Mayflower e deseja-
ds como os primeiros membros do tribunal. vam criar uma comunidade regida por seus valores religiosos. Para Maryland foram os ca/licos,
ento persegu idos na Inglaterra, e na Pennsylvania estabeleceram-se os quakers. Na Gergia
in sta laram- se sditos ingleses endividados, qu e vieram recomear a vida no novo mund o.
46 Difere ntemente do que ocorria com as colnias dos demais pases europe us, que expor-
42 Y. A. \I. Secre/aJ)' of State for rhe Home Depar/l11en/, julgado em 16.12.2004, disponvel no tavam suas prprias vicissitud es: absolutismo, centra lismo b u rocrt ico e intol erncia religiosa.
stio: www.publications.parliamenl.uk/pa/ld200405/ldjudgmtljd041216/a&oth-l.htm. aces - 47 Aps a vi tria sob re a Frana, na Guerra dos Se te Anos, concluda em 1763, a Coroa
so em: 22.2.2007. O Appella/e COl11mitee da Cmara dos Lordes declarou incompatvel com o britnica in st ituiu um impos to do se lo, in cid ente sobre jornais, documentos e diversos outros
HRA o tratamento dado pelo Anti-terrorism, Crime a/1d Securi/y Ac/, de 200 I, priso cautelar ite ns, sob o fundamento ele que as colnias deveriam contribuir para sua prpria defesa.
de estrangeiros suspeitos da prtica de terrorismo. O caso envolvia nove muulmanos presos Houve fort e reao e desobedincia, fundadas em que as colnias no haviam sido ouvidas
em priso de alta seg urana (Belmarsh) por prazo indeterminado. Menos de um ano depois nem participavam do Parlamento, surgindo um dos slogans da revoluo que eSlava por vir:
da deciso, por iniciativa do Parlamento, foi aprovada uma nova lei (Prevm/ioll ofTerrorism "No /axa/ion wi/hollt represel/ral//io/1'.
Act, de 11.3.2005). certo que tambm esta nova lei veio a ser objeto de declarao de in- 48 Revogado o S/amp Ac/, foram em seg uida aprovados pelo Parlamento os denominados
compatibilidade, conforme noticia Andr Rodrigues Cyrino (ob. ciL), e pode-se confirmar nos Townshend Ac/s, impondo tarifa s sobre as importa es das co lnia s. Houve reao violenta em
stios: hnp://n ews.bbc.co. uk/l/hi /uk/5125668.s tm e hllp://en.wikiped ia.org/wiki/Prcven- BoslOn, o nel e, e m 1770, Ulll destacamento mililar ingl s disparou con tra a multid o, matan-
ti on_oCTerrorism_Act_2005, acesso em: 2.10.2006. do cinco pessoas e acirra nd o a determinao anticolonia li sta .
43 V. Resoluo n. 1.342, de 2003, da Assembleia Parlamentar do Co nselho Europeu, aces - 49 O Tea Acr, de 1773, permitiu que a Companhia das ndia s Ocidentais distribusse seus
svel no stio: hllp: /lassembly.coe.intlDocume11ls/ AdoptedTextlta03/ERESI342.htm. estoques de ch no mercado ame ricano, causando grande prej uzo aos comerciantes locais.

38 39
As sanes inglesas contra Massachusetts e a transferncia para o Canad da Confederao, convertendo -se em Conveno Const it uciona I5 ! . Dentre seus
das terras ao norte do rio Ohio - medidas que ficaram conhecidas como aIos membros, algumas lideranas destacadas, como George Washington, Benjamin
intolerveis -motivaram a convocao do Primeiro Congresso Continenta l, em Franklin , Alexander Hamilton e James Madison, um dos mais influentes au-
1774, que marcou o incio da reao orga ni zada das colnias Coroa britnica. tores do documento, que viria a tornar-se o quarto Presidente dos Estados
No ano seguinte, j em estado de guerra , reuniu-se o Segund o Congresso Con- Unidos (1809- I 817) _ Em 17 de setembro de 1787 o texto foi aprovado pela
tinenta L q ue funcionou de 1775 a 1788 e foi palco das prin cipa is decises que Conveno e esta va pronto para ser submetido ratificao dos Estados. A
selariam o futuro da revoluo americana. Al i deliberou-se a constitui o de primeira Constitui o escrita do mundo moderno passou a ser o marco simb-
um exrcito organ izado, cujo comando foi entregue a George Washington; as lico da conclu so da Revo lu o Americana em seu trplice contedo: a) ind e -
ex-colnias foram estimul adas a adotar constituies escritas; e designou-se pendncia das colnias; b) su perao do modelo monrquico; c) implantao
uma comisso para elaborar a Declarao de Independncia, cujo principal redator de um governo const itucio naL fundado na separao de Poderes, na igualdade 52
e na supremacia da lei (rule ofthe law) . Para acomodar a necessidade de criao
foi Thoma s Jefferson _Assinada em 4 de julho de 1776 pelos membros do Con-
de um governo central com o desejo de autonomia dos Estados - que conser-
gresso, esse documento considerado um marco na histria das ideias polticas,
varam os seus prprios Poderes e amplas competncias - concebeu-se uma
passando a simbolizar a independncia das treze co lnias americanas, ainda
nova forma de organizao do Estado, a Federao, que permiti u a convivn -
como Estados distintos50 .
cia dos dois nveis de poder, federa l e estad ual.
A guerra revolucionria prolongou-se at 1781. Nesse mesmo ano foram
A bata lha poltica pela ratificao foi rdua, especialmente nos Estados mais
finalmente ratificados os Artides of Confederatiol1, que haviam sido aprovados
decisivos. Em Massachusets, por exemplo, foi necessria u ma pragmtica com-
em 1778, fazendo surgir uma confederao entre as treze colnias. Essa uni o posi o poltica"- Em N. York, o debate acirrado deu ensejo publicao pela
mostrou-se frgil e incapaz de enfrentar os desafios da consolidao das novas imprensa de um conjunto de artigos que se tornariam clebres: os Federalisl
naes independentes e de impedir a competio predatria entre elas . No se Papers 54 . Em junho de 1788, dez Estados haviam ratificado a Constituio, um
previu a criao de um Executivo centra l nem de um Judicirio federal. Alm
disso, o Congresso no tinha poderes para in stituir tributos nem regu lar o co -
mrcio entre os Estados_ A insati sfatoriedade da frmula adotada era patente
e justamente para rev-la fo i convocada uma conveno, que se reuniu na 51 Do ponto el e vistil formal. a Conveno de Filadlfia incidiu em um conjunto notvel de
ilegil lidades: afastou-se do objetivo que justificou a sua convocao; previu. para a ratificao da
Filadlfia a partir de 14 de maio de 1787.
Co nstituio que elaboraram. processo de ratificao diverso do q ue era estabelecid o nos Artigos;
Os delegados de doze dos Estados (Rhode Island no envio u representan- modificou at mesmo o prprio rgo ao q ual caberia il ratificilo. substitui ndo asassembleia s
tes) iniciaram os trabalhos e logo abandonaram o projeto de reviso dos Artigos Iegisl8l ivas estaduais po r convenes constitucionais especiais; deixou de exigir il unanimidilde
dos Estados para aprovao das modificaes introduzidas. cstabelecendo que bastariam nove
votos favorveis. Sobre o tcma. v. Brucc Ackerma n. We the people: Foundations, 1995, p_ 41.
52 Esta afirm ao. naturalmente. precisa ser conrrontada com o rato de que a Constituio
Em retaliao. parte desse ch barato foi at irada ao mar. na baa de Boston. Os ingleses en- mantin ha o regime de escravido. que s veio a ser abo li do se tenta e se is anos depois. aps
viaram tropas para restaurar a ordem. A evoluo dos eventos levou ao primeiro confronto sa ngrenta guerra civi l. com a aprovao da 13" Emenda.
entre tropas in glesas e americanos insurgentes. em Lexington. 1775. 53 Nesse Estado. onde o governador e a maioria dos de legados e ram antiredcralista s (des ig-
50 A Declarao roi inspirada por ideias de Jolm Locke. especia lm e nte pelo Secolld treatise 011 nao dada corren te contrria ratificao da Const ituio). os federillistas celebraram um
civil governl1lfl1t. O texto, de forte teor retrico. procuril enunciar as causas que levarilm acordo para virar o resu ltado: no se oporiam reeleio do governador e iriam propor o seu
deciso extrema . Logo. ao inci o. sua profisso de f jusnaturillistil: "Considerilmos estas ver- nome para a vice-presidncia. Por fora desse expedie nte. pelo qual se barganhou o apoio do
dades como evidentes por si mesmas. que todos os homens foram criados iguais. foram do- chefe do Executi vo. Massachusets ratificou a Const itui o por estreita margem.
tados pc lo Criador de certos direitos in ali enveis. que entre estes es to il vida. a li berdade e a 54 Esses textos foram escritos e publ icados ao longo de sete meses, a partir de outubro de
busca da fe li cidade" . E. ao final. o romp im ento com a monarquia in glesa: "Ns. por come- 1787. com o propsito de demonstrar a importncia da Const ituio e a necessidade de sua
guinte. representantes dos Estados Unidos da Amricil. reunidos em Congresso Gera l. apc- rati fi cao. Seus autores foram Jo hn Jay. Jamcs Madison e Alcxander Hami lton. Em 1788.
lando para o Ju iz Supremo do mundo pe la retido de nossas intenes. em nome e por au - esses e nsaios foram reunidos em um volume nico - denominado The Federalist Papers ou.
toridade do bom povo destas co lnias. publicamos c declJramos so lencmente: que estas tambm. O Federalista -. tcndo se tornado. desde entiio. um clssico da literatura po ltica. A
colnias unidas so e de direito tm de ser Estados li vres e independentes; que esto desone- influncia que esses artigos doutrinrios exerceram sobre o processo de ratificao em si foi
radas de qualquer vassa la gem paril com a Coroa Brit nica. e que todo vncu lo po lti co entre limitada. mas a obra logo tornou-se um a referncia maior. por sua exposio sistemtica
elas e a Gr-Bretanha est e deve ficar tota lm ente dissolvido". acerca da Constituio c suas instituies. sendo cons id erada o "maior trabalho de cincia

40 41
a mais do que exigido pelo art. VII". Em sua verso original. a Constituio commonfaw, d aos tribunais um amplo poder de criao e adaptao do Direi-
no possua uma declarao de direitos, que s foi introduzida em 179 L com to e que, por isso mesmo, a Constituio tem hoje um sentido e um alcance
as primeiras dez emendas, conhecidas comoBill of Rights. Nelas se consagravam que se di stanciam de sua concepo original. Em diversas matrias possvel
direitos que j constavam das constituies de diversos Estados e que incluam a[irmar que o direito constitucional mudou substancialmente, sem que para
as liberdades de expresso, religio, reunio e os direitos ao devido processo legal isso se operasse uma alterao no texto originrio. Mas no se deve minimizar
e a um julgamento justo. Consolidada a independncia e a unidade sob a Cons- a circunstncia de que a Constituio teve a plasticidade necessria para se
tituio, os Estados Unidos expandiram amplamente o seu territrio ao longo do adaptar a novas realidades. A seguir, breve comentrio acerca do papel e da
sculo XIX, pela compra de reas de outros pases, em guerras de conquista ou configurao atual de trs das principais in stituies norte-americana s: o Pre-
mediante ocupao de terras indgenas. Entre 186 1 e 1865, desencadeou-se a sidente, o Congresso e a Suprema Corte.
Guerra Civil. um sangrento embate entre os Estados do norte e do su l em torno
O Presidente da Repblica, principal liderana poltica e chefe da Adminis-
da questo escravagista, que deixou mais de 600 mil mortos'6.
trao Pblica, eleito para um mandato de quatro anos, admitida uma ree-
Mais de du zentos anos aps sua entrada em vigor. a Constituio america - leio'. Formalmente, sua escolha se d por via indireta , mediante voto de
na ainda conserva sete artigos apenas 57 , tendo sofrido o nmero reduzido de
de lega dos part idrios designados por cada um dos Estados, de acordo com o
vinte e sete emendas ao longo desse perodo's. Nela in stituci ona lizou-se, de
voto popular ali manifestad0 60 . O Presidente o chefe supremo das Foras
forma pioneira e duradoura, um modelo de separao ntida en tre Executivo,
Armadas e, com a aprovao do Senado, nomeia os principais agentes pblicos
Legi slativo e Judicirio, em um Estado republicano e sob o sistema presiden-
do pas. Dentre eles, os juzes federais e os ministros da Suprema Corte, inclu-
cialista. certo que o sistema jurdico americano, fundado na tradio do
sive designando seu presidente (o Chief Justice). Alm de suas competncias
administrativas ordinrias, exerce tambm poderes normativos (rufes, regufations
e Executive orders) e participa do processo legislativo, atravs do envio de pro -
poltica jamais escrito nos Estados Unidos". Clilllon Rossiter (editor), The Pederalisl PapeJ's,
1961 . V. tb. Roy P. Fairfield (editor) , Th e Federali.,t Papas, 1981. jetos e do exerccio do poder de veto legislao aprovada pelo Legislativo.
55 Artigo VII: "A ratifica o, por parte das convenes dc nove Estados, seri suficiente para Deve prestar, periodicamente, informaes ao Congresso acerca do estado da
a adoo desta Constituio nos Estados que a tiverem ratificado". Unio e sujeita-se destituio mediante impeachment. em casos de traio,
56 Em 1860, Abraham Lincoln, um abolicion ista, foi eleito presidente dos Estados Un idos. suborno ou outros crimes graves 61
Os Estados do sul, cuja economia agrco la era amplamente dependente da mo de obra escra -
va, decidiram separar-se da Unio, dando incio ~ guerra da secesso. A Gucrra Civil terminou
com a vit ria dos Estados do norte. A escrav id o foi abolida com a Emenda 13, mas o ressen-
59 A Emenda 22 veda que o Presidente seja eleito mais de duas vezes, isto , admite apenas uma
timento dos Estados do su l prolongou-se ainda por mais de um sculo. A questo racial nos
reeleio. Aprovada em 1951, essa Emenda restaurou uma limita o de natureza costumeira, que
Estados Unidos, ji iniciado o sculo XXI. ainda tema funclam ental na agenda poltica.
vinha desde o trmino do segundo mandato de George Washington, ma s no [oi segu ida por
57 Alguns dos artigos, no en tanto, so longos, desdobrados em inllm e ra s sees e in cisos. Franklin Roosevelt, que se reelegeu para um terceiro e para um quarto mandatos.
O art. I" dedicado ao Poder Legislativo; o art. 2", ao Executivo; o art. 3", ao Judicirio; o art. 60 A eleio do Presidente feita por um colgio eleitoral, composto por 538 integrantes, cuja
4", a aspectos das relaes entre os Estados da Federao; o an. 5", s emen da s Constituio; co mposi o obedece ao seguinte critrio: cada Estado, por regras estabelecidas na sua prpria
o art . 6" prev a supremacia da Constituio e das leis; e o art. 7" cuida da ratifi cao da legislao, indica um nmero de delegados correspo ndente ~ soma de Senadores e Deputados
Constituio pelos Estados. daquele Estado (Constituio, art. 2"). H , toda via, uma singu laridad e: exceo dos Estados
58 A maior parte das emendas const ituem aditalllentos ao texto original. Exceo digna de nota de Maine e Nebraska, o cand idato que obtiver mais votos populares em um Estado recebe todos
foi a Emenda 21. de 1933, que revogou a Emenda 18, de 1919, que proibia a fabricao, im- os votos dos delegados daquele Estaclo. Esse critrio j fez com que, por trs vezes, o cand idato
portao e exportao de bebidas alcolicas (a denominada lei seca). A Emenda 27 - que prev vencedor no voto popular perdesse no colgio eleitora l. Tal anomalia ocorreu pela ltima vez
que a variao da remunerao de senadores e deputados s poder entrar em vigor aps nova na eleio de outubro de 2000, quando o candidato eleito George W. Bush teve menos votos
eleio, isto , na legislatura seguinte - tem uma histria singular: foi apresentada por James populares do que seu opo nente, AI Gore. Sobre o tema, v. Jam es W. Ceaser, Presidel1lial selecliol1:
Madison, em 1789, tendo sid o aprovada pelo Se nado juntamente com as dez primeiras emen- theory and development. 1980; e Samuel Issacharofr. Pamela S. Karlan e Richard H. Pildes,
das e enviada aos Estados para ratificao, como ex igido pelo art. 5" da Constituio. Como no When eleetiol1s 90 bad: the law of delllocracy and the presidential eleCl ion of 2000, 200 I.
se prev prazo de validade, ao longo de mais de dois sculos ela foi se ndo ratificada por um ou 61 O ill1peachmel1l, isto , o processo po r crime de res ponsabilidade, julgado pelo Senado,
outro Estado, sem merecer maior ateno . At que, em 1992, o Estado de Michigan tornou-se desde que adm itida a acusao pela Cmara dos Representantes. Trs Presidentes americanos
o 38" Estado a ratific-Ia, inteirando os trs quartos ex igidos, e fazendo com que passasse a viger. enfrentaram processos de impeachll1e/11. Andrew Johnson, em 1867, teve a acusao admitida
V. Erwin Chemerinsky, COI1SlilUOl1al law: principies and policies, 1997. pela Cmara, mas venceu no Senado por um voto. Nixoll, e m 1974, renunciou antes do

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oPoder Legislativo exercido pelo Congresso, em sistema bicameraL federativo 66 ; (iii) estabelecer o sentido e alcance de princpios fluido s, como
compreendendo a Cmara dos Representantes e o Senado. A Cmara com- devido processo lega l (procedimental e substa ntivo)67 e igu aldad e perante a
69
posta de 435 membros, sendo a representao de cada Estado proporcional ao lei 68 ; (iv) assegurar liberdades fundamentais, como a liberdad e de express0 ,
nmero de seus habitantes. Os representantes so eleitos para um mandato de o direito de privacidade 70 e o respeito aos direitos dos acusados em matria
dois anos, pelo sistema majoritrio distrital. O Senado o rgo de represen- penal 7l ; (v) traar os limites entre a atuao do Poder Pblico e da iniciativa
tao dos Estados, cada um elegendo dois senadores, perfazendo um total de privada em matria eco nmica 72 A de speito de seu prestgio e sucesso, a Su-
cem, com mandato de seis anos. Cabe ao Senado, que presidido pelo Vice-
-presidente da Repblica, a deliberao final acerca dos tratados firmados pelo
Poder Executivo. Os projetos de lei aprovados em uma casa legislativa so produiio de pro va em Ulll processo penal e lll curs o. Determinou, assim, que () Presidente
submetidos outra. As competncias legislativas da Unio so limitada s e se e n tregasse ao Judicirio fita s que o incrimina vam. O desdobramento do ca so - que ficou
mundialmente conhecido COlllO Watergate - conduziu ao illlpeachll1ellt de Nixon.
encontram expressas na Constituio. Os Estados exercem os poderes rema-
66 A tendncia ao longo dos anos tem sido a a mplia o da atividade legislati va federa l, com
nescentes, o que faz com que, nos Estados Unidos, seja estadual a maior parte base na competcncia do Congresso para legislar sobre comrcio e ntre os Estados (cOl11l11 erCe
da legislao que rege o dia a dia das pessoas, como as normas de direito penaL c/alise, art. 1". se50 8) e, tambm, por fora da doutrina denominada I'reel11l'tion, derivada da
comerciaL contratos, responsabilidade civil, sucesses etc. O Congresso desem- sup remac ia do direito redera!. que faz com qu e ele prevalea na hipt ese de atua50 concor-
penha, tambm, amplas competncias de investiga o e fi sca lizao. rente do Congresso e do Legislativo estad ual (sllprel1lacy clause. an. 6").
67 A clusula do devido processo legal. constante das Emendas 5 e 14. su rgiu como uma
A histria do direito constitucional americano contada pelas decis es da
garan tia de natureza processual, compreendendo direitos citao, ao contraditrio, assis-
Suprema Corte, rgo supremo do Poder Judicirio, composto por nove mem- tncia por advogado. a um juiz imparcia!. dentre o utros (v. Vi/ek v. Jones, 1980) . Com o tempo,
bros (Justices). Desde que avocou a condio de int rprete maior da Constitui- todavia, desenvolveu-se a ideia de devido processo legal substantivo, critrio pelo qual a Su-
0 62 , sua trajetria marcada por avanos e recuos, prudncias e ousadias, prema Corte passou a exercer um controle sobre a discricionariedade dos atos governamentais
-legislativos e administrativos -, admitindo a possibilidade de invalid-los por falta de racio-
ativismo e autoconteno. A brevidade do texto constitucional e suas clusu-
nalidad e ou de rilzoabilidad e .
las gerais e abertas deram Suprema Corte um papel privilegiado na interpre -
68 Em Plessy v. Ferguson (1896). a Suprema Corte considerou vlida lei estadual da Louisia-
tao e definio das instituies e dos valores da sociedade americana. Ao nia que impedia negros e brancos de viajarem no m esmo vago de trem. Era a doutrina dos
longo de mais de dois sculos, coube-lhe, dentre outras tarefas, (i) definir as iguais. l11as separados. Somente em Browl1 v. Board of Education (1954) essa doutrina veio a ser
competncias e prerrogativas do prprio Judiciri0 63 , do Legislativ0 64 e do conde nada, na hi st rica clecis50 que determinou que crianas brancas e negras frequentassem
Executiv0 65 ; (ii) demarcar os poderes da Unio e dos Estados dentro do sistema as mesmas escolas pblicas, provocando imen sa reao e resistncias que duraram mais de
ll11108 dcada.
69 Se m embargo de decises que admitiram restries e puni es pela participao em
atividades cOl11unis/as - Abrams v. United S/ates (195\); Dmnis v. United Sta/es ( 19 5 1) -, a Suprema
julgamento da admissibilidade da acusao pelo plenrio da Cmara. Bill Clinton so fre u Corte desenvolveu uma reputa50 liberal em mat ria de liberdade de express50, em casos nos
igualm ente processo de il11peachmen/, no desdobramento de um escnda lo sexual amplamen- quais restringiu a possibilidade de indenizao por ofensa honra (New York Times Co. v. Sul
te explorado, mas [oi absolvido pelo Senado em fevereiro de 1999. livan, \964) e rejeitou a censura prvia (New York Times Co. v. Unled S/ates, \971). Em um caso
62 Em Marbtlly v. Madison (\803), a Suprema Corte estabeleceu o princpio da supremacia mais recente (United States v. Eichll1an, \990). a Corte, por maioria apertada de 5 a 4, conside-
da Constituio. bem como a autoridade do Judicirio para ze lar por ela, inclu sive invalidan- ro u incon sti tucional le i federal que punia como crime a queima ou qualquer outra forma de
do os atos emanados do Executivo e do Legislativo que a contra ri em. dessacralizao da blndeira anl erica na.
63 Em casos como Lu/her v. Borden (1849). Baker v. Carr (1962) e Powell v. McCorll1ack (\969), 70 Embora no expresso na Co nstituio. a Suprema Corte reconheceu a existncia de um
a Suprema Corte desenvolveu a denominada politica! questiol1 dOe/rine, procurando definir as direito de privacidade, ao considerar inconstitllcional lei estadual que vedava a prescrio e o
situaes que, por sua natureza poltica, deveriam ser consideradas inadequadas para deciso uso de m eios anticoncepcionais (Griswold v. Connec/icu/, 1965). Em Roe v. Wade (\973), o direi-
pelo Judicirio, devendo a manifestao dos outros dois Poderes ser considerada final. to de privacidade foi estendido a ponto de incluir a deciso de uma mulher de rea lizar aborto,
64 Em McCulloch v. Ma/y!and (\ 8 19). a Suprema Corte construiu a doutrina dos poderes impl pelo menos at o te rce iro ms de gravidez.
ci/os. Embora a Constituio no desse competncia expressa ao Congresso para a cria o de 71 Em Gideon v. Wainrigilt (1963). a Corte assegurou o direito de qualqu er ru em processo
um banco nacional , tal atribuio poderia ser inferida como "necessria e prpria" para o pe nal te r um advogado. Em Miranda v. Arizona (1966), estabe le ceu a inva lidade da con fi sso
desempenho de outras competncias inequvocas da Unio, como arrecadao de tributos e de qualquer acusado se n50 tivcr sido informado do scu direito de ter um advogado, de per-
rea li zao de emprstimos. manecer ca lado e do fato de que tudo o que disser poder ser usado contra ele em juzo.
65 Em United States v. Nixol1 (1974), a Corte assentou que a imunidade do Executivo n o era 72 A deciso proferida em Lochne/' v. New York (1905) deu incio ao perodo conhecido como "era
um valor absoluto e que, nas circunstncias, deveria ser ponderada com a necessidad e de Lochner", no qual a Suprema Corte considerava incon stitucionais, por violarem a liberdade de

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prema Corte viveu momentos de dificuldades polticas 73 , teve algumas linhas em 1989, assumiram a hegemonia de uma ordem mundial marcada pela in-
jurispruden ciais revertidas por via de emenda constitucionaj74 e proferiu deci- justia socia l. pela desigualdade entre as naes e pela ausncia de democracia
ses que mereceram crtica severa 75 . em boa parte dos pases. Em 11 de setembro de 200 L atentados terrorista s
A extraordinria experincia constitucional americana deve ser vista co mo desfechados por fundamentalistas islmicos a N. York e Washington descon-
um caso especial. e no como um modelo universa l ou um paradigma 76 Os certaram a humanidade, exibiram conflitos culturais e ressentimentos histri-
Estados Unidos emergiram da Segunda Grande Guerra como a principal po- cos, dando incio a uma era de desconfianas e incertezas.
tncia ocidental. Aps o fim da Guerra Fria, com o colapso da Unio Sovitica,
1.3 Frana 77

COlllratar. normas que iI1lerferisscmnas rela es de trabalho, estilbelecc nelo direitos sociais, com o
Os gauleses, oriundos da Escandinvia, dom inaram o que hoje correspon-
jornada mxima de trabalho ou salrio mnimo. Em West Coast Hotel v. Parrish (J 937), a Corte de ao territrio da Frana a partir do sculo VI a.C. J lio Csar incorporou-o
Illudou a orientao anterior e passou a admitir como legtima lei que fixava aqueles direitos. ao Imprio Romano ao final da s guerras Glia s, em 58 a.c. O cristianismo
73 Sem embargo de sua indisp utada relevncia histrica, MarbU/y li. Madison (J 803) fui uma penetrou na regio desde o sculo L ten do seu desenvolvimento se acelerado
deciso pragmtica de sobrevivncia poltica da Suprema Corte. Ao considera r inconstitucio- aps o dito de Milo (313)78. Com as invases brbaras formaram-se, em
nal a lei que lhe dava competncia para julgar o caso, evito u o confrunto com o Preside nt e princpios do sculo V, trs re inos germ nicos: o dos visigodos, o dos burgndios
Thomas Jefferson. No desimportante assinalar que Jefferson obtivera do Congresso, onde
detin ha a maioria, a suspenso do funcionamento da Suprema Corte no ano de 1802, bem
e, o mais importante deles, o dos francos, que terminou por se impor sob re os
como ameaava com impeach1l1e11l os juzes que votassem contra ele. Em 1936, em meiu a outros dois. O gra nde iniciador da dinastia franca foi Clvis (481-511), cuja
inten sa disputa com o Presidente Franklin Roosevelt, u Executivo enviou ao Congresso o converso ao catolicismo deu incio ao que viria a ser um Estado unificado sob
denominado court packing plano pelo qual se ria aumentado o nm e ro de juzes da Suprema uma f comum 79 Alguns sculos mais tarde, no ano 800, Carlos Magno, outro
Corte, com o intuito de atenuar sua oposio s polticas do New Deal. A inovao no foi
aprovada, mas a Corte recuou na sua jurisp rud ncia restritiva s leis de proteu do trabalh o,
C0l110 visto na llota anterior.

74 Por quatro vezes o Congressu editou emendas Con stitui o para u fim de alterar a inter- 77 Franuis Furet e Mona Ozouf. Dictionnaire critique de la Rvolu/ion Franaise, 1988; Emma-
pretao estabelecida pela Suprema Corte: a) a 11" Emenda, dando imunidad e de jurisdio aos nuel Sieyes, Qu 'estce que l fiers /at (A constituinte burguesa, 1986); Debbasch, Pontier, Bourdon
Estados; b) a criao de uma cidadania nacional pela 14" Emenda; c) a admisso de um impos- e Ricci, Droit cOlIsti/utiol1nel rf insti/utiol1s poli/iques, 1990; Bemard Chamebullt, Droit cons/itution
to federal sobre a renda , advinda com a 16" Emenda; e d) a extenso do direito de voto em nel e science politique, 1991; Pierre Pacte!. lns/ituti011S politiques: droit constitut ionne l, 1994;
elei es estaduais e naci ona is a rodos qu e contassem 18 anos, introdu zida pela 26 u Emenda. Franois LucJwire, Le Conseil Cons/itutionnel, 1997, 3 v.; Long, Wei l, Braibant, Delvolv e Ge-
75 Em Dred Scotr V. Sandford (1857), a Suprema Cune entendeu que negros no eram cidados, n evois, Ls grands arrts de la jurisprudenu admillistrative, 1996; Gaudement. Stirn, Farra e
na acepo constitucional du term o. EIll/(orell1atsu lIS. Uni/ed S/ates (1944), consid ero u legtima Rolin, Ls gronds avis du Comei! d'/a /, 1997; John Be ll, French colls/itu/iollallaw, J 992; R. C.
a internao de todas as pessoas descendentes de japoneses em campos a tra vs dos Estados van Caenegem, An historical ill/roductiollto westem constitu/ionallaw, 1995; J. M. Kelly, A shor/
Unidos (o que, diga-se de passagem, no ocorreu com alemes e ita lian os). Em United S/ales histo/y o(westem legal ClI!ture, 1992; Maurice Duvcrger, Os grandes sistemas polticos, 1985; Han-
v. Alvarez-Machaill (1992), reformou a deci so dos tribunais inferiores e aceitou exercer juris- nah Arendt. On revolutiol1, 1987; Marcelo Caetano, Direito col1stiwcional, J 977, V. I; Dalmu de
dio sobre pessoa de nacionalidade mexicana que havia sido sequ es trada em seu pas de Abre u Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, 1989; Paul Juhn so n, A hislria do cristianismo,
origem por agentes do governo americano. 200 I; Jol1l1 A. Garraty e Peter Gay (editores), Tile Colul/1bia histo/)' ofthe warld, 1988; The En
(yc/opedia Americana, 1998, V. 12; Emyclopedia Britanl1ica, 1975, V. 9; Tlte Colull1bia Encyclopedia,
76 Bruce Ackerman, The rise of world constitutionalism, Vale Law Scilool Occasional Papers,
199 3; Marcelo Ccrqueira, A COlIstituio lia ilistria, 2006.
Second Series, n. 3, 1997: "We l11uslleam to look upon the American experimce as a special case.
1I0t as the paradigmatic case ". Comentando a id eia re corrente de se adotar no Brasil um 78 Cons tantin o, Imperado r romano que se conve rt eu ao cristianismo e mudou a capita l ele
modelo co nst itucional anlogo, fundado e m um texto sint tico a ser desenvolvido pelos Roma para Constantinopla, promulgou, em conjunto com Licnio, o d ito de Milo, que
tribunais, escrevi em meu texto "Doze anos da Constituio bra sile ira de 1988", in Temas garantiu a tolerncia ao cristianismo em todo o Imprio. Esse falO considerado por escrito -
de direi/o constitucional, 2001, p. 41-42: "A ide ia tima, e no nova: te m mais de 210 res autorizados como "um dos acontecimentos deci sivos da histria da humanidade" (Paul
anos, se tomarmos como marco a Co n ve n o de Filadlfia de 1787. Sua importao para Joh nson, Histria do cristiallisll1o, 200 I, p. 83).
o Brasil uma tentao contnua. Naturalmente, para que pudesse dar certo, precisaramos 79 Evitando um desvio de rola prolongado, oportuna, todavia, um a breve nota acerca do
tambm importar os puritanos ingl eses que colonizaram os Estados Unidos, assim como a papel dese mpenhado pela re ligio nessa quadra da hi stria da hum anidade. Aps a queda do
tradi o do common law e a declarao de Virgnia. Ajudaria, tamb m , se permutssemos Imprio Romano do Ocidente, o mundo viveu um lon go perodo de estag na o int e lectua l,
D. Pedro I por George Washington e Jos Bonifciu por James Madison. Ruy Barbosa fi- no qua l a Igreja Catl ica const itua exceo nica. Passou, assim, a exercer o monoplio do
caria. Ah, sim: sem uma guerra civil sangrenta e quinhentos mil mortus, a importa o conhecimento e desenvolveu uma fi losofia prpria, a Escols ti ca, baseada em Aristteles, mas
tambm seria um fia sco". apropriada pela ortodoxia dogmtica da teologi a crist. A Igreja foi a principal instituio ela

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franco, foi coroado, pelo Papa Leo IlI, Imperador do Ocidente, lid e rando a sucesso r, Lus XV ( 1723- 1774), foi co ntempor neo do I1uminismo s3 e do inci o
primeira gra nde organ izao poltica surgida no mundo ocidenta l aps a queda da superao hi st ri ca da teoria do direito d ivino dos rei s.
do Imprio Romano so . Em 846, o Imprio do Ocidente foi dissolvido, dando
Mais do que um even to hi strico com se u prprio e nredo, a Revoluo
ori gem a trs linha s sucessoras, incluindo aquela que viria desembocar no
Francesa de sempen h ou um papel simb li co arrebatado r no ima gin rio dos
Reino da Frana, aps um longo e intrincado processo de concentra o e aco-
povos da Europa e do mundo que vivia sob sua influ ncia, no final do scul o
modao de poder.
XV III. Coube a ela - e no Revoluo Inglesa ou America na - dar o se ntid o
Entre 13 37 e 1453, Frana e Inglaterra envo lvera m -se em um a disputa
moderno do termo "revoluo", significando um novo curso para a hist ria e
territorial que fi cou conhecida como a Guerra dos Cem Al7os. O scu lo XV I roi
dividindo-a em a ntes e depois s4 . Olhada a dist n cia, depurada do apare nte
marcad o pelos efeitos da Reforma e pela recepo das id eias de Lutero e Ca lvi -
no, tornando-se cenrio de um lon go e violento perodo de conflitos en tre ca- fraca sso e de sua circularidades" foi a Revoluo Francesa, com seu ca rte r
tlicos e protestantesS1 A ascenso de Henriqu e IV ao trono francs, em 1594, universal, que in ce ndi ou o mundo e mudou a face do Estado - convertido de
aps sua converso ao catolicismo, deu incio a uma fase de tolerncia religiosas 2 abso luti sta em libera l - e da sociedad e, n o mais feudal e aristocrtica, mas
Seu gove rno foi decisivo na afirmao do poder real, no enfraquecimento dos burgu esa. Mais que isso: em me io aos acontecimentos, o povo torna-se, tardia-
senhores feudais e na consolidao de um Estado nacional, havendo lanado as m ente, agente de sua prpria hi stria. No ainda como protagonista, j que a
bases do Ancien Rgime, fundado no poder absoluto do monarca. O absolutismo hora e ra da burguesia. Mas quando, na noite de 14 de julho de 1789, a multi-
se consolida no perodo de influncia do cardeal Richelieu, durante o reinado do sem controle marchou pela s ruas de Paris, ento capita l do mundo civili -
de Lus XIII, vindo a ter sua expresso simbli ca mais marcante em Lus XIV zado, e derrubou a Bastilha, os pobres e deserdados saram pela primeira vez
(1643-1715), a quem se atribui a fra se -sntese dessa era: "L'Etat c'est moi". Seu da escurido dos tempos. Da para frente, passariam cad a vez mais a desafiar a

Idade Mdia, e sua sign ilkao para o indivduo, em um a poca na qual no ex ist ia o Es ta do
83 lIumil7ismo designa a revo lu o intel ectua l que se opero u na Europa. especialm ente na
tal co mo concebid o hoj e, era mai or do que os vncul os que e le mantinha com a sociedade
Fran a. no sculo XVII I. O movimento represen to u o p ice das tra ns formaes iniciadas no
poltica que integrava. A part ir do sculo X\, quando o Papa Gregrio VII deps o Imperado r
scul o XIV, com o Renascime n to. O antropoce ntri smo e o individualismo renascentista s. ao
germn ico Henrique IV, teve incio a longa di sp uta pelo poder poltico (temporal, e no es pi-
ritual) e ntre o Papa e o Imperador. 'que marcaria os Clltimos sculos da Idade Md ia e s incent ivarem a investigao cientfica. levaram gradativa separao entre o campo da f
terminaria com o advento do Estad o moderno e a soberania dos monarcas absolutos . (religio) e o d a razo (ci ncia). determinando pro fund as tra nsformacs no modo de pensM
e de agir do homem. Para os iluminista s, somen te atravs da ra zo o homem poderia alcanar
80 Sob Carlos Magno, um dos pr incipa is personagens da Idade Mdia, responsve l pe lo
o co nhecimento, a convivncia harmoniosa em sociedade. a liberdade individual e a felicida-
renasci m ento da cult ura clssica no Ocidente, o reino franco tornou -se um vasto domn io, de. Ao propor a reorganizao da sociedade com uma poltica centrada no homem. sob retu-
que inclua a maior parte dos territrios alllais da Frana, Blgica. Holanda, Alemanha, Sua. do no sent id o de ga rantir-lh e a liberd ade. a filo so fi a ilumini sta ddendia a causa burgu esa
ustria e Itlia. con tra o Antigo Regime. Alg un s nomes que merecem destaq ue na fil osofia e na cincia pol-
81 Ao la do do Renascimento e do descobrimento da Amrica, a Reforma Protestante tica: Descartes. Locke, MOlllesquieu. Volta ire e Roussea u .
co nsid era da um dos principais m a rcos de tran sio para a Idad e Moderna , na primeira m eta- 84 Em se u magnfico estudo 0/1 revolutioll. 1987 ( I' ed io em 1963), Ha nn ah Arendt co -
de do sculo XVI. A unidade in st itu cio nal da Igreja e do crist ian ismo foi rompida com a divi- menta o fato illtrigante de qu e foi a Revo lu o Fran cesa, e no a Inglesa ou a America na, que
so entre cat licos e protcstal1les, designao genrica que pa sso u a identificar os seg uidores co rreu mundo e simbo li zou a di viso da hi st<riil da hum anidade em duas fa ses. Escreveu e la :
de doutrinas dive rsas, cuj o trao comum origin ri o, no en tal1l0, era a insubm isso il autori- "A 'Revoluo Gloriosa', evento pelo qua l o termo (revoluo). paradoxalmente, encontro u
dade papal e a condenao de pr<licas desvirtuadas da Igreja, como a ven da de indulgncia s seu lu gar definitivo na lin guilgem poltica e histrica. no foi vista como uma revol uo, ma s
para a ngariar recursos. O protestal1lismo disseminou-se por diversos pases da Europa: In gla - ,:omo uma restaurao do poder monrquico aos se us direitos pretritos e sua gl ri a . (... )
terra, Alema nha, Escandinvia. Su a e parte dos Pases Baixos. Na Frana, deu lu ga r a uma Fo i a Revo lu o Francesa e no a Americana qu e colocou fogo no mundo. (.. . ) A trist e ver-
longa e il1lermitel1le guerra civi l. dade na matria que a Revoluo Francesa. que term in ou e m desastre, entro u para a hi s-
82 Herdeiro do tro no fran cs, Henrique de Nava rro, o primeiro monarca da dina sti a Bour- tria do mund o, enq uanto il Revo lu o Am e rica n a, com seu triunfante sucesso, permaneceu
bon, enfren to u resistncias diversas, tanto internas como da Espanha, para sagrar-se rei da co mo um evento de import5ncia pouco mais que loca l" (p . 4 3. 55-56).
Frana. Protestante que sobrev ivera a ma is de um massacre, renegou se u credo e conve rte u se 85 Marcelo Cae tano, Direil<lCollstiluciollal, 1977 , p. 127- 135: "Se percorrermos a histria do
ao cato li cismo para ser aceito pela maioria do povo franc s. Ao tomar es ta deciso, te ria pro- perodo revo lu cionrio, desde 1789 a 1804, verificaremos (... ) que sucedem-se a Monarquia
nunciado frase que se tornaria clebre metfora: "Pa ri s vale uma mi ssa". Em 1598, promulgou abso lu ta. a Monarquia limitada , a Repllbli ca democrtica, a Repbl ica autoritria ou ditadu-
o dito de Na ntes, que deu aos prot esta ntes igualdad e de d ireitos po lticos. ra e por fim. novament e. a Monarqu ia abso luta".

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crena de que a misria destino e no consequncia da explorao e dos A Revoluo no foi contra a monarquia, que, de incio, manteve-se
privilgios das classes dominantes 86 . inquestionada, mas contra o absolutismo, os privilgios da nobreza, do clero
A crise financeira do Estado francs, agravada por seu apoio guerra de e as relaes feudais no campo. Sob o lema liberdade, igualdade e fraternidade,
independncia americana, foi a causa direta dos eventos que culminaram com promoveu-se um conjunto amplo de reformas antiaristocrticas, que inclu-
a Revoluo. A recusa da nobreza proprietria em admitir a reduo de seus ram: a) a abolio do sistema feudal; b) a promulgao da Declarao dos
privilgios fiscais levou convocao dos Estados Gerais, antiga assembleia Direitos do Homem e do Cidado; c) a elaborao de uma nova Constituio,
parlamentar que no se reunia desde 1614, integrada por representantes da concluda em 1791; d) a denominada constituio civil do clero. Essa primei-
nobreza, do clero e do terceiro estado, que compreendia as camadas remanes- ra fase da revoluo, que foi de 1789 a 1792, consumou o fim do Antigo
centes da popula0 87 . Embora a regra fosse a votao por estado - o que asse- Regime e pretendeu criar uma monarquia constituciona l e parlamentar, em
guraria sempre a vitria da aliana nobreza/clero -, o terceiro estado rebelou-se que o rei deixava de ser soberano por direito prprio e passava a ser delega-
contra esse critrio e autoproclamou-se, inicialmente, Assembleia Nacional e, do da nao.
logo em seguida, Assembleia Constituinte M Em suas causas mais profundas, o A Revoluo passaria ainda por fases diversas 9t , marcadas pelo radicalis-
processo era impulsionado pela busca do poder pela burguesia 89 e pela opresso mo das faces polticas, no plano interno, e pela hostilidade das monarquias
que o sistema feuda l impunha aos camponeses 90 . europeias, que estiveram em guerra com a Frana entre 1792 e 1800. A
instabilidade poltica e institucional levou execuo do rei, acusado de trai-
o, e instaurao da Repblica, dando incio ao perodo conhecido como
o do governo da Conveno (1792-1795)92. Aps a derrocada do Terror e de
86 Hannah Arendt. On revolulion, 1987, p. 48: "E essa multido, aparecendo pela primeira
vez na larga lu z do dia, era na verdade a multido dos pobres e oprimidos, que nos sculos
Robespierre, sobreveio o perodo historicamente conhecido como o do Dire-
anteriores estivera escondida na escurido e na vergonha". trio (1795-1799)93, no qual se procurou, sem sucesso, edificar um republi-
87 Na tpica estratificao socia l feudal, baseada em ordens ou estamenlOS, o terceiro esta- canismo moderado. A fragilidade poltica desse governo colegiado e o suces-
do era composto pelos camponeses (pequenos proprietrios, arrendatrios, assa lari ados ru- so militar nas campanhas externas deram ensejo ascenso do exrcito e de
rais), a burguesia (banqueiros, comerciantes, profissionais liberais e proprietrios) e traba- seus genera is. Coube a um deles, Napoleo Bonaparte, deflagrar, em novem-
lhadores urbanos, conhecidos como sans cul/otes (pequenos logistas, artesos e assalariados bro de 1799, o golpe de Estado conhecido como 18 Brumrio, marco inicial
em geral).
de uma fase decisiva da histria francesa e europeia - a era napolenica - , na
88 Em 17 de junho de 1789, por proposta de Enunanuel Joseph Sieyes (um padre promo-
qual ele exerceu o poder como cnsul, ditador e imperador, sucessivamente,
vido a abade pela imprecisa traduo do francs abb), o terceiro estado se declarou Assembleia
Nacional e, em 9 de julho de 1789, sob o impacto j da insurreio popular, transformou-se
em Assembleia Constituinte. Sieyes foi o autor de importante manifesto, publicado s vspe-
ras da Revoluo, em fevereiro de 1789, intitulado Qu 'est-ce que le tiers tal?, no qual defendeu 91 So comumente identificadas quatro fases: (i) a in staurao de uma monarquia consti-
os interesses do terceiro estado, cujos representantes eram "os verdade iros depositrios da tucional e parlamentar; (ii) a Conveno; (iii) o Diretrio; (iv) a era napolenica. At mesmo
vontade nacional". Credita-se a Sieyes, igualm ente, a distino fundamental entre poder um calendrio revolucionrio foi institudo, tendo como incio do ano I o dia seguinte
constituinte e poder constitudo, que ser objeto de estudo mais adiante. proclamao da Repblica (22.9.1792). Os meses foram rebatizados com nomes como Bm -
89 Os burgos designavam os centros comerciais e financeiros que se formaram na Europa, maire (nvoa), Fructidor (fru tas) e Thennidor (ca lor).
a partir dos scu los XII e XIII. Essas aglomeraes, que se situa vam em domnios senhoriais, 92 Em meio insurreio popular de agosto de 1792, a Assemble ia Naciona l foi dissolvida,
compravam sua prpria ind ependncia e passavam a ter influncia poltica autnoma. A tendo sido eleita, por sufrg io amplo, um a Conveno, que viria a elaborar a Constituio de
expanso do comrcio ao longo dos sculos, tanto dentro da Europa como com o Oriente, a 1793 (Constituio do ano I). No plano poltico, os jacobinos venceram a disputa contra os
produo excedente resultante de novas tcnicas, o surgimento de pequenas ind strias e a girondinos e, sob a lideran a de Robespierre, implantaram o reino do terror, que resultou na
relevncia assumida pela atividade financeira fizeram surgir uma classe cuja fora econmica priso e execuo de milhares de pessoas acusadas de serem adversrias da Revoluo. A
era baseada no dinheiro, e no mais na propriedade da terra. Tem incio a longa transio que crise poltica e a guerra externa impediram que a Constitui o de 1793 tivesse vigncia.
levar do feudalismo ao capitalismo. Na Frana da segunda metade do sculo XVIII, essa nova
93 Membros da Conveno, temendo que Robespierre se voltasse contra eles, destituram-no e
classe, a burguesia, tornara-se a mais rica e instruda, e o absolutismo, com se u modelo feudal- levaram-no guilhotina, em julho de 1794, no que se denominou Reao Thermidoriana. A
-aristocrtico, representava um obstculo sua ascenso ao poder. Conveno elaborou uma nova Constituio, a de 1795 (Constituio do ano 1ll), institu indo um
90 A estrutura socioeconm ica da Frana pr-revolucionria era Dgrria e feudal. Mais de governo colegiado com cinco membros, o Diretrio. Essa frmula duraria quatro anos, sob a amea-
80% da populao era composta de camponeses que, por no possurem terras prprias, a da volta dos jacobinos, de u m lado, e dos realistas, de outro, e uma sucesso de golpes de Estado.
trabalhavam nas terras dos grandes senhores, como arrendatrios ou foreiros, pagando a O desgaste do Diretrio e a exausto da popu lao com a intenninvel crise poltica e econmica
estes direitos feudais. prepararam o cenrio para o ltimo ato do perodo revolucionrio: a ascenso de Napoleo.

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at que a sorte viesse a faltar-lh e no campo de batalha , em 1814, levand o trono: de um lado, os Bourbon, de outro, os Orleans. Sobreveio, assim, a Cons-
sua abdicao". tituio de 1875, instituidora da Terceira Repblica, que deveria ter sid o pro-
A Restaurao monrquica de 18 14-1 8 15 parecia encarnar o fim do pro- visria, mas durou mais de setenta anos, at a ocupao da Frana pelos alemes,
cesso revolucionrio francs . Mas s na aparncia. A Revoluo, na verdade, em 1940 . Finda a guerra, fo i aprovada, aps a rejeio de projeto anterior. a
vencera 95 . A Frana, a Europa e o mundo j no eram os m esmos e jamais Constituio de 1946, que cri ou a Quarta Repblica, um modelo pa rlamenta r
voltariam a ser. O Antigo Regim e estava morto : no havia mais absolutismo no qual o Presidente, eleito indiretamente, no detinha poderes efetivos.
rea L nobreza, estamentos privilegiados, corporativismo ou o poder in contest- A in stabilidad e dos governos e a grave crise na Arglia, ent o colnia
vel da Igreja Catlica. A Revolu o e, sob retudo, a era napole ni ca mudaram francesa, levaram ao despres tgio da Constituio de 1946. O gen era l Charles
os sen timentos e a geografia da Europa, contribuind o indire tamente para a De Ga ull e, h er i da Segunda Guerra MundiaL liderou o movimento que
unificao da Itlia e da Alemanha. A exace rba o dos diversos naciona lism os resul to u na elabora o e aprovao, por maioria expressiva, de uma n ova
[oi o prenncio do drama blico que seria encenado ao longo dos scul os XIX Constituio, a de 1958, que amp li ava os poderes presidenciais. Tin h a incio
e XX. Quanto s instituies polticas e ao constitucionalismo, consolidaram-se a Quinta Repblica , ainda e m curso, qu e institucionalizou um sistema de
valores como o sufrgio universa l, a sobera nia popu la r. a sepa ra o de Poderes, governo semipresidencialista 96 , fundado na soberan ia popular, na separa o dos
a proteo dos direitos individuais, com nfase nas liberdad es pblicas, na Poderes e nos direitos individuais, tal como in scritos n a Declarao de 1789
igualdade formal e na propriedade priva da. Consum ava-se a conquista do e compleme ntad os pelo Prembulo da Con stituio de 1946. Aps a aprova -
Estado pela burguesia, que conduzira o processo revolucionrio do primeiro o do Tratado de Maastricht. em 7 de fevereiro de 1992, a Constituio foi
ao ltimo ato, salvo durante o breve intervalo jacobino. Com o Estado liberal emendada para disciplinar o ingresso da Frana na Unio Europeia. At a
burgus, o poder econmico e o poder poltico celebravam sua aliana defini- virada do s culo, haviam sido aprovadas treze emendas ao texto original.
tiva, at aqui inabalada. Sob a Constituio de 1958, o Poder Executivo compartilhado entre o
A estabilidade insti tucional jamais seria a marca do co nstitu ciona li smo Presidente da Repblica e o Primeiro-Ministro. O Presidente o ch efe de Es-
francs. Com a restaura o monrquica e a asce n so de Lus XVIII, te m incio tad o, sendo eleito para um m andato de sete anos, por sufrgio direto e univer-
um novo ciclo constitucionaL que incluir a Carta de 1814 e sua reforma em sa197 , exigida maioria absoluta. Titul ariza um elenco expressivo de competncias,
1830; a Segunda Repblica, iniciada em 1848, e a ascenso de Lus Bonaparte, que incluem a nomeao do Primeiro -Ministro, a presidncia do Conselh o de
Ministros, a possibilidade de dissoluo da Assembleia Nacional. o comando
em 1852, com a sagrao, por via plebiscitria , do Segundo Imprio . Em 1871.
da s Foras Armadas e a negociao de tratados. J o Primeiro-Ministro o
um novo ciclo se inicia , com a queda do Imprio, aps a de rrota na gu erra
ch efe do gove rno e da administrao, sendo respon svel perante o Parlam en -
franco-prussiana. A Assembleia NacionaL de ma ioria favorve l monarquia,
to e detendo, dentre outras atribuies, competncia para formular a poltica
no pde instaur-la , vista da disputa irresolvida entre os pretendentes ao
nacionaL propor projetos de lei, dar cumprimento s leis, exercer o poder re-
gu lamentar e nomear agentes pblicos civis e militares. O sistema enseja uma
preponderncia do Presidente da Repblica, como ocorreu com De Gaulle,
94 A Const itui o de 1799 (Cons titui o do ano VIII) deu forma jurdica ao regime de
Pompidou e Giscard D'Estaing. Sob a presidncia de Franois Mitterrand (1981 -
Con sulad o, que e ncobria a rea li dade do mand o pessoa l de Napoleo . Em maio de 1802, um
plebiscito con feriu-lhe o ttulo de cnsul vitalcio. Em 1804, por deciso no minal do Se nado 1995), no entanto, o partido do Presidente, que era o socialista, em mais de
con firm ada em consulta popular, Napoleo sagrado imperador, tendo lu gar o c leb re epi- uma ocasio deixou de ter maio ria no Parlamento, o qu e deu causa nomea-
sdio da autocoroao na Catedral de Notre -Dame . Restabeleceu-se, inclu sive, a hereditarie-
dade do poder. A Revolu o, aparentemente, encerrava-se onde comeara : com uma monar-
quia abso luta e h ereditria. As gue rras e conqui sta s de Napoleo mudari a m o curso da
hi st ri a poltica da Europa. Aps a ret irada da Rssia, em 1812, e derrotas sucessivas pa ra a 96 Sobre o tema, v., dentre muitos outros, Maurice Duverger, Les regimes semi-presidentiels,
coa li zo formad a por Inglaterra, ustria, Prssia e Rssia, em 18 13, Napoleo levado 1986, autor que cunhou a designao; Rafael Mart'nez Martinez, Semi-presidentialism: a com -
abdicao e ao ex li o na Ilha de Elba, em 1814. Em maro de 1815, ainda tentaria vo ltar ao parative st ud y. 1999, p. 10; e Manoel Gonalves Ferreira Filho, O parlamentarismo, 1993, p.
poder, fugindo de Elba e recebe ndo aclamao pop ula r. A derrota fin al viri a cem dias depois, 2 1. Para uma anlise deta lhad a do modelo francs, v. Lus Roberto Barroso, Uma proposta de
em Waterloo, n a Blgica, seguida do exl io definitivo na Ilha de S. Hele na , no Atlntico Sul. reform a poltica para o Brasil, Revista de Direito do Estado, 3:287, 2006, p. 303 e s.
95 Jos Guilherme Merquior. e m seu O repensal11e/1to da Revoluo, ensaio que antecede a 97 A e leio direta foi introduzida por eme nda , em 1962 (Lei Constitucional n. 62-1292 , de
verso bra sileira do Dicionrio crtico da Revoluo Francesa, 1989, p. LVII, assinalou: "O colapso 6.11./962) . No texto original. o Presidente era eleito indiretam ente, por um colgio eleito ral
da sociedade hierrquica era um fato; a cu ltura da igua ldade vencera". integrado pelos membros do Parlamemo e de consel h os gera is e municipais.

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o de um Primeiro-Min istro de partido de oposio a ele. Essa convivncia de sem p re foi vedado apreciar atos do Parlamento ou do gove rn o. Foram cria-
gove rnantes de partidos opostos, qu e voltou a ocorrer sob a presid ncia de das, assim, dua s ordens d e jurisd io to talm e nte di stin tas : a) a jurisdi o
Jacqu es Chirac, eleito em 1995, recebe o nom e de cohabitation. judicia l. em cuja cpula es t a Corte de Cassao; e b) a jurisdi o adminis-
O Poder Legislativo atribudo pela Constituio ao Parlamento, com- trativa , em cuj o topo est o Con se lho de Estado, com atribuio d e jul gar,
posto de dua s cmaras, a Assembleia Naci onal e o Sena do. Os deputados da e m ltima in st ncia, os litgios en tre os particulares e o Esta d o o u qualquer
Assembleia Nacional. em nmero de 577, so eleitos por voto direto, para outra pessoa pblica ,03.
um mandato de cinco anos, salvo a hiptese d e di ssoluo. O Senado, cuj a Antes de concl uir, cu mpre fazer referncia a duas institui es tpicas do
principal funo a representao da s co letividades territoriais, co mp osto
constitucionalism o francs: o Conselho de Estado e o Conselho Constitucional.
de 521 membros, eleitos indiretam ente 9S , para um mandato de nove anos.
O Conselho de Estado existe desde a Co nstitui o do an o VIII (179 9) e desempe -
Os parlamentares tm imunidade material e processual. Ca be ao Parlamento
nha, sob a Constituio d e 1958, um duplo papel: a) a mais alta in stncia da
votar as leis", cuja iniciativa pertence concorrentemente a seus m embros e
jurisdio administ rativa lO4 , com o j referido; b) o mai s alto rgo con sulti vo
ao Primeiro-Ministro. Embora os projetos de lei sejam submetidos a cada uma
das Casas, sucessivamente, ntida a preponderncia da Assembleia Nacional. do gove rno 10' . No desempenh o de sua atividade de rgo do contencioso ad-
que detm a ltima palavra no processo legislati vo e o rgo pe ra nte o qual ministrativo, cabe ao Conse lho julgar a conformidad e d os regulamentos lei,
se promove a responsabili zao poltica d o governo. Quando ela adotar um a aos prin cpios ge rais do direito e Co nstitui o. Em sua atividade consultiva -
moo de cen sura ou quando desaprova r o programa o u uma declarao de que a ni ca prevista constitu ciona lm e nte -, cabe ao Conselho manifes tar-se
po ltica geral. o Prim ei ro -Ministro de ve r apresentar a demi sso do governo previamente acerca de projetos de le i, medidas provisrias (ordonl1ances) e
ao Presidente da Repblica . decretos regula m entares que interfiram com tex tos de carter legisla tivo l06. Os
O Judiciri o re cebe pouco des taque na Constituio fran cesa, que se pareceres do Co nselh o de Estado n o so vinculantes, ma s gozam de elevada
refe re a I'autorit judiciaire mai s co mo um departamento especializado do respeitabilidade. Quanto ao Conselho Constitucional, deve-se fazer uma observa -
que como um verdadeiro Poder loo . Ali se es tab ele ce, sin gu larm e nte, que o prvia. Na Frana, jama is se ad mitiu o controle de co nstituci ona lidade das
cabe ao Presidente da Repblica ga rantir "a indep e nd ncia da autoridade le is nos m o ld es norte-am erican o Oll continental europeu. Sob a Constituio
judicial", com aparente indiferena ao fat o de que a prpria supremacia de 1958, todavia, passou a existir um procedimento especfico, prvio e pre-
presidencial que pod e ensejar a in ger ncia indev ida lol . Na Fran a, desd e a
Revoluo, levou-se s ltimas consequncias a id e ia d e separa o dos Po -
dere s no tocante ao Judicirio, obj eto de d esconfian as h istrica s l02 . A e le 179 0, de acordo co m a qual ape na s o Poder Legislativo poderia ex pli citar o se ntido das suas
prprias presc ri es. O arl. IOdo referido diploma assim di spunh a: "Les tribullaux ne pourro11l
prwdre directell1e11l ou illdirectel11ent pari I'exercice du pouvoir lgislatif, ui empciler ou suspe17dre
98 O co lgio eleitoral do Se nado compe-se de dep utados, de co nsel h eiros reg ionai s e ge ra is l'excutio17 des dcrets du corps lgislatif. sa17ctiollns par le roi, peil1e de IOlfailure". At recente -
e, so bret udo, em uma proporo de 96 %, de delega dos dos conselh os Illunicipais. Y. Be rnard m e nte, esse tipo de presc ri o ainda co nstava de alguns ordenamentos jurdicos, co m o no
Ch ant ebo ut, Droit cOl1stitutiol1l1el e science politique, 199 1, p. 525. Cdigo Civil Chi leno, cujo a rt. 3" dispe que "solo toca ai legislador exp licar o interp retar la
99 O art. 34 enum era as m atrias reserva das lei. As demais matrias, fora do domnio da le)' de Ull modo ge n e ral)' obli gatorio".
lei, sero providas por regulamentos (an. 37), que tero, portan to, ca rte r de regulamento 103 A Co nstitu io prev, a inda , a ex ist ncia de um a Alta Corte de J usti a (art. 67), cuja
autnomo. As matrias reservadas le i pode r o se r triltadas por ordollllal1ces (ato no rm a ti vo co mpet ncia especfi ca julgar o Pres ide nt e da Repblica e m caso de alta trai o; e tambm
anlogo s med ida s provisrias do direito brasileiro) , m ed iante auto ri zao do Parl a m clllO de uma Co rt e de Justia da Repblica (cria da pela Lei Constitu ciona ln. 93 -952, de 27 .7.1993),
co nfe rida por pra zo dete rminad o. que julga o Prim eiro -Minist ro e me mb ros do gove rno por a tos prat icad os no exe rccio da
fun o e qualificados como crimes.
100 Dedica- se ao te ma o Ttulo VIII da Co n st itui o, co mposto por trs artigos (arts. 64 a
104 Para uma co le tn ea da s principai s decises proferidas pelo Con sel ho de Estado co m o
66). Ne les se prev a ex istn cia de uma lei o rg nica criando o estatuto dos ma gistrados; de
rgo supremo do conte n cioso adm inistrat ivo, v. Long, We il , Bra iba n t, Delvolv e Genevo is,
um Conselh o Superior da Magistratura , rgo responsvel pela di sciplina e promoo dos Ls gral1ds arrts de la ju risprudence adll1il1istrative, 1996 .
magi strados, presidido pelo Preside nte da Repbli ca; assegura -se a inamovibilidade dosjuzes
105 Os principai s pareceres proferidos na co ndi o de rgo consu ltivo do gove rn o pod e m
de car re ira ; e proclama-se que a autoridade judicial a guardi da liberda de indi vidual.
se r lid os em Ga ud e mcnt, Stirn, Farra e Ro lin, Ls grands a vis du COlISei! d'ta t, 1997.
101 Y. Pierre Pa ctet, Il1stiWlions politiqlles: droit con stituti o nn el, 1994, p. 487 .
106 Tais competncias consu ltiva s v m previstas nos arts. 37, 38 e 39 da Const itui o . O
102 Essa descon fian a cultivada na Frana em relao ao Judici ri o pode ser exe lllplifi ca da Consel ho de Estado composto por cerca de du zentos membros, divididos em cinco sees
por uma da s leis ap rovada s no co ntexto da Revoluo Francesa, a Lei 16-24, de agosto de ad mini strativas e uma de co nte ncioso.

54 55
ventivo, de verificao da conformidade dos atos legislativos com a Constitui- refo rma legislativa!!! paradigmticas, ambas ocorridas na dcada de 70. Seus
o, levado a efeito perante o Conselho Constitucional 107 pronunciamentos passaram a estende r-se a questes envolvendo direitos fun-
O Conselho Constitucional exerce competncias de rgo eleitoral e de juiz damentais !!2 e, por fora de modificao constitucionaL pode ser solicitado a
constitucional Uuge COl1stitutiol1l1el) , ao qual devem obrigatoriamente ser subme- manifestar-se acerca da compatibilidade de acordos internacionais com a Cons-
tidas as leis orgnicas e os regimentos das assembleias parlamentares!08. As demais titui0 113 .
leis podem, igualmente, ser submetidas ao Conselho, antes de sua promulgao, Reforma constitucional promovida pela Lei Constitucional n. 2008-724,
mediante requerimento das pessoas legitimadas!09. Uma disposio declarada de 23 de julho de 2008 (Lei de Modernizao da s In stituies da V Repblica)
inconstitucional no poder vigorar. Originariamente, o papel do Conselho Cons- inovou no contro le de constituciona li dade exercido pelo Conselho Constitu-
titucional era impedir desvios no sistema parlamentar e, de fato, em uma primei - cional. De fato, foi introduzida uma modalidade de fiscalizao de constitu-
ra fase, sua atuao principal foi demarcar competncias, especia lmente entre a cionalidade a posteriori - isto , aps a promu lgao e vigncia da lei - , em
lei, ato do Parlamento, e o regulamento, ato de governo. Com o tempo, o papel molde mai s prximo ao dos tribunais constitucionais europeus. Nessa linha,
do Conselho, cujas decises so observadas pelo Conselho de Estado e pela Corte o novo art. 61 .1 da Constituio passou a permitir que o Conselho de Estado
de Cassao, tornou-se mais relevante, sobretudo aps uma deciso llo e uma ou a Corte de Cassao submetam ao Conse lh o Constitucional a discusso
acerca da constitucionalidade de uma lei que, alegada mente, atente con tra
direitos e liberdades garantidos pelo texto constitu cional. A reforma, que
tro u xe outras modificaes em re la o ao Presidente e ao Parlamento, de-
107 O Ttulo VIll da Constituio (arts. 56 a 63) dedicado ao COl1sl COl1stitutiol1ne/, cuja
composio a seguinte: a) nove membros, nomeados pe lo Presidente da Repblica, pelo pendia, no tocante nova atribuio do Conse lh o ConstitucionaL da edio
Presidente da Assembleia Naciona l e pelo Presidente do Senado, ra zo de trs cada um; b) de lei orgnica!!"
os antigos Presidentes da Repliblica.
108 Art. 61. "As leis orgnicas, antes de sua promulgao, e os regimentos das assembleias
parlamentares, antes de sua apl icao, devem ser submet idos ao Conse lh o Constitucional,
III Trata-se da Reforma de 29.10 .1 974. A partir da. o direito de provocar a a tuao do
que se pronunciar sobre sua conformidade com a Constituio ".
Conse lh o Constitucional, que allles reca a apenas sobre o Presidente da Repblica, o Pri-
109 Lei Constituciona l n . 74.904, de 29.10.1974 (art . 61): "Para os mesmos fin s, as leis meiro-Ministro, o Presidente da Assembleia Nacional e o Presidente do Senado, estendeu-
podem ser apresentadas ao Conselho Const itu cional. antes de sua promulgao, pelo Presi- -se, tambm, a 60 Deputados ou 60 Senadores. Dessa forma, o contro le de constitucionali-
dente da Repliblica, o Presidente da Assemb le ia Nacional, o Presid en te do Senado ou sesse n - dade tornou- se um importante in strumento de atuao da oposio parlamentar. Entre
ta deputados ou sessenta senadores". 1959 e 1974, [oram proferidas apenas 9 (nove) decises acerca de lei s ordinrias (por ini-
110 Objetivam ente, a Deciso n. 7 1-44 DC, de 16.7.1971 (disponvel em: www.conseil- ciat iva do Primeiro-M inistro e do Presidente do Senado) e 20 (vinte) acerca de le is orgn i-
-constitutionnel.fr/decisionIl97117144dc.htm, acesso em : 26 .7 .2005), considerou que a cas (pro nun ciame nto obrigatr io). De 1974 a t 1998 hou ve 328 provocaes (sail'ille) ao
exigncia de autorizao prvia, administrativa ou judicial, para a constituio de uma asso- Conse lho Consritucional. Os dados constam de Louis Favo reu, La place du Consei! Constitu-
ciao violava a liberdade de associao. Sua importncia, todavia, foi o reconhecimento de tiol1l1el dans la COllstitution de 1958, d isponve l em: www.conseil-constitutionnel.fr. acesso em:
que os direitos fundamentais previstos na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, 26.7.2005.
de 1789, e no prembu lo da Constituio de 1946, incorporavam-se Const itui o de 1958, 112 H decises do Conselho e m te mas de libe rdade individual, de associao, de comu ni-
por fora de referncia constante do prembu lo desta, figurando , ponamo, como parmetro cao, de educao, direitos sindicais, direito de propriedade e iguald ade jurdica, dentre
para o controle de constitucionalidade das leis. Essa deciso reforou o prestgio do Conselho outros. V. L. Favoreu e L. Philip, Les grands arrts du COIIseil COl1slitutionnel, 2003. O repertrio
Constitucional, que passou a desempenhar o papel de protetor dos direitos e liberdad es fun- de jurisprudncia do Conselho o Recueil des dcisiolls du Conseil COl1stitutionnel, publicado
damentais . Alm disso, consagrou o "va lor positivo e constitucional" do prembu lo da Cons-
anualmente.
tituio e firmou a ideia de "bl oco de constitucionalidade" . Essa expresso significa que a
Consti tui o no se limita s normas que integ ram ou se extraem do se u texto, ma s inclui 113 Lei Constitucional n. 92 .554, de 25.6.1992 (art. 54): "Se o Conselho Constitucional
outros textos normativos, que no caso eram a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, enca rregado pe lo Presidente da Repliblica, pelo Primeiro -Mini stro, pelo Presidente de uma
de 1789, e o Prembulo da Constituio de 1946, bem como os princpios fundamentai s das Jas Assembleias ou por sesse nra deputados ou sesse nta senadores declarar que um acordo
leis da Repliblica ali referidos. Sobre a importncia dessa deciso, v. Lo Hamon, C011lrle de internacional comporta uma clusu la contrria iI Constituio, a autorizao para ratific-lo
constitutiol1nalit et protectiol1 des droits individueis, 1974, p. 83 -90; G. Haimbowgh, Was it France's ou aprov-lo somente poder ocorrer aps a reviso da Constituio".
Marbury v. Madison?, Ohio State LawJoumal, 35:910, 1974; J. E. Beardsley, Th e Constitutional 114 V. Lei Constituci o nal n. 2008-724, cujo art. 29 introduziu, na Constitu io francesa, o
Counci l and Constitutionalliben ies in France, Al11erican Joumal ofColl1parative Law, 1972, p. ano 6 1.1 , com a seg uint e redao: "Quando, na tramitao de um processo perante uma ju-
431-452 . Para um comentrio detalhado da deciso, v. L. Favoreu e L. Philip, Les grands dci- risdio. for sustelllado que uma di sposio Iegis lat.iva atenta co ntra direitos e li berdades que
siol1s du Conseil Conslilutionnel, 2003 . Especificamente sobre bloco de co nstitucionalidade, v. a Constituio garante, o Conselho Consri tuci ona l pode ser provocado a se man ifestar sobre
Michel de Villiers, Dictiol1aire du droit cOllstitutiol1nel, 2001; e Olivier Duhamel e Yves Mny, tal questo, mediante env io pelo Conselho de Estado ou pela Co rte de Cassao, devendo se
Dictiol11raire cOllslitutiolll1e/, 1992. pronunciar demro de um prazo determinado" .

56 57
2 Um caso de sucesso da segunda metade do sculo XX: a ruas. Nesse cen rio, a Constitu io procurou conciliar tendncias polticas con-
Alemanha'15 .116 trapostas e estruturou-se em dua s grandes partes: na Parte 1, orga nizava o Estado
alemo, disciplinando a rela o entre os entes federativos (Captu lo I) e entre os
Em 1648, a Paz de Westfalia ps fim Guerra dos Trinta Anos e redesenhou Poderes (Captulos lI-VII) ; na Parte lI, estabelecia o catlogo de direitos funda-
a geografia e a poltica da Europa ll7 . Com a dissoluo do Sacro Imprio Ro - mentais, do qual constavam tanto direitos individ uais, de origem liberal, quanto
mano-Germnico, as comunidades germnicas espa lharam-se por mais de direitos socia is, a includos a proteo do trabalhador e o direito educao'2I .
tre zentos principados autnomos, com destaque para a Prss ia e a ustria. Tal
Considerada um marco do consti tuci o nali smo social, essa Carta jamais
situa o permaneceu inaltera da at o final das guerras napolenicas, em 18 15,
logro u verdadeira efe tiva o. Sua vigncia se deu sob cond ies econmicas
quando os principados fo ram fundidos em cerca de trinta unidad es maio res,
precrias, resultado da poltica de reparaes de guerra imposta pelo Tratado
formando a Confederao Germnica. Em 1866, com a vitria da Prssia na
de Versa ill es 122 Tais obrigaes e a prpria atribuio de culpa exclu siva pela
guerra contra a us tria , formou-se a Confederao Germnica do Norte, cuja
gu erra Alema nha criaram o caldo de cultura adequado para a asce n so do
Constituio foi promulgada em 1867. No entanto, a unificao alem s veio
regime nazista 123 Com a chegada de Adolf Hitler ao poder, deu-se a superao
a ser formalm ente concluda cerca de quatro an os mais tarde, com a vitria
da Constituio de Weimar pela realidad e poltica. Em maro de 19 33, foi
sobre a Frana. Em 16 de abril de 1871 foi promulgada a Constituio do
publicada a "lei de autorizao" (Ermachtigungsgeset z), que perm itia a ed io
Imprio ll8 , tendo Bismarck como chanceler, cargo que ocuparia at 1890.
de leis direta m ente pelo governo imperial- na prtica, pelo Chanceler Adolf
Esta Carta s seria superada pela Constituio de Weimar, de 11 de agosto de Hitler - , a ind a quando divergi ssem do texto constitu ciona l'24 .
1919, promulgada aps o fim da Primeira Guerra Mundial" 9 . Elaborada em um
contexto de intensa turbulncia poltica, tornou-se um dos documentos consti-
tucionais mais influentes da histria, apesar de sua curta vigncia, encerrada, de
fato, em 1933. A Constituio resultado de influ ncias ideolgicas diversas l2 o. 121 A Con stituio de Weimar, por um lado, positivava a iguald ade perante a lei (art. 109),
O SPD, partido social-democrata, possua maioria na assembleia, mas no maio- a liberdad e de locomoo (ar!. 111), o direito das minorias Iingustica s (arl. 113). a garantia
da lega lid ade (art. 114), a in violab ilidade do domicli o (an. 115) , a irretroatividade da lei
ria absoluta, sofrend o a presso dos partidos mais radicais e da mobilizao das penal (art. 11 6), a inviolabilidade da co rrespondncia e das comu ni caes teleg r fi cas e tele-
fnicas (art. 117) e a liberdad e de expresso (art . 118). Por outro lad o, a Consti tuio positivava
tambm a proteo famlia e maternidade (art . 119), a liberdade ele reunio (art. 12 3), o
acesso gratu ito arte, cincia e ed ucao (art. 142) , a prestao de ed ucao pblica para
115 Este tpico beneficiou-se amplame nt e de pesquisa real izada por Eduardo Mendo na, os jovens (art. 143), a obri gatoriedade da educao b sica (art. 145). Alm disso, determina-
no mbito do Grupo de Pesquisa In stitucional por mim coordenado no Programa de Ps - va que a econom ia deveria se r "o rganizada sobre os prin cpios da justia", com o props ito
-Graduao em Dire ito Pblico da UERJ, no ano de 2005, sob o ttulo "Expe ri ncia s Co nsti- de rea li za r a "d ignidade para todos" (an. 15 1); in stitu a a funo socia l da propriedade, utili-
tucionais Contemporneas". As tradues do alemo para o portugus, consta n tes da s notas zando a famosa expresso "a propriedade obriga" (art . 153); e es tabe lecia direitos trabalhistas
de rod ap, so de sua a utoria. (arts. 157- 165) e previdencirios (an. 161). .
116 Y. Reinhold Zippeliu s, I<leine deulsche Velfassunsgeschichte - 1I0n frlzen Mirrelalter bis zur Ge- 122 I1u strat ivamente, v. Henry Kissinger, Diplomacia, 1999, p. 275: "S e m 1921 - do is anos
gmwart, 1994; Konrad Hesse, Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemal1ha, aps a assinatura do Tratado de Versa ill es - chegou-se a um nmero para as reparaes. E era
1998; Gilmar Mendes, Jurisdio constitucional, 1999; Jrgen Schwabe, Cincuenta Q/IOS dei Tribunal absurdamente alto: 132 bilhes de goldmarks (cerca de 40 b ilh es de dlares, o que rep re-
COl1stitucional Federal alell1n, 2003; Klaus Stern, Das Staatsrecht der B1II/desrepublik Deutschlal/d, se nta 323 bilhes, em va lores de 1994), impo rt ncia que ex igiria pagamentos alemes pelo
2000; Voge l, Ma ih o fe r e Be nda , Handb uch des Vellassul1g srechts der BUI/des republik res to elo sculo. Como era de se prever, a Alemanha alego u in so lv ncia ; mesmo se o siste ma
Deutschland, 1994; Ballis e Gusy, Eil/fiilmll/9 il/ das Staatsrecilt, 1991. finance iro inte rna cional pudesse aco m odar um a transferncia de recursos to grande como
117 A Guerra dos Trillla Anos termin o u com a vitria dos prn cipes alemes protestantes es ta, nenhum gove rno democrtico alemo sob rev iveria se conco rd asse com ela ".
sobre o Imperador Ferdinando n, que pretendia impor novamente a religio cat lica a todo 123 A cu lpa exclusiva da Ale m an ha fo i fo rmalm ente consignada no a rt . 231 do Tratado de
o imprio. O Tratado de Westfalia apontado por diversos autores como o marco inicial do Versa ill es, que causo u revo lta na Alema nha e veio a se r utilizado por Hitler para mobilizao
Estado moderno. popu lar: "Os aliad os e os governos a eles associados esclarecem, e a Alemanha reconhece, que
118 "Lei relativa Constituio do im prio alem o" (GeselZ betref(end die Velfas.<lll1g desdeu ls- a Alema nh a e se us aliados so respo nsveis como autores por todas as perdas e danos sofrid os
c/Im Reiches). pelos aliados, pelos governos associados e pelos cid ados dos mesmos em razo da guerra a
119 A rend io a lem foi assinada em 20.10.1918. Dias depois, e m 28. 10.191 8, a Consti- que foram forados pela agresso da Alemanha e de se us aliados".
tuio foi altemda para retirar, na prtica, os podere s do imperador. Em 7.1 I . 191 8, o impe- 124 Art . 2": "As leis imperia is aprovadas pelo governo imperial podem divergir da Consti-
rador foi obrigado a fu gir e sua d ina sti a foi declarada desti tuda. tuio imperia l. desde qu e n o tenham por objeto a instituio do parlamento e do conse lh o
120 Gilberto Bercovici, COT1stiluio e estado de exceo perll1al1e11te: atualidade de Weimar, 2004. imperiais. Os direitos do Presidente do Imprio permanecem intocados" . Como se sabe, tai s

58 59
Aps a derrota na Segund a Guerra e os julga mentos do Tribunal de Nu- A Lei Fundam e ntal ado to u a forma de Estado fed e ral. Embo ra, do ponto de
rembe rg, roi pro mul gada a Lei Fundam ental da Repblica Federa l da Alema nh a, vista fo rm a l, esse mod elo vigo ra sse desde a unifi caio, e m 1871, jama is fun-
e m 23 de maio de 1949, ma rcada p ela reafirmao dos va lores de mocrticos. ci ona ra adeq uadame n te, dado o central ismo do perodo da chance laria de
A Con stitui o enuncia os direitosful1damentais logo em sua abert ura, com foco Bi smarck, a turbul n cia qu e arrastou a Co nst itui o de We imar e a co n centra-
n os tradicionais direi tos de li berdade, com o a inviolabilidad e co rpo ral, a li ber- o de poder que caracte ri zou o nazism o. A Le i Fundamental de 1949 reputou
dade de locomo o, de exp resso e de con scincia, dentre outros. O art. 12 di z a opo pela forma federativa como um dos pilares da ordem in stituda e
respeito p roteo da di gnidade da pessoa humana, co n siderada inv iolve l. protege u -a com o status d e clu sula pt rea 128 . Atua lm e nte, o pa s dividido e m
No h previso clara de direitos socia is, mas a sua ex istncia tem sido reco - quin ze Es tad os, sendo dua s Cidades-Estado (Berli m e Hamburgo) . A reparti o
nhecida, so bretudo com ba se na clu sula do Estado Socia l 12S , aliada e fi ccia de compe t ncia s e ntre Gove rn o Federa l e Estados prev a existncia de atri-
irradiante dos dire itos fundamentais e te o ria dos deveres de proteo 126 Em bu ies privativa s e co n cor re ntes, modelo que veio a influ e nciar o cons tituin-
certa s reas, como ed ucao, ex iste a previso da at uao do Estado, reputan- te brasil eiro de 1988.
do-se a atividade privada como claramente subsidi ria e dep endente de apro- A forma e o sistema de governo so os da Repblica Parlamentar, organ izada
vao e su perviso es tata!,27. sob o princpio da su premacia da Co nstituio. A Con stitui o es tabel ece um
m odelo de sepa ra o de Pod eres, co m as sup erpos ies prpria s do parlam en-
tari sm o, dividindo o exe rccio do pod e r polti co na s trs fune s clss icas . O
Poder Legislativo o rgani za -se e m duas cmaras, a sab e r:
limila es foram posleriormel1l e supe rada s na pr lica. Ainda em 1933 os na zislas provoca m a) o Parlamen to Fed eral (Bul1destag), rgo da representao popular, a
o in c ndio do Pa rlamenlO, alribudo a co muni sla s. co mo prelex lo para fech- lo. Em 1934.
principal ca sa legislativa; se us membros so eleitos pelo voto diret o e
com a morte de Hind emburg. Hiller unifi ca a chancelaria e a pres id ncia. autoi11lilUlando-se
Fiihrrr (lder/gu ia). o nm e ro de cade ira s pode sofrer ligeira alte rao de eleio para ele i-
o, girando em torno de 600 dep utados;
125 Nesse sen lido, recon hecendo que o conslituiI1l e alemo co nscienle ment e de ixou de
prever direitos a preslaes pos iti vas do ES lado - 11 exceo cio di reito das mes iI prol eo e b) o Conse lh o Fede ra l (Bundesrat) o rgo de re prese ntao dos Estados;
amparo da sociedade - mas co nsagrou diversos ele mentos objet ivos que abre lll espao para se u s m e mbros so n omeados (e destituve is) pe los governos estad uai s,
uma interpre ta o voltada garantia de um pa tam ar mnim o de igualdad e ftica, v. Roben em nm e ro pro po rcio n a l populao'29.
Alexy, Teora de los derechosfi l/ldnlllelltales. 1997, p. 420- 42 1.
O sistema eleitora l o distrita l misto, n o qual o eleitor tem do is vo tos si-
126 Sobre as ori gens e fun damelllos da teoria do dever de proteo na Alemanha . v. Di etcr
Grimm , A funo prolel iva do ESlado. in Cludio Pere ira de Souza Neto e Daniel Sar melllo multneos: o prim eiro dado a um cand idato que con co rre no di strito, em uma
(coords.), A co/wituciol1 nliznodo Dir/o - fundam entos lericos e aplicaes especfi cas, 2006, ele io pelo sistema m ajoritrio, rea liza da n o mbito de ca da ci rcunscrio
p.149-165 . eleito ra l; e o seg undo dad o a um pa rti do, em li sta fecha da, e m uma e leio
127 Desde ent o, a Co nsli tui o sofreu mudan as sign ifical ivas. porm pon lu ais, sob re- propo rcional 130 O processo legisla ti vo o rdinri o normalm en te e nv olve a apro-
lud o para se adap la r reun il'icao a le m (emendas de agosto e se lembro de 1990) e ao vao de um projeto pe lo Pa rl a m e nt o Fed e ral e a rev iso pe lo Conse lh o Fede-
desenvo lvim enlO do processo de illlegra50 europe ia (c.g .. a emenda de 1993 perm iliu <1 ra l, embo ra n o sej il in com um o surgim e nt o de tenses na s rela es e ntre
eX lradio de nacionai s pa ra pases membros da Un io Eu ropeia ou tribuna is internaci onais).
Trat a-se de Constitui o anallica, mas no cas ustica, qu e colllm 146 an igos, distrib udos
ambos. O processo de e m e nda Le i Fundam e ntal exige m aioria de 2 /3 (do is
em 14 (qual o rze) partes: I - Os direilOs fund amenta is: II - A Uni o e os Es tados: 111 - O te ros) em ambas as Casas. Sio cl usula s ptreas a divi so da Fede ra o em
Parlam e nto Federal (Blllldestag): IV - O Co nse lh o Fed e ral (BlIl1desrnt); IV-A - O Com it
Co njun lo (Gemcil/sall1er AlIsschuss); V - O Prcs id e nte Federal; VI - O Gove rn o Feder<1 l; VII
- A leg isla o federa l; VIlI - A exec uo d<1s le is e admini slrao federa l; VIII -A - Tarefas
128 Lei Fu ndamcnta l. ano 79 .
coletivas; IX - A jurisdio; X - Finanas; X-A - Estado de defesa ; e Xl - Dispos ies tran-
sit ria s e finai s. Emenda de 24.6. 1968 acrescentou as panes X-A, re lal iva decrctao de 129 Lei Fundamental. an. 51 , 2: "Cada Es tado tem pt:l o menos trs votos, os Estados que
Estado de Defesa em razo de agresso ou iminncia de agresso eX le rn a, c IV-A. sobre o poss uc m mais de do is milhes de habi tantes lm qual ro, os que conlam com mais de seis
func iona men lo de um Co mil Conjunto pa ra acompanh a r a execuo do ESlado de Defesa. milh es de habit anles tm cinco. aq ueles co m mais dc se te milhes de h<1bilant cs lm seis".
Tal rgo co mp os lo por membros proven ientes do Par lame nto Federa l e do Co nse lh o 130 Esse seg un do VO lO se rvir pJra calcu lar a proporo em qu e <1S cadeiras se ro diS lribu-
Federal. na proporo de do is le ros e um le ro, respectivamen te. Emenda de 12.5. 1969 d<1s en tre os partidos que hou verem ul trapassado <1 cl usul a de ba rreira, fi xa da em 5% dos
acresce ntou o ttulo VJIl-A, int ilu lado "Tarefas Cole li vas" , na s qua is se prev um regime vo tos v li dos. Os ca nd idalOs eleilos com o primeiro VO lO, majorit ri o, tm di reit o ao manda-
especial de cooperao enlre o ellle ce nlral e todos os enles loca is para a consecuo das lO ainda que seus pan id os no le nham Oblid o n LlIll erO sufi ciclll e de cadeiras. Isso faz com
larefas de int eresse gera l qu e cnum e ra. qu e o nL,m ero de parlamclllares seja varivel.

60 61
Estados, a participao dos mesmos na produo legislativa federal e o elenco O controle de constitucionalidade exercido de forma concentrada. No
de direitos fundamentais constante dos arts. 1 e 20 (LF, art. 79, 2 e 3). O siste- plano federal. pelo Tribunal Constituciona l Federal (Bl.fl1desver(assungsgericht) ,
ma multipartidrio, com proeminncia de duas agremiaes: o SPD (Sozial- cujos membros so eleitos, em igual proporo, pelo Parlamento e pelo Con -
demokratische Partei Deutschlal1ds) e a CDU/CSU (Christlich Demokratische Union/ selho Federal; nos Estados, pelos Tribunais ou Cortes Constitucionais estaduais
Christlich Soziale Union, esta ltima restrita Baviera). Normalmente, nenhum (Landesve/fassungsgerichte). A existncia do Tribunal Constitucional Federal
deles obtm maioria suficiente para governar sozinho, impondo-se a necessi- prevista expressamente na Lei Fundamental (art. 92), que institui algumas de
dade de formarem coalizes . suas competncias (ar!. 93) e disciplina sua composio (art. 94) . Sua estrutu-
ra, no entanto, detalhada pela Lei federal de 12 de maro de 195 L que cons-
O Poder Executivo na Alemanha dual, como prprio dos sistemas parla-
titui a Lei Orgnica do Tribunal (BVe/fGG) 13'. Lei federal pode atribuir outras
mentaristas. A separao entre o Executivo e o Poder Legislativo mais tnue
competncias para a Corte, alm das que figuram na Lei Fundamental. sendo
do que a existente nos sistemas presidenciais, j que a chefia de governo
que as regras procedimentais de atuao junto a ela foram estabelecidas por lei
exercida pela faco majoritria no Parlamento. O Poder Executivo na Alema-
datada de 15 de dezembro de 1986. O tribunal no funciona como corte de
nha divide -se entre: cassao ou reviso das decises dos tribunais inferiores. Sua atuao se res-
a) o Presidente da Repblica (Bundespresident), eleito para um mandato tringe jurisdio constituciona l, no lh e cabendo a interpretao ou ap lica o
de cinco anos, indiretamente, pela Assembleia Nacional (Bundesver- do direito infraconstitucional aos casos concretos lJ2 .
sal11l11lung). que se rene unicamente para esse fim e composta por O Tribunal Constitucional dividido em duas "Sees" (Senate) m, compos-
todos os membros do Bundestag e por igual nmero de representantes tas, cada uma, por oito juzes. Tais Sees dividem as matrias de competncia
escolhidos pelos Estados. O presidente exerce as funes tpicas de do Tribunal Constitucional. nos termos da sua Lei Orgnica (BVe/jGG). Quando
Chefe de Estado, como representar o pas nas relaes externas, acre- houver divergncia de entendimento entre as Sees, a deciso dever ser
ditar diplomatas, nomear juzes e outras autoridades; proferida pelo Plenrio ( 16 do BVe/fGG). H certa flexibilidade quanto pos-
b) o Governo Federal (Bundesregierung), composto pelo Primeiro-Ministro sibilidade de modificao das competncias, em razo de eventual excesso de
ou Chanceler (Bundeskanzler) e pelos ministros do seu gabinete, nome- processos em alguma das duas Sees, o que se far por meio de deciso do
ados e destitudos pelo Presidente mediante proposta do Chanceler. O Plenrio ( 14 do BVe/fGG). Cada Seo ainda deliberar sobre a formao de
primeiro ministro eleito pelo Parlamento, por proposta do Presiden- Cmaras (Kal11l11em), compostas por trs juzes ( 15a.l do BVe/jGG). Uma de
te. O governo federal conduz a poltica interna, exercendo todas as suas atribuies fazer o exame de admissibilidade da remessa ao Tribunal
competncias atribudas ao ente central. Tanto o Chanceler quanto os Constitucional das questes constitucionais e das queixas constituciol1ais. A subdivi-
ministros so responsveis politicamente diante do Parlamento. so em Cmaras um importante mecanismo de "barragem" dessas vias de
Quanto ao Poder Judicirio, a Constituio assegura a independncia dos acesso ao TribunaL em que se concentra grande parte do seu trabalho 134 .
juzes, submetidos apenas ao Direito (LF, art. 97), embora a superviso admi-
nistrativa do Poder Judicirio seja exercida primariamente pelo Ministrio da
Justia, no plano federal e nos Estados. A regra geral, extrada da Constituio 131 A Lei Fundamental prev que os membros do TCF so eleitos. metade pelo Parlamen-
to Federa l, metade pelo Conselho Federal. J a Lei Orgnica prev que sero 16 (dezesseis)
e reproduzida em lei federal. a competncia estadual, quer na chamada ju-
os juzes e que lero um mandalO de eloze anos.
risdio comum, quer nas Justias especializadas (Administrativa, Financeira,
132 v. Gi lm ar Ferreira Mendes. Jurisdio cous/il/.lciollal. 1999, p. 14; Julla Limbach, Funcin
Trabalhista, Social). No entanto, a prpria Constituio estrutura cinco tribunais y significado dei recurso constitucional en Alemania, Cues/ioJles COl1stitucionales, 3:67. 2000. p.
federais superiores, encarregados da uniformizao das decises em cada uma 75; Peter Haberle, EI recurso de amparo en el sistema germano -red era l de jurisdiccin COIlS-
das reas em que se divide a jurisdio. So eles: dtucional, in Dom ingo Garcia Belaunele e Francisco Fernndez Segado. La jurisdiccin col1sti-
(ucional el1 iberoal11erica, 1997, p. 251-252; Leonardo Martins. Introduo jurisprudncia dn
- o Tribunal Federal (Bundesgerichtshof); Tribunal Constitucional Federal alemo, in Jrgen Schwilbe. Cl1cuenta (1(105 de jurispruderrcia
- o Tribunal Federal Administrativo (Bundesverwaltungsgericht); dei Tribuual Consti/u(oual Pederal Aleml1 (vrios l rilelu tores), 2005, p. 36.
133 A trilduo li tera l de Swm Se nado . Contudo, como il palavril "Senildo", na lngua
- o Tribunal Federal Financeiro (Bundesfinanzhof);
portuguesa. ilssume significildo completamente diverso. preferiu-se aqu i adotar como sin-
- o Tribunal Federal Trabalhista (Bundesarbeitsgericht); nimo o termo seo". em anil logia estrutura do Superior Tribuna l de Justia brilsileiro.
- o Tribunal Federal Social (Bundessozialgericht). 134 v. Peter Haberle. EI recurso de illllpilro en el sistema germano-feelerill ele jurisdiccin

62 63
As principais competncias do Tribunal Constitucional Federal alemo 3 o constitucionalismo no incio do sculo XXI
incluem:
Co mo se co n stata da narrativa empreendida n es te captul o, o Estad o
a) o controle abstrato de constitucionalidade, que tem por objeto a discusso
m ode rno se consolida, ao long o do scul o XIX, sob a forma de Estado de direi-
em tese de norma federal ou estadual impugnada em face da Lei Fun-
to. Na maior parte dos pases europeus, a frmula adotada foi a monarquia
damentaI. A legitimao para suscitar essa modalidade de controle
constitucional. O ncl eo essencial das prim e ira s constituies escritas com-
extremamente restrita, limitando-se ao Governo Federal. aos Governos
posto por normas de repartio e limitao do poder. a abrangida a proteo
estaduais e a pelo menos 1/3 (um tero) dos m embros do Parlamento.
dos direitos individuai s e m face do Estado. A noo de democracia somente
O controle abstrato te m sido utilizado com parcimnia na prtica cons-
viri a a desenvo lver-se e aprofundar mais adiante, quando se incorporam
titucional alem;
di scusso ideia s como fonte legtima do poder e represe ntao poltica. Ape-
b) o controle concentrado de constitucionalidade. Na Al e manha, ao contrrio na s quando j se avanava no sculo XX que seriam completados os term os
do que ocorre no Brasil, o controle de constitucionalidade em relao da complexa equao qu e traz como res ultado o Estado democrtico de di-
Lei Fundamental concentrado em uma corte constitucional. Assim , reit o: quem d ecide (fonte d o pod e r) , C01110 decide (pro ce dimento adequado) e
caso qualquer juzo ou tribunal. no exame de um caso concreto, ad- o que pod e e n o pode se r decidid o (contedo da s obri gaes negativa s e
mita a arguio de incon stitucionalidad e de uma lei fed era l, dev e r positivas dos rgos de poder).
suspender o processo e encam inhar a questo co nstitucional para se r
A co nstru o do Estado constituciona l d e direito ou Estado co nstitucion a l
decidida pelo Tribunal Constitucional Federal;
dem ocrt ico, n o cu rs o do scul o XX, envolveu debates tericos e fil osficos
c) o juIga11l1?l1to da queixa constitucional (Velfassungsbeschwerde) , notadam en- inten sos acerca da dimen so forma l e substantiva dos dois conceitos centra is
te nas questes envolvendo violao de direitos fundamentais p o r envolvidos: Estado de direito e democracia. Quanto ao Estado de direito,
autoridade pblica . Podem se r impu gnados por essa via decises judi- certo qu e, em sentido formal, possve l afirmar sua vigncia pela sim ples ex is-
ciais, administrati vas e at atos legi slativos. A maior parte dos pedidos tncia de algum ti po de ordem lega l cujos preceitos m a teriais e proced imentai s
aprese ntada contra decises de tribunai s. A queixa constitucional sejam obse rvados tanto pelos rgos de poder quanto pe los parti culares . Este
responde pela grande maioria dos casos apreciados pelo Tribunal Cons- sentido mai s Fraco do conce ito corres ponde, segundo a doutrina, noo alem
titucional Fede ral alemo . de Reclltsstaat, fl ex vel o suficiente para abrigar Estados autoritrios e mesm o
Nos ltimos anos, com a retrao da Suprema Corte americana, fruto de tota litrios que estabeleam e sigam a lgum tipo de legalidade 137 . Todavia , em
uma postura mais conservadora e de autoconteno, o Tribunal Con stitucional uma viso substant iva do fenmeno , no possvel ignorar a origem e o conte-
Federal alemo aum entou sua visibilid ade e passou a influ e nciar o pensamen- do da lega lid ade em qu esto, isto , sua leg itimidad e e sua ju stia. Esta pers-
to e a prtica jurispruden cial de dife ren tes pases do mundo . Muita s de su as pectiva qu e se e n contra subjacente ao conceito anglo- saxo de rule ofthe law
tcnica s de deciso pa ssa ram a se r utili zada s por outros tribunais, inclu sive pelo e que se procurou incorporar id e ia latina contempornea de Estado de dire i-
Supremo Tribunal Federa l brasileiro 135 . Ao longo do prese nte volum e, diversas to, tat de droit, Slato di dirilto .
decises do Tribunal Con stitucional Federal se ro refe ridas e co mentad as, J no to ca nt e democracia, possve l co n sider -la em um a dimenso
dentre as quais o caso Lth, o caso Lebach, o ca so Meplsto e o caso do Cruclfixo 136 predominalllemente Fo rmal , que inclui a id eia de governo da maioria e de
respeito aos direitos individuai s, fr eq uentem e nte rderidos como liberdades
pblicas - como as liberdades de exp ress o, de associa o e de loco m oo -,
constitucional, in Domingo Garcia Belaund e e Francisco Fernndez Sega do, La jllrisdicciu
C0I1SlilUcio11al fI1 iberoa1l1erica, 1997, p. 265 .
135 C0 I110, por exemplo, a int erp reta o confo rme a Co nstitui o, a declarao d e nulida de
137 Luigi Ferraj o li , Dcrecilo y razll, 2000, p. 856 e 860: " IAltral1sformao do estado abso-
sem reduo de texto, a declarao de incon stitucionalidade se m p ro nlncia de nulidade e o
luto em estad o de direito acon tece juntamen le co m a Ira nsform ao do slld ito em cidado,
apelo ao legislador.
dize r, e m sujeito titul ar d e d ireitos j n o a pen<ls ' naturais' m as 'constituci ona is' e m face do
136 Para ullla ex posio sistemtica das prin cipais d ecises do Tribun al Conslitucion<ll Fe- eS lado, que a e k s fi ca vincu la rl o. O chamado contraiO social. uma vez tradu zid o em pa cto
der<ll alemo, v. DO I1<lld P. J<ommers, Tile cOl/Slilllcio11al jllrisprlldmce oflhe Federall?eplI/JIic ()I con slitu cio nal , deixa de ser um a hiptese filo s fi co -po lti ca para co n ve rt e r- se e m um conjun-
Germauy, 1997, e Jrgen Sch wabe (org .), Ci11CUf/1la alios dejllrisprudencia dei Tribll11al COllsliw- to de normas pos iti vas que obriga m entre si ao es tado e ao cidado, fazendo deles suje itos
cio11al Federal Alemu (v ri os tr<ld utores), 2005. com sobe rania reciprocamente limitada ".

64 65
realizveis mediante absteno ou cumprimento de deve res negativos pelo CAP TUL O II DIREITO CONSTITUCIONAL
Esta do. A democracia em sentido material. con tudo, qu e d alma ao Estado
constitucional de direito, , mais do que o governo da maioria, o govern o para
Sumrio: I - O direi to constituciona l no universo jurdico. 1. Genera'
todos. Isso inclui no apenas as minorias - raciais, religiosas, culturais -, ma s lidades. 2. Conceito. 2.1 A cincia do direito constituciona l. 2.2.
tambm os grupos de m enor express o poltica, ainda que no minoritrios, O direito const itucional positivo. 2.3. O di reito constitucional como
como as mulheres e, em muitos pases, os pobres em gera l. Pa ra a reali zao
direito subjetivo. 3. Objeto. 11 - O direito constitucional como direito
da democracia nessa dimenso mais profunda, impe-se ao Estado no apena s
pblico. 1. Direito pblico e direito privado. 2. Regime jurdico de
o respeito aos direitos individuai s, mas igu alm en te a promoo de outros di-
direito pblico e de direito privado. 111 - A expanso do direi to pbli'
reitos fundamentais, de contedo social. n ecessrios ao estabelecimento de
co e do Constituio sobre o direito privado. IV - Espao pblico e
patamares mnimos de igualdade material. sem a qual no ex iste vida digna
espao privado. Evoluo do dicotomia. Um drama brasileiro.
n em possvel o desfrute efetivo da liberdade.
1. Origens do distino. 2. O desaparecimento do espao pblico:
O constitucionalism o democrtico, ao final da primeira dcada do sculo Imprio Romano e sistema feudal. 3. A reinveno do pblico: do
XXI. ainda se debate com as complexidades da concilia o entre sobera nia Estado patrimonial 00 Estado liberal. 4. A volto do pndulo: do Es'
popular e direitos fundamentais . Entre governo da m aioria e vida digna e e m todo social 00 neoliberalismo. 5. O pblico e o privado no expe-
liberdade para todos, em um ambiente de justia, pluralismo e diversidade. Este rincia bras ileiro. V - A subsistncia do principio do supremacia do
continua a se r, ainda, um bom projeto para o milnio. interesse pblico. 1. O Estado a inda protagonista . 2. Sentido e
alcance do noo de interesse pblico no direito contemporneo.

o DIREITO CONSTITUCIONAL NO UNIVERSO JURDIC0


1

Generalidades

Com a q ueda da Repblica em Roma, s vsperas do incio da era crist, o


constitucio nalismo, como ide ia e como prtica poltica, desapareceria do mun-
do ocidenta l. O mOl1lllnento jurdico representado pelo direito roman0 2 , que

1 Lui s S n ch ez Agesta, Curso de derecho constitucional comparado, 1974; Benda, Ma ih ofer,


Voge l, Hesse e Heyde, Manual de de recho cOlIStitucional, 1996; Pa ul o Bonavid es, Curso de direito
constitucional, 1996; Burdeau, Hamon e Trope r. Manuel de droit conslitutiol/!1el, 1993; Francisco
Ba laguer Ca ll ej n (coord. ), Vill ar, Aguil a r, Gueso, Callejn e Rod rgucz, Derecho constitucional,
2004, v. I; J . J . Gomes Ca n otilh o, Direito constitucional e teoria da Constituio, 2003; Afonso
Arinos de Me lo Fra nco, Curso de direito constitucional brasileiro, 1968, v. I; Jorge Miranda, Ma-
I/ual de direito constitucional, 2000; Pa ul o Biscaretti di Ruffi a , Derecho constitucional, 1987; Rosa h
Russomano, Curso de direito constitllcional, 1984; Jos Afonso da Sil va, Curso de direito constitu-
cional positivo. 200 I; Georges Vede i, Manuel ll11entaire de droit constitutionnel, 1949; Pab lo Lu cas
Verd, Curso de derecho constitucional, 1989; v. I ; Ren David , Os grandes sistemas do Direito con-
temporneo, 1978; Dan ie l R. Coqu illelte, The anglo-american legal heritage, s. d.; Manuel Atien-
za. EI sentido dei derecho, 200 I; Hermes Lima , lI/traduo cincia do Direito, 2000; Jean-Bemard
Aubye Mark Freed land (org .). La distinction du droit public e du droit prev: regards frana is el
brilanique - lhe publi c law/private law divide; u ne entente assez cordiale?, 2004.
2 O direito roma no compreend e o conjun to de normas que regeram a sociedade roma na
em suas diferentes fases, desde as origens (Roma foi fundada em 754 a .c.) at o ano 565 d.C.,
com a morte de Justiniano . Engloba, portanto, um perodo que vem de antes da Lei das Doze

66 67
atravessou os scu los, foi a matriz imperecvel do direito civi l, no do direito precedentes judiciais e na soluo pragmtica de problemas concretos, a evo-
constituciona l. Ao final da Idade Mdia, j avanando no scu lo XVI, consoli - lu o do direito constitucional nos Estados Unidos se deu menos pela ativida-
da-se a forma poltica superadora das cidades antigas (plis grega e civitas ro- de terica dos tratadistas e mai s pela atuao dos tribunais, notadamente da
mana) e do mod elo feudal (com principados e feudos subordinados a um Im- Suprema Corte'. Na Frana, ao revs, uma slida produo doutrinria prece-
prio): o Estado moderno, soberano e absolutista . O Iluminismo, as teorias deu a Revoluo e sua primeira Constitui0 6 Interessantemente, as primeiras
contratualistas' e a reao ao absolutismo fazem renascer o ideal constitucio- ctedras de direito con stitucional foram criadas em universidades italianas
nalista, fundado na razo, na conteno do poder e no respeito ao indi vduo. (Ferrara, Pavia e Bolonha), embora por influncia francesa res ultante da ex-
Com as revolues liberais surgem, nos Estados Unidos (1787) e na Frana panso napolenica. Apenas em 1834 a disciplina introdu zida na Universi-
(1791), as primeiras constituies modernas, materializadas em documentos dade de Paris 7 De todo modo, o direito constitucional somente se desenvolve
escritos, aprovados mediante um procedimento formal e solene. na Europa como disciplina autnoma nas ltimas dcadas do sculo XIX,
A precedncia histrica da Constituio norte-americana no assegurou quando regimes constitucionais finalmente se impem sobre as monarquias
aos seus comenta dores pioneirismo doutrinrio no desenvolvimento do direi- absolutas e os governos 0Iigrquico -ari stocrticos 8 .
to constitucional. Por fora da herana inglesa do (0/111110/1 law 4 , fundada em Com a Revoluo Francesa, o direito civil ganha o Cdigo Napo lenico
(1804), que pretendeu ser sua sistematizao definitiva, ao passo qu e o di-
reito constitu ciona l passa a ter o seu prprio objeto, a Constituio, cujos
Tbuas (449 a.c.) e va i at os trabalhos de compi lao que viri am a ser denominad os Corplls estudos se desenvolveriam a partir do scu lo seguinte. Como se constata
Juris Civilis. Como noticia Antnio Manuel Hespanha, entre os sculos I a.c. e UI d.C., o Im- singe lam ente da breve exposio at aqui empreend ida, o direito civil d
prio Romano estendeu-se por toda a Europa meridional, tendo ainda atingido alguma s zonas
mais ao none, como pane da Glia (hoje Fran a) e o sul da Inglaterra. No oriente europeu,
o Imprio Romano expandiu-se pelos BJcs e pela Grcia e prolongou-se, depois, pela sia
Menor. Como assina lado no captul o ante ri o r. a histria da civilizao romana dividiuse em precedentes judiciai s - no mundo romano-germn ico, inclusive no Brasil. Sobre as caracte-
trs fas es: a rea leza, a repblica e o imprio. J a hi st ria imema do direi to romano, isto , a rsticas de cada uma dessa s famlia s jurdicas, v. Ren David, Os :}randes sistell1as do direito con
evoluo de suas in stituies, atravessou trs fase s: o perodo arcaico (da lundao de Roma temporneo, 1978; e Daniel R. COCjui ll etle, The al'/gloameriwn legal heritagc, s.d.; John Henry
at o sculo U), o perodo clssico (at o scu lo lU) e o perodo ps -cl ssico (at o sculo VI Merryman, The civil law tradition, 1985; Guido Fernando Si lva Soares, C0l111110n law: introduo
d.C). Por essa razo, influenciou de maneira profunda todo o direito europeu continenta l e, ao Direito dos EUA, 1999.
em menor escala, o direito ingls.
5 Sem embargo, merece m referncia expressa os escritos reunidos em The Federalist Papas,
Em meados do scu lo VI. Justiniano promoveu a compilao de textos jurdicos da tradio
de Hamilton, Madison e Jay, datados de 1787-1788, e a obra clssica de Joseph Story, COIl1-
romana, compreendendo o Digesto (533 d.C.). que reunia JS obras dos juristas clssicos, o
II1Clltaries on the Constitution of the United States, de 183 3.
Cdigo (529 d.C.). qu e abrangiJ a legislao imperial de se us antecessores, e as Instituies (530
d.C.), que constitua um manual int rodutrio. Houve a inda uma compilao pstuma, as 6 A rigor, de Aristteles a Montesquieu, autores de origens diversas voltaram sua ateno
Novelas (565 d.C.), com os atos do prprio Justiniano. Esse conjunto de livros recebeu, a para a constituio do Estado, embora sob pe rspectiva poltica, e no jurdica. Ma s no sculo
partir do sculo XV I. o nome de Corpus .Iuris Civilis, passando a constituir a m e mria medieval XVIII. a Frana se tornara o centro cu ltu ral do mundo e o prprio Iluminismo foi um movi-
e moderna do direito romano. Sobre o tema, vejam -se, em meio a muitos outros : Jos Carlos mento intelectual predom in antemente francs. Atribui-se a Sieyes a primeira elaborao
Moreira Alves, Direito rOll1ano, 1987, p. 1-3; Antnio Manuel Hespanha, Cultura jurdica euro terica que identificou a existncia de um poder constituinte como fora poltica superior, dis-
peia: sntese de um milnio, 2005, p. 12 3- 131; Sir Wi lliam S. Hold swo rth, Essays in law and tinta do poder constitudo, te ma que se r retomado no captulo IV (v. Emmanuel Joseph
histOly, 1995, p. 188. Sieyes. Qu 'estce que le tia tat? escrito e m 1789. H uma verso em pOr! ugus, intit ulada A
constituinte burguesa, 1986).
3 Para o contratualismo, a Constituio a forma jurdica do contrato social. tal como con-
cebido no sculo XVlIl. Consiste no pacto por meio do qual os indi vduos, anteriormente livres 7 A iniciativa coube a Guizol. quando ministro da instruo pblica, sob a monarquia libe -
no estado de natureza, renunciam a parte de sua liberdade em favor de uma organizao rai de Lus Felipe, que se im plalllara com a Revoluo de 1830. Em seu relatrio encam inha-
poltica, que em contrapartida ir promover a ordem e o respeito aos direitos. do ao monarca, escreveu : "Quanto ao seu objeto e sua forma, acham-se expressos no ttu-
4 Na atualidade, o direito ocidenta l dividido em duas grandes famlias, dois grandes siste- lo mesmo: a e xposio da Carta e das garantias individuais, como das instituies polticas
mas: (i) o da tradio romano-germnica, tambm referido como civil law, baseado, sobretu- que ela consagra. No se trota mais, para ns, de um simples sistema filoslico elllregue
do, em normas escritas, no dire ito legi slado; (ii) e o C0ll11110n law ou direito costume iro, origi- disputa dos hom e ns: uma le i escrita, reconh ecida, que pode e deve ser ex plicada e comen
nrio do direito ingls, que sofreu me nor influ ncia do direito romano, e dese nvolveu um tada , tanto quanto a lei civil, ou qualqu er outra pane da nossa legislao". V. Afonso Arinos
sistema baseado nas decises de juzes e tribunais, consistindo o direito vigente no conjunto de Melo Franco, Curso de direito constitucional brasileiro, 1968, v. I, p. 31-32.
de precedentes judiciais. Nas (dtimas dcadas, verificou-se a ascenso do papel da lei escrita 8 Para um resumido painel acerca do ensino do direito constituciona l em diferentes pases do
nos pases do C0l111110n law e, do mesmo passo, a va lorizao da jurisprudncia - isto , dos mundo, v. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 2003, p. 21-30.

68 69
continuidade a uma tradio milenar, iniciada com o direito romano . J o mais abrangente dos direitos fundamentais. Novos princpios foram desenvol-
direito constitucional de formao muito mais recente, contando com pou- vidos e princpios clssicos foram redefinidos, O Poder Pblico continuou a
co mais de dois sculos de elaborao terica. Essa juventude cientfica, pautar-se pelo princpio da legalidade, mas passou a qualificar-se, igualmente,
aliada s circunstncias histricas e polticas que o condicionam, singulariza pela legitimidade de sua atuao. A fundamentalidade da Constituio j no
o direito constitucional atual. envolvido em grande efervescncia terica e reside apenas nas decises que traz em si, mas tambm nos procedimentos que
complexidades prticas na sua realizao. institui para que elas sejam adequadamente tomadas pelos rgos competentes,
A Constituio um instrumento do processo civilizatrio. Ela tem por em bases democrticas. Progressivamente, o direito constitucional foi deixando
finalidade conservar as conquistas incorporadas ao patrimnio da humanidad e de ser um instrumento de proteo da sociedade em face do Estado para se
e avanar na direo de valores e bens jurdicos socialmente desejveis e ainda tornar um meio de atuao da sociedade e de conformao do poder poltico
no alcanados. Como qualquer ramo do Direito, o direito constitucional tem aos seus desgnios. Supera-se, assim, a funo puramente conservadora do
possibilidades e limites. Mais do que em outros domnios, nele se expressa a Direito, que passa a ser, tambm, mecanismo de transformao social. O direi-
tenso entre norma e realidade social. No particular, preciso resistir a duas to constitucional j no apenas o Direito que est por trs da realidade social.
disfunes: (i) a da Constituio que se limita a reproduzir a realidade subja- cristalizando-a, mas o que tem a pretenso de ir frente da realidade, prefigu-
cente, isto , as relaes de poder e riqueza vigentes na sociedade, assim chan- rando-a na conformidade dos impulsos democrticos" .
celando o status quo; e (ii) a do otimismo juridicizante, prisioneiro da fico de Em seu estgio atual. o direito constitucional assumiu, na Europa e no Bra-
que a norma pode tudo e da ambio de salvar o mundo com papel e tinta. O sil. uma dimenso claramente normativa. Nos Estados Unidos, desde sempre, esta
erro na determinao desse ponto de equilbrio pode gerar um direito consti- fora sua caracterstica essencial. Em outras partes do mundo, no entanto, inclu-
tucional vazio de normatividade ou desprendido da vida reapo. sive entre ns, o direito constitucional demorou a libertar-se das amarras de
Em sua histria curta, mas intensa, o direito constitucional conservou a outras cincias sociais, como a histria, a sociologia, a filosofia, bem como do
marca da origem liberal : organizao do Estado fundada na separao dos Po- prprio varejo da poltica. Desempenhou, assim, por dcadas, mais um papel
deres e definio dos direitos individuais. Um contnuo processo evolutivo, programtico e de convocao atuao dos rgos pblicos do que o de um
todavia, agregou-lhe outras funes. O contedo dos direitos ampliou-se para conjunto de normas imperativas de conduta. Esse quadro reverteu-se. O direito
alm da mera proteo contra o abuso estataL transformando-se na categoria constitucional moderno, investido de fora normativa, ordena e conforma a
realidade social e poltica, impondo deveres e assegurando direitos. A juridiciza-
o do direito constitucional e a atuao profcua dos tribunais constitucionais
ou das cortes a eles equiparveis deram especial destaque jurisprudncia consti-
9 Sobre o lema, v. Norberto Bobbio, Estado, governo e sociedade, 1987, p. 21-22 (texto ligeira-
tucional, caracterstica marcante do novo direito constitucional". No Brasil de
mente editado): "O primado do direito privado se afirma alravs da difu so e da recepo do
direito romano no Ocidente: o direito assim chamado da s Pandelle em grande parte direito hoje, a ampliao da jurisdio constitucional. a importncia das decises judiciais
privado, cujos instiwtos principais so a famlia, a propriedade, o contrato e os testamentos. e uma crescente produo doutrinria de qualidade proporcionaram ao direito
Durante sculos o direito privado foi o direito por excelncia. O direito pblico como corpo constitucional um momento de venturosa ascenso cientfica e poltica.
sislemtico de normas nasce muito tarde com respeito ao direito privado: apenas na poca da
formao do Estado moderno. Por outro lado, enquanto as obras de direito privado so tra-
lados ex clusivamente jurdicos, os grandes tratados sobre o Estado continuam por sculos, 2 Conceito
mesmo quando escritos por juristas, a ser obras no exclusivamente jurdicas".
10 A expresso "otimismo juridicizan te" eSl e m Pablo Luca s Verd, Curso de derecho poltico,
O vocbulo Direito presta-se a acepes amplas e variadas, designando um
1976, v. I, p. 28. Vejam-se sobre essa temtica, Konrad Hesse, La [uerza normativa d e la conjunto heterogneo de situaes e possibilidades. Para os fins aqui visados,
ConstilUcin, in Escritos de derecho co/lstitucional, 1983, e Ana Paula de Barcellos, A eficcia ju-
rdica dos princpios: o princpio da dignidade da pessoa humana, 200 I, p. 235, onde averbou:
"A realidade , por natural. um elemento indissocivel do pensamento jurdico, embora no
caiba a este reproduzi-Ia, pois se o Direito se limitasse a repetir a realidade, seria totalmente 11 V. Callejn (coord.), Villar, Aguilar, Bueso, Callejn e Rodrguez, Derecho constitucional.
desnecessrio. (... ), porm, existe uma distncia mxima qu e h de mediar e ntre o dever ser 2004, v. I, p. 34.
normativo e o ser do mundo dos fatos, para que continue a ex istir comunicao e ntre os dois 12 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 2003, p. 26, faz refe-
mundos e a realidade mantenha, assim, um movim ento progressivo de aproximao do dever rncia "viragem jurisprudencial", observando: "As decises dos tribunais constitucionais
ser. Ultrapassado esse limite, e rompido esse equilbrio, o direito perde a capacidade de se passaram a considerar-se como um novo modo de praticar o direito constitucional - da o
comunicar com os [atos". nome de moderno direito constitucional".

70 71
de proveito demarcar trs sentidos que, embora dive rsos, integram- se para Direito, a norma jurdica, no um dado da realidade, ma s uma criao do
produzir um conjunto harmonioso. Direito, assim, pode significar: (i ) um agente do conhecimento.
domnio cientfico, isto , o conjunto ordenado de conhecim entos acerca de As implicaes filos ficas e ideolgicas decorrentes dessa s constataes so
determinado objeto: a cincia do Direito; (i i) as normas jurdicas vigentes em objeto de va sta produo acadmica. Nessa instncia, prudente passar ao
determinado momento e lu gar: o direito positivo; (iii) as posies jurdica s largo do tema, para ev itar o desvio prolongado. Volta-se o fo co, assim, para a
individuais ou coletivas institudas pelo ordenamento e a exigibilidade de sua conceituao do direito constituciona l na perspectiva de um domnio cientfico.
proteo: os direitos subjetivos. O direito constitucional se amolda sem embara- Trata-se do conjunto sistemtico de conhecimentos tericos e histricos - con-
os a essa cla ssificao conceitu a l13 . ceitos e categorias do utrinrias - qu e permitem a refl exo acerca da disciplina
do poder no mbito do Estado, sua organizao, limites e finalidades, assim
2.1 A cincia do direito constitucional como da definio dos direitos fundam entais das pessoas sujeitas sua incidn-
cia. Tambm se insere no seu campo de estudos a discusso sobre a realizao
Como domnio cientfico, o direito constitucional procura ordenar elemen- de determinados fin s pblicos que so retirados da discricionariedade poltica
tos e saberes diversos, relacionados a aspectos normativos do poder poltico e e transformados em obrigaes vinculadas do Poder Pblico.
dos direitos fundamentais, que incluem: as reflexes advindas da filosofia ju-
rdica, poltica e moral- filosofia constitucional e teoria da COl1stituio; a produo
doutrinria acerca das norma s e dos institutos jurdicos - dog111ticajurdica; e a 2.2 O direito constitucional positivo
atividade de juzes e tribunais na aplicao prtica do Direito - jurisprudncia. O direito constituciona l positivo composto do conjunto de normas jurdicas
Embora o conceito de cincia, quando aplicado s cincias sociais, e em parti- em vigor que tm o status de norma s constitucionais, isto , que so dotadas de
cu lar ao Direito, exija qualificaes e delimitaes de sentido, a cincia do di- mxima hierarquia dentro do sistema . A conquista de normatividade foi captu-
reito constitucional dese mpenha papel an logo ao da s cincias em geral. Nele lo decisivo na ascenso cientfica e institucional do direito constitucional. Adian-
se inclui a identificao ou elaborao de determinados princpios especficos, te sero estudadas as peculiaridades das normas constitucionais e os mltiplos
a consolida o e sistematizao dos conhecimentos acumulados e, muito im - critrios de cla ssificao, que as dividem, por exemplo, em princpios e regras ou
portante, o oferecim ento de material terico que permita a formulao de em normas de organ iza o e de conduta, em meio a muitas outras categorias.
novas hipteses, a especulao criativa e o desenvolvimento de ideias e cate-
Do ponto de v ista formal, todo dispositivo que integre o corpo da Consti-
gorias conceituais inovadoras que sero testadas na vida prtica.
tuio desfruta da posio especia l referida acima. O direito con stitucional
A singu laridade da cincia do Direito que ela no pode se rvir- se, em es- positi vo con siste, em primeiro lugar, na s norma s que compem a Con stituio.
cala relevante, da ambio de objetividade que caracteriza as cincia s exa ta s o u De ntre elas se incluem no apenas as que foram editadas C0111 o texto orig i-
as cincias naturais. Nesses domnios, as principais matria s-primas intelectuais nrio, C01110 tambm as que ve nh am a ser acrescentadas por emendas consti -
so a observao, a experimentao e a comprovao, toda s elas passveis de tucionais, quer figurem diretamente no te xto, quer tenham uma existncia
acompanhamento e confirmao objetiva por parte dos demais cientistas e da a utn oma, a e le justaposta . Mas o Direito no se esgota nas normas legislada s:
comunidade em geral. O Direito, todavia, no lida com fenm enos que se or- nele se inclui , igualmente, o costum e, proposio que vlida tambm no
denem independentemente da atividade do intrprete, de sua subjetividade, mbito do direito constituci onal, a despeito da s sutilezas que comporta 15. De
de sua id eolog ia. Ao contrrio, por exemplo, do astrnomo, que observa e parte isso, no contexto ps-positivi sta contemporneo, o Direito j no cabe
revela a lgo que l j est 14 , o jurista cria ele prprio o obj eto da sua cincia. O

destaca , portanto, a pre te ns o de em itir j u zos de fato - n o caso, afirmar a ex istncia con-
13 Na lngua inglesa, essa va riedad e de sen tidos expressa por termos diferentes: a cincia do creta de um dado corpo ce leste - a partir de elementos objetivamente comprovveis. As
Direito id e ntifi cada co m o Jurisprudmce, domnio que compreende a teoria e a filo sofia jurdi- ci ncia s human as, por sua vez, no lidam co m a certeza matemilica, mas sim com a raciona-
cas; o conjunto de no rmas em vigor, como Law; e as pos ies jurdicas individuais, como righrs. li dade prtica, com a lgica do veross mi l e do justificvel. Sobre essa diferena de perspecti-
14 Essa a pretenso das cincias exa tas ainda quando formulam concluses a partir de va e a poss ibilidad e cle uma razo prtica fund ada na argumentao, v. Cha'im Pcrelman e
o utros elementos que no a observao emprica. Considerando as interaes gravitacio nai s Lucie Olbrechts-Tyteca, Trn rado da a/~qullle/ltao, 2000, p. 1-4.
e valendo-se de clculos m atemticos, os astrnomos co nseg uira m prever a existncia de 15 Sobre costume constitucional, v. Lus Robe rto Barroso, Il1terpretao e aplicao da COl1Sti-
NelUno e Pluto antes m esmo que os telescpios tivessem capacidade de avist -l os. O que se tuio, 2004, p . 143-1 45.

72 73
integralmente no relato da n orma, sendo admissve is construes que expan- racion al ou intelectual, por tutelarem, usualmente, valores que tm ascendn -

dem seu sentido e alcance, com fundamento nos valores compartilhados cia no esprito dos homens. Quando, todavia, deixa de ocorrer a submisso da
pela sociedade e respeitados os limites da legitimidad e democrtica da atuao vontade individual ao comando normativo, a ordem jurdica aciona um meca-
judicial. Alm desse papel renovado atribudo ao intrprete, o Direito contem - nismo de sano, promovendo, por via coercitiva, a obedincia a seus postu -
porneo, nos pases romano-germnicos, inclusive e destacadamente no lados. Mas esta a exceo. De fato, se no houvesse essa observncia volun-
Brasil, vem atribuindo importncia crescente jurisprudncia e, especialmen- tria das normas e dos direitos subjetivos, se fosse necessrio um poli cial atrs
te, jurisprudncia constitucional, que alguns autores j vm reconhecendo de cada indivduo e, quem sa be, um segundo policial atrs do primeiro, a vida
como fonte formal do Direito '6 . social seria impossvel 17
Portanto, na rotina da vida jurdica, o Estado no institui tributos sem que
2.3 o direito constitucional como direito subjetivo seja mediante lei, nem os cobra no mesmo exerccio em que institudos, porqu e
estaria vio land o as normas constitucionais pertinentes e os direitos por ela
Direito , tambm, em uma terceira acepo, a possibilidade que o benefi-
assegurados (CF, art. 150, I e UI, b); da mesma forma, no viola o sigilo da
cirio de uma norma tem de faz-la atuar em seu favor, inclu sive por meio de
recurso coao estata l. Normas jurdicas e, ipso facto, normas constituci onais correspondncia das pessoa s (CF, art. 52, Xll) nem impede a sua li vre locomo-
tutelam bens jurdicos socialmente relevantes e interesses individuais. Um o (CF, art. 5~, XV). Mas, em caso de transgresso, sujeitar-se- resistncia
direito subjetivo constitucional confere a seu titular a faculdade de in vocar a do titular dos di reitos em questo e s eventuais sanes ditadas pelo ordena-
norma da Constituio para assegurar o desfrute da situao jurdica nela con- mento. Direitos su bjetivos constitucionais investem os jurisdicionados no poder
templada. Consoante doutrina clssica, o poder de ao, fundad o na norma , de exigir do Estado - ou de outro eventual destinatrio da norma constitucio-
para a tutela de bem ou interesse prprio. nal- prestaes positivas ou negativas que proporcionem o desfrute dos bens
e interesses jurdicos nela consagrados. Tais direitos incluem os individuais,
Como regra, na vida socia l, as normas jurdicas so espontaneamente ob-
polt icos, sociais e co letivos.
servadas e os direitos subjetivos dela s decorrentes realizam -se po r um proces-
so natural e simples. As normas jurdicas tm, por si mesmas, uma eficcia Em sntese conclusiva, a expresso "dire ito constitucional" pode sign ifi car
o domnio cif11tjico que o estuda, o direito positivo que o ordena ou o direito sub-
jetivo decorrente de normas cOllstitucionais l8 .
16 A observncia dos precedentes liga-se a valores essenciais e 111 um Estado democrt ico de
direito, como a racionalidade e a legitimidade das decises .iudiciais, a segurana .iurdico e a 3 Objeto
isonom ia . No Bros il dos ltimos anos, o popel do .iurisprudncia teve tol expans50 que i1lguns
autores passaram a inclu-Ia no rol das fontes formai s do direito (v. Maria Hele na Dini z, Cu ro O objeto do direito constituciona l, em uma conjuntura histrica em que
so de direito civil brasileiro, I" v. (Teoria geral do dire ito civil), 1999, p. 22; e tb. Diciol1rio jur ele se qualifica como normativo, h de recair, natura lm ente, sob re as norma s
dica, 1998, V. 2, verbete "Fonte formal esw ta l", p. 574). Independentemente de se aderir ou
n o a essa doutrina , inegvel o movimento no sentido de se valori zar o papel dos preced e n-
constitucionais. Tais normas so dotadas de determinadas peculiaridades que
tes .iudiciais. Confiram-se alguns marcos nessa direo: (i) de longo dota a divergncia .iuris- as singularizam em relao s demais normas jurdicas e que sero estudadas
prudenciallem sido fundamento para a interposio de recurso extraord in rio (nos regimes
constitu cionai s ante riores) e de recurso especia l, no regime atua l: CF, arl. 102, ll!, c; (i i) o
texto constitucional co nfere efeitos vinculontes a precedentes do STF em oo dire ta de in-
const ituci onalidade e em ao declaratria de constituciona lid ade : CF, an. 102, 2"; (ii i) o 17 Jean Gicq u e l e And r Hauriou , Droit cOl1stitutiollnel et illstitutions politiques, 1985, p. 24.
deciso proferido pelo STF e m arguio de descumprimento de preceito fundam enta l tambm 18 Parte s ubswl1cial da doutrina, ao debater o contedo cientfico do direito constitu cional
dotada de e feito vinculante, conforme determinao legal: Lei n. 9.882, de 3. 12. 1999; (iv) em ba ses metodol6gica s d istintas das que foram aqui adotadas, faz referncia a trs grandes
o texto constitucional, e m inovao introduzida pela EC n. 45/2004, possou a preve r a sllmu- categorias: (a) o direito const itu ciona l positivo ou particular, que estuda a Constituio con-
lo vinculonte: CF, art . 10 3-A; (v) o relator nos tribunois pod e, monocralicam e ntc, negar se- creta de um Eswdo de te rmin ado; (b) o d ireito constilllci onal comporado, que eswbelece o
guim ento o u dar provim e lllo a recurso, conform e a decis50 im p ugnada haja obse rvad o ou contraste entre normas e in stitui es.iu rdi cas d e Estados diversos; (c) o direito co nstitu ciona l
este.ia em confronto com smu la ou com jurisprud ncia dom in ont e do respectivo tribunal, geral, que te m por ob.ieto os princpios, conce itos e categor ia s dout rin rioS comuns a d iversos
do STF ou de tribunal superior: CPC, art. 557 e I"; (vi) a sentena proferida con tro a Fa ze n- sistema s constitucionais. Vejam-se, dentre os out o res nacionais: Jos Afonso da Silvo, Curso
da Pblico deve produ zir se us efeitos, independentemente do duplo grau de jurisdio, se de direito col1stituciol1al positivo, 1997, p. 39-40; Paulo 13onavides, Cu rso dr direito constitucional,
estiver fundado no jurisprudncio do plenrio do STF o u em smu la deste tribunal ou do 19 96, p. 27-28; Afonso Ari n os de Melo Fronco, Curso de direito constitucional brasileiro, 1968,
tribun ol superior competente: CPC, an . 475, 3". v. I, p . 33-35 ; Rosah Russomano, Cllrso de direito constitucional, 1984, p. 21.

74 75
mais adiante. A doutrina procura identificar n o direito constitucional e em suas forn ecem fundam e nto de validade 2l , no estando elas prprias fundadas em
normas determinados contedos especficos, que poderiam ser qualificados qualquer outra norma.
p ropriamente como matria constitucional: organizao do poder poltico,
definio dos direitos fundamentais e, em algumas constituies, determinao
dos fins pblicos a serem alcanados pela sociedade. Dois fenmenos corriquei-
11 O DIREITO CONSTITUCIONAL COMO DIREITO PBLICO

ros merecem meno: h matrias de natureza tipicamente constitucional que


no so tratadas por normas constitucionais '9 ; e, mais comumente ainda, h Direito pblico e direito privado
na Constituio inmeros dispositivos que no cuidam de nenhuma das ma-
o direito constitucional, conjunto de norma s fundamentais in stituidoras
trias consideradas constitucionais 20 do Estado e regedoras da sociedade, situa -se no vrtice da pirmide jurdica 22
O direito constitucional no apenas um sistema em si, mas uma forma - e ramo do direito pblico. A distino entre direito pLlblico e direito privado
na verdade, a forma adequada - de ler e interpretar as normas dos demais remonta ao direito romano clssico, que atribua ao primeiro as coisas do Es-
ramos do Direito, isto , todas as normas infraconstitucionais. Alm disso, no tado e ao segundo, os interesses individuais 23 . Essa diviso jama is sign ificou
caso brasileiro, em que vige uma Constituio especia lm ente analtica, nela se quebra da unidade sistemtica do Direito, tampouco a criao de dois domnios
encontram os grandes princpios dos diferentes domnios jurdicos. Do direito apartados e incomunicveis. Formulada h muitos sculos, tem resistido s
penal, por exemplo, colhe-se no art. 5~, XXXIX, o mandamento nuclear: no alteraes profundas vividas pelo Estado, pela sociedade e pelo prprio Direito.
h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao lega l; Convm revisitar brevemente o tema, como antecedente para a discusso te-
do direito administrativo, enuncia o art. 37: a administrao obedecer aos rica que tem mobilizado mais intensamente o pensamento jurdi co na quadra
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia; atual, referente s superposies entre espao pblico e espao privado .
do direito tributrio, os princpios da reserva lega l e da anterioridade (art. 150, A demarcao conceitual entre direito pblico e direito privado mais t-
I e III, b); do direito processual, o devido processo legal (art . 51!, LIV); do direi- pica dos sistemas fundados na tradio romano -germnica do que no C01111110/1
to civil, a garantia da propriedade (art. 5'", XXII), a igualdade entre os cnjuges law 24 . E, sem embargo das resistncias ideolgicas, dificuldades tericas e crti-
(art. 226, 51!) e a proteo da criana e do adolescente (art. 227). Os exemplos cas diversas, tem base cientfica sustentve l e de utilidade didtica. possvel
se multiplicam .
Na verdade, a prtica constitucional da maior parte dos pases faz constar
dos seus textos normas que no so materialmente con stitucionais. Cada povo 21 Hans Kel sen, Teoria pura do direi/o, 1979, p. 269: "Todas as no rma s cuja validade pode ser
tem as suas circunstncias polticas e histricas. O Reino Unido e Israel no reconduzida a 1I1l1l e IneSll1a nonna fundamental fornlanl 11111 sistenla de n OrIna s, lima ordenl
normativa. A norma rundamelllal a fonte comum da va li dade de todas as normas perten-
tm Constituio escrita. A Constituio da ndia, por sua vez, tem 395 arti- centes a uma e mesma ordem normativo, o seu fundamento de validade comum. O fato de
gos. Na Sua, o direito constitucional protege os pssaros. Na Blgica, ele uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu lltimo
regula o uso das lnguas . Diante da impossibilidade de adoo de um critrio fundam ento de validade a norma fundamental desta ordem. a norma fundamenta l que
constitui a unidad e de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da
material rigoroso na determinao do objeto concreto do direito constitucio-
va lidade de todas as normas pertencent es a essa ordem normativa".
naL de valia recorrer, tambm, a um critrio formal. Nessa linha , o dire ito
22 Sobre a estrutura esca lonada da urdem jurdica, na qua l as normas Ili e rarquicam e llle
constitucional se identifica com o conjunto de norma s dotadas de superiori- superiores subordinam e conferem fundamento de va lid ade s inliores, v. I-lans Kelsen,
dade hierrquica em relao s demais normas do sistema jurdico, s quai s Teoria geral do Direi/o <! do Estado, 2000, p. 181 e s., e Teoria pura do Direito, 1979, p. 309 e s.
"Z3 D(ges/o, Livro I. Tl. I, 2". Ulpiano: "lus publiclUI1 es/ "uod ad s/atl.ll11 rei I"Oll1anae spa/a/;
priva/UI/I, quod ad singulontm u/ili/a/em. E tambm nas lns/i/ll/as, d e Justiniano. Livro J, Tt. I
(' Da Justia e do Direito"), 4": 0 estudo do direito di vidido em dois ramos, pllbl ico e
19 Como, por exemplo. disposies legai s que ve rsam questes de na cionalidade ou, no caso privado. Direito plblico o qu e di z respeito ao governo do Imprio Romano; direito privado
brasileiro, as disposi es da Le i de Introdu o s normas do Direito Brasi leiro relati vas vi- o qu e concerne aos interesses indi viduais .
gncia e interpre tao das leis . 24 v. Aeya l M. Gross, Globalization, human rights, and Ameri ca n public law scllolarship - a
20 A Constituio brasile ira contm um vasto re pertrio de disposies que nada tm de co mment on Robert Posl, Theorelicallnquiries in Law, 2001, v. 337. p. 2: "Am e rican law, 1"01-
materialmente constitucionais, por exemplo, as dedicadas po lCia ferrovi<ria (art. 144, 3") lowing tlle legacy 01" legal rea lism and unlike civil law jurisdictions, does not tend to make a
ou ao Colgio Pedro li (ar!. 242, 2"). em m eio a muitas outras. elear distinction between public and private law".

76 77
formular a distino levando em conta, fundamentalmente, trs fatores veri- Este um trao comum das relaes de direito pblic0 26 . J no direito privado,
ficveis na relao jurdica: (i) os sujeitos; (ii) o objeto; (iii) a sua natureza . a regra a igualdade jurdica entre as partes, sendo que as normas jurdicas
Nenhum deles suficiente em si, exigindo complementao recproca . desempenham um papel de coordenao. Se o proprietrio de um bem no
desejar vend-lo ao pretendente sua compra, ou se a instituio financeira
Tomando como critrio os sujeitos da relao jurdica, tem-se que, caso ela recu sar crdito a quem solicitou emprstimo, a relao jurdica simplesmente
se estabelea entre particulares - indivduos ou pessoas jurdicas de direito no se estabelece. No direito privado, como regra , exige-se consenso, sem que
privado - , ser naturalmente regida pelo direito privado . Vejam-se estes exem- uma vontade possa impor-se outra 27
plos: (i) dois indivduos firmam um contrato de compra e venda de um imvel; Numa viso esquemtica, a distino direito pblico e direito privado pode
(ii) uma pessoa fsica e uma empresa financeira celebram um contrato de ser assim representada 28 :
mtuo, que uma modalidade de emprstimo. Ambas as hipteses situam-se
I) Quanto aos sujeitos da relao jurdica:
no mbito do direito privado. Se, todavia, em um ou em ambos os polos da
a) se forem ambos particulares - indivduos e sociedades civis ou comer-
relao figurar o Estado ou qualquer outra pessoa jurdica de direito pblico",
ciais: direito privado;
estar-se-, como regra, diante de uma relao jurdica de direito pblico.
b) se um ou ambos forem o Estado ou outra pessoa jurdica de direito
Confiram-se estes outros exemplos: (i) o Esta do desapropria imvel de um
pblico: direito pblico.
particular para a construo de uma escola , propondo a ao judicial prpria;
2) Quanto ao objeto da relao jurdica:
(ii) o Estado institui um emprstimo compulsrio, que uma espcie de tribu-
to, mediante lei regularmente aprovada; (iii) a Unio e um Municpio firmam a) se o interesse predominante for individual. particular: direito privado;
convn io para a prestao de um servio especfico na rea de sade. Estas so b) se o interesse predominante for de natureza geral. da sociedade como
tipicamente situaes regidas pelo direito pblico. um todo: direito pblico.
No tocante ao objeto ou contedo da relao jurdica, deve-se levar em 3) Quanto natureza da relao jurdica:
conta o interesse preponderante tutelado pela norma. Se ela visar, predomi- a) se a posio dos sujeitos se articular em termos de igualdade jurdica e
nantemente, proteo do bem coletivo, do interesse sociaL estar no mbito coordenao: direito privado;
do direito pblico. Quando o Estado, nos exemplos dados, desa propria um
imvel ou institui um tributo, atua para satisfazer o interesse pblico. Ao con-
26 Mas no invaria velmente presente. So de direito pblico determinadas relaes de
trrio, encontra-se no domnio do direito privado a disciplina das situaes na s
coordena o, como as que se estabelece m e ntre os Poderes do Estado ou entre diferentes
quais avu lta o interesse particular. individual. Tal ser o caso da aquisio de entidades estata is, como a Unio e os Estados-membros ou entre estes e os Municpios. Nes-
um imvel para construo de uma residncia ou para sede de uma empresa ses casos, a eventual prevalncia da manifestao de um Poder o u de um ente federativo no
comercial. bem como a obteno de emprstimo junto a instituio financeira decorre de uma relao de subordin ao jurdica genrica, ma s si m da diviso de atribuies
para custear a construo. estabelecida pela Constituio.
27 Excepcionalmente, o prprio Estado poder ser parte de relaes privadas, nas quais no
Por fim, h a questo da natureza jurdica da relao ou, mais propriamen- age inves tido de supremacia jurdica . Ser o caso, por exemplo, da aquisio de um veculo
te, da posio dos sujeitos em interao. O Estado, como regra, atua no exerc- em uma concessionria, para integrar a (rota oficia l. Mesmo assim, embora a relao seja de
cio de seu poder soberano, de seu il1lperiul11, estabelecendo uma relao de direito privado, internamente o Estado se reger por normas de direito pblico relativamen-
subordinao jurdica com o particular. O proprietrio de um imvel desapro- te, por exemp lo, competncia do agente, aos procedimentos oramentrios, prestao de
priado ou o sujeito passivo de um tributo sujeitam-se a tai s imposies inde- contas etc.
28 So classicamente considerados ramos do direito pblico: o direito constitucional. o di-
pendentemente de sua vontade (desde que elas sejam constitucionais e legais).
reito administrativo, o direito fin anceiro e tributrio, o direito processual e o direito penal.
H quem faa meno ao direito urbanstico, que, todavia, no tem autonomia cientfica
plenamente reconhecida, assim como o direito previdencirio e o direito ambiental. No plano
25 Salvo onde assinalado, o termo "Estado" empregado como gnero, compreendendo externo, h ainda o direito internaci ona l pblico. No direito privado est o o direito civil. o
todas as entidades estatais contempladas no direito constitucional brasil eiro, a saber: Unio, direito comercial e o direito do trabalh o. Este ltimo constituiria, segundo alguns autores, um
Estados-membros, Distrito Federa l e Municpios. T m, igualmente, personalidade jurdica terceiro gnero: o direito social. tese que no se consolidou inteiram ente. O denominado
de direito pblico as autarquias e as fundaes pllblicas. As sociedades de economia mista e direito internaciona l privado vtima de uma impropri edade terminolgica: desempenha, na
as empresas pblicas, embora controladas pelo Poder Pblico, so pessoas jurdicas de direi- verdade, uma funo pblica, que a de determinar a lei aplicvel nos casos em que h con-
to privado. flit os entre leis originrias de ordenamentos diversos .

78 79
b) se a posio dos suje itos se articular em termos de superioridade jur- pessoas e na prtica das instituies existe, claramente, um regime jurdico de
dica e subordinao : direito pblico. direito pblico e outro de direito privado.
No regime jurdico de d ireito privado, vigoram princpios como os da livre-
2 Regime jurdico de direito pblico e de direito privado -iniciativa e da autonomia da vontade. As pessoas podem desenvo lver qualquer
atividade ou adotar qualquer linha de conduta que no lhes seja vedada pela
o fato de que o Estado, por vezes, no atua investido de superioridade
ordem jurdica. O particular tem li berdade de contratar, pautando-se por prefe-
jurdica constitui uma hiptese particular, que no compromete os fundamen-
rncias pessoais. A propriedade privada in veste seu titular no poder de usar, fruir
tos da diferenciao. Da mesma forma, a circunstncia de que o Direito nor-
e dispor do bem. As re laes jurdicas dependem do consenso entre as partes. E
malmente pblico na sua origem - porque emanado do Estado 29 - e visa, em
a responsabilidade civil, como regra, subjetiva". Violado UI11 direito na esfe ra
ltima anlise, ao bem-estar de cada pessoa individua lm ente considerada,
identifica peculiaridades da cincia jurdica, sem in firm ar a va lidade e utilidade privada, se u titular tem a facu ldade de defend-lo, e para tanto dever ir a juzo
da classificao em pblico e privado'o. Por fim, a crtica ideolgica, marxista 3l requerer a atuao do Estado no desempenho de sua funo jurisdicional.
ou n o 32, ainda quando fundada em argumentos procedentes, questiona mais J o reg im e jurdico de direito pblico funda -se na soberania estatal. no
o papel do prprio Direito do que a ciso entre pblico e privado, cuja existn- princpio da legalidade e na supremacia do interesse pblico 34 A autoridade
cia no posta em discusso. Na verdade, fora de dvida que na vida da s pblica s pode adotar, legitimamente, as condutas determinadas ou autoriza-
das pela ordem jurdica. Os bens pblicos so, em linha de princpio, indispo-
nveis e, por essa razo, in a li enveis. A atuao do Estado na prtica de atos de
29 No se far aqui o desvio para a discusso da questo da necess ria estata lidade do DireiLO imprio independe da concordncia do administrado, que apenas suportar as
e das possibilidades de sua criao a panir de ou tra s fomes. Cabe, cOl1ludo, breve meno suas consequncias, C0l110 ocorre na desapropriao". Os entes pblicos, como
circunstncia de que o prprio Judicirio j tem reconhecido normas jurdicas cuja origem no
estatal. No Brasil, foi o caso, por exemplo, do dire iLO de superfcie. origin a riam ente engendra-
regra , somente podero firmar contratos mediante licita o e adm itir pessoal
do por prticils que tinham lugar em COlllllll idDd cs inronnu is, como as favela s cariocls. V. Boa- mediante concurso pblico . E a responsabilidade civil do Estado objetiva'6.
ventura de Souza Santos. O discurso e o poder: ensaio sobre a socio logia da retrica jurdica, 1988.
30 A esse propsito, v. Afonso Arinos de Melo Franco, C/lrso de direito cOl1stitucional brasileiro,
1968, v. I, p. 20: "Mesmo para o jurista a dist ino irrelevante, se ele se colocar na obser-
vao da gnese do Direito, porque provindo sempre, para ele, o direito do Estado, pouca 33 Respo nsa bilidilde civil o dever de reparar o dano causado a outrem. A responsabilida-
diferena faz que se trate de Direito privado ou pblico, uma vez que, ge neticame nt e, todo o de subjetiva consis te em que () causador do dano somente responder se tiver agido com
Direito estatal c, por isto, pblico. Por outro lado, ( ... ) o Estado, como qualquer outra ins- culpa. Na dico expressa do art. 927 do Cd igo Civi l: "Aquele que, por ato ilcito, causar dano
tituio social. e at a prpria sociedade, exi ste m, em ltima anlise, para tOrtlJr possvel o a outrem, fica obrigado a repur- Io ".
co nvvio humano e, por conseguinte, para atender (... ) os interesses dos indivduos . Assim
34 Como se ver mais adian te, o princpio dil legalidade vem se tra nsmudando cm u m
consid erado, todo o Direito seria privado" .
prin cp io mais abrangentc, referido como princpio da const itu cionalidade ou, mais propria-
31 V. Michel Miaille, JllI roduo crtica ao Direito, 1989, p. 159-160: "A distino entre d ireito mente ainda, da juridicidade (v. infra. Parte lI. capo IV) . V. Paulo Otero, Legalidade e administra-
pblico e direito privado no , pois, 'natural': no lgica em si, traduz Ulllil certa racionalida- o pblica: o sentido da vincu lao administrativa juridicidade, 2003, p. 15. Da mesma
de, a do Estado burgus. A classificao (.. . ) est ligada histria de uma sociedade que conheceu forma, o princpio da supremacia do interesse pllblico encontra-se em uma fa se de reavaliao
gradualmel1le a dominao do modo de produo capitalista. (... ) A sepa rao entre direi to
crt ica e redefinio (v. il1fra, nesse mesmo captul o, tpico V).
pblico e direito privado exterior ao indivduo: ela separa-o em dois elementos distinLOs e
mesmo opostos . O homem como indivduo burgus e privado e o homem como cidado do 35 O administrado, naturalmente, tcm o direito a um devido p rocesso legal , que, no caso
Estado no afinal seno outra formulao da di stino entre direito privado e direiLO pblico". da desa propria o, compreende o pagamento de indenizao justa, prvia e em dinheiro
(CF. art. 5~, XX IV). Mas deciso de desapropriar, em si, ele no poder opo r- se, salvo se
32 Hans Ke lsen, Teoria pura do Direito, 1979, p. 382: "A absolut izao do contraste entre
for hiptese de desvio de finalidade. A jurisprudncia nesse se ntido pacfica: o Judicirio
Direito pblico e privado cria tambm a impresso de que s o domnio do Direito pb lico.
ou seja, sobretudo, o Direito constitucional e administrativo, seria o sector de dominao no pode aferir da convenincia e oportunidad e da desa propriao . Mas constatando que
poltica e que esta estaria excluda no domnio do Direito privado. (.. . ) Por meio da di sti n o foi feita por seIllime nt o pessoal, e no po r interesse pblico, pode anul-Ia por desvio de
de princpio entre uma es fera pllblica, o u seja, poltica, e um a esfera privada , quer di ze r, finalidade (e.g., STJ, Revista de Direito Adil1inistrativo, /79-80: 181, 1990, REsp 1.22 5/ES, ReI.
apoltica, pretende evitar-se o reconhecimenLO de que o Direito ' privado' (em cujo centro se Min. Gcraldo Sobril l) .
encontra a in stitu io da chama da propriedade privada), criado pela via jurdica n egocia i do 36 Objetiva a respon sa bilidade que indcpende de cu lpa, bastando que ex ista a conduta do
contrato, no menos palco de actua o da dominao poltica do que o Direito Pllblico, agente, o dano e o nexo de causalidade entre uma e ou tro. A responsab ilidad e objetiva
criado pela legisla o e pela administrao". extrada do art. 37, 6", da Constitui o, onde se prev: "As pessoas jurdicas de direito p-

80 81
Violada uma norma de direito pblico, o Estado tem o poder-dever - no a das pelas cod ifi caes do sculo XIX, repercutiram so bre o Cd igo Civil bra si-
fac uldade - de restabelecer a ordem jurdica vulnerada . Alm disso, normal- leiro de 19 16 4 1 A liberdade de contratar e o direito de propriedade fundiam- se
mente os atos do Poder Pblico so autoexecutveis, independend o de in ter- para formar o ce nt ro de grav idade do sistema privado. Ao lo ngo do sculo XX,
veno judicia]37. Os atos pb licos sujeitam-se a controles especficos, tanto por todavia , esse quadro se a lterou. A progressiva superao do libera li smo puro
parte do prprio Poder 38 q ue o prat icou como dos demais 39 . pe lo interve ncionismo estata l trouxe para o domn io do direito privado diver-
sos princpios limitadores da liberdade in d ividual e do primado da vontade,
denominados princpios de ordem pblica 42 Em domnios como o direito de fa -
111 A EXPANSO DO DIREITO PBLICO E DA
mli a - em que, desde sempre, vigo raram limita es decorrentes da religio e
40
CONSTITUiO SOBRE O DIREITO PRIVAD0
da moral -, de p rop riedade e do traba lh o a inda subsiste a influ ncia deci siva
da vontade e do co nse nso na formao da s relaes jurdicas, mas se us efeitos
O direito privado, especia lm en te o direito civiL a travessou os tempos sob
so comumente determinados pela lei, e no pelas partes' 3 A proliferao de
o signo da livre-i niciativa e da auto nomia da vontade. As doutrinas individua-
normas cogentes, indisponveis pe los contratantes, assinala a denominada
lista e voluntarista, consagradas pelo Cdigo Napolenico (1804) e incorpora-
publicizao do dire ito privado .
J mai s prx im o da virada do scul o, esse processo se ap rofunda, dando
lugar a um novo dese nvolvimento dogm t ico, referido pela doutrina como
blico e as de direito privado presta doras de se rvi os pbli cos responde r o pelos danos que
seus agentes, nessa q ualida de, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
constituciol1alizao do direito civil44 Na prim eira parte do sculo, afirmava -se que
o responsvel nos casos de dolo ou culpa'. o Cd igo Civil era a Constituio do d ireito privado" . De fato, a diviso era
37 A autoexecutoriedade n o se apli ca aos atos de interveno na liberdade e no direito de clara; de um lado, o direito privado, no qual os protagonista s era m o contratan-
propriedade das pessoas. A decretao da pri so de um indivduo, a desapropria o de um te e o propriet ri o, e a qu esto central, a a uton omia da vo ntade; de outro, o
bem ou a cob ran a coativa de um tributo so providncias que depe nd em da int erve no do
Poder Judicirio.
38 Dois e nunci ados da Sl11l1Ula dajmisprudncia predominant e do STF inrormam o a utocon-
41 V. Gustavo Tepedino , Temas de direito civil, 1999, p. 2.
trole ou a autotutela por parte da Administrao Pllblica: "346 - A Admi ni strao Pllbli ca
pode declarar a nulidade dos se us prprios atos"; e "473 - A admin istrao pode anu lar se us 42 Caio Mrio da Sil va Pere ira, 111.\/itui,ies de direito civil. 1997, v. I. J) . 13- 14: "Os princpi os
prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles n o se originam de ordem pbli ca n o ch egam a co nstituir direito pllblico, por faltar a participao estatal
direitos; ou revog- los, por motivo de convenincia ou oportunidade. respeitados 05 direitos direta na re lao criada. que se estabelece toda entre particulares. So, pois, princpios de
adqu iri dos, e ressa lva da , em todos os casos, a apreciao judicial". Sobre o tema, v. Pa trcia direito privado. Mas, tcndo e m vista a natureza especial da tutela jurdica e a rinal id ade socia l
.Bapti sta , Os limites constituciona is 11 1L1lda adm ini strati va, in Lus Roberto Barroso (org.). A do interesse e m jogo. co mpem uma catcgoriil de princpios que regem relaes e ntre pani-
recollstruo democrtica do direito pblico no Brasil, 2007 . cu la res, a que o Estado d maior relevo em razo do interesse pll blico em jogo. So, pois,
princpios de d ireito privado que atua m na tu tela do bem colet ivo, ( ... ) inderrogveis pela
39 Alm do cont role interno referido na nota alllerior, h contro les ex ternos, como o exe rci-
vontade das panes, e cujos deitos so insu sce tve is de renncia ".
do pelos Tribunais de Contas sobre o emprego de verbas pblicas pelos trs Poderes (CF, arts.
70 e s.) . Existem, ademais, aes judiciais especficas para im pugnar atos emanados do Poder 43 Alguns exe m plos. O casamento te m, como se sabe, naLUreza consensua l- sua celebrao
Pblico. por exemplo, o mandado de segurana e a ao popular (CF, art. 5", LXIX e LXXIII). depende da vontade das panes -, ma s os deveres do casa m ento n o so por elas determinados,
decorrendo cogentemente da lei. No possve l um pacto dispensando formalmente os cn -
40 Hans Ke lsen, Teoria pura do Direito. 1979; Miguel Rea le, Lies prelilllilwres de Direito, 1999;
juges do dever de fidel idade o u da assist ncia aos filhos . O contralO de trabalh o, do mesm o
Lon Duguil, Trait de droit cOI1.ltitutionnel, 1927; Hermes Lima , Illtroduo cillcia do Direito,
modo, rrulO de um acordo de vo nt ades entre o e mpregador e o empregado, mas regras como
2000; Ca io Mrio da Sil va Pe reira, Instit uies de direito civil, 1997, v. I; Ricardo Lobo Torres,
sa lrio mnimo, jornada m xim a, rundo de gara nti a no podem ser afastadas por del iberao
O espao pblico e os int rpretes da Constitui o, Revista de Direito da ProCllradoria Geral do
dos contratantes.
Es/ado do Rio de Janeiro, 50:92, 1997; Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, 1999; Maria Helena
Diniz, Compndio de introduo cil1cia do Direito, 1993; Francisco Amara l, Direito civil, 2000; 44 V. illfra, Pane 11. Captulo V, llemlY.l, com ampla referncia bibli ogr lka sob re a constitu-
Michel Mia ill e, Introduo crtica ao direi/o, 1989; Richard S. Kay, The slate action doctri ne, the cionalizao do dire ito civ il. Adiantam- se, desde logo, alguns aUlOres e obras: Pietro Perl in gieri,
public-private distin ction, and the in dependence of constiLUtiona llaw, COIlS/i/fI/iol/al COlllmel1laJ)', Perfis de direi/o civil. 1997. Na literatura naci o nal, vej,llll-se: Gu stavo Teped in o. Tel11as de direito
v. 10, 1993; Harold L. Levinson, The public law/private law distinction in the couns. George civil. 1999. cuja s ideia s esto prcsc llles neste pargraro e no seguinre; Maria Celina Bodin de
Washil1g/ol/ Law Revir\\!, v. 57, 1989; Aeya l M. Gross, Globa liza ti o n, human rights, and americil n Mora es, A cam inho de um direito civil constilll cional, Revista de Direito Civil, 65:23. 1993; c Lu iz
public law - a commem on Roben Posl, Theoreticallllquiries il/ Law, v. 2, 200 1; Jean-Bcrnard Edson Fachill (coord .), Repensando ji./l1dal11e11tos do direito civil brasileiro co11lel/1porneo, 1998.
Aubye Mark Freed land (org.), La distinctioll du droit public r du droi/ prev: regards rra na is et 45 V. Miche le Giorgianni, II dirillo privata ed i suoi a/lIali confini, 1961, na traduo de Maria
brilanique - the public law/private law divide: une elllellle assez cord iale?, 2004. Cristina De Cicco, O direito privado e os seus atuais con fin s, Revista dos Tribunais. 747:35, 1998.

82 83
direito pblico, em que os atores eram
Estado e cidado, e a questo centraL formal entre direito pblico e direito privado para uma discusso mai s ampla,
o exerccio do poder e os limites decorrentes dos direitos individuai s. Ao longo complexa e sutil acerca das esferas pblica e privada na vida dos povos e das
do sculo, todavia, as novas demandas da sociedad e tecnolgica e a crescente instituies. A percepo da existncia de um espao privado e de um espao
conscincia socia l em relao aos direitos fundamentais promoveram a super- pblico na vida do hom em e da sociedade remonta Antiguidade, no mnimo
posio entre o pbli co e o privado. No curso desse movimento, opera-se a ao advento da plis grega. Aristteles j afirmava a dife rena de natureza elllre
despatrimonializao 46 do direito civil, ao qual se incorporam fenmenos como a cidade, esfera pblica, e a famlia, esfera privada". A demarcao desses dois
o dirigismo contratual e a relativizao do direito de propriedade. domnios tem variado desde ento, no tempo e no espao, com momentos de
No quarto final do scu lo, o Cdigo Civil perde definitivamente o se u papel quase desaparecimento do espao pLtblico e outros em que sua expanso opres-
central no mbito do prprio setor privado, cedendo passo para a crescente in- siva praticamente suprimiu va lores tradicionais da vida privada. As constituies
flu ncia da Constituio. No caso brasileiro especfico, a Ca rta de 1988 contm modernas influ enciam e sofrem a influncia dessa dicotomia, que guarda, no
normas acerca da famlia 47 , da criana e adolescente 4S , da proteo do consumi- enta nto, algumas dimenses metajurdicas, isto , fora do alcance do Direito .
dOl-49, da funo social da propriedade'o Alm disso, os princpios constitucionais O tema merece uma reflexo interdisciplinar.
passam a condicionar a prpria leitura e interpretao dos institutos de direito A vida humana tem incio e se desenvolve em sua primeira fa se dentro de
privado. A dignidade da pessoa humana assume sua dimenso tran scendental e um espao estritamente privado". Mesmo aps tomar conscincia de si mesmo,
normativa. A Constituio j no apenas o docum ento maior do direito p- do outro e do mundo sua volta, todo indivduo conserva, pela vida afora, sua
blico, mas o centro de todo o sistema jurdico, irradiando se us valores e confe- i11timidade personalssima: se us valores, sentimentos, desejos e frustraes. Este
rindo-lhe unidad e. O tema ser objeto de aprofundamento mais adiante. um espao inacessvel da vida das pessoas e, normalm ente, ser indiferente
ao Direito. Nele reina a psico logia, a psicanlise, a filo sofia, a religio. Saindo
de dentro de si, o homem conserva, ainda, um domnio reservado, o da sua
IV ESPAO PBLICO E ESPAO PRIVADO. EVOLUO DA privacidade ou vida privada: ali se estabelecem as relaes de famlia (e outras,
DICOTOMIA. UM DRAMA BRASILE IROS ! de afeto e de amizade), protegidas do mundo exterior pe lo lar, pela casa, pelo
domiclio. O Direito, ce rto, j interfere nessas relaes, mas com o intuito de
Origens da distin o fortalec-las e preserv-las. A intimidade e a vida privada formam o ncleo do
espao privado.
O debate jurdico e filosfico da atualidade deslocou-se da difere nciao
Ainda em territrio privado, ma s j na direo do espao pblico, o homem
amp li a suas relaes sociais, integrando uma comunidade, ingressando em asso -
ciaes formais e informais, adquirindo bens, celebrando contratos. E por fim,
46 Y. Pietro Perlingieri , Perfis do direito civil, 1997, p. 33. na linha de front ei ra entre o pblico e o privado, situa-se uma categoria jur-
47 E.g.: An. 226: "A famnia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (.. ) 6" O dica desenvolvida nas ltimas dcadas: a dos interesses coletivos. Sob esse rtulo
casamelllo civi l pode ser dissolvido pelo divrcio".
48 E.g.: Art. 227, 4": "A lei punir seve ramemc o abuso, a violncia e a explo ra o sexua l
da criana e do adolescellle".
52 Aristteles, Poltica, obra escri ta em 350 a .c. Hi umil verso em ingls acessvel na il1ler-
49 E.g.: Arl. 5", XXXII: "o Estado promover, na forma da lei, a defesa do co nsu midor ". nel no sti o <hllp://classics.mil.edu/Aristotle/politics.htmi>. V.. sobre o ponto, Mari lcna Chau.
50 E.g.: Art. 5", XX III: "a propriedade atender a sua fun o social". Pblico, privado e despotismo, in Adauto Novaes (org.), tica, 1992, p. 358.
51 Hannah Arendl. The In/mml cOl1ditiol/ , 1989; Norberto Bobbio, Estado, goval/o, sociedade: 53 A condio humana, desde o nascimento e por muitos anos, precria, individualista e
por uma teoria geral da poltica, 1987; Max Weber, Ecol/oll1y al/d society, 1978; Raymundo . utoce ntrada. Volta-se apenas para a realizao de seus prprios instimos e desejos. Freud,
Faoro, Os dal/os do poder, 1979; Mari1ena Chau. Pblico, privado e despotismo, in Aclauto em O /IIal-estar 110 civilizao (1929- 1930), rea firma que o sen tid o da vida a busca do prazer.
Novaes (org.), tica, 1992; John Rickman (editor), A gel/eral seleetiol1 from the ' .VOI"kS of Sigml.{//d Text ualm e nte: "Quem fi xa os objetivos da vida simplesmente o Princpio do Prazer, que rege
Freud, 1989; Ricardo Lobo Torres, A ideia de liberdade 1/ 0 Estado patrimol/ial e no Estado fiscal, as operaes do aparelho psquico desde a sua origem". Co m enta nd o o tema , escreveu Milria
199 1; Michel Miaille, Introduo crtica ao Direito, 1989; Nelson Sa ldanha, O jardim e o praa: Rita J<ehl (A Illulh e r e a lei , in Adauto Novaes (org .), tica, 1992, p. 262): "A civili zao sur-
ensa io sobre o lado privado e o lado pblico da vida social e histrica, 1986; Ricardo Lobo ge da necess idad e de se imporem restries sofreguido cio Princpio do Prazer, no mnimo
Torres, O espao pblico e os intrpre tes da Constituio, RDPGERJ, 50:92, 1997; Maria Rita para que e le no destrua seus prprios objetos ( ... ) A subjuga o dos poderes individuai s da
Kehl. A mnima diferena, 1996; Jrgen Habermas, The public sphere, in Robert E. Goodin and fora bruta pelo poder coletivo, simbol izado na forma da lei, um passo importan te na cons-
Phi lip Pellit (ed.), Conte/llporaly political pililosopil)', 2006, p. 103 e s. tru o das civili zaes".

84 85
genrico, desvelam-se os bens materiai s e im ateriais comparti lhados por toda u m ambiente de a udincias e debates pblicos, que incluem manifestaes de
a sociedade ou por amplas parcelas nela integradas, como os bens de va lor diferentes segmentos sociai s e ampla utilizao dos meios de comunicao de
histrico, artstico e paisagstico; o meio ambiente; a segurana dos produtos ma ssa. O jogo democrtico j no jogado apenas em uma data fi xa - a dos
de cons umo de massa; a preservao da cultura na cio naL em meio a muitos pleitos eleito ra is - , nem se limita formao de uma vonta de majoritria que
outros. As relaes sociais e os interesses coletivos situam-se n o espao entre reinar absoluta por prazo ce rto. Ao co ntrrio, a legitimidad e do poder depen -
a vida exclusivamente privada e a v ida pblica. de da partici pao social perman ente, produzindo uma esfera pblica informal,
O espao pblico, por sua vez, fr u to da transio da sociedade civil para na qual governantes e governados estabelecem u m dilogo permanente acerca
a sociedade poltica, da co nverso do indivdu o em cidado. Este o domn io da cond uo dos negcios pblicos. Assim, organ izao dicotmica clssica
da opini o p bli ca, dos meios de comun icao, do debate, dos p rocessos infor- "pb li co -p rivado", agrega -se um novo e importante elemento: a esfe ra pblica
mais e formais de deliberao e de participao poltica. Como assin alado, o no estata]58.
marco histrico - talvez simb lico - de sua existncia costuma ser identificado Em sntese: o espao estri tamente privado compreende o indivduo cons i-
na experincia com a cidade-Estado grega, notadame nte Atenas. A partir de go prprio, abrigado em sua conscincia (intimidade) ou com sua famlia,
ent o, todo cidado passa a perten cer a duas ordens de existncia: al m de sua protegido por seu domiclio (privacidade) . O espao privado, mas no reserva-
vida particu lar, privada, toma parte tambm na vida poltica , com o estabele- do, o do indivd uo em re lao com a sociedade, na busca da realizao de
cimento da distino entre o que seu prprio e o que diz respeito a todos 54 seus interesses privados, individuais e coletivos. E, por fim, o espao pblico
O jardim e a praa, em uma imagem potica 55 . O espao privado, pela tradio o da relao dos indivd uos com o Estado, com o poder poltico, mediante o
e pela lei. era o espao do arbtrio: do marido, do pa i, do senhor 56 Foi na esfe- controle crtico, a deliberao pblica e a participao poltica .
ra pblica que se iniciou a aventura huma na em busca da liberdade, o embate
inacabado entre o despotismo e a civilizao . 2 O desaparecimento do espao pblico: Imprio Romano e
Mais recentemente, aguo u- se a percepo de que o pblico no se con- sistema feudal
fu nd e com o estata l. Tal consta tao se ma ni festa em planos diversos 57 No
A gora, praa do mercado, centro espacia l e socia l da plis, atravesso u os
domnio poltico, a democracia contempornea assumiu uma feio de lib era-
scu los como smbol o da presena dos cida dos na ao poltica, a imagem do
tiva, em que as decises dos rgos estatais so frequentemente produzidas em
espao pb li co. Com a derrota dos gregos para a Macednia, no fim do scu-
lo IV a.c., desfez-se a democracia grega 59. A ideia de poder limi tado e da
ex istncia de um espao de participao e deliberao poltica foi continuada
54 Werner Jaege r. Paideia : a formao do homem grego. 1995, p. 106 e S.; Hannah Arendt,
por Roma, at o co lapso da Repblica e a co nsagrao do Imprio Romano,
Tlte Ituman cOllditioll, 1989, p. 24.
s vspe ras do incio da era crist . O despotismo se imps a partir de ento,
55 Nelson Sa ldanha, O jardim e a praa: en saio sobre o lado privado e o lado pblico da vida
socia l e histrica, 1986 , p. 12: "A id e ia de jardim nos evoca a ima ge m de uma parte da ca sa
com suas caracters ticas inafastveis: vontade arbitrria do governante, medo
particu lar. Enqualllo isso a ide ia de praa n os indi ca o espao pblico, o espao poltico, eco-
nmico, religioso ou militar. (... ) Esta distino essencial ent re a vid a consigo m es mo, e com
a famlia ou com pessoas mais ligadas, e a vida com 'todos' e com 'os outros' e m se ntido 58 Sob re o ponto, v. J[irgen Habermas, Sobe rania popular como procedim ento: um con-
a mplo". ce it o normativo de es pao pllblico, Novos EItudos CEBRA? 26, 1990, p. 11 0: "As associaes
56 Marilena Chau, Pblico, privado e despotismo, in Ada ut o Novaes (org.), tica, 1992, p. li vres const itu e m os en trelaamentos de uma rede de comunicao que surge do entronca-
357 (texto ligeiramente ed itado): "O dspota um a figura da sociedade e da polt ica gregas; m e nto de espaos pbli cos a u tnomos. Tais associaes so especiali zadas na gerao e
o chefe da fam nia, entendendo-se por famlia e casa trs relaes fundamentais: a do senhor programao de con vices pr ti cas, ou sej a, em descobrir te ma s de relevncia para o con-
e o escravo, a do ma rido e a mulher, e a do pai e os filh os . A principal ca racterstica do ds- junto da sociedade, em contribuir com possve is solu es para os problemas, em interpretar
pota en contra-se no [ato de ser ele o a ut or nico e exclus ivo das norma s e das regras que va lores, produzir bons fundamentos, desqualificar outros" . v. tb . Seyla Benhabib, Mode ls of
defin e m a vida famil ia r, isto , o espao pri va do . Seu poder, escreve Aristteles, arbitrrio, public space: Hannah Are n dt. the liberal tradition , and J[irgen Habermas, in Craig Ca lh oun
pois decorre excl u sivamente de sua vontade, de se u prazer e de suas necessidades". (org.), Haberl/las and lhe public spiJere, 1992; e Nancy Fraser, Rethinking th e publ ic sp h e re : a
57 Por exempl o: corriqu eira, nos dias que correm, a prestao de servios pLlbli cos por contribution to the crit iqu e o f aClua ll y ex isting democracy, in Cra ig Calhoun (o rg.), Habermas
empresas privadas em reas como transporte, energia e telecomunicaes. Foi nesse ambiente, al7d the public sphere, Cambridge, 1992.
lis, que se desenvolveu a figura das agncias reguladoras. v., por todos, Diogo de Figueiredo 59 Ne lson Sa ldanha, O jardil/l e a praa : ensaio sobre o lado privado e o lado pblico da vida
Moreira Neto, Direito regula/rio, 2003. socia l e hi st ri ca, 1986, p. 20.

86 87
dos governados e apropria o privada do qu e com um ou pblic0 60 . Ares virada do sculo XVI, e antecedido a central izao tota l do poder. Nessa frmu-
publica deixa de ser propriedade dos romanos para tornar-se patrimnio do la, tambm referida como Estado corporativo, de orden s ou estamental, ainda
Imperador. Junto com o ideal constitucionalista de controle do poder, liber- se confund em amplam ente o pbli co e o privado, o imperium (poder polti co)
dade e participao, o espao pbli co desapa rece da Europa e do mund o que e o dominium (direitos decorrentes da propriedade), a fazenda do prncipe e a
gravitava sua volta. fazenda pblica. O pod er, inclusive o poder fiscal (relativo arrecadao de
Com a queda do Imprio Romano, em 476, o poder se di spersa espacia l e receita s e realizao de despesas), compartilhado pelos estamentos dominantes
politicamente entre os proprietrios de terra s, o rei e seus duques, condes e - o prncipe ou rei. a Igreja e os senhores de terra s -, recain do unicamente
bares. As relaes sociais deixam de se r regidas por um Direito nico, centra- sobre os pobres, uma vez qu e os ricos, i.e., a nobreza e o clero, gozavam de
lizado, ficando sujeitas aos particu larismos locais, aos contratos e ao poder imunidades e privi lgios' 3 O Estado absolutista e o Estado de polcia 64 sucedem
privado . Alis, trao tpico das sociedades feudais era, precisa mente, a inexis- o Estado patrimonial. Neles se centraliza o poder do m onarca, desaparecendo
tncia de fronteiras entre o pblico e o privado, com o absoluto predomnio a fisca lidad e perifrica da Igreja e do senhorio. Finalmente, com o aprofunda-
das estruturas privadas. O se nhor simultaneamente o dominus, o dono da mento dos idea is iluminista s e racionalista s, retoma -se a distin o entre pbli-
terra, e o titular do imperium, da autoridade mxima sobre aqueles que vivem co e privado, entre patrimnio do prncipe e do Esta do, separao que ir
em seus domnios. Forma-se uma rede de proteo (obrigao privada do senhor consumar- se com o advento do Estado libera l.
para com o sdito) e vassalagem (obrigao privada do sd ito para com o se-
A luta pela liberdad e, a ampliao da pa rticipa o poltica, a consagrao
nhor). A nica instituio verdadeiramente pblica ao longo desse perodo - que
econmica da li vre inici ativa, o surgimento da opinio pblica, den tre outros
vai da qu eda do Imprio at o final da Idade Mdia - a Igreja Catli ca (v.
fa tores, fizeram do mod elo liberal o cenrio adequado para o renascimento do
supra), cuja significao para o indivdu o era maior do que a da sociedade po-
espao pbli co, sem comprometimento do espao privado . De forma esquem-
ltica na qual ele se integra va 6 t .
tica, a Constituio, de um la do, e o Cdigo Civil Napoleni co, de outro, ex -
pressaram esse ideal de equilb rio en tre os espaos pb lico e privado . Configu-
3 A reinv eno do pblico: do Estado patrimonial ao Estado liberal rou-se a dualidade Estado/sociedade civi l65 , sob cuj o rtulo genrico se abriga-
Ao final da Idade Mdia comea a se formar o modelo institu ciona l que ram a distino entre as relaes de poder, as relaes individuais e os meca -
resultaria no Estado moderno, unificado e soberano. O conhecimento conven- nismos de proteo dos indivduos em face do Estado. No plano financeiro,
cional costuma associar o surgimento dessa nova fo rma poltica ao absolutismo, surge o Estado fi scal. Alm de deter o monoplio do uso legtimo da fora, o
mas diversos autores chamam a ateno para uma fa se intermediria - o Esta- Estado passa a ser o nico titular do poder de tributar. O tributo passa a se r
do pa trimonial 62 - , qu e, em alguns pases, teria su ced ido o feuda lismo, n a receita estritam ente pblica, derivada do tra balh o e do patrimnio dos contri -
buintes, retirando o carter privatstico das relaes fiscais , antes rep resentadas
por ingressos originrios do patrimnio do prncipe. Torna- se, assim, o tributo,

60 Marilena Chau, Pbli co, pr ivado e despotismo, in Adauto Novaes (org.), tica, 1992,
p. 357-360 . A autora procura extremar a ideia de despotismo - que a apropriao do poder.
por u surpao, e seu exerccio sobre o pressuposto privado da au to ridade absoluta - da de 63 Ri cardo Lobo Torres. A ideia de liberdade /10 Estado patrimonial e 110 Estado fiscal. 1991 . p. 13
ditadura e tirania, de acordo com a origem de cada uma . O ditador " u ma figura criad a pela e s. Mui tas das ideia s brevemen te expostas neste pargrafo e nos doi s que se lhe seguem fo ram
Repblica romana": um homem il ustre, membro do patriciado, chamado pelo Senado, e m extradas do li vro citad o o u res ultam de debates co m o a u tor.
mom ento de convulso. para reso lver um problema especfico, por um tempo determinado. 64 Sobre o Estado de polcia com o uma manifestao particul ar do Estado abso lu tista, j
O tirano, por se u turno, " uma fi gura po ltica grega" : h omem de excepciona is virtudes, con - influen ciada pelos arautos do iluminismo. v. J . J. Gomes Canoti lh o. Direito col1stitucional e
vocado pe lo povo em um momento de crise - gue rra. disputa de fac es - pa ra exercer um teoria da Constituio. 2003 , p. 9 1.
gove rn o co nsentido, embora possa suspen der as leis antigas e impor novas.
65 A exp resso sociedade civil. para id e ntifica r o conjun to de relaes sociai s extern as s re-
61 Michel Miaille. Introduo crtica ao Direito. 1989, p. 158; Ha nn ah Are ndt. The hUl11al1 con - laes de poder e. porta n to. [ora do espao pbli co ou po ltico. deve se u emprego a autores
dition, 1989; Paul Johnson, Histria do cristianismo. 200 I. p. 166 e s.; Marilena Ch au. Pltbli co. como Hegel e depoiS Marx. Sobre o lema. v. Norberto Bobbio. Estado. governo e sociedade: por
privad o e despotismo. in Adauto Novaes (org.). tica. 1992 , p. 367; Ne lson Sa ldanha, Ojardil11 uma teo ria gera l da po ltica. 1987, p. 33 e 5 . ond e se l: "Por 'sociedad e civil' e ntende-se a
e a praa: ensa io sobre o lado privado e o lado pbli co da vida socia l e histrica, 1986. p. 18. esfera das re laes sociai s no regu ladas pe lo Estado. en tendido restritivamente e quase se m-
62 Pierangelo Schiera. Sociedade por categoria, in Bobbio. Matteucci e Pasqu ino (coord.). pre tambm polemicamente como o co njunto dos aparatos qu e num sistema social organiza -
la 13 e s.
Dicionrio de poltica. 1986. p. 121 3; Max Weber. Economy and society. 1978, v. 2. p. do exe rcem o poder coa tivo.

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paradoxalmente, o smbolo representativo da liberda de individu al, embora seja liberal, o Estado mnimo, o neoliberalismo69 . Dentre seus dogmas, que com maior
tambm dotado do poder de destru-Ia 66 . ou meno r intensi dade co rreram mundo, esto a desesta tizao e desregula-
mentao da economia, a reduo das protees sociais ao trabalho, a abertu -
ra de mercado e a in sero internaciona l dos pases. sobretudo atravs do co-
4 A volta do pndulo: do Estado social ao neol i beralismo
mrcio . O neoliberalismo pretende ser a ideologia da ps-modernidade, um
Ao longo do scu lo XIX, o liberalismo e o constitucion alismo se difundem contra-ataque do privatismo em busca do espao perdido pela expanso do
e se consolidam na Europa. J no sculo XX, no entanto, sobretudo a partir da papel do Estado.
Primeira Guerra, o Estado ocidenta l torna-se progressivame nte intervencionis-
ta, sendo reba ti zado de Estado socia l67 . Dele j no se espera apenas que se
abstenha de in te rferir na esfera individual e privada da s pessoas. Ao contrrio, 5 O pblico e o privado na experincia brasileira
o Estado, ao menos idealm ente, torna-se ins trumento da sociedade para com - Em Portugal e, como con sequncia, tambm no Brasil. houve gra nde atra-
bater a inju stia social, conter o poder abusivo do capital e prestar servios so na chegada do Es tado liberal. Permane ceram, assim. indefini da e indelevel-
pblicos para a popula0 68 . Como natural e previsvel, o Esta do socia l rompeu mente. os traos do patrimonialism070 , pa ra o que con tribuiu a conservao do
o equ ilbrio que o modelo liberal estabelecera entre pblico e privado . De fato, domnio territorial do rei, da Igreja e da n obreza. O colonialismo portugus,
com ele se amplio u significativamente o espao pblico, tomado pela atividade que, C0l110 o espan hol. foi produto de uma monarquia absolutista, legou-nos
econmica do Estado e pela intensificao de sua atuao legislativa e regula- o rano das relaes polticas, econ mica s e sociais de base patrim o niali sta. q ue
me ntar, bem como pelo plan ejamento e fomento a segmentos considerados pred ispem burocracia, ao paterna lismo, in efi cin cia e co rrupo. Os
estratgicos . administradores designados ligavam-se ao monarca por laos de lealdade pes-
Esse estado da bu sca do bem-estar social, o welfare state, ch egou ao final do soal e por objetivos comuns de lu cro, antes que por princpios de legitimidade
sculo amplamente questionado na sua eficincia, tanto para gera r e distrib ui r e de dever func ional. A gesto da coisa pblica tradicionalmente se deu em
riqu ezas como para prestar servios pblicos. A partir do incio da dcada de obedincia a pressupostos privatistas e estam entais 7 1 .
80, em diversos pases ociden tais, o discurso passou a ser o da volta ao modelo

69 Os marcos desse processo podem se r considerados a posse da lder conservadora Marga-


66 v. Ricardo Lobo Torres, A ideia de liberdade no Estado patriJllonial e no Estado fiscal, 199 1, p. reth Thatcher com o prim eira-m ini stra britn ica. em 1979. cargo no qual permaneceu at
97 -98, onde averbou: "O Estado fiscal, por conseguinte, abriu -se para a publicidade e dil argo u 1990. e a de Rona ld Reagan na presidncia dos Estados Unidos. o nd e cumpriu dois mandatos.
as fronteiras da li berdade humana, permitindo o dese nvol vime nto da s in iciat ivas individuai s en tre 1980 e 1988.
e o crescimento do comrcio. da ind stria e dos servios. Constituin do o preo dessas liberdades. 70 O Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. de 200 1. registra o termo palrimonialis1l10. ma s n o
por incidir sobre as vantagens auferidas pe lo cidado com base na livre iniciat iva. o tributo propriamente na acepo aqui emp regada. embora esta seja de uso relativamente difundido.
necess itava de sua limitao em nome dessa mesma lib erdade e da preservao da proprieda- Em sntese. trata -se da apropriao da coisa pblica como se fosse li ma possesso privada. pas-
de privada. o que se fez pelo constitucionalismo e pelas declara es de direitos. antecipados svel de uso em bendcio prprio ou dos am igos. ou ainda em detrim ento dos inimigos. O
o u complementados pelas novas diretrizes do pensamento t ico e jurdico". agente pbli co que se va le da Slla pos io ou do patrimn io esta tal para obter va ntagens. pra-
67 Surge o constitu cional ismo socia l. con sagrador de normas de proteo ao trabalhador. ticar ou cobrar favores e prejudicar terceiros. de forma personalista. viola o prin cpio republica-
emblem aticamente representado pelas Constituio m exicana. de 1917. e pela Const illlio no. Sobre a gnese do conceito e sua penetrao na praxis nacional. desde os tempos do Imp-
alem de Weimar. de 1919. Nos Estados Unidos. essa modificao do papel do Esta do ve io rio. v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 2006. p. 11 .
com o New Deal. co njunto de po lticas pblicas intervencioni stas e de proteo dos direitos 71 v. Lus Roberto Ba rroso. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 2006. p. 1 J:
sociais. implementado pelo Pres id ente Roosevelt ao longo da dcada de 30. No Brasil. a Cons - "Por trs das idas e vindas. do ava no e do recuo. dia fanamente e ncoberta. a he ran a ma ldi-
titui o de 1934 foi a primeira a dedicar um captu lo ordem econmica e social. ta do patrim onialismo: o cargo pb li co. O poder de nomear. de creditar-se favores. de cobrar
68 Outro fator que impulsionou a redefinio do Estado ocidenta l foi a implanta o. na do age nte pblico antes o reco nh ecim e nt o e a grat ido do que o dever funcional. A lealdade
Un i o Sovitica. do primeiro Estado de base filos fica marxista e mode lo eco n mico socialis- ao chefe. no ao Estado. muito menos ao povo. A autoridade. em vez de in stitucionali zar-se.
ta. At quase a ltima dcada do scu lo. esse modelo alternativo se irradiou por um tero da persona liza -se. Em seg uida, corrompe -se. nem semp re pe lo din he iro. ma s pelo favor, devido
humanidade. cooptando coraes e mentes nos dois hemisfrios e dando lu ga r a uma dispu- ou buscado". Veja-se. sob re esta e outras disfunes nacionais. Keith S. Rosenn. Brazil's lega l
ta de espiona gem, propaganda e busca de influncia conhecida como Guerra Fria. O colapso cu ltu re: the jeito revis ited. Florida 1l1lemational Law .foumal. v. L n. 1. 1984. Esse estudo gan hou
do mundo socia li sta. a partir do fina l da dcada de 80, levou ao maior descompromisso social uma edio brasi leira. revista e amp li ada. publ icada sob o ttulo O jeito na cullurajurdica bra-
das economias capi tali sta s. sileira. 1998 .

90 91
A triste verdade que o Brasil jamais se libertou dessa herana patrimo- do art. 37, 12 , que interdita autoridades e servidores de utilizarem verbas
nialista. Tem vivido assim, por dcadas a fio, sob o signo da m definio do pblicas para promoo pessoal.
pblico e do privado. Pior: sob a atvica apropriao do Estado e do espao Sob a Constituio de 1988 estabeleceu-se uma discusso rica e importan-
pblico pelo interesse privado dos segmentos sociais dominantes. Do descobri- te acerca do princpio da supremacia do i11teresse pblico. De fato, sobretudo nos
mento ao incio do terceiro milnio, uma histria feita de opresso, insensibi- ltimos anos, parte da doutrina tem questionado vigorosamente essa premissa
lidade e misria. A Constituio de 1824, primeiro esforo de institucionaliza- metodolgica tradicionalmente observada pela doutrina e pela jurisprudncia.
o do novo pas independente, pretendeu iniciar, apesar das vicissitudes que A controvrsia se estabeleceu tanto em relao prpria existncia e natu-
levaram sua outorga, um Estado de direito, qui um prottipo de Estado reza da suposta norma que prescreveria a supremacia do interesse pblico
liberal. Mas foi apenas o primeiro captulo de uma instabilidade cclica, que sobre o privado, como a respeito da sua legitimidade constitucional. O tema
marcou, inclusive e sobretudo, a experincia republicana brasileira, jamais envolve complexidades e sutilezas, muitas das quais sero versadas em captu-
permitindo a consolidao do modelo liberal e tampouco de um Estado verda- los posteriores, referentes ao ps-positivismo, constitucionalizao do Direi-
deiramente social. De visvel mesmo, a existncia paralela e onipresente de um to e centralidade dos direitos fundamentais. importante, antes de encerrar
Estado corporativo, cartorial. financiador dos interesses da burguesia industrial. o captulo, noticiar e aprofundar esse debate.
sucessora dos senhores de escravo e dos exportadores de caf 72
A Constituio de 1988, o mais bem-sucedido empreendimento institucio- V A SUBSISTNCIA DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO
nal da histria brasileira, demarcou, de forma ntida, alguns espaos privados INTERESSE PBLlC0 73
merecedores de proteo especial. Estabeleceu, assim, a inviolabilidade da casa,
o sigilo da correspondncia e das comunicaes, a livre-iniciativa, a garantia
do direito de propriedade, alm de prometer a proteo da famlia. Seu esforo o Estado ainda protagonista
mais notvel, contudo, o de procurar resguardar o espao pblico da apro- Na linha do que foi exposto, o Estado percorreu, ao longo do sculo XX,
priao privada, o que faz mediante normas que exigem concurso para ingres- uma trajetria pendular. Comeou liberal, com funes mnimas, em uma era
so em cargo ou emprego pblico, licitao para a celebrao de contratos com de afirmao dos direitos polticos e individuais. Tornou-se sacia! aps o primei-
a Administrao Pblica, prestao de contas dos que administram dinheiro ro quarto, assumindo encargos na superao das desigualdades e na promoo
pblico, bem como sancionam a improbidade administrativa. Proibio emble- dos direitos sociais. Na virada do sculo, estava 71eoliberal, concentrando-se na
mtica, que em si abriga mais de cem anos de uma Repblica desvirtuada, a atividade de regulao, abdicando da interveno econmica direta, em um
movimento de desjuridicizao de determinadas conquistas sociais. E assim
chegou ao novo sculo e ao novo milnio.
72 Esse passado que no quer passar vem de longe, e estigmatizado por diferentes autores. O Estado contemporneo tem o seu perfil redefinido pela formao de
Darcy Ribeiro, em um texto intitulado Sobre o bvio, EnCO/ltros com a Civilizao Brasileira, 1:9 blocos polticos e econmicos, pela perda de densidade do conceito de sobera-
(1978). fornece um exemplo alegrico do carter excludente das elites dominantes no Brasil. nia, pelo aparente esvaziamento do seu poder diante da globalizao. Mas no
Narra, assim, um pedido veemente feito pela Vila de Itapetininga, em So Paulo, ao Impera
h qualquer sintoma de que esteja em processo de extino ou de que a ele
dor Pedro li, para que lhes desse uma escola de alfabetizao: "E a queria com fervor, porque
ali - argumentava - havia vrios homens bons, paulistas de quatro e at quarenta costados, ser reservado um papel secundrio. O Estado ainda a grande instituio do
e nenhum deles podia servir na Cmara Municipal. porque no sabiam assinar o nome. Que- mundo moderno. Mesmo quando se fala em centralidade dos direitos funda-
ria uma escola de alfabetizao para fazer vereador, no uma escola para ensinar todo o povo
a ler, escrever e contar. (Queria) capacitar a sua classe dominante, sem nenhuma ideia de
generalizar a educao". Ricardo Lobo Torres, em seu A ideia de liberdade 110 Estado patrimonial
e 110 Estado fiscal, 1991. p. 99, assim expressa essa crnica disfuno: "O rano do patrimonia- 73 O tema da supremacia do interesse pblico teve sua discusso reavivada na literatura
lismo observado at os nossos dias nos privilgios fiscais de algumas classes, como militares, jurdica nacional em trabalhos recentes, dentre os quais se destacam: Humberto Bergmann
magistrados e deputados (s extinta com a Constituio de 1988), no descompromisso com vila, Repensa ndo o "princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular", Revis-
a justia e a liberdade, na concesso indiscriminada de subvenes e subsdios para a burgue- ta Trimestral de Direito Pblico, 24: 159, 1998, e Fbio Medina Osrio, Existe uma supremacia
sia, no endividamento irresponsvel. na proliferao de monoplios e empresas estatais, etc., do interesse pblico sobre o privado no direito administrativo brasileiro?, Revista dos Tribwlais,
caractersticas que se encontram tambm em outros pases latino-americanos herdeiros do 770:53, 1999. V. tb . Daniel Sarmento (org.) , Interesses pblicos "versus" illteresses privados: des-
patrimonialismo ibrico". construindo o princpio de supremacia do interesse pblico, 2005 .

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mentais, o que est em questo so os deveres de absteno ou de atuao ro cabe a defesa do interesse pblico prima no; segunda, a do interesse
promocional do Poder Pblico. Superados os preconceitos liberais, a doutrina pblico secundrio. Alis, a separao clara dessas duas esferas foi uma im-
publicista reconhece o papel indispensvel do Estado na entrega de prestaes portante inovao da Constituio Federal de 1988. essa diferena concei-
positivas e na proteo diante da atuao abusiva dos particulares. tual entre ambos que justifica, tambm, a existncia da ao popular e da
O Estado, portanto, ainda protagonista na histria da humanidade, seja ao civil pblica, que se prestam tutela dos interesses gerais da sociedade,
no plano internacional. seja no plano domstico. Sua presena em uma rela o mesmo quando em conflito com interesses secun drios do ente estata l ou at
jurdica exigir, como regra geral. um regime jurdico especfico, identificad o dos prprios governa ntes .
como de direito pblico. Os agentes do Estado no agem em nome prprio nem O interesse pblico secund rio no , obviamente, desimportante. Obser-
para seu autodesfrute. As condutas praticadas no exerccio de competncias ve-se o exemplo do errio. Os recursos financeiros proveem os meios para a
pblicas esto sujeita s a regras e princpios especficos, como o concurso, a li- realizao do interesse primrio, e no possvel prescindir deles. Sem recursos
citao, a autorizao oramentria, o dever de prestar contas, a responsabili - adequados, o Estado no tem capacidade de promover investimentos socia is
dade civil objetiva. No espao pblico no reinam a livre-inicitiva e a autono- nem de prestar de maneira adequada os servios pblicos que lhe tocam . Mas,
mia da vontade, estrelas do regime jurdico de direito privado. naturalmente, em nenhuma hiptese ser legtimo sacrificar o interesse pbli-
Ainda uma ltima observao: em um Estado democrtico de direito, no co primrio com o objetivo de satisfazer o secu ndrio. A inverso da priorida-
subsiste a dualidade cunhada pelo liberalismo, contrapondo Estado e sociedade. de seria patente, e nenhuma lgica razovel poderia sustent-la.
O Estado formado pela sociedade e deve perseguir os valores que ela aponta. Pois bem: em um Estado democrtico de direito, assinalado pela centrali-
J no h uma linha divisria romntica e irreal separando culpas e virtud es . dade e supremacia da Constituio, a realizao do interesse pblico primrio
muitas vezes se consuma apenas pela satisfao de determinados interesses
privados. Se tais interesses forem protegidos por uma clusula de direito fun-
2 Sentido e alcance da noo de interesse pblico no direito
damental. no h de haver qualquer dvida. Assegurar a integridade fsica de
contemporneo um detento, preservar a liberdad e de expresso de um jornalista, prover a
O deba te contemporneo acerca da noo de interesse pblico impe educao primria de uma criana so, inequi vocame nte, formas de reali zar
reavivar uma distin o fundamenta l e pouco exp lorada, que o divide em o interesse pblico, mesmo quando o beneficirio for uma nica pessoa pri -
primrio e secundrio 74 . O interesse pblico primrio a ra zo de ser do Es- vada. No por outra ra zo que os direitos fundamentais, pelo menos na
tado e sintetiza -se nos fins que cabe a ele promover: justia, seg uran a e extenso de seu ncleo essencial, so indisponveis, cabendo ao Estado a sua
bem-estar social. Estes so os interesses de toda a sociedade . O interesse defesa, ainda que contra a vontade expressa de se us titulares im ed iatos.
pblico secundrio o da pessoa jurdica de direito pblico que seja parte em Mesmo quando no esteja em jogo um direito fundamental, o interesse
determinada relao jurdica - quer se trate da Unio, quer se trate do Esta - pblico pode estar em atender adequadamente a pretenso do particular. o
do-membro, do Municpio ou das suas autarquias. Em ampla medida, pode que ocorre, por exemplo, no pagamento de ind enizao pelos danos causados
ser identificado como o interesse do errio, que o de maximi za r a arreca- por viatura da polcia a outro veculo; ou, ainda, no conserto de um buraco de
da o e minimizar as despesas. rua que tra z desconforto para um nico estabelecimento comercial. O interes-
Embora no tenha sido objeto de elaborao doutrinria mais densa, se pblico se realiza quando o Estado cumpre sa tisfatoriamente o seu papel.
conforme registrado acima, essa distino no estranha ordem jurdica mesmo que em relao a um nico cidado.
brasileira. dela que decorre, por exemplo, a conformao constitucional das vista das ideias at aqui expostas, j possvel enunciar uma con stata-
esferas de atuao do Ministrio Pblico e da Advocacia Pblica. Ao primei- o. O interesse pblico secundrio - i.e., o da pessoa jurdica de direito p-
blico, o do errio - jamais desfrutar de supremacia a priori e abstrata em face
do interesse particular 75 . Se ambos entrarem em rota de coliso, caber ao

74 Essa classificao, de o rigem ita liana, pouco disseminada n a doutrina e na jurispru-


dncia brasileiras. V. Renato Alessi. Sistema istituziol1ale de! dirillo allllllinistrativo italiano, 1960,
p. 197, apud Ce lso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito adll1il1istrativo, 2003, p. 57. 75 A esse propsito, relendo o texto de Ce lso Antn io Bandeira de Mello dedicado a esse
Depois de Celso Antnio, OLIlrOS autores utilizaram essa distino. V. Diogo de Figueiredo lema, no me pareceu sustemasse ele, em nenhulll mOlllento, lese diversa. Pejo comrrio.
Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 1997, p. 429 e s. Confira-se em seu Curso de direito adll1inistrativo, 2003 , p. 57 : "(O) Estado, concebido que

94 95
intrprete proceder ponderao adequada, vista dos elementos normativos polticos fund amentais que a Constitu io consagra, e no apenas ao iderio
e ft icos relevantes para o caso concreto . Nesse ponto, adere-se doutrina que ocas io n a lm ente agrega um nm ero maior de adeptos 76
que susten ta a necess idade de se rediscutir e dessacra li zar o chamado prin c- O o u tro parmetro fundamental para so lu cionar esse tipo de coliso o
pio da supremacia do interesse pblico. Mas h uma ponte na direo da princpio da dignidade humana 77 Como se sabe, a dimenso mais nuclear
posio tradicional. desse princpio se sintetiza na mxima kantiana segundo a qual cada indivduo
O interesse p bli co primrio, consubstanciado em valores fundamentai s deve ser tratado como um fim em si mesmo. Essa mxima , de corte antiutili-
como justia e segurana , h de desfrutar de supremacia em um sistema cons- tarista, pretende evitar que o ser humano sej a red u zido condio de meio
titucional e democrtico. Dever ele pautar todas as relaes jurdicas e socia is - dos para a realizao de m etas coletivas ou de outras metas individua is78 . Assim, se
part icu lares entre si. deles com as pessoas de direito pbli co e desta s entre si. determinada poltica representa a concretizao de importante meta coletiva
O inte resse pblico primrio desfruta de supremacia porque no passvel de (como a ga rantia da segura na pbli ca ou da sa de pblica, por exemplo), mas
ponderao; ele o parmetro da ponderao. Em suma: o interesse pblico implica a vio lao da dignidade hum a na de uma s pessoa, tal polti ca deve ser
primrio consiste na melh or rea lizao possvel. vista da situao concreta a preterida, como h muito reconhecem os publicistas comprometidos com o
Estado de direito.
ser apreciada , da vontade constitu ciona l, dos va lores fun damentais q ue ao
intrprete cabe p reservar ou promover.
O problema ganha em complexidade quando h confronto entre o inte-
resse pbli co p rimrio consubstanciado em uma meta coletiva e o interesse
pblico primrio que se realiza mediante a garantia de um direito fundamental.
A liberdade de expresso pode colidir com a manuteno de padres mnimos
de ordem pblica; o direito de propriedade pode coli dir com o objetivo de se
constituir um sistema justo e solidrio no campo; a propriedade indu strial pode
signifi car um bice a uma eficien te proteo da sade; a justia pode colidir
com a segurana etc. Na solu o desse tipo de coliso, o intrprete dever ob-
servar, sobretud o, dois parmetros: a dignidade hu mana e a razo pblica.
O uso da razo pblica importa em afastar dogmas re ligiosos ou id eo lgi-
cos - cuja validade aceita apenas pelo grupo dos seus segu idores - e utilizar
argumentos que sejam reconhecidos como legtim os por todos os grupos
sociais dispostos a um debate fra nco, ainda que n o concordem quanto ao
resultado obtido em concreto. A razo pblica cons iste na b usca de e lemen -
tos constitucionais essencia is e em prin cpios consens uais de justia , dentro
de um ambiente de pluralismo polti co. Um interesse no pode ser conside -
rado pblico e primrio apenas por corresponder ao ide ri o dos grupos he-
gemnicos no momento. O interesse pbli co prim rio no se id entifica, por
exemp lo, nem com posies estatistas nem com pos ies antiestatistas. Ta is
co n cepes co rrespondem a doutrinas particulares, como o socialismo e o
liberalismo econ m ico. Para que um direito fundamenta l seja restringido em 76 Sobre o tem a, v. John Rawls, A ideia de ra zo pblica revista , in O direito dos povos, 200 1.
NJ li teratura jurdica naciona l, v. especial mente Cludio Pereira de So uza Neto, Teoria consti-
favor da realizao de uma m eta coletiva, esta deve corresponder aos va lores
tucional e dell10cracia deliberativa: um estudo sobre o papel do Direito na garan ti a das cond ies
para a cooperao na deliberao democrtica, 2006, p. 11 2 e s.
77 Sobre o tema. v. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios: o princpio da
para a rea li zao de interesses pLlblicos (situao, pois, inteiramente diversa da dos particu' dignidade da pessoa humana, 2002; e, da mesma a u tora, v., especia lme nte, sua tese de dou-
lares). s poder defender seus prprios interesses privados quando, sobre no se chocarem torado intitulada Pondera,io. raciol1alidade e atividade judicial, 2005.
com os interesses pbli cos propriamente ditos, coincidam com a real izao deles". 78 Em sentido aproximado, v. Ronald Dworkin, Takil1g rigll1s seriously, 1997, p. 184 e s.

96 97
CAPTULO III CONSTITUiO' respondente forma de organizao e funcionamento de suas instituies
essencia is. Assim, a Constituio histrica ou institucional" designa o modo de
Sumrio: I - Noes fundamentais. II - Referncia histrico. organizao do poder poltico do Estado, sendo antes um dado da realidade
111 - Concepes e teorias acerco do Constituio . IV - Tipologia que uma criao racional.
das Constituies. V - Contedo e supremacia dos normas cons- Na perspectiva moderna e liberal, porm, a Constituio no tem carter
titucionais. VI - A Constituio no direito constitucional contem- meramente descritivo das instituies, mas sim a pretenso de influenciar sua
porneo. VII - Constituio, constituciona li smo e democracia. ordenao, mediante um ato de vontade e de criao, usualmente materiali-
VIII - Algumas correntes do filosofia constitucional e do filosofia zado em um documento escrit0 5 Nascida em bero revolucionrio, a Consti-
poltico contemporneos . 1. Substancialismo e procedimenta lismo. tuio consubstancia a superao da ordem jurdica anterior - a subordinao
2. liberalismo e comunitarismo. 2.1. liberalismo igualitrio . 2.2. colonial, no caso dos Estados Unidos, e o Ancien Rgime, na experincia france-
A c rti co comunitorista . 3. Outras correntes. sa - e a reconstruo do Estado em novas bases. Em uma viso esquemtica e
simplificadora, possvel conceituar a Constituio:
NOES FUNDAMENTAIS a) do ponto de vista poltico, como o conjunto de decises do poder
constituinte ao criar ou reconstruir o Estado, instituindo os rgos de
O constitucionalismo moderno, fruto das revolues liberais, deu ideia poder e disciplinando as relaes que mantero entre si e com a so-
de Constituio sentido, forma e contedo especficos 2 certo, contudo, que ciedade;
tanto a noo como o termo "Constituio" j integravam a cincia poltica b) do ponto de vista jurdico, preciso distinguir duas dimenses:
e o Direito de longa data, associados configurao do poder em diferentes
(i) em sentido material, i.e., quanto ao contedo de suas normas, a
fases da evoluo da humanidad e, da Antiguidade clssica ao Estado moder-
Constituio organiza o exerccio do poder poltico, define os
n0 3 Nessa acepo mais ampla e menos tcnica, possvel afirmar que todas
as sociedades polticas ao longo dos sculos tiveram uma Constitu io, cor- direitos fundamentais, consagra valores e indica fins pblicos a
serem realizados;
(ii) em sentido formal, i.e., quanto sua posio no sistema, a Cons-
1 Benda, Maihorer, Vogel, Hesse e Heyde, Manual de derecho constitucional, 1996; Dalmo de tituio a norma fundamental e superior, que regula o modo
Abreu Dallari, Elel11entos de teoria geral do Estado, 1998; Eduardo Garca de Enterra, La Consti- de produo das demais normas do ordenamento jurdico e limi-
tucin C0l110 norma y el Tribunal Constitucional, 1991; Francisco Balaguer Callejn, Derecho cons- ta o seu contedo.
titucional, v. 1, 2004; J. J. Gomes Canotilho, Direilo conslilUcional e leoria da ConstilUio, 2003;
Jorge Miranda, Teoria do Estado e da Conslilltio, 2002; Paulo Bonavid es, Cu rso de direilo cans- A Constituio, portanto, cria ou reconstri o Estado, organizando e limi-
lilUcional, 200 I; Jos Afonso da Silva, Curso de direilo constiWciol1al POSilivo, 200 J; Konrad tando o poder poltico, dispondo acerca de direitos fundamentais, valores e fins
Hesse, Escritos de derecho conslitucional, 1983; Lus Roberto Barroso, O direilo cOllslilucional e a
4elividade de suas 110rmas, 2003, e Temas de direilo conslilucional, t. I1I, 2005; Miguel Carbonell
(org.), NeoconstilUcionalisl11o, 2003; Paulo Bonavides, Curso de direito constilucional, 200 I; Roben
A. Dahl, How dernocralic is the American COl1slilution, 2001; Vicky C. Jackson e Mark Tushnet, 4 Diz-se Constituio em sentido institucional porque ligada institucionaJizao do poder.
Comparalive conslilulionallaw, 1999. Sobre o tema, v. Jorge Miranda, Manual de direilo constitucional, 2000, t. II, p. 13: "Em qualquer
2 Etimologicamente, o termo "constituio" deriva imediatamente do verbo "constituir" e Estado, em qualquer poca e lu gar, encontra-se sempre um conjunto de regras fundamentais,
tem como origem remota o vocbulo latino "conslitulionis", cuja carga semntica igualmente respeitando-se sua estrutura, sua organizao e sua atividade - escritas ou no escritas,
herdou. Assim, em sentido lato, constituio signifi ca o modo de ser especfico de determina- em maior ou menor nmero, mais ou menos simples ou complexas. Encontra-se sempre uma
da coisa, os elementos que a individualizam, ou ainda o ato de sua criao. Y. Antnio Houaiss ,:onstituio como expresso jurdica do en lace entre poder e comunidade poltica ou entre
e Mauro de Salles ViJlar, Dicionrio Houaiss da lngua pOl'luguesa, 200 J, p. 813. sujeitos e destinatrios do poder".
3 Em A COlIStiluio de Almas, obra escrita, provavelmente, entre 332 e 322 a.c., Aristteles 5 Os fundamentos tericos do const itucionalismo moderno comearam a ser lanad os aps
descreve as instituies polticas e sociais de Atenas desde as origens aristocrticas at o que a Reforma Protestante, tendo como principais referncias tericas os autores que desenvol-
veio a ser conhecido como a "democracia grega". Na segunda parte dessa obra, descreve de- veram a ideia de contrato social, em especial os ingleses Thomas Hobbes e Jolm Locke, no
lalhadamenl e o funcionamento do governo e das prticas polticas. Esse texto pode ser en- sculo XVII-v. TllOmas Hobbes, Leviathan, J 651, e John Locke, Second treatise of governmel1t,
contrado, em lngua portuguesa, no stio <http://www.consciencia.org/aristoteles_consti- 1690 - e o francs Jean-Jacques Rousseau, no sculo XVllI - v. Jean Jacques Rousseau, Du
tuicao_de_atenas.shtml>, acesso em: 8.3.2007. contrat social, 1762.

98 99
pblicos e disciplinand o o mod o de produo e os limites de co nted o das A Revoluo Americal1a (v. sllpra) teve sign ifi ca do duplo: a emancipao da s
n orma s qu e integ rar o a o rdem jurdica po r e la instituda. Como reg ra gera l. col nia s inglesas na Amrica, anunciada n a clebre Declarao de Indepen-
ter a forma de um documento escrit o e sistemtico, ca bend o -lh e o papel, dncia, de 1776; e sua re uni o em um Estado ind epend e nte, delineado na
decisivo n o mundo moderno, de tran sportar o I"enm eno poltico para o mun- Constituio de 1787. Primeira Constituio escrita e solenem e nte ratifica da
6 (a ratifica o se deu em 1789; em 1791 foram acresce ntadas as de z prim eira s
do jurdico, convertendo o pod er em Direit0
em enda s, conhecidas co m o Eill or Rights) , foi ela o marco inicial do longo su-
cesso in stitu cio nal dos Estados Unid os da Amrica, ba sea do na separa o dos
II REFERNCIA HISTRICA Poderes e em um modelo de tex to sint ti co (a verso o riginal tem apenas 7
artigos), rep ubli ca n o, federativo e presidencialistas.
Na acepo atua l. Constituio e constitucionalismo so co n ce itos histori - A Revoluo Francesa (v. supra ), cuja deflag ra o simboliza da pela queda
ca mente recentes, associados a eve ntos ocorridos nos ltimos treze ntos anos. da Bastilha, em 1789, fo i um processo mai s profundo, radical e tormentoso de
Como se sabe, o Estad o moderno surge, ao final da Idade Mdia , sobre as ru- transforma o poltica e social. E, na viso de superfcie, menos bem -su cedid o,
nas do feudali smo e associado ao absolutismo do poder rea l. A autoridade do pela instabilidade. viol n cia e circularid ade dos acontecimentos. A verda de,
m onarca , tanto em fa ce da Igreja quanto perante os senh ores feudai s, passa a co ntud o, qu e I" oi a Revoluo Francesa - e no a america na ou a ingl esa - que
fundar- se no dire ito divino e no conceito de soberania qu e ento se delin eava, se to rnou o grande divi so r histri co, o marco do advento do Estad o liberal. Foi
elemento decisivo para a forma o dos Estados nacio nai s. Trs gra ndes revo- a Declarao dos Direitos do Ho m em e do Cidado, de 1789, com se u carter
lu es abriram ca minho para o Estado liberal. sucessor hist ri co do Estado universa l, qu e di v ul gou a nova id eologia, fundada n a Constituio, na separa-
absolutista e marco inicial do constitucionalismo: a inglesa (1688), a amenca- o de Pod eres e nos dire itos indi viduais . Em 1791 foi promulgada a primeira
na (1776) e a francesa (1789). Co n stitu i o fra ncesa.
A Revoluo Inglesa (v. supra) teve com o ponto culminante a afirmao do No p lano das id eia s e da filoso fia . o cons titucion a li smo m ode rn o produ-
Parlamento e a im p lantao de uma monarquia constitu cional. Quando, em to do ilumini sm o e do jusnaturalis1l1o ra cio na lista qu e o aco m pa nh ou, com o
1689, William !lI e Mary II asce nd em ao trono, com poderes limitad os pela Bill triunl"o dos valores humanista s e da crena no poder da razo. Nesse ambiente,
or Rights (Declarao de Direitos, 1688), j estava m lan adas as bases do mode- modifica-se a qualidad e da rela o entre o indivdu o e o poder, com o reco-
lo de organizao poltica que inspiraria o ocidente pelos sculos afora. E co m nh ecimento d e direitos fundamentais in ere ntes co ndi o humana , cuja
uma singularidade: frut o de uma longa gestao, que remonta Magna Charta ex ist ncia e validade ind epend em de outorga por parte do Estad o. No plano
(1215). as instituies inglesas ti ve ram funda o t o s lida qu e pude ram at poltico, notadam e nte na Europa co ntin e ntal. a Constitu io consagrou a vi-
m esmo prescindir de uma Con stitui o escrita 7 . tria dos idea is burgu eses sobre o absolutismo e a aristocracia . Foi. de certa
for ma , a certid o do casamen to, de paixo e convenincia, entre o poder eco-
n mico - qu e j havia sido conquistado pela burgu esia - e o pod er poltico.

6 Isso no im porta, nJturalmelllc. em suprimir o u minimizar a importn cia e a dignidade.


da poltica. que indispensvel para a cOllvivllcia mtre os diferelltes (Hann a h A re n~lt O que e
poltica. 1998) . A Co nstitui o prov apcnas sobre uma quantidade limitad a de matena s, ,lida s 8 curioso obse rva r. no en tant o. que o m odelo a m e ri ca no. no se u conjunto. no foi segui-
pelo constituinte co m o fun da mentais o u dc especia l re levncia . Tu~lo o m~ISS U.leila- Se a ~e do por qualquCl" das democracias maduras do Illundo: ne nhulll a telll Cons ti tu io sint t ica.
libe ra o polti ca. ao processo majoritrio. ao Pode r Leg isla tivo. Alta s. a prop na Cons lItul aO, po ucas ado tam o sistema federat ivo. inmeras s50 monarquias. quase rodas so parlamenta-
salvo no tocante s clusulas ptreas (v. illfra). compo n a m od ifi cao. por via de emenda ri stas. e s6 recc nt em ent e se ve m impl an tand o o co ntrol e de consti tu cio n ali da de das leis.
constitu cional. desde qu e observado o proced im e nto prprio e obt ido o vo tO da maio ria qua- Ill es m o assilll e m Ill old e diverso. Sobre o te ma. v. Bruce Ackerman, The ri se o f world co nsli-
lificada necessria. No caso brasil e iro. ex ige m- se trs quintos dos votos ele cada Casa do tutiona lism. Yale Law Scl!ool OC1.>iol1al Papers. Seco nd Series. n. 3. 1997 : "Deve m os apre nd er
Congresso Nacional (CF, a rI. 60. 2"). a olhar para a experin cia am e ri ca na como um caso especial. n o como um paradi gma"; e
7 Tal particularidadc do constitucionalismo in gls faz com q u e as no rmas constit u c i o~,ai s Roben A. Dahl. How delllocralic is lhe A/IIerica/1 COIISrirl/lion. 200 I. p. 4 I e s. Es te ltimo a u tor
n o sejam fo rm alm e lll e distilllas da legi sla o ordi n ri a. Ine xiste. ass im . no sistema In gles. a faz um levanta m e nt o dos vinte e doi s pases qu e se manti ve ra m estave lm e nte de m ocr ti cos
possibilidade de declarao de in co nstitucionalid adc de um ato legislativo. de modo qu e ah nos ltimos cinqucnla a nos c que so: Alemanha. ustria. Austr li a. B lgica. Canad, Cos ta
p revalece a su premacia do Parlamelllo. e no da Consti tui o. ta l como Interpretada por ~m Rica. Dinamarca. Estados Unidos. Finlndia. Fran a. Isl ndi a. Irl a nda. Israe l. Ho land a. Itlia.
r~o do Jud icirio ou por um Tribunal Constitu ciona l. ReIembrem-se. todaVIa . as llllp llcaocs Ja po. Lu xe m burgo. Nova Ze lndia . No ru ega. Reino Unido. Sucia e Sua. A ndia teve um
do' COl/Stirurional Re(o r/ll ACI. de 2005. discutidas n o cap tulo anterior. hiato auto rit rio entre 197 5 e 1977. sob o gove rn o da prime ira-m ini st ra lndira Gandhi .

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oportuno, neste passo, um registro importante. Embora tenham sido de Constitui o que prevaleceria n a Frana e que se irradia ri a pela Europa,
fen menos contemporneos e tenham compartilhado fund amentos comuns, bem diversa da qu e vigorou nos Estados Unidos ll .
o constitucionalismo americano e o francs sofreram influ ncia s hi strica s,
polticas e doutrinrias diversas. E, em ampla medida, deram origem a modelos
constitucionais bem distintos, que s vieram a se apro ximar na segunda m eta-
III CONCEPES E TEOR IAS ACERCA DA CONSTITUiO

de do sculo xx. Nos Estados Unidos, desde a primeira h ora, a Constituio


A doutrina, sobretudo e urope ia , especulou ao longo do tempo ace rca da
teve o carter de docum ento jurd ico, normativo, pa ssvel de aplicao direta
natureza , signifi cao e papel da Constitui o, produzindo elaboraes di ver-
e im ediata pelo Judicirio. No modelo francs, que se irradiou pela Europa, a
sas '2 . No o caso de investig-Ia s, em obra dessa natureza, sa lvo para breve
Constituio tinha natureza essencialmente poltica e sua interpretao era
referncia a dois desenvolvimentos de maior repercusso: a con cepo socio -
obra do Parlamento, e no de juzes e tribunais.
lgica e a concepo jurdica ou positivista 13 Na sequncia ser apresentada a
De fato, a Constituio americana teve suas origens no contratualismo li- concepo normativa, qu e, de certa forma, tenta produ zir uma sntese entre
beraI de Locke - um pacto social de paz e liberdade entre os homens 9 - e na as duas correntes anteri ores.
ideia de um Direito superior, uma higher law, fundado no direito n atural me-
dieval'. A fora normativa e a supremacia da Constituio foram assegura da s O sociologis mo constituciona l ou o co nceito sociolgico de Constituio
desde o incio pelo controle de con stitucionalidade da s leis (judicial review). associad o ao alemo Ferdinand Lassalle. De acordo com sua formulao, a
Diferente foi a concepo de Constituio que emergiu da Revoluo Francesa. Cons tituio de um pas , em essncia, a soma dos fat ores reais do poder que
Na Frana, o tema central do deba te poltico qu e resultou na Constituio de regem a sociedade . Em ou tra s palavras, o conjunto de foras polticas, econ -
1791 foi a titularidade do poder constituinte. A ideia revolucionria de sobe- micas e sociais, atuando dialeticamente, estabelece uma realidad e, um sistema
rania nacional contrapunha- se viso absolutista da soberania do Monarca. A de poder: esta a Constitui o reaL efetiva do Estado. A Constituio jurdica,
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, a despeito de sua mera "folha de papel", limita-se a converter esses fatores rea is do poder em
importncia simblica, no tinha valor normativo, e, na prtica, o que preva - instituies jurdicas, em Direito'4. Com nfase n os aspectos ligados ao poder
lecia eram os atos do Parlamento. S em 1971 , o Conselh o ConstitucionaL j
sob a Constituio de 1958, iria reconhecer Declara o va lor jurdico supra-
legal (v. supra) . Essa neutralizao de sua fora normativa deu o tom da ideia 11 Sobre o tema, v. o primoroso texto de Eduardo Garca de En terra, La Constituci n es-
paii ola de 1978 como pacto social y como norma jurdica, Revista de Direito do Estado, 1:3,2006,
p. 10: "Es ta falta de co ndici n n ormat iva de la Con stitucin fu e refre nd ada por toda la prc-
tica judicial europea, qu e no admiti n unca que fu ese in vocada como norma de decisin de
9 Jolm Locke, Secolld lreatise of governl11ent, 1980 (a F edio de 1690), capo VllI, p. 52 : liti gios y mc n os ilLII1 co mo parildigma de va li dez de las leves, y aca nt on as su signifi ca do a I
"Se n do os h ome ns, como j foi dito, por natureza, livres, iguais e ind ependentes, nin gum plano e n que la situ origin illmente la post-Revoluci n Francesil: titularidad de la sobe rana
pode ser retirado desse estado e colocado sob o poder poltico de outro sem o seu consenti- y orga ni zacin de los poderes".
m ento . A nica maneira pela qual algum pode ser privado de sua liberd ade natural e sub-
12 Jorge Mirilnda, Manual de direito constitucional, 2000, t. li, p. 52 e S., tabul o u-as em co n-
metido aos laos de uma sociedade civil entrando em acordo com outros h om ens para se cepes: ju sna turali stas, positivistils, hi storicista s, sociolgicas, marxistas, in stitu cional istas,
juntarem e unirem em uma com unidade para que possa m viver entre si de mane ira confor- deci sion ista s, ax iolgicas (decorrentes da fil oso fia dos va lores) e estru turali sta s.
tvel, segura e pacfica, desfrutando de sua s propriedades e de m aior segura na em face dos
13 No se exp lora aqui, por motivos di versos, a co n cepo decisioni sta de Ca rl Sclun itt ,
que a ela n o tenham aderido" .
frequcntemente associ ilda a um a viso autoritria da Co nstituio e do poder, bem como ao
10 V. Edward S. Corwin's, Tile Conslitution and what ill11eans foday, 1978, p. 221 . Ex iste uma anti sse miti sllJO e ascenso do nazismo. v. Car! Schm it t, Teora de la COl1stitucin, 200 1 (a P
ed io em portugus - A Constituio norte-americana e seu significado atual, 1986 -, de onde se edio alem de 1928) . Para um estudo recente sobre a doutrin a de Carl Schmitt, v. Mar-
colhe : NA fonte inicial do controle de constitucionalidade, no entanto, muito mais antiga celo Leo na rdo Tavares, Medidas de exceo 110 Estado de direito: limites restrio da libe rdade
que a Constituio e do que qualquer dos Estados americanos. Ela pode se r encontrada no em situa o de cri se, 2007, mim eogra fado, tese de doutorado apresentada ao Programa de
CO/1/lI1on law, onde se colhem princpios que foram desde cedo consid erados "fundamentais" Ps-Graduao em Direito Pblico da Universidad e do Estado do Rio de Ja ne iro - UERJ .
e que compreendem uma "le i ou Di reito supe rior" (higher law) que nem mesmo o Parlamen- 14 Essas ideias foram sistema tiza dils em cleb re con fer ncia proferida para intelectua is e si ndi-
to poderia alterar. "E parece", escreve u o Chief Justice Co ke, em 1610, em seu famoso dictul1l ca li stas " Iemes. em 1863. transformadil em um opscul o clssico - Ferdinand Lassa ll e, A ess11cia
no caso Bonham, "que quando um a to do Parlamento contra o direito e a razo comuns, o da Constituio -, ond e se l: "Os problcmils constitucionai s no so proble mas de direito, ma s do
commol1law ir submet-lo a co ntrole e ir julg- lo nulo". interessa nte observa r que es te poder; a verdadeira Co nstituio ele um pils so me nte tem por bilse os [atores rea is e e feti vos do
modelo seria adotado nos Estados Unidos, mas no prevaleceria no Reino Unido, onde se poder que naquele pas vigem e as Constituies escritas no tm va lor nem so durveis a no
implantou a supremacia do Parlam ento. ser que exprimam fi e lm ente os CalOres rea is do poder que imperam na realidade socia l".

102 103
econmico e s relaes que ele e ngendra , a concepo marxista tambm pa r- Ambas as concepes expostas acima tm enorme va lia doutrinria e, de
tilha e at aprofunda essa viso pessim ista ace rca do Direito e da Constitui o, certa for m a, o pen sa m e nto constitu ciona l contemporneo expressa uma
considerando que a ordem jurdica pode ser reduzida a um fator de dominao, sn tese dialtica de tais fo rm u la es. Com e lementos de uma e de ou tra,
agregando uma aura de legitimidade estrutura de poder preva lente 15 . desenvolveu-se a ideia de Constitui o normativa. A Constitu io jurdica de
Na vertente oposta situa-se a concepo estritam ente jurdica da Consti- u m Estado condicionada historicamente pela realidade de seu tempo. Essa
tuio, vista como le i suprema do Estado. Ligada ao positivis mo normativista, uma ev id ncia que no se pode ignorar. Ma s ela no se reduz me ra ex-
essa corrente teve se u ponto cu lminan te na elaborao terica de Hans Ke lsen, presso da s circu nstncias concretas de cada poca. A Const it ui o tem uma
co nsiderado um dos maio res juristas do scu lo XX '6. Em b usca de um trata- existncia prpria, autnoma, embora relativa, que advm de sua fora nor-
mento cientfico q ue conferisse "objetividade e exa tido" ao Direito, Kelsen mativa. pela qua l ordena e confo rm a o co n texto socia l e poltico. Ex iste, assim,
desenvolveu sua teoria pura, na qual procurava depurar seu obj eto de elemen - entre a n orma e a realidade um a tenso permanente, da qua l d erivam as
tos de outras ci ncia s (com o a sociologia , a filosofia), bem como da poltica e, poss ibilidades e os limi tes do d ireito constit uciona l' ". O tema ser ap rofu n-
em certa medida, at da prpria realidade . Direito norma ; o mundo norma - dado mais fre nte.
tivo o do dever-ser, e no o do ser. Nessa di ssociao das outras cincias, da
poltica e do mundo dos fatos, Kelsen concebeu a Constitui o (e o prprio
Direito) como uma estru tura formaL cuja nota era o car ter normativo, a pres -
IV TIP O LOGIA DA S CONSTITU i ES

crio de um deve r-ser, ind ependentemente da legitimida de ou justia de seu


A do utrin a adota diversos critrios de classifica o das Constitui es, que
con tedo e da realidade poltica subj acente '7 A ordem jurdica um sistema
levam em con ta a forma, a origem, a estabilid ade do texto e o seu contedo.
esca lonad o de normas, em cujo topo est a Constitu io, fundamento de va li-
Veja-se a exposio sumria de cada um desses tipos.
dade de todas as demais normas que o integra m 18 .
I) Quanto forma
Ta l class ificao d iz respe ito forma de veic ul ao das norma s co nstitucio-
na is. Sob esse critrio, as Co nstituies podem se r:
15 Embora n o se tenha e m Marx uma tcoria acabada do Direito (v. Michel Mia ill e, Refle-
xo crt ica sobre o conhecimento jurd ico. Possibil idades e li mites, in Crtica do Direito e do a) escritas - q uando sistematizada s em um texto nico, de que exemplo
Estado, 1984, p. 43), sua nfase economici sta remarca a tese de que o Dire it o uma superes- pioneiro a Constitu io ame ri ca na; ou
trutura que corresponde, no mundo das ideias, a uma base material, resu ltan te das relaes
b) l1o escritas - quando contidas em tex tos espa rsos e/ou em costum es e
de produo. a infraestrutura eco nmi ca que cond icio na as in stitui es jurdicas. Embora
o pe nsamelllo marxi sta ande fo ra de moda nesses te mpos neo li bera is, de provei 10 reav iva r co n ve n es sedimentados ao longo da histria, como o caso, prati-
passagem antolgica, p ublica da no prefcio de sua COl/tribuio crtiCil da ecol/omia poltica, camente isolado, da Const itui o inglesa 2o .
escri to em 1859: "Na produo social de sua vida, os homens contraem determinadas re laiies
necess ria s e in dependentes de sua vontade, rela iies de produo que correspondem a uma
2) Quan to origem
determinada fase de clesen volvi melllo das suas foras produtivas materiai s. O conjunto dessas O poder constitu inte originrio entend ido como um poder poltico de
relaes de produo forma a estru tura econmica da sociedade, a ba se rea l sobte a qual se
levanta a superestrutura jurdica e poltica e qual correspondem de termi nadas formas de
conscincia socia l. O m odo de produo da vida material cond iciona o processo da vida social,
poltica e espiritu al em geral" (in Obras escolhidas de Marx e Engels, 196 1, p. 30 I ). prod uto da co n exo de dependncia que resu lta do fato de a val id ade de uma norma, q ue
16 V. Hans Kel se n. Teoria pura do Direito, 1979 (a I~ edio de 1934 e a 2~ ed io de 1960); foi produzida dc acordo co m outra, se apo iar sobre essa outra norma, cuja produ o, por
c Teora gel/eral dei Estado, 1965 (a I' edio de 1925). seu turno. dete rminada por o utra ; e assim por diante, a t abicar finalmente na n orma
rundamental- press uposta. A norma fundamental- hi po ttica, nestes te rmos - , portan-
17 As insuficincias metodolgicas e o mau uso po ltico dado ao positivismo jurdico, in vo-
to. o fund ame n to de va li dade ltim o que cons tillli a unida de desta in terconexo criadora".
cado C01110 fundamen to de legitimidade de orde ns jurdicas inquas, no o desmerecem como
construo terica , ne m lhe retiram o mrito de haver dado ao Dire ito uma elaborao tc- 19 O tcma e ncontra-se sistemat izado. e m pginas primorosas, no texto de Konrad Hesse,
nica e siste mti ca que possib ilit o u avanos imponantes, inclu sive o desenvo lvi mento do "La fuerza n orm at iva de la Constitucin". in Escritos de derecho COlIstitllcional, 1983. Sobre a
con stituci o nali smo normat ivo . mesma questo, v., tambm. Ed uardo Ga rda de Elllerra, La COlIstitucil/ como norma y el Tri-
18 Han s Ke lsen, Teoria pura do Direito, 1979, p. 310: "A orde m j urd ica no um sistema de bllnal Constilirciol/al, 2006 (a I " ed io de 198 1): e Lus Roberto Barroso, O direito col1stitucio-
normas jurdicas ordena da s no mesmo plano, situadas uma s ao la do das out ras, mas um a 1101 e a efetividade de suas 1I0rma.<, 2003.
construo escal ona da de diferentes ca mada s ou nve is de normas jurdicas. A sua unid ade 20 Na ll1esml situ ao eS l o Israel e Nova Ze lndia .

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gica. Esse fo rmato tende a garantir-lh es maior estabilidade, na m ed ida
fato, ins titu ciona lizado - juridiciza do - pe la Co n stitu io. O objeto da refe rid a
em que se abrem m a is facilmente evolu o inte rpreta ti va, sem ne-
classificao a identificao da legitimidad e democrtica subj ace nte ao seu
cess idad e de modificaes formais. Exemplo em ble mtico e pratica-
exerccio . Quanto origem, as Con stitui es podem ser:
mente nico dessa catego ria a Constituio n orte -americana; o u
a) pr(lmulgadas ou dem(lcrticas - quando co ntam com a participao po -
pular na sua elabora o, normalmen te por m eio da eleio de rep re -
b) analticas - quand o desenvolvem e m maior ex ten so o con tedo dos
princpios qu e ado tam , res ultand o em um aumento do se u texto e em
sentantes; o u
uma reduo do espao de conformao dos Pod e res constitudos.
b) outorgadas - nos casos em que no h manifestao popu la r na sua
Ext;Jl1plos desse fo rm ato so as Const itui es da Espanha, d e Portugal,
feitura , sendo impostas pelo agente que det m o poder po ltico de fato.
da Indi a. Tambm o caso da Constitui o brasileira, que, sem emba r-
3) Quanto esta bilidad e do texto go de su as mltiplas virtudes rea is e simbli cas, - mais do que a na-
Essa classificao guarda rela o com o procedimento adotado pa ra a m o - ltica - casustica no tratamento de di versos te ma s, regulando-os em
difica o do texto constitucionaL comparando-o com o procedimento apli cvel pormenor.
legis lao o rdin r ia . No tocante estabilid ade do tex to, as Co n st itui es
podem ser:
a) rgidas - quando o procedimento de m odi fi cao da Constituio mais
v CONTEUDO E SUPREMACIA DAS NORMAS

co mple xo do que aquele estipulad o para a cri ao de leg islao infra- CONSTITUCIONAIS

co nstituciona l;
Expresso da id eologia libera l, o constitucionali smo surge como uma dou-
b) flexveis - hiptese em que a Constituio pode ser modificada pela
trin a de limita o ~o poder do Estado. Como consequncia, d;sde as sua s o rigens,
atuao do legislad o r ord inrio seg uindo o proced im ento adotado para
sempre fOI da esse nCla da Constitui o a separao de Poderes e a garan tia dos
a edio de legisla o in rraco n st itu cio nal ; ou
dIreItOS 22 Ao longo dos scul os, o elenco de direitos tidos como fundamentais
c) scmirrgidas - quando parte da Constituio - gera lm ente as n ormas ampliou-se significativa m ente, para incluir, alm dos direitos po lticos e indivi-
co nsiderad as materialm e nte constitucionais - s pode ser alterada duais, tambm direitos sociais e coletivos. Ademais, as Constituies passaram
mediante um procedim ento m ais dificultoso, ao passo que o restante
a a~rigar princp ios fundamen ta is e fins pblicos relevantes (prog ramas de ao
pode ser modificado pelo legislad or. segu nd o o processo previsto pa ra
polttlca)23. Assim, as normas co nstitu cionai s comportam cla ssifi ca o, quanto
a edi o de legisla o infraco nstituci o nal. Exem plo desta ltima fr-
21
ao se u contedo, em trs grandes catego ria s: as qu e o rgan izam o poder poltico
mula [oi a Constitui o brasileira de 1824 .
(normas const itu ciona is de o rgan izao), as que definem direitos funda menta is
4) Quanto ao contedo (n ormas constituci o nais definidoras de direitos) e as que indicam va lores e fins
Essa classificao diz respeito ao grau de mIllU Cla emprega do no texto pblicos (normas constitu ciona is de princpio o u prog ramti cas).
constitucional e abrangncia das mat ria s nele disciplinadas. Quanto ao con- No entanto, as circunstncias polti cas do m omento histrico em que so
tedo, as Constituies podem ser: elaboradas ou re formadas fazem com que as Constituies, in va ria ve lm e nte,
a) sintticas - quando se limitam a traar as diretrizes ge rais da o rgan izao contenh a m normas que n o correspondem exatamente ao contedo explici-
e funcionamento do Estado e de sua relao com os cidados, e m gera l tado aCIln a. Tal lato levou a doutrina a cunh ar o co nceito de l10rmas apenas
com o uso de uma linguagem mais abe rta , marcadamente principiol- forJ11all11C11te cOl1stituciol1ais, que tm essa natureza por integrarem o documento

21 A Cons titui o Impe ri al, nos seus arts. 174 a 177, estabe lecia um procedimento es pecia l 22 . Ass im disps a Declarao cios Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: ,. Art. 16 . Toda
para a modificao dos dispositi vos co nst ituci onais. O art. 17 8 ex pli cit ava que ta l procedimen- SOCiedade na q~l al no es t assegu rada a garantia dos d ire itos nem determ in ada a separao
to difere nciado aplica va-se apenas aos d ispos iti vos que trata ssem de certas matrias. cons id e- dos poderes, nao te m Constillli o'".
radas efetivamente cOl/stitucionais. Co nfira-se a redao do art . 178: u s Cons titu ciona l o que 23 Exemp los de tardas impostas pela Cons titui o ao Estildo, no caso brasilei ro: errad icar
diz respe ito aos limit es. e attribui es respectivas dos Poderes Po liti cos, e aos Direitos Po liticos,
a pobreza e a margin a lizao (art. 3", 1Il); incentivar () desenvolvimento cie ntfico (a rt. 2 18);
e individuaes dos Cidados. Tudo, o que no Co nstitucion al, pde se r alt era do sem as fo r-
preservar e restaurar os processos eco lgicos esse nciai s (art. 225. r) .
11l alidades referidas, pelas Legislaturas ordinria s",

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formal Constituio, mas no pela matria de que tratam 2 No caso da COllS- se extraem de diversos elementos, dentre os quais a posio de preeminncia
tituio brasileira de 1988, so exemp los de tal situao, dentre muitos, os do poder constituinte sobre o poder constitud0 27 , a rigide z constituciona l (v.
dispositivos que cuidam do regime jurdico dos servios notariais (art. 236) ou supra), o contedo material das normas que contm e sua vocao de perma-
do status federal do Colgio Pedro lI, localizado no Rio de Janeiro (art. 242). nncia 28 A Constituio, portanto, dotada de superioridade jurdica em re-
Embora o fenmeno seja menos comUIll, a doutrina tambm identifica l10rmas lao a todas as normas do sistema e, como consequncia, nenhum ato jurdi-
materialmente constitucionais que l1o figural11na Constituio, geralm ente dispondo co pode subsistir val idamente se for com ela incompatvel. Para assegurar essa
sobre direito intertemporal ou regras de hermenutica 25 No Brasi l, este seria o supremacia, a ordem jurdica contempla um conjunto de mecanismos conhe-
caso de diversas normas da Lei de Introduo s normas do Direito Brasil eiro . cid os como jurisdio constitucional. destinados a, pela via judicial, fazer preva -
J a supremacia da COl1stituio o postulado sobre o qual se assenta o pr- lecer os comandos contidos na Constituio. Parte importante da jurisdio
prio direito co n stitucional contemporneo, tendo sua origem na experincia constituciona l consiste no controle de constitucionalidade, cuja finalidade decla-
americana 26 . Decorre ela de fundamentos histricos, lgicos e dogmticos, que rar a invalidade e paralisar a eficcia dos atos normativos que sejam incompa-
tveis com a Constituio.

24 Usualmente, a douLrina emp rega a ex pressiio "normas l/'loterialll/t'IIte comtitllciollais" para VI A CONSTITUiO NO DIREITO CONSTITUCIONAL
designar as nornHI S que tratam de questes fundamcnt"Uis e int eg rllll a Constituio. A rigor. CONTEMPORNEO
portanto, essas normas s50 formal e materialmente constitucionais. E emprega a expresso
"normas forll1alll1et1te cOllstituciollais" para idcntificar as quc illl eg ram a Constitu io mas no
Lm o COllleltdo Lpico, isto , normas apmas formalmente constitucionais. Das origens at os dias de hoje, a ideia de Constituio - e do papel que
25 Essas normas so I'requelllemenLe referidas C0ll10 normas de sobredireito. No se destinam deve desempenhar - percorreu um longo e acidentado caminho. O constitu-
elas a reger diretamente as relaes jurdicas, dirigindo-se antes ao intrprete, figurando como cionalismo liberal, com sua nfase nos aspectos de organ iza o do Estado e na
premissas conceituais ou metodolgicas de aplicao de outra s normas . Alguns exemplos: a) proteo de um e lenco limitado de direitos de liberdade, cedeu espao para o
de regra de d ireit o illlen e mporal : LICC. art. 2", I": "A lei posterior revoga a anterior quan-
constitucionalismo social. Direitos ligados promoo da igualdade material
do expressamente o declare, quando seja com ela incompaLvel ou quando regule inteiramen-
te a maLria de que Lratava a lei anterior"; b) de regra de hermenuLica: LICC. art. 4": "Quan- passaram a ter assento constitucional e ocorreu uma ampliao notvel das
do a lei for omissa, o juiz decidi r o caso de acordo com a ana logia, os COSLumes e os princpios tarefas a serem desempenhadas pelo Estado no plano econmico e socia l.
gerais de direito". No direito francs se desenvolveu a ideia de bloco de colIStituciol1alidade, que
Em alguns pases, essa tendncia roi mais forte, dando lugar noo de
serve para identificar a ex istncia de normas materialmenLe co nstitucionais fora da Consti-
tuio. Essa expresso significa que a ConsLituio no se limita s normas que int egram ou dirigi smo constitucional ou de Constituio dirigente, com a pretenso de im-
se extraem do seu corpo, llJas inclui out ros Lextos normaLivos. No caso da Deciso n. 71.44 por ao leg islador e ao administrador certos deveres de atuao positiva, com a
DC, de 16.7.1971, do Conselho ConsLiLuciona l (disponvel em: www.co nseil-consLitulionnel. consequente redu o do campo reservado deliberao poltica majoritria 2 ' .
fr/decision/197117144dc.htm, acesso em: 26.7.2005), considerou-se ter carter maLerialmen-
te constilllcional a Declarao dos Direitos do Homem c do Cidado, de 1789. e o Prembulo
da Constituio de 1946. Em deciso monocrtica proferida na ADln 1.120 /PA, DJU, 7 mar.
2002, o Ministro Celso de Mello tratou do Lema nos seguintes termos: " por tal moLivo que V.MadisOII, 1803. EI.ll alguns poucos pases, como o Reino Unido e, em alguma medida, a
os tratadisLas - consoante observa Jorge Xifra Heras ('Curso de Derecho ConsL itu cional', p. Frana, onde no h controle judicial de constilllcionalidade, o princpio no tem aplicao
43) -, em vez de I'ormularemum conceito nico de ConstiLuio, COSLumam re ferir- se a uma plena, preval ece ndo a doutrina da "s upremacia do Parlamento".
pluralidade de acepes, dando ensejo elaborao Lerica do conceiLo de bloco de constiLu-
cionalidade (ou de parmetro constitucional), cujo significado - revestido de maior ou de 27 Sobre a di stin o entre poder conslituilllC C poder consLitudo, v. o cl ss ico op llsculo de
menor abrangncia material - projeta-se, Lal seja o sentido que se lhe d, para alm da tOLa- Emmanue l Jose ph Sieyes, Qu'est-ce le tia tat, ed ita do em 1789, na alllevspera da Revoluo
' rancesa. H edio em portugus dessa obra, sob o ttulo A constitui/lte burguesa: que o
lid ade das regras constilll ciona is meramellle escritas e dos princpios contemplad os, explcita
ou implicitamenLe. no corpo normativo da prpria Constituio formal, chegando, aL mesmo, [([ceiro Estado? 1986.
a compreender normas de carLer infraconstitucional. desde que vocacionadas a desenvolver. 28 V. I~aul Machad o Horta. Permanncia c mudana na Constitu io, in Direito col/stitucional,
em Loda a sua plenitude, a eficcia dos posLu lados e dos prece itos inscritos na Lei Fundamen- 2002, p. 97 e s.
Lal, viabili zando, desse modo, e em funo de perspenivas conceilllais mais amplas. a concre- 29 Sobre o lema, v. a clebre Lese de.l. J. Gomes CanoLilho. COllstituio dirigente e vil/culao
ti zao da ideia de ordem constituciona l globa l". do legislador, 1982. Vejam-se tambm: Jacinto de M irando Coutinho (org.), Canotilllo e a COI/S-
26 Y. ConstiLuio americana, ano 6", 2"; o Federalista, n. 78 (sobre 05 escritos federalistas tituio dirigente, 2003; Gilberto 13ercovici, A ConsLituio dirigente e a crise da teoria da Cons-
de Hamilton, Madison e Jay, v. supra); e a deciso profe rida pela Suprema Cone em MarbU/y LiLuio, in Cludio Pereira de Souza Neto, Gi lberto 13ercovici, Jos Filomeno de Moraes Filho

l08 109
Essa ampliao do es pao co n stitucional pa sso u a ser amplamente quest io na da princpios e regras H , a Co nstituio tra n sforma-se n o filtr o atravs do qual se
a partir do quarto final do scul o XX, na onda de uma inten sa reao poltica deve ler todo o direito infra co nstitucio nal. Esse fenmeno tem sido design ado
pela reduo do tamanho do Estado, pela desregula o e pela volta ao mini- com o cOl1stituciol1alizao do Direi/o, uma verdadeira mudan a de paradigma que
mali sl110 co n stitucional do li bera li sm 0 30 . deu n ovo se ntido e alcance a ramos tradici on a is e autnomos do Direito, co m o
Do ponto de vista dogmtico, as l timas dcada s assistiram a um m ovi m en - o civil. o adm in is trati vo, o penal e o process ual (v. infra).
to decisivo, que foi o recon h ecimen to e a consolidao da fo ra normati va da Essa con stitucionalizao do Direi to, potencializada por a lguma s caracte-
Con stituio. No con stitucionalismo e uropeu - e na mai or parte do mund o, rst icas associadas ao co ntexto fil os fi co do ps-positivi smo - ce ntralidad e da
que vivia sob sua influ ncia - prevalecia o entendimento de qu e as norma s id eia de di gnidade humana e dos direitos fundamentais, desenvo lvim ento da
constituci onai s n o se riam propriamente norma s jurdicas, que comportassem nova h erm en utica, n orm a ti vid ade dos princpi os, abe rtura do sistema , teo ria
tutela judicial quando descumpridas, ma s sim diret iva s polticas end ereadas da argumentao - , te m torn ado o debate jurdico atua l extremament e rico e
sobretud o ao legislad or. A supera o dessa perspectiva gan hou impulso n o instigante. Ne le tm-se co locado temas que definiro o futuro da Constituio,
segundo ps-guerra, com a perda de prestgio do positivismo jurdico e da den tre os q uai s: o papel do Estado e sua s potencialidades como agente de
prpria lei e com a asce n so dos princpios constitucionais concebidos co mo transformao e de promoo dos dire itos fundamen ta is; a legitimidad e da
uma rese rva de justi a na re la o entre o poder polti co e os indi vdu os, espe- jurisdio co n stituciona l e da judicia lizao do debate acerca de det erminada s
cia lm ente as min o ri as. Essa mudan a, uma ve rdad e ira revolu o sil enciosa, polti cas pllbli cas; a na t ure za substanti va o u procedimental da democracia e o
torn ou-se possvel graas disseminao da jurisdi o constituci o nal, com a conte do da s n orma s con stitucionais qu e a concretizam, para citar apena s a l-
cria o de inmeros tribunai s constitucionais pelo mundo afora. guns exempl os.
Como j assinalad o, o quadro descrito acima en co ntrou exceo notvel A essas questes se soma, ainda, a crise da prpri a id e ia tradici onal de
na ex perincia norte-am ericana, onde o constitucionalismo sempre foi marca - so berania esta tal , num te mpo em que ntida a tendn cia para a forma o de
do pela n o rm at ivid ade am pl a e pe la judiciali zao das questes constitucionais,
na linha do precedente firmado com o julga m ento do ca so Ma rbU/y li. Madisol1
pela Suprema Corte, em 1803. No Brasil, a fora normati va e a conquista de alemo, em 1958, no julgamento do c lebre caso Uith, no qu al se asse nt o u: "Los derechos
efetividade pela Con stituio so fenmenos recentes, sup ervenientes ao regi- fundamentales so n ante toel o derechos de dcfensa dei ciu da dano en contra dei Estado; sin
embargo, en las elispos iciones de elerechos fundamenlill es de la Lel' Fundamenta l se in cor-
me militar, e que somente se consolidaram aps a redem ocratiza o e a pro- pora tam bi n un ordcn de va lo re s obje ti vo , que como decisin co nstituci o nal fundamenta l
mulga o da Constitu io de 1988 . es vlida para todas las es fe ra s dei derecho" (in J(jrgen Sc hwabe, Cil1Cl1e11ta aliaS dejltrispru -
Sedimentado o carter n ormativo da s normas constitucionais, o Direito del/cia dei Triblt11al C011stit/./ciollal F~deral a/~1I1ll, 2003, Sentencia 7, 198) . No caso conc reto,
o tribunal co nsiderou que a cond ut a de um cidado convocando ao boicote de determina-
contemporneo caracterizado pela pa ssagem da Constituio para o cen tro do film e, dir igido po r cin easta de passado ligad o ao naz ismo, no violava os bons costu mes,
do sistema jurdic0 31 , onde desfruta n o apena s da supremacia formal que por esta r protegida pela lib e rdad e ck expresso. Por fim, vale mencionar que, a de spe ito da
sempre teve, mas tambm de uma supremacia materiaL a xiolgica. Compreen- ampla ace ita u de sua id eia ce lllral. a teo ria da orde m objeti va de va lores co nt a co m crti-
dida como uma ordem objetiva de valores 32 e com o um sistema aberto de cos importantes, tais como o fil so fo alem o J(j rgen Habenna s, que a acusa de funcionar
co mo po rta de en trada para Ulll vo luntari slllo judicial fundado em juzos des titud os de
leg itimidade intersubjeti va. Nesse se ntid o, v. Direito ~ del11rcracia entre Iacticidade e validade,
2003, v. I, p. 3 14 e s.
e Manonio MOIll 'Alverne B. Lima, T~oria da Constituio: estud os sob re o lugar da poltica no 33 A id eia de abertltra abri ga dois co nce it os : illcomplelitde - a Co nstitui o no tem a pre-
direito constitucional, 200 3; e Fbio de Oliveira, Morte e vida da Constitllio dirigente: compreen- tenso de di sciplin a r lod os os tema s e, mesmo e m rela o aos qu e di sciplina, so ment e o I'a z
so ge ral e bras il ei ra , tese de doutorado aprese nta da no mbi to do Programa de Ps-Graduao ''ls tilllindo os grandes p ri ncpios - c ce rta illdetCf1l1inao de seutido, que permi te a integra o
em Direito Pblico da Un iversidade do Estad o du Riu de Janeiro, mimeografadu, 2006. de' suas nor ma s pela at ua o do legislador e do int rprete. V. Lu s Roberto Barroso, Funda-
30 Na lin ha de resistn cia a este processu, v. Paulo Bonavides, Do pas constitllcional ao pais me ntos te ri cos e filo s fi cos do novo direito constitu cio nal brasile iro, in A nova interpretao
neocolonial, 1999 . coIIstitltciollal. 2003. Sob re a distin o entre princpios e regra s, v. inIra e, especial ment e,
Ronald Dworkin. Takillg rigllls serioltsly, 1997, e Robcrt Alexy, Teoria de los daeclwsful/dil11te1/-
31 V.. dent re muitos, Pietro Perlingieri, Pe /:fis d~ direito civil, 1999: Dani el Sarmento, Dirtos
/ales, 1997. Para a id eia de <1b~rt/.lra du siste ma jurdi co, v. Claus-Wilh elm Ca na ri s, Pe11.\a-
fundamelJlais e relaes privadas, 2004; Ricard o Guast ini, Neoconstitucionalis111o, 2003.
/1/el/to sistemtico e conceito de sistema I/a dJ/1cia do Direito, 1996 . Para um tratal11 ento sis tel11 -
32 A id eia da Co nst itui o como orde m objeti va de va lores, qu e co ndici ona a leitu ra e a tico dessa s ques tes, v. tamb m J. J. Gom es Canoti lho, Direito cOl1stituciol1al e teoria da
int erpretao de todos os ramos do Direito, fo i fi xada pelo Tribunal Constit ucional Federal COl/Stitllio, 200 3, p. I 159 c s.

110 111
blocos polti cos e eco nmicos de integra o J4 . A trad iciona l percepo da Cons- rule of laIA.!, Rechtsstaal) . Democracia, por sua vez, em aproximao sumria, trad uz-
tituio como documento supremo, expressa na image m do v rtice de uma -se em soberania popular e governo da maioria . Entre constituci onalismo e de-
pirmide, enfrenta o desafio doutrinrio de um mundo onde co nvivem inCl - mocracia podem su rg ir, eventua lm ente, pontos de tenso : a vontade da maioria
meras fontes normativas sup eriores. Todas aspiram primazia o u, no mnimo, pode ter de esta n car diante de determinados contedos materiai s, orgnicos o u
igua ldade hierrquica, e dentre elas se incluem, alm do prprio direito processua is da Const itui o . Em princpio, cabe j urisd io constitu cional efetuar
constituciona l, tambm o direi to internaciona l e o direito comunitri0 3 ' . Nesse esse controle e garantir qu e a deliberao majoritria observe o procedimento
cenrio, foi assinado, ao fim de 2004, o tratado que estabelece uma Constitui- prescrito e no vu ln ere os consen sos mnimos estabelecidos na Constituio.
o para a Europa 36 Todavia, sua no aprovao em rderendos reali za dos na No por acaso, portanto, recorre nte na doutrina o debate acerca do fun-
Frana e na Holanda (Pases Baixos), no primeiro semestre de 2005, lanou damento dem ocrtico da jurisdio con stituciona l. das origens at os dias de
incertezas e adiou o incio de sua vigncia. hoje 37 . A subsistncia da polm ica e a busca consta nte de legitima o na s relaes
entre o constituinte e o legislador revelam um imperativo dos tempos modernos:
o de h armoniza r a ex istncia de uma Constituio - e dos limites que ela impe
VII CONST IT UiO, CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA aos poderes ord in ri os 38 - com a li berdade n ecess ria s delibera es majorit-
rias, prprias do regim e democrtico. As perguntas que desa fiam a doutrina e
A ideia de Estado democrtico de direito, consagrada no art. I!! da Constitu i- a jurisprudncia podem se r posta s nos term os seg uintes: por que um texto
o brasileira, a sntese histrica de dois conceitos qu e so prxim os, mas no elaborado d cadas ou scu los atr s (a Constitui o) deveria li mitar as maioria s
se confundem: os de constituciona lismo e de democracia. Constitucionalismo sig- atuais? E, na m esma linh a, por qu e se deveria transferir ao Judiciri o a compe-
nifica, em essncia, li mitao do poder e supremacia da lei (Estado de direito, t ncia para exam inar a validade de decises dos representantes do povo?
As respostas a essas indagaes j se enco ntram amadurecidas na doutrina
contemporn ea 39 e podem ser resumidas como se faz a seg uir. A Constituio

34 Alguns exe mpl os. O MERCOSUL - Merca do CO lllum do Sul foi cri ado pelo Tra tad o de
Assuno, de 199 1, e revisto pelo Protocolo de Ouro Preto, de 1994. Esse es[oro el e criao
el e uma rea ele li vre comrcio na Amrica do Su l reuniu, origin ariam ente, Argent in a, Bras il , 37 O tema obje to de vo lum osa literatura nos Estados Unidos. Veja m-se, exemp lilkat iva-
Para gua i e Uru guai. A Venezuela aderi u em julho de 2 006. Ao longo da primeira dcada mente: John Hart Ely, DClIlocracy alld distrust, 1980; Alexander M. BickeL Tlle least dange/'olls
deste sculo, o MERCO SUL tem enfrentad o dificuld ades di versas, q ue inclu ra m a grave crise brallch, 1986; Ch a rl es Black Jr. , The people and the court, 19 60; Hc rbert Wechsle r, Towards
eco nmica da Argentina, em 2002, e seguidos co nflitos ele int e resses. O NAFTA - Tratado neutral principies o f co nstitutionallaw, Harvard Law Review, 73 : I, 1959; Robe rt Bork, Ne ut ral
Norte -Americano de Livre Comrcio, firmad o e ntre Cana d , Mxico e Estados Unidos, est prin cipies a nd some fir st alllendmen t proble m s, Illdian<1 Law .Journal, 47: I , 197 1; Bruce
e m vigor desde 1". 1.1994. Sob re a Unio Europe ia, v. nota infra. Ackerman, Beyond Ca ro!ene l'rnducts, l1arvard Law Review, 98:7 13, 1985; Rnna ld Dwo rki n,
35 A esse propsito, v. J. J. Gomes Canotilho, Direito comtituciollal e teoria da COlIstitll io, Takill9 I'I!Jhts seriously, 1997 ; Edw in Meesc 111, The law o [ th e Constitut io n , Tulanc Law Review,
2000, p. 675: "Em geral , dizia-se e ensinava -se qu e a Consliluio represe ntava o vrt ice de 6/:979, 1987; Rebecca I. I3rown, Acco untability, liberty, and the Co nstituti on , Colllmbia LaIV
um sistema de norma s construd o so b a [arma de pirmide jurdica qu e, na sua globalidael e, Review, 98:53 1, 1998. Na doutrina e u ropeia, vejam-se: Robert Alex y, Teora de la algul11el1tacin
forma va a ordem jurdica. Este modelo no tem h oje virtual idad es suficientes pa ra captar o jurdica, 1997; JOrgen Haberllla s, Direito e delllocracia : entre fati cidade e validade, 1997,2 v.;
relevo jurdico do direito in te rn acional e do direito comunitri o. No h um v rtice co m uma Peter Habe rl e, l1erl11enlltim constitllciollal: a socieelad e aberta dos int rp ret es da Consti tui o,
norma superior; n o es tal o superior situ a m- se vrios ordenall1w tos superiores - ordenamento 1997; Eduardo Ga rca de Ent er ra , La C011Stitucin c.,mo norllla y eltriblll1al constitucional, 19 9 1.
c01lstituciona L o rdenam e nto int ernaciona l e orde namento co munitri o - cuj a art iculao No Brasi l, vejam-se: Willi s Sa ntiago Guerra Filh o, Dercchos fund a menta le s, proceso y p ri n-
o[erece inequvocas dificuldades, sobretudo quand o qua lquer desses orde nam en tos disputa cipio de la proporcionaliclad, Sepa rata de Cincia TOlllista, Sal a m a n ca, t. 124, n. 404, 1997;
a supremacia normativa ou, pelo me nos, a aplicao preferente de sua s normas e pri ncpios". Oscar Vilhena Vie ira , A COllstituio e sua reserva de justia, 1999; Cludio Perei ra de So uza
Neto, Jurisdio cOllstituciollal, delllotTacia e racionalidade prtica, 2002; Jos Ad rcio Lei te Sam-
36 O tratado criando a Consrituio e uropeia foi assinado e m Roma, em 22. 10.2004, e
,'aio, A COllstituio reinvmtada pela jurisdio constituciollal, 2002, p . 60 e s. (" Di scurso de le -
publicado no Jorna l Oficia l da Unio Europe ia e m 16.12.2004 . Ne le se prev ia a entrada em gitimid ade da jurisd i o co nstitucional e as mudan as legais do regime de constituci o na lida-
vigor em P . 11.2006, se tivessem sid o depos iwd os todos os in st rument os de ratifi cao, o
de 110 Bras il"); Gustavo l3i nenboj m , A lIova jurisdio cOl1stituciollal brasileira, 200 I .
qu e no aco nt ece u. H ou tra previso, n o sen rid o de que entrar e m vigo r n o primeiro dia
d o seg und o m s seg uint e ao do deps ito do in strum e nto de ratificao d o Estado signa trio 38 Norberto 130bbio, Nicola Matteucci c Gianfranco Pasqu in o, Diciollrio de poltica, 1999, v. 1,
q ue proceder a esta formalidad e e m (IItimo luga r (art. 447). So bre o te ma, com um o lh ar p. 257. Sobre o ut ros aspectos da rel ao e ntre const ituci o na li sm o c democracia, co mo a noo
latino-america no, v. Ag usrn Gordi ll o, The dra[t EU Co nstitutio n a nd th e wo rld order. EII- de liberd ade e os con ce itos de povo, sobera nia e Estaelo, veja -se o mes mo li vro, p. 256 e s.
ropeall Public Lalv Series, v. LXlll. Na lit eratura brasil e ira , v. Jos Ribas Vie ira (org.) , A C011S- 39 Sobre o assun to, veja m- se: Jol1l1 H. Ely, DWlOcracy al1d distrust: a lh eo ry of jud icial rev iew,
tituio cllropeia, 2004 . 1980, caps . 5 e 6: Eduardo Garca ele Enter ra, La COl1stitllcin COIllO 1I0rlllQ y eI Tribllllal COllsti-

112 I 13
de um Estado democrtico tem duas funes p rin cipais . Em primeiro lugar, As noes expostas at aqui correspondem no apenas ao co nh ecimento
compete a ela ve icular consensos mnimos, essencia is para a dignidade da s convencional na matria, sob a tica da teoria constitucional e da teoria demo-
pessoas e para o funcionamento do regime democrtico, e que no devem crtica, como tambm foram igualmente abrigadas no direito constitucional
poder ser afetados por maioria s polticas ocasionais 40 . Esses consensos elemen- positivo brasileiro. De fato, na Constituio de 1988, determinada s decises
tares, embora possam variar em funo das circunstncias polti cas, sociais e polticas fundamentais do constitu in te originrio so intangveis (art. 60, 4")
histrica s de cada pas4\, envolvem a garantia de direitos fundamentais, a se - e nela se estabe leceu um procedimento legislativo especial para a aprovao
parao e a organizao dos Poderes constitudos 42 e a fixao de determinados de emenda s constitucionais (art. 60) . De outra parte, o texto faz exp ressa opo
fins de natureza poltica ou valorativa. pe lo princpio democrti co e majoritrio (art. 12 , caput, e pargrafo nico),
Em segundo lugar, cabe Constituio garantir o espao prprio do plura- define como princpio fundamental o plura li smo po lti co (art. I!!, V) e distribui
lismo poltico, assegurando o func ionamento adequado dos mecanismos de- competncia s pelos rgos dos difere ntes Poderes e estruturas constitu cionais
mocrticos. A participao popular, os meios de comunicao social, a opinio (Ttu lo IV, arts. 44 e sol. H um claro equilbrio entre constitucionalismo e de-
pblica, as demandas dos grupos de presso e dos movimentos socia is imprimem mocracia, que no pode nem deve ser rompido pelo intrprete constitucional.
poltica e legislao uma dinmica prpria e exigem represe ntatividade e Longe de se re m conceitos antagnicos, portanto, constitucionalismo e
legitimidade corrente do poder. H um conjunto de decises que no podem democracia so fenmeno s que se co mplementam e se apoiam mutuamente
ser su btrada s dos rgos eleitos pel o povo a cada momento histrico . A Cons- no Estado conte mporneo". Ambos se destinam, em ltima anlise, a prover
tituio no pode, no deve nem tem a pretenso de suprimir a de li berao justia, seg urana jurdica e bem-estar social. Por meio do equilbrio entre
legislativa majoritria 4l . Constituio e de liberao majoritria, as sociedades podem obter, ao mesmo
tempo, estabilidade quanto s garantias e valores essenciais, que ficam preser-
vados no texto constitucional. e agilidade para a so lu o das demandas do dia
a dia, a cargo dos poderes po lti cos eleitos pelo povo. No mundo moderno, sem
llIciol/nl, 2006. p. 167-251 ; Alcxande r M. l3ickcl. Tlie lensl dlll/gerom bral/dl. 1986. p. 1- 33; J. embargo dos mltiplos modelos constitucionais que podem ser adotados, os
C. Vieir<1 de A ndrad e. Legitimidad e da ju sti a co n st itu cional e princpio da lllaioria, in LeH;ti.
objetivos ltimos da Constituio podem se r assim sistematizados:
midade e le:)ilimno da juslia (Ol1stilllcr"Ol/al: colquio no 10" aniversrio do Tribunal Constitu-
ciona l. 1995. p. 80 c s.: e Francisco Lucas Pires, Legit imidade da justia consti tucional e a) in stitucionalizar um Estado democrtico de direito, fundado na sobe-
princpio da maio ria. in Legitimidade e legitilllao dnjllstia cOl/stitlldollal: colqu io no lO" ani- rania popular e na limitao do poder:
ve rsrio do Tribun a l Constitucional. 1995 . p. 167 e s.
b) assegurar o respeito aos direitos fundamenta is, inclu sive e especia l-
40 Landelino LavilJa. COllstituciona lidad)' lega lidad. Jurisdiccin co nst ituciona l )' poder m e nte os da s minoria s polticas:
leg islativo, in Anto ni o Lpez Pina (org.), Divisil/ de poderes y il/ lerpretncill : ha cia una tco -
ra de la praxis constilllcional. 1997, p. 58-72; Toms ele la Quadra, Antonio Lil pergolil. c) cont ribuir para o desenvolvimento econmico e para a justia socia l;
Antonio Hernnel ez Gil, Jorg e Rodrgu ez-Zapil ta, Gustavo Zagrebclsk)', Francisco P. 80- d) prover mecanismos que garantam a boa administrao, com raciona-
niracio, Erhardo Denninger e Conrado Hes se. Mtodos)' criterios de interprctac ill de la lid ade e transpa r ncia n os processos de tomada de deciso, de modo a
COllstituc i n. in Antonio Lp ez Pina (org.). Divisi"l/ de poderes y il/lerpretacil/: hacia una propiciar governos eficientes e probos_
teora de la praxis constitucional, 1997. ]lo 134; e Francisco Fernndcz Segado. La teora
jurdica de los derechos rundamcntales en la COIlStitucin Espallola ele 1978)' en su in-
ter]lretaci<n por e l Tribunal Const itu cional. Revista de lI/formao LC:Jislativ(/ do Smado Fe-
deral. 121:77 , 1994: "'(. ..) los dercclios .<011. simllltll1eamel/te, 1(/ conditio sine qua non dei Es-
lado col/stitllciol/al democrlico"'. Roberto Barroso, Disciplina lega l dos elireitos do acionista minoritrio e do prde re ncia lista.
Constituio e espaos de atuao legtima do Legislativo e do Judicirio. in Tema~' de direito
41 V. J . J. Gomes Canotilho. Rever ou romper com a Constituio dirigente? Defesa de um
"J/Istitllciol1al, 2005, l. IIl, p. 279 c S.
constit uci ona lismo moralmente reflexivo, Revisla dos Tribunais - Cademos de Direilo COlIstitucio-
1101 e Cil1cia Poltica, 15:7, 1996. 44 Na teoria democrtica e na mosoria constitu ciona l contempornea. essa concili ao vem
se nd o amplamente explorada. Sob re o te ma . V. Jolm Rawl s, A tlieol)' oI.il/stice. 1999 (a P
42 Declarao dos Direitos do Homcm e do Cidado. de 1789, art. 16 : "Qua lqu e r suciedade edio de 1971); Jrge n Habennas, Direilo e democracia: e ntre racticidade e va lidad e. 1989;
na qual a garantia dos direitos no es t em seg uran a. nem a separao elos poderes detenn i- Ca rl os Sant iago Nino. La C0l1stituci611 de la dell10cracia deliberaliva, 1997; Gisele Citadino, Plura-
nada, no tem Consl iwi o". lismo, direilo ejll.>lia distributiva. 1999; e a tese de doutorado de Cludio de Souza Pereira Neto.
43 No se ntido do texlO, V. a tese de doutorado de Ana Paula de Barcellos. publicada em Teoria COlIstiluciollal e democrada deliberativa, pub li cada em edio comercial, sob o mesmo t-
edio comercial sob o ttulo Ponderao. raciol1alidade e alividade jurisdiciol1al. 2005 ; c Lus tu lo. no ano ele 2006.

114 I 15
Democracia, direitos fundamentais, desenvolvimento econm ico, justia Nos pargrafos seguintes, de forma comprimida e obje ti va, cu id o de algu-
social e boa administrao so algumas das principais promessas da moderni- mas das principais linha s de pensamento que tm despertado ateno no de-
dade . Estes os fins maiores do constitucionalismo democrtico, in sp irad o pela bate poltico-constitucional contemporneo. No mais do que uma viso es -
quemtica, um ro teiro esse ncial que perm ita o aprofundamento por parte de
dignidade da pessoa humana, pela oferta de iguais oportuni dad es s pessoas,
quem se interessar.
pelo respeito div ersidad e e ao pluralismo 45 , e pelo projeto civilizatrio de
fazer de cada um o melhor que possa ser.
Substancialismo e procedimentalismo
Os pontos de vista defendidos no tp ico anterior - e neste li vro de manei-
VIII ALGUMAS CORRENTES DA FILOSOFIA CONSTITUCIONAL
ra geral- so de nature za claramente substancia lista. Convm, por isso mesmo,
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E DA FILOSOFIA POLTICA CONTEMPORNEAS
explicitar a distino em rela o ao procedimentalismo. Substancialistas e
procedimentalistas t m vises diferentes acerca do papel da Constituio e da
A filo so fia poltica e a filos o fia constitucionaL sobretudo llas ltimas dca- jurisdio constitucional. No ambiente da democracia deliberati va 47, a Con sti-
das, passaram a comportar espaos relevantes de supe rp osio. Como filosofia, tuio deve conter - e juzes e tribunais devem impl emen tar - direitos funda-
ambas compartilham o ideal da busca por conhecimento, por reflexo crti ca e mentais, princpi os e fins pblicos que realizem os grandes va lores de uma
pela definio de valores morais. Porm, tambm quanto ao seu objeto, so sociedade democrtica: just ia, liberdade e igua ldade. Os su bstanciali stas ma-
inmeros os temas e preocupaes comuns, como liberdade, igualdad e, digni- nifestam sua adeso explcita a esses valores e admitem o contro le de resultado
dade humana, direitos fundamentais, justia, o espao de atuao de cada um das deliberaes polticas que supostamente os contravenham. J os procedi-
menta lista s no concebem o papel do intrprete constitucional como o de um
dos Poderes e os diferentes papis desempenhados pelo Estado. A verdade
ap licad or de princpios de justia, mas como um fiscal do funcionamento
que o mundo do poder e o mundo do Direito tornaram-se indi ssociveis. A
adequado do processo poltico deliberativo.
interface entre eles tem como pea essencial a Constituio, que o marco de
De forma um pouco mais detalhada : um procedimentalista preconizar que
uma fronteira tnue e movedia: a que procura separar os domnios da polti-
estejam fora da Constituio os temas mais controvertidos do ponto de vista
ca e do Direito, da von tade e da razo, da legislao e da jurisdio constitu-
moraL econmico ou poltico. A deciso acerca de cada um deles deve ser to-
cional. Em UIll mundo n o qual o positivismo jurdico perdeu sua hege monia mada pelas maiorias polticas que se formam a cada tempo. Ainda pela mesma
_ tanto na sua verso primitiva como na verso mais so fi sticada do Segundo lgica, o procedimentalislllo defende uma jurisdio constitucional mais mo-
Ps-Guerra -, o Direito se tornou crescentemente permevel aos valores ticos,
aos valores polticos e realidade socia l.
47 Na co nfigurao moderna do Esrado e da sociedad e, a id eia de democracia j no se reduz
prerrogativa popular de eleger representantes, nem tampouco s manifestaes das instn-
cias formais do processo majoritrio. Na democracia deliberalilltl, o debate pllblico amplo, rea-
45 DiversidJdc e pluralismo so conceitos prximos, mJS no sinnimos. Na acepo Jqui lizado e m contexto de livre circula o de id e ias e de illl'ormaes, e observado o respeilO aos
empregada, respeito diversidade sign ificJ J aceitao do outro, o respeito dikrenil, seja ela dire itos fundam entais, desempenha uma funo rJcionali zJdoril e legitimadora de d e termi-
t ni ca, religiosa ou cu ltural. Respeito ao plllralismo significa reconhecer que existem diferentes nadJs decises polticas. Sobre o tema, v. JOl111 J~awls, A fheO/)! o/jus/ice, 1999; JOrgen j-Jaber-
concepes de mundo e de projetos de vida digna. que devem conv iver c no devem ter mas, Direito e de1l1ocracia: entre fJClicidade e va lidade. 1989; Carlos Sa ntia go Nino, La Comtitu-
pretenso de h egemo nia . d/I de la delllocracia deliberativa, 1997; Gisele Citadino, Pluralislllo, direito e justia distributiva,
46 Will K)'mlicka, FilosoFa poltica cOlltemporllea, 2006; CarlJ Faralli, A{ilosoFa cOlltel!1pornea '999. V. tambm a tese de doutoramento de Cl udi o de Souza Pereira Neto, Teoria COllsti/lIcio-
do Direito: temas e desafios, 2006; Cludio Pereira de Souza Neto, Teoria cOllstil1.lciol1al e demo Ild e democracia deliberativa, 2006, defendida no mbito do Programa de Ps -Gradua o em
cracia deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garamiJ das con di es pilrJ a coope- Direito Pblico da Universidade do ESlJdo do Rio de Janeiro. na qual analisa dois modelos de
ra o na deliberJo democrtica, 2006; Vicente de PJula Ba rreto (coord.), Diciollrio de Flo- democracia deliberativa inspirados nas obrJs de Rawls e de I-Iabermas. Como assina lado pelo
sofia do Direito, 2006; Daniel Sarmento (coord.), FilosoFa e teoria comtituciol1al cO/ltempornea , autor. p. 11: "O primeiro concebe a d e liberao como um processo de aplicao de pri n cpios
2009; Jos Adrcio Leite Sampaio, Teoria da C011stituio e dos direitos }i/l1dame/1tais, 2013; de justia: I'ornece, com isso, uma verso substa llliva de democracia deliberativa. O segundo
Clud io Pl'reira de Souza Neto e Daniel Sarm ento, Direito co/lStiulcio/lal: teoria, hi stria e m- compreende qu e a deliberao deve permanece r aberta quanto aos resu lt ados, considerando,
lOdos de trilbalho, 2012; Gonalo de Almeida Ribeiro, A l'ililoSt'pilic ilistOi}' oIliberallegalislIl, como nicas restries defensveis, as qu e d izem respe ito a suas prprias cond ies procedi-
2012. mimeografado (tese de doulOrado apresentada na Universidade de Hilrvard). mentais. O seu modelo procedimental".

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desta e autocontida, que no procura extrair da Constituio, mediante cons- ra os direitos fundam e nta is como condio da democracia e, consequentemen-
truo argumentativa, direitos ou pretenses que no resultem de clara deciso te, reco nh ece que deva m ser protegidos pela jurisdio constitucional, para que
poltica do constituinte. Tudo o que no seja direta e inequivocamente extra- no se desintegre m pela atividade legislativa das maioria s eve ntuai s. Porm,
vel do texto constitucional deve ficar ao alvedrio do legislador ordinrio. Os rejeita a viso de que os d ireitos fundam e ntais sejam lidos em uma dimenso
substancialistas, por sua vez, defendem um papel mais proeminente para a
objetiva e que funcionem como uma "ordem de valores"54 para a compreenso
Constituio e para a jurisdio constitucional. Essa a posio que tenho de-
de todo o sistema jurdico e para a imposio ao Estado de certos deveres de
fendido de longa data, pelas razes que exponho a seguir.
atuao, Essa , tipicam e nte, a viso dos substa nciali sta s, qu e tinham como um
EI11 um pas C0l110 o Brasil. com suas circun stncia s polticas e sociais, se a dos se u s principais militantes o sa udoso Professor Ronald Dworkin, fale cid o
Constituio no cuidar de defini es importantes em temas C0l110 educao, em 2013, Em um de seus trabalhos memorveis, Dworkin defendeu o que
sade e proteo ambiental. ela se tornar UI11 mero repositrio de regras para
chamou de "leitura moral da Constituio 5sn ,
a disputa do poder pela classe dominante 48 . Por igual, no plano da interpretao
e da jurisdio constitucional. cabe ao intrprete e ao Supremo Tribunal Fede- No deve passar desperce bido o fato de que a Constituio brasileira de
ral. medida que o texto da Constituio e a realidade social permitam, pro- 1988 claramente substancialista 56 , de modo que procurar minimizar o seu
mover os avanos sociais que, por motivos diversos, ficaram represados no alcance, em nome de uma viso procedimentalista do Direito e da vida, incor-
processo poltico majoritrio. Foi o que a Suprema Corte americana fez, por rer no risco s rio de contrariar se u texto e esp rito, Em su ma: na busca do
exemplo, ao julgar Browll VS. Board of Educatit1l1 49 , em 1954, pondo fim segre- equilbrio entre constitucionalismo e de mocracia, os substancialistas do nfa-
gao racial nas escolas pblicas. Foi o que o Supremo Tribunal Federal fez, se aos direitos fundamentais e os procedimentalistas ao princpio majoritrio 57
igualmente, ao acolher pedidos como a equiparao das unies homoafetivas Deve-se reconhecer, no entanto, a existncia de uma larga zo na de interseo
51
s unies estveis 50 , ao autorizar a interrupo da gestao de fetos inviveis entre as duas co ncepes, mais expressiva do que suas dife re n as 58 ,
ou ao proibir o nepotismo nos trs Pod eres52. Em todos esses casos, agiu dian-
te da inrcia do legislador ordinrio. Em certas situaes excepcionais - co m
grande parcimnia e sem arrogncia -, a jurisdio constitucional deve funcio-
54 Esta idein foi uma construo do Tribunal Constitucional Federal alemo, na deciso do
nar como uma vanguarda iluminista que ajuda a empurrar a histria.
clebre caso Luth. BvertG E, 7 , 198 , A deciso comentada no Captulo 5, pane 11.
O procedimentalismo tem, como um dos seus principais articula dores te- 55 Ronald Dworkin, Freedoll1',law: th e moral reacl ing of the AmeriCiln Constitution, 1996.
ricos, o jusfilsofo alemo Ji.irgen Habermas, cuja obra objeto de importantes 56 Cludio Perei rJ de SOUZJ Ncto c DJniel Sarme nto, Direito (ol1stituciol1al: teor ia, histria e
anlises e reflexes na literatura jurdica brasileira 53 . Para ele, em um mundo m tod os de trabalho, 2012, p. 226 .
assinalado pelo pluralismo e pela ausncia de consensos materiai s acerca da s 57 Esse debate predominant e mente -ma s nBo exclusivamente - Jmericano. Na vertente
grandes questes, a legitimidade das decises polticas deve se assentar no substancialista, vejam-se especialmente: John Rawls, A theOlY of.iustice, 1999; Liberalismo pol-
processo democrtico de produo normativa. certo que Haberma s conside- tico, 2000; e tambm Ronald Dworkin, Takillf) ri,,"ts scriou,ly, 1997; Freedolll's law: the moral
reading of the American Cons titution, 1999: O ill1phio do Direito, 1999. Na vertente proce di-
mentalistJ, vejam-se especialmcnte: John Hart Ely, DellloC/'(/(y '"1d distmst: a th co ry of judicial
revirw, 1980; e tambm JLi rgen Habe rma s, Direitv e d~l11ocracia el1lr~ {aticidade e validade, 1997.
Para um debate aprofundado dJ questo, e m lngua portuguesa, ver a obra refe rida acima de
48 ceno que a COllStituio brasileira trata dc temas delllais. boa pane deles destitudos
C I~uclio Pereira d e Souza Ncto, Teoria cO/lStituciollal e delllocracia deliberativa, 2006.
de fundamentalidade. Esse problema. todavia, nada tc m a ve r com uma post ura substa ncia-
lista. Ele decorre das circunstncias histricas e polticas Clll que elaborada a Co nstituio. 58 Nesse sentido, Ana Paula dc Barcellos, Ncoconstilucionalislllo, direitos fundam e ntais e
. nntrole das polticas pblicas, Revista de Direito Adlllillistrativo 240:83, 2005, ]lo 88: " bem d e
49 347 U.S. 483. ver qu e o co nflito substancialismo versus procedimentalismo no lJpe realmente duas ideias
50 DJE, 14.10.2011, ADPF 132 e ADI 142, ReI. Min. Carlos Ayres Britto. antagnicas ou totalmente inconciliveis. O proccdimentalismo, em suas diferentt's vertentes,
51 ADPF 54, ReI. Min. Marco Aurlio,j. 12.4.2 01 I. reconhecc que o runcionam c nto do sistema de dclibcr<to dcmocr~ticJ ex ige n obscrv5ncia
de dcterminadJs co ndi (ies, que pod c m sc r descritas como np(ics mate riai s e se reconduzem
52 DJE, 18. 12.2009, ADC 12, ReI. Min. Ca rlos Ayres Britto.
a opes valorativas ou polticas. Co m efeito, no have ri deliberao majoritria minimamen-
53 v., ~.9., lvaro Ricardo de Souza Cruz, Jurisdio col/stitllciol/al democrtiC(! , 2004, e Cl udio te consciente e co n sist e nt e se m respeito aos direitos rundam enra is dos participantes do pro-
Pereira de Souza Neto, T~oria cOllstitudol/al e democracia ddiberaliva: Ulll estudo sobre o papel cesso d eliberativo, o que inclui a garantia das liberdades individuais e de d ete rminadas con-
do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica, 2006. dies In81 eriais indispensveis;:lo exerccio da cidndanin".

J 18 119
2 Liberalismo e comunitarism0 59 ce O direito bsico a um mnimo socia l61 ou mnimo existencia l62 A igualdad e,
em sentido material ou substantivo, e es pecialme nte a autonom ia (pblica e
Do ponto de vista histrico, o liberalismo nasceu associado ao constitu cio- privada) so id eias depend entes do fato de os indivduos serem livres de priva-
nali smo, tra ze ndo consigo a configurao de um novo modelo de Estado. Em es, com a satisfao adequada de suas necessidades vitais essenciais. Para
momentos diferentes no tempo, derrotou adversrios poderosos, como o ab- serem livres, iguais e capazes de exe rcer uma cidadania responsvel, os indi v-
solutismo, a sociedade patriarcal, o fascismo e o comunismo. Progressivamen- duos precisam estar alm de limiares mnimos de bem-estar, sob pena de a
te, o liberalismo aproximou-se da democracia, in corporando a partici pa o autonomia se tornar uma mera fico. Isso exige o acesso a algumas prestaes
popular abrangente ao arranjo institucional que se tornou dominante na maior essenciais - como educao bsica e servios de sade -, assim como a satisfao
parte do mundo ocidental. Tal arranjo inclui: Estado de direito, governo da de algumas necessidades e lementares, como alimentao, gua, vesturio e
maioria e respeito aos direitos fundamentais. E, tambm, uma ordem econ- abrigo. O mnimo ex istencia l, portanto, est no ncleo essencial dos direitos
mi ca fundada, predominantemente, na livre-iniciativa e no mercado. comum, sociais e econmicos, cuja existncia como direitos realmente fundamentais - e
na literatura, a bipartio do liberalismo em poltico e econmico. O liberalismo no como meras pretenses dependentes do processo poltico - ba stante
poltico centra -se no poder limitad o e na s liberdades pblicas. O liberalismo controvertid a em alguns pases.
econmico na livre-iniciativa, na propriedade privada e na liberdad e de con-
Por fim, no plano institucional, o liberalismo reconhece o que se denomina
tratar. A segunda metade do sculo xx foi contempornea da ascen so de um
o fato do pluralism0 63 : as sociedades contemporneas, democrticas e abertas,
modelo atenuado de liberalismo econmico, que foi a socia l-democracia. No
comportam mLlltiplas vises de mundo que so contraditrias entre si. No
tero final do scu lo, um conjunto de ideias se articu lou em torno do conceito
existe um nico ideal de vida boa. Como consequncia, o Estado deve ser
de liberalismo igualitrio, a segui r alinhavadas com brevidade.
neutro em relao s variadas opes razoveis em matria econmica, rel igio-
sa ou tica, entre outras. O papel do Estado no o de fa zer escolh as pelos
2.1 Liberalismo igualitrio in divduos, ma s o de assegurar um ambiente de segurana e de respeito mtuo
O liberalismo igualitrio um dos principais marcos tericos des te livro. no qual cada um possa vive r as suas crenas e as suas opes . O li mite o
No plano poltico, ele mantm o papel centra l da liberdade, valorizando a auto- respeito igual pOSSibi lidad e por parte das demais pessoas. Nesse sentido, o
nomia individual, a autodeterminao das pessoas e sua capacidade de fa zer liberal ismo igualitrio ope-se ao paternalismo, ao utilitari smo e ao comuni-
escolhas ex istenciai s e morais. Entre essas liberdades, ditas bsicas ou funda- tarismo. No tocante ao exerccio da jurisdio constitucional, defende uma
mentais, incluem-se os dire itos polticos, as liberdades de expresso, de reunio, ativa e vigorosa atuao do Judicirio e das supremas cortes na defesa dos di-
de conscincia, o direito propriedade individual e o de no ser preso arbitra- reitos fundamentais, no apenas como forma de proteg-los contra as minoria s,
riamente. Todavia , em algum grau de contraste com o liberalismo cl ssico, o mas tambm para o avano do processo social.
liberalismo igualitrio coloca maior nfase na ideia de igualdade, ao defender O liberalismo iguali trio, tal como aqu i exposto, teve sua s bases tericas
que todos sejam tratados com igual respeito e c0l1sidera0 60 Essa expresso, que lanadas na obra do autor norte-americano Jol1n Rawls, um dos mais influen-
se tornou clssica , significa que cada pessoa tem o mesmo valor e merece que tes filsofos polticos do sculo XX 64 Rawls retomou a ideia de contrato social,
seus interesses e opinies sejam levados em co nta com seriedade.
No plano econmico-social, o modelo liberal igualitrio endossa a li vre -inicia-
tiva e a economia de mercado, ma s no considera toda e qualquer liberdade 61 John Raw ls, Palilical LiliemlislI/, 2005, p. 228 e 229 (" ... [Ulm mnimo social para as
econmica fundamental e protegida. A interveno do Estado se justifica necessidad es bsicas de todos os cidados tambm esscnciaL").
quando necessria para propiciar uma distribuio igualitria de recursos e de 62 Essa a traduo literal da cxpresso utilizada por autores e cortes alem s (Existenzmi-
oportunidades. Mais que isso, a dimenso igualitria de tal concepo reconhe- ar
:! imulll). Y. Robert Alexy. A The01y COlls/iw/ialwl Righ/s. 2004. p. 290 ("D ifi cilm ente pode
haver a lgullla dllvida de que o Tribunal Constituciona l Fede ral press upe a existncia de Ulll
direito con stitucional ao mnimo ex istencial. ") .
63 John Rawls, Jus/ice as [aimess. 2003. p. 3.
59 John Rawl s, Ul/la teoria dajl/s/ia, 2008; John Raw ls. Polilicalliberalisl/I. 2005; John Rawls, 64 A primeira articulao siste mti ca do scu pensamento se deu no li vro Alheai)' af.ius/ice,
.JI/s/ice as Iairn ess: a restatement. 2003; Ronald Dwork in . Savereign virlue. 2000 . publicado em 1971 , cuja s id c ia s foram rcvi sililc1a s e refinadas elll traba lh os posterio res . Y.
60 Ronald Dworkin. Taking riglllS serial/si)'. 1997 ( I. ed. 1977). p. 18 1 e. do m esmo autor. A Jo hn Raw ls, Uma teoria deJus/ia, 2008 (l. ed . 1971) ; Politica liberalisJJJ, 1995 (l. ed. 1993); O
l/IalleraJl'ril/ciple. 2000 (I. ed. 1985) . [l . 144. direito dos povos. 2004 ( l. ed. 1999); Jus/ice as Iaimess. 2003 (l. ed. 200 I ).

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na linha de precursores como Locke, Rousseau e Kant, agregando a ela alguns jusfilsofo, Rona ld Dworkin, em um conjunto de trabalhos particularmente
il1sights luminosos. Entre eles, o do denominado vu da igl1orncia: em uma influ entes 68
hipottica posio original na qual deveriam definir as normas bsicas de sua
associao poltica, as partes desconheceriam o seu lu gar na sociedade, bem
como os seus dotes naturais, sua inteligncia ou sua fora. Como consequncia, 2.2 A crtica comunitarista 69
ao definir os princpios fundamentais de justia daquela com unidade poltica, O pensamento liberal igua litrio sofre a crtica difusa de um conjunto de
ningum agiria para favorecer a si prprio. Rawls segue adiante para formular teorias e vises de mundo agrupadas sob o rtu lo genrico de comunitarism0 70 .
os dois princpios que, a se u ver, devem reger uma sociedade justa, envolven- A contraposio entre com unitaristas e liberais mobilizou, de modo part icu lar,
do a atribuio de direitos e deveres, de um lad o, e a distribuio de vantagens a filosofia polti ca anglo-sax, mas muitas de suas implicaes so uni versais .
sociais e econm icas, de outro. Em suas palavras: O debate gravita em torno do indivduo, da comunidade, dos direitos indivi-
duais, dos va lores morais e do papel do Estado. Em essncia, o com unitarismo
"Todos os valores sociais -liberdade e oportunidade, renda e riqu eza, critica a centralidade do indivduo e dos direitos individuai s, procurando des-
e as bases sociais do autorrespeito - devem ser distribudos de forma igual, locar o eixo de suas preocupaes para a com unidad e e os deveres de lealdade
a no ser que uma distribuio desigual de um ou de lodos esses va lores em relao a ela. Para que exista um verdadeiro autogoverno de cidad os, em
seja vantajosa para todos"6'. lu gar do individualismo, imperativo fomentar os la os que unem o indivdu o
comunidade. Nessa linha , de acordo com os com unitaristas, a autonomia
Rawls cunhou ou aprofundou outros conceitos que se tornaram referncia pblica - i.e., a participao na vida da comunidade e no processo poltico - est
na filosofia poltica, como o de doutrina s abrangentes ou consenso sobreposto. acima da autonomia privada , que se manifesta na autodeterminao individual
Merece uma reflexo final a ideia de razo pblica 66 , por sua relevncia para a e nas escolha s existenciais71 .
temtica da jurisdio constitucional. Trata-se de uma noo essencial na de-
A esse propsito, o comunitarismo considera ilu sria a crena libera l de
mocracia libera l pluralista, na qual as pessoas so livres para aderir a diversas
que os indivduos tomem suas decises morais e escolham seu s propsitos na
doutrinas abrangentes e razoveis (em matria de religio, de id eo logia polti-
ca ou de defesa de gnero, por exemp lo). Pois bem: a razo pblica um tipo
de argumentao que se vale de elementos racionais que podem ser compar-
tilhados pelo conjunto de cidados livres e iguais, independentemente de serem 68 Y., e.g .. Ronald Dworkin, Takillg rights seriously, 1997 (1. ed. 1977); e Law's empire, 1986.
catlicos, socia listas ou feministas. Por essa razo, Rawls afirma que uma corte 69 Y. Alasda ir Maclntyre, A.fter virtue, 1981: Cha rl es Taylor, Sources ofthe self, 1992; Michael
suprema o caso exemplar de utilizao da razo pblica: cabe- lh e produzir a Walzer, Spheres o(justice, 1983; e Michael Sandel, Uberalism al1d the limits ofiustice, 1998; R ubn
melhor interpretao possvel da Constituio e justific-la em termos de uma Bened icto Rodrguez, Liberalismu y comunita ri sll1o: un debat e inacabado. Studiul1I. Revista de
Humanidades 16:201-229; Gise le Cittadino, Pluralismo, direito ejustia distributiva: e lementos da
concepo pblica de justia, que no pode se confundir com a de qualquer
filosofia constitucional contempornea, 1999.
grupo particular nem tampouco com a do prprio juiz ou ministr0 67 O papel
70 Di ve rsos autores demonstram desconforto com o rtulo. A esse propsito, v. R ubn
da jurisdio constitucional em uma democracia constitucional, tambm na Benedicto Rodrguez, Liberalismo y comunitarismo: un debate inacabado. StudiUI11. Revista de
perspectiva do liberalismo igualitrio, exp lorado com maestria por o utro Humanidades 16:201 -229, p. 202, com referncia exp ressa a Char1es Taylor, Cross-purposes:
the libera l- cOll1ll1un itarian debate, in Philosophical argument.\', 1997, p. 181 e s. Da mesma
forma, Giselc Cittadin o, Pluralisl11o. direito ejustia distributiva: elemen tos da filosofia constitu-
65 V. John Raw ls, Uma teoria dejuslia, 2008, p. 75. Os dois pri ncpi os de justia que seriam cional contempornea, 1999, p. I. com remisso a Michael Walzer, COl1versacin con Michael
acordados na posio original foram assim enunciados pelo autor (p. 73): "Prim e iro: cada
Walzer (C hantal Mouffe entrevista M icha el Wal ze r), in Leviatl1, Revista de Hechos e Ideas 48,
pessoa deve ter um direilO igua l ao sistema mais extenso de iguais liberdades fundamentais Vero de 1992.
que seja compatvel com um sistema similar de liberdades para as ou tra s pessoas. Seg undo: 71 Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento citam dois exemplos interessantes em
as desigualdades socia is e econmicas devem es tar dispostas de ta l modo que tan tu (a) se que, a seu ver, liberais e cOlllunitaristils estariam em polos opostos quanto validade da im-
possa razoavelmente esperar que se estabelea lll em benefcio de todos co mo (b) estejam pos io de certas restries, em pro l de valores comunitrios: (i) a proibio, pela provncia
vinculadas ti cargos e posies acessveis a todos" . francfona de Quebec, no Canad, de que as famlias matriculassem se us filhos em escolas de
66 Essa expresso foi utilizada pela prim eira vez por Immanuel Kant, em Wlrat is enliglrtm - lngua inglesa; e (ii) a proibio da Ax Mllsic, no carnaval de OI inda, Pernambuco, pa ra pre-
mel/t, 1784, mas coube a Rawl s rcavi vi -la c resitu-Ia no debate pulti co e constituciona l. servar o ritmo tradicionill local, o frevo. Tais vedaes, admitidas por com unitaristas, se riam
incompatveis com os valores libera is. Y. Direito cOl1stitucional: teoria, histria e mtodos de
67 V. Jolm Rawls, Politicalliberalisl1l, 1995, p. 231-240.
trabalho, 2012, p. 214.

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vida e m funo dos se u s prprios inte resses e preferncias. Ju stam e nte ao ca rte r universaL que pode se r co mpartilhada por LOdos76 Os COl11unilarislas
contrrio, eles esto imersos e m valores e tradies que cond icionam sua ex is- rejeitam uma id e ia de justi a que seja im parciaL dissociada da s circun stncia s
tncia e fornecem o s ubstrato da sua identidade . Por isso mesmo, acreditam sociais e dos interesses d o minantes na sociedade e valorizam a liberdade como
qu e o Estado no pode n e m deve se r neutro em relao ao ideal do bem e da autonomia pblica , isto , como participa o p o ltica (liberdade dos ant igos) .
vid a boa, cabendo-lhe preservar e promover os valores compartilhados pelo Os comunitaristas do menos n fase a os direitos fundamentais como trunfos
conjunto org nico que a comunidade. Questionam, assim, a preced ncia contra a delib e ra o majoritria e mais aten o s ide ia s de so berania popular
atribuda pelos liberais ao justo sobre o bem . No tocante ao pluralism o, os co- e solidari edad e, d efe ndendo a n ecessida de de se p roteger o co njunto de va lores
munitlri sta s tamb m o de fendem, ma s em uma verso diversa: no para pro- co mpartilhado hi storicam e nte por det e rminado grupo social 77
teg e r a dive rsidad e de vises individuais de mundo, ma s sim a variedade de
identidades sociai s, "especficas cu ltura lm e nte e ni cas do ponto de vista 3 Outras correntes
histrico"n. H quem identifique em a lgumas concepes cOll1unitarista s um
Inm e ra s outras correntes da filosofia poltica, com repercusses so bre o
vis conservador e moralista, quando no autoritrio. Todavia , torn a -se impor-
modo como se pe nsa e se pratica o dire ito constitucionaL es t o prese ntes no
tante desta car qu e ex iste uma multiplicidad e de vi ses no mb ito da s co rre ntes
debate te ri co mundial. Faz-se, antes de encerrar este tpi co, um regi stro bre-
comunitarista s, inclu sive de linhage m progress ista, como o esforo de tornar o ve e objetivo so bre trs de las, apenas para conbecimento do lei tor acerca da
libe ra li smo mais inclu sivo (Michael Wa lze r) , e a defesa do direito ao reco nh e- sua existncia. So elas o li be rta ri a ni sm o, o pra gmati sm o j urdico e o co nstitu-
cimento e do Il1ulticulturali sIl1o (Charles Ta ylor )73. cionalismo popular. O liberlariatsl110 uma varia o rad ical do libera lismo
A Constituio bra sileira de 1988, embora seja, essencia lmente, uma Cons- clssico, de corte claramente conservador em mat ria econmica e social 7S Suas
tituio de direitos, te m a lgum grau de abert ura para va lo res tidos como co- ideias cent ra is gravitam e m torno de tema s como li vre mercado, direito de
munitri os. A pro te o de direitos culturai s e do patrim ni o cu ltura l (a rts. 215 propriedade, ceticism o e m re la o ao Estado e ao governo e m ge ral, bem como
e 216), bem como dos ndi os e sua s co munidades (a rt. 231) e assim, por igual. rejeio a prticas iguali t ri as, redist ributi vista s e in terve n o em fa vo r da
quilombos e quilombola s (art. 68 do ADCT) so alguns exemp los. H autores just ia social. O libertarianis mo adepto, no plano eco nmi co, de ideia s como
nacionais q u e apro x imam a ideia de comun itari smo ao const itu cio nalismo laissezfaire e Estado mnim o. A prpria tributa o, que teve papel decisivo na
social, notadamente no qu e diz respeito ex igibilidade de prestaes positivas passagem do Estado patrimonial para o Estado IiberaF9, eq uiparada, depre-
do Estado - e a uma atuao proativa do Supremo Tribunal FederaF4 - , como ciativamente, aprop ria o indbita e a o trabalho fora do. O libertari anisIllo
tamb m tutela da diferena, a includ os mulh eres, negros e homossexuais".
certo, por m , que o liberali sm o igualit ri o, com o se u mnimo socia l e a lei-
76 Sem e m ba rgo, o libe rill isl1lo poltico, tal qu a l sus te nt ado cOllle mpora n eame n te. n o se
tura m o ral dos direitos fundamentai s, tambm e ndossa m tais valores. Em
co nfund e co m o libe ra li s m o eco n mi co. O lai-,sez/aire hoj e defendido por um a ve rten te do
sntese sumria e simplificada: os liberais valorizam a liberdade como autonomia pC nSlJ11cnto polti CO que muita s vezes se apresenta cO lno anlagtHli ca s teorias liberais da
privada (liberdade dos modernos), defendem o mercado como forma de admi- j ustia: o Iibertariilnism(). cujo propsito justamente o de minimizar a int e rveno cs tiltill
nistrao da escassez e creem na ex ist ncia de uma co ncepo de justi a de no do mn io econll1 ico . O tel11a tratildo no tp ico seguinte.
77 Jos Adrcio Leite Silm paio. ell1 sua Teoria da COI1Stilllio e d,'s direitos/illldalllcntais. 20 I 3,
p. 173-175, procu ra tab ular illgllmas das d istines essenciais e ntre liberilis e com llnitari s ta s.
Esquemiltica m e nt e e e ll1 s n tese ilpertadil, elas se riam: a) os li berais proJ'cssal11 uma tica
72 V. Gisele Cit tadin o, Plllralis/1/o. direito eJlIstia dislriblltim : ele mentos da filo sofi a constitu- procedim enta l, ao pil SSO qu e o s coll1uni tari stas propem Ul11il ti ca s ubstancial; b) o libera lis-
cional co ntem pornea. 1999. p. I , com remi sso a Charles Taylor e Michael Wa lze r. mo defe nd e a previl l ncia do justo sobre o bem , c nquilnto paril os cO lllunitarista s o bcm
73 Nada obsta nte. ullla das mais influ en tes ddesas do mlllti cu ltura li smo, feita pelo cienti sta ,: :ecede o jus to; c) os libe rai s prop ugnalll a cc ntralidade do indi v duo. se nd o que para os
poltico canadense Will I< y mlicka, baseia- se e lll va lores liberais. como a a ut o n om ia e a igua l- cOlllunitari s ta s a cultura e a tradi o o precedem. Adema is, os colll unit aristas criti cam a viso
dad e . v.. e m portugus. Will Kymlicka , Mu ltic ulturali sil10 e d ire itos human os. in Daniel Sa r- cOlltra tll a lista de funda ~o da sociedade, s ustc ntand o que a re la o ex is te llle de pertenci -
m e nto, Danie la Ikawa e Flvia Piovesan, Igualdade. diferena e direitos hlllllal1os. 2008, 1'.2 17-243. me nta tico e n o ele um acordo de von tades.
74 V. Gise le Ci ll adino. Plllralislllo, direilo e justia dis tributiva : e lementos da filo sofia co n stitu- 78 Dua s de sua s prin cipai s rcfe rn ciils tericil S so Fricdrich !-Ia ye k. The road to SClfdolll. 1944
cional co nt e mpornea, 1999. p. 64 e s. (h uma ve rso onlille disponvel cm http ://www.iea.o rg.uk/ si tes/defa ulttril es/ publicali ons lfile si
75 lvaro Ricardo de Souza Cru z, Jurisdio constitucional delllocrtico, 2004; e. do m esmo upldbook43 pd f.pd f; e Roben Nozick, Ana rquia. Estado e uropia. 1991 ( I. ed. a m e ricana de 1974).
autor, Direito dl:rereJ1(l : as aes afirmat ivas C0l110 In ecan isln o. 79 v. RiCilrdo Lobo Torres. A ideia de liberdade 110 Estado I'alrimollial e 110 Estad(1/iscal, J 99 1, p. 2 .

124 125
incompatvel com o modelo de Constituio adotado no Brasil e veria com dia tos da deciso, mas tambm os seus efeitos sistm icos84 . Embora o pragma-
estranh eza uma jurisd io constituci onal ativa na co ncretizao dos direitos tismo tenha um papel relevante na interpretao constitucional. ele limitado
fundamentais sociais. pelas possibilidades e limit es decorrentes das norm as constitucionais e se u
espao s comea quando no estejam em questo princpios ou direitos fun-
Herd eiro distante do utilitarismo e descendente direto do pragmatismo
damentais. Vale dizer: no estando em jogo aqueles va lores fundamentais,
filosfico, o pragmatismo jurdico 80 tem um papel mais relevante no Direito do
frequentemente ser legtimo que o intrprete construa como soluo mais
que costumeiramente admitid0 81 . Ainda quando pouco elaborado teoricamen-
adequada a que produza as melhores consequncias para a sociedade.
te entre ns, juzes e tribunais, de modo explcito ou no, so pragmticos!
pragmatistas em sua s decises 82 Cumpre entender o que isso sign ifica . Con - Por fim, cabe analisar o constitucionalismo populm-85, movimento que se apre-
sentou como reao de parte da academia nos Estados Unidos ao protagonislllo
forme uma sistematizao de amplo curso, o pragmatismo filosfico apresenta
conservador que a Suprema Corte americana passou a desempenhar a partir de
trs caractersticas essenciais83 . A primeira o antlfundaciona/iSl1lO, no sentido
meados da dcada de 70 do scu lo passado. Esse um debate que remonta a
de no buscar um fundamento ltimo, de ordem moral, para justificar uma
MarbU/)/ vs. Madisol1 86 , a clebre deciso da Suprema Corte, proferida em 1803,
deciso. A segunda o contextua/ismo, a significar que a realidade concreta em
que assentou ser prerrogativa da Suprema Corte dar a palavra final na interpre -
que situada a questo a ser decidida tem peso destacado na determinao da
tao da Consti tui o. Isso sign ifica, inclusive, a possibilidade de in va lidar atos
soluo adequada. E, por fim, e muito particularmente, o consequencia/ismo, na
do Legislativo e do prprio Executivo . Essa competncia no consta de manei-
medida em que o resultado prtico de uma deciso deve ser o elemento deci-
ra expressa da Constitui o americana e, como consequncia, foi contestada
sivo de sua prolao. Cabe ao juiz produzir a deciso que traga as melhores
desde a primeira h ora por lideranas diversas, inclusive o ento Presidente da
consequncias possveis para a sociedade como um todo . Existem, por certo,
Repblica, Thomas Jefferson. Ao longo do tempo, todavia, aps um incio rela -
muitas complexidades e incontveis sutilezas que no podero ser exploradas
tivamente irrelevante 87 , a Suprema Corte foi progressivamente ocupando espa-
aqui. A propsito das consequncias de uma deciso, imperativa a advertn-
o de destaque no cenrio institucional americano. Em uma primeira fase, sua
cia de um dos principais expoentes do pragmatismo norte-americano, Richard interveno se deu em favor do status quo e das ideias mais conservadoras, como
Posner, no sentido de que devem ser considerados no apenas os efeitos ime- ocorreu em decises como Dred Scolt vs. Sandford 88 e, j no sculo XX, ao in vali-
dar a legislao social editada no governo de Franklin Roosevelt. No entanto,
no perodo iniciado em 1954, com a posse de Earl Warren no cargo de Presi-
80 V. Richard A. Posner, Praglllatism and delllocracy, 2003, e How jlldges think, 2008; Thamy dente da Corte, e que se estende u at 197 3, j no incio da Corte Burger, a
Pogrebinschi, Pragmatismo: teoria socia l e poltica, 2005; Diego Werneck Arguelhes e Fe rnando Suprema Corte produ ziu um conjunto de decises avan adas, em temas como
Leal, Pragmatismo como (meta) teoria normativa da deciso judicia l: caracterizao, estratgias
e implicaes, in Daniel Sarmento, Filosofia e teoria col/stitucional contelllporma, 2009, p. 171-211. direitos raciais, liberdade de expresso, direitos dos acusados em processo cri-
81 Como importante exceo regra, admitindo abertamente sua relevncia, v. entrevista
minaL direitos da mulher e direito de privacidade, entre outros.
do Ministro Nelson Jobim, ento Presidente do Supremo Tribunal Federa l, dada ao Jornal
Valor Econmico, em 13. 12.2004, disponvel elll: http://www.stLjus.br/arqu ivo/bibli oteca/
PastasMinistros/NelsonJobim/Entrevistas/2004_dez_13.pdf: "Quando s h uma interpretao 84 Richard A. I'osner, PraglllatislIl al1d de/llOcracy, 2003, p. 60 -64.
possvel, acabou a hi stria. Mas quando h um leque de illlerpretaes, por exemplo cinco,
85 V. Ma rk Tl1shnet, Takil/!1 tire COl/stit/ltiol1 away/rol/I tire courts, 1999; Larry D. KrJmlller, The
todas elas so justificveis e so logicamente possve is. A. deve haver outro cri trio para
pe~l'/e Ilrelllse!n?s; J e n:m)' Waldron, tall' al/d disagreelllC/lt, 1999; Katie E)'er, Lower court popu-
decidir. E esse outro critrio exatamente a consequncia. Qual a consequ ncia , n o meio
lar constitutionalislll, l'ale Lalv jOllmal O I/filie /23: 197 (2013); I3ianca Stamato, "Constitucio-
social. da deciso A, B ou C? Voc tem de avaliar, nesses casos llluito pulverizados, as
nalismo popular" - o povo COlllra a Sup rema Corte? Uma abordagem crtica sobre o libelo
co nsequncias. Voc pode ter uma consequncia no caso concreto eventualm ente inju sta,
Acusatrio ao judicial re ...iew americano, in Daniel Sarmento, Filosofia e teoria constit/lciol/al
mas que no geral seja positiva. E isso que eu chamo da responsabilidade do Judicirio das
,OIltel11porl/ca, 2009, p. 55 -77.
(pelas) consequncias de suas decises".
86 5 U.S. 137 (1803).
82 v., a esse propsito, pesquisa conduzida pe la Professora Maria Tereza Sadek, "Magistra -
tura, caracterizao e op inies", 2005. V., igualmente, comentrio crtico a respeito de Diego 87 V. Linda Green ho use, Tlte U.S. S/lprell1e COllrl: a very sh ort introduction, 20 12, p. 5-7: "No
Werneck Arguelhes, "A rgumentos consequencialistas e Estado de Direito: subsdios para uma incio, parecia uma pe rspcctiva re mota que a Corte viria a te r qualqucr im portncia ". A Su-
compa tibilizao', disponvel em http://www.conpedi.org.br/ma naus/arquivos/ana is/XIV- prema Corte so mente se rcuniu pela primeira vez em 1790, ano em que julgo u apenas do is
Congresso/17 1.pdf. casos. Somcl11C em 1935 e la ve io a te r scu prprio prdio, em Capitol !-lill, Washington, D.C.
83 Thamy Pogrebinschi, Pragmatismo: teoria social e poltica, 2005, p. 26-62. 88 60 U.S. 393 (1857).

126 12 7
Essa postura de va nguarda da Suprema Corte con qui stou a adeso de boa CAPTULO IV PODER CONST ITUI N TE '
parte dos juristas progressistas, tendo, por outro lado, despertado a animosidade
do pensamento conservador. A partir da presidncia de Richard Nixon e, poste-
Sumrio: I - Conceito, origens e generalidades. II - Processas
riormente, n os perodos Reagan e Bush, diversas nomea es para a Suprema
consti tuintes e modelos constituciona is . 111 - Ti tularidade e legitimi'
Corte deram a ela um perfil bastante conservado r, inclu sive com a ameaa de
dade do poder constitu inte. IV - Na tureza e limites do poder
reverso de precedentes importantes89 Diante desse novo quadro poltico-insti-
consti tuinte. 1. Condicionamentos pr-constituintes. 2. Condiciona-
tucional, juristas situados mais esquerda do espectro poltico passaram a criticar
mentos ps-constituintes. V - Procedimen to. VI - Poder constituinte
e contesta r o papel da Suprema Corte no exerccio da jurisd io constitucional.
e leg itimidade democr tica.
Autores releva ntes, como Mark Tushnet e Larry Kramer, tornaram-se lideranas
de um movimento batiza do de constituciona lismo popular ou populista e pa ssa -
ram a enfatizar o que consideravam o carter antidemocrtico do cont role de CONCEITO, ORIGENS E GENERALIDADES
constitucionalidade. Defendiam, assim , um resgate da soberania popular e da
atuao do Legislativo, comba tendo o qu e considerava m uma ilegtima usu rpa- Assim como poss vel falar de um a Con stitui o histrica, cuja ex istn cia
o de poder por parte da Suprema Corte. Igualmente alinhado ao movimento antecede u compree nso terica do ren me no constitucional. tambm o poder
est o Professor neozelands, radicado nos Estados Unidos, Jeremy Waldron, constituinte, co mo intui tivo, est presente desde as prim eiras organizaes
autor de tra balhos crticos que se tornaram referenciai s90 . poltica s. Ond e quer q ue ex ista um grupo social e poder pol tico efetivo, have -
O con stitucionalismo pop ular extremamente continge nte s circunstn- r uma fo ra ou e nergia ini cial que fun da esse poder, dando -l he forma e subs-
cias americanas. Algumas de suas ideias, paradoxalm en te, serviram de com- tncia , n o rm as e institui es. A teoria do pod er constituinte, envolvendo espe-
bustvel para o pensamento conservad or em outra s partes do mundo, especia l- cu la es acerca de sua n atureza, titularid ade e limites, qu e s recebeu elabo-
mente onde o Judicirio , muitas vezes, a nica alternativa possvel para se rao e m poca mai s rece nte 2 Se u desenvolvim ento re monta ao advento do
promoverem certos avan os sociais. H, po rm, uma gra nde contribui o dada
pelo movimento ao constitucionalismo dem ocrtico . Consiste ela n o reco nhe-
cimento de qu e o tribunal constituciona l supremo, embora tenha, form almen - I Anl oni o Negri. O poder cOllslituil1le, 2002; Bruce Acke rlllan , We the people: [oundalions,
te, o papel de intrprete final da Constituio, deve atuar de ma neira perme- 1995; Ca rl Schlllitl, Teora de la C011Stitucin, 2001; Carlos Ay res B ritto, Teoria da Constituio,
2003; Ce lso Ribe iro Bastos, Cu rso de direito constitucional, 1999; Eduard o Ga rca de Enle rra, La
vel e integrada ao sentimento popular, ao movimento social, s maio ri as pol- COl1stitucin espm10la de /9 78 CO/II0 pacto social y como 1I0rll1a jurdica, 200 3; Ellllllanu el Josep h
tica s, ao m eio acadmico, s classes trabalhadoras e em presaria is, bem como a Sieyes, A constiWillte burguesa: qu 'esl- ce que le Tiers W t?, 1986; Emmanu el SUl', Le po u voir
tod os os segmentos que desfrut em de algum grau de rep resentatividad e. Sem constilua nt n 'existe ps! R fl ex ion s sur les vo ies de la so uverainel du peuple, in /v/langes en
descurar, todavia, de se us papis essenciais, que inclu em a defesa dos direitos I'honneur de Dlllitri Georges Lavrolf. Ia Constilu tio n ct les vale urs, 2005; Frano is Fu ret e Mona
Ozouf. DiciolUrio crtico da Revoluo Francesa, 1989; Hennan Hei ler, Teoria dei Estado, 1987;
fundamentai s de todos (inclu sive da s min orias, q ue muitas vezes no tm
Igncio de Ouo, Derecho const itucional: sistema de fu enles, 1998; Jon EIsle r, Ulysses unbound,
outro espao de mobili zao) e proteo da s regra s do jogo democrtico. Essa 200 0, e Forces and lllechilni slll s in l he Consti luliun-makin g process, Duke Law Joumal, 45:
temtica, qu e envolve a tnue fronteira entre o Direito e a poltica, ser reto- 364, 1995; J. J. Go m es Canotilho, Direito co/wituciollal e teoria da Constituio, 2003; Jos Ad r-
mada ao final deste livro . cio Leite Sa m pa io, Quinze anos de COl7Stituio, 2004; Jos Afonso da Si l va , Poder constituillte e
poder popular, 2000; Klau s Sl ern , Derecho dei Estado de la Repblica Federal Alemana, 1987;
Manoel Go nil lves Ferreira Fitho, O poder CcJnstifllinte, 1985; Mich el Rosenfe ld, Th e p roblem
of " identity" in Consl ituli on -Ill akin g and co nsl ituli ona l reform, in Social Scimce l?esearch Network
(hup://ss rn .colll /abstracl =870437), 2005; Norllliln Dorse n, Mi chcl Rose nfelcI, And rs Saj e
Susa nn e Bae r, COll1parative co/lstilutionalism, 2003; Oli v ier Du h ame l e Yves Mn y, Dictiol1naire
89 Para uma an lise das diferentes fa ses da Supr ema Corte americana, a panir da Cone <tll/stitutioI1l1el, 1992; Oscar Vilh ena Vieira, A Constitu io e sua resen'a de justia, 1999; Paul o
Wa r ren e incluindo as Cortes Burger, Rehnqui sl e Robens, v. Lus Roberto Barroso, Th e alll e- Bunav ides, Cu rso de direito cO/lstitucional, 2003; Pedro de Vega, La reforma constilllcional V la
ricanizalion of consti tulional law and its pa radoxes: co nstiluti on al lh eory and con slilUli ona l problemtica dei poder constituyente, 1999; Raylllundo Faoro, Asselllbleia coIIstituinte: a leg iti-Illi-
jurisd icti on in lh e cOlllempo rary world, ILSA Joumal oflnternatiol1al and COlllparative Law 16:579 dade recu perada, 198 1; Raul Machado Huna, Direito comtitucional, 2002; Vicki Jackson e Mark
(2010) . Para a ve rso em portugus, v. hllp://www.egov.ursc.br/ponaI/conteudo/americani- Tu shn eL Compara tive constitulional /'11-V, 199 9.
zao-do-d i rei l o-con SI i luci ona I-c-seus-paradoxos -leo ria -da -j uri sprud ncia consti t u.
2 v., por todos, Paul o 13onavides, Curso de dirdLO constitucional, 2003, p. t 4 1: "Cumpre l oda -
90 E.g., Jeremy Wa ld ron, Th e core of the case against judi cial review, Yale Law .loumal via n o con fundir o poder constituinl e co m a sua leoria. Puder Cons tiluinte se m pre hou ve
115:1346 (2006). em toda sociec!Jcle poltica".

128 129
Foi nesse ambiente que Sieyes dese n vo lve u e divulgou a formula o terica
constitu cionalismo mod erno, em um ambi e nte dominado pela s asp iraes de
que o tornaria clebreS.
racionalidade do ilumini smo, do jusnaturalism o e do contra tua li smo . As noes
de poder constituinte, soberania e legitimidad e poltica ini cia m sua longa e Em opsculo clss ico, intitulad o Qu 'est-ce que le Tiers lal?, escrito no curso
do processo revo luci onrio fran cs 9 , Etllmanu e l Jose ph Si eyes lO apresentou as
aciden tada convivncia.
reivindicaes do Terceiro Estado (a rigo r, da burguesia) em face dos estamen-
A primeira Consti tui o escrita do mundo mod e rno foi a americana, ela -
tos privil egiados, sobretud o a ar isto cra cia ". Aps identifi ca r o terceiro estado
borada pela Conveno da Filadlfia, de 1787. Fora precedida po r di ve rsas
3 co m a na o, formulou e le a di stin o esse n cial entre poder constituinte e
constituies estaduais da s antigas colnias inglesas na Am ri ca do Norte E,
pode r co nstitudo. O poder co nstituinte, in condicionad o e pe rman e n te, seria
antes delas, por inmera s declaraes de direitos" . No houve, nos Estados
a v~ntade da na o, s e ncontrando limites no dire ito natural. O poder cons -
Unidos, um debate prvio mais so fi sticado acerca do tema do poder co nstituin-
tltLlldo, por sua vez, receberia sua existncia e sua s compet n cias do prim e iro,
te e sua s im pl icaes. A Constituio surgiu como um fato histrico, obra de
sendo por el e juridicamente limitad o. Estavam asse ntada s as bases poltica s da
estadistas e legislad ores, n o de [iJ sofos'. certo que, (l posteriori, j durante o
supremacia co n stitucionallZ. Para dar v iabilidad e prtica teoria e legitimar a
processo de ratificao, produziu- se um conju nto de escritos ex plicativos do
documento aprovado, que viriam a tornar-se - reunidos em um vo lum e - um
6
clssico da cin cia poltica
8 Comemora ndo o se u pr prio fe ito. afirmou Sieyes: "U m a ideia s e proveitosa se estabe -
A Constituio fran cesa de 1791 [oi contempornea da Constituio ameri-
lece u elll 1788: a di viso entre poder co nst ituint e e poderes co nst itud os . H de figurar como
cana, mais por coincidncia histrica do que por afinidades na s sua s ca u sas e uma das descobertas que fi zeram a Cin cia dar um pa sso frente e se deve aos france ses".
consequncias . Nos Estados Unidos, a Con stituio foi o momento de conclu so Es ta passilgem se encolll ra cm Ca rr de Malbe rg, Contrib/ltion la t"eorie gnra/e de f'tat, 1922,
de um processo revolucionrio - ou, mais propriamente, da emancipao da p. 5 12, c tamb m e m H. Krger, A/Igemeim Staatslehre, 1966, p. 921, apud Klau s Stern, Derccho,
colnia em relao metrpole . Na Frana, ao revs, o processo constituinte dei Estado de la I?cplblica Federal A/emana, 1987 , p. 3 I 5.
deflaorou o movimento revolu cionrio, que te ve como marco inicial a convoca- 9 ~ tll11il verso e m portu gui's, sob o ttulo de A cOlwituil1te burguesa, 1986, orga ni zada por
lO 7
o dos Estados-Gerais e sua converso em assembleia na cional constituinte Aure li O Wander \3il StoS, qu e avnbou na Introdu o: "O li vro no an tecede Revoluo, nem
ao menos lh e sucede: sua din5mica a dinmi ca da prpria Revo lu o".
10 poca simp les cnego de Ch artres, Sieyes tinha dificuldadcs cm ascender na carre ira
ecles ist ica alm de Ulll ce rto ponto, por no ter ascendncia nobre . De modo que trazia em
3 Antes da Co nstitui o n o rte-am ericana de 1787, diversas das col nia s j haviam prom ul-
SI esse resse ntimento por :1Casi o da convocao dos Estados -Gera is, em 1788 . Sua percepo
gado constituies, alguma s mais de um a vez. Con l"ira -se : Delawa re ( 1776), Maryland (1776),
New J-1ampshire (1776), New J e rsey ( 1776), North Carolina (1776), Georgia (1777), pcn nsy- do m o mento revo lU Ciona n o c seus escritos sobre o tellla tornaram-no o prim e iro e mai s
Ivania (1776) , South Caro lina (1776 e 1778), Virginia ( 1776). New York (1777), Vermont profundo te ri co da Revo lu o Francesa. Teve intensa participao polti ca e m difercllles
fa ses do processo revolu cion rio, inclusive e m um de seus lt im os atos, que foi a transfern-
(1777 e 1786), Massachusells (1780).
Cia do poder a Napoleo Bonaparte. V. Fran ois Furet e Mona Ozou f, Dicionrio crtico da Re-
4 E.g., a Decla rao de Virginia de 12 de junho de 1776. voluo Francesa, 1988, p. 328 e S.
5 Th o ma s L. pangle, The philosophic understandin g of hU1l1an nature infu rl11in g th e Cons-
II O a rgu m e nto do li vro co nst rudo em to rno da res pos ta a t rs perguntas: I") O que o
titution, in Allan Bloom (ed.), C011.(ro/1/il7g tile COl7stiru tio11., 1990, p. 9. v. tb . Oscar Vilh ena
:-ercelr() Estado? Tu do. 2") O que tem sid o e le, at agora, na o rdem poltica? Nada. 3") O que
Vieira , A Constit/lio e sua reserva de j/lstia, 1999, p. 43.
e que ele pede? Se r a l gu~ll a coi sa. Na se qu n cia , Sieyes I"ormul a os trs pedidos ("pe ti es")
6 Alexand e r Hamilt o n , J a mes Madison e John Ja y, TiTe Federalisl. V. ed io com introdu o que supera nam a scrv ldao e a humilha o do povo: I - Que os rep rese lllantes d o Te rce iro
e coment<rios hi stri cos de J. R. Po le, 2005. Esta do sejam escol hi dos apenas elllre os cidados que realm ellle pertenam ao Terceiro Es-
7 Rel e mbrc-sc o quadro hi stri co . O Antigo Regime e nco ntra va-se em declnio e uma gra - tado; II - Que se us deputad os seja m em nm ero igual ao da nob reza e do cle ro; III - Que os
ve crise econ mi ca, po lt ica c socia l al"etava a Fran a . Os trib u tos q ue oneravam o Te rceiro estad os -Ge rai s vot e m por cabcas e n o por ordem .
Estado no eram sulkiel1les para custear as despesas, qu e incluam a di spe ndi osa cone de
12 ~ I m de estabelecer a fundam enta o po lti ca da sup re m acia constitucional. Sieyes
Versa lhes, um ex rcito mercenrio c as guerras frequ e mes na d ispu ta pela h egemonia euro-
tambe m Ulll dos prllll CIr(~S a propor a cria o de um rgo responsvel pe la reali zao do
peia . O cl ero e a nobreza resisti a m s rdormas fi sca is pretendidas por Lus XV I e p ressionara m
co ntrole de co nstit uciona lidade das le is. Tra ta -se do chamado "Jri cons titu ciona l". Em se u
pela co nvocao dos Estados-Gerais. "Com isso, no s o absolutismo seria liquidad o, c:, mo
pro nu nciamelllo na Conve no Nacional do 18 do Termidor do a no 111 da Repllblica, Sieyi:s
ta mbm os privi lgios da nobreza c do clero. Sem perceber, a "ristocraCla abriU sua propna
defende qu e esse tribunill deveria ter co mo atr ibui es" 1"_ vigia r e gUill"dar com nd e lidad e
o deps ito co nstitu ciona l; 2' - atender, ao abrigo das pai xes funesta~, s ideias qu e possam
cova". Y. Luiz Koshiba e Denise Frayse Pere ir" , Histria do Brasil, 1993, p. 12 3; e Fran o is
Furet e Mona Ozouf. Dictiolll1oire critique de la l?v,l/utioll Franaise, I 988.Y. th . Dbora Cagy da
se rvir para aperfeioa r a Constituio; 3" - oferecer li berdade civil uma tut e la de eq uid ade
Si lva , O poder cO/1Stituil1te origi1trio e sua Iim itaiio pelos direitos htwtal1os, 2003, mim eogral"ado natural n aquel as ocasies graves em que a Le i tenha esquecido sua justa ga rantia". Y. Emma-
(mon og rafia de final de curso escritil sob minha o ri e nta o) .

I31
130
Assembleia Nacional como poder constituinte, Sieyes afastou-se da doutrina constitu ies por diferentes Estados, dentro de determinado perodo e circuns-
rousseauniana da vontade geral e da necessidade de participao direta de cada tncias histricas. Um autor id en tifi cou sete ciclos diversos l5 :
13
indivduo, substituindo-a pelo conceito de representao po/tica A soberania 1) entre 1780 e 1791. in meros Estados situados no continente americano,
popular rousseauniana foi substituda pela ideia de "sobera ni a nacional"l4. inclusive os Estados Unidos da Amrica, assim como a Polnia e a Frana ela-
Essas, portanto, as origens hi strica s modernas do poder constituinte e de boraram constituies escritas;
sua teoria. Em pouco mais de duzentos anos de existncia, o conceito conser- 2) em 1848, um conjunto de revolues ocorridas na Europa produziu
vou seu ncleo essencial. mas sofreu variaes sign ificat ivas de contedo. constituies em mais de cinquenta pases, levand o em conta, para esse fim,
Trata-se do poder de elaborar e impor a vigncia de uma Constituio. Situa-se os inm eros pequenos Estados que viriam a constituir a Itlia e a Alemanha;
ele na confluncia entre o Direito e a Poltica, e sua legitimidad e repousa na 3) aps a Primeira Guerra Mundial, foram criados ou recriados Estados
soberania popular. Modernamente, a reaproximao e ntre o Direito e a tica, como a Polnia e a Tchecoslovquia , e na Alemanha entrou em vigor a Cons-
assim como a centralidade da dignidade da pessoa humana e dos direitos fun- tituio de Weimar;
damentais, inspiram a percepo da existncia de limites ao poder constituin-
4) aps a Segunda Guerra Mundial. as naes derrotadas adotaram novas
te, a despeito das dificuldades tericas que o tema suscita e das complexidades
Constituies, sob tutela mai s ou menos estrita dos aliados;
de sua efetivao.
5) com o fim dos imprios co lonia is, uma nova onda se formou . Comeou
Na sequncia do captulo, faz-se o registro de alguns ciclos e experincias
com ndia e Paquisto, na dcada de 40, e chegou ao seu pice ao longo da
histricas que merecem destaque, bem como a a nlise de questes recorrentes
dcada de 60, envolvendo pases como Costa do Marfim, Gana e Nigria;
na teoria do poder constituinte: quem o exerce (titularidade), C0l110 o exerce
(procedimento), com qual fundamento (natureza) e dentro de que condiciona - 6) com o fim da s ditaduras no su l da Europa, nos anos 70, Portugal. Espa-
mentos (limites) . nha e Grcia ga nharam novas constituies democrticas;
7) e, por ltimo, com o fim da s ditaduras latino-americanas, na dcada de
80, e com a derrocada do comunismo na Europa oriental e central. na virada
11 PROCESSOS CONST ITUI NTES E MODELOS
para a dcada de 90, inmeros pases adotaram novas constituies.
CONSTITUCIONAIS
Do exame dos eventos histricos referidos, possvel determinar e siste-
matizar os cenrios polticos em que mais comumente se d a manifestao do
Desde o surgimento do Estado liberal. na segunda metade do scu lo XVIII,
poder constitu inte, com a elaborao de novas constituies. So eles: a) uma
o mundo viveu algumas ondas de constitucionalizao, com a elaborao de
revoluo; b) a criao de um novo Estado (normalmente pela emancipao
de uma colnia ou pela libertao de algum tipo de dominao); c) a derrota
na guerra; d) uma tran sio poltica pacfica. O poder constituinte se diz fun-
nuel Sieys, Opinin de Sieyes sobre las atribuciones y organizacin dei tribunal constitucio- dacional ou ps-fundacional, conforme resulte na formao originria de um
nal, pronunciada en la Convencin nacional eI 18 de Thermidor, afio Jll de la Repblica. in
Estado ou apenas na reordenao de um Estado preexistente. Contemporanea-
De la revolllcil1: estudio preliminar, s.d .. p. 277.
mente, o mundo assiste ao processo de criao de uma Constituio pela via
13 Sobre o tema, V., dentre muitos, Pedro de Vega, La r~ronl1a cOl1stituciO/wl y la problemtica
dei poder constituywte, 1999, p. 32; Fran o is Furet e Mona Ozouf. Dicionrio crtico da Revoluo do tratado internacional. como se pa ssa na Unio Europeia. Trata-se, todavia,
Fral1cesa, 1988, p. 328 e s.; Ce lso Ribeiro Bastos, Curso de direito cOl1stitucional, 1999, p. 21 e S.; de fenmeno ainda inacabado e qu e enfrenta m omentos de incerteza 16.
e Paulo Bonavides, Curso de direito constituciol1al, 2003, p. 14 5: "Engen hosamente, trata poiS
Sieyes de inserir o poder constituinte na moldura do regime representativo, de modo que se
atenuem assim as consequncias extremas oriundas do sistema de soberania popular confor-
me o modelo de Rousseau . A frmula sabida : o poder constituinte, distinto dos poderes 15 Jon Elster, Forces and mechani sms in the Constitut ion-making process, Duke LawJournal,
constitudos, do povo, mas se exerce por representantes especiais (a Co nveno)". 45:364, 1995, p. 368 e s. A id e11lificao de ciclos no tem, naturalmente, a pretenso de
incluir todos os eventos constit uintes, ma s apena s os mom entos de especia l significao.
14 Para Sieyes, A cOl1stituime burguesa, 1986, p. 69, a nao "um corpo de associados que
vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura". A preocupao de Sieyes 16 Sobre o tema, vejam-se Michel Rose nlcld, The problem 01 "identity" in Constit ution-
era com a superao dos privilgios fe udais. Uma nao de iguais poderia, portanto, ser repre- making and const ilUti ona l reform , in Social Science Research Network (http://ssrn.com/ab-
sentada pelos mesmos legisladores, no sendo necessria a participao direta do povo nem no stract=870437), 2005, p. 17; e Norman Dorsen el a I., Comparative col1stitutionallaw, 2003, p. 72.
momento de aprovao da constituio nem tampouco na atividade legislativa ordinria. Em viso mais analtica dos diferentes cenrios, assinalou Jon Elster, Forces and mechanisms

132 133
A revoluo es t na origem do constitucionalismo modern o '7 . A ex pe ri ncia portuguesas. O processo de emancipa o desses Estados colonia is levo u a uma
inglesa, embora tenha tido a marca da "Revo lu o Gloriosa", no se ajusta bem intensa produo constitucionaL te ndo por marco inicial os Estados Unidos,
s categorias aqui exploradas, haja vista a natureza histrica e evolutiva de sua ainda no scul o XVIII. Ao lon go do primeiro quarto do sculo XIX, a maior
Constituio, qu e no teve um marco ze ro consubstanciado em uma carta es- parte da s colnias espanholas na Amrica Latina se tornou independ ente, apro-
crita. A Constituio americana, por sua vez, elaborada mais de dez anos aps vando constituies . O Brasil libertou-se de Portugal em 1822, adotando sua
a Declarao de Independncia , ajusta-se mais ad eq uadamente ao segundo primeira Constituio em 1824. Colonizados em um mom ento posterior, os
cenrio - criao de um novo Estado, aps a liberta o do jugo colo nial. Desse pases da sia e da frica tornaram- se independentes aps a Segunda Guerra
modo, das trs experincias prec urs o ra s do constitucionalismo liberaL re vo lu- Mundial e ao longo da seg unda m eta de do sculo XX, iniciando -se com ndia e
cionrio mesm o foi o ambiente em qu e elaborada e aprovada a Constituio Paquisto, em 1947, e e ncerrando-se com Angola e Moa mbique aps a Rev o-
francesa de 1791. Na experincia constitucional recente, tambm teve origem luo portuguesa de 1974. Na ltima dcada do sculo passado, inme ros novos
revolucionria, embora menos dramtica, a Constituio portuguesa de 1976. pases se formaram, com a desintegrao da Iugoslvia" e da Unio Sovitica 20 .
Para fins de sistematizao, enquadram-se nesse cenrio as constituies ela- Ao longo do sculo XX, a derrota na guerra foi fator de reconstitucionali za-
boradas aps golpes de Estado, marca indelve l do constituciona li smo latino- o de diversos pases. Ao fim da Primeira Guerra MundiaL a Alemanha adota-
-a mericano do sculo XX'8. ra a Con stitui o de Weimar, de 1919. A derro ta na Segunda Guerra Mundial
A criao de um 110VO Estado, normalmente pela emancipao em rela o a levo u elaborao de n ovas constituies nos trs grandes derrotad os: Alema-
um poder externo dominante, tambm constitui cenrio tpico. A partir da e ra nha, Ja po e Itlia. Na Alemanha, as potncias aliadas vitoriosas impuseram a
dos descobrimentos, potncias e uropeias se expandiram por diferentes partes adoo de uma Constituio que satisfizesse condies mnimas relativa s
do mundo, formando colnias inglesas, francesas, holandesas, espanholas e forma federal de gove rno e prese rva o dos direitos e liberdades individuai s2l.
Em maio de 1949 foi promulgada a Lei Fundamental de Bonn. No Japo, h o u-
ve interfe rncia direta da s foras de ocupao, especialmente dos Estados Unidos,
in the Cons tituti o n-making processo Dllke Law joumal. 45:364. 1995, p. 37 1: "Id en tifi co UIll
induzindo adoo de um m odelo de mocrtico, com a proteo de direitos
nm ero variado de circunstncias qu e induzem ao processo de elabora o dc um a co nstitui- individuais e a limita o dos poderes do imperador". A Constituio do Japo
o. Primeiro. uma crise socia l ou eco nmica. co mo na elaborao da Constituio americana entrou e m vigor em maio de 1947. Na Itlia, Mussolini havia sido deposto em
de 1787 o u da Constituio francesa de 1791. ( ... ) Segundo. h a revoluo. como na el abo- 1943, tendo o governo do Marechal Badoglio firmad o a paz com os aliad os e
rao da Carta da Frana de 1830 ou das Constituies da Frana e da Alemanha de 1848.
declarado guerra Alemanha. Aps um plebiscito que decidiu pela implanta o
Terceiro. h o colapso do reg ime. como na e labora o de novas constituies no sul da Euro-
pa em meados dos anos 70 e na Europa oriental no incio dos a n os 90. Qua rto. h o temor da Repblica, a Constituio italiana e ntrou em vigor em janeiro de 1948.
do colapso do regim e, como na elabo ra o da Con stitui o fran cesa de 195 8, que fo i imposta
por De Gaulle sob a sombra de urn a rebelio militar. (... ) Quinto. h a derro ta na gue rra. co mo
na Alemanha aps a 1'- e a 2'- Guerra. ou na Itlia e no Japo aps a 2'-. Sexto, h a reco ns-
truo aps a gucrra. como na Fran a em 1946. Stimo, h a criao de um novo Estado, 19 Aps ser di vid id a cm 199 1, a antiga Jugos lvia deu origem s seguintes unidades te rri-
como na Polnia e na Tch ecoslovquia aps a P Gu e rra Mundial. Oitavo e finalm ente, h a toriais : Crocia; Bsnia-Herzegovina, Eslovnia, Ma ced nia e S rvia e Montenegro. Esta l-
libera o do regime colonial, como nos Estados Unidos em 1776 e em muitos pases do ter- tima se dividiu novamente em 2006, da ndo orige m s Repblicas da Srvia e de Montenegro.
ceiro mund o aps 1945". 20 Aps a dissoluo da Unio Sovitica, em 25 de dezembro de 1991 , quinze novos Estados
17 Sobre o conceito de revo lu o. v. Hannah ArendL On revollltioll, 1986. Y. tb. Ralph Dah- virian1 in gressar ou reingrc ssnr na ordenl inlc rnaci olln I. So eles: Arnl l' nia , Azerbaijo, Bie -
ren dorf. Reflexes sobre a revolllo n11 Ellropa, 1993, p. 14. lorrssia, Casaq ui sto, Estnia, Gergia, Letnia, Litunia . Moldvia, Qu irguisto. Rssia,
Turcomenisto, Tajiqui sto, Ucrnia e Uzbequisto.
18 No Brasil, por exemplo, as Constituies de 1934, 1946 e 1967 seguiram-se 11 deposio
de govern os . A atribuio cle carter revolucionrio a golpe de Estado foi () Jundam e nto ini cial 21 Muitos estudiosos concordam que essas "condies mnima s" impostas coincidiam com
do regime milit ar implantad o a partir de 1964, quando da edi o do Ato Instituciona l n. 1: as ideias qu e j vinham sendo dese n vo lvid as pelos prprios alemes. Y. Jackson e Tu shnet.
"A revoluo vitoriosa se invest e no exerccio do pod e r constituinte . Esse se manifesta pela COll1parative cOl1stilutionallaw, 1999. p. 258.
eleio popular ou pela revolu o . Es ta a fo rma m ais expressiva e mai s radi ca l do poder 22 Y. Norman Dorse n et aI., COll1par<1tive constitl/tionalislI1, 2003, p. 72-73. Y. tb. Jackson e
co nstituint e . Assim, a revoluo vitoriosa, como poder constituint e. se leg itima por si mesma ". Tushnet, Comparative constit/.ltionallaw, 2003, p. 259: "O ante-proj e to inicial do que veio a se
Para lIInl int eressan te an li se comparativo entre o constilL1 cionali s111 0 americano e o latin o !Ornar a Co n stitui o foi prcparado por um peq uen o grupo d e juristas americanos no gab i-
-american o, com nra se no contraste e ntre "rule o{ the law" e "golpismo". v. I< e ith Ro se nn, nete do Ge nera l Macanhur, Comandante Supremo elas Potncias Aliadas, sob ordens para
The success of constitution alism in the United Sta tes and its [ailure in Latin Am erica: an ex - estabelecer a proteo dos direitos humanos, manter o imperador mas sub m et-l o a controle
planation, lnter-Al11crican Law Review. 22:1, 1990 . popular, renncia s solu es b li cas e clilllina o cios resduos aristocrticos".

134 J 35
o cen rio de transio poltica pacfica dominou a e laborao constitu ciona l Estados por e las organizados, seja pela influncia que exe rceram sobre as Car-
n o ltimo quarto do scul o XX. A experin cia da Espanha, aps a m orte de tas elaboradas por o u tros pases . Em registro esquemt ico, so elas:
Franco, em 1975, considerada o exemplo paradigmtico de transio de um a) Constituio inglesa . O modelo ingls de Constitui o no escrita, desen -
Estado a ut oritrio para uma democracia constituciona l. A Constituio espa- volvida historicamente por um processo evolutivo - e n o por ato constituinte-,
nh ola em vigo r de dezemb ro de 1978. Na Amrica Latina, o Brasi l foi o ainda simboliza um a ex peri ncia de sucesso, apesa r de n o poder ser reprodu-
modelo de transio bem-sucedida, numa travessia pacfica e n tre o ocaso do zida com via bilidade po r outros povos. A denominada "democracia de West-
regime militar e a Co nstituio de 5 de outubro de 1988. Igualmente pacfica minster" tem como marca a supremacia do Parlamento e a ausncia de con -
fo i a transio poltica e a reconstitucionalizao de inm eros pases da Europa trole de const ituci o na lidade da s leis, apesar de a lg un s temperame nt os recentes
orienta l aps o fim do comunismo, incluindo pases como Polnia , Hungria, (v. supra). No lllundo contemporneo, praticamente todos os Estados possuelll
Romnia e Bu lgria, que promul garam novas co n stituies ou relormaram um documento esc ri to denominado Consti tui o, sa lvo as excees sempre
substancialmente as j existentes 23 . Na frica do Su t a transio do regime de lembradas: Reino Unido, Israe l e Nova Zelndia.
apartheid para uma democracia multipartidria teve incio em 1990 e cu lm in ou b) Constituio francesa de 1958. Elabo rada em uma conjulltura de crise po -
com a Constitui o que entrou em vigor em l'evere iro de 1997 . ltica e militar e submetida a um processo de ratificao popular, esta Carta
Por fim, uma m eno ao cenrio do tratado-constituio. Em 29 de out u bro merece destaque pelo papel que desempenhou e por suas si ngularidades, antes
de 2004, foi assinado em Roma, por represen tantes de vinte e cinco Estados que por sua influ ncia para alm da prpria Frana . Instituidora da 5~ Rep-
europeus 24 , o "Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa". Movido blica, criou um modelo sem iparlamentarista (no qual o Presidente passou a ser
pela ambio de instituir algo prximo a um "Estado europeu", o propsito do eleito diretamente, sendo titu la r das competncias polticas mais importantes)
tratado criar um a n ova Unio Europeia, que venha a suceder juridicamente a e previu uma forma pecu li ar de contro le de constitucionalidade prvio, exer-
Comunidade Europeia, criada pelo Tratado de Roma, de 25 de maro de 1957, cido po r um Conselh o Constituciona l.
e a Unio Europeia, criada pelo Tratado de Maastricht, de 7 de fevereiro de 1992 2 '. No incio do sculo XXl os dois modelos constitucionais mais influentes so:
A ideia de um tratado-constituio, sua s relaes com as Constituies de cada
c) Constituio americana. O primeiro sin a l explcito de se u sucesso a d u-
Estado-membro e a discusso sobre a ex istn cia ou no de uma identidade co -
rao: o texto sinttico, esc rit o com a linguagem aberta das clusulas gera is e
mum entre os diferentes povos que compem a Europa suscitam um conjunto dos prin cpios, vigora desde sua ratificao, em 179 t tendo sofrido apenas
amplo de debates acerca das possibilidades e limites de um projeto dessa natu - vin te e se te e mendas . Instituies inovadoras, como o federal ismo, um mod e-
reza 26 Este no o espao para desenvolver tal reflexo. Alm disso, o projeto lo eficiente de separao de Poderes e o controle de consti tucional idade Uudicial
de cria o de uma Consti tui o e urope ia foi abalado por sua n o ratificao, no review ), a li adas su pre m ac ia econm ica e militar que os Estados Unidos pa s-
ano de 2005, em referendos levados a eleito n a Frana e na Holanda . saram a exe rcer aps a Segunda Gu e rra, inspiraram inmera s Cartas mundo
Em meio a muitas o ndas constitucionais e cenrios constituintes, alguns afora, inclu sive no BrasiL onde sua influncia es t prese nte desde a prim e ira
modelos de Co n stitui o se destacaram, seja por sua im portncia em si para os Constituio republicana , de 1891.
d) Constituio alem. A Lei Funda menta l de Bonn desempenh ou papel
notve l na sup e rao do trauma do nazismo pelo povo a le mo 27 A atuao do
23 A Romnia e a Bu lg ri a, por cxempl o, promulgaram novas Consliluies em 1991 . A Hun - Tribunal Cons titucional Federa l foi fonte de uma jurisp rudncia rica e proteti -
gri a promove u alt eracs subSlanciais ao leXlO j ex istelll e, de 1949. O m esmo ocorrcu na 1'0'
l nia, que adolou um AIO ConstilucionaL em 1992, destinado a vigo rar em subslituio
Consliluio de 1957 e al a promu lgao de uma nova Carla, o que veio a ocorrcr em 1997.
Sob re o lema, na Iileralurajurdica brasi leira, v. Marcelo Cerqueira, A constituio na l1isl<ria, 2007. 27 A esse props ito, escreveu Bru ce Ackennan, The rise oi wo rld conSlitutional ism, Yale
Law Scilool Occasiol/al Papers, n. 3, p. 6, 1997: " impossvel compreender o notvel sucesso do
24 Alm dos vinle e ci n co Estados que j inlegram a Unio Europeia, o documento roi as-
Tribuna l Consl itu ciona l Federa l -lanto em termos de sua jurisp rud ncia como em lermos de
sinado , tambm, por representa nles da Bulgria, Romnia e Turquia.
sua efetiva auroridade - se m reconhece r qu e a Lei Fundamenlal se tornou, para a sociedade
25 V. Miguel Gorjo -H enriqu es, COI1.'tituio europeia, 2004, Pre lcio. em ge ra l, um smbo lo do rompimento da nao com o passado nazista. (... ) Em lu gar de ser
26 Sobre o lema, v. Michel Rose nre ld, The problem ar "idenr ily" in Co nsli lu lion-mak ing um smbo lo positivo de um novo comeo, a Le i Fu nd amenta l poderia muito bem le r tido o
and constilulional reform, in Social Science J?esearcil Network (hllp:/lssrn.com/absl racl=870437L mesmo des tino do Tralado de Versalhes ou da Constitui o de Weimar, tornando-se smbolos
2005 , p. 20-2 1. da desgraa nacional, a ser descanado na primeira oportun idade" .

136 137
va da dignidade humana e dos direitos fundamentais, tornando-se referncia Portanto, o debate acerca da titularidade do poder constituillle, na teoria
para inmeros Estados que se reconstitucionalizaram aps a Segunda Guerra constitucional, no tem por objeto a descrio da fora material que o exerce, mas
Mundial. Especialmente nos pases h erde iros da tradio jurdica romano- a sua va lora o tica . Trata-se de uma discusso acerca da legitimidade do poder,
-germnica, como PortugaL Espanha e BrasiL o pensamento constituciona l o que signil"ica, em ltima anlise, definir em quem repousa a soberan ia. Ao con -
alemo desempenhou papel marcante na reconstruo terica de um direito trrio dos atos infraconstitucionais e infral egais, que se sujeitam a um controle de
constitucional democrtico. va lidade em face da Constituio e das leis, a atuao do poder constituinte no
limitada pela orde m jurdica preexistente. Diante disso, s possvel aferir se ele
legtim o ou no, va le dizer, se co rresponde aos valores civilizatrios e s asp ira es
III TITULARIDADE E LEGITIMIDADE DO PODER de justia, segura na e bem-estar da coletividade poltica 3 '.
CONSTITUINTE
Em um estgio mai s primitivo da histria da hum an idad e, o poder se legiti-
mava na Jora bruta. A capacidade de um indivduo sobrepujar fisicamente os
o poder constituinte, como qualquer poder efetivo, envolve a manifestao demais conferia-lhe ascendncia sobre o grupo . A suprem acia fsica dava-lhe,
de vo ntade de quem o exerce e o co nsen tim ento ou a sujeio de quem a ele
igualmente, capacidade de m elh or proteger a coletividad e contra as ameaas
se submete. Dificilmente ser possvel falar na vig ncia de uma Constituio
externas, fossem as da natureza, as dos animais ou as de outros grup os humanos .
onde haja desobedincia amp la e generalizada. Na sua essncia , portanto, o
O processo civilizatrio consiste em um esforo de transformao da fora em
poder constituinte co nsiste na capacidade de elaborar uma Constitui o e de
Direito, da dominao em autoridad e 32. Essa converso da fora bruta em poder
determinar sua observncia 28 Nessa acepo, consiste ele em uma situao de
legtimo se d, sobretudo, pela definio e observncia dos valores supremos do
fato 2o. Todo exerccio de autoridade, no entanto, precisa ser justifica do, neces-
grupo e pelos mecanismos de obteno do consentimento e da adeso dos des-
sita de um fundamento que o legitime . Historicamente, essa justifica o foi
tinatrios do poder. Nada obstante, a fora e o poder, nem sempre acompa nhados
buscada e m fatores diversos: a fora bruta, o poder divino, o poder dos monar-
da justia, so parceiros inseparveis em todas as sociedades polticas 33
cas, a nao, o pov0 30

28 O carter de deciso polti ca com fora impositiva enfatizado por Carl Schmitt, Teoria tituinte, se legitima Jlor si mesma. Ela destitui o governo anterior e tem a capacidade de
de la COllstitun. 2001, p. 93: "Poder constituint e a vontade poltica cuja fo ra ou a utorida- const ituir o novo governo. Ne la se con tm a fora normat iva. in erente ao Pocler Cons ti tuin-
de capaz de adotar a concreta deciso de conjunto sobre modo e forma da prpria ex istn - te. Ela edita normas jurd icas sem que nisto esteja limitada pela normatividade antt'rior sua
cia poltica, dete rminando ass im a existncia da unidad e poltica como um todo. (... ) Uma vitria. Os Chefes da revoluo vitoriosa, g raas ao das Foras Armadas e ao apoio ine-
Cons titui o no se apoia em uma norma cuja justia seja fundamento de sua validade. Se quvoco da Nao. representam o Povo c em sc u nome exercem () Poder Consti tuint e, de que
apoia em uma deciso poltica ... ". Veja-se, todavia, j em Herman Heller, Teoria dei Estada, o povo o lnico titul ar".
1987, cuja 1" ed io de 1934, rderncia n ecess idad e de aceitao e justi l"ica o desse 3l Na expresso feliz de Pau lo Bonavides, Cllrso de direito cO/lstitL/ciollal, 2003, p. 160, trata-se
poder: "A questo da legitimidad e de uma Cons tituio no pode, na tur,lim e nte, cont estar-se c1e '"uma reflexo que obrigatoriamente se in clina para o exame dos va lores cuja presena jus-
referindo-se a seu nascime nto segundo quaisquer preceitos jurdicos positivos, v lid os com tifica tanto o comando comll a obedincia. O poder constituinte d eixa de ser visto como um
anterio rid ade. Mas, por ou tro lado, um a Const ituio precisa, para ser Constituio, dizer. fato, como o poder que ou que fo i, para se r visto como um fato acrescido de um valo r".
algo mais do que uma rela o fti ca e instve l de dominao, para valer como uma ordenao 32 Sobre os tipos de dominao e a legitimi dade cio poder, v. pgina clssica cle Max Weber,
co nforme ao direito, de um a justificao segundo princpios t icos de direito". Ecofloff1ia e sociedade, 2000, v. I, p. 141: "H trs tipos puros de dominao legtima: I. cle ca-
29 v., a propsito, J. J. Gomes Canoti lh o. Direito cOl1Ititllciollal e teoria da COllstillliiio, 2003. rter racional: baseada na crena na legitimidade das ordens estatudas c do direito de mando
p. 65 : "[N ]o fund o, o poder cons tituint e se revela sempre como um a questo de 'poder', de daqueles q ue, em virtude dessas ordens, esto nomeados para exercer a dominao (domi-
'fora' ou de 'autoridad e' poltica que est em condies de, numa determ in ada situao nao legal), ou 2. de ca rter tradiciof1a/: baseada na crena cotidiana da santidade das tradies
concreta, cria r, garantir ou eliminar uma Constitu io entendida como lei fundam enta l da vigentes desde sempre e na legitimidade daqueles que, em virtud e dessas tradies, represen-
colllun idad e poltica". tam a autoridade (dominao tradicional) ou, por fim, 3. de carter carismtico : baseada na
30 Exe mplo interessante de exerccio do poder constit uinte como fora material imposi tiva, venerao extrao rdin ria da sant idad e, do puder heroico ou do carter exemplar de uma
cUlllul ado com um es foro de justificao, o j ci tad o Ato Institucional n. I , ed it ado pouco pessoa e das orde ns por esta reve la das ou criadas (dominao carismt ica)".
aps o mov im ento militar de 1964 pelo "Com ando Supremo da Revoluo", cuja redao 33 Em pgina inspirada , escreveu Pascal, Pensaff1entos, 1999, p. II I-I 12: .. A ju st ia se m a
atribuda a Francisco Campos: '"A revolu o v itori osa se in veste no exerccio do Poder Cons- fora impotente; a fora sem a justia tirni ca. A justia sem a fora ser contestada, por-
tituinte . Esta se manifesta pela ele io popular ou pela revoluo . Esta a forma ma is expres- que h sempre maus; a fora sem a justia ser acusada . preciso, pois, reunir a justia e a
siva e mais radical do Poder Const ituint e . Assim, a revo lu o vitoriosa, como o Poder Cons- fora: e. dessa forma. fazer com q ue aquilo que justo seja (orte. e aqui lo que I"ortc seja

138 139
o carter divino do poder foi outro fundamento histrico de sua justifica- o conflito entre esses dois poderes se tornaria in ev itvel: de um lado, o poder
o Pelos scu los afora, a titularidade do poder mximo, do poder constituin-
34 material (temporaL secu lar) do monarca ; e, de outro. o poder espiritual (mas
te, recaa diretamente sobre Deus 3 '. Essa a concepo que prevaleceu ao longo com pretenso a muito mais) do Papa . Essa disputa marcou o ltimo ciclo da
da Idade Mdia, sob o domnio da Igreja Catlica e da filosofia aristotlico-to- Idade Mdia e s terminou com a consolidao do Estado moderno e a afirma-
mista. O cristianismo, na sua expresso religiosa, filosfica e poltica, foi por o do poder temporaP9.
muitos sculos a principal fora material existente, e impossvel exagerar sua O princpio monrquico em sua forma plena - isto , o rei como titu lar da
influncia sobre a evolu o histrica, a cultura e as instituies que se forma- soberania e do poder constituinte - voltou a prevalecer na Europa em mais de
ram nos ltimos dois mil anos. Sobretudo aps a converso de Constantino, um momento, mesmo depo is da Revo lu o Francesa . Aps a queda de Napo -
no sculo IV, d- se curso progressiva integrao entre Igreja e Estado, at que leo, teve lugar a Restaurao na Frana (1815-1830); e, entre 1814 e 1815, o
ambos se tornassem inseparveis 36 . Somente com os primeiros sinais da mo- Congresso de Viena reuniu as principais casas reais europeias - inclusive o Czar
dernidade e o desenvolvimento do racionalismo filosfico tem incio o proces- da Rssia, o Imperador da ustria e o Rei da Prssia -, procurando restabelecer
so de secularizao do poder. a velha ordem e as prerrogativas das dinastias, mesmo as que haviam sido
A afirmao da soberania do monarca, titular do poder supremo, deu-se
progressivamente na fase final da Idade Mdia, tambm com fundamento di-
vino . O prncipe, rei ou monarca exercia o poder por escolha e concesso de
colocar o Estado a se u servio; im ed i,ll a m ent e depois. o Imprio Romano. que no quis con-
Deus. Como consequncia, era dependente do reconhecimento da Igreja e da ceder aos Estados particulares mai s valo r que o de mera s provncias; fina lm e nte. os grandes
bno do Papa. Nesse ambiente, comea a se delinear, paulatinamente, o sen hore s e corporaes. que se sentiam poderes independ entes do Estado e acima dele".
conceito de soberania, que viria a ser o lastro do absolutismo monrquico 37 . 39 V. Dalmo de Abreu Dallari. Teoria geral do Estado. 1989. p. 57. Dallari narra dois fa tos
Nele se contm a ideia de supremacia interna do soberano sobre os sen hores ilu strati vos de duas diferentes fases dessa disputa. que revelam o se ntido em que evului: "O
feudais e outros poderes menores, bem como de sua independncia em relao primeiro fato se passa no scu lo XI. Henrique IV. Imp erador da Aleman ha. nomeou feudalis-
ta s ecles i sticos para bispados alemes. se ndo tais nomeaes declaradas nula s pelo Papa
a poderes externos, especialmente a Igreja Catlica 38 . Com o passar do tempo,
Gregrio VII. O Imperador. inconforlnad o e ofendido. co nvoco u uma reunio de todos os
bispos alemes. visando 11 deposi o do Sumo Pontfice. Este. inteirado daquela iniciativa.
publicou um ato de excol1Junho e determinou qu e nenhum Estado cristo reconhecesse
justo. (... ) Ajustia est sujeita a disputas: a fora bastante reconhecvel, e sem disputa. Por mais Henrique IV co mo Impe rador. no que foi obedecido. Impotente para reagir ou resistir.
isso n o se pde dar a [ora 11 justia, porque a [ora con tradisse a justia , arirmando que esta o Imperador nu teve outra sada. e. no dia 27 de janeiro do ano de 1077, fez a famosa pere-
era injusta. e que e la que era justa; e. assim, n o podendo fazer com que o que justo grina o a Canossa. nos Alpes italianos. vestido de buril e com os ps nu s. espera ndo ajoe-
fos se forte. fez-se com que o que forte fo sse ju sto ". lhad o na neve que o Papa lh e concedesse o pe rdo.
34 Sobre o te ma. v. Carlos Ayres Britto, Teoria da COlIStituiiio, 2003, p. 5 c s. O segundo fato se passa no sculo XlV. Reinando na Frana. Filipe. o Belo. teve diversas de-
35 Ol/wis potestas a Deo ("Todo o poder vem de Deu s") . Sobre o tema, v. Carl Schmitt, Teoria savenas com o Papa Bonifcio VIII. De um lado. o rei era acusado de cobrar impostos exces-
de la COl1stitucil1. 2001, p. 93. sivos sobre os bens da Igreja na Frana. Acerbamente criticado pe lo Papa. Fi li pe. por sua vez.
proibiu que sasse dinheiro da Frana para Roma e sofreu ameaa de excomunho. As relaes
36 V. Paul Johnson, Histria do cristianismo. 2001. p. 152-153: "O processo de integra o
eram extremamente tensas quando. em 1301. um bispo fran cs foi acusado de conspirar a
entre Igreja e Estado, iniciado com Constantino. prosseguiu at que ambos se tornassem in-
favor da Inglaterra, se ndo preso. O Papa Bonifcio VIIl. no acreditando na acusao. preten -
separveis: o imprio bi zant ino tornou-se. na verdade. uma forma de teocracia. com o impe
deu que o bispo fo sse enviado a Roma para ju lgamento. conde nando publicameme o ato do
rador desempenhando funes sacerdota is e semidi vina s e a Igreja Ortodoxa constituind o um
monarca francs. Mas a situao j era. ento. bem diversa daque la do sc ulo XI. Filipe re-
departamento de Estado encarregado de assuntos espirituais. Essa conjugao perdura por
trucou violentamente. acusando o Papa de interferncia em assuntos de ordem tempora l e
mil anos, at que os resqucios do imprio foram invadidos pelos turcos otomanos. em mea-
chegando mesmo a pretender qu e se rea liza sse um conclio para dep-lo. Depois de violentos
dos do sculo XV" .
.1laques verbais recprocos. publicando-se na Frana Ulll dito em que Bonifcio VIll era
37 A primeira obra terica sobre o conce it o de soberan ia foi de Jean Bodin. Os seis livros da dcusado de dissoluo e de ha ver tramado a renncia de seu antecessor Celestino v. chegou-se
Repblica. 1576. Sobre o tema. v., dentre muitos outros. Georg Jellinek. Teoria gmeral dei Es- ao mais drstica. Em se tembro de 1303. quando repousava no Cas telo de Anagri. () Papa
tado. 198 I. p. 327 e s.; Hermann Heller. Teora dei Estado. 1987. p. 261 e 5.; e Dalmo de Abreu foi preso pelos soldados de Filipe. o Belo. comandados por Guilherme Nogaret. di stribuind o-se
Dallari. Elemwtos de teoria geral do Estado. 1989. 11 populao do local todos os ben s do castelo. Dizendo que se submetia 11 autoridade do Papa
38 Georg Jellinek. Teora gmeral dei Estado. 1981. p. 331: "O Estado mod erno se diferencia em matria espiritual. mas que no admitia sua imro mi sso em matria temporal. Filip e
radicalm ente do antigo pelo falO de ha ve r sido combatido, desde o seu comeo. por diferentes co nsent iu na liberao de Bonifcio VIII trs d ias depois. Regressando a Roma. humilh ado e
lados, e como con5equncia precisou afirmar sua existncia em meio a forte s disputas. Trs abatido. o Papa morreria no ms seg uinte. Era a primeira grande vitria cio absolutismo. as-
poderes combateram sua substncia ao longo da Idade Mdia: primeiro a Igreja . qu e qui s sina lando de maneira vio lenta a presena de um novo Estado".

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depostas. Nova reafirmao do princpio veio por ocasio das contrarrevolu es A teoria da soberania popular, isto , de que o poder constitu inte titula-
que se seguiram aos movim entos populares - alguns liberais, outros naci ona - rizado pelo povo, tornou-se historicamente vitoriosa. Foi esse o fundamento
li stas - que sacudiram a Europa em 1848 e 1849 40 Em Portugal, O ttulo de invocado desde a primeira hora pelo constitucionalismo americano. Com
legitimao do poder constituinte alternou-se em sucessiva s rupturas com a efeito, a tarefa de e laborar o texto constitucional foi outorgada a uma conven-
ordem vigente, referidas pela doutrina como descontinuidades materiais 41 o, mas o produto do seu trabalho foi a seguir submetido rat ificao popu-
Todavia, o sentimento liberal que havia sido des pertado pelas Revolues lar. O princpio da soberania popular a locuo inicial do prembulo da
Francesa e Americana iria prevalecer e dom inar o final do sculo XIX. Constituio dos Estados Unidos - "We lhe people" - , estando inscrito, igual-
mente, n o prembulo da Constituio alem, de 1949, e na francesa, de 1958,
A ideia de soberania nacional, pela qual o poder constituinte tem como ti-
em meio a inmera s o utra s. Na Constituio bra sileira de 1988, alm da re-
tular a nao, foi sustentada por Sieyes e teve acolhida ampla na doutrina
ferncia expressa na abertura do prembulo - "Ns, representantes do povo
francesa. Com tal teoria, subtraa-se o poder constituinte tanto do monarca
brasileiro" -, o princpio reiterado como norma positiva no pargrafo nico
como dos poderes constitudos. Ao combinar poder constituinte com sistema
do art. 12 , onde se enuncia: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por
representativo, Sieyes admitiu que a Constituio fosse elaborada no direta-
meio de representantes e le itos ou diretamente, nos termos desta Constituio" .
mente pelo povo (que via como um a entidade puramente num rica) , mas por
uma assembleia constituinte, rgo cujos representantes eram eleitos e que A teoria democrtica se fixou na concepo de que a sobera nia do pOV0 44 .
A Constituio, como regra, elabo rada por um rgo cujos membros so
expressava a vontade da nao. Sendo soberana a assembleia, a Constituio
eleitos especificamente para esse fim. Em a lguns pases, a assembleia age dire-
por ela elaborada no precisava ser submetida ratificao popular. Essa foi a
tamente em nome do povo e a Constituio ser o produto de sua deliberao,
frmula que prevaleceu em relao Constituio de 1791, mas que foi pos-
como a tradio brasileira. Em outros, aps aprovado o te xto pela assembleia
teriormente superada 42 . No Brasil, as Constituies de 1824 e 189 I invocam a
ou conveno, deve ele ser su bmetido ratificao popular, modelo iniciado
soberania nacional 43 .
com a Constituio americana. Uma vez concluda sua obra, o poder consti-
tuinte retoma ao seu estado de latncia, cedendo lugar norma por ele criada.
A Constituio passa a ser a lei suprema e os poderes do Estado passam a ser
40 V. Klaus Stern, Derecho dei Estado de la Repblica Federal Alemana, 1987, p. 3 11 e s.: "O poder constitudo. Por esse mecanismo, a soberania popular se converte em
problema do poder constituillle aparece em primeiro plano no scul o XIX, no processo cons suprema cia da Constitui0 45
tituinte monrquico, antes e depois do Congresso de Viena, quando em contraposio a Sieyes
se reconheceu o poder constituinte no na nao (povo), seno no monarca". Para um pa -
norama hi strico sillltico do perodo aqui mencionado, v. Jol1l1 Garraty e Peter Gay, The
Colu111bia histo/)' ofthe 1V0rld, 1988, p. 787 e s.
IV NATUREZA E LIMITES DO PODER CONSTITUINTE

41 V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucio/wl e teoria da COl1stitllio, 2003, p. 197: "A


A teoria original do poder constituinte foi desenvolvida por Sieyes dentro da
Constituio de 1822 resulta do exerccio do poder constituinte democrtico (ttulo de legiti
mao: a nao, o povo) materialmente distinto do poder const ituint e monrquico. A Carta moldura histrica e filosfica do jusnaturalismo. O poder constituinte da nao _
Constitucional de 1826 , de novo, um momento de descontinuidade materia l porque ela
reafirma o poder con stit uillle monrquico postergando o 'poder constituinte da nao' pre-
sente na Constitu i o de 1822. A Constituio republicana de 19 J I consubstancia uma nova
ruptura ou descontinuidade material ao apelar para o pod e r const ituilll e do povo com total lativo, o Executivo e o Judicirio, harm n icos e ind epende nt es entre si". As demais Constitui-
rejeio do antigo poder constituinte monrquico. (.. . ) Apesar da s constitui es de 1933 e es bra sileiras, com maior ou Illcnor i1utcnticidacle, reportavam-se so berania popular.
1976 surgirem formalmente como manifestao do poder constituinte democrtico (sob a 44 Povo j no signi fi ca uma entidade mtica, mas um complexo de foras polticas plurais,
forma plebiscitria a primeira e sob a forma representativa a segunda) elas em nada se com- como anotou J. J. Gomes Ca notilho, Direito cOlIstitucional e teoria da Constituio, 2003, p. 75,
param quanto aos princpios estruturantes". fazendo remisso a Peler Haberle e E. W. Bockenford: "Poder constituinte significa , assim ,
42 Para ficar apenas nos exemplos mais recentes, as duas ltimas Constituies francesas - a poder constiluil1le do povo. O povo, nas democracias actuais, co ncebe-se como uma 'grandeza
de 1946 e a de 1958 - foram levadas ratificao popular. pluralstica' (P. Habcrle), ou seja, como uma pluralidade de foras culturais, sociais e pol-
43 A Constituio de 1824 assim dispunha: "An. 12. Todos estes Poderes n o ImpriO do ticas tais como partidos, grupos. igrejas, associaes, personalidades, decisivamente influ en-
Brazil so delegaes da Nao". Na prtica, todavia, ela estava mais prxima da ide ia de so- ciadoras da formao de 'opinies', 'vontades', 'correntes' o u 'sensibilidades' polticas nos
berania monrquica. como se extrai do seu Prembulo, na qual fa z me no o Impcrador ao falO momentos preconstituinles e nos prucedimentos constitu intes" . Para uma importante re-
de sditos terem requerido que ele jurasse o Projeto de Constituio que ele lhes havia oferecido. flexo sobre este tema. v. Friedrich M ll e r, Fragl/lel/to sobre o poder constituinte do povo, 2004.
J a Const itui o de 189 1 estatua : "Art. I 5. So rgos da soberan ia nacional o Poder Legis- 45 Pedro de Vega, La reforma constitllciollal y la problemtica dei poder constitllyel1le, 1999, p. 34 e 40.

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consistente na capacidade de instituir, a qualquer tempo, uma nova ordem - fora de dvida que o poder const ituinte um fato poltico, uma fora
enco ntra-se fora e acima do poder constitudo, va le dizer, do sistema jurdico material e social. que no est subord in ado ao Direito positivo preex istente.
positivo, das instituies de poder existentes. Qualificava-se, assim, C0l110 inalie- No se trata, porm, de um poder ilimitado ou incondicionado. Pelo contrrio,
nveL permanente e incondicionado, no se subordinando ao Direito preexisten- seu exe rccio e sua obra so pautados tanto pela rea lidad e ftica como pelo
te. Seu fundamento de legitimidade e, consequenremente, seu limite de atuao, Direito, mbito no qual a dogmtica ps-pos itivista situa os valores civi lizatrios,
situa va-se em um Direito superio r, o direito natural. no qual se colheu justificao os direitos hu ma n os e a justia. Contemporaneamente, a observn cia de
para a superao do Velho Regime e a afirmao das liberdades e direitos burgueses. critrios bsicos de justia que diferencia o direito do "no direito"50. A fora
Nessa perspectiva, o poder constituinte um poder de direito, fundado no no bruta no se legitim a apenas pela circunstncia de se travestir da forma cons-
ordenamento vigente, mas no direito natural. que existe antes da na046 . titucional. Deve-se enfat izar. ademais, que a separao radical entre fato e
A essa viso contrape-se o positivismo jurdico, que, ao contrrio do jus- norma, entre faticidade e normatividade, j no encon tra abrigo confortve l
naturalismo, no reconhece a possibilidade de um Direito preexistente ao Es- na teoria jurdica contempornea. O Direito passa a ser visto como o produto
tado. Como o poder constitu inte cria - o u refunda - o Estado, sendo anterior final de uma interao entre ambos.
a ele, trata-se de Ulll poder de fato, uma [ora poltica, situada fora do Direito
(metajurdica, portanto) e insu scetvel de integrar o seu objeto. Nesse particu- Condicionamentos pr-constitui ntes
lar, tanto o normativismo kelseniano, com a tese da norma fundamental pres-
suposta", como o decisionismo de Car! Schmitt, pelo qual a Constit u io uma Os condicionamentos jurdicos estaro presentes desde o primeiro momen-
vontade poltica com fora para se impor48 , conduzem ao mesmo resultado: o to, envolvendo aspectos como o ato convoca trio, o processo de escolha dos
de que o poder constituinte um fato pr-jurdico, externo ao Direit0 49 . integrantes da assemb leia ou conveno e, por vezes, at mesmo o procedi-
mento de deliberao a ser adotado. No possvel falar em soberan ia popular
ou em democracia sem Direito, sem norm as que disciplinem a participao de
46 Emmanuel Josep h Sieyes, A collstituinte burguesa : qu'est-ce que le Tiers tilt?, 1986, p. todos, em regime de li berdade e igualdade 5'. O equacio namento adeq uado de
117: "A nao ex iste antes de tudo, ela a o rigem de tudo. Sua vontade sempre Iegill. a tais questes teve lugar nos d iferentes cenrios de elaborao constitu cional.
prpria lei. Antes dela e acima dela s existe o direito l1atura/". Sobre o ponto, v. tb. Celso seja na Frana, seja n os Estados Unidos, na Alemanha, em Portugal ou na
Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, 1999, p. 21-24. frica do Sul 52 No Brasil, a convocao da assemb[eia constituinte que elabo -
47 Kelsen concebe o ordenamento jurdico como um si stema escalonado de norma s, no
qual as normas inferiores tm como fundamento de validade as superiores, numa cadeia que
e ncontra se u pice na Const itui o. A teoria no exp li ca, porm - e deliberildamente afirma
que no pretende exp licar -, o fundamelllo de va lida de da prpria Con stituio. A [jrllla, ao jurdico. Em rigor, as caract e rst ica s, as notas que se ilpOnlam para o Poder Constituinte, o ser
cont rrio, a existncia de uma norma fundamenta l pressuposta, cujo comando seria algo C0l110 incondicionado, o se r ilimit ado, de co nseg uilll e, o no con hecer nenhuma espcie de rest ri o,
devemos respeitar as ordens do autor da Constituio. A cincia do Direito, tal como a formula j esto a indicar que ele no te m por referencia l nenhuma espcie de norma jurdica, pelo
Kelsen, no te ri a nada a dizer sobre o conteCldo da Constitui o, dada a in existncia de um cOlllrrio, a partir dele que va i ser produzida a lei sup rema, a norma jurdica suprema, o
parmetro jurdico objetivo que lhe seja anterior e superior. Y. Hans Kelsen, Teoria pllra do texto constituciona l; tem-se de co n clu ir que o Poder Co nstitu il1le algo pr-jurdico, precede,
Direito, 1979, p. 269: "[AI norma q ue representa o fundamento de validade de outra norma na verdade, a formao do direito".
, em face desta, uma n orma superior. Mas, a indagao do fundam e n to de va lid ade de uma
50 V. J. J. Gomes CanOl ilh o, Estado de direito, 1999, p. 12 . Con forme a conhecid a frmula de
norma no pode, tal como a investigao da causa de um determinado efeito, perder-se no
Radbruch, "a extrema inju stia no di reito". V. tb. Robert Alcxy, La illstituciol/alizacin de la
illlerminvel. Tem de terminar numa norma que se pressupe COInO a ltima e a mais eleva- jl/sticia, 2005.
da. Como norma mais elevada, e la tem de ser pressuposta, v isto que no pode ser posta por
uma autoridade, cuja competncia teria de se fundar numa norma ainda mais elevada" . 51 V. Ignacio de Otto, Derecho constituciol/a/: sistema de fuellles, 1998, p. 56: "[A invocao
de] um poder prvio ao direito desconhece que o prprio processo de manifestao de uma
48 V. Carl Sch m ill, Teora de la COl1stitucil/, 2001. p. 93.
vontade democrtica s possve l conform e as regras que assegurem a igualdade e a liberda-
49 Na doutrina francesa, essa posio defendida por Carr de Marlberg, COl/tributiol/ a la de dos partcipes e a veracidade do resultado: no h democracia sem direito. Por isso a
thorie gllrale de I' tat, 1962, p. 484-486. El1lre ns, foi su stelllada com veemncia por Cel- prpria gestao da Constituio um processojuridicamellle regra do, no um simples fato" .
so Antnio Bandeira de Mello, Poder co nstitui nte, Revista de Direito COl/stituciol1al, 4:69, 1983: V., tb., sobre o tema dos condicionamentos (constrail1ts). John Elster, Forces and mechanisms
"A primeira indagao que ocorreria se o Poder Co nstituint e um Poder Jurdico ou no. in the Constilution-ma king process, Duke Law./ournal, 45:364, 1995,]J. 373 e s.
Se se trata de um dado il1lerno ao mundo do direito ou se, pelo contrrio, a lgo que ocorre 52 Na Frana, foi o re i quem convocou os Estados-Gera is. Nos Estados Un idos, a deciso foi
no plano das relaes poltico-sociais, muito mais do que no plano da realidade do direito. E tomada pelo Congresso Continental. Na Alemanha, pe las potncias aliadas. Em Portuga l, a
a minha resposta que o chamado Poder Constituinte orig in rio no se constitui num falO convocao constava do programa do Movime nto das Foras Armadas, que conduzi u a ao

144 145
rou a Constituio de 1988 se deu por via de emenda co nstitu cional Carta de tas pe lo processo revolu cionrio, que se pro longo u no tempo, gera nd o u ma
196 7 -1 969. Com efeito, a Emenda Constituciona l n. 26, de 27 de n ovembro con corrn cia de poderes entre o Conse lh o da Revolu o, o Conselh o de Esta-
de 1985, previu como seriam escolh idos os con stitu intes, qu em instalaria a do e a Assembleia Constituinte, de cuja soberania ch egou -se a d uvida r'6. Si -
assembleia constitu inte e em que data, chegando a dispor, at mesmo, acerca tuao singu larssima ocorreu na frica do Sul. Em 1994, no curso do proces-
da forma e do qurum de deliberao a ser adotado 53 . so de tra nsio do regime do apartheid, foi adota da uma Constitu io interina.
Com efeito, alm de ditar as regra s de in stala o da asse mbleia constituin- Nela se previu qu e o te xto definitivo de Constitui o elaborado pela Assembleia
te, no in com um que o poder que a convocou procure influ enciar os prp ri os Constituinte deveria se r subm et ido ao Tribunal Constituciona l, que "certifica-
trabalhos de elaborao constitucional. pela imposio de forma s" e, por vezes, ria " sua compatibi lida de com determinados "p rincpios constitu ciona is" aj u s-
at de contedos. Na Itlia, por exemplo, previu-se por decreto legislativo qu e, tados pelos do is lados no processo de transio. Em 1996, o Tribunal Constitu -
contemporaneamen te eleio para a asse mble ia constituinte, o povo seria ciona l nego u "certifica o" Constituio e determin ou que alguns dispositivos
chama do a decidir, mediante refermdum, sobre a fo rma instituci onal do Estado fossem refeitos 57
(Repblica ou Monarquia) . Em consequncia da deliberao popular, a forma
No Bra sil, a Assemble ia Con stituinte qu e aprovou a Constituio de 189 1
de governo tornou-se republicana antes m esmo da elaborao da nova Cons-
j encont ro u a Repb li ca proclamada e a Federao institud a pelo Governo
tituio . Como se verifica, a deciso nessa matria foi retirada da constituinte
Provisrio's. Aps a Revo lu o de 30, o Gove rn o Provisrio dela originrio
e a tribud a diretamente ao povo 55 .
editou decreto estab elecendo que a nova Constitui o - que s viria a ser pro -
Em Portugal. as constries impostas assembleia constituinte fora m ain- mulgada em 1934 - teria de manter a Repblica e a Federao, sendo- lhe ve -
da mais extensas e profundas. Alguma s decorreram de textos pr -con stituintes, dado, adema is, restrin gir di re itos dos Municpios e dos cidad os'9. Aps a
como as denominadas Plataformas de Acordo Constitucional; outra s foram impos - destitu io de Get li o Vargas, a Lei Constituciona l n. 15, de 26 de novembro
de 1945, im ps uma restrio aos pod e res "ilimitad os" ou torgados ao Congres-
so Nacio na l para elabo rar a nova Constitui o: no poderia ele con tes tar a le-
revol uci onria. Na fri ca do Sul , a co nvocao foi precedida de longas negociaes. sec reta s gitimidad e da eleio presidencia l que se rea liza ria em 2 de de zembro de 1945 6.
e posteriorm ente ofi ciai s, en tre o Partido Nacional, co ndutor do apartheid, e o Congresso Naciona l
Africano, part id o de Nelso n Mand ela, que fora banid o e reto rn o u cena po lti ca do pas em Em teoria pura, no haveria di scusso de que uma assemble ia constituin-
1990. Aps a adoo de uma Constituio provisria, em 1993, a li nhavada por um frum mul- te, quando ve rd adeirame nte soberana , poderia de sconsiderar li mitaes
ti partidrio, rea li zou -se, em 1994, a prim eira eleio democrtica do pas para o fim de el ege r formais e materiai s qu e lhe te nham si do imposta s de maneira heternoma,
os represe ntant es da Assembleia Co nstituinte .
53 Assim d isps a Emenda Co n stituciona l n. 26/85, n a parte aq ui releva nte: "An. 1" Os
Me mbros da C mara dos Dep utados e do Se nado Federa l reun ir-se -o, uni ca mera lm e nte. e m
Assembleia Nacional Co nstituinte, livre e soberana, no dia I" de fevereiro de 1987, na sede 56 Sobre o tema, v. a tese de do utorame nto do Professor Jorge Miranda, A Constituio de
do Congresso Nacion al". 1976, 1978, p. 20 -22. V. tb. Rau l Ma chado Horta, Direito constitucional, 2002, p. 34.
54 Veja- se, sobre o tem a, John Elster, Forces and mechanisms in th e Co nstitutio n-mak ing 57 Para a transcrio da deciso, v. No rman Dorse n, Michel Rosenfeld, Andrs Saj e Su-
process, Duke Law Journal, 45:364, 1995, p. 373-374: "Assemb1eia s constituintes raramente sa nn e Baer, COll1parative cOl1stitutionalisl11, 2003, p. 84 e s.
so a u to-criadas; ao contrrio, elas tm um criado r ex terno. Na verd ade, ela s tm n o rm al-
mente doi s criadores. De um lado, a in stituio ou indivduo qu e to ma a deciso de convocar 58 Note -se que o Decreto n . I, de 15. 1 I . I 989, ed itado pe lo Marecha l Deodoro da Fonseca,
a assemb leia co nstituinte . Nos Estados Unidos, e m 1787, esta deciso foi tomada pelo Co n - utili zou o advrbio "provisoriam e nte", e m deferncia futura co n stitu inte. Mas, natura lm en-
gresso Co ntin ental. Na Fran a, em 1789, foi tornada pelo Rei. Na Ale ma nh a, em 1949, foi te, a situa o de fato era irreve rsve l. Esta a e m enta do Dec reto n. 1: "Proclama provisoria-
tornada pelas potncias ocidentai s ocupantes . Por out ro lado, h o mecan ismo institucional mente e decreta como a fo rma de governo da Nao Brasi leira a Rep blica Federativa, e es-
que seleci ona delegados para a assemb1eia constitu inte . Nos Estados Unidos e na Alema nha, tabelece as normas pelas quai s se deve m reger os Estados Fede rais".
os delegados foram se lecionados pe las asse mbleia s leg islativas estadua is. Na Al emanha , a 59 Ass im di spunha o Decreto n. 19.398, de 11.11.1 930 : "Ar!. 12. A nova Con stitui o
seleo de delegados foi submetid a a imposies das potncias aliadas. especi licamente no manter a forma republicana federa ti va e no poder restri ngir os direitos dos muni cpios e
sentido de que a represe nta o fosse proporciona l popu lao dos Esta dos. Na Fran a, em dos cidad os brasile iros e as ga rantia s ind ividuai s co nstantes da Consti tuio de 24 de feve -
1789, os delegados fo ram selecio nados pelos trs Estados. havendo o Rei decidido qu e o Ter- reiro ele 189 J ".
ce iro Estado deve ria ler delegados em nm e ro eq uivalente ao dos doi s o utros Es tados [n o-
60 Ass im d ispu nha a Lei Co nst itu cio nal n. 15/45: "Art. I " Em sua fun o co nstituinte ter
breza e c1ero l so m ados".
o Congresso Naciona l, e leit o a 2 de dezembro prx im o, poderes ilimitados para elaborar e
55 V. sob re o tema Raul Machado Horta, Direito constitucional, 2002, p. 33. Sobre o te m a, v. promu lga r a Constitu io do pas, ressalvada a legiti midad e da ele io do Presiden te da Re-
tb . Constant ino Monati, Istituzioni di diritto pubblico, J 969, v. 1, p. 83. pbli ca".

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i.e., por uma fora externa 6 '. A verdade, contudo, que no se deve, em Se a teoria democrtica do pod e r constitu inte se assenta na sua legitimida-
rigor. falar em um ato constitu inte, mas sim em um processo con stituinte, de, no h como imagin-lo como um poder ilimitado . O poder co nstituinte
composto de vrios atos que se encadeiam no propsito de superao do estar sempre condicionado pelos va lores sociais e polticos que levaram sua
status quo vigente . Esses atos incluem, por exemplo, a ruptura com a ordem deflagrao e pela idei a de Direito que tra z em si6 ' . No se trata de um poder
a nt erior (ou a deciso de deflagrar uma transio), a convocao e eleio exercido em um vcuo histrico, n e m existe norma constitucional autnoma
dos constituintes, os trabalhos desenvolvidos e a aprovao final. Se houver em relao realidade 66 . O poder co nstituinte, portanto, tambm um poder
uma quebra de harm on ia nessa sequncia , a questo se transfere de volta de Direito. Ele est fora e acima do Direito posto preexistente, ma s limitado
para o plano da legitimidade, e o poder constituinte precisar renovar o seu pela cosmoviso da sociedade - sua s concepes sobre t ica, dignidade huma-
ttulo. A sub mi sso do texto a ulterior deliberao popular poder ser uma na, justia, igualdade, liberd ade - e pelas instituies jurdicas necessrias sua
das formas de faz-lo. positivao. Fora da pode haver dominao e outorga, mas no constitucio -
nalismo democrtico .
Uma (tltima limitao que a doutrina passo u a reconhecer de maneira
2 Condicionamentos ps -co nstituintes
praticamente unnime nos ltimos tempos decorre dos princpios do direito
O mais decisivo condicio namento ps-constituinte advm da necessidade internacional e, es pecialmente, dos direitos humanos . Aps a Segunda Guerra
de ratificao do texto aprovado pela assembleia ou conveno 62 , circunstncia Mundial. notadamente com a Declara o Universal dos Direitos Humanos, de
que, por si s, j impe aos delegados a preocupao de maior sintonia com o 1948, passou-se a reconhecer aque les direitos C0l110 um patamar mnimo a ser
colgio eleitora l que ser encarregado da deliberao final. O fato de a ratifica - observado por todos os Estados na organizao do poder e nas suas relaes
o se dar. por exemplo, pelos Estados membros da Federao o u pelo conj un- com seus cidados 67 A face virtuosa da globalizao a difuso desses valores
to da populao, pode ter impa cto importa nte na s decises a serem tomadas
pelos constituintes.
Como j assina lado, esse m odelo de referendo popular da Const itu io no CIItim o art igo: "A n. 7 . A ratifica ~o, por part e das conven,jes de nove Estados se r sulki e n-
foi abrigado na teoria do poder constituinte de Sieyes. Nela, a nao, e ntid ade te para il ildo~o desta Constituio n os Estados que a tive rem ratifi cado ".
abstrata, manifestava sua vontade atravs de representantes, reunidos em as- 65 Em pgina primorosa, escreve u Georges Burdeau, Malluel de droit cOllstitutio1111el et institu-
sembleia, cabendo a esta a palavra final. Nos Estados Unidos, ao contrrio, liol/S politiques. 1984. p. 86: "E m rela~o ao Estado, o puder constituinte origi nrio , portan-
desde as experincias con stitucionais estad uai s, sempre fo i tradio o exerccio to. um poder primrio. in condicionado e pe rfeitam ente se nhor das forma s na s quais e ntende
da soberania popular por via direta, subm etendo-se ratificao popular o devil ser exercido. Ma s esta independ ncia cessa vista da ideia de direito porqu e. cul110wdas
ilS formas do Poder. o poder cons tituillle tributrio de uma ideia de dire it o qu e de expl'imc
projeto aprovado em conveno pelos representantes indicados 6J A Con sti-
e que o legitima. No existe, ass im . um poder constituinte abstraIO, v li do e m qualqu er que
tuio Federal, cujo texto foi elaborado na Filadlfia, em 1787, teve no proces- seja a socieda de consid erada . Cada ideia de direito traz um poder constituinte que no va le
so de ratificao pelos Estados sua etapa decisiva 64 seno que e m relao a e la, e qu e cessa de se r efica z quando e la mesma no seja mais a id eia
dominante dentro do grupo ".
66 Y. J . J. Gomes Canoti lh o, Diri!ito COIIstilllciollal e teoria da COllstituiiio, 2003, ]lo 66; Ne lsun
Saldanha, O podercollstil11illle, 1986, p. 93; e tb . Konrad Hesse, A fora lIormativa da C011stiluiiio,
61 E. de fat o. no caso americano, a Conveno de Filadlfia ignorou as instru es do
1991 , ]l o 14-15: "A norma constitucionaln~o tem existncia autnoma em face da reali dade .
Co ngresso Co n tine n tal em trs ponros de su prema importn cia: decidiu elaborar uma
A sua ess n cia reside na su a vigncia, o u seja, a situa~o por ela regulada pretende ser co n-
Consti tui o, em lugar de reformar os Artigos da Co nfederao; pre viu a ratiri cao por
creti zada na realidade. Essa prct enso de di cciil (Ge/tl1l1gsallspruclI) no pode ser separadil
convenes esta duai s especia lm ente convocadas, e no pelas asse mbleia s legi slativas; e
da s condies histricas de SUil reali zao, qu e esto, de diferentes form as, numa relao de
previu a ratificao do texto apro va do por ape na s nove Estad os. em lugar da unanimidade
interdepe n dncia. cria nd o regra s prprias que no podem ser desconsideradas. Devem se r
prevista nos Artigos da Confederao. Sobre o tema. v. Bruce Ackerman. We til e I'fople:
cont e mplildil s aqui as cundics n aturais, tcnicil s. econmicas e sociai s. A pretenso de efi -
foundations , 1991. Jl . 41. ccia da norma jurdica so ment e se r rea lizada se levar em conta essas condies. H de se r.
62 Jn hn Elstcr, Forces and me chani slll s in the CUl1St itutiun-making prucess, Duke L,lIv./ollr igualm e lll e. co ntemplado o substrato espirituill que se consubstancia num determinado po vo,
lIal, 45:364, 1995. p. 374. ist o , as condies socia is concrelil S e o balclrame axio lgico, que influ enciam deci sivamente
63 Sobre u tema, v. Pedro de Vega. La r~forll1a CcJilslilllcmal y la problel11li1 dei poder )/15Ii il conformao, o entend im ento e a autor id ade das propusies normativas".
tUWllle. 1999. 67 Nos CIltimos anos, no Brasi l. teve lu gar umil int eressante discusso ilcerca da incorpora-
64 O urtgo de enccrranlenlO do tex to aprovado assinl dispunha , na prinl e ira parte do se u o dos tratado s int ernacionais de direitos Illllllan us Ordel11 interna, com starw; co nstilu cio-

148 149
cOlllu ns, o desenvolvimento de um a tica uni ve rsa l. Uma das qu estes cruciais Na prtica, portanto, a concre ti zao desses limites normalmente precisar se r
do Direito, na atualidade, equacionar, de man e ira equi librada, a tenso e ntre afirmada no pla n o da legitimidade e no no da lega lid ade 70
o universalismo - isto , o reconhecimento de que h um conjun to mnimo de
dire itos universais, que devem proteger as pessoas contra a violncia e a opres-
so - e o multiculturalismo, que procura resguardar a divers.i dad e dos povos e V PROCED IMENT O
impedir a h egemonia da s cu ltura s que se tornaram mai s poderosas em de ter-
minada quadra hi strica. o processo constituinte ter como ato inaugura l a liberao da e nergia
transformadora ilptil a mudar as bases polticas e jurdicas de determinada si-
Eis, portanto, ullla tentativa de sistemati za o dos limites ao poder const i-
tuao estabe lecida de poder. Como assi nalado anteriormente, esse evento
tuinte, com se us condicionamentos pr e ps-constituintes . A co nclu so a qu e
deflagrador poder ser uma revoluo, a criao de um n ovo Estado, a derrota
se chega a de qu e o pod er const ituinte um rato essencialm e nte poltico, mas
na gue rra ou uma transio poltica pacl'ica 71 . O procedimento const ituinte
condicionado por circunstncias hi strica s, polticas e jurdica s. Tal constatao
normalmente percorrer etapas como a convocao da assemble ia ou conven-
no imuni za a matria de complex idad es q u e lh e so in e rentes. O reconheci-
o, a esco lh a dos del ega dos, os trabalhos de elaborao, a deliberao final e
mento de uma o rd em de va lo res - internos e internacio nai s - que estabelea
a entrada em vigor do texto aprovado. Trs questes merecem comentrio e
a subo rdin ao do poder soberano a um direito suprapositivo remete a questo
reflexo n essa matria : o carter exclus ivo ou no da assembleia constituinte;
para as fronteiras do direito natural. De parte isso, sempre exist iro dificuldades
a ex istncia de anteprojetos preliminares; e o referendul1I const itu cion a l.
rela tivas efetividade de tais limites. De fato, embora a vincu lao a normas
fundamentais anteriores ao Direito escrit o j tenha sido adm itid a, em tese, por A Const itui o amer icana foi e lab orada por uma conveno reunida
importante corte constitucional 68 , o conhecimento convenciona l no se ntid o exclus ivamente para o propsito de rever os Artigos da Confederao. Na
de que a obra do poder constitu int e originrio no comporta controle judicial 69 .

(996): "- A tese de que h hi erarqu ia entre normas cons titu ciona is origi nria s, dando azo
nal. com ba se no quc di spe o ano 5", 2", da Const illli o Federal. Sobrc o tem a, V. Flv ia decla rao de in co nstitucionalidad e ele umas em fa ce de ou tras incompossvel com o sistema
Piovesan, Direitos hlll11(lllOS e direito COllstitllciollal illtfl'llaciol1al, 2000, p. 103: e Ant ni o Augus- de Constit ui o rg ida . - Na atua l Cmta Magna 'compete iJO Supremo TribuniJl Federa l, pre-
to Canado Trindade, Tratado de direit,) illtmwciollal dos direit"s h/lll1al1os, 1999, V. li, p. 29-30. cipua mente, a guarda da Constitui iio' (artigo 102. 'cap ut'). () que implica dize r qu e essa j u-
risdio lhe atribuda pmiJ impedir que se desrespeitc a Constituio COl110 Ulll todo, e no
A matria, todavia, foi superada pel a aprovao da Emenda Co nst itu cional n . 45 , de 8.12.2004,
para, COI11 rela o a ela, exercer o papel de fiscal cio Podcr Consti tu i nte orig in rio, iJ rim de
que deu ao 3" elo an. 5" da Constituio Federal a seguinte reela o: " 3" Os tratados e
verificar se este teria, ou no, vio liJdo os pr in cpios de d ireito suprapositivo que ele prprio
convenes internacionais sobre direitos human os que forcm aproviJdos, em ciJda CiJsa do
havia in clu do 110 texto da mesmiJ Co n stitui o. - Por outro lado, iJS c1usu liJS ptreas no
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quint os dos vo tos dos respect ivos mcmbros,
podel11 sc r in vociJ das para su stent ao da tese da in constituciona li dade de norma s co n stitu-
sero cq ui Videl1les s cmcndas constitucioniJis".
cionais inferiores cm facc ele norl11iJS consti tu cioniJis supe riores, porquanto a Consti tui o as
68 Trata-se do TribuniJl Constitucional Federal alemo, que, no ponto, referendou cntcndi- prev apenas como limil es ao Podei" Co n sti tuint e derivado ao revt'l' ou ao emendar a Cons-
mento que j ha via sido desenvolvido pelo TribuniJl Const itu cio nal do Estado da Bavri a: A tituio elaborada pelo Podcr Cons titui nt e originrio, e n o CO IllO abarcando normas cujiJ
m anifestao foi prodllZida em julgado de 1951 (Sentena I, 14): " Dessa forma , essa Corte observncia se imps ao prprio Poder Constituinte orig inrio com relao s outras que no
concorda co m a afirmao da Cone Co n stituciona l da l3iJvriiJ: 'No co n ce itu iJ lmcnt e im- sejam co n side radils como cl u su la s ptreiJs, e, portiJnto, possalll se r emendadas. A o no
possvel que um disposi ti vo constituciona l indi v id ual izado seja in vlido apeniJs por sc r piJrte conhe cida por imposs ibilid iJ(k jurdica do pedido". Na Ill es ma linha, STF, D.fU, 9 fcv. 2006 ,
da Constituio. Existcm princpios constitucionais que sotiio fundiJm entai s e que ex pressam ADlnMC 3.3001DF. Rei. Min . Celso de Me ll o, enfatizando a " imposs ibilid ade jurdi ca de se
tii o intensamcnte um Direito que tem preccdnciiJ iJt mesmo sobre iJ Co n st itui o, que v in- proceder riscalizaiio normativa i1bstrata de nOnllaS constitucio nai s originria s".
culiJm o prprio constituinte, e outras disposies const it ucio n ais que no tenham tal .,tatlls 70 Exceo interessante, j referida aci miJ, foi a do p rocesso constituinte da frica do Sul,
podem ser in vlidas por cOIllrilrim tais princpios'. A partir dessa regra de interpretaiio, dc - no qu al o projeto aproviJdo pela iJssembleiiJ fo i submet ido anlise e "certificao" do Tribu-
corre que qualquer disposiiio co n st itu cional deve ser interpretada de modo a ser co mpatve l nal Con stitucional.
com iJq ueles princpios etem eIllares e com as deci ses funclamenliJis do co nstituinte" (tradu-
71 No Brasil. a convocao de assembleias constituintes j se deu pelo imperad o r (Consti-
iio l ivre) . possvel encontrar esse e outros excertos da decisiio, bem C0l110 co m entrios
luio de 1824) e por rora de movimentos ou go lpes polticos (Constitu ics de 189 1, .19 34,
sobrc ela , c m Donalcl P. KOl11mers, Th~ (ollstitutiollal jllrispl'lldeJIce oJ t"~ F~dert7ll?epub"(' oJ
1946 e ( 969). A COlls titui o dc 1967 fo i convocadiJ pel o Presidente da Repllblica, em Illcio
Gerlllally, 1997, p . 62-69 . a Ulll processo que j se dege neraviJ em uma ditadura. A constituinte que e1iJborou a Cons-
69 Nesse sentido j decidiu o Supremo TribuniJl Federal brasileiro por mais de um a vez. O tituio de 1988 foi convocada pela Emenda Constitu cio nal n . 26, dc 27. 11.1 985, no curso
leadil/g case foi a ADln 8 15-3/DF, diJ qual fo i relator o Ministro Moreira A lves (DJU, 10 maio de lIIll(1 longa transio poltica qlll' ps fim (lO regime.:' 111ilit.:lr.

150 15 [
assemb le ia constit uin te francesa, os delegados seguiram a proposta de Robes- A e laborao de a nteprojetos de co nstitui o o u d ocu m en tos constituciona is
pie rre que os to rn ava in e legve is pa ra a prim e ira leg islat ura ord in ri a 72. Da prv ios re lat ivamente re co rre nte na experincia bra sileira 77 . Ass im se passou
separao clara e ntre poder constituinte e poder co n sti tud o deve res ult a r a com a primeira Constituio republicana, q u e teve ant eprojeto e lab o rado por
consequ n cia de que, ass im como o Parlamento no deve exercer competn - lima Comisso EspeciaJ78 e revisto pelos Mini stros do Governo Prov is rio,
cia s consti tuintes orig inrias, tambm no deve o constitu in te desempenhar fre n te Rui Barbosa 7 ' . O m es m o se passou com a Constituio de 19348. A
fun es legislativas ord inr ia s. Essa separao, muito ntida n o modelo ame - Ca rta de 1937, o ut o rgada po r Get li o Va rgas, foi e laborada po r Fra n cisco Cam-
ricano, nem sempre fo i seg uida na experincia europeia 7J . E, por influncia pos, M inistro da Jus ti a nomeado poucos dia s a n tes da in staurao do novo
desta, tamp o uco n o Bras il 74 . Alis, esse foi um dos debates mai s candentes no governo, in stitud o pe lo go lp e do Estado Novo. A Con stitui o de 1946 no
perodo que antecede u a co nv ocao da ltima co n stituinte 75 Id ea lm ente, a contou com a nt eprojeto. Para e laborao da Constitui o de 1967, Castelo
f rmul a da co n st ituinte excl u siva, sem pode res legis la ti vos, a se r di sso lvida Bra n co cons tituiu uma Com iss0 81, cuj o trabalho foi desconsiderado em favor
aps a co nclu so do se u trabalh o, afigura-se mais capaz de libertar a Consti - do projeto e laborado por Ca rl os Medeiros Sil va, Mini st ro da Justia. Antes
tui o dos interesses da polti ca ordin ria 7 o u , qua nd o menos, minimi za r seu mesmo da convocao da Assem bl e ia Const itu inte que viria a e labo rar a Cons-
carter im ed iati sta. tituio de 1988, foi co n st ituda uma Co mi sso de l1otveis, conhecida como
Com isso Afonso Aril1os, que e la bo ro u um a nt ep roj e to de grand e mrito. Ra zes
associadas co njuntura po lti ca levaram ao seu abandono pe lo governo do
Pres idente Jos Sarney82 Como consequncia, a constituinte trabalhou sem
72 A Co n stituio francesa de 1791 previa qu e os 249 membros ele itos para wmporem a um projeto base, o que trouxe ao processo grandes dificuldades operacio n a is.
AssCII/bleia de Reviso teriam os mandatos ext illlos aps o encer ramelllO de seu t rabalho de
reviso (Tllll o VlI. art. 8). Y. Raul Machado Ho rt a. Direito lw/stitllciollal, 2002, p. 44.
73 Pedro Vcga, La r~f;'r/lla cOllstituciollal,l' la prohle/lltica de/poder colIstitll,l'ente. 1999, p. 36:
77 Embora menos comum na experincia cumpeia. No castl da Co nstituio portuguesa,
"Frente a esta ntida se pilril o entre funes const ituintes e co n st itu dils dil tl'ildio ame ri-
de 1976, e cla espanho la, de 1978, houve projetos apresentados pelos dil'e rentes partidos
cana, o co nstitucio nali sm o europeu, que segue os esquemas estabe lecidos por Sieyes, int ro-
polticos. mas nJo um anteprojeto oficial.
du ziu doses de notvel con fu so. Ao tras ladar-se para as Assc mblcias Co n stilllint cs represen -
tativas o exerccio pleno da soberania , nada tem de particu la r que o pode r co nstituinte 78 A "Co mi ssJo cios Cin co" foi in teg rada por Am ri co Bras ili ense, Milgalhes Castro, Range l
soberano se proje te, ou procure projetar-s e, como poder legis lat ivo ord in r io, inclusive Pestana, Sa ldanha Marinh o e Sa ntos Werneck. Y. Rau l Mach ado Horta, Direito COllstilllciol/al,
quando a Co n stitui tl aprovada" . 2002, p. 35.

74 A Assemble ia Co n stituinte e Legisliltivil convocada pelo imperildor, em 3.6. 1822, exer- 79 Y. obra publicada pela Fundao Casa de Ru i Barbosa, I?/li Barbosa e a COlIsritllio, 1985,
ceu ativ idad e legi slati va cumuladil com os tra balhos consti tu in tes, at se r d isso lvida e m na qual h um fac-s mil e de suas anotaes man u scrita s conte ndo as propostas de ll1od ifica o
12. 11 . 1823 . Com a Const itu io de 1891, inau g urou-s e a frmula d e sc co n ve rter a Asse lll- do texto .
bleia Const ituinre em Poder Legislati vo ordinrio, di v idi do em Cma ra dos Deputados e 80 A "Comisso do Ilanlarilti" compunha- se de 14 m embros: Afrn io de Melo Franco, An-
Senadtl Federal (D ispos ies Transitria s, a rt . I~, 4"). Tal modelo ve io a se repetir e m tonio Carlos, Ca rlos Maxim ili ano, Anur Ribe iro, Assis Bras il. Joo Mangabeira, Agenor de
re lao s Cons titui es de 1934, 1946 e 1988 . A Co n st itui o de 1967 foi aprovada pelo Roure, Antunes Maciel. Jos Amricll, Osva ld o Aran h a, O li veira Viana, Prudente de Morais
Congresso Naciona l que j se encontrava em exerccio. A de 1969 foi o utorgada pe los m i- Filho, Gis Monteiro c Themstocles Cav,tlcanti. V. Raul Mach ado l-lona , Direito colIsrilllciollal,
ni stros militares. 2002, p. 37.
75 Sobre o tema, v. Flv io Bierrcnba ch , Q/mll trll1l/1edo da collstit/lillte, 1986. V. tb. Lus Ro- 81 A Com isso e ra composta po r Orozimbo Nonato. Levi Carne il'll, Mig uel Seab ra FagullCks
berto Barroso, Doze anos da Co n stitui o bra sileira de 1988, in T~II/as de direito COlIstilllcitlllal, e Themstoclcs Brando Cavalcan ti. V. Raul Machado Hort a, Direito cOlIsriruciollal, 2002, Jl. 38.
2002, t. I. p. 8 : "Prev iu a Eme nd a Const itu ciona l n. 26/85 que os membros da C mara dos A Emenda Co n stitucional n . I , cle 1969, roi fruto do trabalho de unta comisso formacla ain-
Deputados e do Senado Federa l se reun iri a m, unicameral m e nte, e m Assemb leia Nacio nal da no governo Cos ta e Si lva, presidida pekl Vice- Pres iel en te Peclro AJe ixo, e co mpos ta por
Consti tuint e, livre e soberana. n o dia l U de fevereiro de 1987 . No prevaleceu a ideia, q ue Gama e Si lva (Ministro da Ju s ti a). Carlos Medeiros Sil va, Tc mstllcl es Cavalcan ti, Miguel
teve amplo curso na sociedade civil, d e eleio de uma cons ti t ui nte excl usiva, q ue se dissol - J~eale, Rondon Pa checo e Hl io l3el tro . O te xto e laborado sofreu modifi caes de carga mais
veria quando da co n cluso dos trabalhos". JlllOrilria. por iniciati va di! JUllt a Mililnr que l outorgou, aps o in1lH:d imento de Costa t:
76 No mes mo sentido a posio de Jo n Elste r, Forces and m echani s ms in the Co nstitution- Silva. Y. Caeta n o Ernesto Perei ra ele AJ'altjo e Eliane Cruxn Bar roso Pe re ira ele AraLljo, A
-m aking proce ss, D/lke Lall' Journal, 45:364, 1995, J1. 395: " IPl ara rcdl1Zir o mbito de ,olllisso de alto lIvel: histria ela Emenda Const itu ciona l n. I, ele 1969, disponve l em: http: //
int eresses in s tituci o n ais, as co n stitui es devem se r esc rita s por a sse mbleia s reu nid as j uS.COI11. b r/a rt igosl 8 779/ a -con l issao-d c-a It o-n ive 1/4.
espec ial m e nt e para esse fim c n o por corpos que tamb m servem como legis laturas or- 82 Lu s Roberto Barroso, Doze anos da Co nstitui o brasileira de 1988, in Telllos de direito
dinria s. Tampouco se de ve ria dar a estas leg isla tura s qualqu e r papel centra l no processo cOlIstituciollal, 2002,
l. I. p. 9: " de interesse assina la r que o p rprio Poder Execu ti vo havia
de ratificao". instituclo, em julho de 1985, uma COlllisso Provisria de Es t uclos Co nstitu cionais, conhecida,

152 153
No fa z parte da tradio bra sileira a submi sso dos te xtos constitucionais a Con stitui o desfruta de s upre ma cia e m rela o legis la o ordinria. Os
aprovados ulteri o r ratifi cao, por via de refere nd o popular. Entre ns, se mpre va lores permanentes in scritos na Constituio t m primazia sobre as circuns-
prevaleceu a tese da represe ntao, em que a assembl e ia constitu int e so be- tncias da po ltica ordinria. Embora tenha atravessado os sculos rece be ndo
rana e sua manifestao equipara-se vontade final do povo . A ex igncia de gra nd e reco nh ecimento, a lgica da construo terica aqui exposta um
ratifica o deita suas o ri ge n s no constitucionalismo a m ericano e foi utili zada pouco mais problemtica do que se poderia supor prim e ira vista_
diversas vezes ao longo da acidentada experincia cons titucional francesa"'. Em primeiro lugar. po rque tanto a po lt ica constitucional como a poltica
A prpria Constituio de 1958, e m vigor na Fran a, foi elaborada pelo go- cotidiana ou ord inri a procuram recondu zir sua atuao, em ltima anlise,
verno do Presidente Cha rl es De Gaul le e legitimada por refe rendo sup e rve - para o povo. O argumento de que o povo exerce o poder co n stituinte e de qu e
nient e~4 . O modelo de ratificao do texto aprovado pela assemb leia ou pela o Parlam e nto exerce o poder leg islati vo n o resiste constatao de que, em
conveno mais consentneo com a teo ria da so berania popular, mas no muitos casos, o mesmo rgo, quando no as mesma s pessoas, que exerce
imun e malversao. Por vezes, d ensejo manipulao da s ma ssas em ambos os poderes. Esta , por exe mplo, como j acentuado, a tradio brasilei-
favor de projetos autoritrios, como no caso de Napoleo"5, ou pervertidos,
ra na matria, do que ilu st ra o inequvoca a Constituio de 1988. Sendo
co 111 o no de Hitler 86 .
assim, o que justificaria a superioridade de um poder sob re o outro? Em se -
gundo lu gar, por qual razo o povo de ontem deve ter poder de ditar os desti-
VI PODER CONSTITUINTE E LE GIT IMID ADE DEMOCRTICA nos do povo de hoj e? Por que uma gerao deve ter o poder de submete r a
vo ntad e das ge ra es futura s? No so questes sin gela s"7, mas as resposta s
O poder constituillle, titulari zado pelo po vo e exercido m ediante um pro- tm sido procuradas pe la filo so fia constitucional contempornea.
cedimento especial, elabora a Constitui o. A Constituio institui os rgos
Dua s teses desenvolvidas na s ltimas dcadas procuraram fo rn ece r legitima-
do poder constitudo e impe limites de fo rma e de contel1do sua atuao. O
o para a s uperioridad e jurdi ca do pode r co nstituinte. A primeira delas est na
poder constituinte, como intuitivo, supe rior ao pode r co nstitudo, assim como
ideia de pr-compromisso o u autov in cula o. O povo, ao elaborar a Con stituio,
impe a si mesmo e ao seu poder so bera n o limita es que resg uard em o proces-
so poltico democrtico dos perigos e tentaes que possam abal- lo no futuro 88
em ra ziio do nome de se u presidenle. como Co missiio AIonso Arinos. que ve io a apresenlar Por esse motivo se protegem os dire itos fundamentais e se impem p rocedimen-
um anleprojeto. Taltexlo. lodavia. a despe ito de suas virtudes. niio foi encaminhado il cons -
liluinl e pelo presidenle Sarney, inconformado. de ntre OUl ra s coisas. com a opo parlamen-
larisla nele ve iculada".
83 A Consl ilui iio de 1793 loi submel idil il aprovil50 do povo. S50 clebres os plebiscilos 87 Para uma imponanle refl exo sobre o tema, em ln gua portuguesa, alm de Oscar Vilhe-
nilpolenicos, pelo quais forilm ilprovadas sucessivas consli lui iies (v. infra). O primeiro pro- na Vieira . A COllslillliio e slIa reserm dejll.,lia, 1999, j cilado, v. Ib. Daniel Sarmen lo, Ubiqlli-
jeto constitucionil l de 1946 loi rejeitado, tendo o segundo sido aprovado. Y. Ce lso .Ribeiro
dade conslilucional: os doi s ladns da moeda. Revisla de Direilo do ESlado. 2:83, 2006. p. 99, ICX IO
Ba stos, Curso d~ dirlo )/1SliIU ciona l, 1999. p. 33.
no qUill conside ra quesl ion 5ve l a premissa de que ex isla "um grande agenle pollico - o ver-
84 Em I11t' io a grave crise poltica. o Parlill11ento concedeu ao Govcrno. do qual Charles De dadeiro suj eilo da hislria- chamado 'povo"'. E ilcrescenia: "IOls compone nl es dCSlil ilbslrao
Gaulle era Presidellle do Co nselho de Ministros. poderes para altera r a Co nstitui o de 1946. cha mada 'povo' niio siio os mesmos ilO longo do lempo. No caso brasileiro, por excmp lo. um a
COI11 a ajuda de uma COl11 issiio Consultiva e do Co nse lh o de Estado, De Gaulk elaborou uma gmndc parte dos 11ll111is e1t'itllres 11 50 tinhll din:.'itos po lticos - 1l1uilOS n<lo til1hlllll IlCIll l1 lscido-
nova Consl ilui o, que foi aprovada em ref!rendullI popular e promulgada pelo Presidenle da quando foram e1eil os os parl anle nlillTs que inlegraram a Assembleiil Co nsliluinle. ou quando
Repblica em 4.10.1958. a Cana foi pronlulgilda. Portanlo. o que eSl cm debale niiol' propri amc nl e saber se demo-
85 Torn aram-se clebres os "'plebisci l os" napolenicos, por via dos quais o ele il orado francs crlico que o 'povo' limile o se u poder de delibera o fUlura alrilvs de U11l pr-co11lpromisso,
aprovou as Consl iluies de 1799, 1802 e 1804, bem como o que aprovou, duranle os "cem ,u que i11lponha il SUil von lade it classe pollica, ma s sim examinar al que pOl1l0 legtimo
dias " de 1815. o AIO Adiciona l. v. Celso Ribeiro Baslos, 01/:,0 dedireilo col1s!iluciollal, 1999, p. 33. que uma delerminada ge ra o, num ce rl o conleXIO hi slrico. adole decisiies que irii o vincular
llJnbnl ou tras ge ril<ics. elll ccnirios rnuito diferentes". Na lit eratura estrangeira. v. Jerem)'
86 A ampliaiio dos poderes de Hitler se deu. em pane. por via de consullas populares.
Waldron, PreCOmmil11lel1l ilnd disa greem enl. in La rry Alexander (cd.), Ca lslill1liollali.,,": phi-
Sobre o lema. v. Pedro Vega, La reforma COl/slilllciol1al y la problemtica dei poder CO llstiluyeJ1le,
losop hi cil l found alion s, 1998, p. 285; e Juan Car los l3ily,n. Dcrechos, denlllcraciil y Co nsl ilu-
1999, p. 106: "No enlUnlo, o uso que fizeram do referendo as diladurils filscislas posle ri ores,
cin, in Francisco J. Lapnrtil (cd .), COlIslilucill: probl emas l"ios li cos, 2003. p. 410.
~mlllalldo o ccsa ri sIll O bonapartista, c buscando !lOS prin cpi os da democracia direta rous -
seauniana uma legitimidade inalcanvcl ).lor oUlros meios, delerminou que a in sli lu iiio 88 Jon Elsl er. Ulysses alld Ill e simls. 1979. As ideias desse livro clssico foram revistas em
fosse de novo con l emp lada com receio". oUlra obra do meS11lO aUlar, Ulysses IlI1boUl1d, 2000.

154 15 5
tos destinados a impedir a opresso das minorias pelas mai oria s. Outra tese de CAP TUL O V MUTAO CONSTITUCIONAL'
amplo curso a da democracia dualista, que divide a atividade poltica em dua s: a
poltica constituciona l- que se pratica em momentos cvicos especficos de ampla Sumrio: I - Conceito e general idades. 11 - Fundamento e limites.
mobilizao do povo - e a poltica ordinria, que fica a cargo da classe poltica e 111 - Mecanismos de atuaa. 1. A interpretao cama instrumento
dos organismos do poder constitudo. A vontade manifesta da naqueles momen- da mutaa constitucianal. 2. Mutao constitucionol pelo atuao
tos especiais prevalece sobre a dos momentos rotineiros 89 . do legisladar 3. Mutao constitucional por via de costume. IV - Mu'
dano no percepo do Direito e mudana no realidade de foto.
A legitimidade democrtica do poder constituinte e de sua obra, que a
Constituio, recai. portanto, no carter especia l da vontade cvica manifesta-
da em momento de grande mobilizao popu lar. As limi taes que impe s CONCE IT O E GENER ALIDADE S
maiorias polticas supervenientes destinam-se a preservar a razo republicana -
que se expressa por meio de valores e virtudes - das turbulncia s das paixes As Co nstituies tm vocao de permanncia 2 Idealm ente, nelas tm
e dos interesses da poltica cotidiana . A adaptao da Constituio s demandas ab rigo as matrias que, por sua re lev n cia e transcendncia , devem ser preser-
dos novos tempos e das novas ge raes dar-se- por via da interpre tao, da vadas da poltica ordinria. A constitucionalizao retira determ inadas decises
mutao e da reforma const itu cionais. Esse esforo de atualizao tende a fundamentais do mbito de d isposio das maioria s eventuais . Nada obstante
func ionar como uma renovao permanente do pr-compromisso original. isso, as Constituies no so eternas nem podem ter a pretenso de ser imu-
uma manifestao de reiterada aceitao da ordem constitucional e dos limites tveis. Uma gerao no pode submeter a outra aos seus desgnios 3 Os mortos
por ela impostos. Nas situaes-limite, porm, o poder constituinte originrio no podem governar os vivos". Porque assim , todas as Cartas Polticas
sair do seu estado de latncia e voltar cena, rompendo com a ordem ante-
rior que se tenha tornado indesejada e inaugurando uma nova.
1 Adriana Zandonade, Mutao const ituciona l. R~vista de Direito Cllstiruciollal e IlItcl'I/acional
35: 194.2001; Anna Cndida da Cunha Ferraz, Processos illformais de l11udal1a da COlIStituio,
t986; Bruce Ackerman, We the people: foundati ons, 1995. e We tlle people: transformations.
1998; Fernanda Duarte e Jos Ribas Vieira, Teoria dallludalla comtituciol1al. 2005; Georg Jel-
linek. R~forl1la y lI1utacil1 de la ConstitucilI, 1991; J. H. Meirelles Teixeira. Cllrso de direito cons-
titucional. 199 1, p. 141 e s.; Jorge Miranda , Mal1ual de direito constituciollCll, 2000. t. lI. p. 13\ e
5.; Jos Afonso da Silva. Mutaes const it ucionais. in Poder constituinte e poder popular: estu dos
sobre a Constituio. 2000; Karl Loewenstein. Teoria de la COl1stitucil1. 1986; Konrad Hesse.
Limites dc la mutacin constituciona l, in Escritos de derecho collstitucional. 1983; Marcelo Borges
de Mattos Medina. Constitu io e realidade: a influ ncia das transforma es sociai s na jurisdio
constitu cional. mim eog rafad o; Marcus Vinicius Martins Antunes. Mudal1a col1stituciol1Cll: o
Brasil ps-1988. 2003; Raul Machado Horta , Permanncia e mudana na Constituio. in
Direito constituciol1al. 2002; Uadi Lammgo Bulos. Mutao cOl1stitucional. \997.
2 Rau l Machado Horta, Perman ncia e mudana na Constituio, in Direito constituciol1al,
2002, p. 97: "A permanncia da Co nstituio a id eia inspiradora do cons tituci ona lismo
moderno".
3 A Const ituio francesa de 1791 in sti tua uma frmula excessivamcnte rgida para sua
alterao. tendo sido tragada pela dinmica revolucio nria. J a Const ituio de 179 3 trazia,
no se u ar!. 28, a seguinte proclamao: "U m povo tem sempre o direito de rever, reformar e
mudar sua Constituio. Uma gerao no pode submeter a suas leis as geraes futuras".
4 conhecida a veemncia com que Th omas Jefferson e Thoma s Paine se opunham aos
privi lgios reivindicados por uma gerao sobre a outra. pelo fato de haver elaborado uma
Cons titui o. Escreveu Paine. em se u The rights or man. 1969 (a I ;' edio de 1791): "A vai-
dade e a presuno de governar para a lm do tmulo a mais ridcula e insolente da s tiran ias".
v. Nonnan Dorsen. Michel Rosenfeld. Andrs Saj e Susa nn e Baer, Comparative constitutiol1a
IiS/ll, 2003. p. 82; Oscar Vilhena Vieira. A COl/Stituio e sua reserva de justia, 1999, p. 40-41; e
89 Sobre essa perspectiva, v. Bruce Ackerman, We the people: found a tions, 1995 . Pedro de Vega. La reforma col1stitucional y la problemtica dei poder constituyente, 1999, p. 58.

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preveem mecanismos instituciona is para sua prpria alte rao e adaptao a histricas, poltica s e sociais levou ao reconhecimento dessa especfica catego -
novas realidades. Isso no quer dizer que essa seja a nica hiptese de mudan- ria terica que a mutao constitucional 9 .
a do contedo das normas constitucionais. No direito norte-americano, o fenmeno da mudana no formal do texto
Com efeito, a modificao da Constituio pode dar-se por via formal e por constitucional , a um s tempo, potencializado e diludo em razo de duas cir-
via informal. A via formal se manifesta por meio da reforma constitucional, pro- cunstncias. A primeira est associada ao carter sinttico da Constituio, na
cedimento previsto na prpria Carta disciplinando o modo pelo qual se deve qual esto presentes normas de textura aberta, como federalismo, devido pro-
dar sua alterao . Tal procedimento, como regra gera l, ser mais complexo que cesso legal, igualdade sob a lei. direitos no enumerados, poderes reservados. A
o da edio da legislao ordinria. De ta l circunstncia resulta a rigidez consti- segunda di z respeito ao prprio papel mais discricionrio e criativo desempenha-
tucional. J a alterao por via informal se d pela denominada mutao consti- do por juzes e tribunai s em pases nos quais vigora o sistema do commol1 law. Em
tucional, mecanismo que permite a transformao do se ntido e do alcance de consequncia dessas peculiaridades, foram desenvolvidas jurisprudencialmente
normas da Constituio, sem que se opere, no entanto, qualquer modifica o inmeras teses que no tinham previso expressa, como a teo ria dos poderes
do seu texto. A mutao est associada plasticidade de que so dotada s in - implcitos, a imunidade tributria recproca entre os entes da Federao, a dou -
meras normas constitucionais. trina das questes polticas, o direito de privacidade, dentre muitas outras.
Na Europa, a doutrina tradiciona l, originria da teoria constituciona l fran - No obstante isso, a experincia americana tem casos marcantes de ine-
cesa, s admitia modificaes na Constitui o por via do procedimento prprio quvoca mutao con stitucional. Dois deles so referidos a seguir. A jurispru-
de reforma do seu texto 5 . Coube teoria constitucional alem , em elaboraes dncia formada a partir do New Deal rompeu frontalm ente com o entendimen-
sucessivas6 , e prpria jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal', o to constituciona l vigorante ao longo da denominada era Lochner, passando a
desenvolvimento e comprovao da tese da ocorrncia de alteraes na Cons- admitir como con stitucionalmente vlida a legislao trabalhista e social pro -
tituio material de um Estado, sem qualquer mudana no texto formal. Essa posta por RooseveIt e aprovada pelo Congresso . At ento se havia entendido
admisso, bem de ver, precisou superar a separao metodolgica rgida qu e tais leis violavam a liberdad e de contrato assegurada pela Constituio 'O
entre o mundo do Direito (o ser) e a realidade ftica (o dever-ser), imposta pelo Um segund o exemplo: a deciso proferida pela Suprema Corte n o caso BrOWI1
positivismo jurdicos. O impacto da passagem do tempo e das tran sformaes v. Board of Educatiol1, julgado em 1954, que imps a integrao racial na s esco-
las pblicas. At ento, prevalecia o entendimento constituciona l, firmado em
Plessy v. Ferguson, julga do em 1896, que legitimava a doutrina do "iguais mas
5 Fernanda Duarte e Jos Ribas Vieira, Teoria da mudalla constituciollal, 2005, p. 3. Autores separados" n o tratamento entre brancos e negros. Nessas duas hipteses, a
franceses contemporneos, no entanto, reconhecem o papel do coutume cO/lstitutionnelle (cos-
tume constituciona l), que pode ser mais importante qu e o das reforma s formais . v. Bernard
Cha ntebout, Droit constitutiol1l1el et science politique, 199 1, p. 45; e Jacques Cadart, lnstitutions
9 Na do utrin a portuguesa, Jo rge Miranda (Mal1ual de direito cOl1stituciol1al, 2000, t. \1 , p. 131
politiques et droit cOl1stitutiol1nel, 1990, v. I , p. 127. e s.) utiliza a expresso vicissitudes col1stituciol1ais, que divide em expressas (e.g .. reviso cons-
6 Georg Jell in ek, Reforma y /I1utacil1 de la Constitucin, 1991 (a ed io original em alemo tituciona l) e tcitas. Na categori a das vicissitudes constitucionais tcitas, aloca o costume
de 1906) : "Por reforma de la ConstilUcin entie ndo la modificacin de los textos constitucio- constitucional, a interpretao evo lutiva e a reviso indireta (que iden tifica como sendo o
nales producida por acciones voluntaria s e inten ciona das. Y por mutacin de la Constitucin, reflexo sofrid o por uma norma em razo da alterao formal de out ra , por via de reviso
entiendo la modilicacin que deja indemn e su texto sin cambiarlo formalmente qu e se pro- direta). J. J. Gomes Canotil ho (Direito cOl1stitucional e teoria da COl1stituio, 2003, p. 1228) em -
duce por hechos que no tienen que ir acompaJiados por la inten cin, o consciencia, de tal prega a loc uo tral1sio constituciol1al, referindo-se " reviso informal do comprom isso po-
l11utacin". V. tb . Hs Dau-Un, Mulacill de la Constitucil1, 1998 (a ed io origin al em a lemo lti co form alm ente plasmado na Constitui o sem alterao do texto constitucional. Em termos
de 19 32) ; e Konrad Hesse, Lmites de la mutacin constitucional, in Escritos de derecho COI1S- incisivos: muda o sentido sem mudar o tex to".
tilllcional, 1983. 10 Sobre o tema da mutao constituci onal nos Estados Unidos e sobre o episdio do New
7 BverfGE 2,380 (401) . V., tb. , Konrad Hesse, Lmites de la mutacin co nstitucio nal, in Deal, especificamente, v. os trabalhos notveis de Bruce Ackerman, We the people: fo undatio ns,
Escritos de derecho col1stituciol1al, 1983, p. 88. 1991. e We the people: transformations, 1998. Ainda sobre a mesma temtica, v. tb. Stephen
8 Nesse se ntido, Konrad Hesse, Lmites de la mutacin con stit ucio nal , in Escritos de derecho Gri[fin, Constitutional theory transformed, Yale Law Journal, 108:21 15, 1999; e Cass Sunstein,
cOllstituciol1al, 1983, p. 97 : "Una teo ra jurdica de la mutaci n cons tituci onal y de sus lmites The secol1d Bill ofRights: FDR's unfinished revolution and why we need it more than ever, 2004.
s lo hubiera sido posible mediante eI sacririci o de un o de los presupuestos m etd icos bsicos Em ln gua portuguesa, v. Lus Roberto Barroso, O direito cOl1stituciOl1al e a efetividade de suas
dei positivismo: la estricta separaci n entre 'Derecho' y 'rea lidad', as como lo que constituye l1ormas, 2006, p. 52 e s.; Fernand a Duarte e Jos Ribas Vieira, Teoria da mudal1a cOl1stituciol1al,
su co nsecu encia, la inadmisin de cualesqu iera con sideraciones histrica s, polticas y fil os- 2005, p. 10 e s.; e Letcia de Campos Velho Martel, Devido processo legal substanrivo: razo abs-
fi cas dei proceso de argumentacin jurdica" . trata, fun o e caractersticas de ap li cabilidade, 2005, p. 178 e s.

15 8 159
Co n stitu io material mudo u substa n cialmente, sem qu e h ou vesse a lte ra o deco rre r de uma mud a n a na reali da de f ti ca o u de uma n ova pe rcepo do
de seu tex to " . Direito, um a re leitura do qu e deve se r co n side rad o ti co o u justo . Para q ue seja
Em den so artigo publi cado em 2007, Bru ce Acke rm a n ret o rnou ao tem a legtima, a muta o preci sa ter la stro de m ocr ri co, isto , deve co rres ponder a
das mutaes con stitu ciona is n os Estados Unidos. Nele volto u a reconhecer uma de manda social efe ti va po r pa rt e da co leti vid ade, esta nd o respa ldad a,
qu e, sobretud o ao longo do scul o XX, as principais m odificaes constituci onais po rtanto, p ela sobera nia pop ul ar.
am ericana s no se deram po r via de em e nda formal. ta l com o di scip linada pelo
art . 5!! da Con stitui o. Relembro ll, n esse contexto, os casos em qu e a Suprem a
Co rt e foi age nte da s tran sfo rma es co nstitu cio nai s, pelo estabelecim ento de
II FUNDAMENTO E LIMITES

n ova inte rpreta o, sup e rad o ra de e ntendim ent o a nte rio r, co m o n os dois
O tema da muta o co n stitu cio na l tem o seu ambiente n a tura l n a fl-on te i-
exemplos citados acima. Fo i adiante, n o entan to, para dem on strar o argumen-
ra em qu e o Dire ito inte rage co m a rea lida de. J fi co u para trs, n a teo ria ju-
to de qu e uma da s principai s mudan as co nstituci on ais ex perimentada s pelos
rdi ca, a viso do positivism o n o rma tivista que aparta va o Direito do mundo
Estados Un idos - a revolu o em fa vo r dos direitos civis, tam bm conh ecida
ft ico, ass im co m o o di ssocia va , igua lm ente, da fil oso fia , da ti ca e de co n si de-
co m o "Seg unda Recon stru o" l2 - fo i impl em entada po r m eio da aprovao
de u m conjunto de leis o rd in ri as ao lo ngo da dca da de 60 do scul o passa do, raes e m to rn o da ideia de j usti a. A te nso e ntre n o rm a ti v ida de e I'acticid ad e,
com o o Ci vil Rig hls Act, de 196 4, o Vo li/lg RighlS Acl. de 1965, e o Fair Hotlsillg assim co m o a in co rpo rao dos va lores h e rm en uti ca jurd ica, p rodu zira m
Act, de 1968. Portant o, segund o ele. j n o o sistema for m a l de em en das qu e modifi caes p rofund as n o m odo com o o Dire ito pen sad o e p ra ti ca do e re -
marca as grand es mud a nas co nstitu cio nai s dos ltim os sete nta e cin co an os, definiram o papel da interpre ta o jurdi ca e do int rprete, especialmente em
m as as decises judiciais e a edi o de leis 13 . ma t ria con stitucio nal.
vi sta dos elementos ex postos at aqui. possvel di ze r qu e a mu ta o O Dire ito no exi ste a bstra ta m ente, fo ra da realidad e sobre a qual incid e.
con stituci onal con siste em uma alterao do significa do de dete rminada no rma Pelo contr ri o, em um a rela o inten sa e recproca , e m fri co qu e produ z
da Con st itui o, sem obse rv n cia do m ecanism o co n stitucio n alm ente previsto ca lor mas n em se mp re lu z, o Dire ito influ en cia a realidad e e so fre a influ n cia
para as emenda s e, al m di sso, se m qu e tenha havid o qua lqu e r m odifi ca o de desta . A n o rma te m a p re ten so de co nfo rm a r os fat os ao se u m and am ento,
seu tex to . Esse no vo se ntido o u alcan ce do mandam e n to co n stitu cional pode mas n o imun e s resist n cias qu e eles po dem oferecer, n em aos fato res reais
do poder. No ca so da s muta es con stituci onais, o conte do da no rm a que
sofre o e feito da passage m do tempo e da s altera es da rea lidade de fa to. As
11 Ace rca da cvolu o da ju risprud nci a sobre a igua ldade nos EUA. v. Joaq uim Barbosa teo rias con creti sta s da interpretao con stituci o nal enfrentaram e eq ua cionaram
Gomes, Ao aJimwt im & prillcpio COllstifllciollol da ig/laldad~. 200 I . esse co ndi cio nam en to recproco e ntre n orma e realidad e !4.
12 Direitos civis, na te rmin o logia amc ri cana, di z respe it o ao dire ito de igu a ldade - eq/lolity ou Feita a di gresso, retoma- se a linha de raci o cnio. A mutao co nstitu cion al
eq uality l./lldcr lhe la ll' - , se nd o a ex presso e mp rega da , n o rmalm e nt e, e m um cO l1l ex to de
se rea liza p or via da interpreta o fe ita p or rgos estatai s ou p o r m e io dos cos-
reao discrimina o racial, especialm ent e em rela o aos negros. A I?aol/strutiv foi o pe ro-
do subse qu cm e Gu erra de Secesso, qu e res ulLOu no banim e nto do regim e de escra vid o e
na apro vao das 13" e 14" Em endas. A S~g ll l/da I?ecomtrl,,;<io a exp resso e mprega da pa ra
id entifi car a conqui sta de direitos civis pel os negros, po r meio de mov im e nt os socia is, polti cos 14 Sobre o te ma, v. o trabalh o s emi n ~ 1 c1e Ko n rad Hesse , A fora n o rm a tiva da Con stitu i50,
c a tos legisla tivos qu e tivera m lu ga r n a dcada de 60, te ndo como um a de suas prin cipai s li- in Escritos de dcr~cll o cOllstiwcional, 1983. Um dese nvo lvi m en to especfi co dessa q ues to fo i dado
dera nas Ma n in Lu th er Ki ng. V. Kerm it L. Ha ll , Th~ Oxford co/1/pol/ioll to AII/cricall 101\1, 2002; por Fried ri ch M ll e r, pa r~ que m a n o rm a jurd ica deve se r pe rcebida co mo () p rod uto da fu so
v. tb. Owc n Fi ss, Between s u prc m ~cy anel excl usiv it y, in Richa rd W. 13a u man e Tsv i Ka han a entre o program a no rmati vo e o mb it o norma ti vo . O programa 110rmatillo co rrespo nde ao
(cd.), The IcaIt exalllil/~d braile/I: th e ro le of Icgisla turc in the co nstit uti o na l state, 2006. Como sent id o ex tra do do te xto const it uciona l pela u tili zao dos critrios tradiciona is de in terp re -
se a not ar mais fre nt e, Fiss no endoss~ ~ tese de Ackerman . uo, qu e inclu e m o grama tica l. o siste m ti co. o hi st ri co e o te leo lgico . O mbito 110rlllatillo.
13 Bruce Acke nnan , Th e li vin g Co nst ituti o n, /-Iarmrd Lawl?eviclI'. 120: 1738, 2007, p. 1741 - por sua vez, ident ifi ca- se com a po r50 da rea li dade soci a l sobre a q ual incid e o prog ra ma
1742, 1760: "ITlh e forma l sys tem o f Jm end me n t no longer marks the grea t changcs in con - normat ivo, quc ta nto con di ciona a capacidadc dc a n o rma produ zir de it os C0 l11 0 o a lvo de
stitutiona l course ratifi ed by th e Ame ri ca n peopl e ove r th e las t seve nt y- fi ve yea rs. ( ... ) It is sua prete nso c1 e c fe ti vid a de. V. Fried ri ch Ml1c r, Mtodos d~ trabalho do direito collstiwciol1al.
.iudicia l re vo luti o n. not fo rm al am c ndm ent. lhat se rves as on e o f th e g rea t pa thw ays for 2005 . v. tb . An l bellc Macedo Sil vl , Conaetizalldo a COl1slituio, 200 5, tra ba lh o qu e inclui um a
fund a me nt al chan gc ma rked o ut by th e li vin g Co nstitution . ( .. . ) A scco nd grea t path way ex posio didti ca da cham l da me ldi ca estrutura nte d ese nvo lvida po r Fri ed ri ch Ml ler (v.
im'o lves th e enactment o I' la ndm ark statut cs th a t exp ress th e ne w rcgim e's bas ic prin cipi es: p. 123 e s. ). Sobre a re lev ncia dos fa tos pa ra a int e rpreta o co nstituci o na l. v. Jean-Ja cqu es
lh e Social Securit y Acl, for exa mp le, o r th e Civil Ri ght s Acts o I' th e 1960s". Pa rdini. Lejuge cOlIslitutiol1/1e1ele "Jait" en Italie el en Fral1ce, 200 I.

160 16 1
tumes e prticas polticas socialmente aceitas. Sua legitimidade deve ser buscada princpios fundamentais, ser preciso tirar do estado de latncia o poder cons-
no ponto de equilbrio entre dois conceitos essenciais teoria constitucional, mas tituinte originrio.
que guardam tenso entre si: a rigidez da Constituio e a plasticidade de suas
As mutaes que contrariem a Constituio podem certamente ocorrer,
normas. A rigidez procura preservar a estabilidade da ordem constitucional e a
gerando mutaes inconstitucionais. Em um cenrio de normalidade institu-
segurana jurdica, ao passo que a plasticidade procura adapt -la aos novos tem- cional, devero ser rejeitadas pelos Poderes competentes e pela sociedade. Se
pos e s novas demandas, sem que seja indispensvel recorrer, a cada alterao assim no ocorrer, cria -se uma situao anmala, em que o fato se sobrepe
da realidade, aos processos formais e dificultosos de reforma.
ao Direito. A persistncia de tal disfuno identificar a falta de normatividade
A concluso a que se chega a de que alm do poder constituinte origin- da Constituio, uma usurpao de poder ou um quadro revolucionrio. A
rio e do poder de reforma constitucional existe uma terceira modalidade de inconstitucionalidade, tendencialmente, dever resolver-se, seja por sua supe -
poder constituinte: o que se exerce em carter permanente, por mecanismos rao, seja por sua converso em Direito vigente.
informais, no expressamente previstos na Constituio, mas indubitavelmen-
te por ela admitidos, como so a interpretao de suas normas e o desenvolvi-
mento de costumes constitucionais. Essa terceira via j foi denominada por 111 MECANISMOS DE ATUAO
clebre publicista francs poder constituinte difuso", cuja titularidade remanesce
no povo, mas que acaba sendo exercido por via representativa pelos rgos do A adaptao da Constituio a novas realidades pode dar-se por aes es-
poder constitudo, em sintonia com as demandas e sentimentos sociais, assim tatais ou por comportamentos sociais. A interpretao constitucional, normalmen-
como em casos de necessidade de afirmao de certos direitos fundamentais. te levada a efeito por rgos e agentes pblicos - embora no exclusivamen-
Como intuitivo, a mutao constitucional tem limites, e se ultrapass-los te l6 - , a via mais comum de atualizao das normas constitucionais, sintoni-
estar violando o poder constituinte e, em ltima anlise, a soberania popular. zando-as com as demandas de seu tempo . Em segundo lugar vem o costume
certo que as normas constitucionais, como as normas jurdicas em geral, li-
constitucional, que consiste em prticas observadas por cidados e por agentes
bertam-se da vontade subjetiva que as criou. Passam a ter, assim, uma existn - pblicos, de maneira reiterada e socialmente aceita, criando um padro de
cia objetiva, que permite sua comunicao com os novos tempos e as novas conduta que se passa a ter como vlido ou at mesmo obrigatrio.
realidades. Mas essa capacidade de adaptao no pode desvirtuar o esprito da A interpretao constitucional, como corrente, levada a efeito pelos trs
Constituio. Por assim ser, a mutao constitucional h de estancar diante de Poderes do Estado. Embora a interpretao judicial desfrute de primazia, deven-
dois limites: a) as possibilidades semnticas do relato da norma, vale dizer, os do prevalecer em caso de controvrsia, fora de dvida que o legislador e o
sentidos possveis do texto que est sendo interpretado ou afetado; e b) a pre- administrador tambm tm sua atuao fundada na Constituio, precisando
servao dos princpios fundamentais que do identidade quela especfica interpret-la na rotina de suas funes. De fato, nela que devero colher os
Constituio. Se o sentido novo que se quer dar no couber no texto, ser princpios inspiradores de sua conduta e os fins a serem realizados com sua ati-
necessria a convocao do poder constituinte reformador. E se no couber nos vidade. H, todavia, um trao distintivo ntido no objeto de atuao de cada
Poder: que ao Legislativo incumbe a criao do direito positivo, ao passo que ao
Judicirio e Administrao compete sua aplicao l7 . Embora j se reconhea
que aplicar o Direito envolve sempre alguma dose de subjetividade e, em certos
15 Georges Burdeau. Trait de science politique, 1969. v. 4, p. 246-247: "Se o poder constituin-
te um poder que faz ou transforma as constituies, deve-se admitir que sua atuao no
casos, de coparticipao do sujeito na criao da norma, convm ter em mente
se limita s modalidades juridicamente disciplinadas de seu exerccio. (.. . ) H um exerccio a diferena de grau existente entre as atividades de legislar originariamente e
quotidiano do poder constituinte que. embora no esteja previsto pelos mecanismos consti- interpretar a partir de um texto existente. Devido s especificidades de cada
tucionais ou pelos sismgrafos das revolues, nem por isso menos real. (.. . ) Parece-me, de instncia, os mecanismos de mutao constitucional sero aqui sistematizados
todo modo, que a cincia poltica deva mencionar a existncia desse poder constituinte difuso, em: interpretao (judicial e administrativa) , atuao do legislador e costumes.
que no consagrado em nenhum procedimento, mas sem o qual, no entanto, a constituio
oficial e visvel no teria outro sabor que o dos registros de arquivo" (traduo livre, destaque
acrescentado). V. tb. Anna Cndida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Consti-
tuio, 1986, p. 10: "Tais alteraes constitucionais. operadas fora das modalidades organizadas 16 A propsito. v. Peter Haberie, Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
de exerccio do poder constituinte institudo ou derivado, justificam -se e tm fundamento Constituio: contribui o para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, 1977.
jurdico: so, em realidade, obra ou manifestao de uma espcie inorganizada do Poder 17 V. M. Seabra Fagundes. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 2005, atua -
Constituinte, o chamado poder constituinte difuso, na feliz expresso de Burdeau". lizado por Gustavo Binenbojm. p. 3.

162 163
A interpretao como instrumento da muta o constitucional a situaes que no foram contempladas quando de sua elaborao e promulga-
o, por no existirem nem terem sido antecipadas poca, mas que se enqua-
A interpretao constitucional consiste na determinao do sen tido e al-
dram claramente no esprito e nas possibilidades semnticas do texto constitu-
cance de uma norma constante da Constituio, com vistas sua aplicao. Em
cional'9 A diferena essencia l entre uma e outra est em que na interpretao
qualquer operao de concretizao do Direito haver aplicao da Constitui-
construtiva a norma alcanar situao que poderia ter sido prevista, mas no
o, que se dar de maneira direta ou indireta. Ser direta quando determina-
foi; ao passo que na interpretao evolutiva, a situao em exame no poderia
da pretenso se fundar em um dispositivo constitucional. Por exemplo: algum
ter sido prevista, mas, se pudesse, deveria ter recebido o mesmo tratamento.
vai a juzo em defesa de sua liberdade de expresso (CE art. 52, IX) ou na de-
fesa do seu direito de privacidade (CF, art. 52, X). E ser indireta sempre que A mutao constitucional por via de interpretao, por sua vez, consiste
uma pretenso se basear em uma norma infraconstitucional. que, nesse caso, na mudana de sentid o da norma, em contraste com entendimento preexis-
a Constituio figurar como parmetro de validade da n orma a ser aplicada, tente. Como s existe norma interpretada, a mutao constitucional ocorrer
alm de pautar a determinao de seu significado, que dever ser fixado em quando se estiver diante da alterao de uma interpretao previamente dada.
conformidade com ela. No caso da interpretao judicial, haver mutao constitucional quando, por
exemplo, o Supremo Tribunal Federal vier a atribuir a determinada norma
Algumas caractersticas das norma s constitucionais do especificidade sua
constitucional sentido diverso do que fi xa ra anteriormente, seja pela mudana
interpretao. Notadamente, a presena de enunciados normativos de tex tura
da rea lidade social ou por uma nova percepo do Direit0 20 O mesmo se pas-
aberta, como conceitos jurdicos indeterminados - e.g., ordem pblica, dano moral,
sa r em relao interpretao administrativa, cuja alterao, inclu sive, tem
interesse social, abuso de poder econmico, calamidade pblica - e os princpios -
referncia expressa na legislao positiva 2l .
e.g., dignidade da pessoa humana, igualdade, moralidade -, tornam o intrpre-
te coparticipante do processo de criao do Direito. Sua funo j no consis- Exemplo emblemtico de mutao constitucional por interpretao judicial
tir apenas em um papel de conhecimento tcnico, voltado revelao de ocorreu em relao ao denominado foro por prerrogativa de funo, critrio
solues integralmente contidas no texto normativo. O enunciado normativo, de fixao de competncia jurisdicional previsto constitucionalmente 22 Por
por certo, fornece parmetros, mas a plenitude de seu sentido depender da
atuao integrativa do intrprete, a quem cabe fazer va loraes e escolhas
fundamentadas luz dos elementos do caso concreto. construo jurisprudenci a l da Suprema Corte, in ex istindo qua lquer prev iso expressa no
texto constituciona l relativa ao desempenho dessa competncia pelo Poder Judici rio. V.
Essa funo integrativa do sentido das normas pelo intrprete d margem Marbury v. Madisoll, 5 0.5. (I Cranch) 137 (1803) .
ao desempenho de uma atividade criativa, que se expressa em categorias como
19 Por exemplo: quando da e labora o da Constituio de 1988, no se cogitou do fenme-
a interpretao construtiva e a interpretao evolutiva. A propsito, nenhuma no que se tornou a rede mundial de computadores (a in/emet). No obstante isso. as normas
delas se confunde com a mutao constitucional. A interpretao construtiva relativas libe rdad e de expresso e ao sigi lo da correspondncia aplicam-se in equivocamen-
consiste na ampliao do sentido ou extenso do alcance da Constituio - seus te a esse novo me io tecnolgico . Da mes ma so rte, os princpios qu e regem a programao das
valores, seus princpios - para o fim de criar uma nova figura ou uma nova emissoras de televiso que se utilizam da radiodifuso (CF, arts. 221 e 222) - nico meio
tecnolgico de transmisso de sons e imagens contemplados no texto constitucional- apl icam-se
hiptese de incidncia no prevista originariamente, ao menos no de manei-
difuso de sons e imagens por outros meios tecnolgicos. como o sa tlite ou o cabo.
ra expressa iS. J a interpretao evolutiva se traduz na aplicao da Constituio
20 bem de ver que a mutao constitucional um fenm e no mais profundo do que a
simples mudana de jurisprud ncia, que pode dar- se por mera alterao do ponto de vista do
julgador ou por mudana na composio do tribunal.
18 Por exemplo: da clu su la constitucional que assegura o direito de o preso permanecer 21 Lei n. 9.784/99 (lei do processo administrativo federal), arL 2~: "A Administrao Pbli-
calado (CF, art . 52, LXIII) extraiu- se, por construo jurisprudencial, o direito no autoin- ca obedecer, dentre outros, aos prin cpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilida-
criminao de qualquer acusado (e no apenas o preso). inclusive dos que prestam depoi- de, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, cOlllraditrio, segurana jurdica, interesse
mento em Comisso Parlamentar de Inqurito, que no sequer uma instncia penal (STF, pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre
Informativo n. 209, HC 79.812, reI. Min. Ce lso de Mello). Foi tambm por interpretao cons- outros, os critrios de: (... ) XIJI- interpre tao da norma administrativa da forma que melhor
trutiva que se desenvolveram no Brasil as teses de proteo da concubina e do reconhecimento garanta o atendimento do fim pbli co a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova
de eleitos jurdicos s relaes homoafetiva s estveis. Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, interpreta o" . V. tb. o Cdigo Tributrio Nacional, art. 146.
Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurdico das relaes hom oa fetivas no Brasil, Revis- 22 A Constitui o de 1988, assim como faziam as Cartas anteriores, atribu iu a determinados
ta de Direito do Estado. 5:167, 2007. No direito norte-americano, um dos mais importantes Tribunais a competncia originria para o conhecimento de aes penais ajuizadas contra
institutos do constitucionalismo moderno - o controle de constitucionalidade - foi criado por certos agentes pblicos. Ao tratar do Supremo Tribunal Federal, a Constituio prev (an.

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estabelecidas. O nepotismo, na hiptese aqui descrita, constitua prtica cen-
muitas dcadas, inclu sive sob a vigncia da Constituio de 1988, o Supremo
tenria, corriqueira e socia lmente tolerada, que se viu proscrita, retroativamen-
Tribunal Federal entendeu que o foro privilegiado subsistia mesmo aps o agen-
te, por uma clara mudana na valorao do significado dos princpios da im-
te pblico haver deixado o cargo ou funo, tendo inclusive consolidado esse
pessoalidade e da moralidade.
entendimento no enunciado n. 394 da Smula da Jurisprudncia Dominante2J
Em 1999, todavia, a Corte alterou sua linha de entendimento e cancelou o
verbete da Smula, passando a afirmar que a competncia especial somente 2 Mutao const itu c io nal pela atuao do legislador
vigoraria enquanto o agente estivesse na titularidade do cargo ou no exerccio Uma da s funes principais do Poder Legislativo editar leis que atendam
da fun0 2 '. Nesse exemplo, como se constata singelamente, atribuiu-se ao s demandas e n ecessidad es socia is. Dever faz-lo sempre levando em conta
mesmo dispositivo - o art . 102, t b, da Constituio - sentidos diametralmen - os valores da Constituio e a realizao dos fins pblicos nela previstos. Nor-
te opostos ao longo do tempo, sem qualquer alterao de se u te xto 25 . malmente, a aprovao de novas leis envolver uma faculdade discricionria
No plano da interpretao administrativa , mutao constitucional igual- do legislador. Em certos casos, no entanto, ele atuar em situaes expressa-
mente emblemtica materializou- se na Resoluo n. 7, de 14 de novembro de mente determinadas pela Constituio, que requerem a edio de legi slao
2005, do Conselho Nacional de Justi a. Nela se considerou il egtima a inves ti- integradora. Pois bem: num caso ou noutro, a mera edio de normas de de-
dura de parentes de magistrados, at o terceiro grau, em cargos em comisso senvolvimento ou complementao do texto constitucional, ainda quando
e funes gratificada s da estrutura do Poder Judicirio. A Resoluo, que veio inovem de maneira substancia l na ordem jurdica, no caracteriza r , de ordi -
a ser declarada constitucional pelo Supremo Tribunal FederaI 2 ., determinou a nrio, mutao constitucionaj27 Nesses casos, o prprio constituinte conferiu
exonerao dos ocupantes de tais cargos que incorressem na s vedaes por ela ao legi slador a prerrogativa de desenvolver e concretizar a Constituio, fazen-
do uma escolha valorativa dentro dos limites impostos pelas possibilidad es
semnticas do enunciado constitucional.
102, I, b e c) q ue a ele competir co nh ecer de aes pena is propostas em face , delllre out ros, Haver mutao constitucional por via legislativa quando, por ato norma-
do Presidellle da Repblica, dos Ministros de Estado, dos Deputados Federais e dos Se na dores. tivo primrio, procurar-se modificar a interpretao que tenha sido dada a
Essa figura , tradicional no direito constitucional brasileiro, frequentemente denominada alguma norma constitucional. possvel conceber que, ensejando a referida
prerrogativa de foro ou de funo.
norma mais de uma lei tura possvel. o legislador opte por uma dela s, exerci-
23 Smula 394: "Cometido o crime durante o exerccio funcional. prevalece a competncia
tando o papel que lhe prprio, de realiza r escolhas polticas. A mutao ter
especia l por prerrogativa de fun o, ainda que o inqu rit o ou a ao penal sejam ini ciados
aps a cessao daquele exe rccio".
lugar se, vigendo um determinado entendimento, a lei vier a alter-lo. Suponha-
-se, por exemplo, qu e o 3~ do art. 226 da Constituio - que reconhece a
24 STF, DJU, 9 novo 200 I , QO n o In q. 687/DF. ReI. Min. Syd ney Sanches. Em comprovao
da natureza co nt roven ida da matria, assinale-se que ficaram vencidos os Ministros Sepl unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar - viesse a ser in-
veda Pertence, Nelson Jobim. Nri da Silveira e limar Galvo, que votaram n o sentido ele terpretado no sentido de considerar vedada a unio estvel entre pessoas do
modificar a reda o da smula apenas para que ela refletisse mais fielmente o teo r dos pre- mesmo sexo. Se a lei ordinria vier a discip linar esta ltima possibilidade,
cedentes que lhe deram origem. A redao proposta era a seguinte : "Cometido o crime no
chancelando as unies homoafetivas, ter modificado o sentido que se vinha
exerccio do cargo o u a pretexto ele exerc-lo, prevalece a compe tncia por prerrogativa de
fun o, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps il cessao daqu ele exer dando norma constitucional 2s . Como intuitivo, essa lei estar sujeita a con-
ccio funcional".
25 De fato, durallle longo perodo, a norma co nst itucion al foi interpretada no sen ti du ele
que a competncia do Supremo Tribunal Federal estavil associilda ao ato praticado pelu agen- 27 Suponha-se, por exemplo, que a jurisprudncia e ntendil que da letra do art. 196 dil
te pblico, sendo indiferente que o ru houvesse deixado o cargo Oll funo aps a sua pr- ,~ onstituio- que prov acerCil do direito sade - n o se extrili a ex igibilidade do fornec i-
tica. A pilnir dil deciso no Inq. 687, a Corte passou a entender, justamente ao revs, que a mento grillllito, pelo Estado, de medicamento pilra lidar com determinadil doena . Imagine- se,
compet ncia est vinculada circunstncia de o ilge nte pbli co encontrar-se no exerccio do no entilnto, que umillei ord inria , a propsito de desenvolver o contedo do direito saLld e,
cargo ou funo. Note-se que a Constituio de 1988 nada di z de forma expressa sobre esse venha a impor a obrigatoriedade nesse caso. A hiptese no se situa no plano da mutao
aspecto dil questo, limitilnd o-se a descreve r a competncia do STF sem maiores conside ra es, constitucional, e sim no mbito do princpio dil lega lidade.
assim co mo tambm no u diziilm ilS Cartas anteriores.
28 A superao do preconceito em razo da orientao sex ual dils pessoas vem percorrendo
26 STF, DJU, I" novo2006, ADC -MC 12, ReI. Carlos Ayres Britto. V. tb. Lus Roberto Barro uma traj etria lentil, mas constilnte, que tem levado ao progressivo reconhecimento das diferen-
so, Petio iniciill dil ADC n. 12: constituciunal idad e da Resoluo n. 7, do Conselho Nacional ilS. A mutilo referida no texto vem sendo anunciilda pela jurisprudncia, em precedentes
de Justia, Revista de Direito do Estado, 1:349, 2006.

167
166
trole de co nstituci onalidade, no qual se ir dete rminar se esta e ra uma inter- Re lembre-se, aqui, a tese de Bruce Ackerman de que, nos Estados Unidos,
pretao possvel e legtima. A ltima palavra sobre a validade ou n o de uma a conqu ista dos direitos civis pelos negros, na dcada de 60, materia lizo u-se em
muta o constitucional ser sempre do Supremo n ibunal Federal. legislao ord inria que opero u verdadeira mutao constitu ciona l na matria.
De fato, depois da deciso proferida em Browl1 v. Board of Educalion, em 1954,
Tome-se o j menciona do exe mplo da fi xao de compet ncia por prerro-
o Con gresso aprovou diversas leis antid iscrim ina tria s, envo lvendo o direito
gativa de funo. Aps a deciso ca n celando o verbete n. 394 da Smula do
de voto, de acesso a luga res p blicos e moradia , O ponto de vista, todavia,
STF, o Congresso Nacional aprovo u, e o Presidente da RepLlblica sanciono u, a
no pacfi co. Owen Fiss sustenta, por exemplo, que, na clareira aberta por
Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que, em ltima an li se, restabe lecia
Browl1, veio a se firmar o e n tend imento de que a posio da Su prema Corte
a tese jurdica anterior: a da subsistncia da competncia especia l mesmo aps
significava um mnimo de proteo, o que no impedia o Congresso de expa n-
a cessao do exerccio da funo pblica que a determinou 29 A lei, portanto,
dir os direitos de igualdade H
desfazia a mutao constitucional levada a efeito pelo Suprem o nibunal FederaL
Contestada a constitucionalidade dessa lei, a Corte veio a entende r, por maio-
ria apertada, que ela era in constitu cio napo A posio majoritria, contudo, no 3 Mutao constitucional por v ia d e costume
imun e a crtica: se o dispositivo constitucional- art. 102, L b - comporta va ma is
A exist ncia de cost um es co nstitucionais em pases de Co nsti tuio escrita
de uma interpretao, como bem demonstrou a variao de posio do STF,
e rg ida, como a regra no mundo contempo r neo, n o pacfica . A ideia do
discutvel que ao legislador n o fosse facu ltada a escolha de uma dela s3 1
costum e como fonte do direito positivo se asse n ta na adoo de uma prtica
re iterada, que tenha sid o reconhecida como vlida e, em certos casos, como
obrigatria. O costume, muitas vezes, trar em si a in terpretao informa l da
signifi ca tivos. Veja-se, exemplifi ca ti vamellle, deciso do TRF4, AC 2000.71.00.009347-0, Dl. Constituio; de outras, ter um papel atu a liza do r de se u texto, vista de si-
10 ago. 2005, ReI. Des. Jo o Batista Pint o Sil ve ira: "A excluso dos benefcios prev id encirios, tua es n o p revistas expressamente; em a lgun s casos, ainda, estar em con -
em ra zo da orient ao sexua l, alm de discriminatria, retira da proteo estata l pessoas que, tradio com a norma constitu ciona L Diante de tais possibilid ades, a doutrina
por imperativo const itu ciona l, deveriam encomrar-se por ela abrangidas. Ventilar-se a possibi
lidade de desrespeito ou prejuzo a algum, em funo de sua ori entao sex ua l, seria dispensar identifica trs modal idades de cos tum e: secu ndu111 legem ou interpretativo,
tra tamento ind igno ao ser hum ano. ( .. . ) A aceitao da s unies homossex uais um fenme no praeler legem o u integra ti vo e contra legem o u derro gat ri o H .
mundial- em alguns pases de forma mais im pl cita - com o alargamento da compreenso do Exe mplo de costume constitu cional, no direito brasileiro, o reconheci-
conceito de famlia dentro das regras j existentes; em outros de maneira expl cit a, com a mo-
mento da poss ibilidade de o Chefe do Exec uti vo negar ap li cao lei que
dificao do ordenamen to jurdico fe ita de modo a abarca r Iega lmeme a unio afeti va entre
pessoas do mesmo sexo. O Poder Judicirio no pode se fechar s tran sformaes socia is, que, fundada mente conside re in const itu cio nal. Outro caso o do voto de lid erana
pela sua prpria di nmica, muitas vezes se antecipam JS modifica es leg islativas". nas Casas Legislativa s se m submi sso da matria a Plenrio. Algumas situaes
29 A Lei n. 10.628, de 2002, alt erava a reda o do art. 84 do Cd igo de Processo Penal,
prevendo no I ~ o segu inte: "A co mpetncia especial por prerrogativa de fun o, relati va a
atos adm inistrat ivos do agente, p reva lece ainda qu e o inqu rito ou a ao judicial sejam o de in constitu cionalidad e de uma norm a, em qua lqu er caso, atividade a ser exe rcida com
iniciados aps a cessao do exe rccio da funo pllblica". autolimit ao pe lo Judicirio, dev id o deferncia e ao respe it o que deve ter em rela o aos
30 STF, DJU, 19 dez. 2006, p. 37, ADln 2.797, ReI. Min. Seplveda Pertence: "No pode a lei demai s Poderes. A atrib uio institu cional de dizer a ltima pa lav ra sobre a interpretao de
ord in ri a pretender impor, co mo se u objeto im ed iato, uma int erpretao da Const ituio: a uma norma no o dispensa de co nsiderar as possibi lida des legtimas de inlerpreta o pe los
questo de inconstitucionalidade formal , nsila a toda norma de gradao inferior que se pro outros Poderes. No toca nt e ao controle de constitu cional idade po r ao direta, a atuao do
pon ha a ditar interprelao da norma de hi erarquia superior. 4. Quan do, ao vcio de inconstitu- Jud icirio dever se r ain da mai s contida. que, nesse caso, alm da excepcio na lid ade de
cionalidade forma l, a lei interp reta ti va da Constitui o acresa o de opor- se ao entendim ent o da rever atos de ou tros Poderes, o J udi ci< ri o desempe n ha funo atp ica, sem cu nh o ju ri sdicio-
jurisprud ncia constitucional do Supremo Tribuna l - guarda da Constituio -, s ra zes dog- nal, pelo que deve at ua r parcimoniosamen le".
mticas acentuadas se impem ao Tribunal razes de al ta pol ti ca inslitu ciona l para repelir a
usurpao pelo legislador de sua misso de intrprete final da Lei Fundamental: admitir pud esse 32 V. Owe n Fiss, Between suprell1acy and excl usivity, in Richard W. Baulllan e Tsvi Kahana
a lei ordin ria in verter a leitura pelo Supremo Tribun al da Constituio seria dizer que a inter (ed.), Tile leas/ exalilil/ed braile": the role o[ legislature in the constitu tio nal state, 2006, p. 453: "In
pretao co nstitucional da Co rte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Cons crea ti ng Ihese right s to be free from cJi scrimination by private actors, Congress did not dispu te the
titui o - co mo entendi da pelo rgo qu e ela prp ri a erigiu em guarda da sua suprema cia -, s autho rit y 01' th e CO llrt as Ihe fin al arbit er of th e Co nstituti on . Rath er, Cll ngress viewed lh e COllrL'S
constituiri a o correIO elllend im en to da Lei Suprema na med ida da inteligncia que lh e desse ruling on th e scope or eq ual protectilln as a l11 inimull1 or baseline and so ught to buil cl on it".
ou tro rg o co nstitudo, o legislador ord in rio, ao contr rio, subm etido aos se us di tames". 33 Ad rian a Za ndonad e, Mutao constituciona l, I?evis/a de Direi/o Cons/i/ucional e In/emocional,
31 Y. Lus Roberto Ba rroso, lll/erpre/ao e aplicao da COI1S/ifllio, 20 04, p. 177: "A declara- 35:194, 2001. p. 22 1; Uadi Lal11mgo Bulos, Mil/ao cons/i/uciollal, 1997, p. 17 5 e s.

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tangenciam a linha de fronteira com a inconstituciona lidade. Assim, por exem-
IV MUDANA NA PERCEPO DO DIREITO E MUDANA
NA REALIDADE DE FATO
plo, a reedio de medidas provisrias, anteriormente Emenda Constitucional
n. 32, de 11 de setembro de 200 I. Prtica antiqussima , mas intermitentemen-
Encontra-se superada, de longa data, a crena de que os dispositivos nor-
te questionada, diz respeito s delegaes legislativa s, notadamente as que
mativos contm, no seu relato abstrato, a so luo preestabelecida e unvoca
envolvem a ampla e poderosa competncia normativa do Banco Central do para os problemas que se destinam a resolver. Reconhece-se nos dias atuais,
Brasil e do Conselho Monetrio Nacional. sem maior controvrsia, que tanto a viso do intrprete como a realidade sub-
O costume contrrio Constituio (contra legem ou contra constitutionis), jacente so decisivas no processo interp retativo. Tais circunstncias so poten-
como intuitivo, no pode receber o batismo do Direito. Em final de 2005, um cializadas pela presena, no relato das normas constitucionais, de clusulas
caso de costume inconstitucional foi rejeitado de modo expresso por ato admi- gerais e enunciad os de princpio cujo contedo precisar ser integrado no
nistrativo, chancelado judicialmente. Tratava-se do chamado nepotismo no momento de aplicao do Direito. Conceitos como ordem pblica, dignidade
Poder Judicirio, conduta amplamente adotada de nomear parentes de juzes da pessoa humana ou igualdade podero sofrer variao ao longo do tempo e
para cargos que independiam de concurso". H casos de outros costumes in- produzir consequncias jurdicas diversas.
constitucionais ainda no superados, como a rotineira inobservncia por Estados A mutao constituci ona l em razo de uma nova percepo do Direito
e Municpios das regras constitucionais relativas aos precatrios, em especia l do ocorrer quando se alterarem os valores de determinada sociedad e. A ideia do
dever de fazer a incluso nos seus oramentos de verba para o respectivo paga- bem, do justo, do tico varia com o tempo. Um exemplo: a discriminao em
mento (CF, art. 100, I ~); a consumao da desapropriao sem pagamento razo da idade, que antes era tolerada, deixou de ser's' Na experincia brasi-
efetivo da indenizao (CF, art. 5~, XXIV); ou descumprimento de regras ora- leira, sempre invocada a mutao que no primeiro quarto de sculo sofreu o
mentrias, como a que veda o remanejamento de verbas sem autorizao legis- instituto do habeas corpus, que se transmudou de um remdio processual penal
lativa (CF, art. 5~, VI). em uma garantia geral dos direitos 39 . A posio jurdica da concubina sofreu,
igualmente, transformao importante ao longo do tempo, inclusive com a
Um caso de mutao constitucional importante ocorrida na experincia reformulao conceitual para distinguir concubinato de companheirismo. Su-
histrica brasileira por fora de costume foi a implantao do sistema parlamen- perados os preconceitos, passou-se da negativa radical ao reconh ecimento de
tarista durante o Segundo Reinado. mingua de qualquer dispositivo consti- direitos previdencirios e patrimoniais'o. Processos semel hantes ocorreram no
tucional que proves se nesse sentido, o Poder Executivo passou a ser comparti-
lhado pelo Imperador com um Gabinete de Ministros. H outro exemplo ex-
pressivo contemporneo, relacionado com as Comisses Parlamentares de In- 38 Por muito rempo, por exemplo, enlendia-se v lida a vedao da inscrio em concursos
qurito (CPIs). Nos ltimos anos, uma prtica poltica persistente expandiu os pblicos ele pessoas com idad e superior a 45 ou 50 anos .

poderes dessas comisses e redefiniu suas competncias. Passou-se a admitir, 39 Desenvolvida por Rui Barbosa, a dcnominada doutrina brasileira do "habeas corpus", pre-
cursora do mandado de segurana, serviu para assegurar a posse de governadores e outros
pacificamente, a determinao de providncias que antes eram rejeitadas pela ocupanles de cargos pblicos, assim como para garanti r a liberdade de imprensa, a imunida-
doutrina" e pela jurisprudncia', a includas a quebra de sigilos bancrios, de parlamentar, o direito de greve e as prerrogativas da magistratura. Sobre o tema, vejam-se:
telefnicos e fiscais'7. Paulo Roberto de Gouva Medina, Direito processual cOl1stitucional, 2003 , p. 142- I 43; e Marce -
lo Borges de Manos Medina, Constituio e realidade, 2004, mimeografado, p. 25.
40 Na vigncia da Conslituio de 1967, consid erava-se que apenas atravs do casamento
era possvel ocorrer form ao da famli a. Nenhuma OUlra forma de unio era contemplada
34 Trata-se de Resoluo n. 7, de 2005, do Conselho Nacional de Justia , declarada cons li pelo texto, qu e dispunha: "A famlia constituda pelo casamel1to e ter direito proteo dos Pode-
tucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 12, Revista de Direito do Estado, 1:371,2006, ReI. res Pblicos" (art. 167). Apesar da literalidade do dispositivo, a jurisprudncia passou a reco-
Min. Carlos Brilto). nhecer efeitos jurdicos s unies livres, medida que avanavam as concepes culturais e
35 Lu s Roberto Barroso, Comisses Parlamentares de Inqurito: pollica, direito e devido sociais. Verifi cou-se, ainda na vigncia desse texto, uma verdadeira mutao consl ituci onal
processo legal. in Temas de direito constitucional, 2002. do conceito de famlia, que segui u as seg uintes etapas principais: a) primeiramente, negava-se
eficcia jurdica ao concubina lO, cstigmalizado pelo Cdigo Civi l de 1916 como relao insus-
36 STF, DJU. 12 maio 2000, p. 20, MS 23.452/DF, ReI. Min. Celso de Mello.
ce lvel de qualquer proleo; b) em uma segunda etapa, parte dos dissdios comea a ser re-
37 Todas essas medidas so hoje pacificamente adm itidas. Para um levalllameIllo das linhas solvida no plano do direito a um sa lrio ou indenizao por servios domsticos prestados a
jurisprudenciais firmada s pelo STF nessa matria, v. Lus Roberto Barroso, Constituio da seu par; c) em segu ida, in se re-se esse ripa de relao no direito obrigacional, de modo a im-
Repblica Federativa do Brasil anotada, 2006, p. 503-5 10.

171
170
tocante responsabilidade civil, igualdade entre os filhos e s relaes entre por danos decorrentes de ato criminoso, at que a Defensoria Pblica viesse a
pessoas do mesmo sexo. Em alguns casos foram editadas leis formais para ra- ser regularmente instalada em cada Estado 42
tificar as mutaes. O fenmeno da mutao constitucional por alteraes da realidade tem
A mutao constitucional dar-se-, tambm, em razo do impacto de alte- implicaes diversas, inclusive e notadamente no plano do controle de consti-
raes da realidade sobre o sentido, o alcance ou a validade de uma norma. O tucionalidade. Ali se investigam categorias importantes, desenvolvidas sobre-
que antes era legtimo pode deixar de ser. E vice-versa. Um exemplo: a ao tudo pela jurisprudncia constitucional alem, como a inconstitucionalidade
afirmativa em favor de determinado grupo social poder justificar-se em um superveniente, a norma ainda constitucional e o apelo ao legislador, por vezes
momento histrico e perder o seu fundamento de validade em outro. Interven- invocadas pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro'3 .
es estatais a favor de mulheres, negros ou ndios deixaro de ser legtimas se
no houver mais qualquer situao objetivamente desfavorvel que a justifique.
Outro exemplo: uma lei limitadora da responsabilidade civil das empresas de
certo setor econmico, por haver interesse social no seu desenvolvimento e
consolidao, deixar de ser vlida aps ele se tornar hgido e autossustentvel.
Em mais de uma situao, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a in-
fluncia da realidade na determinao da compatibilidade de uma norma in-
fraconstitucional com a Constituio. E, a contrario sensu, admitiu que a mu-
dana da situao de fato pode conduzir inconstitucionalidade de norma
anteriormente vlida . Citam-se a seguir dois precedentes. A Corte entendeu
que a regra legal que assegura aos defensores pblicos a contagem em dobro
dos prazos processuais deve ser considerada constitucional at que as Defen-
sorias Pblicas dos Estados venham a alcanar o nvel de organizao do Mi-
nistrio pblico 4l . Em outra hiptese, o STF considerou que o art. 68 do Cdi-
go de Processo Penal ainda era constitucional, admitindo que o Ministrio
Pblico advogasse em favor da parte necessitada para pleitear reparao civil 42 STF, DJU, 20 abr. 2001. RE 135.328-7, ReI. Min. Marco Aurlio: "INCONSTITUCIONA -
LIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAO DO EXERCCIO DE DIREITO ASSEGURADO
CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTNCIA JURDICA E JUDICIRIA DOS NECESSITADOS
_ SUBSISTNCIA TEMPORRIA DA LEGITIMAO DO MINISTRIO PBLICO. Ao Estado,
pedir o enriquecimento injustificado de um dos concubinos em detrim ento do outro. Reco- no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exerccio.
nhece-se, ento, a existncia de sociedade de fato; d) num momento posterior, passou-se a Enquanto no criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos prprios, na
reconhecer verdadeira unio de fato entre companheiros, prevendo-se efeitos jurdicos na unidade da Federao - a Defensoria Pblica, permanece em vigor o artigo 68 do Cdigo de
esfera assistencial. previdenciria, locatcia etc.; e) por lim, a Constituio de 1988 recepciona Processo Penal. estando o Ministrio Pblico legitimado para a ao de ressarcimento nele
e aprofunda essa evoluo, prevendo expressamente a figura da unio estvel como entidade prevista. Irrelevncia de a assistncia vir sen do prestada por rgo da Procuradoria-Geral do
familiar e afastando qualquer resquCio de hierarquizao entre tais unies e o casamento. Estado, em face de no lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que no possam
demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuzo do prprio sus-
41 STF, DJU, 27 jun. 1997, HC 70.514-6, ReI. Min. Sydney Sanches: "1. No de ser re-
tento". O curso do julgamento foi modificado aps o voto vista do Ministro Seplveda Per-
conhecida a inconstitucionalidade do 5Q do art. IQ da Lei n. 1.060, de 5.02.1950, acres-
tence, no qual argumentou: "A alternativa radical da jurisd.io constitucional ortodoxa,
centadopela Lei n. 7.781, de 8.11.1989, no ponto em qu e confere prazo em dobro, para
entre a constitucionalidade plena e a declarao de incon stitucionalidade ou revogao por
recurso, s Defensorias Pblicas, ao menos at que sua organizao, nos Estados, alcance o
inconstitucionalidade da lei com fulminante eficcia ex tunc, faz abstrao da evid ncia de que
nvel de organizo do respectivo Ministrio Pblico, que a parte adversa, como rgo
a implementao de uma nova ordem constitucional no um fato instantneo, mas um
da acusao, no processo de ao penal pblica. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribu-
processo, no qual a possibilidade de realizao da norma da Constituio - ainda quando
nal Federal. acrdo de Tribunal que no conhece de apelao interposta por Defenso r
teoricamente no se cuide de um preceito de eficcia limitada - subordina-se muitas vezes a
Pblico, por consider-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso
(... )". A tese de que uma norma pode tornar-se progressivamente incon stituciona l j havia alteraes da realidade ftica que a viabilizem".
sido levantada pelo Ministro Seplveda Perten ce no HC 67.390, ReI. Min . Moreira Alves 43 Sobre o tema, em lngua portuguesa, vejam-se Gilmar Ferre ira Mendes, Jurisdio CO/1S-
(DJU, 6 abro 1990). Para uma densa anlise e reflexo da deciso cuja ementa foi acima titucional, 2005, p. 296 e s. e 364 e s.; Teori Albino Zavascki, Eficcia das sentenas na jurisdio
transcrita, V. a dissertao de mestrado de Marcelo Borges de Mattos Medina, Constituio e constitucional, 200 I. p. 115-116; Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica, 2002,
realidade, 2004, mimeografado. p.468-469 .

172 173
,,
CAPTULO VI I REFORMA E REVISO CONSTITUCIONAL 44 mudanas da realidade e s novas demandas sociais. Quando no seja possvel
proceder a essa atualizao pelos mecanismos informais descritos acima, ser
I imperativa a modificao do texto constitucional. Se perder a sintonia com seu
Sumrio: I - Generalidades. 11 - A questo terminolgico: poder
. constituinte derivado, reformo, reviso e emendo. Poder constituinte
tempo, a Constituio j no poder cumprir a sua funo normativa e, fatal -
Idecorrente. 111 - Natureza jurdico e limites. IV - limites temporais e mente, ceder caminho para os fatores reais do poder. Estar condenada a ser
i" circunstanciais. V - limites forma is. VI - limites materiais. 1. Noo uma Constituio mera mente nominal, quando no semntica 45.
I e antecedentes . 2. Fundamento de legitimidade. 3. A questo do Por outro lado, as Constituies no podem ser volveis. Os textos constitu -
I duplo reviso. 4 . Os limites materiais implcitos. 5. Clusulas ptreas cionais no podem estar ao sabor das circunstncias, fragilizados diante de qualquer
! e hierarquia . 6. Os limites materiais no experincia brasileiro e no reao sua pretenso normativa e disponveis para ser apropriados pelas maio-
i Constituio de 1988.6. 1. A formo federativo do Estado. 6.2. O rias ocasionais. Se isso ocorrer, j no tero condies de realizar seu papel de
! voto direto, secreto , universal e peridico. 6.3. A separao de preservar direitos e valores fundamentais em face do poder poltico e das fora s
I Poderes. 6.4. Os direitos e garantias individuais. 6.4.1. A questo sociais. O estudo do poder de reforma da Constituio pautado pela tenso
. do direito adquirido.
1 permanente que se estabelece, em um Estado democrtico de direito, entre per-
manncia e mudana no direito constitucional. Exemplo clssico - e trgico - de
Carta Constitucional arrebatada e devastada pelos casusmos da poltica e pelo
GENERALIDADES absolutismo das maiorias foi a Constituio alem de Weimar, de 1919 46

As Constituies no podem ser imutveis. Os documentos constitucionais


precisam ser dotados da capacidade de se adaptarem evoluo histrica, s
45 clebre a classificao feita por Karl Loewenstein, em sua Teora de la Constitucin, 1986,
p. 217-222. Tendo em conta a concordncia entre as normas constitucionais e a realidade do
processo poltico, classificou ele as Constitu ies em normativas, nominais e semnticas. A
44 Bruce Ackerman, We the people: foundations, 1995, e We the people: transformations, 1998; Const itu io normativa a que domina efetivam ente o processo poltico, conformando-o a
Crmen Lcia Antunes Rocha, Constituio e mudana constitucional : limites ao exerccio se us comandos. Nesse caso, a "Constituio como uma roupa que se veste realmente e que
do poder de reforma cons titucional, Revista de Informao Legislativa, 120:159, 1993; Celso assenta bem". A Constituio nominal aquela que tem existncia vlida e legtima, mas a
Bastos, Curso de direito constitucional, 1999; Daniel Sarmento, Direito adquirido, emenda cons - dinmica do processo poltico no se submete s suas norma s, fazendo com que ela carea de
titucional. democracia e a reforma da previdncia, in Marcelo Leonardo Tavares, A reforma da realidade existencial. Nesse caso, a Constituio como "uma roupa que fica guardada no
previdncia, 2004; Gilmar Ferreira Mendes, Limites da reviso: clusulas ptreas ou garantias armrio e ser vestida quando o corpo nacional tenha crescido" . Por fim , a Constitu io se-
de eternidade. Possibilidade jurdica de sua superao, Ajuris, 60:249, 1994; lngo Wolfgang mntica no seno a formalizao do poder de fato , que se exerce em benefcio exclusivo de
Sarlet. Algumas notas sobre o poder de reforma da Constituio e os se us limites materiais no seus detentores . "A roupa no em absoluto uma roupa , mas um disfarce."
Brasil, in Heleno Taveira Trres, Direito e poder, 2005; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitu- 46 Adolf Hit ler chegou ao poder em 30 de janeiro de 1933, por via constitucional, ao
cional e teoria da Constituio, 2003; Jon Elster, Ulysses and the sirens, 1979, e Ulysses unbound, tornar-se Primeiro-Min istro da Alemanha. Dois dias aps esse evento, novas eleies so
2000; Jos Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, 2000; Jos Alfredo de Oliveira convocadas, ficando estabelecido o dia 5 de maro para a realizao do pleito. Em 27 de fe-
Baracho, Teoria geral da reviso constitucional, Revista da Faculdade de Direito da Universidade vereiro do mesmo ano, os nazistas organizam secretamente o incndio do edifcio do Reichstag
Federal de Minas Gerais, 34:47, 1994; Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, 1986; Lino (Parlamento), acusando os comunistas a fim de legitimar a sua p ersegu io. No dia seguinte,
Torgal, Limites da reviso constituciona l. Uma perspectiva luso-bras ileira, Themis - Revista da o Presidente Hindenburg baixa um decreto de emergncia, para a "proteo do povo e do Estado".
Faculdade de Direito da Universidade Nacional de Lisboa, 3:201, 2001; Lus Virglio Afonso da Tal ato esvaziou os direitos fundamentais da Constituio de Weimar e deu a Hitler poder para
Silva, Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado, Revista de Direito Administrativo, 226: 11, perseguir seus opositores. Nas eleies de 5 de maro, o partido nacional socialista de Hitler
200 1; Manoel Gonalves Ferreira Filho, Significao e alcance das "clusulas ptreas", Revista obtm 44% dos votos, conseguindo a maioria por meio de coligao formal com outro parti-
de Direito Administrativo, 202:11, 1995; Michel Rosenfeld, A identidade do sujeito constitucional, do pouco expressivo. Em 24 de maro, o Parlamento aprova a "Lei de Autorizao", permi-
2003; Nelson de Souza Sampaio, O poder de reforma constitucional, 1995; Norman Dorsen, Mi- tindo qe o governo, isto , o Chanceler Adolf Hitler, editasse leis ainda qu e contrrias
chel Rosenfeld, Andrs Saj e Susanne Baer, Comparative constitutionalism, 2003; Oli vier Du- Constituio, exigindo apenas que a estrutura do Parlamento e do Conselho Federal (Senado)
hamel e Yves Mny, Dictionnaire constitutionnel, 1992; Oscar Vilhena Vieira, A Constituio e sua restassem inalteradas, assim como os poderes do Presidente. Na prtica, porm, o Presidente
reserva de justia, 1999; Pedro de Vega, La reforma constitucional y la problemtica dei poder consti- Hindenburg tornava-se, cada vez mais, uma figura decorativa. Com a sua morte, em 1" de
tuyente, 1999; Peter Hiiberle, L'tat constitutionne/, 2004; Xenophon Contiades, Methodollogi- agosto de 1934, foi editada uma lei unificando os gabinetes do Pres idente e do Primeiro -Mi-
cal principies of constitutiona l revision based on overlapping consensus, Anurio Ibero-ameri- nistro, propiciando a Hitler a tota l concentrao do poder poltico. Esse ato ve io a ser aprova-
cano de Jus ticia Constitucional, 8:85, 2004; Vicki Jackson e Mark Tu shnet, Compara tive do em plebiscito, pela maioria expressiva de 84% do eleitorado. Como se constata, a ascenso
constitutionallaw, 1999. de Hitler e do nazismo se deu sob o amparo, a inda que formal, da Constituio de Weimar e

174 175
o equilbrio entre essas demandas do constitucionalismo moderno - esta- funda-se sobre a premissa de que a Constituio uma lei superior, expresso
bilidade e adaptabilidade - tem sido buscado desde a primeira Constituio de uma vontade que no se confunde com as deliberaes ordinrias do Par-
escrita 47 . A frm ula adotada no texto norte-americano, que terminou por lamento. por seu intermdio que se procede separao clara entre poltica
prevalecer mundo afora's, envolve a combinao de dois elementos. O primei- constitucional e poltica legislativa 50.
ro deles a previso expressa da possibilidade de emenda ao texto constitucio- At aqui se assumiu, axiomaticamente, que as Constituies so dotadas
nal; o segundo o estabelecimento de um procedimento especfico para a de superioridade jurdica em relao s leis ordinrias. A ide ia faz parte do
emenda, mais complexo que o exigido para aprovao da legislao ordinria. conhecimento convencional da cultura constitucional. Mas, luz da teoria
Esse arranjo institucional responsvel pelo atributo que assinala a quase to- democrtica, ela menos simples do que possa parecer primeira vista . que
talidade das Constituies contemporneas: a rigidet'9. A rigidez constitucional a Constituio, em diversas conjunturas, desempenha um papel contramajo-
ritrio, isto , impede que prevalea a vontade popular dominante em dado
momento. Impe-se, por isso mesmo, a justificao dessa supremacia, a expo -
com consistente apoio popular. Uma descrio mais pormenorizada da ascenso de Hitl er e sio analtica do seu fundamento de legitimidade. A moderna dogmtica
da estrutura institucional de seu governo ditatorial pode ser encontrada em Reinhold Zippe- constitucional j no se impressiona com o argumento de autoridade, nem se
lius, Kleine deutsche Verfassungsgeschichte (Pequena histria constituci ona l alem), 1994, p . satisfaz com a viso positivista do fenmeno jurdico - vale porque est escrito
134-144. Para uma densa anlise do tema em lngua portuguesa, v. Oscar Vilhena Vieira , A
na norma. imperioso demonstrar os valores e os fins que so atendidos por
Constituio e sua reserva de justia, 1999, p. 98 e s.
determinada proposio.
47 A Constituio norte-am ericana de 1787 institu iu a possibilidade de emenda no se u art .
5", cuja primeira parte assim dispe: "Ar!. 52 O Congresso, sempre que dois teros das duas O poder constituinte, titularizado pelo povo, elabora a Constitu io. Con-
casas considerarem necessrio, propor emendas a esta Constituio, ou, mediante iniciativa cludo o trabalho, ele volta ao se u estado latente e a soberania popular se
das assembleias legislativas de dois teros dos estados, convocar uma conveno para a pro- converte em supremacia da Constitui o. bem de ver, no entanto, que inse-
positura de emendas, as quais, em ambos os casos, sero consideradas, para todos os fins,
rir determinada matria no texto constitucional significa retir-la do mbito de
como parte dessa Constituio". A solu o adotada foi defendida por James Madison no Fe-
deralista n. 43, onde averbou: "Ela se guarda igualmente contra uma facilidade exagerada, atuao das maiorias futuras , a menos que estejam estas qualificadas por qu-
que tornaria a Constituio por demais mutvel, e contra a dificuldade, tambm exagerada, rum expressivo (geralmente de 2/3 e, em alguns casos, de 3/5) . O que autori-
que poderia perpetuar as falhas descobertas. Alm disso, o governo-geral e os dos Estados zaria uma maioria reunida no passado - n o caso americano, por exemplo, h
ficam igualmente credenciados para terem a iniciativa de apresentar emendas visando a cor- mais de dois sculos - a impor restries s maiorias futuras, integrantes de
rigir os erros que a experincia de qualquer deles tiver revelado". Na mesma linha a Consti-
geraes que tm outras circunstncias e outros problemas a equacionar e
tuio francesa de 1793 dispunha, como j registrado: "Art. 28. Um povo tem sempre o di-
reito de rever, reformar e mudar sua Constituio. Uma gerao no pode submeter a suas
leis as geraes futura s".
48 Nos dias atuais, praticamente todas as Constituies do mundo proveem acerca de sua tituyente, 1999, adverte, no entanto, pa ra os riscos da excessiva rigidez: "Una Constitucin
prpria reforma . Na experincia fran cesa, diversas cartas eram omissas quanto a essa possi- demasiado rg ida conduce siempre a esta dramtica alternativa: o a qu e la Constitucin no se
bilidade - como as de 1799, 1802, 1804, 1814, 1815, 1830, 1852 - suscitando o debate acer- reforme en aquellos puntos en que resu lte obligada su revisin , en cuyo caso quedara con -
ca da admissibilidade ou no de emenda Constitu io em face do silncio do texto . v. Olivier vertida en letra muerta sin ninguna relevancia poltica, o a qu e la Constitucin se reforme y
Duhamel e Yves Mny, Dictionnaire constitutionnel, 1992, p. 932-933 . se adapte a las necesidades reales por procedimientos ilegales y subrepticios, em cu yo supues-
to lo que se hara sera vulnerar su normatividad".
49 Sobre o tema, v. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Teoria das constituies rgidas, 1980.
Tanto a ideia de supremacia da Constituio como a de rigidez constitucional s vieram a 50 Bruce Ackerman, We lhe people: founelations, 1995, p. 6: "Acima de tudo, uma Constitui-
prevalecer na Europa ao longo do sculo XX. As Constituies europeias do scu lo XIX, em - o dualista procura distinguir entre duas diferentes espcies de deciso que podem ser to-
bora materializadas em documentos escritos, eram flexveis em sua grande maioria. Sobre o madas em uma democracia. A primeira uma deciso do povo (americano); a segunda do
tema, veja-se a sntese precisa de Oscar Vilhena Vieira, A Constituio e sua reserva de justia, governo" . Para um comentrio objetivo sobre a posio de Ackerman, em lngua portuguesa,
1999, p. 87: "O constitucionalismo europeu, que vem estruturar a nova ordem que sucede v. Bi'!cnca Stamato, Jurisdio constitucional, 2005, p. 44 e s. De certa forma, a distino aqui
ao antigo regime, em muito ir se diferenciar dos rumos assumidos pelo modelo americano. apontada reproduz as categoria s tradicionais identificadas por Sieyes como sendo o poder
Apesar de uma origem revolucionria comum, que colocou o povo como detentor da sobe- constituinte e o poder constitudo. O primeiro seria exercido por representantes da nao e o
rania popular e a assembleia constituinte como rgo capaz e legitimado para estabelecer uma segundo, por membros do Parlamento. Na pr ti ca, todavia, essa distino subjetiva pode no
nova Constituio, as sucessivas crises polticas e a restaurao monrquica, sob o signo ele ser muito ntida, pois a assembleia constituinte e o Parlamento so integrados substancial-
uma soberania partilhada, no permitem que estes novos documentos constitucionais, pelo m ente pela s mesmas pessoas. Ackerman, por sua vez, desenvolve a ideia de "momentos
menos durante o sculo XIX, assumam uma posio clara de lei superior, como ocorrido nos constitucionais" para identificar aquelas situaes diferenciadas, caracterizadas, dentre outros
Estados Unidos". E tb.: Pedro de Vega, La reforma constitucional y la problemtica dei poder COI1S- aspectos, por ampla mobilizao da cidadania.

177
176
resolver? H dois fundamentos para a aceitao histrica do postulado da su- majoritrio ou s regras procedimentais de participao poltica. No seu m-
premacia constitucional: um subjetivo e outro objetivo. bito encontram-se abrigados, igualmente, valores substantivos e direitos
Do ponto de vista subjetivo, uma Constituio obra do povo. Normalmente, fundamentais 52 Nesse sentido, a supremacia constitucional acaba sendo uma
ela ser elaborada em situaes de ampla mobilizao popular e de exerccio forma de proteger as bases da democracia contra a volatilidade da poltica e
consciente da cidadania. A superao do status quo anterior, decorrente da perda das paixes partidarizadas.
de legitimidade que sustentava a ordem jurdica preexistente, envolver, como
regra geral. eventos protagonizados pela massa da cidadania. Tome-se como
exemplo a reconstitucionalizao relativamente recente de pases como Brasil, 11 A QUESTO TERMINOLGICA: PODER CONSTITUINTE
frica do Sul. Hungria, Espanha e Portugal. Distantes geogrfica e politicamente, DERIVADO, REFORMA, REVISO E EMENDA. PODER
todos eles tiveram como elemento comum a existncia de movimentos cvicos, CONSTITUINTE DECORRENTE
revolucionrios ou no, que claramente no se integravam rotina da poltica
comum. Em cada um desses pases, a Constituio, a nova ideia de Direito que Coube a Sieyes, como visto anteriormente, a identificao conceitual do
se imps, teve sua origem na sociedade, e no no Parlamento. poder constituinte, em oposio ideia de poder constitudo. Mais frente, a
Portanto, na histria dos Estados, h momentos constitucionais nos quais o povo, prpria doutrina francesa desenvolveu a distino entre poder constituinte
a cidadania, impulsiona de maneira transformadora o processo social. Institucio- originrio e derivado. Poder constituinte originrio o poder constituinte pro-
nalizada a nova ordem, o poder constituinte cede o passo ao poder constitudo, o priamente dito, que foi estudado no captulo anterior. Nele se concentra a
povo d a vez a seus representantes. Esse aspecto envolvendo a participao cvica energia inicial pela qual se cria ou se reconstri um Estado, com a instituio
constitui um elemento diferenciador fundamental porque, via de regra, os mem- de uma nova ordem jurdica, superadora da ideia de Direito preexistente. O
bros da assembIeia constituinte e aqueles que vm a integrar o Parlamento acabam poder constituinte derivado, por sua vez, expressa o poder, normalmente atri-
sendo substancialmente os mesmos. Mas as condies histricas e polticas de sua budo ao Parlamento, de reformar o texto constitucional. Trata-se de uma
atuao, em razo do grau de mobilizao popular, so muito diferentes. competncia regulada pela Constituio.
Do ponto de vista objetivo, a superioridade da Constituio se deve A referncia a poder constituinte, nessa segunda hiptese, justifica-se pela
transcendncia dos bens jurdicos que ela tutela: a limitao do poder, os possibilidade efetiva de se alterar a Constituio pelo exerccio de tal compe-
valores fundamentais da sociedade, a soberania popular e os procedimentos tncia. Mas, no fundo, a terminologia empregada pode ser enganosa. que,
democrticos. O constitucionalismo democrtico funciona como um meca- na verdade, o denominado poder constituinte derivado situa-se no mbito do
nismo de autolimitao ou pr-compromisso, por meio do qual se retira do poder constitudo ou institudo, estando juridicamente subordinado a diversas
alcance das maiorias eventuais direitos que constituem condies para a prescries impostas no texto constitucional pelo constituinte originrio. Em-
prpria realizao da democracia 5l . A democracia no se resume ao princpio bora seja consagrada pela doutrina e pela prtica, tal designao tecnicamen-
te problemtica s3 Por essa razo, diversos autores se opem ao uso da locuo

51 As ideias de precommitmeJ1t e self-bindin9 foram desenvolvidas por Jon Elster em um ensaio


clssico intitulado Ulysses and the sirens, que deu ttulo ao livro publicado originalmente em Ulysses mandou colocar cera nos ouvidos dos remadores e se fez amarrar ao mastro de seu
1979 e que teve uma edio revista publicada em 1984. Em 2000, Jon Elster publicou o livro navio, escapando assim do perigo e da tentao, sem, contudo, privar-se do prazer de ouvir
Ulysses unbound, registrando algumas mudanas na sua perspectiva de ser a Constituio um o canto das sereias.
instrumento de pr-compromisso ou pr-cometimento. Ao faz-lo, declinou a influnda que 52 Sobre o debate terico entre procedimentalismo e substantivismo, v. supra.
teria sofrido de uma crtica ao seu trabalho anterior, formulada pelo historiador noruegus 53 Sobre o ponto, v. a reflexo do Ministro Seplveda Pertence, constante de seu voto na
Jens Arup Seip, do seguinte teor: "Na poltica, as pessoas nunca tentam limitar-se a si prprias, ADIn 8301DF, DJU, 16 se!. 1994, ReI. Min. Moreira Alves: "Deva ou no ser chamado de
mas apenas aos outros". Comentando essa declarao, observou Jon EIs ter: "Embora essa pode~ '~onstituinte, o certo que o poder de reforma constitucional um poder constitudo.
afirmao seja muito radical, eu a considero mais prxima da verdade do que a viso de que Da. as variaes nominais - constituinte institudo, constituinte derivado e assim por diante
a auto-limitao da essncia da Constituio". Para os fins aqui visados, a metfora de Ulys- - a que a doutrina tem apelado, para fugir da aparente contradio dos adjetivos da frmula
ses e as ideias de pr-cometimento e autolimitao continuam teis. Para quem estava dis- 'poder constituinte constitudo'. Por que constitudo, esse poder de reforma no s limitvel,
trado nos ltimos 2.800 anos, a histria de Ulysses e as sereias est narrada no Canto XII da mas efetivamente limitado, em todas as Constituies, ao menos por fora da sua disciplina
Odisseia, de Homero, onde se conta que na volta da Guerra de Troia, advertido para os perigos processual, seja ela especfica ou no das emendas constitucionais, conforme se trate de Cons-
do canto divino das sereias, que atraa as embarcaes para as pedras e para o naufrgio, tituies rgidas ou flexveis".

178
179
"poder constituinte derivado", ou institudo, quando se tratar do poder de no efetivamente concretizada - no art. 32 do Ato das Disposies Constitucio-
reforma da Constituio 54 . nais Transitrias aprovado junto com a Constituio de 1988'8.
Ainda no plano terminolgico, a doutrina e as Constituies de diferentes Cabe, por fim, uma meno ao "poder constituinte decorrente", expresso que
Estados empregam, sem grande uniformidade, os vocbulos "reforma", "reviso" na terminologia do direito constitucional brasileiro designa a competncia dos
e "emenda"". Diante da proximidade semntica desses termos e de seu uso Estados membros da Federao para elaborarem sua prpria Constituio". No
indiscriminado nos variados sistemas, resta a soluo de estabelecer, por con- regime da Constituio de 1988, competncia semelhante desempenhada pelo
veno, o sentido em que sero utilizados, levando em conta a tradio domi- Distrito Federal e pelos Municpios ao editarem suas leis orgnicas. Essa capaci-
nante entre ns. Reforma, assim, identifica o gnero alteraes no texto cons- dade de auto-organizao fruto da autonomia poltica das entidades federadas,
titucional, compreendendo tanto as mudanas pontuais como as mudanas que desfrutam de autodeterminao dentro dos limites prefixados pela Consti-
abrangentes'. Emenda, no direito constitucional brasileiro, designa modifica- tuio Federal. Trata-se, como intuitivo, de uma competncia constitucional-
es, supresses ou acrscimos feitos ao texto constitucional, mediante o pro- mente limitada , por se tratar, tal como o poder de reforma, de um poder consti-
cedimento especfico disciplinado na Constituio. E reviso a designao de tuinte derivado. Por essa razo, as Constituies estaduais - assim como as leis e
reformas extensas ou profundas da Constituio. Vale dizer: pode ter dimenso atos normativos estaduais em geral- sujeitam-se a controle de constitucionali-
quantitativa ou qualitativa 57 Ilustra o conceito a reviso que foi prevista - mas dade perante o Supremo Tribunal Federal60 . Alis, vale o registro, em relao
s normas constitucionais e infraconstitucionais estaduais que a Corte exerce com
maior frequncia sua atividade de fiscalizao abstrata de constitucionalidade.
54 Nesse sentido, v. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 1991,
p. 99: "0 poder de reviso constitucional , consequentemente, um poder constitudo tal como o
poder legislativo. Verdadeiramente, o poder de reviso s em sentido imprprio se poder con- 111 NATUREZA JURD ICA E LIMI TE S
siderar constituinte". v., tb., Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, 1999, p. 30: "Alguns
autores, como Carl Schmitt e Luis Recasens Siches, sustentam ponto de vista de que somente o Como j registrado em diversas passagens, o poder constituinte originrio
origin rio poder constituinte, pois somente ele tem carter inicial e ilimitado, ao passo que o , na sua essncia, um fato poltico que se impe historicamente, no sofrendo
poder reformador retira sua fora prpria da Constituio, estando limitado pelo direito".
qualquer limitao da ordem jurdica preexistente. Mesmo quando no tenha
55 Lino Torgal, Limites da reviso constitucional. Uma perspectiva luso-brasileira, Themis natureza revolucionria, ele envolver sempre uma ruptura com o passado.
- Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nacional de Lisboa, 3:201, 2001, fez um detido
levantamento acerca do emprego de tais termos para identificar as modificaes do texto da Diversa a situao do poder de reforma constitucional, que configura um
Constituio. Fazem referncia reviso, entre outras, as Constituies francesa, de 1958 (art. poder de direito, regido pela Constituio e sujeito a limitaes de naturezas
89), sua, de 1874 (arts. 118 a 123), belga, de 1831 (art. 131) e italiana, de 1947 (art. 138). diversas. Sua funo a de permitir a adaptao do texto constitucional a no-
As Constituies americana , de 1787 (art. 52), e brasileira, de 1988 (art. 60), fazem meno vos ambientes polticos e sociais, preservando-lhe a fora normativa e impe-
a emenda. J nos pases de lngua castelhana comum a utilizao do vocbulo reforma, como
ocorre na Constituio argentina, de 1853 (art. 30), mexicana, de 1917 (art. 135), e espanho-
dindo que seja derrotado pela realidade. Ao faz -lo, no entanto, dever asse-
la, de 1978 (arts. 168 e 169). No Brasil, as Constituies de 1824 e de 1891 utilizaram o termo gurar a continuidade e a identidade da Constituio.
"reforma". A de 1934 referiu-se a emenda - cujo objeto era limitado - e a reviso, cujo alcan-
ce era maior. Os textos constitucionais de 1946 e 1967-1969 utilizaram a denominao
"emenda". A Constituio de 1988 voltou a utilizar "emenda" e "reviso". Para uma reflexo
sobre essa terminologia no direito brasileiro, v. o voto do Ministro Nri da Silveira, proferido 58 Embora o processo de revi so tenha sido instaurado, deu origem apenas a seis Emen das
como relator na ADIn 9811PR, DJU, 5 ago. 1994. Constitucionais de Reviso, que no alteraram aspectos substanciais do texto. As emendas
56 No mesmo sentido, v. Paulo Bonavides, A revi so constitucional na Carta de 1988, in A foram promulgadas entre os dias 2 .e 9 de maro de 1994.
Constituio aberta, 2004, p. 36: "A expresso reforma constitucional , na tradio do direito 59 Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 1999, p. 28: "Duas so as
positivo brasileiro de quatro Repblicas constitucionais, o gnero de que se inferem num espcies de Poder Constituinte derivado. Uma o poder de reviso. Trata-se do poder, previs-
momento mais adiantado de evoluo tcnica do nosso constitucionalismo as duas modali- to pela~Cnstituio, para alter-la , adaptando-a a novos tempos e novas exigncias. Outro
dades bsicas de mudana , a saber, a emenda e a reviso ...". o Poder Constituinte dos Estados-membros de um Estado federal. O chamado Poder Consti-
57 V. Francisco Fernandez Segado, El sistema constitucional espa/1ol, 1992, p. 86: "Parece lgico tuinte decorrente. Este deriva tambm do originrio, mas no se destina a rever sua obra e
pensar, como aponta com bom critrio Prez Royo, que na identificao de uma reforma como sim a institucionalizar coletividades, com carter de estados, que a Constituio preveja".
'reviso' haver que tomar em considerao tanto elementos quantitativos (nmero de artigos 60 Essa assertiva vlida tambm para as leis e atos normativos editados pelos Municpios,
ou um ttulo completo .. .) como qualitativos (que a reforma afete alguma instituio que possa sem prejuzo de algumas limitaes procedimentais. Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso,
ser definida como organismo imediatamente constitucional e singularmente relevante)". O controle de constitucionalidade 110 direito brasileiro, 2006.

180 181
Encontrando fundamento na Constituio e sendo por ela disciplinado, o
poder reformador , na verdade, uma competncia juridicamente vinculada. o Tribunal Constitucional exerceu controle sobre a prpria Constituio origi-
Como consequncia, afigura-se natural e lgico que esteja sujeito aos diferen- nria (v. supra)64.
tes mecanismos de controle de constitucionalidade. No direito brasileiro, tal Em sntese: o poder reformador, frequentemente referido como poder
possibilidade mais do que puramente terica: o Supremo Tribunal Federal j constituinte derivado, um poder de direito, e no um poder soberano. Por
admitiu inmeras aes diretas de inconstitucionalidade contra emendas cons- via de consequncia, somente poder rever a obra materializada na Constitui-
titucionais, tendo acolhido diversas delas 61 Essa situao, no entanto, relati- o originria observando as formas e parmetros nela estabelecidos. Essa a
vamente atpica no cenrio internacional. pois mesmo em pases nos quais esse prova, alis, de que o poder constituinte originrio, mesmo na sua latncia,
tipo de controle formalmente admitido - como na Alemanha, por exemplo -, continua a se fazer presente. Os limites impostos ao poder de emenda ou de
no h precedente de declarao de inconstitucionalidade de ato do poder reviso da Constituio costumam ser sistematizados pela doutrina em tempo-
reformador62 Em outros pases, como a Frana, essa possibilidade no existe, rais, circunstanciais, formais e materiais.
tendo sido expressamente rejeitada pelo Conselho Constitucional em mais de
uma ocasi0 63 . Relembre-se, por fim, o caso singular da frica do Sul. em que
IV LIMITES TEMPORAIS E CIRCUNSTANCIAIS

Limites temporais tm por objetivo conferir estabilidade ao texto constitu-


61 Ao julgar a ADIn 830-7, DJU, 16 set. 1994, ReJ. Min. Moreira Alves, reafirmou o Supremo cional por um perodo mnimo ou resguardar determinada situao jurdica
Tribunal Federal, j ento sob a vigncia da Constituio de 1988, o entendimento tradicional: por um prazo prefixado. Eles se destinam, normalmente, a conter reaes
"No h dvida de que, em face do n ovo sistema constitucional. o STF competente para, em imediatistas nova configurao institucional e a permitir que a nova Carta
controle difuso ou concentrado, examinar a constitucionalidade, ou no, de emenda constitu-
cional- no caso a n. 2, de 25 de agosto de 1992 - impugnada por violadora de clusulas ptreas
possa ser testada na prtica por um tempo razovel 65 Na histria do constitu-
explcitas ou implcitas". A partir da o Tribunal conheceu diversas aes ruretas de .inconstitu- cionalismo, foram dessa natureza as primeiras disposies que restringiram de
cionalidade contra emendas constitucionais, dentre as quais as de n. 2/92,3/93, 10/96, 12/96, maneira explcita o poder de reforma. A Constituio americana, de 1787,
15/96 16/97, 19/98, 20/98, 21199, 27/2000, 29/2000, 30/2000, 37/2002, 4112003, 45/2004, impedia a aprova o de qualquer ato do Congresso abolindo a escravido at
52/2006. Foram acolhidos, em parte, os pedidos formulados em algumas dessas aes, como as o ano de 1808 (art. 12 , seo 9)66. A Constituio francesa de 1791 proibia
que tiveram por objeto as emendas constitucionais n. 3/93, 20/98, 21199, 41/2003 e 52/2006.
62 V. deciso do Tribunal Constitucional Federal no denominado Caso Klass (30 BverJCE 1,
1970). Estava em questo uma emenda constitucional que permitia quebra de privacidade da
correspondncia e das comunicaes, em um ambiente envolvendo problemas srios ligados 64 No processo de transio pelo qual se pretendia superar o apartheid, a Constituio inte-
11 espionagem, em plena Guerra Fria. O pedido no foi acolhido, mas houve trs votos dissi- rina, de 1994, previa que o Tribunal Constituciona l iria rever o texto da Con stituio a ser
dentes. A deciso afirmou que a Constituio d suporte a uma "democracia militante, que no elaborada, para "certifi car" sua compa tibilidade com determinados princpios constitucionais
se submete ao abuso de direitos fundamentais ou ao ataque ordem liberal do Estado". V. previamente acordados. Em deciso de 1996, o Tribunal determinou que alguns pontos do
Donald P. Kommers, The constitutionaljurisprudence oJlhe Federal Republic ofCermany, 1997. Nos texto fossem refeitos. Trechos desse julgado se encontram em Norman Dorsen, Michel Ro-
Estados Unidos tambm no se desenvolveu uma cultura de controle de constitucionalidade senfeld, Andrs Saj e Susanne Baer, Compara tive cOl1stitutionalisl17, 2003, p. 84 e s.
II de emendas constitucionais, a despeito das grandes polmicas surgidas em torno da aprovao 65 V. Jos Antnio Pimenta Bueno, Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do 1I17pn'o,
das Emendas XIV e Xv. Nas nicas duas vezes em que conheceu de aes envolvendo a ale- 1958, p. 477: "Para evitar a mobilidade imprudente ou constante, a Constituio inibiu a
gao de vcio formal e substantivo - nos National Prohibition cases, 253 U.S. 350 (1919), reforma antes de passados quatro anos, e por isso mesmo julgamos que essa disposio no
I tendo por objeto a denominada Lei Seca; e no caso Lesserv. Camett, 258 U.S. 130 (1921) - a
Suprema Corte rejeitou o pedido sem aprofundar o debate. A tendncia, na doutrina, a de
transitria, e sim aplicvel a qualquer alterao que tenha sido consumada". Sobre o tema,
v. tb. Crmen Lcia Antunes Rocha, Constituio e mudana constitucional: limites ao exer-

I
I.
ver o tema como uma questo predominantemente politica. V. John E. Nowak e Ronald D.
Rotunda, Constitutionallaw, 2000, p. 126-128. V. tb. Oscar Vilhena Vieira, A Constituio e sua
reserva de justia, 1999, p. 142 e s.
ccio do poder de reforma constitucional. Revista de 1nJonl1ao Legislativa, 120:159, 1993, p.
173-174: " que as mudanas normativas de base introduzidas por uma Constituio podem
sofrer .insatisfaes e at mesmo sobressaltos que, no calor da hora, podem facilitar manifes-
! 63 Na Frana, o Conselho Constitucional. por deciso de 5.11.1962 (Deciso 62-20 DC), ao taes d ~ apoio reforma, sem que isto indique que ela se produzir em benefcio de toda a
sociedade . preciso, ento, que as normas constitucionais se apliquem, que os seus resultados

I
apreciar uma modificao da Constituio introduzida por lei aprovada em referendo popular,
sejam avaliados, para que somente ento sobrevenha o seu aperfeioamento".
declarou expressamente no ter competncia para se pronunciar sobre a questo. Essa posio
foi reiterada em decises de 2.9.1992 e 26.3.2003. V. L. Favoreu e L. Philip, Lesgrandes dcision 66 Constituio am erica na , art. 12 , seo 9: "I. a migrao ou a admisso de indivduos, que
du Conseil Constitutionnel, 2003, p. 171 e s. V. tb . La Constitution et les valeurs: mlanges en qualquer dos Estados ora existentes julgar conveniente permitir, no ser proibida pelo Con-
I'honneur de Dmitri Georges Lavro[[, 2005, p. 587. gresso antes de 1808; mas sobre essa adm isso poder-se- lanar um imposto ou direito no
superior a dez dlares por pessoa".

182
183
qualquer tipo de reforma dentro de um perodo de quatro anos de sua apro- Limitao temporal peremptria a prevista no art. 60, 52, da Carta em
vao (art. 32 ). Na mesma linha, a Constituio espanhola de Cdiz, de 1812, vigor, pela qual "a matria constante de proposta de emenda rejeitada ou ha-
estendia esse prazo para oito anos 67 . vida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso
A Constituio portuguesa, de 1976, previu que a primeira reviso de seu legislativa "7l. Trata-se aq ui, na verdade, de regra de racionalizao do processo
texto somente poderia dar-se na segunda legislatura (art. 286) , sendo que cada legislativo. H outras limitaes previstas na Constituio, que se aplicam,
legislatura tem durao de quatro anos (art. 174) . Ademais, previu a possibili- contudo, no elaborao da emenda propriamente dita, mas aos seus efeitos
dade de revises quinquenais do texto, com qurum de dois teros (art . 287, temporais. Um exemplo a impossibilidade de uma emenda constitucional que
1), ao lado da reviso que pode ser realizada a qualquer momento, mediante alterar o processo eleitoral ser aplicada s eleies que ocorram at um ano da
qurum de quatro quintos (art. 287, 2). Desde o incio de vigncia da Consti- data de sua entrada em vigor. Tal previso consta do art. 16 da Constituio, e
tuio portuguesa j foram aprovadas revises em 1982, 1989, 1992, 1997, sua interpretao j foi objeto de pronunciamento especfico do Supremo Tri-
2001, 2004 e 2005. No Brasil, a Constituio Imperial, de 1824, continha limi- bunal Federal 72
tao temporal expressa em relao sua reforma, que somente poderia ser
Os limites circunstanciais impedem a reforma da Constituio em momentos
feita depois de "passados quatro anos"68. Nas inmeras Constituies brasileiras
de anormalidade institucional. decorrentes de situaes atpicas ou de crise.
subsequentes no foi includa disposio contendo restrio temporal dessa
Assim, por exemplo, as Constituies da Blgica, de 183 L e do Japo, de 1889,
natureza . A maioria das Constituies do mundo pode ser reformada a qualquer
estabeleciam que nos perodos de regncia no se poderia proceder a reforma
tempo, sem a previso de limites temporais 69 .
constitucional. As Constituies francesas de 1946 e 1958 interditavam a revi-
Sob a vigncia da Constituio de 1988 surgiu dvida a propsito da legi - so em caso de ataque contra a integridade do territrio nacional. No Brasil,
timidade ou no da antecipao do plebiscito previsto no art. 22 do Ato das desde 1934 se prev como limitao formal ao poder de reforma a vigncia do
Disposies Constitucionais Transitrias, pelo qual se submeteria deliberao estado de sti0 7}. Na Constituio de 1988, trs so as situaes impeditivas, na
direta do eleitorado a escolha da forma de governo (repblica ou monarquia dico expressa do art. 60, 12: alm do estado de stio, foram includa s as
constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo). hipteses de interveno federal e estado de defesa 7'.
Prevista no texto originrio para 7 de setembro de 1993, a consulta popular
teve sua data modificada para 25 de abril do mesmo ano, pela Emenda Cons-
titucional n . 2, de 25 de agosto de 1992. Arguida a inconstitucionalidade da
medida em ao direta proposta perante o Supremo Tribunal Federal, decidiu-se,
temporalmente pelo artigo 32 , a limitao temporal que no pode ser modificada por emenda
por maioria, no se estar diante de uma limitao temporapo. esta e no a de fa se preparatria para ela no tocante forma e ao sisteina de governo" .
Votaram vencidos, sustentando a inconstitucionalidade da antecipao do pl ebi scito, os Mi-
nistros Seplveda Pertence, Carlos Mrio Velloso e Marco Aurlio.
67 "Art. 375. At que decorram oito anos do momento em que a Constituio seja posta em 71 A esse propsito, decidiu o STF que, tendo a Cmara rejei tado o substi tutivo de deter-
prtica, em todas as suas partes, no se poder propor alterao, nem ad io, nem reforma minado projeto, e no o projeto original que veio por mensagem do Poder Executivo, no se
de nenhum dos seus artigos' (trad uo livre). aplica esse dispositivo (STF, DJU, 6 jun. 1997, MS 22 .503/DF, ReI. Min. Marco Aurlio).
68 Constituio de 1824: "Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Consti- 72 ADIn 3.685/DF, DJU, 10 ago . 2006, ReI. Min. ElIen Gracie. O Tribunal declarou inapli-
tuio do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se far a proposi- cvel s eleies que ocorreriam em 2006 a EC n. 52, aprovada no mesmo ano, que dispunha
o por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela tera sobre a verticalizao das co liga es partidrias. Sobre o tema , v. Cludio Pereira de Souza
parte delles". Neto, Verticalizao, clusula de barreira e pluralismo poltico: uma crtica consequ encialista
69 Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, Poder constituinte refor111ador, 1993, p. 142-143. deciso do STF na ADIn 3.685, Interesse Pblico, n. 37, 2006 .
70 STF, ADIn 830-7, DJU, 16 seI. 1994, ReI. Min. Moreira Alves: " IHJ o problema de saber 73 Cilstituio de 1934, art . 178, 4 2: "No se proceder reforma da Constituio na
se, rea lmente, a data prevista para esse ato preparatrio da reviso, a que alude o artigo 3Q do vigncia do estado de stio". Dispositivo anlogo constou dos Textos Constituciona is de 1946
ADCT, no tocante forma e ao sistema de governo, , ou no, uma limitao temporal a esse (ar!. 217, 52),1967 (ar!. 50, 2Q ) e 1969 (art. 47, 2 2). Sob a Constitu i o de 1891 admi-
procedimento de reforma, o qua l, assim, teria duas limitaes temporais: a data de 7 de se- tiu-se a reforma constitucional na vigncia do estado de stio, como foi o caso da Reviso .de
tembro de 1993, para o ato preparatrio (a deciso plebiscitria); e os cinco anos a part ir da 1926, segundo noticia Orlando Bitar, A lei e a Constituio, 195 1, p . 82-83 .
promulgao da Constituio para o procedimento propriamente dito da reviso constitu cio- 74 Constituio de 1988, art. 60, 12: "A Constituio no poder ser emendada na vign-
nal. A meu ver, a essa questo se impe a resposta negativa . (... ) Estando a reviso limitada cia de in terveno federal, de esta do de defesa ou de estado de stio".

184 185
V LIMITES FORMAIS
Na Frana , embora no tenha havido ruptura institucional com a Consti-
tuio de 1946, a elaborao da Constituio de 1958 deu-se sem observncia
o constitucionalismo moderno, na sua matriz norte -americana, assim como das regras prprias em vigor79 . Tambm a reviso de 1962, que instituiu eleies
na sua evoluo europeia, funda-se em Constituies rgidas, e no em Consti-
presidenciais diretas, refugiu lega lidade formal so . Em ambos os casos, certo,
tuies flexveis75 c 76. Da rigidez constitucional resulta a existncia de um proce-
houve posterior referendo popular. Esses exemplos apenas documentam a
dimento especfico para reforma do texto constitucional. que h de ser mais
dificuldade de a Constituio conter integralmente o processo poltico, sobre-
complexo do que o adotado para a aprovao da legislao ordinria. Esse pro-
tudo em situaes de crise. No Brasil, a Constituio de 1967, aprovada em um
cedimento envolver, normalmente, regras diferenciadas em relao iniciativa,
esforo de institucionalizao do regime militar - e que, como consequncia,
ao qurum de votao das propostas de emenda e s instncias de deliberao.
padecia de insanvel vcio de origem -, foi atropelada pela Emenda Constitu-
Praticamente todas as Constituies contemporneas seguem esse modelo. A
cional n. 1, de 17 de outubro de 1969, outorgada pelos Ministros da Marinha
inobservncia dos limites formais impostos pela Constituio sujeita os atos
de Guerra, do Exrcito e da Aeron utica Militar. A simples enunciao de quem
emanados do poder de reforma a um juzo de inconstitucionalidade.
exerceu, de fato, o poder reformador j denuncia a inobservncia do procedi-
A doutrina costuma advertir para os riscos do excesso de rigidez, fato que mento prescrito na Constituio s1 .
leva a uma de duas situaes: que o texto no seja reformado diante de necessi-
dade imperiosa, convertendo-se a Constituio em letra morta, sem maior rele-
vncia poltica; ou que a Constituio se adapte s novas demandas sociais por
mecanismos ilegais e sub-reptcios, em mutaes constitucionais inconstitucionais te quanto unanimidade exigida para sua ratificao. As emendas da reconstruo, que se
(v. supra)77. H inmeros precedentes histricos de descumprimento de limites seguiram ao fim da guerra civil e da escravido - Emendas XlII, XlV e xv - , embora tenham
observado formalmente o art. v, foram aprovadas sem a presena de representantes dos Es-
formais. Nos Estados Unidos, assim se passou com a prpria elaborao da Cons- tados Confederados no Congresso Nacional e foram ratificadas sob presso militar e ameaa
tituio pela Conveno de Filadlfia, repetiu-se com as emendas de reconstruo de no reintegrao de tais Estados Unio. No New Deal, a Suprema Corte, sob ameaa de
e tornou a ocorrer, embora de maneira mais sutil, por ocasio do New Deaps. uma proposta do Pre sidente Roosevelt qu e alterava sua composio, e sem que houvesse
qualquer mudana formal na Constituio, alterou a jurisprudncia que firmara durante a
denominada Era Lochner, dando novo sentido ideia de propriedade e liberdad e de contratar
e passando a adm itir a legislao socia l protetora dos trabalhadores. Sobre o tema, v. Bruce
75 Como j assinalado, a Constituio norte-americana de 1787 deu incio era das Cons- Ackerman, We the people, v. 1 (J 991) e 2 (1998). V. tb. Oscar Vilhena Vieira, A Constituio e
tituies rgidas, prevendo um procedimento prprio para o exerccio do poder de emenda sua reserva de justia, 1999, p. 84: "[A] ameaa de ampliar o nmero de juzes da Corte, para
(ammendment power) , disciplinado em seu art. 5Q : "O Congresso, sempre que dois teros das obteno de uma maioria simptica ao New Deal, pode ser compilrada s ameaas de impeach-
duas casas considerarem necessrio, propor emendas a esta Constituio, ou, mediante ment ao Presidente Andrew Jackson feitas pelos republicanos, para que ele apoiasse as emen -
iniciativa das assembleias legislativas de dois teros dos estados, convocar uma conveno das de reconstruo, aps o assa ssin ato de Lincoln , ou, ainda, s ameaas do Congresso aos
para a propositura de emendas, as quais, em ambos os casos, sero consideradas, para todos Estados Confederados para que ratificassem as emendas de reconstruo".
os fins, como parte dessa Constituio". 79 Em 1958, em meio crise poltica decorrente do conflito colonial na Arglia, Charles De
76 bem de ver que, nos seus primrdios, o constitucionalismo europeu serviu-se de Cons- GaulJe eleito Presidente do Conselho, no ltimo ato do modelo parlamentarista da IV Re-
tituies flexveis, que no eram dotadas de supremacia. Mais que isso: seu lundamento de pblica. Em seguida, trs leis de exceo foram aprovadas, uma delas alterando o processo de
legitimidade, como regra geral, no era a soberania popular, mas o poder monrquico, com- reviso constitucional. delegando ao Governo o poder que o art. 90 atribua ao Parlamento.
binado com o poder do Parlamento. exceo das Constituies francesas de 1848 e 1870- O Projeto, que ampliava substancialmente os poderes do Presidente, foi submetido a um
1875, as Cartas europeias [oram outorgadas, do que so exemplos as Constituies espanhola Conselho Consu ltivo parlamentar e ao Conselho de Estado, antes de ser referendado pelo
(1812), francesa (1815 , 1830 e 1852). belga (1831), italiana e austraca (1848) . As Constitui- povo franc s, em 28 de setembro de 1958. Sobre o tema, v. Bernard Chantebout, Droit cons-
es rgidas, todavia, impem-se ao longo do sculo XX, embora o controle de constituciona- titutionnel et sciel7ce politique, p . 369 -376; Debba sch, Bourdon, Pontier e Ricci, Droi! constitulol7 '
lidad e - estgio linal do reconhecimento da supremacia da Constituio - s tenha se expan- nel et institutio/1S politiques, 1990, p. 495-510; e Jacques Cadart, Institutiol1s politiques e droit
dido e consolidado aps a Segunda Guerra Mundial. Sobre o tema, vejam-se Pedro Vega, La cOl1stitutipl!pel, 1990, p. 904 -907 .
reforma constitucional y la problemtica dei poder constituyente, 1999, p. 42 e s., e Oscar Vilhena 80 Em 1962, De Gaulle liderou nova ruptura ao propor a institui o do voto direto e uni-
Vieira , A Constituio e sua reserva de justia, 1999, p. 87 e s. versa l na eleio para Presidente da Repblica, sem observncia do procedimento especfico
77 Sobre o tema, v. Pedro Vega, La reforma constitucional y la problemtica dei poder constituyen da reviso cons titucional. A proposta fo i aprovada por via de refere ndo popular e o Conselho
te, 1999, p. 89 e s. Constitu cional entendeu no ter competncia para se pronunciar acerca da constitucionali-
dade ou no da reviso. Deciso 6220 De. transcrita e comentada em L. Favoreu e L. Philip,
78 A histria registra a curiosidade de que, na sua elaborao, a Constituio norte-america-
Les grandes dcisiol1s du CO/1Sei! Constitutiol1nel, 2003, p. 171 e s.
na no observou os requisitos formais impostos pelos Artigos da Conledera.o, especialmen-
81 A Emenda Constitucional n. 1/69 consistiu em um golpe dentro do golpe. Com o impe -

186
187
Como assinalado, a generalidade das Constituies contemporneas de dissolve, elegendo-se um novo, que dever ratificar a alterao. Em seguida, a
natureza rgida. A tcnica mais difundida de dificultar a reforma constitucional reforma aprovada deve ser submetida a referend0 85
a exigncia de maiorias qualificadas para sua aprovao. Por essa via, exige-se No Brasil, a Carta Imperial de 1824, de carter semirrgid086 , previa que a
consenso mais amplo e concede-se poder de veto s minorias. Uma segunda reforma de dispositivo constitucional seria mediada por uma eleio, cabendo
tcnica, menos comum, a previso de aprovao da reforma por legislaturas legislatura seguinte a ratificao da mudana ou adi0 87 . A Constituio de
diferentes. Vale dizer: o procedimento de reforma mediado por uma eleio 1891 instituiu o qurum de dois teros e disciplinou o procedimento em duas
parlamentar e o texto aprovado dever ser ratificado pelo novo parlament0 8 '. etapas: aprovada a proposta de reforma, ela deveria ser objeto de nova delibe-
Por fim, uma terceira tcnica, essa mais frequentemente utilizada, a realiza- rao no ano seguinte 88 . A Constituio de 1934 contemplou duas possibiJida-
o de referendo popular.
Certas Constituies instituem disciplinas diversas para a reviso total e
85 Constituio espanhola: "Art. 167. l. Los proyectos de reforma constitucional debern
para a reviso parcial8J Outras preveem procedimentos distintos de reforma, ser aprobados por una mayora de tres quintos de cada una de las Cmaras. (... ) 3. Aprobada
em funo de circunstncias temporais ou materiais. No exemplo j citado de la reforma por las Cortes Generales, ser some tida a referndum para su ratificacin cuando
PortugaL o texto constitucional contempla a reviso ordinria, que pode ser as lo soliciten, dentro de los quince dias siguiemes a su aprobacin, una dcima parte de los
miembros de cualquiera de las Cmaras" . "Art. 168. l. Cuando se propusiere la revisin total
realizada a intervalos de cinco anos, e a reviso extraordinria, que pode ser de la Constitucin o una parcial que afecte ai Ttulo Preliminar, ai Captulo Segundo, Seccin
feita a qualquer tempo. No primeiro caso, o qurum ser de dois teros e no primera dei Ttulo I, o aI Ttulo lI, se proceder a la aprobacin dei principio por mayora de
segundo, de quatro quintos 84 Na Espanha, a Constituio contempla duas dos tercios de cada Cmara, y a la disolucin inmediata de las Cortes. 2. Las Cmaras elegidas
debern ratificar la decisin y proceder ai estudio dei nuevo texto constitucional, que deber
possibilidades: a reforma, de natureza parciaL que exige qurum de trs quintos
ser aprobado por mayora de dos tercios de ambas Cmaras. 3. Aprobada la reforma por las
e referendo facultativo; e a reviso, que envolve a mudana tota l ou de partes Cortes Generales, ser sometida a referndum para su ratificacin".
"protegidas" do texto (como o Ttulo Preliminar, onde esto decises polticas 86 A Constituio de 1824 admitia a possibilidade de partes de seu texto serem alteradas
estruturantes do Estado, os direitos fundamentais e as regras sobre a Coroa). por via de procedimento ordinrio: "Art. 178. s constitucional o que diz respeito aos limi-
Nesse segundo caso, aprovada a reviso, o Parlamento ("as Cortes Gerais") se tes. e allribuies respectivas dos Poderes Polticos, e aos Direitos Polticos, e individuais dos
Cidados. Tudo o que no constitucional pde ser alterado sem as formalidades referidas,
pelas Legislaturas ordinrias".
87 A Constituio de 1824 previa a possibilidade de emenda aps quatro anos de sua vign-
di menta do Presidente Costa e Silva, por motivo de doena, uma Junta Militar frustrou a cia (art. 174), por iniciativa da Cmara dos Deputados, apoiada por um tero dos seus mem-
posse do vice-presidente constitucional, Pedro Aleixo, e outorgou urna nova Carta, sob a bros. O procedimento de aprovao da reforma deveria obedecer ao seguinte procedimento:
designao formal de emenda. A rigor, no se tratou do exerccio de um poder de reforma, "Art. 175 . A proposio ser lida por tres vezes com intervallos de seis dias de uma outra
mas de um poder constituinte originrio usurpado da soberania popular. Na sequncia, o leitura; e depois da terceira, deliberar a Camara dos Deputados, se poder ser admillida
Congresso Nacional, que havia sido fechado, foi convocado para homologar o nome do Gene - discusso, seguindo-se tudo o mais, que preciso para formao de uma Lei. Art. 176. Ad-
ral Emlio Garrastazu Mdici como Presidente da Repblica. Esses episdios e os anos do mittida a discusso, e vencida a necessidade da reforma do Artigo Constitucional, se expedi-
governo Mdici representaram o pice do regime ditatorial militar no Brasil. Para um docu - r Lei, que ser sanccionada, e promulgada pelo Imperador em frma ordinaria; e na qual se
mentado relato desse perodo, v. Elio Gaspari, A ditadura escancarada, 2002. ordenar aos Eleitores dos Deputados para a seguinte Legislatura, que nas Procuraes lhes
confiram especial faculdade para a pretendida alterao, ou reforma. Art. 177. Na seguinte
82 o caso, por exemplo, da Blgica e da Grcia. A esse propsito, averbou Xenophon
Legislatura, e na primeira Sesso ser a materia proposta, e discutida, e o que se vencer, pre-
Contiades, Methodological principies of constitutional revision based on overlapping consen-
valecer para a mudana, ou addio Lei fundamental; e juntando-se Constituio ser
sus, A/1Uario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 8:85, 2004, p . 86: "Em certas constituies
solemnemente promulgada".
o processo de reviso requer a mediao de eleies ou a realizao de referendo, de modo a
aprofundar a legitimao democrtica da reviso constitucional". 88 A Constituio de 1891 previa que a Constituio poderia ser reformada por iniciativa
do COngresso Nacional ou das Assembleias dos Estados (art. 90). O procedimento veio disci -
83 o caso das Constituies da Sua (arts. 118-123), da ustria (art. 44) e da Espanha plinado em pargrafos do mesmo art. 90: " 12 Considerar-se-h proposta a reforma, quando,
(art. 168), por exemplo.
sendo apresentada por uma quarta parte, pelo menos, dos membros de qualquer das Cmaras
84 Constitu io da Repblica Portuguesa: "Art. 284 - 1. A Assembleia da Repblica pode do Congresso Nacional, for aceita, em tres discusses, por dous teros dos votos numa e nou-
rever a Constituio decorridos cinco anos sobre a data da publicao da ltima lei de reviso tra cmara, ou quando for solicitada por dous teros dos Estados, no decurso de um anno,
ordinria. 2. A Assembleia da Repblica pode, contudo, assumir em qualquer momento po - representado cada Estado pela maioria de votos de sua Assembleia. 22 Essa proposta dar-se-h
deres de reviso extraordinria por maioria de quatro quintos dos Deputados em efetividade por approvada, si no anno seguinte o fr, mediante tres discusses, por maioria de dous teros
de funes". O qurum de dois teros para a reviso ordinria est previsto no art. 286 - 1. dos votos nas duas Cmaras do Congresso".

189
des de reforma: a emenda e a reviso. A distino se fez em razo das matrias Aps a redemocratizao, a Constituio de 1946 previu duas frmulas de
a serem alteradas, com previso de procedimento e de qurum diversos - dois aprovao de emendas constitucionais: obtidos dois teros dos votos dos mem-
teros no primeiro caso; maioria absoluta no segundo, com submisso legis- bros de cada Casa Legislativa, estava aceita e iria promulgao; se obtivesse
latura seguinte 89 . A natimorta Carta de 1937 previu que a deliberao seria por maioria absoluta da Cmara e do Senado, deveria ser levada a nova deliberao
maioria simples, mas assegurou a supremacia do Chefe do Executivo tambm pela legislatura seguinte 91 . A Constituio de 1967 adotou o qurum de maio-
no procedimento de reforma constitucional90 ria absoluta dos votos dos membros das duas Casas n . A Carta de 1969 - fruto
da EC n. 1, de 17.10.1969 - previu que a emenda constitucional seria aprova-
da se obtidos dois teros dos votos dos membros de cada uma das Casas Legis-
89 A ConstilLlio de 1934 cuidou da matria especialmente em seu art. 178, J2 e 2": lativas 93 Esse dispositivo (art. 48) foi objeto de alterao pela EC n. 8, de
"Art. 178 . A ConstilLlio poder ser emendada, quando as alteraes propostas no modi- 14.7.1977, que reduziu o qurum para maioria absoluta 94 A inovao resultou
ficarem a estrutura poltica do Estado (arts. 1 a 14, 17 a 21); a organizao ou a competn-
de ato ditatoriaL acompanhado do fechamento do Congresso Nacional 9 '. Pela
cia dos poderes da soberania (Captulos lI, III e IV, do Ttulo I; o Captulo V, do Ttulo I; o
Ttulo lI; o Ttulo III; e os arts. 175 , 177, 181, e este mesmo art. 178); e revista, no caso
contrrio. 1" Na primeira hiptese, a proposta dever ser formulada de modo preciso, com
indicao dos dispositivos a emendar e ser de iniciativa: a) de uma quarta parte, pelo menos,
dos membros da Cmara dos Depu tados ou do Senado Federal; b) de mais de metade dos 91 A Constituio de 1946 atribua a iniciativa a um quarto dos membros da Cmara dos
Estados, no decurso de dois anos, manifestando-se cada uma das unidades fed erativas pela Deputados ou do Senado Federal, ou metade da s assembleias legislativas dos Estados (art.
maioria da Assembleia respectiva. Dar-se- por aprovada a emenda que for aceita, em dua s 217, 12 ). O procedimento vinha estabelecido nos pargrafos seguintes: " 22 Dar-se- por
discusses, pela maioria absoluta da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, em dois aceita a emenda que fr aprovada em duas discusses pela maioria absoluta da Cmara dos
anos consecutivos. Se a emenda obtiver o voto de dois teros dos membros componentes de Deputados e do Senado Federal, em duas sesses legislativas ordinrias consecutivas. 32 Se
um desses rgos, dever ser imediatamente submetida ao voto do outro, se estiver reunido, a emenda obtiver numa das cmaras, em duas discusses, o voto de dois teros dos seus
ou, em caso contrrio, na primeira sesso legislativa, entendendo-se aprovada, se lograr a membros, ser logo submetida outra ; e, sendo nesta aprovada pelo mesmo trmite e por
mesma maioria. 2" Na segunda hiptese a proposta de reviso ser apresentada na Cmara igual maioria, dar-se- por aceita".
dos Deputados ou no Senado Federal, e apoiada, pelo menos, por dois quintos dos seus mem- 92 A Constituio de 1967 facultava a iniciativa da proposta de emenda aos membros da
bros, ou submetida a qualquer desses rgos por dois teros das Assembleias Legislativas, em Cmara dos Deputados e do Senado Federal, ao Presidente da Repblica e s Assembleias
virtude de deliberao da maioria absoluta de cada uma destas. Se ambos por maioria de Legislativas dos Estados (art. 50). O procedimento se encontrava no artigo seguinte: "Art. SI.
votos aceitarem a reviso, proceder-se-, pela forma que determinarem, elaborao do Em qualquer dos casos do art. 50, itens r, II e IlI, a proposta ser discutida e votada em reunio
anteprojeto. Este ser submetido, na Legislatura seguinte, a trs discusses e votaes em dua s do Congresso Nacional, dentro de sessenta dias a contar do seu recebimento ou apresentao,
sesses legislativas, numa e noutra casa ". em duas sesses, e considerada aprovada quando obtiver em ambas as votaes a maioria
90 A Constituio de 1937 previu que a iniciativa da emenda poderia ser do Presidente da absoluta dos votos dos membros das duas Casas do Congresso" .
Repblica ou da Cmara dos Deputados (art. 174). O procedimento vinha disciplinado nos 93 A Constituio de 1969 reconhecia o poder de iniciativa a um tero dos membros da
pargrafos do mesmo artigo, que tinham a seguinte dico: " 12 O projeto de iniciativa do Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, assim como ao Presidente da Repblica (art.
Presidente da Repblica ser votado em bloco por maioria ordinria de votos da Cmara dos 47 e 32 ) . O artigo seguinte cuidava do procedimento: "Art. 48. Em qualquer dos casos do
Deputados e do Conselho Federal, sem modificaes ou com as propostas pelo Presidente da artigo anterior, a proposta ser discutida e votada, em reun io do Congresso Nacional, em 2
Repblica, ou que tiverem a sua aquiescncia, se sugeridas por qualquer das Cmaras. 22 O (dois) turnos, dentro de 90 (noventa) dias a contar de seu recebimento, considerando-se
projeto de emenda, modificao ou reforma da ConstilLlio de iniciativa da Cmara dos aprovada, quando obtiver, em ambas as votaes, maioria abso luta dos votos dos membros
Deputados, exige para ser aprovado o voto da maioria dos membros de uma e outra Cmara. de cada uma das Casas".
32 O projeto de emenda, modificao ou reforma da Constituio, quando de iniciativa da 94 A Emenda Constitucional ll. 8177 deu ao dispositivo a seg uinte redao: "Art. 48. Em
C mara dos Deputados, uma vez aprovado mediante o voto da maioria dos membros de uma qualquer dos casos do artigo anterior: a proposta ser discutida e votada em reunio do Con-
e outra Cmara, ser enviado ao Presidente da Repblica. Este, dentro do prazo de trinta dias, gresso Nacional, em duas sesses, dentro de noventa dias a contar de seu recebimento, e
poder devolver Cmara dos Deputados o projeto, pedindo que o mesmo seja submetido a havida por aprovada quando obtiver, em ambas as sesses, maioria absoluta dos votos do
nova tramitao por ambas as Cmaras. A nova tramitao s poder efetuar-se no curso da total de n:ernbros do Congresso Nacional" .
legislatura seguinte. 42 No caso de ser rejeitado o projeto de iniciativa do Presidente da 95 O Congresso Nacional foi fechado pelo Ato Complementar n. 102, de 12 .4.1977, prati-
Repblica, ou no caso em que o Parlamento aprove definitivamente, apesar da oposio da- cado com base no Ato Institucional n. 5, de 13.12.1968. A Emenda Constitucional n. 8 foi
quele, o projeto de iniciativa da Cmara dos Deputados, o Presidente da Repblica poder, outorgada no dia seguinte de n. 7, de 13.4.1977, num conjunto de medidas autoritrias
den tro em trinta dias, resolver que um ou outro projeto seja submetido ao plebiscito nacional. conhecidas como "Pacote de Abril". As circunstncias polticas do pas inibiram a discusso
O plebiscito realizar-se- noventa dias depois de publicada a resoluo presidencial. O proje- relevante acerca da possibilidade ou no de se modifi ca r, em ponto essencial, o procedimen-
to s se transformar em lei constitucional se lhe for favorvel o plebiscito". to de reforma institudo pelo constituinte. A reduo do qurum de aprovao de emenda

190 191
EC n. 22, de 29.6.1982, foi restabelecida a exigncia de dois teros dos votos mente nem por emenda, acerca de matrias que a Constituio reserva ini-
para aprovao de emenda. ciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo 1oo .
Finalmente, sob a Constituio em vigor, promulgada em 5 de outubro Em mais de uma oportunidade, o Supremo Tribunal Federal j exerceu
de 1988, so os seguintes os requisitos formais de aprovao de emendas controle de constitucionalidade sobre a correo formal do procedimento de
constitucionais: aprovao de emenda Constituio. Primeiramente, assentou a Corte que a
tramitao do projeto de emenda no envolve questo meramente regimental
a) Iniciativa: a reforma do texto constitucional depende da iniciativa: (i)
- interna cOI-poris -, sendo tema de clara estatura constitucional'l . Em outras
de 1/3 (um tero) dos membros da Cmara dos Deputados ou do Se -
decises, pronunciou-se no sentido de que o incio da tramitao da proposta
nado Federal; (ii) do Presidente da Repblica; ou (iii) de mais da me-
de emenda pod e dar-se tanto na Cmara dos Deputados quanto no Senado
tade das Assembleias Legislativas dos Estados 96 ;
Federal. tendo em vista que a Constituio confere poder de iniciativa aos
b) Qurum de aprovao: 3/5 (trs quintos) dos votos dos membros de cada membros de ambas as Casas lO2 A propsito da necessidade de aprovao da
Casa do Congresso; proposta de emenda por ambas as Casas, a regra a de que, havendo modifi-
c) Procedimento: discusso e votao em cada Casa, em dois turnos 97 . cao do texto em uma delas, a proposta deve retornar outra. Nada obstante,
a Corte firmou entendimento no sentido de que o retorno Casa de origem
Se a proposta de emenda vier a ser rejeitada ou a ser tida por prejudicada,
somente imperativo quando a alterao seja substancial. e no na hiptese
a matria dela constante no poder ser objeto de nova proposta na mesma
de mudanas redacionais, sem modificao de contedo 103 .
sesso legislativa, isto , no mesmo ano daquela legislatura 98 . Se aprovada, a
emenda ser promulgada pelas mesas da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal99 Emenda constitucional no est sujeita a sano do Presidente da
100 V. e.g., STF, DJU, 18 maio 2001. ADIn 227-9/RJ, ReI. Min. Maurcio Corra: "A Consti-
Repblica, cuja participao somente se dar no caso de ser dele a iniciativa do
tuio Federal. ao conferir aos Esta dos a capacidade de auto-organizao e de autogoverno,
projeto. A esse propsito, h jurisprudncia firme do Supremo Tribunal Federal impe a obrigatria observncia aos seus princpios, entre os quais o pertinente ao processo
no sentido de que o constituinte estadual no pode prover, nem originaria- legislativo, de modo que o legislador constituinte estadual no pode validamente dispor sobre
as matrias reserva das iniciativa privativa do Chefe do Executivo. O princpio da iniciativa
reservada implica limitao ao poder do Estado-membro de criar como ao de revisar sua
Constituio e, quando no trato da reformulao constitucional local. o legislador no pode
constitucional teve um efeito colateral imprevisto e, at cerro ponto, indesejado pelo regime se investir da competncia para matria qu e a Carta da Repblica tenha reservado exclusi-
militar: pouco aps a volta ao funcionamento do Congresso Nacional foi aprovada a Emenda va iniciativa do Governador" .
Constitucional n. 9, de 28 .6.1977, que ps fim regra da indissolubilidade do casa mento, 101 v., dentre outras decis es, STF, DJU, 6 dez. 2002, ADIn 2.666/D F, ReI. Min. Ellen Gra-
abrindo caminho para a introduo do divrcio n o pas, o que de [ato aconteceu logo fren- cie: "Impertinncia da preliminar suscitada pelo Advogado-Geral da Unio, de que a matria
te, com a Lei n . 6.515, de 26.12.1977. controvertida tem carter interna corporis do Congresso Nacional. por dizer respeito inter-
96 Constituio de 1988: "Art. 60. A Constituio pod er ser emendada mediante propos- pretao de norma s regimentais, matria imune crtica judiciria. Questo qu e diz respeito
ta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Fe- ao processo legislativo previsto na Constitu io Federal. em especial s regras atinentes ao
deral; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metad e das Assembleias Legi slativas trmite de em enda constitucional (art. 60), tendo clara estatura constitucional ".
das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus 102 STF, DJU, 17 out. 2003, ADIn 2.0311DF. ReI. Min. Ellen Gracie: "Como reconheci do
membtos". pelo Plenrio no ju lgame nto ca utelar, o incio da trami tao da proposta de emenda no Se-
97 CF 88, art. 60, 2": "A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso nado Federal est em h armonia com o disposto no art. 60, inciso I da Constituio Federal.
Nacional. em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos que con fere poder de iniciativa a ambas as Casas Legislativas. Observo que a ordem de prio-
votos dos respectivos membros ". ridade contida no caput do art. 64, como salientado pelo eminente relator naquele julgamen-
98 CF 88, art. 60, 5": "A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por to, 'diz respeito a projetos de lei ordinria oriundos do Presidente da Repblica e de Tribunais,
prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa". A esse pro- o que no , evidentemente, a hiptese dos autos''' .
psito, decidiu o STF que tendo a Cmara rejeitado o substitutivo de determinado projeto, e 103 STF, DJU, 9 maio 2003, ADC 3/DF, ReI. Min. Nelson Jobim; DJU, 6 dez. 2002, ADIn
no o projeto original que veio por mensagem do Poder Executivo, no se apl ica esse dispo- 2.666/DF. ReI. Min. Ellen Gracie; e DJU, 17 out. 2003, ADIn 2.031/DF, ReI. Min. Ellen Gra-
sitivo (STF, DJU, 6 jun. 1997, MS 22.503/DF, ReI. Min. Marco Aurlio). cie: "Proposta de emenda que, votada e aprovada no Senado Federal. sofreu alterao na
99 CF 88, art . 60, 3": "A emenda Constituio ser prom ulgada pelas Mesas da Cmara Cmara dos Deputados, tendo sido promulgada sem que tivesse retornado Casa iniciadora
dos Deputados e do Senado Federal. com o respectivo nmero de ordem" . para nova vorao quanto parte objeto de modificao. Inexistncia de ofensa ao art. 60,

192 193
VI LIMITES MATERIAIS Por sua vez, a Constituio francesa de 1884 vedava que a forma republicana
de governo fosse objeto de reviso lO8 Sem embargo desses antecedentes, foi
sobretudo aps a Segunda Guerra MundiaL como reao aos modelos totalit-
Noo e antecedentes
rios do na zismo e do fascismo, que a incluso de limites materiais expressos
Como muitas vezes registrado, as Constituies no podem aspirar pere - nos textos constitucionais se generalizou 109 .
nidade do seu texto. Se no tiverem plasticidade diante de novas realidades e Nessa linha, a Constituio italiana, de 1948, estabeleceu que a forma re-
demandas sociais, sucumbiro ao tempo . Por essa razo, comportam mecanis- publicana de governcrno poderia ser objeto de reviso llo . Contudo, a grande
mos de mudana formal e informaL pressupostos de sua continuidade histri- referncia para o constitucionalismo contemporneo, em tema de limitao
ca. Nada obstante, para que haja sentido na sua preservao, uma Constituio material ao poder de reforma, fo i a Lei Fundamental de Bonn, de 1949. Nela
dever conservar a essncia de sua identidade originaL o ncleo de decises se previu, no art. 79 .3, a vedao s modificaes constitucionais que afetassem
polticas e de valores fundamentais que justificaram sua criao lO4 Essa iden- a Federao, a cooperao dos Estados-membros na legislao, a proteo da
tidade, tambm referida como o esprito da Constituio ,o5 , protegida pela exis- dignidade do homem e o Estado democrtico e socia!'''. Apesar de a frmula
tncia de limites materiais ao poder de reforma, previstos de modo expresso
em inmeras Cartas. So as denominadas clusulas de intangibilidade ou
clusulas ptreas, nas quais so inscritas as matrias que ficam fora do alcance antes do ano 1808, afetar de qualquer forma as clusu las primeira e quarta da Seo 9 do
do constituinte derivado ,o6 . Artigo I, e nenhum Estado poder ser privado, sem seu consentimento, de sua igualdade de
Esse tipo de restrio aprovao de emendas referentes a determinados sufrgio no Senado". "An . 12 , Seo 9: 1. A migrao ou a adm isso de indivduos, que qual-
quer dos Estados ora existentes julgar conveniente permitir, no ser proibida pelo Congres-
objetos ou contedos vem desde a Constituio americana, de 1787, cujo art.
so antes de 1808; mas sobre essa adm isso poder-se- lanar um imposto ou direito no su-
5~ continha duas limitaes materiais ao poder de reforma: no era possvel perior a dez dlares por pessoa".
proibir a importao de escravos antes de 1808 - comando que tangencia tam- 108 A Lei Constitucional de 14 de agosto de 1884 dispunha no seu art. 2Q : "A forma repu-
bm as limitaes temporais, referidas acima - e nenhum Estado poderia ser blicana de governo no pode se r objeto de proposta de revi so'. Texto obtido em: http://mjp.
privado, sem seu consentimento, de sua igualdade de sufrgio no Senad0 lO7 univperp.lr/france/coI875r.htm#84, acesso em: 6.5.2007.
109 Pedro de Vega, La reforma constitucional y la problemtica dei poder constituyente, 1999,
p. 245-246. Apesar de amplam ente disseminada, a frmula no se tornou a regra geral, como
2Q, no tocante alterao implementada no I Q do art. 75 do ADCT, que no importou bem observou Crmen Lcia Antunes Rocha, Constituio e mudana constitucional: limites
em mudana substancial do sentido daquilo que foi aprovado no Senado Federal. Ofensa ao exerccio do poder de reforma constitucional, Revista de Informao Legislativa, 120:159, 1993:
existente quanto ao 3 Q do novo art. 75 do ADCT, tendo em vista que a expresso suprimi- "Constituem minoria as Const ituies que estabelecem, ex pressamente, os limites materiais
da pela Cmara dos Deputados deveria ter dado azo ao retorno da proposta ao Senado Fe- ao exerccio do poder constituinte derivado de reforma. (... ) Em 1980, de 142 constituies
deral. para nova apreciao, visando ao cumprimento do disposto no 2Q do art. 60 da escritas vigentes no mundo, 38 (trinta e oito) faziam constar, expressamente, nos seus dispo-
sitivos, norma s referentes aos limites materiais".
Carta Poltica".
104 Sobre o tema , v. Car! Schmitt, Teora de la Constitucin, 2001, p. 1I8 e s., que adverte que 110 Constituio italiana: "An. 139. A fom1a republicana de governo no pode ser objeto
o poder de reformar no o destruir, pelo que devem ser garantidas "a identidade e a conti- de reviso cons titucional".
nuidade da Constituio como um todo ". Sobre identidade constitucional. v. tb. Michel Ro - 111 Constituio alem: "Art. 79.3: No permitida qua lquer modificao desta Lei Funda-
senfeld, A identidade do sujeito constitucional, 2003. mental que afete a diviso da Federao em Estados, ou o princpio da cooperao dos Estados
na legislao, ou os prin cpios consignados nos artigos 1 e 20' . Assim estabelecem os dispositivos
105 Peter Haberle, L'tatconstitutionnel, 2004, p. 125.
referid os: "Artigo 1 (Proteo da dignidade do homem) . (1) A dignidade do homem intangvel.
106 Os limites materiais, clusulas ptreas ou clusulas de intan gibilidade desempenham Respeit-la e proteg-la obrigao de todo o poder pblico. (2) O povo alemo reconhece,
papel mais amplo do que o de balizar e conter o poder de reforma constitucional. Por con - portanto, os direitos inviolveis e inalienveis do homem como fundamentos de qualqu er co-
densarem as decises polticas essenciais e os valores mais elevados de determinada ordem munidaqe)1Umana, da paz e da justia no mundo. (3) Os direitos fundamentai s a seguir discri-
jurdica, funcionam tambm como princpios fundamentais que iro orientar a interpretao minados cons tituem direito diretamente aplicvel para os Poderes Legislativo, Executivo e Judi-
constitucional. dando unidade e harmonia ao sistema. Ademais, no caso brasileiro, servem cirio" . "Artigo 20 (Princpios constitucionais - Direito de resistncia). (1) A Repblica Federal da
de contedo ao conceito indeterminado de "preceito fundamental ", para fins de cabimento Alemanha um Estado Federal, democrtico e social. (2) Todo o poder estatal dimana do povo.
da ao referida no art. 102, IQ, da Constituio. Aqui, no entanto, eles sero analisados na exercido pelo povo por meio de eleies e votaes e atravs de rgos especiais dos Poderes
sua fun o mais tpica, que a de impedir a deliberao de emendas constitucionais acerca Legislativo, Executivo e Judicirio. (3) O Poder Legislativo est vinculado ordem constitucional;
de matrias predeterminadas pelo constituinte originrio. os Poderes Executivo e Judicirio obedecem lei e ao direito. (4) No havendo outra alternativa,
107 Constituio dos Estados Unidos da Amrica: "Art. 5Q ( ... ) Nenhuma emenda poder, todos os alemes tm o direito de resistncia contra quem tentar subverter esta ordem".

194 195
haver sido seguida por diferentes pases, no banal a justificao da imposio es legislativa s da maioria. Relembre-se que o constitucionalismo se funda na
de uma restrio de carter absoluto ao poder das maiorias polticas de refor- limitao do poder e na preservao de valores e direitos fundamentais. A
marem a Constituio. A seguir uma breve reflexo sobre as duas linhas de democracia, por sua vez, um conceito construdo a partir da soberania popular,
legitimao das clusulas de intangibilidade. A primeira delas ligada ideia em cujo mbito se situa o princpio majoritrio. Assim sendo, sempre que se
de identidade constitucional; a segunda, de defesa do Estado democrtico. impede a prevalncia da vontade da maioria produz-se, automaticamente, uma
tenso com o princpio democrtico.
2 Fundamento de legitimidade Essa tenso pode ser superada, no entanto, pela percepo de que a demo-
cracia no se esgota na afirmao simplista da vontade majoritria, mas tem
As Constituies, como estudado anteriormente, so elaboradas em quatro
outros aspectos substa ntivos e procedimentais de observncia obrigatria. Os
grandes cenrios: criao ou emancipao de um Estado, reestruturao do Esta-
do aps uma guerra, na sequncia de movimento revolucionrio ou culminando limites materiais tm por finalidade, precisamente, retirar do poder de dispo-
algum processo de transio poltica negociada. Em todas essas situaes verifica- sio das maiorias parlamentares elementos tidos como pressupostos ou con-
-se uma ruptura com a ordem jurdica anterior e a instituio de outra ordem dies indispensveis ao funcionamento do Estado constitucional democrtico.
jurdica, fundada em novos valores e em nova ideia de Direito. A essncia desses As clusula s ptreas ou de intangibilidade so a expresso mais radical de au-
valores e desse Direito d identidade Constituio. Se eles no forem preserva- tovinculao ou pr-compromisso, por via do qual a sobera nia popular limita
dos, estar-se- diante de uma nova Constituio, e no de uma mudana consti- o seu poder no futuro para proteger a democracia contra o efeito destrutivo
tucional. Ora bem: para elaborar uma nova Constituio, impe-se a convocao das paixes, dos interesses e das tentaes. Funcionam, assim, como a reserva
de uma assembleia constituinte, e no o exercio do poder reformador\12. moral mnima de um sistema constitucionaJl 13.
Por exemplo: no possvel, por mera reforma constitucional, passar de Feito o breve desvio terico, bem de ver que inmeras Constituies
um Estado liberal capitalista para uma economia planificada, com apropriao consagram clusulas de intangibilidade. Assim, nos mesmos termos da Cons-
coletiva dos meios de produo. Ou, em determinados pases, voltar a um re- tituio italiana, tambm a Constitu io francesa, de 1958, veda qualquer
gime de Estado unitrio, sem autonomia para os Estados-membros; ou resta- delibera o que tenha por objeto a reviso da forma republicana de governo 1l4 .
belecer a monarquia, substituindo o voto peridico no Chefe de Estado pela A Constituio da Grcia, de 1975, exclui da possibilidade de reviso o funda-
sucesso hereditria. Em todos esses exemplos, o fundamento da ordem cons- mento e a forma de Repblica parlamentar, assim como a proteo da pessoa
titucional, seu esprito, sua identidade, estaria sendo objeto de transformao . humana e outros direitos fundamentais (como a igualdade, a liberdade pessoal,
legtimo que o constituinte originrio - isto , o povo - estabelea limites ao a liberdade de crena religiosa) 115. A Constituio portuguesa, cujo texto origi-
constituinte derivado - isto , aos representantes do povo -, de modo que al- nal de 1976, mas que foi objeto de inmeras revises, prev um elenco
teraes profundas e radicais exijam nova manifestao do titular da soberania: analtico de clusulas ptreas, dentre as quais a forma republicana de governo,
o povo, o constituinte originrio.
O segundo fundamento de legitimao das clusulas ptreas a defesa da
democracia. No Estado constitucional de direito, diversos institutos se desen- 113 Sobre as ideias de autovinculao ou pr-compromisso, v. supra, Captulos IV e VI. A
volveram no exato ponto de interseo entre constitucionalismo e democracia, propsito do papel das clusulas ptreas ou "supraconstitucionais", v. especialmente Oscar
exibindo a tenso que por vezes surge entre ambos. So exemplos dessa situa- Vilhena Vieira, A Constituio e sua reserva de justia, 1999, p. 230: "Os princpios a serem pro-
o a rigidez constitucional- que exige maioria qualificada para aprovao de tegidos do poder constituinte reformador, por intermdio de clusulas superconstitucionais,
devem constituir a reserva bsica de justia constitucional de um sistema, um ncleo bsico
emendas - e os limites materiais ao poder de reforma. E, tambm, o controle
que organize os procedimentos democrticos, como mecanismo de realizao da igualdade
de constitucionalidade - que permite corte constitucional invalidar delibera- poltica e do qual possam ser derivadas as liberdades, garantias lega is, inclusive institucionais,
e os direitos s condies materiais bsicas".
114 Constituio francesa: "Art. 89. (... ) A forma republicana de governo no poder ser
objeto de reviso".
112 Para o aprofundamento da ideia de identidade constitucional, v. Michel Rosenfeld, The 115 Constituio grega: "A rt. 110, 1. Sero susceptveis de reviso os preceitos da Cons-
problem of "identity" in constitutional making and constitutional reform, 2003, mimeografado, co- tituio, exceto aqueles que estabelecem o fundamento e a forma de Repblica parlamen-
lhido no stio hllp:/Issrn.com/abstract=870437. V, tambm, do mesmo autor, A identidade do tar, assim como as disposies do ar!. 22 , 1, art . 42 ,1,4 e 7, art. 5", 1 e 3, art. 13, 1, e do
sujeito constitucional, 2003 . art. 264".

196 197
a separao entre Igrejas e Estado, os direitos, liberdades e garantias dos cida- COSll 9 de expresso. Na medida em que as clusulas ptreas representem o
dos, o sufrgio universal, direto, secreto e peridico, em meio a outras 1l6 . ncleo de identidade e a reserva moral de uma dada ordem constitucional,
devem elas ser imunes possibilidade de reforma. Se o poder constituinte de-
rivado puder alterar as regras acerca do seu prprio exerccio, ele se torna oni-
3 A questo d'a dupla reviso
potente, convertendo-se indevidamente em originrio. Alguns autores admitem
A propsito, sob a Constituio portuguesa colocou -se, concretamente, um a possibilidade de supresso das clusulas ptreas desde que tal reforma seja
importante e complexo debate envolvendo as clusulas ptreas: a possibilidade levada ratificao popularIZO. bem de ver, no entanto, que o referendo, para
ou no de sua modificao ou supresso por via de reforma constitucional. Sob
a crtica de parte importante da doutrina, desenvolveu-se l a figura da dupla
reviso, por via da qual se admitiu a alterao ou a eliminao dos limites ma-
posterior, revendo parcialmente e esclarecendo melhor seu ponto de vista, voltou ao tema o
teriais, com a subsequente aprovao de reforma em matrias anteriormente
mestre portugus, na edio de 2000 de seu festejado Manual (p. 200): "[As clusulas de li-
protegidas. Dito de forma esquemtica: no momento 1 revista a clusula de mite] no podem impedir futuras alteraes que atinjam tais limites, porque o poder consti-
intangibilidade; no momento 2 reveem-se disposies antes intocveis. Assim tuinte , por definio, soberano. O que obrigam a dois processos, em tempos sucessivos,
se passou em Portugal, em um ambiente no qual, por trs do debate doutrin- um para eliminar o limite da reviso e o outro para substiwir a norma constitucional de
rio, encontrava-se o debate ideolgico acerca da preservao ou no, no texto fundo garantida atravs dele; o que obrigam a tornar patente, a darem-se as modificaes
constitucional, do modelo socialista ll7 . que dificultam , que a Constituio em sentido material j no a mesma". No Brasil, a
tese da dupla reviso abertamente defendida por Manoel Gonalves Ferreira Filho, Signifi-
Em sede doutrinria, a tese da dupla reviso tem defensores Il8 e crti- cao e alcance das clusulas ptreas, Revista de Direito Administrativo, 202:11. 1995, p. 14-15.
Em seu texto, defende ele o seguinte ponto de vista: as matrias protegidas pelas clusulas
ptreas so imodificveis enquanto elas vigorarem. Mas o dispositivo que institui os limites
.materiais (no caso da CF 1988, o art. 60, 4 Q ) no , ele prprio, uma clusula ptrea. Logo,
116 Constituio portuguesa: "Artigo 288 2 (Limites materiais da reviso). As leis de reviso pode ser emendado . Diante dessa constatao, a tese da intocabilidade das regras que disci-
constitucional tero de respeitar: a) A independ ncia nacional e a unidade do Estado; b) A plinam a alterao de norma constitucional constitui "afirmao gratuita, ou que s se fun-
forma republicana de governo; c) A separao das Igrejas do Estado; d) Os direitos, liberdades damenta com o apelo a clusulas implcitas, pois estas h para todos os gostos". Tambm em
e garantias dos cidados; e) Os direitos dos trabalhadores, das comisses de trabalhadores e
linha de defesa da possibilidade de se reformarem os limites materiais, v. Pontes de Miranda,
das associaes sindicais; f) A coexistncia do sector pblico, do sector privado e do sector
Comentrios Constituio de 1967 (com a Emenda n. 1 de 1969), 1987, t. m, p. 145.
cooperativo e social de propriedade dos meios de produo; g) A existncia de planos econ-
micos no mbito de uma economia mista; h) O sufrgio universal. directo, secreto e peridi- "119 Contra a possibilidade de dupla reviso, v., na doutrina portuguesa: Vital Moreira,
co na designao dos titulares electivos dos rgos de soberania, das regies autnomas e do Constituio e reviso constitucional, 1980, p. 106 e s.; e J. J. Gomes CanotiLho, Direito constitucio
poder local. bem como o sistema de representao proporcional; i) O pluralismo de expresso nal e teoria da Constituio, 2003, p. 1067-1069. Ainda na doutrina comparada, v. Pedro de
e organizao poltica, incluindo partidos polticos, e o direito de oposio democrtica; j) A Vega, La reforma constitucional y la problemtica de! poder constituyente, 1999, p . 265-266. Na
separao e a interdependncia dos rgos de soberania; I) A fiscalizao da constitucionali- doutrina brasileira, v. Ingo Wo][gang Sarlet, Algumas notas sobre o poder de reforma da
dade por aco ou por omisso de normas jurdicas; m) A independncia dos tribunais; n) A Constituio e os seus limites materiais no Brasil, in Direito e poder, 2005, p. 291; e Lus Virg-
autonomia das autarquias locais; o) A autonomia poltico-administrativa dos arquiplagos dos lio Afonso da Silva, Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado, Revista de Direito Admi-
Aores e da Madeira". nistrativo, 226:11,2001, p . 17: "O poder de reforma constitucional. outorgado ao legislador
117 Na segunda reviso Constituio portuguesa de 1976, levada a efeito em 1989, pro- pelo art. 60 da Constituio, um poder derivado, constitudo pelo titular do poder consti-
cedeu-se ampla reformulao do art. 290, que enunciava os limites materiais reviso (que tuinte originrio. Ora, se um poder outorgado por algum, parece lgico que os limites
passaria a ser o art. 288), com aceitao da ideia de dupla reviso no simultnea. Nessa desse poder s podem ser modificados pelo outorgante, nunca pelo prprio outorgado".
ocasio, suprimiram-se trs dos limites que a redao original enunciava, constantes das 120 Nesse sentido, v. Crmen Lcia Antunes Rocha, Constituio e mudana constitu-
alneas! 9 ej, que dispunham sobre: "a apropriao coletiva dos principais meios de produo cional: limites ao exerccio do poder de reforma constitucional. Revista de Informao Legis
e solos"; sobre "a planificao democrtica da economia"; e sobre "a participao das organi- lativa<;!.20:159, 1993, p. 181-182: "Penso - mudando opinio que anteriormente cheguei
zaes populares de base no exerccio do poder local" . Paralelamente, incluram-se duas a externar - que as clusulas constitucionais que contm os limites materiais expressos no
novas previses, que se tornaram as alneas f e g, transcritas acima. podem ser consideradas absolutamente imutveis ou dotadas de natureza tal que impeam
118 Em Portugal, na defesa da moclificabilidade dos limites materiais, v. Jorge Miranda, totalmente o exerccio do poder constituinte derivado de reforma. Pelo menos no em um
Manual de direito constitucional, 1987, t. li, p. 181: "As clusulas de limites materiais so poss- ou outro ponto. ( .. . ) De outra parte, considero imprescindvel que, num sistema democr-
veis, legtimo ao poder constituinte (originrio) decret-Ias e foroso que sejam cumpridas tico, a reforma deste ponto nodular central intangvel. inicialmente, ao reformador depen-
enquanto estiverem em vigor. Todavia, so normas constitucionais como quaisquer outras e der, necessria e imprescindivelmente, da utilizao de instrumentos concretos, srios e
podem elas prprias ser objecto de reviso, com as consequncias inerentes". Em edio eficazes de aferio da legitimidade da reforma, instrumentos estes da democracia direta,

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equiparar-se ao poder constituinte originrio, exige elementos subjetivos e fora do alcance do poder revisor, independentemente de previso expressa .
objetivos (v. supra) . Se eles estiverem presentes, a reforma ser legtima, no So elas as relativas 124 :
como obra do poder reformador, mas pela chancela do constituinte originrio. l~) aos direitos fundamentais, que no caso brasileiro j se encontram, ao
menos em parte, protegidos por dlsposio expressa (CF, art. 60, 4!2 125 );
4 Os limites materiais imp l citos 2~) ao titular do poder constituinte originrio, haja vista que a soberania
popular pressuposto do regime constitucional democrtico e, como tal, in-
Nesse ponto, o debate conduz ao tema dos limites materiais implcitos, tam-
derrogvel;
bm ditos tcitos ou imanentes. O reconhecimento da existncia de tal catego -
ria, embora no seja pacfico l21 , afigura-se logicamente inafastvel. que se 3~) ao titular do poder reformador, que no pode renunciar sua compe-

eles no existissem, as Constituies que no contivessem no seu texto clu- tncia nem, menos ainda, deleg-la, embora nesse particular existam prece-
sulas de intangibilidade no teriam como proteger sua identidade ou os pres- dentes histricos, alguns deles bastante problemticos126 ;
supostos democrticos sobre os quais se assentam 122. claro que uma Consti- 4"-) ao procedimento que disciplina o poder de reforma, pois este, como um
tuio pode ser politicamente derrotada por um movimento popular ou por poder delegado pelo constituinte originrio, no pode alterar as condies da
um golpe ditatorial. Mas, no primeiro caso, uma nova Constituio adviria prpria delegao 127
como obra do constituinte originrio. E, no segundo, estar-se-ia diante de uma
situao de fato, de derrota eventual do Direito, e no de um procedimento
vlido 123. 124 V. o texto clssico no direito brasileiro de Nelson de Souza Sampaio, O poder de reforma
Alis, na medida em que os limites materiais expressem a identidade da constitucional, 1995, p. 89 e s., no qual o autor expe, de maneira sistemtica e densa, a dou-
trina acerca da matria, por ele referida como limitaes materiais inerentes ou naturais. Sua
Constituio e as salvaguardas democrticas, sua natureza declaratria, e
pesquisa serviu de fio condutor para os tpicos aba ixo.
no constitutiva. Por essa razo, a presena de clusulas ptreas no texto no
125 O STF j entendeu, invocando o art. 5", 2": "os d ireitos e garantias expressos nesta
exclui a possibilidade de se reconhecer a existncia de limites implcitos. De Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados ... "
fora parte as decises polticas fundamentais tomadas pelo constituinte origi- - que h direitos fundamentais protegidos com base em clusula ptrea (CF, art. 60, 4") fora
nrio, h quatro categorias de normas que a doutrina, classicamente, situa do elenco expresso contido no ar!. 5". V. STF, DJU, 18 mar. 1994, ADIn 939/DF, ReI. Min.
Sydney Sanches, no qual se declarou a in constitucionalidade de dispositivo da EC n. 3,
17.3.1993, sob o fundamento de que a cobrana de determinado tributo no mesmo exerccio
(IPMF) violou "o princpio da anterioridade, que garantia individual do contribuinte (art.
pois j ento no se estar a cogitar da reforma regularmente feita segundo parmetros 5", 22 , art. 60, 4", inciso IV, e an . 150, m, 'b' da Constituio" .
normativos previamente fixados, mas de modificaes de gravidade e consequncias ime- 126 Foi esse o caso, por exemplo, da Lei alem de 24.3.1933, que concedeu plenos poderes
diatas para um povo, que se insurge e decide alterar o que se preestabelecera como, em a Hitler, cujo art. 2" previu que "as leis do Reich decretadas pelo governo podero revogar as
princpio, imodificvel" . prescries da Constituio do Reich" . Tambm a Lei francesa de 10.7.1940 previu em seu
121 Em sentido oposto, como j registrado acima, a posio de Manoel Gonalves Ferreira artigo nico: "A Assembleia Nacional d todos os poderes ao Governo da Repblica, sob a
Filho, Significao e alcance das clusulas ptreas, Revista de Direito Administrativo, 202:1 J, 1995, autoridade e a assinatura do Marechal Petain, a fim de promulgar, por um ou vrios atos, uma
nova Constituio do Estado francs. (... ) Ela ser ratificada pela nao, e aplicada pelas as-
p. 14. Nelson de Souza Sampaio, O poder de reforl11a constitucional, 1995, p. 90, identifica diver-
sembleias que ela criar". Em conjuntura diversa, o parlam ento francs alterou, de certa forma,
sos opositores das ideias, com remisso a obra de Linares Quintana. Dentre eles: Westel
a titularidade do poder de reviso, permitindo a reforma da Constituio pelo governo, nos
Willoughby, Arturo Enrique Sampay, Julio Cueto Rua e Tena Ram irez.
seguintes termos: "O governo da Repblica estabelece, em conselho de ministros, aps pare-
122 Sobre o ponto, v. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 2003, cer do Conselho de Estado, um projeto de lei constitucional que ser submetido a referendo".
p. 1066: "As constituies que no previssem limites textuais expressos transformar-se-iam Na prtica, no entanto, ali se exerce u o poder consti tuinte originrio, que deu lugar ao Sl![-
em meras leis provisrias, em constituies em branco (Blanko- Ve7fassung), totalmente subordina- gimen!o~~a Constituio de 1958.
das discricionariedade do poder de reviso".
127 V. Emmanuel Joseph Sieyes, O que o terceiro Estado (na edio brasileira, A constituinte bur-
123 precisamente essa incapacidade de se impor diante das conjunturas de crise poltica guesa, 1986), p. 115-116: "[N) o prprio ao corpo dos delegados, mudar os Ilmites do poder que
e institucional que leva alguns autores a se manifestarem contra a inclu so de clusulas de lhe foi confiado. Achamos que esta faculdade seria contraditria consigo mesma" . Como j assi-
intangibilidade nos textos constitucionais. Nesse sentido, v. Karl Loewenstein, Teora de la nalado, h precedente no Brasil, ocorrido durante o regime militar, quando a EC n. 8, de 14.7.1977,
Constitucin, 1976, p. 192; e Jorge Reinaldo Vanossi, Teora constitucional, 1975, p . 188-192. reduziu o qurum de aprovao de emenda constitucional de dois teros para maioria absoluta.
Para um tratamento mais analtico do tema, v. tb. Pedro de Vega, La reforma constitucional y la Relembre-se que a inovao foi introduzida com base na legislao ditatorial (Ato Institucional
problemtica dei poder constituyente, 1999, p. 262-265. n. 5, de 13 .12. 1968) e no houve, como intuitivo, qualquer questionamento judicial.

200 201
5 Clusulas ptreas e hierarquia 6 Os limites materiais na experincia brasileira e na
Constituio de 1988
Antes de seguir adiante, para estudar o tema no mbito do constituciona-
lismo brasileiro, cabe fazer uma reflexo terica. Os limites materiais atribuem A primeira Constituio brasileira a conter limitao material expressa ao
a determinados contedos da Constituio uma super-rigidez, impedindo sua poder de reviso foi a de 1891, que concedia proteo especial repblica,
supresso 128 Diante disso, h quem sustente que as normas constitucionais federao e igualdade de representao dos Estados no Senado. exceo da
protegidas por clusulas ptreas tm hierarquia superior s demais129. ineg- Carta de 1937, as Constituies subsequentes primeira Constituio republica-
vel que o reconhecimento de limites materiais faz surgir duas espcies de na - as de 1934, 1946, 1967 e 1969 - mantiveram a repblica e a federao como
normas: as que podem ser revogadas pelo poder de reforma e as que no podem. clusulas ptreas. A igualdade no Senado no voltou a ser mencionada. Na
As que so irrevogveis tornam invlidas eventuais emendas que tenham essa
Constituio de 1988, a matria vem tratada no art. 60, 42, que no faz meno
pretenso, ao passo que as normas constitucionais revogveis so substitudas
repblica - a forma de governo veio a ser objeto de plebiscito previsto no art.
pelas emendas que venham a ser aprovadas com esse propsito. A questo, no
29. do ADCT. No entanto, diversos outros pontos foram acrescentados ao elenco
entanto, envolve a funo de cada uma dessas categorias de normas dentro do
sistema, mas no a sua posio hierrquica. tradicional, como se colhe na dico expressa do texto constitucional:
Com efeito, hierarquia, em Direito, designa o fato de uma norma colher o Art. 60. (... )
seu fundamento de validade em outra, sendo invlida se contra vier a norma
42 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
matriz 13 0 . Ora bem: no isso que se passa na situao aqui descrita. Pelo prin-
abolir:
cpio da unidade da Constituio, inexiste hierarquia entre normas constitu-
cionais originrias, que jamais podero ser declaradas inconstitucionais umas I - a forma federativa do Estado;
em face das outras. A proteo especial dada s normas amparadas por clu- II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
sulas ptreas sobrelevam seu status poltico ou sua carga valorativa, com im-
III - a separao dos Poderes;
portantes repercusses hermenuticas, mas no lhes atribui superioridade
jurdica. No direito brasileiro, h jurisprudncia especfica sobre o ponto l3l . IV - os direitos e garantias individuais.
A locu o tendente a abolir deve ser interpretada com equilbrio . Por um
lado, ela deve servir para que se impea a eroso do contedo substantivo das
128 V. Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, 1985, p. 38. clusulas protegidas. De outra parte, no deve prestar-se a ser uma intil mu-
129 Nesse sentido, vejamse: KJaus Stern, Derecho dei Estado de la Repblica Federal Alemana, ralha contra o vento da histria, petrificando determinado status quo. A Cons-
1987, p. 265 e s.; Pedro de Vega, La reforma constitucional y la problemtica dei poder cOl1stituyente, tituio no pode abdicar da salvaguarda de sua prpria identidade, assim como
1999, p. 258; e Oscar Vilhena Vieira, A Constituio e sua reserva de jus/ia, 1999, p. 112 e 135.
da preservao e promoo de valores e direitos fundamentais; mas no deve
130 Hans Kelsen, Teoria pura do Direi/o, 1979, p. 269: "[A] norma que representa o funda-
mento de validade de uma outra norma , em face desta, uma norma superior".
ter a pretenso de suprimir a deliberao majoritria legtima dos rgos de
131 Na ADln 815/DF (DJU, 10 maio 1996), ajuizada pelo Governador do Rio Grande do
representao popular, juridicizando alm da conta o espao prprio da polti-
Sul, sustentouse a existncia de normas constitucionais - como as clusulas ptreas - supe- ca. O juiz constitucional no deve ser prisioneiro do passado, mas militante do
riores a ou tra s normas, tambm constitucionais. No caso especfico, alegou-se que as normas presente e passageiro do futuro.
contidas nos l Q e 2Q do art. 45 da Constituio, que fixavam os nmeros mximo e mni-
Ao exercer o controle sobre a atuao do poder reformador, o intrprete cons-
mo de deputados por Estado e por Territrio, violavam os princpios consti tuci ona is "superio-
res" da igualdade, da igualdade de voto, do exerCcio pelo povo do poder e da cidadania. O titucional deve pautar-se por mecanismos tradicionais de autoconteno judicial132
relator da ao, Ministro Moreira Alves, aps afirmar que a tese da hierarquia entre normas
constitucionais originrias era "incompossvel" com o sistema de Constituio rgida, discorreu :.. ' ,. ~
sobre o ponto especfico aqui versado: "Por outro lado, as clusulas ptreas no podem ser
invocad as para a sustentao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais in- 132 No sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dvida ou a possibilidade razo-
feriores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituio as prev vel de se considerar a norma como vlida, deve o rgo competente abster-se da declarao
apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituio de inconstituciona lidade. Alm disso, havendo alguma interpretao possvel que permita
elaborada pelo Poder Constituinte originrio, e no como abarcando normas cuja observncia afirmar a compatibilidade da norma com a Constit uio, em meio a outras que carreavam
se imponha ao prprio Poder Constituinte originrio com relao s outras que no sejam para ela um juzo de invalidade, deve o intrprete opta r pela interpretao legitimadora,
consideradas como clusulas ptreas, e, portanto, possam ser emendadas". ma